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134 I 65
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134 I 65
Sachverhalt ab Seite 65
A. C., nato nel 1923, vedovo, è domiciliato nel Comune di X. Dal mese di maggio 2004 è collocato presso la casa di cura per anziani O. a G. Egli è titolare di una rendita di vecchiaia nonché di un assegno per grandi invalidi dell'AVS. Beneficia inoltre di una prestazione complementare alla rendita AVS. C. è padre di due figli, M., nata nel 1964, domiciliata a I., e A., nato nel 1968, domiciliato a Y. La prestazione complementare, ammontante a fr. 263.- mensili, è calcolata in funzione, segnatamente, di una sostanza di fr. 105'195.-. Quest'ultima è composta di un importo (ipotetico) di fr. 104'198.-, computato a titolo di sostanza ceduta ai figli nel 1997, e di un deposito di risparmio di fr. 997.-. Dedotta la franchigia di fr. 25'000.-, si giunge ad una sostanza netta di fr. 80'195.-. La stessa è considerata nella misura di un quinto, pari a fr. 16'039.-, per il reddito determinante.
In data 29 aprile 2005, C., tramite il Servizio sociale M., ha presentato al Comune di X. una domanda di assistenza pubblica, poi confermata e precisata il 19 aprile 2006. La domanda era volta all'assunzione, da parte del Comune, di un contributo mensile di fr. 1'284.- per le spese di soggiorno non coperte presso l'istituto O. Tale importo corrispondeva alla differenza fra il fabbisogno (fr. 4'133.-) e i redditi (fr. 2'849.-).
Con decisione del 12 luglio 2006 il Comune ha respinto la richiesta, considerando innanzitutto che i redditi imponibili dei figli dell'istante, vale a dire fr. 58'000.- per M. e fr. 23'500.- per A., non fossero tali, a quel momento, da giustificare un obbligo di assistenza fondato sul diritto di famiglia. Esso però, fondandosi sulla decisione relativa alle prestazioni complementari, ha constatato che il richiedente aveva ceduto sostanza per un importo di fr. 105'195.- (recte: fr. 104'198.-). Senza questa cessione, la prestazione complementare sarebbe ammontata a fr. 1'555.- mensili. Tenuto conto della sostanza ceduta, l'importo mensile dei redditi superava di fr. 95.- quello delle spese, secondo il calcolo seguente:
Redditi:
a. rendita AVS fr. 1'726.-
b. assegno per grandi invalidi fr. 860.-
c. prestazione complementare fr. 263.-
d. rinuncia alla sostanza fr. 1'336.- (fr. 16'039.- : 12)
e. interessi su fr. 1'336.- fr. 43.-
totale fr. 4'228.-
Spese:
a. premio assicurazione-malattia fr. 228.-
b. Importo forfettario per persona
collocata fr. 255.-
c. spese di ricovero fr. 3'650.-
totale fr. 4'133.-
B. Per giudizio del 16 gennaio 2007 il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha respinto il ricorso contro questa decisione di C., patrocinato dall'avv. Paola Bottinelli Raveglia.
C. Sempre tramite l'avv. Bottinelli Raveglia, C. ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiede di accogliere la sua domanda e di condannare il Comune di X. al versamento della somma di fr. 1'284.- mensili dal 1° febbraio 2006, oltre interessi del 5% a partire dall'inoltro della domanda. Subordinatamente, postula il rinvio della causa all'istanza precedente per nuova pronuncia.
Il Comune di X. ha proposto la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Essendo la decisione impugnata stata pronunciata dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007 (RU 2006 pag. 1241), della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110), il ricorso è disciplinato dal nuovo diritto (art. 132 cpv. 1 LTF).
1.2 Interposto da una parte particolarmente toccata dalla decisione e avente un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (art. 89 cpv. 1 LTF), il ricorso, diretto contro una decisione finale (art. 90 LTF) pronunciata in una causa di diritto pubblico (art. 82 lett. a LTF) da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), è di principio ricevibile essendo stato depositato entro il termine (art. 100 cpv. 1 LTF) e nella forma (art. 42 LTF) di legge senza che si realizzi un'eccezione ai sensi dell'art. 83 LTF.
1.3 Il ricorso può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (art. 106 cpv. 1 LTF). Esso non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può dunque accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte insorgente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella esposta nel giudizio impugnato (v. DTF 133 II 249 consid. 1.4.1 pag. 254 con riferimenti). Tenuto conto dell'esigenza di motivazione di cui all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, sotto pena d'inammissibilità (art. 108 cpv. 1 lett. b LTF), il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a esaminare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono se queste ultime non sono più oggetto di discussione in sede federale. Il Tribunale non può entrare nel merito sulla pretesa violazione di un diritto costituzionale o su questioni attinenti al diritto cantonale o intercantonale se la censura non è stata sollevata né motivata in modo preciso dalla parte ricorrente (art. 106 cpv. 2 LTF).
1.4 Per il resto, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF (art. 105 cpv. 2 LTF).
1.5 A prescindere dai casi in cui tale inesattezza sia lampante (cfr. DTF 133 IV 286 consid. 6.2 pag. 288 in fine), la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle citate eccezioni previste dall'art. 105 cpv. 2 LTF sarebbero realizzate; in caso contrario non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento della decisione impugnata (cfr. DTF 133 II 249 consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento). Possono inoltre essere addotti nuovi fatti e mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore (art. 99 cpv. 1 LTF).
2.
2.1 Secondo i primi giudici, il principio di sussidiarietà, pur non essendo esplicitamente sancito dalla legge, impone di considerare la sostanza alla quale il richiedente ha rinunciato volontariamente. Per la determinazione del relativo importo, è opportuno riferirsi, per analogia, alle disposizioni della LPC, applicabili in tutti gli ambiti delle prestazioni a carattere sociale. I primi giudici riconoscono che l'insorgente versa in una situazione di bisogno. Secondo essi, la questione centrale è quella di sapere se l'obbligo di assumersi le spese di mantenimento dell'interessato incomba al Comune oppure, in virtù del principio di sussidiarietà, ai figli. I giudici cantonali rilevano come in concreto l'insorgente, mediante atto di cessione a titolo di anticipo ereditario del 22 settembre 1997, abbia ceduto la sua casa di abitazione, libera da ipoteche, al figlio, riservandosi, per sé e per la moglie, nel frattempo scomparsa, un diritto d'usufrutto. Malgrado ciò, il figlio avrebbe locato la casa a terzi, che pagherebbero una pigione annuale di fr. 7'200.-. Anche ai beni ceduti alla figlia dell'insorgente andrebbe attribuito un valore commerciale. I giudici cantonali ritengono che, riprendendo i calcoli operati dagli organi competenti in materia di prestazioni complementari, il Comune non avrebbe fatto altro che tener conto dei valori effettivi. Spetterebbe quindi alle persone che hanno beneficiato, senza controprestazione, della cessione di sostanza da parte dell'insorgente fornirgli la dovuta assistenza. Soltanto quando queste fonti saranno esaurite, il Comune dovrà assumersi le prestazioni pubbliche sociali di cui l'interessato ancora necessiterà.
2.2 Il ricorrente lamenta un accertamento dei fatti e una valutazione delle prove arbitrari (art. 9 Cost.). Egli riconosce di avere ceduto nel 1997 parte dei propri beni ai figli a titolo di anticipo ereditario. Al figlio A. avrebbe ceduto la casa di abitazione a X., alla figlia M. una stalla, pure a X., nonché una quota di comproprietà (1/3) di una casa sita a R. I due figli avrebbero inoltre ricevuto dei boschi privi di valore di mercato. A mente dell'insorgente, la casa di abitazione non sarebbe stata ceduta senza controprestazione, poiché la cessione era combinata con un diritto di usufrutto in suo favore e in favore della moglie. Tale diritto è stato cancellato con effetto dal 13 aprile 2005, in seguito al suo ricovero alla casa di cura per anziani O. Sempre secondo l'insorgente, è vero che la casa di abitazione a X. è locata a terzi per una pigione annuale di fr. 7'200.-. Tuttavia, i primi giudici non avrebbero tenuto conto del fatto che la casa stessa è gravata da una prima ipoteca e da un prestito ipotecario per complessivi fr. 148'000.-. L'onere ipotecario complessivo ammonterebbe a fr. 15'200.- annui, somma, questa, superiore al reddito locativo. La quota di comproprietà della figlia M., infine, sarebbe stata messa in vendita, ma senza successo.
Il ricorrente fa quindi valere la violazione dell'art. 12 Cost., dei principi di legalità e di proporzionalità, nonché l'applicazione arbitraria del diritto cantonale da parte dell'autorità di primo grado.
3.
3.1 Giusta l'art. 12 Cost., chi è nel bisogno e non è in grado di provvedere a sé stesso ha diritto d'essere aiutato e assistito e di ricevere i mezzi indispensabili per un'esistenza dignitosa. L'aiuto in situazioni di bisogno è subordinato al rispetto del principio di sussidiarietà, nel senso che non può prevalersene colui che, oggettivamente, è in misura di procurarsi con le proprie forze i mezzi indispensabili alla sua sopravvivenza. Una tale persona non è considerata versare in una situazione di bisogno, presupposto necessario per poter beneficiare di un aiuto (DTF 131 I 166 consid. 4.1 pag. 173; DTF 130 I 71 consid. 4.3 pag. 75). Inoltre, la Costituzione federale garantisce soltanto il diritto a un minimo d'esistenza, lasciando al legislatore federale, cantonale o comunale il compito di fissarne la portata e le modalità. Nel Cantone dei Grigioni, l'aiuto sociale è segnatamente disciplinato dalla legge del 3 dicembre 1978 sull'assistenza alle persone nel bisogno (RS/GR 546.250).
3.2 In materia di prestazioni complementari, a norma dell'art. 3c cpv. 1 lett. g LPC, i redditi determinanti comprendono le entrate e le parti di sostanza a cui l'assicurato ha rinunciato. Una rinuncia ai sensi di questa disposizione è data, segnatamente, allorquando una persona assicurata rinuncia, senza obbligo giuridico, a elementi di sostanza, o può pretendere determinati elementi di reddito e di sostanza, senza però far valere i relativi diritti (DTF 123 V 35 consid. 1 pag. 37 con riferimenti; RAYMOND SPIRA, Transmission de patrimoine et dessaisissement au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS/AI [LPC], RSAS 1996 pag. 210 segg.). Affinché una rinuncia a elementi di reddito o di sostanza possa essere presa in considerazione, occorre che essa sia avvenuta "senza obbligo giuridico", rispettivamente "senza controprestazione adeguata", queste due condizioni non essendo da intendere cumulativamente, bensì alternativamente (DTF 131 V 329 consid. 4.3 pag. 334).
3.3 A differenza di quanto vale in materia di prestazioni complementari (v. p. es. sentenza P 55/05 del 26 gennaio 2007, nella quale questo Tribunale ha giudicato che la perdita di un importo di fr. 120'000.- nell'ambito di un investimento a rischio, legato ad una truffa, costituisce sostanza cui l'assicurato ha rinunciato), l'aiuto in situazioni di bisogno nel senso dell'art. 12 Cost. non può essere ridotto o rifiutato ad una persona indigente, anche se quest'ultima è personalmente responsabile di questo suo stato; si tratta di una concretizzazione del principio di sussidiarietà dell'aiuto sociale, che costituisce l'ultima ancora di salvataggio dell'individuo (v. p. es. DTF 121 I 367 consid. 3b pag. 375; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, n. 5 all'art. 12 Cost.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, pag. 683, n. 1532; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 178; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, tesi Berna 2002, pag. 304). A questo riguardo, è unicamente determinante la situazione attuale ed effettiva dell'interessato al momento dell'esame del suo diritto a condizioni minime di esistenza (MÜLLER, op. cit., pag. 170). In altri termini, i motivi che hanno condotto all'indigenza sono irrilevanti dal profilo della protezione offerta dall'art. 12 Cost. (v. pure DTF 131 I 166 consid. 4.3 pag. 174 e i riferimenti ivi citati). Fermi questi presupposti, il Comune non poteva rifiutare la richiesta dell'insorgente applicando per analogia i principi validi in materia di rinuncia a elementi di reddito o di sostanza nell'ambito delle prestazioni complementari.
4. Diversa è la questione di sapere se ai figli dell'insorgente incomba un obbligo di assistenza nei confronti del padre in virtù degli art. 328 e 329 CC.
4.1 I primi giudici e il Comune ritengono che i beni ceduti a titolo di anticipo ereditario debbano essere principalmente destinati al mantenimento dell'insorgente. È vero, da questo profilo, che per prestare l'assistenza necessaria al mantenimento del parente bisognoso, il parente obbligato è tenuto a intaccare il suo patrimonio, a meno che questo non debba rimanere intatto per garantire a lungo termine il suo sostentamento e segnatamente la sua previdenza per la vecchiaia (DTF 132 III 97 consid. 3 pag. 104). È altrettanto esatto che la dottrina permette di valutare ed apprezzare la capacità contributiva del parente obbligato con minor riserbo quando si tratti di sostanza ereditata (v. THOMAS KOLLER, Commento basilese, n. 15c agli art. 328/329 CC; cfr. pure DTF 132 III 97 consid. 3.2 pag. 106).
4.2 Secondo le direttive della Conferenza svizzera dell'azione sociale ([COSAS] 4a ed., Berna 2005), alle quali il Comune fa riferimento, si rinuncia a verificare la capacità contributiva di parenti il cui reddito imponibile (compresa la parte di sostanza convertita in reddito) è inferiore a fr. 60'000.- per persone sole. Dalla sostanza imponibile si può dedurre una quota liberamente disponibile (fr. 100'000.- per persone sole). La somma rimanente deve essere convertita in reddito sulla base dell'aspettativa di vita media (importo annuale) e in quanto tale conteggiata secondo la relativa tavola di conversione.
4.3 Rispetto alle succitate disposizioni del Codice civile, l'aiuto sociale è sussidiario (KOLLER, op. cit., n. 36 agli art. 328/329 CC). Tuttavia, anche persone con pretese fondate sugli art. 328 e 329 CC possono trovarsi in una situazione di necessità, se queste pretese non sono esigibili nell'immediato (MÜLLER, op. cit., pag. 170). Nella decisione in lite, il Comune opponente ha negato che fossero dati i presupposti per l'applicazione delle menzionate disposizioni, vista la capacità economica dei due figli (redditi imponibili di fr. 23'500.- rispettivamente fr. 58'000.-). Così il Comune non può ora invocare il principio della sussidiarietà e rimproverare al ricorrente di avere rinunciato ad esigere per via giudiziaria un contributo dai figli. D'altronde, conformemente alle direttive emanate dalla COSAS (n. F.4), per quanto riguarda il contributo dei parenti, nel limite del possibile è auspicabile negoziare un accordo tra le parti, atteso che i possibili rischi di ripercussioni sul beneficiario e sul suo progetto sociale non sono trascurabili. In caso di litigio, sarà l'autorità cui spetta l'obbligo e/o gli oneri di assistenza giusta l'art. 25 della legge federale del 24 luglio 1977 sulla competenza ad assistere le persone nel bisogno (LAS; RS 851.1) a dover procedere per le vie legali e richiedere i contributi per il futuro e quelli retroattivi al massimo per un anno prima dell'avvio dell'azione legale (JUDITH WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Zurigo 2001, pag. 78 segg.). L'autorità subentra in tal caso nei diritti della persona assistita fino a concorrenza dei propri anticipi (art. 329 cpv. 3 in relazione con l'art. 289 cpv. 2 CC; DTF 133 III 507 consid. 5.2 pag. 510; KOLLER, op. cit., n. 36 agli art. 328/329 CC). Di conseguenza, nella concreta evenienza, l'aiuto non poteva essere rifiutato al ricorrente con l'argomento che quest'ultimo vantava una eventuale pretesa di mantenimento dalla realizzazione dei beni ceduti ai figli. Se il Comune (o l'autorità cantonale eventualmente competente) reputasse, tenendo conto di eventuali aumenti di sostanza e dei redditi immobiliari, essere questi beni destinati al mantenimento del ricorrente, può inoltrare un'azione fondata sugli art. 328 e 329 CC. In presenza di beni immobili la cui realizzazione, anche parziale, non è possibile o non può essere ragionevolmente pretesa, l'autorità potrà concludere con i parenti tenuti al sostentamento una convenzione speciale sull'esigibilità degli averi a seguito di alienazione o dopo il decesso dell'obbligato (direttive COSAS n. F.4).
5. Il Comune invoca un abuso di diritto del ricorrente.
5.1 In maniera generale, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico viene invocato per realizzare degli interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (v. p. es. DTF 128 II 145 consid. 2.2 pag. 151). La giurisprudenza non ha finora scartato l'ipotesi che il diritto costituzionale all'aiuto in situazioni di bisogno possa essere esercitato in modo abusivo, con conseguente rifiuto o riduzione del sostegno sociale (v. p. es. DTF 131 I 166 consid. 6.2 pag. 178; DTF 130 I 71 consid. 4.3 pag. 76; DTF 122 II 193 consid. 2c/ee pag. 198). La dottrina è invece praticamente unanime nell'affermare che non esiste spazio per abusi di diritto nell'ambito dell'esercizio dei diritti derivanti dall'art. 12 Cost., questa norma garantendo un minimo di esistenza intangibile (v. fra gli altri AMSTUTZ, op. cit., pag. 304 segg.; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Carlo Tschudi [ed.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Berna 2005, pag. 147 seg.; ibidem: PETER Uebersax, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, pag. 55; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2005, pag. 330; cfr. pure DTF 131 I 166 consid. 6.2 pag. 178).
5.2 Nel caso di specie, si può prescindere dall'esaminare la questione. In effetti, un abuso di diritto presuppone necessariamente che la persona indigente abbia intenzionalmente provocato la propria situazione al solo fine di potere in seguito prevalersi del diritto all'aiuto in situazioni di bisogno (DTF 121 I 367 consid. 3d pag. 377). Questa volontà deve essere accertata in modo chiaro e indiscutibile. L'abuso deve essere pertanto manifesto (DTF 121 I 367 consid. 3d pag. 378). Semplici sospetti e indizi non sono sufficienti (AMSTUTZ, op. cit., pag. 311).
5.3 La cessione di patrimonio è in concreto intervenuta nel 1997. Non si può ora seriamente sostenere che l'insorgente abbia ceduto i propri beni nell'intento di eludere, diversi anni più tardi, le disposizioni sull'aiuto sociale. È vero che il diritto di usufrutto di cui beneficiava è stato cancellato nel 2005, anno nel corso del quale ha inoltrato la sua domanda al Comune. Il giudizio impugnato non contiene tuttavia nessun accertamento che permetta di concludere che l'insorgente abbia rinunciato deliberatamente al suo diritto d'usufrutto nell'unico intento di ottenere prestazioni dell'aiuto sociale. Più probabile appare che il ricorrente, allora 82enne, grande invalido, abbia rinunciato al diritto di usufrutto in favore del figlio, ben sapendo che egli non avrebbe in ogni modo più potuto occupare la propria abitazione in seguito al collocamento in una casa di cura e in considerazione degli oneri di manutenzione della casa. Non si può certo affermare che l'insorgente abbia necessariamente previsto, a quell'epoca, i vantaggi di questa sua operazione dal profilo dell'aiuto sociale.
5.4 Di conseguenza, in assenza di abuso manifesto, il rifiuto del Comune non potrebbe intaccare il minimo esistenziale garantito dall'art. 12 Cost. Ci si può certo chiedere se le prestazioni eccedenti tale minimo siano suscettibili di essere ridotte nel caso concreto a dipendenza di un'eventuale responsabilità del ricorrente nell'insorgenza della sua situazione d'indigenza (v. p. es. DTF 131 I 166 consid. 4.3 pag. 174; CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Tschudi, op. cit., pag. 117 segg.). La questione può essere lasciata indecisa, la causa dovendo, per i motivi che seguono, comunque essere rinviata al Comune.
6. Ne consegue, quindi, per quanto riguarda la protezione garantita dall'art. 12 Cost., che il Comune non era legittimato a rifiutare le proprie prestazioni adducendo che l'insorgente avrebbe rinunciato ai propri beni in favore dei suoi figli.
7. Nell'evenienza concreta, è pacifico che i redditi attuali dell'insorgente non gli permettono di far fronte integralmente alle spese necessarie al suo collocamento in una casa di cura. Neppure è contestato che queste spese facciano parte dell'aiuto sociale che il Comune intimato può essere chiamato a fornire ad una persona in situazione di bisogno. Dal momento che non spetta al Tribunale federale statuire sulle prestazioni assistenziali da concedere al ricorrente, la pronunzia querelata e il provvedimento amministrativo da essa tutelato devono essere annullati, la causa essendo rinviata per nuova decisione al Comune (art. 107 cpv. 2 LTF), il quale esaminerà, se del caso, le eventuali possibilità di un collocamento più vantaggioso dal profilo economico. Sarà inoltre opportuno chiarire la questione della sostanza computata a titolo di rinuncia dalle autorità competenti in materia di prestazioni complementari, in quanto decisiva ai fini della prestazione erogatagli.
8. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del Comune di X. (art. 66 cpv. 1 LTF). Vincente in lite, il ricorrente, patrocinato da un legale, ha diritto a ripetibili (art. 68 LTF).
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it
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Art. 12 Cost.; art. 2 cpv. 2, art. 289 cpv. 2, art. 328 e 329 CC; art. 3c cpv. 1 lett. g LPC. Aiuto sociale nel caso di un padre, beneficiario di prestazioni complementari all'AVS, che ha rinunciato volontariamente a parte di sostanza, cedendola ai figli a titolo di anticipo ereditario. Non essendo dato un manifesto abuso di diritto, non può essere intaccato il minimo esistenziale garantito dall'art. 12 Cost. Possibilità di regresso nei confronti dei figli in virtù degli art. 328 e 329 CC (consid. 2-7).
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it
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constitutional law
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49,101
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134 I 75
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134 I 75
Sachverhalt ab Seite 75
X. ist in der Stadt Luzern wohnhaft. Mit Schreiben vom 22. Mai 2006 erklärte sie den "Austritt aus der staatskirchenrechtlichen Organisation 'Katholische Kirchgemeinde Luzern'" und ersuchte um eine Bestätigung des Austritts. Am 29. Mai 2006 teilte die katholische Kirchgemeinde Luzern X. mit, dass ein Teilaustritt aus einer katholischen Kirchgemeinde nicht möglich sei, und verweigerte deshalb die verlangte Austrittsbestätigung. Der Synodalrat der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern wies die dagegen erhobene Beschwerde am 8. November 2006 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 5. Dezember 2006 beantragt X. dem Bundesgericht, den Synodalratsentscheid vom 8. November 2006 aufzuheben und festzustellen, dass sie mit Wirkung ab Empfang der Austrittserklärung, d.h. ab 23. Mai 2006, nicht mehr Mitglied der katholischen Kirchgemeinde Luzern sei. Sie rügt in erster Linie eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV und Art. 9 EMRK).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Synodalrat der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern sowie die Kirchgemeinde der Stadt Luzern anerkennen das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 2006 nicht als Erklärung des Kirchenaustritts gemäss § 12 der Verfassung der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern vom 25. März 1969 (im Folgenden: Kirchenverfassung). Diese Bestimmung lautet:
"Wer nach kirchlicher Ordnung der römisch-katholischen Kirche angehört, gilt für Landeskirche und Kirchgemeinden als Katholikin oder Katholik, solange sie oder er dem zuständigen Kirchenrat am gesetzlich geregelten Wohnsitz nicht schriftlich erklärt hat, der römisch-katholischen Konfession nicht mehr anzugehören."
3.2 Nach Ansicht der kantonalen Instanzen strebte die Beschwerdeführerin mit ihrem Schreiben vom 22. Mai 2006 lediglich einen partiellen Kirchenaustritt an, d.h. sie wollte nur die katholische Kirchgemeinde der Stadt Luzern verlassen, der römisch-katholischen Kirche aber weiterhin angehören. Ein solcher bloss teilweiser Austritt sei jedoch unbeachtlich. Zum wirksamen Kirchenaustritt müsse sie ausdrücklich erklären, dass sie der "römisch-katholischen Konfession" nicht mehr angehöre. Statt römisch-katholische Konfession könne sie auch die insoweit als Synonyme zu verstehenden Begriffe "römisch-katholische Religionsgemeinschaft", "römisch-katholische Kirche" oder "katholische Kirche" verwenden. Mit "römisch-katholischer Konfession" sei in § 12 der Kirchenverfassung nicht allein die Landeskirche oder eine katholische Kirchgemeinde gemeint. Zur Stützung ihrer Rechtsauffassung verweisen die kantonalen Instanzen auf ein Urteil des Bundesgerichts (2P.16/ 2002 vom 18. Dezember 2002, teilweise publ. in BGE 129 I 68).
3.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die dargelegte Auslegung der Kirchenverfassung die Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK. Sie stellt sich auf den Standpunkt, der in § 12 der Kirchenverfassung verwendete Begriff der Konfession sei in ihrem Fall gleichbedeutend mit katholischer Kirchgemeinde Luzern. Wenn die kantonalen Behörden dagegen unter Konfession die römisch-katholische Kirche verstünden, so verlangten sie im Ergebnis eine zusätzliche zweite Erklärung, die sich auf den Austritt aus der römisch-katholischen Kirche als solcher und nicht bloss auf deren staatskirchenrechtliche Organisation beziehe.
4.
4.1 Die Bundesverfassung gewährleistet nach Art. 15 BV die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1). Jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Sie hat das Recht, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen (Abs. 3). Umgekehrt darf niemand gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (Abs. 4). Gemäss Art. 9 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit; dieses Recht umfasst die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu wechseln, und die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder gemeinsam mit anderen öffentlich oder privat durch Gottesdienst, Unterricht oder Praktizieren von Bräuchen und Riten zu bekennen.
4.2 Art. 15 BV und Art. 9 EMRK rücken ihrem Wortlaut nach die Religionsfreiheit des Individuums in den Vordergrund. Art. 15 Abs. 4 BV schliesst - als Ausprägung der sog. negativen Religionsfreiheit - das Recht ein, aus einer Kirche oder Religionsgemeinschaft auszutreten. Insoweit muss der Staat dafür sorgen, dass derjenige, welcher einer Religionsgemeinschaft nicht mehr angehören will, aus ihr austreten kann und hernach nicht der zwangsweisen Durchsetzung von Mitgliedschaftspflichten ausgesetzt wird (CHRISTOPH WINZELER, Einführung in das Religionsverfassungsrecht der Schweiz, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 32; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1987/1988, S. 333). Das gilt auch dann, wenn die betreffende Glaubensgemeinschaft nach ihrem internen Recht keine Austrittsmöglichkeit vorsieht. Der Austritt muss jederzeit möglich sein und darf nicht durch schikanöse Vorschriften erschwert oder unnötig verzögert werden (BGE 104 Ia 79 E. 3 S. 84). Aus Art. 9 EMRK ergeben sich keine weitergehenden Ansprüche.
4.3 Die genannten Verfassungsbestimmungen verbieten es den Kirchen nicht, gewisse formelle Anforderungen an die Austrittserklärung zu stellen. Demnach ist es insbesondere zulässig, das Austrittsverfahren durch ausdrückliche Formvorschriften derart zu gestalten, dass überstürzte Austritte unter dem momentanen Einfluss von Drittpersonen verhindert werden. Es darf ausserdem im Interesse der Rechtssicherheit verlangt werden, dass der Wille, der Kirche oder Religionsgemeinschaft nicht mehr anzugehören, unzweideutig erklärt wird (BGE 104 Ia 79 E. 3a S. 84; Urteil P.1384/1981 vom 18. März 1983, ZBl 85/1984 S. 131, E. 1 und 3b). Die kantonale Gesetzgebung kann auch das Erfordernis aufstellen, dass der Austritt nicht nur aus einer einzelnen Kirchgemeinde, sondern aus der Landeskirche als ganzer erklärt wird (vgl. BGE 2 S. 388 E. 5 S. 396; 34 I 41 E. 11 S. 52 f.).
5. Die Kirchgemeinde Luzern und der Synodalrat lassen die Erklärung des Austritts aus der Landeskirche jedoch nicht genügen und verlangen einen solchen aus der römisch-katholischen Kirche.
5.1 Die römisch-katholische Kirche ist eine hierarchisch strukturierte Gemeinschaft von Gläubigen, die vom Papst und von den Bischöfen geleitet wird. Sie hat eine eigene kirchliche Rechtsordnung, die vor allem im Codex Iuris Canonici - dem kirchlichen Gesetzbuch der römisch-katholischen Kirche - enthalten ist und nach ihrem Verständnis weltweit gilt. Sie verfügt auch über eine eigene Regelung der Zugehörigkeit (vgl. dazu RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Die Erklärung des Austritts aus der römisch-katholischen Kirche, Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht 2003 S. 106 ff.; MARTIN GRICHTING, Kirche oder Kirchenwesen, Diss. Freiburg 1997, S. 178, je mit Hinweisen). Die römisch-katholische Kirche bildet jedoch auch Teil des Glaubens. Katholiken bekennen sich zu der von ihnen als heilig verstandenen Kirche (vgl. Katechismus der Katholischen Kirche [1997], Erster Teil, Zweiter Abschnitt, Art. 9: "Ich glaube an [...], die heilige katholische Kirche" bzw. das Glaubensbekenntnis: "Credo in [...] unam, sanctam, catholicam et apostolicam ecclesiam.").
5.2 Daneben haben sich die stimmberechtigten Angehörigen der römisch-katholischen Kirche im Kanton Luzern gestützt auf § 92 der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 und auf das kantonale Gesetz über die Kirchenverfassung vom 21. Dezember 1964 die Kirchenverfassung vom 25. März 1969 gegeben. Mit ihr organisieren sich die im Kanton wohnhaften Katholiken in der "römisch-katholischen Landeskirche". Diese ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und gliedert sich in "römisch-katholische Kirchgemeinden", die zusammen das ganze Kantonsgebiet umfassen. Die Kirchgemeinden sind die öffentlich-rechtlichen Körperschaften ihrer katholischen Einwohner (vgl. §§ 1 und 2 der Kirchenverfassung). In innerkirchlichen Belangen anerkennen Landeskirche und Kirchgemeinden die Lehre und Rechtsordnung der römisch-katholischen Kirche (§ 5 Abs. 2 der Kirchenverfassung).
5.3 Wegen dieses Nebeneinanders von römisch-katholischer Kirche einerseits und Landeskirche als staatskirchenrechtlichen Organisation anderseits wird von einer dualistischen Kirchenstruktur gesprochen (WINZELER, a.a.O., S. 51 f. und 83; KARLEN, a.a.O., S. 333; vgl. auch PIUS HAFNER, Staat und Kirche im Kanton Luzern, Diss. Freiburg 1991, insbes. S. 228 ff. und 299 ff.; DIETER KRAUS, Schweizerisches Staatskirchenrecht, Tübingen 1993, S. 181 ff.).
6. Wie ausgeführt, verlangt der Synodalrat für einen wirksamen Kirchenaustritt die ausdrückliche Erklärung des Betreffenden, dass er der römisch-katholischen Kirche, Konfession oder Religionsgemeinschaft nicht mehr angehöre; eine lediglich auf die Kirchgemeinde oder Landeskirche bezogene Austrittserklärung genüge nicht. Das bedeutet, dass sich der Austrittswillige nach der Auffassung des Synodalrates explizit von der römisch-katholischen Kirche lossagen muss. Diese ist aber - wie in Erwägung 5.1 hiervor erwähnt - selber Teil des Glaubensbekenntnisses. Für einen Kirchenaustritt erwartet der Synodalrat vom Austrittswilligen somit einen bekenntnishaften Akt. Besteht aber - wie hier - neben der Glaubensgemeinschaft eine staatskirchenrechtliche Organisation, so muss es genügen, dass nur der Austritt aus der Letzteren erklärt wird. Denn im weltlichen Rechtsverkehr ist in einem solchen Fall nur der Austritt aus der staatlichen Zugehörigkeitsordnung massgebend. Mit der Erklärung des Austritts aus dieser - in casu aus der Landeskirche - kann bereits gewährleistet werden, dass Mitgliedschaftspflichten künftig nicht mehr zwangsweise durchgesetzt werden; unter anderem wird für die Zeit ab der Austrittserklärung die Kirchensteuer nicht mehr geschuldet. Zusätzliche, bekenntnishafte Erklärungen sind nach dem Gesagten für einen Kirchenaustritt nicht notwendig. Für das Erfordernis einer auch auf die römisch-katholische Kirche, Religionsgemeinschaft oder Konfession bezogenen Erklärung gibt es keinen zwingenden Grund. Daher ist dieses Erfordernis mit der Religionsfreiheit nicht zu vereinbaren (vgl. auch Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Welche religiösen, innerkirchlichen Konsequenzen der erklärte Austritt hat, namentlich ob noch Ansprüche auf Leistungen der Religionsgemeinschaft bestehen, ist nicht vom Staat, sondern von der jeweiligen Religionsgemeinschaft selber zu beantworten (vgl. dazu PAHUD DE MORTANGES, a.a.O., S. 123 ff. und 139 ff.; GRICHTING, a.a.O., S. 185 ff.).
7. § 12 der Kirchenverfassung ist demnach verfassungskonform so auszulegen, dass für den Kirchenaustritt eine Erklärung genügt, die sich auf die "Landeskirche" bezieht. Verfassungswidrig ist dagegen die vom Synodalrat vorgenommene Auslegung, wonach ausdrücklich zu erklären sei, nicht mehr der römisch-katholischen Konfession, Kirche oder Religionsgemeinschaft anzugehören.
An der bereits erwähnten Rechtsprechung (BGE 129 I 68) kann demnach nicht festgehalten werden. Ausserdem bedarf der Klarstellung, dass im Blick auf das dargestellte Nebeneinander Landeskirche und Kirchgemeinden nicht als "Organe der Dachorganisation" der römisch-katholischen Kirche zu verstehen sind (vgl. die kritischen Besprechungen zu BGE 129 I 68 : ANDREAS KLEY, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2002 und 2003, ZBJV 139/2003 S. 707; DIETER KRAUS, Religionsrechtlich bedeutsame Entscheide des Bundesgerichts in den Jahren 2002-2003, in: Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht 2003 S. 148; MARKUS WALSER, Kantonalkirche und Kirchgemeinden im Kanton Luzern, in: Wilhelm Rees [Hrsg.], Recht in Kirche und Staat, Berlin 2004, S. 833 ff.).
8. In ihrem Schreiben vom 22. Mai 2006 hat die Beschwerdeführerin den Austritt aus der staatskirchenrechtlichen Organisation "Katholische Kirchgemeinde Luzern" erklärt. Die kantonalen Behörden sehen darin auch deshalb keine gültige Austrittserklärung, weil § 12 der Kirchenverfassung nicht bloss einen Austritt aus einer Kirchgemeinde zulasse. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass eine solche Auslegung des kantonalen Rechts willkürlich sei. Sie macht allein geltend, dass sie eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit bewirke. Diese Rüge ist indessen im Lichte der obigen Ausführungen unbegründet. Denn die kantonale Gesetzgebung darf verlangen, dass der Austritt nicht nur aus der Kirchgemeinde, sondern aus der Landeskirche erklärt wird (vgl. E. 4.3).
Die Beschwerdeführerin kritisiert auch, dass sie im Verfahren vor dem Synodalrat zu den Hintergründen ihres Schreibens vom 22. Mai 2006 näher befragt und - nach Verweigerung der Aussage zu einzelnen Fragen - sogar zur Beweisaussage angehalten wurde. Da das erwähnte Schreiben die Anforderungen einer Austrittserklärung nicht erfüllte, lag es nahe, den Willen der Beschwerdeführerin durch eine Befragung näher zu ergründen. Es ist darüber hinaus zulässig, Fragen zu den Motiven und Hintergründen des Austritts zu stellen. Da ein solcher jedoch nicht begründet werden muss, ist es unstatthaft, allein aus der Aussageverweigerung bei entsprechenden Fragen auf den fehlenden Austrittswillen zu schliessen. Die Würdigung des Aussageverhaltens im angefochtenen Entscheid erscheint in dieser Hinsicht verfassungswidrig.
Nicht zu beanstanden ist dagegen die Folgerung, die Beschwerdeführerin habe durch ihre Aussageverweigerung nichts dazu beigetragen, den Mangel ihrer Erklärung vom 22. Mai 2006 zu beheben. Der Synodalrat durfte in diesem Zusammenhang auch zwei frühere Schreiben der Beschwerdeführerin vom 7. März und 28. April 2005 berücksichtigen, in denen sie ebenfalls ihren Austritt aus der katholischen Kirchgemeinde Luzern erklärte. Nach einem Briefwechsel und der Erhebung von zwei Gemeindebeschwerden teilte sie der Kirchgemeinde am 8. April 2006 mit, dass sie die beiden Rechtsmittel durch ihren Anwalt zurückziehen lasse; zudem wolle sie, soweit dies überhaupt möglich bzw. nötig sei, wieder in die katholische Kirchgemeinde Luzern eintreten. Wenn die Beschwerdeführerin nur wenige Wochen später ohne jegliche Erläuterung erneut den Austritt aus ebendieser Kirchgemeinde erklärt, erscheint ihr Verhalten wenig kohärent. Die kantonalen Behörden durften deshalb den Schluss ziehen, aus der Vorgeschichte und aus dem Aussageverhalten gehe kein klar erkennbarer Wille der Beschwerdeführerin hervor, aus der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern auszutreten. Jedenfalls zeigt sie nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entsprechenden Weise auf, inwiefern eine solche Würdigung der dargestellten Umstände willkürlich sein oder gegen Treu und Glauben verstossen sollte.
Die ungenügende Klarheit der schriftlichen Erklärung vom 22. Mai 2006 wird demnach nicht behoben, wenn das weitere Verhalten der Beschwerdeführerin mitberücksichtigt wird. Dieses bestätigt im Gegenteil, dass sie ihren Willen zum Kirchenaustritt nicht in der erforderlichen Eindeutigkeit kundgetan hat.
9.
9.1 Der angefochtene Entscheid verletzt damit zwar die Glaubens- und Gewissensfreiheit und die übrigen angerufenen verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführerin nicht. Er stützt sich jedoch zu einem wesentlichen Teil auf eine verfassungswidrige Begründung. Die Beschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Art. 15 BV; Art. 9 EMRK; Glaubens- und Gewissensfreiheit; Anforderungen an den Austritt aus der römisch-katholischen Kirche. Die Erklärung des Austritts aus der Landeskirche genügt; vom Austrittswilligen darf nicht verlangt werden, dass er sich von der römisch-katholischen Kirche als solcher lossagt (Praxisänderung; E. 3-9.1).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,102
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134 I 75
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134 I 75
Sachverhalt ab Seite 75
X. ist in der Stadt Luzern wohnhaft. Mit Schreiben vom 22. Mai 2006 erklärte sie den "Austritt aus der staatskirchenrechtlichen Organisation 'Katholische Kirchgemeinde Luzern'" und ersuchte um eine Bestätigung des Austritts. Am 29. Mai 2006 teilte die katholische Kirchgemeinde Luzern X. mit, dass ein Teilaustritt aus einer katholischen Kirchgemeinde nicht möglich sei, und verweigerte deshalb die verlangte Austrittsbestätigung. Der Synodalrat der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern wies die dagegen erhobene Beschwerde am 8. November 2006 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 5. Dezember 2006 beantragt X. dem Bundesgericht, den Synodalratsentscheid vom 8. November 2006 aufzuheben und festzustellen, dass sie mit Wirkung ab Empfang der Austrittserklärung, d.h. ab 23. Mai 2006, nicht mehr Mitglied der katholischen Kirchgemeinde Luzern sei. Sie rügt in erster Linie eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV und Art. 9 EMRK).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Synodalrat der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern sowie die Kirchgemeinde der Stadt Luzern anerkennen das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 2006 nicht als Erklärung des Kirchenaustritts gemäss § 12 der Verfassung der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern vom 25. März 1969 (im Folgenden: Kirchenverfassung). Diese Bestimmung lautet:
"Wer nach kirchlicher Ordnung der römisch-katholischen Kirche angehört, gilt für Landeskirche und Kirchgemeinden als Katholikin oder Katholik, solange sie oder er dem zuständigen Kirchenrat am gesetzlich geregelten Wohnsitz nicht schriftlich erklärt hat, der römisch-katholischen Konfession nicht mehr anzugehören."
3.2 Nach Ansicht der kantonalen Instanzen strebte die Beschwerdeführerin mit ihrem Schreiben vom 22. Mai 2006 lediglich einen partiellen Kirchenaustritt an, d.h. sie wollte nur die katholische Kirchgemeinde der Stadt Luzern verlassen, der römisch-katholischen Kirche aber weiterhin angehören. Ein solcher bloss teilweiser Austritt sei jedoch unbeachtlich. Zum wirksamen Kirchenaustritt müsse sie ausdrücklich erklären, dass sie der "römisch-katholischen Konfession" nicht mehr angehöre. Statt römisch-katholische Konfession könne sie auch die insoweit als Synonyme zu verstehenden Begriffe "römisch-katholische Religionsgemeinschaft", "römisch-katholische Kirche" oder "katholische Kirche" verwenden. Mit "römisch-katholischer Konfession" sei in § 12 der Kirchenverfassung nicht allein die Landeskirche oder eine katholische Kirchgemeinde gemeint. Zur Stützung ihrer Rechtsauffassung verweisen die kantonalen Instanzen auf ein Urteil des Bundesgerichts (2P.16/ 2002 vom 18. Dezember 2002, teilweise publ. in BGE 129 I 68).
3.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die dargelegte Auslegung der Kirchenverfassung die Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK. Sie stellt sich auf den Standpunkt, der in § 12 der Kirchenverfassung verwendete Begriff der Konfession sei in ihrem Fall gleichbedeutend mit katholischer Kirchgemeinde Luzern. Wenn die kantonalen Behörden dagegen unter Konfession die römisch-katholische Kirche verstünden, so verlangten sie im Ergebnis eine zusätzliche zweite Erklärung, die sich auf den Austritt aus der römisch-katholischen Kirche als solcher und nicht bloss auf deren staatskirchenrechtliche Organisation beziehe.
4.
4.1 Die Bundesverfassung gewährleistet nach Art. 15 BV die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1). Jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Sie hat das Recht, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen (Abs. 3). Umgekehrt darf niemand gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (Abs. 4). Gemäss Art. 9 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit; dieses Recht umfasst die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu wechseln, und die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder gemeinsam mit anderen öffentlich oder privat durch Gottesdienst, Unterricht oder Praktizieren von Bräuchen und Riten zu bekennen.
4.2 Art. 15 BV und Art. 9 EMRK rücken ihrem Wortlaut nach die Religionsfreiheit des Individuums in den Vordergrund. Art. 15 Abs. 4 BV schliesst - als Ausprägung der sog. negativen Religionsfreiheit - das Recht ein, aus einer Kirche oder Religionsgemeinschaft auszutreten. Insoweit muss der Staat dafür sorgen, dass derjenige, welcher einer Religionsgemeinschaft nicht mehr angehören will, aus ihr austreten kann und hernach nicht der zwangsweisen Durchsetzung von Mitgliedschaftspflichten ausgesetzt wird (CHRISTOPH WINZELER, Einführung in das Religionsverfassungsrecht der Schweiz, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 32; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1987/1988, S. 333). Das gilt auch dann, wenn die betreffende Glaubensgemeinschaft nach ihrem internen Recht keine Austrittsmöglichkeit vorsieht. Der Austritt muss jederzeit möglich sein und darf nicht durch schikanöse Vorschriften erschwert oder unnötig verzögert werden (BGE 104 Ia 79 E. 3 S. 84). Aus Art. 9 EMRK ergeben sich keine weitergehenden Ansprüche.
4.3 Die genannten Verfassungsbestimmungen verbieten es den Kirchen nicht, gewisse formelle Anforderungen an die Austrittserklärung zu stellen. Demnach ist es insbesondere zulässig, das Austrittsverfahren durch ausdrückliche Formvorschriften derart zu gestalten, dass überstürzte Austritte unter dem momentanen Einfluss von Drittpersonen verhindert werden. Es darf ausserdem im Interesse der Rechtssicherheit verlangt werden, dass der Wille, der Kirche oder Religionsgemeinschaft nicht mehr anzugehören, unzweideutig erklärt wird (BGE 104 Ia 79 E. 3a S. 84; Urteil P.1384/1981 vom 18. März 1983, ZBl 85/1984 S. 131, E. 1 und 3b). Die kantonale Gesetzgebung kann auch das Erfordernis aufstellen, dass der Austritt nicht nur aus einer einzelnen Kirchgemeinde, sondern aus der Landeskirche als ganzer erklärt wird (vgl. BGE 2 S. 388 E. 5 S. 396; 34 I 41 E. 11 S. 52 f.).
5. Die Kirchgemeinde Luzern und der Synodalrat lassen die Erklärung des Austritts aus der Landeskirche jedoch nicht genügen und verlangen einen solchen aus der römisch-katholischen Kirche.
5.1 Die römisch-katholische Kirche ist eine hierarchisch strukturierte Gemeinschaft von Gläubigen, die vom Papst und von den Bischöfen geleitet wird. Sie hat eine eigene kirchliche Rechtsordnung, die vor allem im Codex Iuris Canonici - dem kirchlichen Gesetzbuch der römisch-katholischen Kirche - enthalten ist und nach ihrem Verständnis weltweit gilt. Sie verfügt auch über eine eigene Regelung der Zugehörigkeit (vgl. dazu RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Die Erklärung des Austritts aus der römisch-katholischen Kirche, Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht 2003 S. 106 ff.; MARTIN GRICHTING, Kirche oder Kirchenwesen, Diss. Freiburg 1997, S. 178, je mit Hinweisen). Die römisch-katholische Kirche bildet jedoch auch Teil des Glaubens. Katholiken bekennen sich zu der von ihnen als heilig verstandenen Kirche (vgl. Katechismus der Katholischen Kirche [1997], Erster Teil, Zweiter Abschnitt, Art. 9: "Ich glaube an [...], die heilige katholische Kirche" bzw. das Glaubensbekenntnis: "Credo in [...] unam, sanctam, catholicam et apostolicam ecclesiam.").
5.2 Daneben haben sich die stimmberechtigten Angehörigen der römisch-katholischen Kirche im Kanton Luzern gestützt auf § 92 der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 und auf das kantonale Gesetz über die Kirchenverfassung vom 21. Dezember 1964 die Kirchenverfassung vom 25. März 1969 gegeben. Mit ihr organisieren sich die im Kanton wohnhaften Katholiken in der "römisch-katholischen Landeskirche". Diese ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und gliedert sich in "römisch-katholische Kirchgemeinden", die zusammen das ganze Kantonsgebiet umfassen. Die Kirchgemeinden sind die öffentlich-rechtlichen Körperschaften ihrer katholischen Einwohner (vgl. §§ 1 und 2 der Kirchenverfassung). In innerkirchlichen Belangen anerkennen Landeskirche und Kirchgemeinden die Lehre und Rechtsordnung der römisch-katholischen Kirche (§ 5 Abs. 2 der Kirchenverfassung).
5.3 Wegen dieses Nebeneinanders von römisch-katholischer Kirche einerseits und Landeskirche als staatskirchenrechtlichen Organisation anderseits wird von einer dualistischen Kirchenstruktur gesprochen (WINZELER, a.a.O., S. 51 f. und 83; KARLEN, a.a.O., S. 333; vgl. auch PIUS HAFNER, Staat und Kirche im Kanton Luzern, Diss. Freiburg 1991, insbes. S. 228 ff. und 299 ff.; DIETER KRAUS, Schweizerisches Staatskirchenrecht, Tübingen 1993, S. 181 ff.).
6. Wie ausgeführt, verlangt der Synodalrat für einen wirksamen Kirchenaustritt die ausdrückliche Erklärung des Betreffenden, dass er der römisch-katholischen Kirche, Konfession oder Religionsgemeinschaft nicht mehr angehöre; eine lediglich auf die Kirchgemeinde oder Landeskirche bezogene Austrittserklärung genüge nicht. Das bedeutet, dass sich der Austrittswillige nach der Auffassung des Synodalrates explizit von der römisch-katholischen Kirche lossagen muss. Diese ist aber - wie in Erwägung 5.1 hiervor erwähnt - selber Teil des Glaubensbekenntnisses. Für einen Kirchenaustritt erwartet der Synodalrat vom Austrittswilligen somit einen bekenntnishaften Akt. Besteht aber - wie hier - neben der Glaubensgemeinschaft eine staatskirchenrechtliche Organisation, so muss es genügen, dass nur der Austritt aus der Letzteren erklärt wird. Denn im weltlichen Rechtsverkehr ist in einem solchen Fall nur der Austritt aus der staatlichen Zugehörigkeitsordnung massgebend. Mit der Erklärung des Austritts aus dieser - in casu aus der Landeskirche - kann bereits gewährleistet werden, dass Mitgliedschaftspflichten künftig nicht mehr zwangsweise durchgesetzt werden; unter anderem wird für die Zeit ab der Austrittserklärung die Kirchensteuer nicht mehr geschuldet. Zusätzliche, bekenntnishafte Erklärungen sind nach dem Gesagten für einen Kirchenaustritt nicht notwendig. Für das Erfordernis einer auch auf die römisch-katholische Kirche, Religionsgemeinschaft oder Konfession bezogenen Erklärung gibt es keinen zwingenden Grund. Daher ist dieses Erfordernis mit der Religionsfreiheit nicht zu vereinbaren (vgl. auch Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Welche religiösen, innerkirchlichen Konsequenzen der erklärte Austritt hat, namentlich ob noch Ansprüche auf Leistungen der Religionsgemeinschaft bestehen, ist nicht vom Staat, sondern von der jeweiligen Religionsgemeinschaft selber zu beantworten (vgl. dazu PAHUD DE MORTANGES, a.a.O., S. 123 ff. und 139 ff.; GRICHTING, a.a.O., S. 185 ff.).
7. § 12 der Kirchenverfassung ist demnach verfassungskonform so auszulegen, dass für den Kirchenaustritt eine Erklärung genügt, die sich auf die "Landeskirche" bezieht. Verfassungswidrig ist dagegen die vom Synodalrat vorgenommene Auslegung, wonach ausdrücklich zu erklären sei, nicht mehr der römisch-katholischen Konfession, Kirche oder Religionsgemeinschaft anzugehören.
An der bereits erwähnten Rechtsprechung (BGE 129 I 68) kann demnach nicht festgehalten werden. Ausserdem bedarf der Klarstellung, dass im Blick auf das dargestellte Nebeneinander Landeskirche und Kirchgemeinden nicht als "Organe der Dachorganisation" der römisch-katholischen Kirche zu verstehen sind (vgl. die kritischen Besprechungen zu BGE 129 I 68 : ANDREAS KLEY, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2002 und 2003, ZBJV 139/2003 S. 707; DIETER KRAUS, Religionsrechtlich bedeutsame Entscheide des Bundesgerichts in den Jahren 2002-2003, in: Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht 2003 S. 148; MARKUS WALSER, Kantonalkirche und Kirchgemeinden im Kanton Luzern, in: Wilhelm Rees [Hrsg.], Recht in Kirche und Staat, Berlin 2004, S. 833 ff.).
8. In ihrem Schreiben vom 22. Mai 2006 hat die Beschwerdeführerin den Austritt aus der staatskirchenrechtlichen Organisation "Katholische Kirchgemeinde Luzern" erklärt. Die kantonalen Behörden sehen darin auch deshalb keine gültige Austrittserklärung, weil § 12 der Kirchenverfassung nicht bloss einen Austritt aus einer Kirchgemeinde zulasse. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass eine solche Auslegung des kantonalen Rechts willkürlich sei. Sie macht allein geltend, dass sie eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit bewirke. Diese Rüge ist indessen im Lichte der obigen Ausführungen unbegründet. Denn die kantonale Gesetzgebung darf verlangen, dass der Austritt nicht nur aus der Kirchgemeinde, sondern aus der Landeskirche erklärt wird (vgl. E. 4.3).
Die Beschwerdeführerin kritisiert auch, dass sie im Verfahren vor dem Synodalrat zu den Hintergründen ihres Schreibens vom 22. Mai 2006 näher befragt und - nach Verweigerung der Aussage zu einzelnen Fragen - sogar zur Beweisaussage angehalten wurde. Da das erwähnte Schreiben die Anforderungen einer Austrittserklärung nicht erfüllte, lag es nahe, den Willen der Beschwerdeführerin durch eine Befragung näher zu ergründen. Es ist darüber hinaus zulässig, Fragen zu den Motiven und Hintergründen des Austritts zu stellen. Da ein solcher jedoch nicht begründet werden muss, ist es unstatthaft, allein aus der Aussageverweigerung bei entsprechenden Fragen auf den fehlenden Austrittswillen zu schliessen. Die Würdigung des Aussageverhaltens im angefochtenen Entscheid erscheint in dieser Hinsicht verfassungswidrig.
Nicht zu beanstanden ist dagegen die Folgerung, die Beschwerdeführerin habe durch ihre Aussageverweigerung nichts dazu beigetragen, den Mangel ihrer Erklärung vom 22. Mai 2006 zu beheben. Der Synodalrat durfte in diesem Zusammenhang auch zwei frühere Schreiben der Beschwerdeführerin vom 7. März und 28. April 2005 berücksichtigen, in denen sie ebenfalls ihren Austritt aus der katholischen Kirchgemeinde Luzern erklärte. Nach einem Briefwechsel und der Erhebung von zwei Gemeindebeschwerden teilte sie der Kirchgemeinde am 8. April 2006 mit, dass sie die beiden Rechtsmittel durch ihren Anwalt zurückziehen lasse; zudem wolle sie, soweit dies überhaupt möglich bzw. nötig sei, wieder in die katholische Kirchgemeinde Luzern eintreten. Wenn die Beschwerdeführerin nur wenige Wochen später ohne jegliche Erläuterung erneut den Austritt aus ebendieser Kirchgemeinde erklärt, erscheint ihr Verhalten wenig kohärent. Die kantonalen Behörden durften deshalb den Schluss ziehen, aus der Vorgeschichte und aus dem Aussageverhalten gehe kein klar erkennbarer Wille der Beschwerdeführerin hervor, aus der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern auszutreten. Jedenfalls zeigt sie nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entsprechenden Weise auf, inwiefern eine solche Würdigung der dargestellten Umstände willkürlich sein oder gegen Treu und Glauben verstossen sollte.
Die ungenügende Klarheit der schriftlichen Erklärung vom 22. Mai 2006 wird demnach nicht behoben, wenn das weitere Verhalten der Beschwerdeführerin mitberücksichtigt wird. Dieses bestätigt im Gegenteil, dass sie ihren Willen zum Kirchenaustritt nicht in der erforderlichen Eindeutigkeit kundgetan hat.
9.
9.1 Der angefochtene Entscheid verletzt damit zwar die Glaubens- und Gewissensfreiheit und die übrigen angerufenen verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführerin nicht. Er stützt sich jedoch zu einem wesentlichen Teil auf eine verfassungswidrige Begründung. Die Beschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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Art. 15 Cst.; art. 9 CEDH; liberté de conscience et de croyance; conditions auxquelles est subordonnée la sortie de l'Eglise catholique romaine. La déclaration de sortie de l'église cantonale suffit; on ne saurait exiger de celui qui veut en sortir qu'il déclare quitter l'Eglise catholique romaine comme telle (changement de jurisprudence; consid. 3-9.1).
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X. ist in der Stadt Luzern wohnhaft. Mit Schreiben vom 22. Mai 2006 erklärte sie den "Austritt aus der staatskirchenrechtlichen Organisation 'Katholische Kirchgemeinde Luzern'" und ersuchte um eine Bestätigung des Austritts. Am 29. Mai 2006 teilte die katholische Kirchgemeinde Luzern X. mit, dass ein Teilaustritt aus einer katholischen Kirchgemeinde nicht möglich sei, und verweigerte deshalb die verlangte Austrittsbestätigung. Der Synodalrat der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern wies die dagegen erhobene Beschwerde am 8. November 2006 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 5. Dezember 2006 beantragt X. dem Bundesgericht, den Synodalratsentscheid vom 8. November 2006 aufzuheben und festzustellen, dass sie mit Wirkung ab Empfang der Austrittserklärung, d.h. ab 23. Mai 2006, nicht mehr Mitglied der katholischen Kirchgemeinde Luzern sei. Sie rügt in erster Linie eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV und Art. 9 EMRK).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Synodalrat der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern sowie die Kirchgemeinde der Stadt Luzern anerkennen das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 2006 nicht als Erklärung des Kirchenaustritts gemäss § 12 der Verfassung der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern vom 25. März 1969 (im Folgenden: Kirchenverfassung). Diese Bestimmung lautet:
"Wer nach kirchlicher Ordnung der römisch-katholischen Kirche angehört, gilt für Landeskirche und Kirchgemeinden als Katholikin oder Katholik, solange sie oder er dem zuständigen Kirchenrat am gesetzlich geregelten Wohnsitz nicht schriftlich erklärt hat, der römisch-katholischen Konfession nicht mehr anzugehören."
3.2 Nach Ansicht der kantonalen Instanzen strebte die Beschwerdeführerin mit ihrem Schreiben vom 22. Mai 2006 lediglich einen partiellen Kirchenaustritt an, d.h. sie wollte nur die katholische Kirchgemeinde der Stadt Luzern verlassen, der römisch-katholischen Kirche aber weiterhin angehören. Ein solcher bloss teilweiser Austritt sei jedoch unbeachtlich. Zum wirksamen Kirchenaustritt müsse sie ausdrücklich erklären, dass sie der "römisch-katholischen Konfession" nicht mehr angehöre. Statt römisch-katholische Konfession könne sie auch die insoweit als Synonyme zu verstehenden Begriffe "römisch-katholische Religionsgemeinschaft", "römisch-katholische Kirche" oder "katholische Kirche" verwenden. Mit "römisch-katholischer Konfession" sei in § 12 der Kirchenverfassung nicht allein die Landeskirche oder eine katholische Kirchgemeinde gemeint. Zur Stützung ihrer Rechtsauffassung verweisen die kantonalen Instanzen auf ein Urteil des Bundesgerichts (2P.16/ 2002 vom 18. Dezember 2002, teilweise publ. in BGE 129 I 68).
3.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die dargelegte Auslegung der Kirchenverfassung die Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK. Sie stellt sich auf den Standpunkt, der in § 12 der Kirchenverfassung verwendete Begriff der Konfession sei in ihrem Fall gleichbedeutend mit katholischer Kirchgemeinde Luzern. Wenn die kantonalen Behörden dagegen unter Konfession die römisch-katholische Kirche verstünden, so verlangten sie im Ergebnis eine zusätzliche zweite Erklärung, die sich auf den Austritt aus der römisch-katholischen Kirche als solcher und nicht bloss auf deren staatskirchenrechtliche Organisation beziehe.
4.
4.1 Die Bundesverfassung gewährleistet nach Art. 15 BV die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1). Jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Sie hat das Recht, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen (Abs. 3). Umgekehrt darf niemand gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (Abs. 4). Gemäss Art. 9 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit; dieses Recht umfasst die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu wechseln, und die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder gemeinsam mit anderen öffentlich oder privat durch Gottesdienst, Unterricht oder Praktizieren von Bräuchen und Riten zu bekennen.
4.2 Art. 15 BV und Art. 9 EMRK rücken ihrem Wortlaut nach die Religionsfreiheit des Individuums in den Vordergrund. Art. 15 Abs. 4 BV schliesst - als Ausprägung der sog. negativen Religionsfreiheit - das Recht ein, aus einer Kirche oder Religionsgemeinschaft auszutreten. Insoweit muss der Staat dafür sorgen, dass derjenige, welcher einer Religionsgemeinschaft nicht mehr angehören will, aus ihr austreten kann und hernach nicht der zwangsweisen Durchsetzung von Mitgliedschaftspflichten ausgesetzt wird (CHRISTOPH WINZELER, Einführung in das Religionsverfassungsrecht der Schweiz, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 32; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1987/1988, S. 333). Das gilt auch dann, wenn die betreffende Glaubensgemeinschaft nach ihrem internen Recht keine Austrittsmöglichkeit vorsieht. Der Austritt muss jederzeit möglich sein und darf nicht durch schikanöse Vorschriften erschwert oder unnötig verzögert werden (BGE 104 Ia 79 E. 3 S. 84). Aus Art. 9 EMRK ergeben sich keine weitergehenden Ansprüche.
4.3 Die genannten Verfassungsbestimmungen verbieten es den Kirchen nicht, gewisse formelle Anforderungen an die Austrittserklärung zu stellen. Demnach ist es insbesondere zulässig, das Austrittsverfahren durch ausdrückliche Formvorschriften derart zu gestalten, dass überstürzte Austritte unter dem momentanen Einfluss von Drittpersonen verhindert werden. Es darf ausserdem im Interesse der Rechtssicherheit verlangt werden, dass der Wille, der Kirche oder Religionsgemeinschaft nicht mehr anzugehören, unzweideutig erklärt wird (BGE 104 Ia 79 E. 3a S. 84; Urteil P.1384/1981 vom 18. März 1983, ZBl 85/1984 S. 131, E. 1 und 3b). Die kantonale Gesetzgebung kann auch das Erfordernis aufstellen, dass der Austritt nicht nur aus einer einzelnen Kirchgemeinde, sondern aus der Landeskirche als ganzer erklärt wird (vgl. BGE 2 S. 388 E. 5 S. 396; 34 I 41 E. 11 S. 52 f.).
5. Die Kirchgemeinde Luzern und der Synodalrat lassen die Erklärung des Austritts aus der Landeskirche jedoch nicht genügen und verlangen einen solchen aus der römisch-katholischen Kirche.
5.1 Die römisch-katholische Kirche ist eine hierarchisch strukturierte Gemeinschaft von Gläubigen, die vom Papst und von den Bischöfen geleitet wird. Sie hat eine eigene kirchliche Rechtsordnung, die vor allem im Codex Iuris Canonici - dem kirchlichen Gesetzbuch der römisch-katholischen Kirche - enthalten ist und nach ihrem Verständnis weltweit gilt. Sie verfügt auch über eine eigene Regelung der Zugehörigkeit (vgl. dazu RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Die Erklärung des Austritts aus der römisch-katholischen Kirche, Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht 2003 S. 106 ff.; MARTIN GRICHTING, Kirche oder Kirchenwesen, Diss. Freiburg 1997, S. 178, je mit Hinweisen). Die römisch-katholische Kirche bildet jedoch auch Teil des Glaubens. Katholiken bekennen sich zu der von ihnen als heilig verstandenen Kirche (vgl. Katechismus der Katholischen Kirche [1997], Erster Teil, Zweiter Abschnitt, Art. 9: "Ich glaube an [...], die heilige katholische Kirche" bzw. das Glaubensbekenntnis: "Credo in [...] unam, sanctam, catholicam et apostolicam ecclesiam.").
5.2 Daneben haben sich die stimmberechtigten Angehörigen der römisch-katholischen Kirche im Kanton Luzern gestützt auf § 92 der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 und auf das kantonale Gesetz über die Kirchenverfassung vom 21. Dezember 1964 die Kirchenverfassung vom 25. März 1969 gegeben. Mit ihr organisieren sich die im Kanton wohnhaften Katholiken in der "römisch-katholischen Landeskirche". Diese ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und gliedert sich in "römisch-katholische Kirchgemeinden", die zusammen das ganze Kantonsgebiet umfassen. Die Kirchgemeinden sind die öffentlich-rechtlichen Körperschaften ihrer katholischen Einwohner (vgl. §§ 1 und 2 der Kirchenverfassung). In innerkirchlichen Belangen anerkennen Landeskirche und Kirchgemeinden die Lehre und Rechtsordnung der römisch-katholischen Kirche (§ 5 Abs. 2 der Kirchenverfassung).
5.3 Wegen dieses Nebeneinanders von römisch-katholischer Kirche einerseits und Landeskirche als staatskirchenrechtlichen Organisation anderseits wird von einer dualistischen Kirchenstruktur gesprochen (WINZELER, a.a.O., S. 51 f. und 83; KARLEN, a.a.O., S. 333; vgl. auch PIUS HAFNER, Staat und Kirche im Kanton Luzern, Diss. Freiburg 1991, insbes. S. 228 ff. und 299 ff.; DIETER KRAUS, Schweizerisches Staatskirchenrecht, Tübingen 1993, S. 181 ff.).
6. Wie ausgeführt, verlangt der Synodalrat für einen wirksamen Kirchenaustritt die ausdrückliche Erklärung des Betreffenden, dass er der römisch-katholischen Kirche, Konfession oder Religionsgemeinschaft nicht mehr angehöre; eine lediglich auf die Kirchgemeinde oder Landeskirche bezogene Austrittserklärung genüge nicht. Das bedeutet, dass sich der Austrittswillige nach der Auffassung des Synodalrates explizit von der römisch-katholischen Kirche lossagen muss. Diese ist aber - wie in Erwägung 5.1 hiervor erwähnt - selber Teil des Glaubensbekenntnisses. Für einen Kirchenaustritt erwartet der Synodalrat vom Austrittswilligen somit einen bekenntnishaften Akt. Besteht aber - wie hier - neben der Glaubensgemeinschaft eine staatskirchenrechtliche Organisation, so muss es genügen, dass nur der Austritt aus der Letzteren erklärt wird. Denn im weltlichen Rechtsverkehr ist in einem solchen Fall nur der Austritt aus der staatlichen Zugehörigkeitsordnung massgebend. Mit der Erklärung des Austritts aus dieser - in casu aus der Landeskirche - kann bereits gewährleistet werden, dass Mitgliedschaftspflichten künftig nicht mehr zwangsweise durchgesetzt werden; unter anderem wird für die Zeit ab der Austrittserklärung die Kirchensteuer nicht mehr geschuldet. Zusätzliche, bekenntnishafte Erklärungen sind nach dem Gesagten für einen Kirchenaustritt nicht notwendig. Für das Erfordernis einer auch auf die römisch-katholische Kirche, Religionsgemeinschaft oder Konfession bezogenen Erklärung gibt es keinen zwingenden Grund. Daher ist dieses Erfordernis mit der Religionsfreiheit nicht zu vereinbaren (vgl. auch Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Welche religiösen, innerkirchlichen Konsequenzen der erklärte Austritt hat, namentlich ob noch Ansprüche auf Leistungen der Religionsgemeinschaft bestehen, ist nicht vom Staat, sondern von der jeweiligen Religionsgemeinschaft selber zu beantworten (vgl. dazu PAHUD DE MORTANGES, a.a.O., S. 123 ff. und 139 ff.; GRICHTING, a.a.O., S. 185 ff.).
7. § 12 der Kirchenverfassung ist demnach verfassungskonform so auszulegen, dass für den Kirchenaustritt eine Erklärung genügt, die sich auf die "Landeskirche" bezieht. Verfassungswidrig ist dagegen die vom Synodalrat vorgenommene Auslegung, wonach ausdrücklich zu erklären sei, nicht mehr der römisch-katholischen Konfession, Kirche oder Religionsgemeinschaft anzugehören.
An der bereits erwähnten Rechtsprechung (BGE 129 I 68) kann demnach nicht festgehalten werden. Ausserdem bedarf der Klarstellung, dass im Blick auf das dargestellte Nebeneinander Landeskirche und Kirchgemeinden nicht als "Organe der Dachorganisation" der römisch-katholischen Kirche zu verstehen sind (vgl. die kritischen Besprechungen zu BGE 129 I 68 : ANDREAS KLEY, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2002 und 2003, ZBJV 139/2003 S. 707; DIETER KRAUS, Religionsrechtlich bedeutsame Entscheide des Bundesgerichts in den Jahren 2002-2003, in: Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht 2003 S. 148; MARKUS WALSER, Kantonalkirche und Kirchgemeinden im Kanton Luzern, in: Wilhelm Rees [Hrsg.], Recht in Kirche und Staat, Berlin 2004, S. 833 ff.).
8. In ihrem Schreiben vom 22. Mai 2006 hat die Beschwerdeführerin den Austritt aus der staatskirchenrechtlichen Organisation "Katholische Kirchgemeinde Luzern" erklärt. Die kantonalen Behörden sehen darin auch deshalb keine gültige Austrittserklärung, weil § 12 der Kirchenverfassung nicht bloss einen Austritt aus einer Kirchgemeinde zulasse. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass eine solche Auslegung des kantonalen Rechts willkürlich sei. Sie macht allein geltend, dass sie eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit bewirke. Diese Rüge ist indessen im Lichte der obigen Ausführungen unbegründet. Denn die kantonale Gesetzgebung darf verlangen, dass der Austritt nicht nur aus der Kirchgemeinde, sondern aus der Landeskirche erklärt wird (vgl. E. 4.3).
Die Beschwerdeführerin kritisiert auch, dass sie im Verfahren vor dem Synodalrat zu den Hintergründen ihres Schreibens vom 22. Mai 2006 näher befragt und - nach Verweigerung der Aussage zu einzelnen Fragen - sogar zur Beweisaussage angehalten wurde. Da das erwähnte Schreiben die Anforderungen einer Austrittserklärung nicht erfüllte, lag es nahe, den Willen der Beschwerdeführerin durch eine Befragung näher zu ergründen. Es ist darüber hinaus zulässig, Fragen zu den Motiven und Hintergründen des Austritts zu stellen. Da ein solcher jedoch nicht begründet werden muss, ist es unstatthaft, allein aus der Aussageverweigerung bei entsprechenden Fragen auf den fehlenden Austrittswillen zu schliessen. Die Würdigung des Aussageverhaltens im angefochtenen Entscheid erscheint in dieser Hinsicht verfassungswidrig.
Nicht zu beanstanden ist dagegen die Folgerung, die Beschwerdeführerin habe durch ihre Aussageverweigerung nichts dazu beigetragen, den Mangel ihrer Erklärung vom 22. Mai 2006 zu beheben. Der Synodalrat durfte in diesem Zusammenhang auch zwei frühere Schreiben der Beschwerdeführerin vom 7. März und 28. April 2005 berücksichtigen, in denen sie ebenfalls ihren Austritt aus der katholischen Kirchgemeinde Luzern erklärte. Nach einem Briefwechsel und der Erhebung von zwei Gemeindebeschwerden teilte sie der Kirchgemeinde am 8. April 2006 mit, dass sie die beiden Rechtsmittel durch ihren Anwalt zurückziehen lasse; zudem wolle sie, soweit dies überhaupt möglich bzw. nötig sei, wieder in die katholische Kirchgemeinde Luzern eintreten. Wenn die Beschwerdeführerin nur wenige Wochen später ohne jegliche Erläuterung erneut den Austritt aus ebendieser Kirchgemeinde erklärt, erscheint ihr Verhalten wenig kohärent. Die kantonalen Behörden durften deshalb den Schluss ziehen, aus der Vorgeschichte und aus dem Aussageverhalten gehe kein klar erkennbarer Wille der Beschwerdeführerin hervor, aus der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern auszutreten. Jedenfalls zeigt sie nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entsprechenden Weise auf, inwiefern eine solche Würdigung der dargestellten Umstände willkürlich sein oder gegen Treu und Glauben verstossen sollte.
Die ungenügende Klarheit der schriftlichen Erklärung vom 22. Mai 2006 wird demnach nicht behoben, wenn das weitere Verhalten der Beschwerdeführerin mitberücksichtigt wird. Dieses bestätigt im Gegenteil, dass sie ihren Willen zum Kirchenaustritt nicht in der erforderlichen Eindeutigkeit kundgetan hat.
9.
9.1 Der angefochtene Entscheid verletzt damit zwar die Glaubens- und Gewissensfreiheit und die übrigen angerufenen verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführerin nicht. Er stützt sich jedoch zu einem wesentlichen Teil auf eine verfassungswidrige Begründung. Die Beschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Art. 15 Cost.; art. 9 CEDU; libertà di credo e di coscienza; requisiti per uscire dalla Chiesa cattolica-romana. La dichiarazione con cui viene espressa la volontà di uscire dalla Chiesa cantonale è sufficiente; non si può pretendere da chi non vuole più farne parte che rompa con la Chiesa cattolica-romana in quanto tale (cambiamento di giurisprudenza; consid. 3-9.1).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,104
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134 I 83
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134 I 83
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV; Begründungsanforderungen an einen immaterialgüterrechtlichen Massnahmenentscheid wegen glaubhaft gemachter Verwechslungsgefahr. Die verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an die Begründung von Entscheiden gelten auch für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Ungenügen der Begründung einer Verbotsverfügung, aus der nicht hervorgeht, welcher konkrete immaterialgüterrechtliche Schutzanspruch des Massnahmegesuchstellers nach welchen Gesetzesbestimmungen, namentlich des MSchG oder des UWG, glaublich beeinträchtigt sein soll (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 84
Die Allergan Inc. (Beschwerdegegnerin), ein Pharmaunternehmen des amerikanischen Rechts mit Sitz in Kalifornien, hat verschiedene Marken mit dem Bestandteil BOTOX registrieren lassen. Die Labo Cosprophar AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Basel vertreibt unter der Marke BOTOINA eine Kosmetiklinie zur Entspannung von Ausdrucksfalten. Am 17. Februar 2006 reichte die Beschwerdegegnerin beim Zivilgericht Basel-Stadt eine Klage ein, mit der sie u.a. begehrte, es sei der Beschwerdeführerin zu verbieten, das Zeichen BOTOINA zur Kennzeichnung von Kosmetika und pharmazeutischen Produkten zu gebrauchen sowie kosmetische Präparate zur Entspannung der Ausdrucksfalten dominant mit der Abbildung einer Spritze zu bewerben. Mit der Klage verband sie das Gesuch, die Verbote bereits als vorsorgliche Verfügung zu erlassen.
Die verfahrensleitende Zivilgerichtspräsidentin kam nach der Prüfung dieses Gesuchs zum Schluss, die Marke und das Erscheinungsbild der BOTOINA-Produkte liessen beim Letztabnehmer den Eindruck entstehen, dass zwischen der Marke BOTOINA und der Marke BOTOX eine Verbindung bestehe bzw. dass in den Produkten der Marke BOTOINA der Wirkstoff Botox enthalten sei, was unbestritten nicht der Fall sei. Damit sei aber zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben. Sie gab dem Gesuch in der Folge mit Verfügung vom 16./17. August 2006 (Rektifikat vom 1./4. September 2006) teilweise statt und setzte der Beschwerdegegnerin Frist zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 400'000.-, indem sie wie folgt verfügte:
"1. (...)
2. Der Beklagten 1 [= Beschwerdeführerin] wird vorsorglich verboten unter Androhung der Überweisung der verantwortlichen Organe an den Strafrichter im Widerhandlungsfalle zur Bestrafung mit Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB:
a) das Zeichen Botoina zur Kennzeichnung von Kosmetika zu gebrauchen;
b) Kosmetika, die mit dem Zeichen Botoina gekennzeichnet sind, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen und zu lagern;
c) Das Zeichen Botoina im Zusammenhang mit dem Anbieten, Vertreiben und Inverkehrbringen von Kosmetika in der Werbung, auf Geschäftspapieren, im Internet, als Domainname oder sonst in irgendeiner Form im Geschäftsverkehr zu gebrauchen.
3. Der Beklagten 1 wird vorsorglich verboten, kosmetische Präparate zur Entspannung der Ausdrucksfalten, insbesondere die unter der Bezeichnung Botoina vertriebenen Produkte, im Internet, in Prospekten, auf Schaufensterdisplays oder sonstigen Werbematerialien dominant mit einer Spritze zu bewerben.
4. Die Klägerin [= Beschwerdegegnerin] hat innert einer Frist von 30 Tagen ab Zustellung eine Sicherheitsleistung von Fr. 400'000.- zu leisten.
5. Die weiteren Rechtsbegehren werden abgewiesen.
6. (...)."
Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin mit einer sogenannten "Verfahrensmangelbeschwerde" an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und rügte eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch mangelnde Begründung der angefochtenen Verfügung. Das Appellationsgericht wies dieses Rechtsmittel am 31. Januar 2007 ab.
Die Beschwerdeführerin erhob in der Folge Beschwerde in Zivilsachen sowie vorsorglich subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts vom 31. Januar 2007 sowie die Ziffern 2 und 3 der Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 16./17. September 2006 bzw. des Rektifikats vom 1./4. September 2006 seien aufzuheben; sodann sei das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Verfügung vom 17. Februar 2006 vollumfänglich abzuweisen, eventualiter die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein. Die Beschwerde in Zivilsachen heisst es gut, hebt das Urteil des Appellationsgerichts sowie die Ziffern 2 und 3 der Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 16./17. August 2006 und des Rektifikats vom 1./4. September 2006 auf und weist die Sache an die Zivilgerichtspräsidentin zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich nur gegen Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG zulässig, d.h. gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Das Bundesgericht soll sich als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes in der Regel nur ein Mal mit der gleichen Angelegenheit befassen müssen. Anders als nach der Praxis zur (altrechtlichen) Berufung (Art. 48 Abs. 1 OG), wonach ein Endentscheid nur dann vorlag, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hatte, der endgültig verbot, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird (BGE 132 III 178 E. 1.1 S. 180 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 393 E. 4), genügt für die neurechtliche Beschwerde allgemein der rein formelle Abschluss eines Verfahrens (Urteil 5A_9/2007 vom 20. April 2007, E. 1.2.2; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4331 Ziff. 4.1.4.1; Spühler/Dolge/Vock, Kurzkommentar zum BGG, Zürich/St. Gallen 2006, N. 3 zu Art. 90 BGG; Bernard Corboz, Le recours en matière civile selon le projet de loi sur le Tribunal fédéral, Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2005 S. 79 ff., 82; Denis Tappy, Le recours en matière civile, in: Wurzburger et al., La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, S. 76; Peter Karlen, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Die wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel 2006, S. 35; FABIENNE HOHL, Le recours en matière civile selon la Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in: Foëx/Hottelier/ Jeandin [Hrsg.], Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, S. 86).
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind nur dann Endentscheide, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, Bestand haben, stellen dagegen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4332 f.; von Werdt, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007, N. 6 zu Art. 90 BGG; Tappy, a.a.O., S. 76 f.; Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in: Bundesrechtsmittel, Schriftenreihe SAV, Bd. 20, Bern 2007, S. 4 ff., 9; Hans Peter Walter, Neue Zivilrechtspflege, in: Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, Bern 2007, S. 131; Christoph Auer, Der Rechtsweg in Zivilsachen, in: Ehrenzeller/Schwander [Hrsg.], Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 72 f. und S. 74 Fn. 31; Tarkan Göksu, Die Beschwerden ans Bundesgericht, St. Gallen 2007, Rz. 80; vgl. auch Spühler/Dolge/Vock, a.a.O., N. 4 zu Art. 90 BGG; ISAAK MEIER, Rechtsmittel an das Bundesgericht in Zivilsachen nach dem BGG, in: Meier et al. [Hrsg.], Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 26 f.). Gegen solche ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG [Die Variante nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG fällt bei Massnahmenentscheiden von vornherein ausser Betracht]). Dabei muss es sich - entsprechend dem Begriff des Nachteils im Sinne von Art. 87 OG - um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (BGE 133 IV 139 E. 4; BGE 133 V 477 E. 5.2.1; Urteil 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1).
Gegenstand der angefochtenen Entscheide sind während des Hauptverfahrens erlassene vorsorgliche Massnahmen. Demnach handelt es sich bei diesen Entscheiden um Zwischenentscheide nach Art. 93 BGG. Es liegt auf der Hand und wurde auch in konstanter Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde bejaht, dass ein solcher Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 OG bewirken kann und daher vor Bundesgericht anfechtbar ist (vgl. BGE 116 Ia 446 ff.; BGE 114 II 368 E. 2a S. 369; BGE 108 II 69 E. 1 S. 71, je mit Hinweisen).
Die Beschwerde in Zivilsachen steht somit gegen die angefochtenen Entscheide grundsätzlich offen. Damit erweist sich die vorsorglich erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unzulässig (Art. 113 BGG) und es ist darauf nicht einzutreten.
3.2 Da mit der vorliegenden Beschwerde Entscheide angefochten werden, die eine vorsorgliche Massnahme zum Gegenstand haben, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 133 III 393 E. 6, BGE 133 III 439 E. 3.2; BGE 133 II 249 E. 1.4.2; vgl. zu Art. 90 OG: BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 16./17. August 2006 genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Entscheidbegründung nicht. Das Appellationsgericht habe eine entsprechende Gehörsverletzung zu Unrecht verneint.
4.1 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 124 I 49 E. 3a, BGE 124 I 241 E. 2, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen).
Diese verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an die Begründung gelten auch für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Daran ändert nichts, dass diese regelmässig aufgrund einer summarischen Beurteilung der Anspruchsgrundlage erfolgen und ihrem Zweck nach rasch erlassen werden müssen und dass damit nicht endgültig über materielle Gebrauchsrechte oder Unterlassungsansprüche der Parteien entschieden wird (vgl. Guldener, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 581; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 23 Rz. 22).
4.2 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Zivilgerichtspräsidentin habe ihre Pflicht zur Begründung ihrer Verfügung insoweit verletzt, als sie die Rechtsnormen, die dieser zugrunde liegen, nicht genannt habe.
4.2.1 Das Appellationsgericht hielt dazu fest, die Parteien hätten Anspruch darauf, dass sie über die Rechtsnormen Kenntnis erhielten, auf die sich der Entscheid stütze. Dies brauche indessen nicht notwendigerweise ausdrücklich zu geschehen. Oftmals machten die Parteien in ihren Rechtsschriften zum Teil detaillierte Ausführungen zum Rechtlichen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn in der Folge die entscheidende Behörde die Rechtsauffassung der einen Partei als zutreffend bezeichne und diese damit implizit zur Grundlage ihres Entscheides mache. Im vorliegenden Fall habe die Zivilgerichtspräsidentin ein solches Vorgehen gewählt. Damit habe der Beschwerdeführerin ausreichend klar sein müssen, worauf sich die Verfügung stützte. Dass sie nicht in der Lage gewesen sein will, den Entscheid sachgerecht beim Bundesgericht anzufechten, treffe offensichtlich nicht zu, wenn man sich ihre staatsrechtliche Beschwerde vor Augen führe.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt namentlich, das Appellationsgericht ignoriere damit, dass die Beschwerdegegnerin in ihren Rechtsschriften mehrere unterschiedliche Anspruchsgrundlagen geltend mache. So behaupte sie insbesondere eine Verletzung von Art. 15 MSchG (SR 232.11 [berühmte Marke]), von Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG (notorisch bekannte Marke), von Art. 3 Abs. 1 MSchG, Art. 3 lit. b und d UWG (SR 241) und Art. 5 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0). Diese Rechtsgrundlagen unterschieden sich in ihren Tatbestandsvoraussetzungen wesentlich, so dass im Entscheid ausdrücklich hätte festgehalten werden müssen, welche Normen das Gericht als verletzt betrachte. Es bliebe offen und unklar, welche Normen die Zivilgerichtspräsidentin als glaubhaft verletzt erachtet habe. Dadurch werde der Beschwerdeführerin die Durchsetzung ihrer Rechtsposition durch Anfechtung der Verfügung wesentlich erschwert.
4.2.3 Die Rüge ist begründet. Die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 16./17. August 2006 enthält keinen einzigen Hinweis, auf welche Gesetzesbestimmungen sich die darin ausgesprochenen Verbote stützen. Ihre zur teilweisen Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen führenden Erwägungen schloss die Zivilgerichtspräsidentin mit dem Befund, die Marke und das Erscheinungsbild der BOTOINA-Produkte liessen beim Letztabnehmer den Eindruck entstehen, dass zwischen der Marke BOTOINA und der Marke BOTOX eine Verbindung bestehe bzw. dass in den Produkten der Marke BOTOINA der "Wirkstoff Botox" enthalten sei, was unbestritten nicht der Fall sei. Damit sei aber zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben.
Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, kann immer nur mit Bezug zu einem konkreten, angeblich beeinträchtigten immaterialgüterrechtlichen Anspruch des Massnahmegesuchstellers beurteilt werden, namentlich einem ihm zustehenden subjektiven Markenrecht oder einem Schutzanspruch, den ihm ein lauterkeitsrechtlich relevanter Marktauftritt verschafft. Es ist für die Nachvollziehbarkeit eines wegen Verwechslungsgefahr ausgesprochenen Verbots unabdingbar, dass in der Begründung die Anspruchsgrundlage - unter Angabe der einschlägigen Gesetzesbestimmungen - genannt wird, d.h. aus welchen Gründen der Massnahmerichter den Bestand von welchen unter mehreren angerufenen, in bestimmten Gesetzesbestimmungen gewährleisteten Schutzansprüchen und deren Verletzung als glaubhaft gemacht betrachtet hat. Nur so kann der vom Verbot Betroffene ein ausgesprochenes Verbot nachvollziehen und in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren substantiiert bestreiten, ohne dass er auf Spekulationen darüber angewiesen ist, aus welchen Gründen der Richter gegen seine Anträge entschieden hat.
Der in verschiedenen Bereichen des Immaterialgüterrechts vorkommende Begriff der Verwechslungsgefahr ist zwar für das gesamte Kennzeichenrecht ein einheitlicher (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403). Es geht stets um die Beurteilung, ob ein Zeichen einem anderen derart ähnlich ist, dass die massgebenden Verkehrskreise Gefahr laufen, die gekennzeichneten Gegenstände zu verwechseln oder falsche Zusammenhänge zu vermuten (BGE 128 III 146 E. 2a; BGE 127 III 160 E. 2b/c). Die Umstände, die im Übrigen die Gefahr falscher Individualisierung oder falscher Assoziationen erheblich beeinflussen, unterscheiden sich jedoch je nach dem Rechtsschutz, der für die Kennzeichen beansprucht wird. So sind etwa für den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Art. 3 lit. d UWG) - im Gegensatz zum markenrechtlichen Schutz - Registereinträge nicht wesentlich (vgl. BGE 116 II 365 E. 4 S. 370 und zum Ganzen das Urteil 4C.169/ 2004 vom 8. September 2004, E. 2.4, publ. in: sic! 3/2005 S. 221 ff.). Es ist demnach schlechterdings nicht möglich, ein Verbot wegen einer Verwechslungsgefahr nachvollziehbar zu begründen, wenn die einzelnen Voraussetzungen, die das MSchG oder das UWG dafür aufstellen, wie vorliegend, nicht genannt und auseinandergehalten werden.
Die Zivilgerichtspräsidentin begründet ihre Verfügung vorwiegend mit der Gefahr der indirekten Verwechslung der Marke BOTOINA mit einer Marke BOTOX der Beschwerdegegnerin und der mit diesen Marken bezeichneten Produkte, wenn sie am Schluss ihrer Erwägungen zur Verwechslungsgefahr auch auf das "Erscheinungsbild" der Produkte Bezug nimmt. Sie konkretisiert jedoch die angeblich verletzten Markenrechte der Beschwerdegegnerin nicht, d.h. welche subjektiven Markenrechte der Beschwerdegegnerin nach welchen Rechtsnormen glaublich beeinträchtigt worden sein sollen. Ebenso wenig begründet sie die Gefahr der Verwechslung mit Bezug auf die Waren, für welche die angeblich verletzten Markenrechte beansprucht werden und für die der Verletzer sein Zeichen verwendet, was bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein wesentliches Element darstellt. Dies wäre indes vorliegend namentlich deshalb wichtig, weil die Beschwerdeführerin den Bestand eines Markenrechts BOTOX in der Schweiz zur Bezeichnung von kosmetisch einsetzbaren Produkten bestreitet und auch die Zivilgerichtspräsidentin selber feststellt, dass die Marke BOTOX in der Schweiz zur Bezeichnung von kosmetisch einsetzbaren Produkten nicht zugelassen sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Zivilgerichtspräsidentin geprüft hätte, ob die in der Schweiz für neurologische und ophthalmologische Anwendungen zugelassene Marke BOTOX als berühmte Marke im Sinne von Art. 15 MSchG und damit über den Warengleichartigkeitsbereich hinaus gegen die Bezeichnung von kosmetisch einsetzbaren Produkten mit einem verwechselbaren Kennzeichen zu schützen ist, fehlen in der Begründung der angefochtenen Verfügung. Schliesslich wird aus der Begründung der Verfügung insgesamt auch nicht mit hinreichender Deutlichkeit ersichtlich, ob und inwiefern die Zivilgerichtspräsidentin eine lauterkeitsrechtlich relevante Verwechslungs- oder Irreführungsgefahr als glaubhaft gemacht erachtet haben könnte.
4.2.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Begründung von Entscheiden nicht genügt. Die Beschwerdeführerin konnte daraus nicht entnehmen, auf welche Überlegungen sich das darin ausgesprochene Verbot stützt, so dass es ihr möglich gewesen wäre, die Verfügung in voller Kenntnis der Sache anzufechten. Sie war bei der Anfechtung vielmehr auf Spekulationen über die glaubhaft gemachte Anspruchsgrundlage angewiesen. Indem das Appellationsgericht verneinte, dass die Zivilgerichtspräsidentin die verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen missachtet habe, hat es seinerseits den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) der Beschwerdeführerin verletzt.
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de
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Regeste a
Entscheid über vorsorgliche Massnahmen. Qualifikation eines Entscheids über vorsorgliche Massnahmen als End- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 90 bzw. 93 BGG. Bejahung der Eignung, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bewirken (E. 3.1). Nach Art. 98 BGG zulässige Rügen und Rügeprinzip (E. 3.2).
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de
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constitutional law
| 2,008
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,105
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134 I 83
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134 I 83
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV; Begründungsanforderungen an einen immaterialgüterrechtlichen Massnahmenentscheid wegen glaubhaft gemachter Verwechslungsgefahr. Die verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an die Begründung von Entscheiden gelten auch für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Ungenügen der Begründung einer Verbotsverfügung, aus der nicht hervorgeht, welcher konkrete immaterialgüterrechtliche Schutzanspruch des Massnahmegesuchstellers nach welchen Gesetzesbestimmungen, namentlich des MSchG oder des UWG, glaublich beeinträchtigt sein soll (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 84
Die Allergan Inc. (Beschwerdegegnerin), ein Pharmaunternehmen des amerikanischen Rechts mit Sitz in Kalifornien, hat verschiedene Marken mit dem Bestandteil BOTOX registrieren lassen. Die Labo Cosprophar AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Basel vertreibt unter der Marke BOTOINA eine Kosmetiklinie zur Entspannung von Ausdrucksfalten. Am 17. Februar 2006 reichte die Beschwerdegegnerin beim Zivilgericht Basel-Stadt eine Klage ein, mit der sie u.a. begehrte, es sei der Beschwerdeführerin zu verbieten, das Zeichen BOTOINA zur Kennzeichnung von Kosmetika und pharmazeutischen Produkten zu gebrauchen sowie kosmetische Präparate zur Entspannung der Ausdrucksfalten dominant mit der Abbildung einer Spritze zu bewerben. Mit der Klage verband sie das Gesuch, die Verbote bereits als vorsorgliche Verfügung zu erlassen.
Die verfahrensleitende Zivilgerichtspräsidentin kam nach der Prüfung dieses Gesuchs zum Schluss, die Marke und das Erscheinungsbild der BOTOINA-Produkte liessen beim Letztabnehmer den Eindruck entstehen, dass zwischen der Marke BOTOINA und der Marke BOTOX eine Verbindung bestehe bzw. dass in den Produkten der Marke BOTOINA der Wirkstoff Botox enthalten sei, was unbestritten nicht der Fall sei. Damit sei aber zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben. Sie gab dem Gesuch in der Folge mit Verfügung vom 16./17. August 2006 (Rektifikat vom 1./4. September 2006) teilweise statt und setzte der Beschwerdegegnerin Frist zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 400'000.-, indem sie wie folgt verfügte:
"1. (...)
2. Der Beklagten 1 [= Beschwerdeführerin] wird vorsorglich verboten unter Androhung der Überweisung der verantwortlichen Organe an den Strafrichter im Widerhandlungsfalle zur Bestrafung mit Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB:
a) das Zeichen Botoina zur Kennzeichnung von Kosmetika zu gebrauchen;
b) Kosmetika, die mit dem Zeichen Botoina gekennzeichnet sind, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen und zu lagern;
c) Das Zeichen Botoina im Zusammenhang mit dem Anbieten, Vertreiben und Inverkehrbringen von Kosmetika in der Werbung, auf Geschäftspapieren, im Internet, als Domainname oder sonst in irgendeiner Form im Geschäftsverkehr zu gebrauchen.
3. Der Beklagten 1 wird vorsorglich verboten, kosmetische Präparate zur Entspannung der Ausdrucksfalten, insbesondere die unter der Bezeichnung Botoina vertriebenen Produkte, im Internet, in Prospekten, auf Schaufensterdisplays oder sonstigen Werbematerialien dominant mit einer Spritze zu bewerben.
4. Die Klägerin [= Beschwerdegegnerin] hat innert einer Frist von 30 Tagen ab Zustellung eine Sicherheitsleistung von Fr. 400'000.- zu leisten.
5. Die weiteren Rechtsbegehren werden abgewiesen.
6. (...)."
Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin mit einer sogenannten "Verfahrensmangelbeschwerde" an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und rügte eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch mangelnde Begründung der angefochtenen Verfügung. Das Appellationsgericht wies dieses Rechtsmittel am 31. Januar 2007 ab.
Die Beschwerdeführerin erhob in der Folge Beschwerde in Zivilsachen sowie vorsorglich subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts vom 31. Januar 2007 sowie die Ziffern 2 und 3 der Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 16./17. September 2006 bzw. des Rektifikats vom 1./4. September 2006 seien aufzuheben; sodann sei das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Verfügung vom 17. Februar 2006 vollumfänglich abzuweisen, eventualiter die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein. Die Beschwerde in Zivilsachen heisst es gut, hebt das Urteil des Appellationsgerichts sowie die Ziffern 2 und 3 der Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 16./17. August 2006 und des Rektifikats vom 1./4. September 2006 auf und weist die Sache an die Zivilgerichtspräsidentin zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich nur gegen Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG zulässig, d.h. gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Das Bundesgericht soll sich als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes in der Regel nur ein Mal mit der gleichen Angelegenheit befassen müssen. Anders als nach der Praxis zur (altrechtlichen) Berufung (Art. 48 Abs. 1 OG), wonach ein Endentscheid nur dann vorlag, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hatte, der endgültig verbot, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird (BGE 132 III 178 E. 1.1 S. 180 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 393 E. 4), genügt für die neurechtliche Beschwerde allgemein der rein formelle Abschluss eines Verfahrens (Urteil 5A_9/2007 vom 20. April 2007, E. 1.2.2; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4331 Ziff. 4.1.4.1; Spühler/Dolge/Vock, Kurzkommentar zum BGG, Zürich/St. Gallen 2006, N. 3 zu Art. 90 BGG; Bernard Corboz, Le recours en matière civile selon le projet de loi sur le Tribunal fédéral, Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2005 S. 79 ff., 82; Denis Tappy, Le recours en matière civile, in: Wurzburger et al., La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, S. 76; Peter Karlen, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Die wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel 2006, S. 35; FABIENNE HOHL, Le recours en matière civile selon la Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in: Foëx/Hottelier/ Jeandin [Hrsg.], Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, S. 86).
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind nur dann Endentscheide, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, Bestand haben, stellen dagegen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4332 f.; von Werdt, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007, N. 6 zu Art. 90 BGG; Tappy, a.a.O., S. 76 f.; Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in: Bundesrechtsmittel, Schriftenreihe SAV, Bd. 20, Bern 2007, S. 4 ff., 9; Hans Peter Walter, Neue Zivilrechtspflege, in: Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, Bern 2007, S. 131; Christoph Auer, Der Rechtsweg in Zivilsachen, in: Ehrenzeller/Schwander [Hrsg.], Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 72 f. und S. 74 Fn. 31; Tarkan Göksu, Die Beschwerden ans Bundesgericht, St. Gallen 2007, Rz. 80; vgl. auch Spühler/Dolge/Vock, a.a.O., N. 4 zu Art. 90 BGG; ISAAK MEIER, Rechtsmittel an das Bundesgericht in Zivilsachen nach dem BGG, in: Meier et al. [Hrsg.], Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 26 f.). Gegen solche ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG [Die Variante nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG fällt bei Massnahmenentscheiden von vornherein ausser Betracht]). Dabei muss es sich - entsprechend dem Begriff des Nachteils im Sinne von Art. 87 OG - um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (BGE 133 IV 139 E. 4; BGE 133 V 477 E. 5.2.1; Urteil 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1).
Gegenstand der angefochtenen Entscheide sind während des Hauptverfahrens erlassene vorsorgliche Massnahmen. Demnach handelt es sich bei diesen Entscheiden um Zwischenentscheide nach Art. 93 BGG. Es liegt auf der Hand und wurde auch in konstanter Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde bejaht, dass ein solcher Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 OG bewirken kann und daher vor Bundesgericht anfechtbar ist (vgl. BGE 116 Ia 446 ff.; BGE 114 II 368 E. 2a S. 369; BGE 108 II 69 E. 1 S. 71, je mit Hinweisen).
Die Beschwerde in Zivilsachen steht somit gegen die angefochtenen Entscheide grundsätzlich offen. Damit erweist sich die vorsorglich erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unzulässig (Art. 113 BGG) und es ist darauf nicht einzutreten.
3.2 Da mit der vorliegenden Beschwerde Entscheide angefochten werden, die eine vorsorgliche Massnahme zum Gegenstand haben, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 133 III 393 E. 6, BGE 133 III 439 E. 3.2; BGE 133 II 249 E. 1.4.2; vgl. zu Art. 90 OG: BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 16./17. August 2006 genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Entscheidbegründung nicht. Das Appellationsgericht habe eine entsprechende Gehörsverletzung zu Unrecht verneint.
4.1 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 124 I 49 E. 3a, BGE 124 I 241 E. 2, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen).
Diese verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an die Begründung gelten auch für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Daran ändert nichts, dass diese regelmässig aufgrund einer summarischen Beurteilung der Anspruchsgrundlage erfolgen und ihrem Zweck nach rasch erlassen werden müssen und dass damit nicht endgültig über materielle Gebrauchsrechte oder Unterlassungsansprüche der Parteien entschieden wird (vgl. Guldener, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 581; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 23 Rz. 22).
4.2 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Zivilgerichtspräsidentin habe ihre Pflicht zur Begründung ihrer Verfügung insoweit verletzt, als sie die Rechtsnormen, die dieser zugrunde liegen, nicht genannt habe.
4.2.1 Das Appellationsgericht hielt dazu fest, die Parteien hätten Anspruch darauf, dass sie über die Rechtsnormen Kenntnis erhielten, auf die sich der Entscheid stütze. Dies brauche indessen nicht notwendigerweise ausdrücklich zu geschehen. Oftmals machten die Parteien in ihren Rechtsschriften zum Teil detaillierte Ausführungen zum Rechtlichen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn in der Folge die entscheidende Behörde die Rechtsauffassung der einen Partei als zutreffend bezeichne und diese damit implizit zur Grundlage ihres Entscheides mache. Im vorliegenden Fall habe die Zivilgerichtspräsidentin ein solches Vorgehen gewählt. Damit habe der Beschwerdeführerin ausreichend klar sein müssen, worauf sich die Verfügung stützte. Dass sie nicht in der Lage gewesen sein will, den Entscheid sachgerecht beim Bundesgericht anzufechten, treffe offensichtlich nicht zu, wenn man sich ihre staatsrechtliche Beschwerde vor Augen führe.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt namentlich, das Appellationsgericht ignoriere damit, dass die Beschwerdegegnerin in ihren Rechtsschriften mehrere unterschiedliche Anspruchsgrundlagen geltend mache. So behaupte sie insbesondere eine Verletzung von Art. 15 MSchG (SR 232.11 [berühmte Marke]), von Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG (notorisch bekannte Marke), von Art. 3 Abs. 1 MSchG, Art. 3 lit. b und d UWG (SR 241) und Art. 5 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0). Diese Rechtsgrundlagen unterschieden sich in ihren Tatbestandsvoraussetzungen wesentlich, so dass im Entscheid ausdrücklich hätte festgehalten werden müssen, welche Normen das Gericht als verletzt betrachte. Es bliebe offen und unklar, welche Normen die Zivilgerichtspräsidentin als glaubhaft verletzt erachtet habe. Dadurch werde der Beschwerdeführerin die Durchsetzung ihrer Rechtsposition durch Anfechtung der Verfügung wesentlich erschwert.
4.2.3 Die Rüge ist begründet. Die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 16./17. August 2006 enthält keinen einzigen Hinweis, auf welche Gesetzesbestimmungen sich die darin ausgesprochenen Verbote stützen. Ihre zur teilweisen Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen führenden Erwägungen schloss die Zivilgerichtspräsidentin mit dem Befund, die Marke und das Erscheinungsbild der BOTOINA-Produkte liessen beim Letztabnehmer den Eindruck entstehen, dass zwischen der Marke BOTOINA und der Marke BOTOX eine Verbindung bestehe bzw. dass in den Produkten der Marke BOTOINA der "Wirkstoff Botox" enthalten sei, was unbestritten nicht der Fall sei. Damit sei aber zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben.
Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, kann immer nur mit Bezug zu einem konkreten, angeblich beeinträchtigten immaterialgüterrechtlichen Anspruch des Massnahmegesuchstellers beurteilt werden, namentlich einem ihm zustehenden subjektiven Markenrecht oder einem Schutzanspruch, den ihm ein lauterkeitsrechtlich relevanter Marktauftritt verschafft. Es ist für die Nachvollziehbarkeit eines wegen Verwechslungsgefahr ausgesprochenen Verbots unabdingbar, dass in der Begründung die Anspruchsgrundlage - unter Angabe der einschlägigen Gesetzesbestimmungen - genannt wird, d.h. aus welchen Gründen der Massnahmerichter den Bestand von welchen unter mehreren angerufenen, in bestimmten Gesetzesbestimmungen gewährleisteten Schutzansprüchen und deren Verletzung als glaubhaft gemacht betrachtet hat. Nur so kann der vom Verbot Betroffene ein ausgesprochenes Verbot nachvollziehen und in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren substantiiert bestreiten, ohne dass er auf Spekulationen darüber angewiesen ist, aus welchen Gründen der Richter gegen seine Anträge entschieden hat.
Der in verschiedenen Bereichen des Immaterialgüterrechts vorkommende Begriff der Verwechslungsgefahr ist zwar für das gesamte Kennzeichenrecht ein einheitlicher (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403). Es geht stets um die Beurteilung, ob ein Zeichen einem anderen derart ähnlich ist, dass die massgebenden Verkehrskreise Gefahr laufen, die gekennzeichneten Gegenstände zu verwechseln oder falsche Zusammenhänge zu vermuten (BGE 128 III 146 E. 2a; BGE 127 III 160 E. 2b/c). Die Umstände, die im Übrigen die Gefahr falscher Individualisierung oder falscher Assoziationen erheblich beeinflussen, unterscheiden sich jedoch je nach dem Rechtsschutz, der für die Kennzeichen beansprucht wird. So sind etwa für den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Art. 3 lit. d UWG) - im Gegensatz zum markenrechtlichen Schutz - Registereinträge nicht wesentlich (vgl. BGE 116 II 365 E. 4 S. 370 und zum Ganzen das Urteil 4C.169/ 2004 vom 8. September 2004, E. 2.4, publ. in: sic! 3/2005 S. 221 ff.). Es ist demnach schlechterdings nicht möglich, ein Verbot wegen einer Verwechslungsgefahr nachvollziehbar zu begründen, wenn die einzelnen Voraussetzungen, die das MSchG oder das UWG dafür aufstellen, wie vorliegend, nicht genannt und auseinandergehalten werden.
Die Zivilgerichtspräsidentin begründet ihre Verfügung vorwiegend mit der Gefahr der indirekten Verwechslung der Marke BOTOINA mit einer Marke BOTOX der Beschwerdegegnerin und der mit diesen Marken bezeichneten Produkte, wenn sie am Schluss ihrer Erwägungen zur Verwechslungsgefahr auch auf das "Erscheinungsbild" der Produkte Bezug nimmt. Sie konkretisiert jedoch die angeblich verletzten Markenrechte der Beschwerdegegnerin nicht, d.h. welche subjektiven Markenrechte der Beschwerdegegnerin nach welchen Rechtsnormen glaublich beeinträchtigt worden sein sollen. Ebenso wenig begründet sie die Gefahr der Verwechslung mit Bezug auf die Waren, für welche die angeblich verletzten Markenrechte beansprucht werden und für die der Verletzer sein Zeichen verwendet, was bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein wesentliches Element darstellt. Dies wäre indes vorliegend namentlich deshalb wichtig, weil die Beschwerdeführerin den Bestand eines Markenrechts BOTOX in der Schweiz zur Bezeichnung von kosmetisch einsetzbaren Produkten bestreitet und auch die Zivilgerichtspräsidentin selber feststellt, dass die Marke BOTOX in der Schweiz zur Bezeichnung von kosmetisch einsetzbaren Produkten nicht zugelassen sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Zivilgerichtspräsidentin geprüft hätte, ob die in der Schweiz für neurologische und ophthalmologische Anwendungen zugelassene Marke BOTOX als berühmte Marke im Sinne von Art. 15 MSchG und damit über den Warengleichartigkeitsbereich hinaus gegen die Bezeichnung von kosmetisch einsetzbaren Produkten mit einem verwechselbaren Kennzeichen zu schützen ist, fehlen in der Begründung der angefochtenen Verfügung. Schliesslich wird aus der Begründung der Verfügung insgesamt auch nicht mit hinreichender Deutlichkeit ersichtlich, ob und inwiefern die Zivilgerichtspräsidentin eine lauterkeitsrechtlich relevante Verwechslungs- oder Irreführungsgefahr als glaubhaft gemacht erachtet haben könnte.
4.2.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Begründung von Entscheiden nicht genügt. Die Beschwerdeführerin konnte daraus nicht entnehmen, auf welche Überlegungen sich das darin ausgesprochene Verbot stützt, so dass es ihr möglich gewesen wäre, die Verfügung in voller Kenntnis der Sache anzufechten. Sie war bei der Anfechtung vielmehr auf Spekulationen über die glaubhaft gemachte Anspruchsgrundlage angewiesen. Indem das Appellationsgericht verneinte, dass die Zivilgerichtspräsidentin die verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen missachtet habe, hat es seinerseits den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) der Beschwerdeführerin verletzt.
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Décision portant sur des mesures provisionnelles. Qualification d'une décision de mesures provisionnelles comme décision finale ou décision incidente, au sens de l'art. 90, respectivement, 93 LTF. Une décision de mesures provisionnelles peut causer un préjudice irréparable selon l'art. 93 al. 1 let. a LTF (consid. 3.1). Griefs recevables d'après l'art. 98 LTF et principe d'allégation (consid. 3.2).
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fr
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Art. 29 Abs. 2 BV; Begründungsanforderungen an einen immaterialgüterrechtlichen Massnahmenentscheid wegen glaubhaft gemachter Verwechslungsgefahr. Die verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an die Begründung von Entscheiden gelten auch für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Ungenügen der Begründung einer Verbotsverfügung, aus der nicht hervorgeht, welcher konkrete immaterialgüterrechtliche Schutzanspruch des Massnahmegesuchstellers nach welchen Gesetzesbestimmungen, namentlich des MSchG oder des UWG, glaublich beeinträchtigt sein soll (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 84
Die Allergan Inc. (Beschwerdegegnerin), ein Pharmaunternehmen des amerikanischen Rechts mit Sitz in Kalifornien, hat verschiedene Marken mit dem Bestandteil BOTOX registrieren lassen. Die Labo Cosprophar AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Basel vertreibt unter der Marke BOTOINA eine Kosmetiklinie zur Entspannung von Ausdrucksfalten. Am 17. Februar 2006 reichte die Beschwerdegegnerin beim Zivilgericht Basel-Stadt eine Klage ein, mit der sie u.a. begehrte, es sei der Beschwerdeführerin zu verbieten, das Zeichen BOTOINA zur Kennzeichnung von Kosmetika und pharmazeutischen Produkten zu gebrauchen sowie kosmetische Präparate zur Entspannung der Ausdrucksfalten dominant mit der Abbildung einer Spritze zu bewerben. Mit der Klage verband sie das Gesuch, die Verbote bereits als vorsorgliche Verfügung zu erlassen.
Die verfahrensleitende Zivilgerichtspräsidentin kam nach der Prüfung dieses Gesuchs zum Schluss, die Marke und das Erscheinungsbild der BOTOINA-Produkte liessen beim Letztabnehmer den Eindruck entstehen, dass zwischen der Marke BOTOINA und der Marke BOTOX eine Verbindung bestehe bzw. dass in den Produkten der Marke BOTOINA der Wirkstoff Botox enthalten sei, was unbestritten nicht der Fall sei. Damit sei aber zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben. Sie gab dem Gesuch in der Folge mit Verfügung vom 16./17. August 2006 (Rektifikat vom 1./4. September 2006) teilweise statt und setzte der Beschwerdegegnerin Frist zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 400'000.-, indem sie wie folgt verfügte:
"1. (...)
2. Der Beklagten 1 [= Beschwerdeführerin] wird vorsorglich verboten unter Androhung der Überweisung der verantwortlichen Organe an den Strafrichter im Widerhandlungsfalle zur Bestrafung mit Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB:
a) das Zeichen Botoina zur Kennzeichnung von Kosmetika zu gebrauchen;
b) Kosmetika, die mit dem Zeichen Botoina gekennzeichnet sind, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen und zu lagern;
c) Das Zeichen Botoina im Zusammenhang mit dem Anbieten, Vertreiben und Inverkehrbringen von Kosmetika in der Werbung, auf Geschäftspapieren, im Internet, als Domainname oder sonst in irgendeiner Form im Geschäftsverkehr zu gebrauchen.
3. Der Beklagten 1 wird vorsorglich verboten, kosmetische Präparate zur Entspannung der Ausdrucksfalten, insbesondere die unter der Bezeichnung Botoina vertriebenen Produkte, im Internet, in Prospekten, auf Schaufensterdisplays oder sonstigen Werbematerialien dominant mit einer Spritze zu bewerben.
4. Die Klägerin [= Beschwerdegegnerin] hat innert einer Frist von 30 Tagen ab Zustellung eine Sicherheitsleistung von Fr. 400'000.- zu leisten.
5. Die weiteren Rechtsbegehren werden abgewiesen.
6. (...)."
Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin mit einer sogenannten "Verfahrensmangelbeschwerde" an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und rügte eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch mangelnde Begründung der angefochtenen Verfügung. Das Appellationsgericht wies dieses Rechtsmittel am 31. Januar 2007 ab.
Die Beschwerdeführerin erhob in der Folge Beschwerde in Zivilsachen sowie vorsorglich subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts vom 31. Januar 2007 sowie die Ziffern 2 und 3 der Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 16./17. September 2006 bzw. des Rektifikats vom 1./4. September 2006 seien aufzuheben; sodann sei das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Verfügung vom 17. Februar 2006 vollumfänglich abzuweisen, eventualiter die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein. Die Beschwerde in Zivilsachen heisst es gut, hebt das Urteil des Appellationsgerichts sowie die Ziffern 2 und 3 der Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 16./17. August 2006 und des Rektifikats vom 1./4. September 2006 auf und weist die Sache an die Zivilgerichtspräsidentin zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich nur gegen Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG zulässig, d.h. gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Das Bundesgericht soll sich als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes in der Regel nur ein Mal mit der gleichen Angelegenheit befassen müssen. Anders als nach der Praxis zur (altrechtlichen) Berufung (Art. 48 Abs. 1 OG), wonach ein Endentscheid nur dann vorlag, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hatte, der endgültig verbot, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird (BGE 132 III 178 E. 1.1 S. 180 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 393 E. 4), genügt für die neurechtliche Beschwerde allgemein der rein formelle Abschluss eines Verfahrens (Urteil 5A_9/2007 vom 20. April 2007, E. 1.2.2; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4331 Ziff. 4.1.4.1; Spühler/Dolge/Vock, Kurzkommentar zum BGG, Zürich/St. Gallen 2006, N. 3 zu Art. 90 BGG; Bernard Corboz, Le recours en matière civile selon le projet de loi sur le Tribunal fédéral, Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2005 S. 79 ff., 82; Denis Tappy, Le recours en matière civile, in: Wurzburger et al., La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, S. 76; Peter Karlen, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Die wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel 2006, S. 35; FABIENNE HOHL, Le recours en matière civile selon la Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in: Foëx/Hottelier/ Jeandin [Hrsg.], Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, S. 86).
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind nur dann Endentscheide, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, Bestand haben, stellen dagegen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4332 f.; von Werdt, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007, N. 6 zu Art. 90 BGG; Tappy, a.a.O., S. 76 f.; Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in: Bundesrechtsmittel, Schriftenreihe SAV, Bd. 20, Bern 2007, S. 4 ff., 9; Hans Peter Walter, Neue Zivilrechtspflege, in: Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, Bern 2007, S. 131; Christoph Auer, Der Rechtsweg in Zivilsachen, in: Ehrenzeller/Schwander [Hrsg.], Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 72 f. und S. 74 Fn. 31; Tarkan Göksu, Die Beschwerden ans Bundesgericht, St. Gallen 2007, Rz. 80; vgl. auch Spühler/Dolge/Vock, a.a.O., N. 4 zu Art. 90 BGG; ISAAK MEIER, Rechtsmittel an das Bundesgericht in Zivilsachen nach dem BGG, in: Meier et al. [Hrsg.], Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 26 f.). Gegen solche ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG [Die Variante nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG fällt bei Massnahmenentscheiden von vornherein ausser Betracht]). Dabei muss es sich - entsprechend dem Begriff des Nachteils im Sinne von Art. 87 OG - um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (BGE 133 IV 139 E. 4; BGE 133 V 477 E. 5.2.1; Urteil 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1).
Gegenstand der angefochtenen Entscheide sind während des Hauptverfahrens erlassene vorsorgliche Massnahmen. Demnach handelt es sich bei diesen Entscheiden um Zwischenentscheide nach Art. 93 BGG. Es liegt auf der Hand und wurde auch in konstanter Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde bejaht, dass ein solcher Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 OG bewirken kann und daher vor Bundesgericht anfechtbar ist (vgl. BGE 116 Ia 446 ff.; BGE 114 II 368 E. 2a S. 369; BGE 108 II 69 E. 1 S. 71, je mit Hinweisen).
Die Beschwerde in Zivilsachen steht somit gegen die angefochtenen Entscheide grundsätzlich offen. Damit erweist sich die vorsorglich erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unzulässig (Art. 113 BGG) und es ist darauf nicht einzutreten.
3.2 Da mit der vorliegenden Beschwerde Entscheide angefochten werden, die eine vorsorgliche Massnahme zum Gegenstand haben, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 133 III 393 E. 6, BGE 133 III 439 E. 3.2; BGE 133 II 249 E. 1.4.2; vgl. zu Art. 90 OG: BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 16./17. August 2006 genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Entscheidbegründung nicht. Das Appellationsgericht habe eine entsprechende Gehörsverletzung zu Unrecht verneint.
4.1 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 124 I 49 E. 3a, BGE 124 I 241 E. 2, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen).
Diese verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an die Begründung gelten auch für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Daran ändert nichts, dass diese regelmässig aufgrund einer summarischen Beurteilung der Anspruchsgrundlage erfolgen und ihrem Zweck nach rasch erlassen werden müssen und dass damit nicht endgültig über materielle Gebrauchsrechte oder Unterlassungsansprüche der Parteien entschieden wird (vgl. Guldener, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 581; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 23 Rz. 22).
4.2 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Zivilgerichtspräsidentin habe ihre Pflicht zur Begründung ihrer Verfügung insoweit verletzt, als sie die Rechtsnormen, die dieser zugrunde liegen, nicht genannt habe.
4.2.1 Das Appellationsgericht hielt dazu fest, die Parteien hätten Anspruch darauf, dass sie über die Rechtsnormen Kenntnis erhielten, auf die sich der Entscheid stütze. Dies brauche indessen nicht notwendigerweise ausdrücklich zu geschehen. Oftmals machten die Parteien in ihren Rechtsschriften zum Teil detaillierte Ausführungen zum Rechtlichen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn in der Folge die entscheidende Behörde die Rechtsauffassung der einen Partei als zutreffend bezeichne und diese damit implizit zur Grundlage ihres Entscheides mache. Im vorliegenden Fall habe die Zivilgerichtspräsidentin ein solches Vorgehen gewählt. Damit habe der Beschwerdeführerin ausreichend klar sein müssen, worauf sich die Verfügung stützte. Dass sie nicht in der Lage gewesen sein will, den Entscheid sachgerecht beim Bundesgericht anzufechten, treffe offensichtlich nicht zu, wenn man sich ihre staatsrechtliche Beschwerde vor Augen führe.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt namentlich, das Appellationsgericht ignoriere damit, dass die Beschwerdegegnerin in ihren Rechtsschriften mehrere unterschiedliche Anspruchsgrundlagen geltend mache. So behaupte sie insbesondere eine Verletzung von Art. 15 MSchG (SR 232.11 [berühmte Marke]), von Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG (notorisch bekannte Marke), von Art. 3 Abs. 1 MSchG, Art. 3 lit. b und d UWG (SR 241) und Art. 5 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0). Diese Rechtsgrundlagen unterschieden sich in ihren Tatbestandsvoraussetzungen wesentlich, so dass im Entscheid ausdrücklich hätte festgehalten werden müssen, welche Normen das Gericht als verletzt betrachte. Es bliebe offen und unklar, welche Normen die Zivilgerichtspräsidentin als glaubhaft verletzt erachtet habe. Dadurch werde der Beschwerdeführerin die Durchsetzung ihrer Rechtsposition durch Anfechtung der Verfügung wesentlich erschwert.
4.2.3 Die Rüge ist begründet. Die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 16./17. August 2006 enthält keinen einzigen Hinweis, auf welche Gesetzesbestimmungen sich die darin ausgesprochenen Verbote stützen. Ihre zur teilweisen Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen führenden Erwägungen schloss die Zivilgerichtspräsidentin mit dem Befund, die Marke und das Erscheinungsbild der BOTOINA-Produkte liessen beim Letztabnehmer den Eindruck entstehen, dass zwischen der Marke BOTOINA und der Marke BOTOX eine Verbindung bestehe bzw. dass in den Produkten der Marke BOTOINA der "Wirkstoff Botox" enthalten sei, was unbestritten nicht der Fall sei. Damit sei aber zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben.
Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, kann immer nur mit Bezug zu einem konkreten, angeblich beeinträchtigten immaterialgüterrechtlichen Anspruch des Massnahmegesuchstellers beurteilt werden, namentlich einem ihm zustehenden subjektiven Markenrecht oder einem Schutzanspruch, den ihm ein lauterkeitsrechtlich relevanter Marktauftritt verschafft. Es ist für die Nachvollziehbarkeit eines wegen Verwechslungsgefahr ausgesprochenen Verbots unabdingbar, dass in der Begründung die Anspruchsgrundlage - unter Angabe der einschlägigen Gesetzesbestimmungen - genannt wird, d.h. aus welchen Gründen der Massnahmerichter den Bestand von welchen unter mehreren angerufenen, in bestimmten Gesetzesbestimmungen gewährleisteten Schutzansprüchen und deren Verletzung als glaubhaft gemacht betrachtet hat. Nur so kann der vom Verbot Betroffene ein ausgesprochenes Verbot nachvollziehen und in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren substantiiert bestreiten, ohne dass er auf Spekulationen darüber angewiesen ist, aus welchen Gründen der Richter gegen seine Anträge entschieden hat.
Der in verschiedenen Bereichen des Immaterialgüterrechts vorkommende Begriff der Verwechslungsgefahr ist zwar für das gesamte Kennzeichenrecht ein einheitlicher (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403). Es geht stets um die Beurteilung, ob ein Zeichen einem anderen derart ähnlich ist, dass die massgebenden Verkehrskreise Gefahr laufen, die gekennzeichneten Gegenstände zu verwechseln oder falsche Zusammenhänge zu vermuten (BGE 128 III 146 E. 2a; BGE 127 III 160 E. 2b/c). Die Umstände, die im Übrigen die Gefahr falscher Individualisierung oder falscher Assoziationen erheblich beeinflussen, unterscheiden sich jedoch je nach dem Rechtsschutz, der für die Kennzeichen beansprucht wird. So sind etwa für den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Art. 3 lit. d UWG) - im Gegensatz zum markenrechtlichen Schutz - Registereinträge nicht wesentlich (vgl. BGE 116 II 365 E. 4 S. 370 und zum Ganzen das Urteil 4C.169/ 2004 vom 8. September 2004, E. 2.4, publ. in: sic! 3/2005 S. 221 ff.). Es ist demnach schlechterdings nicht möglich, ein Verbot wegen einer Verwechslungsgefahr nachvollziehbar zu begründen, wenn die einzelnen Voraussetzungen, die das MSchG oder das UWG dafür aufstellen, wie vorliegend, nicht genannt und auseinandergehalten werden.
Die Zivilgerichtspräsidentin begründet ihre Verfügung vorwiegend mit der Gefahr der indirekten Verwechslung der Marke BOTOINA mit einer Marke BOTOX der Beschwerdegegnerin und der mit diesen Marken bezeichneten Produkte, wenn sie am Schluss ihrer Erwägungen zur Verwechslungsgefahr auch auf das "Erscheinungsbild" der Produkte Bezug nimmt. Sie konkretisiert jedoch die angeblich verletzten Markenrechte der Beschwerdegegnerin nicht, d.h. welche subjektiven Markenrechte der Beschwerdegegnerin nach welchen Rechtsnormen glaublich beeinträchtigt worden sein sollen. Ebenso wenig begründet sie die Gefahr der Verwechslung mit Bezug auf die Waren, für welche die angeblich verletzten Markenrechte beansprucht werden und für die der Verletzer sein Zeichen verwendet, was bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein wesentliches Element darstellt. Dies wäre indes vorliegend namentlich deshalb wichtig, weil die Beschwerdeführerin den Bestand eines Markenrechts BOTOX in der Schweiz zur Bezeichnung von kosmetisch einsetzbaren Produkten bestreitet und auch die Zivilgerichtspräsidentin selber feststellt, dass die Marke BOTOX in der Schweiz zur Bezeichnung von kosmetisch einsetzbaren Produkten nicht zugelassen sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Zivilgerichtspräsidentin geprüft hätte, ob die in der Schweiz für neurologische und ophthalmologische Anwendungen zugelassene Marke BOTOX als berühmte Marke im Sinne von Art. 15 MSchG und damit über den Warengleichartigkeitsbereich hinaus gegen die Bezeichnung von kosmetisch einsetzbaren Produkten mit einem verwechselbaren Kennzeichen zu schützen ist, fehlen in der Begründung der angefochtenen Verfügung. Schliesslich wird aus der Begründung der Verfügung insgesamt auch nicht mit hinreichender Deutlichkeit ersichtlich, ob und inwiefern die Zivilgerichtspräsidentin eine lauterkeitsrechtlich relevante Verwechslungs- oder Irreführungsgefahr als glaubhaft gemacht erachtet haben könnte.
4.2.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Begründung von Entscheiden nicht genügt. Die Beschwerdeführerin konnte daraus nicht entnehmen, auf welche Überlegungen sich das darin ausgesprochene Verbot stützt, so dass es ihr möglich gewesen wäre, die Verfügung in voller Kenntnis der Sache anzufechten. Sie war bei der Anfechtung vielmehr auf Spekulationen über die glaubhaft gemachte Anspruchsgrundlage angewiesen. Indem das Appellationsgericht verneinte, dass die Zivilgerichtspräsidentin die verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen missachtet habe, hat es seinerseits den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) der Beschwerdeführerin verletzt.
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de
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Decisione in materia di misure cautelari. Qualificazione di una decisione in materia di misure cautelari quale decisione finale o incidentale ai sensi dell'art. 90 rispettivamente dell'art. 93 LTF. Una decisione incidentale in materia di misure cautelari può causare un pregiudizio irreparabile giusta l'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 3.1). Censure proponibili sotto il profilo dell'art. 98 LTF e principio dell'allegazione (consid. 3.2).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,107
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134 I 92
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134 I 92
Sachverhalt ab Seite 93
X. (geb.1978) stammt nach eigenen Angaben aus Algerien. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren. Zur Sicherstellung des Vollzugs seiner Wegweisung befand er sich vom 21. April bis zum 20. Juli 2005 sowie vom 15. Januar bis zum 15. Mai 2007 in Ausschaffungshaft. Hernach wurde er in den Strafvollzug versetzt. Am 11. Juni 2007 nahm das Amt für Migration Basel-Landschaft X. in Durchsetzungshaft. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft genehmigte diese am 14. Juni 2007 bis zum 10. Juli 2007; er verlängerte sie am 9. Juli, 6. September und 6. November 2007 jeweils um zwei Monate.
Gegen den Entscheid vom 6. September 2007 gelangte X. am 8. Oktober 2007 an das Bundesgericht, wobei sich seine Beschwerde ausschliesslich gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung richtete (Verfahren 2C_556/2007). Mit Eingabe vom 6. Dezember 2007 beantragte er, die Haftverlängerung vom 6. November 2007 "vollumfänglich" aufzuheben, ihn "auf freien Fuss" zu setzen und "ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit Y. als Advokaten zuzusprechen" (Verfahren 2C_700/2007).
Das Bundesgericht vereinigt die beiden Verfahren und weist die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.1.1 Hat ein Ausländer seine Pflicht, die Schweiz zu verlassen, innert der ihm angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung wegen seines persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf er in Durchsetzungshaft genommen werden, falls die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme geeignet erscheint, ihn dazu zu bewegen, der Weg- oder Ausweisung nachzukommen (Art. 13g Abs. 1 ANAG [AS 2006 S. 4771] bzw. Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]). Die Durchsetzungshaft ist erstmals für einen Monat zulässig. Sie kann hernach mit der Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde - bis zu einer Maximaldauer von 18 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren bis zu einer solchen von neun Monaten) - jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 13g Abs. 2 ANAG bzw. Art. 78 Abs. 2 AuG). Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen die Höchstdauer von 24 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren eine solche von zwölf Monaten) nicht überschreiten (Art. 13h ANAG bzw. Art. 79 AuG).
2.1.2 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz der behördlichen Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Sie soll das letzte Mittel bilden, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme mehr zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in seine Heimat verbringen zu können (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.). Ihre konventionsrechtliche Rechtfertigung findet die Durchsetzungshaft einerseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) andererseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung). Nach dem Willen des Gesetzgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Haftdauer von bis zu 18 Monaten verhältnismässig sein (vgl. BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.).
2.2
2.2.1 Das Bundesgericht hat die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Durchsetzungshaft am 30. August 2007 auf Beschwerde hin geschützt (Urteil 2C_362/2007). Da sich der Sachverhalt seither nicht entscheidwesentlich verändert hat, sind auch die Haftverlängerungen vom 6. September und 6. November 2007 gerechtfertigt: Der Beschwerdeführer ist seit der ersten Hälfte des Jahres 2002 rechtskräftig verpflichtet, die Schweiz zu verlassen, wobei hierfür - mangels einer legalen Ausreisemöglichkeit in einen Drittstaat (vgl. dazu BGE 133 II 97 E. 4.2.2 S. 103 sowie Art. 115 Abs. 2 AuG) - nur eine Rückkehr in sein Heimatland in Frage kommt. Während Jahren hat er nichts unternommen, um dieser Verpflichtung nachzukommen. Die Informationen über seinen angeblichen Herkunftsort Constantine erwiesen sich als falsch bzw. nicht verifizierbar. Die schweizerischen Behörden haben sich intensiv darum bemüht, seine Personalien zu erstellen bzw. die von ihm gelieferten Angaben für die algerischen Behörden rechtsgenügend zu ermitteln: Die Sprachanalyse ergab, dass der Beschwerdeführer tatsächlich aus Algerien stammen dürfte; die Fingerabdruckvergleiche in verschiedenen Nachbarstaaten blieben ohne Erfolg. Die algerische Vertretung hat die Ausstellung eines Reisepapiers auf die vom Beschwerdeführer behauptete Identität indessen abgelehnt, da diese in Algerien nicht bekannt sei.
2.2.2 Die Abklärungen über die schweizerische Botschaft vor Ort erhärten den Schluss, dass die Angaben des Beschwerdeführers unzutreffend sind und er versucht, die Ausschaffung in seine Heimat zu vereiteln: Die von ihm angegebene Adresse in Constantine besteht nicht; er ist dort im Geburtsregister nicht eingetragen und den Schulbehörden auch nicht bekannt. Das Schreiben, das er an seinen Vater gerichtet hat, wurde als unzustellbar retourniert, was den Schluss nahe legt, dass er nach wie vor nicht bereit ist, mit den Behörden zu kooperieren. Der Beschwerdeführer weiss, dass ohne seine Mitwirkung die algerische Vertretung keine Reisedokumente ausstellen wird; er verweigert deshalb jegliche wirkungsvolle Zusammenarbeit. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten zusätzlichen Vorkehrungen die Behörden - ohne Verhaltensänderung des Beschwerdeführers - noch treffen könnten, um bei den algerischen Behörden Gewissheit über seine Identität und Herkunft zu erlangen und ohne Vorlage von Identitätspapieren einen Laissez-Passer erwirken zu können.
2.3 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht; entgegen seinen Vorbringen ist seine Festhaltung weder konventionswidrig noch dient sie einem strafrechtlichen Zweck:
2.3.1 Die Durchsetzungshaft stützt sich - wie bereits dargelegt - konventionsrechtlich, sowohl auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f als auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (BGE 133 II 97 E. 2.2). Sie setzt ein "schwebendes Ausweisungsverfahren" voraus und ist nur zulässig, um den Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung sicherzustellen; sie kann - anders als die Ausschaffungshaft - bloss verfügt werden, falls die betroffene Person ihrer Ausreisepflicht innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht selber freiwillig nachgekommen ist. Allein im Rahmen dieses Haftzwecks lehnt sie sich an die Regelung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK an (vgl. Andreas Zünd, Von den alten zu den neuen Zwangsmassnahmen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 97 ff., dort S. 103). Der Betroffene soll - nachdem während der Ausschaffungshaft sämtliche zumutbaren Abklärungen und Bemühungen an seinem Verhalten gescheitert sind - dazu bewegt werden, seiner gesetzlichen Pflicht zur Ausreise nachzukommen und hierfür mit den Behörden zu kooperieren. Die Regelung von Art. 13h ANAG bzw. Art. 79 AuG unterstreicht den Zusammenhang mit dem nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK erforderlichen "schwebenden Ausweisungsverfahren": Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen 24 Monate - bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren zwölf Monate - nicht überschreiten. Im Rahmen der Ausschaffungshaft müssen sich die schweizerischen Behörden unter Einhaltung des Beschleunigungsgebots darum bemühen, die Identität des Betroffenen zu ermitteln und diesen in absehbarer Zeit - allenfalls auch gegen seinen Willen - in seine Heimat zu verbringen. Nur wenn dies trotz der ihnen zumutbaren Abklärungen wegen seines Verhaltens nicht möglich ist, fällt die Ausschaffungshaft dahin und kann an deren Stelle für die restliche Zeit - soweit und solange dies verhältnismässig erscheint - die Durchsetzungshaft treten. Diese ist im Verhältnis zu jener subsidiär (Zünd, a.a.O., S. 103). Die Behörden haben auch im Rahmen der Durchsetzungshaft auf die Ausschaffung hin zu wirken und den Betroffenen bei seinen Bemühungen zu unterstützen. Die in der Doktrin gegen die Durchsetzungshaft angeführten Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (vgl. RUEDI ILLES, Durchsetzungshaft, in: Asyl 2/07 S. 32 ff.: Urteile des EGMR i.S. Vasileva gegen Dänemark vom 25. September 2003 [Nr. 52792/99] und i.S. Epple gegen Deutschland vom 24. März 2005 [Nr. 77909/01]; vgl. hingegen etwa den Nichtzulassungsentscheid i.S. Paradis gegen Deutschland vom 4. September 2007, publ. in: EuGRZ 2007 S. 678 ff.) standen nicht im Zusammenhang mit einem hängigen Ausweisungsverfahren, weshalb für den vorliegenden Fall nichts anderes aus ihnen abgeleitet werden kann. Im Übrigen wird die Durchsetzungshaft jeweils nur für einen bzw. zwei Monate angeordnet und von Amtes wegen haftrichterlich überprüft.
2.3.2 Wie alle staatlichen Massnahmen muss auch die Durchsetzungshaft verhältnismässig sein. Es ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu klären, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 100). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Betroffene es tatsächlich in der Hand hat, seine Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt. Im vorliegenden Fall haben die schweizerischen Behörden umfassende Abklärungen getätigt; der Beschwerdeführer gesteht selber zu, dass er über "Freunde" die für die Ausschaffung erforderlichen Unterlagen beschaffen könnte, weigert sich aber beharrlich, dies zu tun. Damit ist die angefochtene Haftverlängerung zur Durchsetzung seiner Wegweisung geeignet und erforderlich; es ist nicht auszuschliessen, dass er sich doch noch eines Besseren besinnen wird. Dass er sich bisher konsequent geweigert hat, seine Identität offenzulegen, kann nicht dazu führen, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet wäre, dieses Ziel zu erreichen; die Haft könnte sonst um so weniger angeordnet werden, je renitenter sich die betroffene Person verhält und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben.
2.3.3 Auch die strafrechtlichen Konsequenzen eines illegalen Aufenthalts stehen der Durchsetzungshaft nicht entgegen: Diese ist eine administrative Zwangsmassnahme mit dem Ziel, die in der Schweiz definitiv nicht anwesenheitsberechtigte Person legal in einen Dritt- oder in ihren Heimatstaat verbringen zu können. Sie steht in keinem strafrechtlichen Zusammenhang. Eine strafrechtliche Verurteilung ist (wiederholt) möglich, solange der Betroffene sich illegal hier aufhält, weshalb die Strafandrohung in Art. 23 Abs. 1 ANAG (heute: Art. 115 AuG: Busse oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) nicht in ein direktes Verhältnis zur Dauer der Durchsetzungshaft gesetzt werden kann. Der Beschwerdeführer wird nicht im Rahmen einer strafrechtlichen Sanktion festgehalten, weil er sich illegal im Land aufhält (Art. 23 ANAG) oder der behördlichen Aufforderung, dieses zu verlassen, nicht nachgekommen ist (Art. 292 StGB), sondern im Rahmen einer ausländerrechtlichen Massnahme, um seine Wegweisung zwangsweise realisieren zu können. Die Durchsetzungshaft verhindert eine strafrechtliche Verurteilung wegen der illegalen Anwesenheit nicht; der Strafvollzug geht seinerseits den ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen regelmässig vor (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Nach Art. 13d Abs. 2 ANAG (Art. 81 Abs. 2 AuG) muss die ausländerrechtliche Haft in geeigneten Räumlichkeiten vollzogen werden, wobei die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug gerade vermieden werden soll; zudem hat sich auch das Haftregime deutlich von jenem im Strafvollzug oder in der Untersuchungshaft zu unterscheiden (BGE 123 I 221 E. II S. 229 ff.; BGE 122 II 49 E. 5 S. 52 ff., BGE 122 II 299 ff.).
3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei vom Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht jeweils zu Unrecht der unentgeltliche Rechtsbeistand verweigert worden:
3.1
3.1.1 Der Umfang des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung richtet sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Erst wo sich der entsprechende Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die bundesverfassungsrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 131 I 185 E. 2.1 S. 188; BGE 122 I 49 E. 2a). Nach § 22 des Gesetzes vom 16. Dezember 1993 über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (VPO) wird einer bedürftigen Partei, deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos sind, auf Gesuch hin der "kostenlose Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin gewährt, sofern dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint". § 11 Abs. 1 des basel-landschaftlichen Gesetzes vom 20. Mai 1996 über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Zwangsmassnahmengesetz) sieht seinerseits vor, dass das Präsidium der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts einen Rechtsbeistand "von Amtes wegen" anordnet, "soweit dies zur Wahrung der Rechte der betroffenen Person erforderlich ist"; fehlen dieser die nötigen Mittel, ist der Rechtsbeistand für sie unentgeltlich (§ 11 Abs. 2 Zwangsmassnahmengesetz).
3.1.2 Der Haftrichter hat seine Entscheide auf § 22 Abs. 2 VPO gestützt und das Gesuch um Verbeiständung abgewiesen, da die Begehren des Beschwerdeführers, von einer Haftverlängerung abzusehen, jeweils aussichtslos gewesen seien. Ob § 22 Abs. 2 VPO sich inhaltlich mit § 11 des Zwangsmassnahmengesetzes deckt bzw. dieser § 22 Abs. 2 VPO vorzugehen hätte (vgl. das Urteil 2A.211/2003 vom 5. Juni 2003, E. 1.4), ist hier nicht weiter zu prüfen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das einschlägige kantonale Recht sei willkürlich angewendet worden (vgl. Art. 95 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG); er rügt ausschliesslich eine Verletzung seines bundesverfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf Verbeiständung (Art. 29 Abs. 3 BV). Es ist mit freier Kognition zu prüfen, ob die entsprechenden Grundsätze missachtet wurden (BGE 131 I 185 E. 2.1 mit Hinweis).
3.2
3.2.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei einen Anspruch darauf, dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. In diesem Rahmen gibt das Verfassungsrecht dem Rechtsuchenden einen Anspruch auf amtliche Vertretung. Indessen lässt sich daraus kein Recht auf eine obligatorische Verbeiständung ableiten; eine solche kann sich aus anderen Verfassungsbestimmungen ergeben (BGE 131 I 350 E. 3.1 und 4). Im Unterschied zur amtlichen Verbeiständung, auf die ein verfassungsrechtlicher Anspruch bloss besteht, wenn das gestellte Begehren nicht aussichtslos erscheint, darf die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im Bereich der notwendigen Vertretung nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Erfolgsaussichten die Verlustgefahren überwiegen. Dieser Anspruch findet seine Schranke allein im Rechtsmissbrauchsverbot; nur bei mutwilliger und trölerischer Prozessführung kann die Verbeiständung in diesem Fall ohne Verfassungsverletzung verweigert werden (BGE 129 I 281 E. 4.5).
3.2.2 Das Bundesgericht hat in Anlehnung an die damalige Rechtsprechung zur notwendigen Verteidigung im Strafprozess, wonach dem Betroffenen "ohne besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur in der Regel ein unentgeltlicher Rechtsanwalt beizugeben ist, wenn ein tatsächlicher Freiheitsentzug von mehr als 'einigen' Wochen oder Monaten zu erwarten ist (BGE 120 Ia 43 E. 2b S. 46)", erkannt, dass im Haftverlängerungsverfahren nach drei Monaten einem bedürftigen Administrativhäftling auf dessen Gesuch hin der unentgeltliche Rechtsbeistand nicht verweigert werden darf (BGE 122 I 49 E. 2c/cc). Bei der erstmaligen Haftprüfung sei eine unentgeltliche Verbeiständung demgegenüber nicht vorbehaltlos geboten, sondern nur, wenn besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestünden, welche eine solche rechtfertigten, was jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen sei (BGE 122 I 275 E. 3b).
3.2.3 An dieser Rechtsprechung ist unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung (vgl. zu den Weiterentwicklungen im Bereich der notwendigen Verteidigung im Strafprozess: Art. 32 Abs. 2 BV; BGE 131 I 185 E. 3; BGE 124 I 185 E. 2; Urteil 1P.386/2006 vom 27. Juli 2006, E. 2) und des Ausländergesetzes festzuhalten: Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (vgl. HELENE KELLER, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2, Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Heidelberg 2007, § 225 Rz. 51, S. 659 f.): Dem Ausländer droht bei der Haftverlängerung nach drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Es dürfte ihm selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich sein, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu begreifen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird. War es innert drei Monaten nicht möglich, die Weg- oder Ausweisung zu vollziehen, erscheint fraglich, in welchem vernünftigen zeitlichen Rahmen dies absehbar sein wird (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG bzw. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und ob dem Beschleunigungsgebot genügend nachgekommen wurde (Art. 13b Abs. 3 ANAG bzw. Art. 76 Abs. 4 AuG); diese Probleme gebieten - schon mit Blick auf die Akteneinsicht - den Beizug eines sachkundigen Vertreters.
3.2.4 Das Gleiche ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK: Im Rahmen dieser Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart angepassten grundlegenden Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair" sein (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 372; ANNE PETERS, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, München 2003, S. 100). Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint (so auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für den Strafprozess).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer befindet sich nicht in Vorbereitungs- oder Ausschaffungs-, sondern in Durchsetzungshaft ; bei der Frage des Zeitpunkts der Verbeiständung ist deren besonderem Charakter Rechnung zu tragen: Die Durchsetzungshaft stellt das letzte Mittel dar, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in die Heimat verbringen zu können; ihr ist regelmässig bereits ein anderes Haftverfahren vorausgegangen, in dem der Betroffene verbeiständet werden musste. Als heikel erweist sich der Übergang zu ihr, da es dabei darauf ankommt, ob die Ausschaffungshaft tatsächlich nicht mehr zulässig ist und kein anderes, milderes legales Mittel den Betroffenen dazu bewegen kann, seiner Mitwirkungs- und Ausreisepflicht nachzukommen. Die Durchsetzungshaft wird zwar erstmals nur für einen Monat genehmigt, anschliessend wird sie aber entsprechend dem Zweck dieser Zwangsmassnahme in der Regel mit einem gewissen Automatismus verlängert, solange der Betroffene sein Verhalten nicht ändert oder neue Sachumstände vorliegen. Der Gesetzgeber hat das Haftprüfungsverfahren dementsprechend vereinfacht; eine mündliche Verhandlung erfolgt innert acht Arbeitstagen nur, falls der Inhaftierte dies ausdrücklich verlangt, andernfalls entscheidet der Haftrichter in einem schriftlichen Verfahren (Art. 13g Abs. 4 ANAG bzw. Art. 78 Abs. 4 AuG). Es rechtfertigt sich deshalb - falls sich die Durchsetzungshaft wie hier direkt an eine längere Ausschaffungshaft bzw. einen Strafvollzug anschliesst -, dem Gesuch des Ausländers um unentgeltliche Verbeiständung bereits im erstmaligen, mündlichen Haftprüfungsverfahren zu entsprechen, in der Folge aber nur noch bei besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur.
4.2 Der Beschwerdeführer war bei der erstmaligen Prüfung der Durchsetzungshaft durch seinen heutigen Rechtsbeistand amtlich vertreten; beim Verlängerungsentscheid vom 9. Juli 2007 hatte er offenbar um keine Verbeiständung mehr ersucht. Der Haftrichter hielt in seinem Entscheid vom 14. Juni 2007 fest, dass ihm die unentgeltliche Verbeiständung "aufgrund der bisherigen Dauer seiner Inhaftierung und der rechtlichen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Ausschaffungshaft und Durchsetzungshaft bewilligt" werde; zugleich wies er ihn aber darauf hin, "dass bei allenfalls notwendigen künftigen Verlängerungen der Durchsetzungshaft ohne wesentliche Änderung im Verhalten des Antragsgegners oder wesentliche Sachverhaltsänderung die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Verbeiständung nicht mehr gegeben sein dürften". Unter diesen Umständen verletzte es kein Bundesverfassungsrecht, wenn der Haftrichter am 6. September 2007 das Gesuch um erneute Verbeiständung abwies, nachdem das Bundesgericht die Beschwerden gegen die Anordnung der Durchsetzungshaft und deren erste Verlängerung am 30. August 2007 im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG als "offensichtlich unbegründet" bezeichnet und das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für sein Verfahren wegen Aussichtslosigkeit abgelehnt hatte. Der Beschwerdeführer hat sein Verhalten bis zur dritten Haftverlängerung (am 6. November 2007) nicht verändert, auch waren keine zusätzlichen (neuen) Sachverhaltselemente zu berücksichtigen, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass seinem Gesuch auch am 6. November 2007 nicht entsprochen wurde: Das Bundesgericht hatte die Verfassungs- und Konventionskonformität seiner Durchsetzungshaft kurz zuvor geprüft und bestätigt, womit es sich nicht rechtfertigte, diese Fragen erneut aufzuwerfen; die Verhältnismässigkeit der Haftdauer war ihrerseits insofern noch nicht problematisch, als im hängigen Wegweisungsverfahren erst von maximal sieben Monaten Ausschaffungshaft (4 Monate im Jahre 2007 und 3 Monate im Jahre 2005; vgl. BGE 133 II 1 ff.) und sieben Monaten Durchsetzungshaft auszugehen war.
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de
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Art. 29 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV; Art. 78 AuG; Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im ausländerrechtlichen Haftprüfungsverfahren; Natur der Duchsetzungshaft. Die Durchsetzungshaft setzt ein "schwebendes Ausweisungsverfahren" voraus und stützt sich deshalb konventionsrechtlich auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK; in diesem Rahmen lehnt sie sich an Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK an, indem die betroffene Person dadurch (zwangsweise) veranlasst werden soll, ihrer Mitwirkungs- und Ausreisepflicht nachzukommen (E. 2).
Einer bedürftigen ausländerrechtlich inhaftierten Person darf im Haftverlängerungsverfahren nach drei Monaten auf ihr Gesuch hin der unentgeltliche Rechtsbeistand in der Regel nicht verweigert werden; schliesst sich eine Durchsetzungshaft an eine bereits längerdauernde Ausschaffungshaft an, ist dem Gesuch des Betroffenen mit Blick auf die Besonderheiten dieser Haftart bereits im erstmaligen mündlichen Haftprüfungsverfahren zu entsprechen, danach nur noch, wenn besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestehen (E. 3 und 4).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,108
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134 I 92
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134 I 92
Sachverhalt ab Seite 93
X. (geb.1978) stammt nach eigenen Angaben aus Algerien. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren. Zur Sicherstellung des Vollzugs seiner Wegweisung befand er sich vom 21. April bis zum 20. Juli 2005 sowie vom 15. Januar bis zum 15. Mai 2007 in Ausschaffungshaft. Hernach wurde er in den Strafvollzug versetzt. Am 11. Juni 2007 nahm das Amt für Migration Basel-Landschaft X. in Durchsetzungshaft. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft genehmigte diese am 14. Juni 2007 bis zum 10. Juli 2007; er verlängerte sie am 9. Juli, 6. September und 6. November 2007 jeweils um zwei Monate.
Gegen den Entscheid vom 6. September 2007 gelangte X. am 8. Oktober 2007 an das Bundesgericht, wobei sich seine Beschwerde ausschliesslich gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung richtete (Verfahren 2C_556/2007). Mit Eingabe vom 6. Dezember 2007 beantragte er, die Haftverlängerung vom 6. November 2007 "vollumfänglich" aufzuheben, ihn "auf freien Fuss" zu setzen und "ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit Y. als Advokaten zuzusprechen" (Verfahren 2C_700/2007).
Das Bundesgericht vereinigt die beiden Verfahren und weist die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.1.1 Hat ein Ausländer seine Pflicht, die Schweiz zu verlassen, innert der ihm angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung wegen seines persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf er in Durchsetzungshaft genommen werden, falls die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme geeignet erscheint, ihn dazu zu bewegen, der Weg- oder Ausweisung nachzukommen (Art. 13g Abs. 1 ANAG [AS 2006 S. 4771] bzw. Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]). Die Durchsetzungshaft ist erstmals für einen Monat zulässig. Sie kann hernach mit der Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde - bis zu einer Maximaldauer von 18 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren bis zu einer solchen von neun Monaten) - jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 13g Abs. 2 ANAG bzw. Art. 78 Abs. 2 AuG). Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen die Höchstdauer von 24 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren eine solche von zwölf Monaten) nicht überschreiten (Art. 13h ANAG bzw. Art. 79 AuG).
2.1.2 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz der behördlichen Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Sie soll das letzte Mittel bilden, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme mehr zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in seine Heimat verbringen zu können (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.). Ihre konventionsrechtliche Rechtfertigung findet die Durchsetzungshaft einerseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) andererseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung). Nach dem Willen des Gesetzgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Haftdauer von bis zu 18 Monaten verhältnismässig sein (vgl. BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.).
2.2
2.2.1 Das Bundesgericht hat die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Durchsetzungshaft am 30. August 2007 auf Beschwerde hin geschützt (Urteil 2C_362/2007). Da sich der Sachverhalt seither nicht entscheidwesentlich verändert hat, sind auch die Haftverlängerungen vom 6. September und 6. November 2007 gerechtfertigt: Der Beschwerdeführer ist seit der ersten Hälfte des Jahres 2002 rechtskräftig verpflichtet, die Schweiz zu verlassen, wobei hierfür - mangels einer legalen Ausreisemöglichkeit in einen Drittstaat (vgl. dazu BGE 133 II 97 E. 4.2.2 S. 103 sowie Art. 115 Abs. 2 AuG) - nur eine Rückkehr in sein Heimatland in Frage kommt. Während Jahren hat er nichts unternommen, um dieser Verpflichtung nachzukommen. Die Informationen über seinen angeblichen Herkunftsort Constantine erwiesen sich als falsch bzw. nicht verifizierbar. Die schweizerischen Behörden haben sich intensiv darum bemüht, seine Personalien zu erstellen bzw. die von ihm gelieferten Angaben für die algerischen Behörden rechtsgenügend zu ermitteln: Die Sprachanalyse ergab, dass der Beschwerdeführer tatsächlich aus Algerien stammen dürfte; die Fingerabdruckvergleiche in verschiedenen Nachbarstaaten blieben ohne Erfolg. Die algerische Vertretung hat die Ausstellung eines Reisepapiers auf die vom Beschwerdeführer behauptete Identität indessen abgelehnt, da diese in Algerien nicht bekannt sei.
2.2.2 Die Abklärungen über die schweizerische Botschaft vor Ort erhärten den Schluss, dass die Angaben des Beschwerdeführers unzutreffend sind und er versucht, die Ausschaffung in seine Heimat zu vereiteln: Die von ihm angegebene Adresse in Constantine besteht nicht; er ist dort im Geburtsregister nicht eingetragen und den Schulbehörden auch nicht bekannt. Das Schreiben, das er an seinen Vater gerichtet hat, wurde als unzustellbar retourniert, was den Schluss nahe legt, dass er nach wie vor nicht bereit ist, mit den Behörden zu kooperieren. Der Beschwerdeführer weiss, dass ohne seine Mitwirkung die algerische Vertretung keine Reisedokumente ausstellen wird; er verweigert deshalb jegliche wirkungsvolle Zusammenarbeit. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten zusätzlichen Vorkehrungen die Behörden - ohne Verhaltensänderung des Beschwerdeführers - noch treffen könnten, um bei den algerischen Behörden Gewissheit über seine Identität und Herkunft zu erlangen und ohne Vorlage von Identitätspapieren einen Laissez-Passer erwirken zu können.
2.3 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht; entgegen seinen Vorbringen ist seine Festhaltung weder konventionswidrig noch dient sie einem strafrechtlichen Zweck:
2.3.1 Die Durchsetzungshaft stützt sich - wie bereits dargelegt - konventionsrechtlich, sowohl auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f als auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (BGE 133 II 97 E. 2.2). Sie setzt ein "schwebendes Ausweisungsverfahren" voraus und ist nur zulässig, um den Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung sicherzustellen; sie kann - anders als die Ausschaffungshaft - bloss verfügt werden, falls die betroffene Person ihrer Ausreisepflicht innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht selber freiwillig nachgekommen ist. Allein im Rahmen dieses Haftzwecks lehnt sie sich an die Regelung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK an (vgl. Andreas Zünd, Von den alten zu den neuen Zwangsmassnahmen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 97 ff., dort S. 103). Der Betroffene soll - nachdem während der Ausschaffungshaft sämtliche zumutbaren Abklärungen und Bemühungen an seinem Verhalten gescheitert sind - dazu bewegt werden, seiner gesetzlichen Pflicht zur Ausreise nachzukommen und hierfür mit den Behörden zu kooperieren. Die Regelung von Art. 13h ANAG bzw. Art. 79 AuG unterstreicht den Zusammenhang mit dem nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK erforderlichen "schwebenden Ausweisungsverfahren": Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen 24 Monate - bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren zwölf Monate - nicht überschreiten. Im Rahmen der Ausschaffungshaft müssen sich die schweizerischen Behörden unter Einhaltung des Beschleunigungsgebots darum bemühen, die Identität des Betroffenen zu ermitteln und diesen in absehbarer Zeit - allenfalls auch gegen seinen Willen - in seine Heimat zu verbringen. Nur wenn dies trotz der ihnen zumutbaren Abklärungen wegen seines Verhaltens nicht möglich ist, fällt die Ausschaffungshaft dahin und kann an deren Stelle für die restliche Zeit - soweit und solange dies verhältnismässig erscheint - die Durchsetzungshaft treten. Diese ist im Verhältnis zu jener subsidiär (Zünd, a.a.O., S. 103). Die Behörden haben auch im Rahmen der Durchsetzungshaft auf die Ausschaffung hin zu wirken und den Betroffenen bei seinen Bemühungen zu unterstützen. Die in der Doktrin gegen die Durchsetzungshaft angeführten Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (vgl. RUEDI ILLES, Durchsetzungshaft, in: Asyl 2/07 S. 32 ff.: Urteile des EGMR i.S. Vasileva gegen Dänemark vom 25. September 2003 [Nr. 52792/99] und i.S. Epple gegen Deutschland vom 24. März 2005 [Nr. 77909/01]; vgl. hingegen etwa den Nichtzulassungsentscheid i.S. Paradis gegen Deutschland vom 4. September 2007, publ. in: EuGRZ 2007 S. 678 ff.) standen nicht im Zusammenhang mit einem hängigen Ausweisungsverfahren, weshalb für den vorliegenden Fall nichts anderes aus ihnen abgeleitet werden kann. Im Übrigen wird die Durchsetzungshaft jeweils nur für einen bzw. zwei Monate angeordnet und von Amtes wegen haftrichterlich überprüft.
2.3.2 Wie alle staatlichen Massnahmen muss auch die Durchsetzungshaft verhältnismässig sein. Es ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu klären, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 100). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Betroffene es tatsächlich in der Hand hat, seine Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt. Im vorliegenden Fall haben die schweizerischen Behörden umfassende Abklärungen getätigt; der Beschwerdeführer gesteht selber zu, dass er über "Freunde" die für die Ausschaffung erforderlichen Unterlagen beschaffen könnte, weigert sich aber beharrlich, dies zu tun. Damit ist die angefochtene Haftverlängerung zur Durchsetzung seiner Wegweisung geeignet und erforderlich; es ist nicht auszuschliessen, dass er sich doch noch eines Besseren besinnen wird. Dass er sich bisher konsequent geweigert hat, seine Identität offenzulegen, kann nicht dazu führen, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet wäre, dieses Ziel zu erreichen; die Haft könnte sonst um so weniger angeordnet werden, je renitenter sich die betroffene Person verhält und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben.
2.3.3 Auch die strafrechtlichen Konsequenzen eines illegalen Aufenthalts stehen der Durchsetzungshaft nicht entgegen: Diese ist eine administrative Zwangsmassnahme mit dem Ziel, die in der Schweiz definitiv nicht anwesenheitsberechtigte Person legal in einen Dritt- oder in ihren Heimatstaat verbringen zu können. Sie steht in keinem strafrechtlichen Zusammenhang. Eine strafrechtliche Verurteilung ist (wiederholt) möglich, solange der Betroffene sich illegal hier aufhält, weshalb die Strafandrohung in Art. 23 Abs. 1 ANAG (heute: Art. 115 AuG: Busse oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) nicht in ein direktes Verhältnis zur Dauer der Durchsetzungshaft gesetzt werden kann. Der Beschwerdeführer wird nicht im Rahmen einer strafrechtlichen Sanktion festgehalten, weil er sich illegal im Land aufhält (Art. 23 ANAG) oder der behördlichen Aufforderung, dieses zu verlassen, nicht nachgekommen ist (Art. 292 StGB), sondern im Rahmen einer ausländerrechtlichen Massnahme, um seine Wegweisung zwangsweise realisieren zu können. Die Durchsetzungshaft verhindert eine strafrechtliche Verurteilung wegen der illegalen Anwesenheit nicht; der Strafvollzug geht seinerseits den ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen regelmässig vor (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Nach Art. 13d Abs. 2 ANAG (Art. 81 Abs. 2 AuG) muss die ausländerrechtliche Haft in geeigneten Räumlichkeiten vollzogen werden, wobei die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug gerade vermieden werden soll; zudem hat sich auch das Haftregime deutlich von jenem im Strafvollzug oder in der Untersuchungshaft zu unterscheiden (BGE 123 I 221 E. II S. 229 ff.; BGE 122 II 49 E. 5 S. 52 ff., BGE 122 II 299 ff.).
3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei vom Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht jeweils zu Unrecht der unentgeltliche Rechtsbeistand verweigert worden:
3.1
3.1.1 Der Umfang des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung richtet sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Erst wo sich der entsprechende Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die bundesverfassungsrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 131 I 185 E. 2.1 S. 188; BGE 122 I 49 E. 2a). Nach § 22 des Gesetzes vom 16. Dezember 1993 über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (VPO) wird einer bedürftigen Partei, deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos sind, auf Gesuch hin der "kostenlose Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin gewährt, sofern dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint". § 11 Abs. 1 des basel-landschaftlichen Gesetzes vom 20. Mai 1996 über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Zwangsmassnahmengesetz) sieht seinerseits vor, dass das Präsidium der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts einen Rechtsbeistand "von Amtes wegen" anordnet, "soweit dies zur Wahrung der Rechte der betroffenen Person erforderlich ist"; fehlen dieser die nötigen Mittel, ist der Rechtsbeistand für sie unentgeltlich (§ 11 Abs. 2 Zwangsmassnahmengesetz).
3.1.2 Der Haftrichter hat seine Entscheide auf § 22 Abs. 2 VPO gestützt und das Gesuch um Verbeiständung abgewiesen, da die Begehren des Beschwerdeführers, von einer Haftverlängerung abzusehen, jeweils aussichtslos gewesen seien. Ob § 22 Abs. 2 VPO sich inhaltlich mit § 11 des Zwangsmassnahmengesetzes deckt bzw. dieser § 22 Abs. 2 VPO vorzugehen hätte (vgl. das Urteil 2A.211/2003 vom 5. Juni 2003, E. 1.4), ist hier nicht weiter zu prüfen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das einschlägige kantonale Recht sei willkürlich angewendet worden (vgl. Art. 95 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG); er rügt ausschliesslich eine Verletzung seines bundesverfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf Verbeiständung (Art. 29 Abs. 3 BV). Es ist mit freier Kognition zu prüfen, ob die entsprechenden Grundsätze missachtet wurden (BGE 131 I 185 E. 2.1 mit Hinweis).
3.2
3.2.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei einen Anspruch darauf, dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. In diesem Rahmen gibt das Verfassungsrecht dem Rechtsuchenden einen Anspruch auf amtliche Vertretung. Indessen lässt sich daraus kein Recht auf eine obligatorische Verbeiständung ableiten; eine solche kann sich aus anderen Verfassungsbestimmungen ergeben (BGE 131 I 350 E. 3.1 und 4). Im Unterschied zur amtlichen Verbeiständung, auf die ein verfassungsrechtlicher Anspruch bloss besteht, wenn das gestellte Begehren nicht aussichtslos erscheint, darf die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im Bereich der notwendigen Vertretung nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Erfolgsaussichten die Verlustgefahren überwiegen. Dieser Anspruch findet seine Schranke allein im Rechtsmissbrauchsverbot; nur bei mutwilliger und trölerischer Prozessführung kann die Verbeiständung in diesem Fall ohne Verfassungsverletzung verweigert werden (BGE 129 I 281 E. 4.5).
3.2.2 Das Bundesgericht hat in Anlehnung an die damalige Rechtsprechung zur notwendigen Verteidigung im Strafprozess, wonach dem Betroffenen "ohne besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur in der Regel ein unentgeltlicher Rechtsanwalt beizugeben ist, wenn ein tatsächlicher Freiheitsentzug von mehr als 'einigen' Wochen oder Monaten zu erwarten ist (BGE 120 Ia 43 E. 2b S. 46)", erkannt, dass im Haftverlängerungsverfahren nach drei Monaten einem bedürftigen Administrativhäftling auf dessen Gesuch hin der unentgeltliche Rechtsbeistand nicht verweigert werden darf (BGE 122 I 49 E. 2c/cc). Bei der erstmaligen Haftprüfung sei eine unentgeltliche Verbeiständung demgegenüber nicht vorbehaltlos geboten, sondern nur, wenn besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestünden, welche eine solche rechtfertigten, was jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen sei (BGE 122 I 275 E. 3b).
3.2.3 An dieser Rechtsprechung ist unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung (vgl. zu den Weiterentwicklungen im Bereich der notwendigen Verteidigung im Strafprozess: Art. 32 Abs. 2 BV; BGE 131 I 185 E. 3; BGE 124 I 185 E. 2; Urteil 1P.386/2006 vom 27. Juli 2006, E. 2) und des Ausländergesetzes festzuhalten: Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (vgl. HELENE KELLER, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2, Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Heidelberg 2007, § 225 Rz. 51, S. 659 f.): Dem Ausländer droht bei der Haftverlängerung nach drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Es dürfte ihm selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich sein, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu begreifen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird. War es innert drei Monaten nicht möglich, die Weg- oder Ausweisung zu vollziehen, erscheint fraglich, in welchem vernünftigen zeitlichen Rahmen dies absehbar sein wird (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG bzw. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und ob dem Beschleunigungsgebot genügend nachgekommen wurde (Art. 13b Abs. 3 ANAG bzw. Art. 76 Abs. 4 AuG); diese Probleme gebieten - schon mit Blick auf die Akteneinsicht - den Beizug eines sachkundigen Vertreters.
3.2.4 Das Gleiche ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK: Im Rahmen dieser Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart angepassten grundlegenden Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair" sein (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 372; ANNE PETERS, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, München 2003, S. 100). Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint (so auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für den Strafprozess).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer befindet sich nicht in Vorbereitungs- oder Ausschaffungs-, sondern in Durchsetzungshaft ; bei der Frage des Zeitpunkts der Verbeiständung ist deren besonderem Charakter Rechnung zu tragen: Die Durchsetzungshaft stellt das letzte Mittel dar, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in die Heimat verbringen zu können; ihr ist regelmässig bereits ein anderes Haftverfahren vorausgegangen, in dem der Betroffene verbeiständet werden musste. Als heikel erweist sich der Übergang zu ihr, da es dabei darauf ankommt, ob die Ausschaffungshaft tatsächlich nicht mehr zulässig ist und kein anderes, milderes legales Mittel den Betroffenen dazu bewegen kann, seiner Mitwirkungs- und Ausreisepflicht nachzukommen. Die Durchsetzungshaft wird zwar erstmals nur für einen Monat genehmigt, anschliessend wird sie aber entsprechend dem Zweck dieser Zwangsmassnahme in der Regel mit einem gewissen Automatismus verlängert, solange der Betroffene sein Verhalten nicht ändert oder neue Sachumstände vorliegen. Der Gesetzgeber hat das Haftprüfungsverfahren dementsprechend vereinfacht; eine mündliche Verhandlung erfolgt innert acht Arbeitstagen nur, falls der Inhaftierte dies ausdrücklich verlangt, andernfalls entscheidet der Haftrichter in einem schriftlichen Verfahren (Art. 13g Abs. 4 ANAG bzw. Art. 78 Abs. 4 AuG). Es rechtfertigt sich deshalb - falls sich die Durchsetzungshaft wie hier direkt an eine längere Ausschaffungshaft bzw. einen Strafvollzug anschliesst -, dem Gesuch des Ausländers um unentgeltliche Verbeiständung bereits im erstmaligen, mündlichen Haftprüfungsverfahren zu entsprechen, in der Folge aber nur noch bei besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur.
4.2 Der Beschwerdeführer war bei der erstmaligen Prüfung der Durchsetzungshaft durch seinen heutigen Rechtsbeistand amtlich vertreten; beim Verlängerungsentscheid vom 9. Juli 2007 hatte er offenbar um keine Verbeiständung mehr ersucht. Der Haftrichter hielt in seinem Entscheid vom 14. Juni 2007 fest, dass ihm die unentgeltliche Verbeiständung "aufgrund der bisherigen Dauer seiner Inhaftierung und der rechtlichen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Ausschaffungshaft und Durchsetzungshaft bewilligt" werde; zugleich wies er ihn aber darauf hin, "dass bei allenfalls notwendigen künftigen Verlängerungen der Durchsetzungshaft ohne wesentliche Änderung im Verhalten des Antragsgegners oder wesentliche Sachverhaltsänderung die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Verbeiständung nicht mehr gegeben sein dürften". Unter diesen Umständen verletzte es kein Bundesverfassungsrecht, wenn der Haftrichter am 6. September 2007 das Gesuch um erneute Verbeiständung abwies, nachdem das Bundesgericht die Beschwerden gegen die Anordnung der Durchsetzungshaft und deren erste Verlängerung am 30. August 2007 im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG als "offensichtlich unbegründet" bezeichnet und das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für sein Verfahren wegen Aussichtslosigkeit abgelehnt hatte. Der Beschwerdeführer hat sein Verhalten bis zur dritten Haftverlängerung (am 6. November 2007) nicht verändert, auch waren keine zusätzlichen (neuen) Sachverhaltselemente zu berücksichtigen, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass seinem Gesuch auch am 6. November 2007 nicht entsprochen wurde: Das Bundesgericht hatte die Verfassungs- und Konventionskonformität seiner Durchsetzungshaft kurz zuvor geprüft und bestätigt, womit es sich nicht rechtfertigte, diese Fragen erneut aufzuwerfen; die Verhältnismässigkeit der Haftdauer war ihrerseits insofern noch nicht problematisch, als im hängigen Wegweisungsverfahren erst von maximal sieben Monaten Ausschaffungshaft (4 Monate im Jahre 2007 und 3 Monate im Jahre 2005; vgl. BGE 133 II 1 ff.) und sieben Monaten Durchsetzungshaft auszugehen war.
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de
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Art. 29 al. 3 et art. 31 al. 2, 2e phrase Cst.; art. 78 LEtr; droit à l'assistance judiciaire dans la procédure d'examen de la détention en droit des étrangers; nature de la détention pour insoumission. La détention pour insoumission suppose qu'une procédure de renvoi soit en cours et repose ainsi sur l'art. 5 par. 1 let. f CEDH; dans ce cadre, elle s'appuie sur l'art. 5 par. 1 let. b CEDH, en ce sens que la mesure en question doit amener l'intéressé (par la contrainte) à collaborer et à quitter le pays, comme il en a l'obligation (consid. 2).
L'assistance judiciaire ne peut en principe être refusée à une personne indigente qui se trouve en détention pour des motifs de droit des étrangers et qui la requiert en procédure de prolongation de la détention au-delà de trois mois; lorsque la détention pour insoumission fait suite à une détention en vue du renvoi ou de l'expulsion atteignant déjà cette durée, il y a lieu, au vu des particularités de cette forme de détention, d'accorder l'assistance demandée par l'intéressé, déjà lors du premier examen - avec audition - de la détention; par la suite, l'assistance sera accordée seulement si le cas soulève des questions de droit ou de fait d'une difficulté particulière (consid. 3 et 4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,109
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134 I 92
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134 I 92
Sachverhalt ab Seite 93
X. (geb.1978) stammt nach eigenen Angaben aus Algerien. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren. Zur Sicherstellung des Vollzugs seiner Wegweisung befand er sich vom 21. April bis zum 20. Juli 2005 sowie vom 15. Januar bis zum 15. Mai 2007 in Ausschaffungshaft. Hernach wurde er in den Strafvollzug versetzt. Am 11. Juni 2007 nahm das Amt für Migration Basel-Landschaft X. in Durchsetzungshaft. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft genehmigte diese am 14. Juni 2007 bis zum 10. Juli 2007; er verlängerte sie am 9. Juli, 6. September und 6. November 2007 jeweils um zwei Monate.
Gegen den Entscheid vom 6. September 2007 gelangte X. am 8. Oktober 2007 an das Bundesgericht, wobei sich seine Beschwerde ausschliesslich gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung richtete (Verfahren 2C_556/2007). Mit Eingabe vom 6. Dezember 2007 beantragte er, die Haftverlängerung vom 6. November 2007 "vollumfänglich" aufzuheben, ihn "auf freien Fuss" zu setzen und "ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit Y. als Advokaten zuzusprechen" (Verfahren 2C_700/2007).
Das Bundesgericht vereinigt die beiden Verfahren und weist die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.1.1 Hat ein Ausländer seine Pflicht, die Schweiz zu verlassen, innert der ihm angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung wegen seines persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf er in Durchsetzungshaft genommen werden, falls die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme geeignet erscheint, ihn dazu zu bewegen, der Weg- oder Ausweisung nachzukommen (Art. 13g Abs. 1 ANAG [AS 2006 S. 4771] bzw. Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]). Die Durchsetzungshaft ist erstmals für einen Monat zulässig. Sie kann hernach mit der Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde - bis zu einer Maximaldauer von 18 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren bis zu einer solchen von neun Monaten) - jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 13g Abs. 2 ANAG bzw. Art. 78 Abs. 2 AuG). Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen die Höchstdauer von 24 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren eine solche von zwölf Monaten) nicht überschreiten (Art. 13h ANAG bzw. Art. 79 AuG).
2.1.2 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz der behördlichen Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Sie soll das letzte Mittel bilden, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme mehr zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in seine Heimat verbringen zu können (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.). Ihre konventionsrechtliche Rechtfertigung findet die Durchsetzungshaft einerseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) andererseits in Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung). Nach dem Willen des Gesetzgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Haftdauer von bis zu 18 Monaten verhältnismässig sein (vgl. BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.).
2.2
2.2.1 Das Bundesgericht hat die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Durchsetzungshaft am 30. August 2007 auf Beschwerde hin geschützt (Urteil 2C_362/2007). Da sich der Sachverhalt seither nicht entscheidwesentlich verändert hat, sind auch die Haftverlängerungen vom 6. September und 6. November 2007 gerechtfertigt: Der Beschwerdeführer ist seit der ersten Hälfte des Jahres 2002 rechtskräftig verpflichtet, die Schweiz zu verlassen, wobei hierfür - mangels einer legalen Ausreisemöglichkeit in einen Drittstaat (vgl. dazu BGE 133 II 97 E. 4.2.2 S. 103 sowie Art. 115 Abs. 2 AuG) - nur eine Rückkehr in sein Heimatland in Frage kommt. Während Jahren hat er nichts unternommen, um dieser Verpflichtung nachzukommen. Die Informationen über seinen angeblichen Herkunftsort Constantine erwiesen sich als falsch bzw. nicht verifizierbar. Die schweizerischen Behörden haben sich intensiv darum bemüht, seine Personalien zu erstellen bzw. die von ihm gelieferten Angaben für die algerischen Behörden rechtsgenügend zu ermitteln: Die Sprachanalyse ergab, dass der Beschwerdeführer tatsächlich aus Algerien stammen dürfte; die Fingerabdruckvergleiche in verschiedenen Nachbarstaaten blieben ohne Erfolg. Die algerische Vertretung hat die Ausstellung eines Reisepapiers auf die vom Beschwerdeführer behauptete Identität indessen abgelehnt, da diese in Algerien nicht bekannt sei.
2.2.2 Die Abklärungen über die schweizerische Botschaft vor Ort erhärten den Schluss, dass die Angaben des Beschwerdeführers unzutreffend sind und er versucht, die Ausschaffung in seine Heimat zu vereiteln: Die von ihm angegebene Adresse in Constantine besteht nicht; er ist dort im Geburtsregister nicht eingetragen und den Schulbehörden auch nicht bekannt. Das Schreiben, das er an seinen Vater gerichtet hat, wurde als unzustellbar retourniert, was den Schluss nahe legt, dass er nach wie vor nicht bereit ist, mit den Behörden zu kooperieren. Der Beschwerdeführer weiss, dass ohne seine Mitwirkung die algerische Vertretung keine Reisedokumente ausstellen wird; er verweigert deshalb jegliche wirkungsvolle Zusammenarbeit. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten zusätzlichen Vorkehrungen die Behörden - ohne Verhaltensänderung des Beschwerdeführers - noch treffen könnten, um bei den algerischen Behörden Gewissheit über seine Identität und Herkunft zu erlangen und ohne Vorlage von Identitätspapieren einen Laissez-Passer erwirken zu können.
2.3 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht; entgegen seinen Vorbringen ist seine Festhaltung weder konventionswidrig noch dient sie einem strafrechtlichen Zweck:
2.3.1 Die Durchsetzungshaft stützt sich - wie bereits dargelegt - konventionsrechtlich, sowohl auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f als auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (BGE 133 II 97 E. 2.2). Sie setzt ein "schwebendes Ausweisungsverfahren" voraus und ist nur zulässig, um den Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung sicherzustellen; sie kann - anders als die Ausschaffungshaft - bloss verfügt werden, falls die betroffene Person ihrer Ausreisepflicht innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht selber freiwillig nachgekommen ist. Allein im Rahmen dieses Haftzwecks lehnt sie sich an die Regelung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK an (vgl. Andreas Zünd, Von den alten zu den neuen Zwangsmassnahmen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 97 ff., dort S. 103). Der Betroffene soll - nachdem während der Ausschaffungshaft sämtliche zumutbaren Abklärungen und Bemühungen an seinem Verhalten gescheitert sind - dazu bewegt werden, seiner gesetzlichen Pflicht zur Ausreise nachzukommen und hierfür mit den Behörden zu kooperieren. Die Regelung von Art. 13h ANAG bzw. Art. 79 AuG unterstreicht den Zusammenhang mit dem nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK erforderlichen "schwebenden Ausweisungsverfahren": Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen 24 Monate - bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren zwölf Monate - nicht überschreiten. Im Rahmen der Ausschaffungshaft müssen sich die schweizerischen Behörden unter Einhaltung des Beschleunigungsgebots darum bemühen, die Identität des Betroffenen zu ermitteln und diesen in absehbarer Zeit - allenfalls auch gegen seinen Willen - in seine Heimat zu verbringen. Nur wenn dies trotz der ihnen zumutbaren Abklärungen wegen seines Verhaltens nicht möglich ist, fällt die Ausschaffungshaft dahin und kann an deren Stelle für die restliche Zeit - soweit und solange dies verhältnismässig erscheint - die Durchsetzungshaft treten. Diese ist im Verhältnis zu jener subsidiär (Zünd, a.a.O., S. 103). Die Behörden haben auch im Rahmen der Durchsetzungshaft auf die Ausschaffung hin zu wirken und den Betroffenen bei seinen Bemühungen zu unterstützen. Die in der Doktrin gegen die Durchsetzungshaft angeführten Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (vgl. RUEDI ILLES, Durchsetzungshaft, in: Asyl 2/07 S. 32 ff.: Urteile des EGMR i.S. Vasileva gegen Dänemark vom 25. September 2003 [Nr. 52792/99] und i.S. Epple gegen Deutschland vom 24. März 2005 [Nr. 77909/01]; vgl. hingegen etwa den Nichtzulassungsentscheid i.S. Paradis gegen Deutschland vom 4. September 2007, publ. in: EuGRZ 2007 S. 678 ff.) standen nicht im Zusammenhang mit einem hängigen Ausweisungsverfahren, weshalb für den vorliegenden Fall nichts anderes aus ihnen abgeleitet werden kann. Im Übrigen wird die Durchsetzungshaft jeweils nur für einen bzw. zwei Monate angeordnet und von Amtes wegen haftrichterlich überprüft.
2.3.2 Wie alle staatlichen Massnahmen muss auch die Durchsetzungshaft verhältnismässig sein. Es ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu klären, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 100). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Betroffene es tatsächlich in der Hand hat, seine Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt. Im vorliegenden Fall haben die schweizerischen Behörden umfassende Abklärungen getätigt; der Beschwerdeführer gesteht selber zu, dass er über "Freunde" die für die Ausschaffung erforderlichen Unterlagen beschaffen könnte, weigert sich aber beharrlich, dies zu tun. Damit ist die angefochtene Haftverlängerung zur Durchsetzung seiner Wegweisung geeignet und erforderlich; es ist nicht auszuschliessen, dass er sich doch noch eines Besseren besinnen wird. Dass er sich bisher konsequent geweigert hat, seine Identität offenzulegen, kann nicht dazu führen, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet wäre, dieses Ziel zu erreichen; die Haft könnte sonst um so weniger angeordnet werden, je renitenter sich die betroffene Person verhält und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben.
2.3.3 Auch die strafrechtlichen Konsequenzen eines illegalen Aufenthalts stehen der Durchsetzungshaft nicht entgegen: Diese ist eine administrative Zwangsmassnahme mit dem Ziel, die in der Schweiz definitiv nicht anwesenheitsberechtigte Person legal in einen Dritt- oder in ihren Heimatstaat verbringen zu können. Sie steht in keinem strafrechtlichen Zusammenhang. Eine strafrechtliche Verurteilung ist (wiederholt) möglich, solange der Betroffene sich illegal hier aufhält, weshalb die Strafandrohung in Art. 23 Abs. 1 ANAG (heute: Art. 115 AuG: Busse oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) nicht in ein direktes Verhältnis zur Dauer der Durchsetzungshaft gesetzt werden kann. Der Beschwerdeführer wird nicht im Rahmen einer strafrechtlichen Sanktion festgehalten, weil er sich illegal im Land aufhält (Art. 23 ANAG) oder der behördlichen Aufforderung, dieses zu verlassen, nicht nachgekommen ist (Art. 292 StGB), sondern im Rahmen einer ausländerrechtlichen Massnahme, um seine Wegweisung zwangsweise realisieren zu können. Die Durchsetzungshaft verhindert eine strafrechtliche Verurteilung wegen der illegalen Anwesenheit nicht; der Strafvollzug geht seinerseits den ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen regelmässig vor (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Nach Art. 13d Abs. 2 ANAG (Art. 81 Abs. 2 AuG) muss die ausländerrechtliche Haft in geeigneten Räumlichkeiten vollzogen werden, wobei die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug gerade vermieden werden soll; zudem hat sich auch das Haftregime deutlich von jenem im Strafvollzug oder in der Untersuchungshaft zu unterscheiden (BGE 123 I 221 E. II S. 229 ff.; BGE 122 II 49 E. 5 S. 52 ff., BGE 122 II 299 ff.).
3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei vom Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht jeweils zu Unrecht der unentgeltliche Rechtsbeistand verweigert worden:
3.1
3.1.1 Der Umfang des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung richtet sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Erst wo sich der entsprechende Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die bundesverfassungsrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 131 I 185 E. 2.1 S. 188; BGE 122 I 49 E. 2a). Nach § 22 des Gesetzes vom 16. Dezember 1993 über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (VPO) wird einer bedürftigen Partei, deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos sind, auf Gesuch hin der "kostenlose Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin gewährt, sofern dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint". § 11 Abs. 1 des basel-landschaftlichen Gesetzes vom 20. Mai 1996 über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Zwangsmassnahmengesetz) sieht seinerseits vor, dass das Präsidium der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts einen Rechtsbeistand "von Amtes wegen" anordnet, "soweit dies zur Wahrung der Rechte der betroffenen Person erforderlich ist"; fehlen dieser die nötigen Mittel, ist der Rechtsbeistand für sie unentgeltlich (§ 11 Abs. 2 Zwangsmassnahmengesetz).
3.1.2 Der Haftrichter hat seine Entscheide auf § 22 Abs. 2 VPO gestützt und das Gesuch um Verbeiständung abgewiesen, da die Begehren des Beschwerdeführers, von einer Haftverlängerung abzusehen, jeweils aussichtslos gewesen seien. Ob § 22 Abs. 2 VPO sich inhaltlich mit § 11 des Zwangsmassnahmengesetzes deckt bzw. dieser § 22 Abs. 2 VPO vorzugehen hätte (vgl. das Urteil 2A.211/2003 vom 5. Juni 2003, E. 1.4), ist hier nicht weiter zu prüfen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das einschlägige kantonale Recht sei willkürlich angewendet worden (vgl. Art. 95 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG); er rügt ausschliesslich eine Verletzung seines bundesverfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf Verbeiständung (Art. 29 Abs. 3 BV). Es ist mit freier Kognition zu prüfen, ob die entsprechenden Grundsätze missachtet wurden (BGE 131 I 185 E. 2.1 mit Hinweis).
3.2
3.2.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei einen Anspruch darauf, dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. In diesem Rahmen gibt das Verfassungsrecht dem Rechtsuchenden einen Anspruch auf amtliche Vertretung. Indessen lässt sich daraus kein Recht auf eine obligatorische Verbeiständung ableiten; eine solche kann sich aus anderen Verfassungsbestimmungen ergeben (BGE 131 I 350 E. 3.1 und 4). Im Unterschied zur amtlichen Verbeiständung, auf die ein verfassungsrechtlicher Anspruch bloss besteht, wenn das gestellte Begehren nicht aussichtslos erscheint, darf die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im Bereich der notwendigen Vertretung nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Erfolgsaussichten die Verlustgefahren überwiegen. Dieser Anspruch findet seine Schranke allein im Rechtsmissbrauchsverbot; nur bei mutwilliger und trölerischer Prozessführung kann die Verbeiständung in diesem Fall ohne Verfassungsverletzung verweigert werden (BGE 129 I 281 E. 4.5).
3.2.2 Das Bundesgericht hat in Anlehnung an die damalige Rechtsprechung zur notwendigen Verteidigung im Strafprozess, wonach dem Betroffenen "ohne besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur in der Regel ein unentgeltlicher Rechtsanwalt beizugeben ist, wenn ein tatsächlicher Freiheitsentzug von mehr als 'einigen' Wochen oder Monaten zu erwarten ist (BGE 120 Ia 43 E. 2b S. 46)", erkannt, dass im Haftverlängerungsverfahren nach drei Monaten einem bedürftigen Administrativhäftling auf dessen Gesuch hin der unentgeltliche Rechtsbeistand nicht verweigert werden darf (BGE 122 I 49 E. 2c/cc). Bei der erstmaligen Haftprüfung sei eine unentgeltliche Verbeiständung demgegenüber nicht vorbehaltlos geboten, sondern nur, wenn besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestünden, welche eine solche rechtfertigten, was jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen sei (BGE 122 I 275 E. 3b).
3.2.3 An dieser Rechtsprechung ist unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung (vgl. zu den Weiterentwicklungen im Bereich der notwendigen Verteidigung im Strafprozess: Art. 32 Abs. 2 BV; BGE 131 I 185 E. 3; BGE 124 I 185 E. 2; Urteil 1P.386/2006 vom 27. Juli 2006, E. 2) und des Ausländergesetzes festzuhalten: Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (vgl. HELENE KELLER, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2, Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Heidelberg 2007, § 225 Rz. 51, S. 659 f.): Dem Ausländer droht bei der Haftverlängerung nach drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Es dürfte ihm selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich sein, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu begreifen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird. War es innert drei Monaten nicht möglich, die Weg- oder Ausweisung zu vollziehen, erscheint fraglich, in welchem vernünftigen zeitlichen Rahmen dies absehbar sein wird (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG bzw. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und ob dem Beschleunigungsgebot genügend nachgekommen wurde (Art. 13b Abs. 3 ANAG bzw. Art. 76 Abs. 4 AuG); diese Probleme gebieten - schon mit Blick auf die Akteneinsicht - den Beizug eines sachkundigen Vertreters.
3.2.4 Das Gleiche ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK: Im Rahmen dieser Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart angepassten grundlegenden Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair" sein (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 372; ANNE PETERS, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, München 2003, S. 100). Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint (so auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für den Strafprozess).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer befindet sich nicht in Vorbereitungs- oder Ausschaffungs-, sondern in Durchsetzungshaft ; bei der Frage des Zeitpunkts der Verbeiständung ist deren besonderem Charakter Rechnung zu tragen: Die Durchsetzungshaft stellt das letzte Mittel dar, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in die Heimat verbringen zu können; ihr ist regelmässig bereits ein anderes Haftverfahren vorausgegangen, in dem der Betroffene verbeiständet werden musste. Als heikel erweist sich der Übergang zu ihr, da es dabei darauf ankommt, ob die Ausschaffungshaft tatsächlich nicht mehr zulässig ist und kein anderes, milderes legales Mittel den Betroffenen dazu bewegen kann, seiner Mitwirkungs- und Ausreisepflicht nachzukommen. Die Durchsetzungshaft wird zwar erstmals nur für einen Monat genehmigt, anschliessend wird sie aber entsprechend dem Zweck dieser Zwangsmassnahme in der Regel mit einem gewissen Automatismus verlängert, solange der Betroffene sein Verhalten nicht ändert oder neue Sachumstände vorliegen. Der Gesetzgeber hat das Haftprüfungsverfahren dementsprechend vereinfacht; eine mündliche Verhandlung erfolgt innert acht Arbeitstagen nur, falls der Inhaftierte dies ausdrücklich verlangt, andernfalls entscheidet der Haftrichter in einem schriftlichen Verfahren (Art. 13g Abs. 4 ANAG bzw. Art. 78 Abs. 4 AuG). Es rechtfertigt sich deshalb - falls sich die Durchsetzungshaft wie hier direkt an eine längere Ausschaffungshaft bzw. einen Strafvollzug anschliesst -, dem Gesuch des Ausländers um unentgeltliche Verbeiständung bereits im erstmaligen, mündlichen Haftprüfungsverfahren zu entsprechen, in der Folge aber nur noch bei besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur.
4.2 Der Beschwerdeführer war bei der erstmaligen Prüfung der Durchsetzungshaft durch seinen heutigen Rechtsbeistand amtlich vertreten; beim Verlängerungsentscheid vom 9. Juli 2007 hatte er offenbar um keine Verbeiständung mehr ersucht. Der Haftrichter hielt in seinem Entscheid vom 14. Juni 2007 fest, dass ihm die unentgeltliche Verbeiständung "aufgrund der bisherigen Dauer seiner Inhaftierung und der rechtlichen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Ausschaffungshaft und Durchsetzungshaft bewilligt" werde; zugleich wies er ihn aber darauf hin, "dass bei allenfalls notwendigen künftigen Verlängerungen der Durchsetzungshaft ohne wesentliche Änderung im Verhalten des Antragsgegners oder wesentliche Sachverhaltsänderung die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Verbeiständung nicht mehr gegeben sein dürften". Unter diesen Umständen verletzte es kein Bundesverfassungsrecht, wenn der Haftrichter am 6. September 2007 das Gesuch um erneute Verbeiständung abwies, nachdem das Bundesgericht die Beschwerden gegen die Anordnung der Durchsetzungshaft und deren erste Verlängerung am 30. August 2007 im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG als "offensichtlich unbegründet" bezeichnet und das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für sein Verfahren wegen Aussichtslosigkeit abgelehnt hatte. Der Beschwerdeführer hat sein Verhalten bis zur dritten Haftverlängerung (am 6. November 2007) nicht verändert, auch waren keine zusätzlichen (neuen) Sachverhaltselemente zu berücksichtigen, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass seinem Gesuch auch am 6. November 2007 nicht entsprochen wurde: Das Bundesgericht hatte die Verfassungs- und Konventionskonformität seiner Durchsetzungshaft kurz zuvor geprüft und bestätigt, womit es sich nicht rechtfertigte, diese Fragen erneut aufzuwerfen; die Verhältnismässigkeit der Haftdauer war ihrerseits insofern noch nicht problematisch, als im hängigen Wegweisungsverfahren erst von maximal sieben Monaten Ausschaffungshaft (4 Monate im Jahre 2007 und 3 Monate im Jahre 2005; vgl. BGE 133 II 1 ff.) und sieben Monaten Durchsetzungshaft auszugehen war.
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Art. 29 cpv. 3 e art. 31 cpv. 2, 2a frase, Cost.; art. 78 LStr; diritto al gratuito patrocinio nella procedura di esame della detenzione nel diritto degli stranieri; natura della carcerazione cautelativa. La carcerazione cautelativa presuppone che un procedimento di rinvio sia in corso e si fonda pertanto dal profilo convenzionale sull'art. 5 n. 1 lett. f CEDU; in questo ambito essa si attiene anche all'art. 5 n. 1 lett. b CEDU, nel senso che in tal modo la persona interessata deve essere indotta (con la coercizione) ad ottemperare al suo obbligo di collaborare e di lasciare il paese (consid. 2).
Ad una persona indigente detenuta per ragioni di diritto degli stranieri, nella procedura di proroga della carcerazione il gratuito patrocinio, se lo richiede, non può di regola venirle rifiutato dopo il termine di tre mesi; se la carcerazione cautelativa segue una carcerazione in vista di sfratto di una certa durata, tenuto conto delle particolarità di questa forma di detenzione, la domanda dell'interessato va accolta già nella prima procedura orale di esame della detenzione, mentre in seguito solo se il caso presenta difficoltà particolari dal profilo giuridico o fattuale (consid. 3 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 2
A.X. (geb. 1960) stammt aus der Türkei. Er lebte vom 4. Mai 1980 bis zum 20. Mai 2006 ununterbrochen in der Schweiz. Am 20. November 1983 zog er seine Ehefrau (geb. 1965) nach. Das Ehepaar hat drei hier geborene Töchter. Alle Familienmitglieder verfügen über die Niederlassungsbewilligung. Am 20. Juli 2005 heiratete die Tochter B.X. in der Türkei einen Landsmann, der am 8. April 2006 zu ihr in die Schweiz zog. In der Folge kam es zu einer Auseinandersetzung, welche die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen am 21. April 2006 veranlasste, gegen die Eltern X. ein Strafverfahren wegen einer vermuteten Zwangsverheiratung der Tochter einzuleiten. Die Ermittlungen gingen davon aus, dass es wegen der Weigerung von B.X., die Ehe zu vollziehen, auch zu einem Ehrenmord hätte kommen können.
Am 18. Mai 2006 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen A.X. für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus, da sein Verhalten zu schweren Klagen Anlass gegeben habe und er nicht gewillt sei, sich in der Schweiz zu integrieren. A.X. wurde am 20. Mai 2006 umgehend in die Türkei ausgeschafft. Seine Rechtsmittel hiergegen blieben ohne Erfolg: Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen wies seinen Rekurs am 12. Februar 2007 ab; das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 29. August 2007. A.X. habe unabhängig davon, dass sich der strafrechtliche Vorwurf, seine Tochter zur Ehe gezwungen zu haben, nicht aufrechterhalten lasse, wiederholt Verhaltensweisen an den Tag gelegt, die mit den in der Schweiz geltenden Grundwerten nicht zu vereinbaren und Beweis für seine fehlende Integration seien.
Das Bundesgericht heisst die hiergegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A.X. fortbesteht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG darf ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Dies kann namentlich bei "schweren oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen", "grober Verletzung allgemeiner Gebote der Sittlichkeit"; "fortgesetzter böswilliger oder liederlicher Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen" sowie "sonstiger fortgesetzter Liederlichkeit oder Arbeitsscheu" der Fall sein (Art. 16 Abs. 2 ANAV [AS 1949 I 228]).
2.2 Jede Ausweisung setzt eine Interessenabwägung voraus; sie muss nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein (Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12; BGE 114 Ib 1 E. 1b S. 2). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Betroffenen, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Wird durch die Ausweisung - wie hier - die weitere Pflege familiärer Beziehungen im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK beeinträchtigt, ist im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK der Art und Dauer dieser Beziehungen sowie den Nachteilen Rechnung zu tragen, welche dem Ehepartner bzw. weiteren Angehörigen erwachsen würden, müssten sie dem Betroffenen ins Ausland folgen (Urteil des EGMR i.S. Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001, Recueil CourEDH 2001-IX S. 137, Ziff. 48).
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ging davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt oder fähig sei, sich in die hier "geltende Ordnung" einzufügen. Die Konzeption der Integration bilde - wie sich aus der neueren Gesetzgebung ergebe - einen grundlegenden Aspekt des Ausländerrechts; Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG finde deshalb auch auf Fälle Anwendung, in denen es dem Betroffenen an der Integrationswilligkeit oder -fähigkeit fehle. Die Toleranz gegenüber anderen kulturellen Praktiken finde ihre Grenze im familiären Umfeld dort, wo im Innenverhältnis Zwang ausgeübt werde und für die betroffene Person keine Möglichkeit bestehe, "ihre Gruppe ohne Nachteile" zu verlassen. In der pluralistischen Gesellschaft müssten als gemeinsame Basis gewisse Grundwerte - namentlich das staatliche Gewaltmonopol, die Gleichberechtigung von Mann und Frau, die demokratische Ordnung, die Unantastbarkeit des Lebens, die Religions- und Meinungsfreiheit sowie die Selbstbestimmung des Individuums - respektiert werden. Personen, die nicht fähig oder willens seien, das eigene Verhaltensmuster und ihre Sitten und Gebräuche an diese Grundwerte anzupassen, könnten nicht als integriert gelten und fügten sich nicht in die in der Schweiz geltende Ordnung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG ein.
3.2 Die Familie X. habe unter der Führung des Beschwerdeführers 1995 angefangen, nach "muslimischen Regeln" zu leben; der Grundsatz, dass der Ehemann das Haupt der Familie darstelle, gelte für sie ungebrochen. Der Beschwerdeführer habe sich aus religiösen Gründen der Teilnahme seiner Töchter an obligatorischen Schullagern widersetzt, wofür er zwei Mal gebüsst worden sei. Aus verschiedenen Aussagen und Aktenstücken ergebe sich, dass er seit seinem Entschluss, streng nach den islamischen Glaubensregeln zu leben, unabhängig von der Zwangsverheiratung erheblichen Druck auf B.X., seine beiden anderen Töchter sowie seine Ehefrau ausgeübt habe; seine strikte Haltung und seine Verschlossenheit gegenüber der andersartigen Lebensweise in einem westeuropäischen Land hätten zu schwerwiegenden Konflikten und zu familieninternen Freiheitsbeschränkungen geführt, die in einer freiheitlichen Rechtsordnung nicht hingenommen werden könnten. Auch wenn traditionellen Vorstellungen der Familie nicht generell die Berücksichtigung versagt werden dürfe, lägen die Grenzen jedenfalls dort, wo Familienmitglieder einem Spannungsverhältnis ausgesetzt würden, "dem sie nicht gewachsen" seien; die elterlichen Erwartungen, Rechts- und Moralvorstellungen einerseits und die eigenen Wünsche und Bedürfnisse andererseits hätten bei B.X. in diesem Sinne zu einer inneren Zerrissenheit geführt, welche geeignet gewesen sei, ihr körperliches und seelisches Wohl ernsthaft zu gefährden. Dem Beschwerdeführer sei es mit Blick auf die Verbundenheit zu seiner heimischen Kultur zumutbar, in die Türkei zurückzukehren, wo er noch über eine Wohnung verfüge. Seine Ehefrau habe gestützt auf ihre IV-Rente hier ein wirtschaftliches Auskommen; die Töchter seien ihrerseits hier geboren und volljährig bzw. bald volljährig, womit die familiären Kontakte über Telefonate oder Ferienbesuche gepflegt werden könnten.
4.
4.1 Ziel der Integration ist das Zusammenleben der einheimischen und ausländischen Wohnbevölkerung auf der Grundlage der Werte der Bundesverfassung und gegenseitiger Achtung und Toleranz (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG; SR 142.20]). Sie soll längerfristig und rechtmässig anwesenden Ausländerinnen und Ausländern ermöglichen, am wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben teilzuhaben (Art. 4 Abs. 2 AuG). Der Integrationsprozess setzt sowohl den entsprechenden Willen der Ausländerinnen und Ausländer als auch die hierfür erforderliche Offenheit der schweizerischen Bevölkerung voraus (Art. 4 Abs. 3 AuG). Ausländische Personen sollen sich mit den gesellschaftlichen Verhältnissen und Lebensbedingungen in der Schweiz auseinandersetzen und eine Landessprache erlernen (Art. 4 Abs. 4 AuG).
4.2 In Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG ist mit der im Gastland geltenden "Ordnung" in erster Linie die Rechtsordnung gemeint. Ein Ausländer verstösst nicht bereits gegen diese, wenn er gesellschaftlich nicht integriert erscheint - etwa vor allem mit Landsleuten verkehrt oder sich in heimischen Kulturkreisen engagiert. Aus dem Integrationsprinzip lässt sich grundsätzlich keine über die gesetzlichen Gebote hinausgehende Assimilationspflicht ableiten, die von hier lebenden Ausländern eine umfassende Anpassung an hiesige Gebräuche und Lebensweisen verlangen würde (MARTIN PHILIPP WYSS, Ausländische Staatsangehörige und Integration, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, N. 23.7; BGE 119 Ia 178 E. 8d S. 196). Zwar kann der Grad der gesellschaftlichen Integration bei der (fakultativen) Erteilung einer Niederlassungsbewilligung eine Rolle spielen (vgl. Art. 54 AuG); in gewissen Fällen setzt der Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung eine "erfolgreiche" Integration voraus (Art. 50 AuG; Anwesenheitsrecht gestützt auf die Garantie der Achtung des Privatlebens: BGE 130 II 281 E. 3.2.1). Hingegen kann der Weiterbestand einer einmal erteilten Niederlassungsbewilligung nicht allein vom Kriterium der Integration im Sinne einer Assimilation abhängen. Widerruf (Art. 63 AuG) und Ausweisung (Art. 10 ANAG) sind nur unter den gesetzlich vorgesehenen qualifizierten Voraussetzungen zulässig. Mangelnde Sprachkenntnisse oder abweichende Wertvorstellungen stellen die Gültigkeit einer Niederlassungsbewilligung noch nicht in Frage. Eine "integrationsunwillige" Gesinnung allein ist kein ausreichender Ausweisungsgrund nach Art. 10 ANAG; der verpönte "Unwille" muss in der Regel in einem gesetzwidrigen Verhalten zum Ausdruck gekommen sein (vgl. BGE 96 I 266 E. 4 und 5; WYSS, a.a.O., N. 23.5).
4.3 Eine Verletzung der im Gastland geltenden Ordnung kann auch in einer groben Missachtung von Regeln der Sittlichkeit oder zentraler gesellschaftlicher Werte liegen (Art. 16 Abs. 2 ANAV; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., N. 6.29), wobei Zwangsheiraten hierunter fallen können: Eine solche liegt vor, wenn die Ehe ohne den freien Willen eines oder beider Ehegatten geschlossen wird. Der auf die zwangsweise verheiratete Person ausgeübte Druck kann sich dabei auf vielfältige Weise äussern - etwa in Form von Drohungen, emotionaler Erpressung und anderen erniedrigenden oder kontrollierenden Handlungen. In Extremfällen werden Zwangsheiraten auch von köperlicher, sexueller und psychischer Gewalt, Entführung, Freiheitsberaubung und Todesdrohungen begleitet; eine bloss arrangierte Ehe liegt vor, wenn die Ehe zwar von Dritten initiiert, aber mit dem freien Willen beider Ehegatten geschlossen wird. Die Grenzen sind im Einzelfall teilweise fliessend. Im Unterschied zu den arrangierten Ehen verletzt die Zwangsheirat das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Personen massiv und in schwerwiegender Weise (vgl. den Bericht des Bundesrats vom 14. November 2007 in Erfüllung des Postulats 05.3477 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 9. September 2005, S. 9; Eidgenössische Ausländerkommission, Zwangsverheiratung und arrangierte Ehen, Eine Positionierung der EKA; ANGELA BRYNER, Die Frau im Asyl- und Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., N. 24.3). Wurde der betroffene Ausländer deswegen strafrechtlich verurteilt (Nötigung, Drohung, Freiheitsberaubung usw.), ist der Tatbestand von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt; erreicht die Druckausübung diese Grenze (noch) nicht, kann eine Verletzung der im Gaststaat geltenden "Ordnung" im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG dann vorliegen, wenn das Verhalten mit den hiesigen gesellschaftlichen Werten und Geboten in einem klaren Widerspruch steht; doch muss die Ausweisung mit Blick auf das künftige Verhalten des Betroffenen und auf die gesamten Umstände auf jeden Fall im überwiegenden öffentlichen Interesse erforderlich und verhältnismässig sein.
5.
5.1 Dies war hier nicht der Fall: Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hatte am 19. Juni 2007 einen Zwischenbericht über ihre Abklärungen erstellt, welcher dem Verwaltungsgericht vorlag; darin hielt sie unter anderem fest: "Der Vorwurf, dass die Eltern von B.X. diese zur Verlobung und zur Ehe mit Z. gezwungen hätten, lässt sich nicht aufrechterhalten". Zwar dürfte - so die Staatsanwaltschaft weiter - ein gewisser gesellschaftlicher Druck bezüglich der Heirat bestanden und eine Rolle gespielt haben; es frage sich aber, ob objektiv tatsächlich von einer strafrechtlich relevanten Intensität ausgegangen werden könne. Das Strafverfahren wurde diesbezüglich am 26. September 2007 eingestellt und die Kosten auf die Staatskasse genommen; es stehe zwar fest, "dass A.X. seine Tochter sehr streng erzog und sie sich seinem Willen in der Jugend oft unterordnen musste"; in Bezug auf die Verlobung und die Eheschliessung könne allerdings eine strafrechtliche Nötigung nicht nachgewiesen werden; insbesondere habe B.X. ihre ursprüngliche Behauptung, sie habe weder von der bevorstehenden Verlobung noch von der Hochzeit gewusst, nicht aufrechterhalten und sogar eingeräumt, sie habe sich dagegen "äusserlich nicht gewehrt"; hinsichtlich des Einbruchsversuchs in ein Nachbarhaus am Ort, an dem sich B.X. bei ihrer Freundin aufgehalten hatte, müsse trotz "sehr aufwändiger Abklärungen" davon ausgegangen werden, "dass es sich um einen zufälligen Vorfall" gehandelt habe, "der einer unbekannten Täterschaft ausserhalb des Bekanntenkreises der Angeschuldigten zuzuordnen" sei.
5.2 Diese Feststellungen werden durch die vorliegenden Akten erhärtet, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass auf B.X. nach der Anhaltung ihres Vaters bzw. ihres Gatten und deren Ausschaffung in irgendeiner Weise Druck ausgeübt worden wäre: B.X. hat zugestanden, dass sie zur Hochzeit nicht - wie anfangs ausgesagt - unter einem Vorwand in ihre Heimat gelockt worden sei; auch habe sie von der Verlobung gewusst. Sie habe ihren Eltern nie direkt gesagt, dass sie nicht heiraten wolle; als sie ihrer Mutter mitgeteilt habe, sie wolle vorerst nur verlobt sein, habe sich ihr Vater das erste Mal auf ihre Seite gestellt und der Mutter gesagt, "wenn ich noch nicht standesamtlich heiraten wolle, dann müsse ich das nicht tun". Soweit sie geltend gemacht hatte, ihrerseits keinen Kontakt mit ihrem Verlobten gesucht und ihn nie geliebt zu haben, bestehen E-Mails, die zumindest für die Zeit zwischen Ende März und Ende Mai 2005 dem widersprechen ("Dankeschön mein Einziger. Ich vermisse Dich sehr. Ich liebe Dich. Wie geht es bei der Arbeit? Mein Dickerchen, hast Du den Ring abgezogen? Zieh ihn nicht ab" usw.); unbestrittenermassen verbrachte sie zudem im März 2004 einige Tage mit Z. in Istanbul, wobei sie gemeinsam in einem Hotelzimmer übernachteten, ohne dass seine oder ihre Eltern hiervon etwas gewusst hätten. Zwar reiste sie im Sommer 2004 nicht wie sonst üblich mit den Eltern wieder in die Türkei, sondern mit ihrer griechischen Freundin - mit der sie vom 1. Oktober 2003 bis 30. April 2005 eine Wohnung teilte und mit der sie heute offenbar wieder zusammenlebt - nach Griechenland, doch besteht vom 6. April 2006, d.h. kurz vor der Einreise ihres Gatten, ein SMS, worin sie bei ihm bestimmte Luxusartikel und Rauchwaren bestellt hatte, die er in die Schweiz mitbringen sollte ("Parfum:hugo boss woman, lacoste. Tshirt: m blaue farbe, xs soll rosa sein. bring doch auch bitte marlborogh light mit. Küsschen"), was gegen eine Zwangsheirat spricht und allenfalls eher auf ein gewisses Arrangement der Ehe hindeutet, dem B.X. zwar zwiespältig gegenüberstand, sich aber nicht klar widersetzte.
5.3 Was die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheids weiter anführt, vermag unter diesen Umständen an der Unverhältnismässigkeit der von ihr geschützten Ausweisung nichts zu ändern:
5.3.1 Richtig ist, dass der Beschwerdeführer in hohem Masse den traditionellen Anschauungen seines Kulturkreises sowie seiner Religion verhaftet geblieben ist und er seine Kinder dementsprechend aufgezogen hat, sie etwa regelmässig die Koranschule besuchen mussten, und es zwischen ihm und seiner Tochter deswegen zu erheblichen Spannungen gekommen ist, doch kann nicht gesagt werden, dass er dabei die physische und psychische Gesundheit seiner Tochter bewusst und über Dauer in Missachtung hiesiger Werte beeinträchtigt hätte: B.X. konnte sich vom Elternhaus insofern lösen, als sie während ihrer Ausbildung getrennt von der Familie mit einer Freundin zusammenlebte; sie kehrte hernach freiwillig zu ihren Eltern zurück, bevor sie wieder zu ihrer Freundin zog. Soweit sie aussagte, ihre Eltern hätten während dieser Zeit "Telefonterror" betrieben, ergibt sich aus den Akten nicht, was damit genau gemeint war; hinsichtlich der Auslegung dieses Begriffs kann es zwischen einer Jugendlichen und ihren Eltern durchaus abweichende Auffassungen geben, zumal in einer Situation, in der (auch generationenbedingt) traditionelle heimatliche Vorstellungen mit gewissen hiesigen Anschauungen in Konflikt geraten und zu einem Ausgleich gebracht werden müssen. Zu Unrecht wirft das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer vor, dass er für das Strafverfahren auf die Hilfe eines Dolmetschers angewiesen gewesen sei, was seine fehlende Integration belege: Im Hinblick auf die Schwere der gegen ihn ursprünglich erhobenen Vorwürfe (Freiheitsberaubung usw.) war es sein gutes Recht, einen Dolmetscher beiziehen zu lassen; der Beschwerdeführer verfügt zumindest über rudimentäre Deutschkenntnisse, soll er sich doch nach der Aussage seiner Tochter vom 30. November 2006 bei der Wohnungssuche für sie und ihren Gatten mit dem Hauswart auf Deutsch unterhalten haben. Es darf damit davon ausgegangen werden, dass er diese Sprache zumindest minimal beherrscht, zumal er auch längere Zeit Vizepräsident einer hiesigen Stiftung war.
5.3.2 Zwar mussten die Gatten X. zweimal gebüsst werden, weil sie ihre Töchter nicht in das obligatorische Schullager schicken wollten; dies reicht als Ausweisungsgrund indessen nicht aus: Unbestrittenermassen konnte das Problem für die jüngste Tochter in der Folge gelöst werden; sie besucht seither sämtliche Schullager. Ob der Beschwerdeführer dem aus Einsicht und Anerkennung hiesiger Werte oder aus Angst vor einer weiteren Sanktion zugestimmt hat, spielt - entgegen den Überlegungen des Verwaltungsgerichts - keine bedeutende Rolle. Entscheidend ist letztlich, dass er sein Verhalten geändert und es der hiesigen (Rechts-)Ordnung angepasst hat. Soweit noch eine Strafe im Hinblick auf den 21. April 2005 zur Diskussion steht, an dem er seine Tochter verfolgt haben soll, um diese gegen ihren Willen zur Rede zu stellen, ist das entsprechende Verfahren offenbar noch nicht rechtskräftig abgeschlossen; es geht dabei aber - auch nach Ansicht der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen - allenfalls um eine untergeordnete Strafe. Der Beschwerdeführer ist zwar arbeitslos und ausgesteuert; weder seine Familie noch er sind indessen bisher fürsorgeabhängig geworden. Sie leben von der IV-Rente der Gattin; die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers könnte nach dem Ausländergesetz nach fünfzehn Jahren ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt auch nicht mehr wegen einer erheblichen Fürsorgeabhängigkeit widerrufen werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 AuG).
5.3.3 Die Ausweisung auf zehn Jahre ist schliesslich mit Blick auf die familiäre Situation unangemessen: Der Beschwerdeführer lebte bei seiner Ausschaffung seit über 25 Jahren in der Schweiz; seine drei Kinder sind hier zur Welt gekommen. Seine Gattin leidet seit 1997 unter einer zur Invalidität führenden Erkrankung; sie kann das Haus nur beschränkt ohne Begleitung verlassen und ist für die Hausarbeiten auf Hilfe angewiesen, die der Beschwerdeführer ihr bis zu seiner Ausweisung gewährt hat. Bis 1997 hatte die Gattin in Wechselschicht mit ihrem Mann gearbeitet und die drei Töchter grossgezogen. Die jüngste geht hier zur Schule bzw. inzwischen ihrer weiteren Ausbildung nach; die zweite Tochter ist offenbar in Deutschland verheiratet. B.X. wünscht zwar keinen Kontakt mehr zu ihrem Vater, widersetzt sich indessen seiner Wiedereinreise nicht. Zu ihren Falschaussagen befragt, erklärte sie der Staatsanwaltschaft: "Das kam für mich sehr plötzlich, weil ich mich darauf nicht eingestellt hatte. Ich war von dieser Situation völlig überfordert und konnte meine ersten Aussagen nicht mehr zurücknehmen. Als dann die Presse ins Spiel kam, konnte ich erst recht nicht mehr zurück. Jetzt bin ich froh, dass ich endlich sagen konnte, wie es wirklich war. Ich wollte eigentlich mit meiner ersten Anzeige nur bewirken, dass meine Eltern merken, dass sie nicht alles mit mir machen können, und dass sie mich in Ruhe lassen sollen. Mehr wollte ich gar nicht".
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Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG, Art. 16 Abs. 2 und 3 ANAV; Art. 4 und 63 AuG; Ausweisung eines traditionellen Anschauungen seines heimischen Kulturkreises und seiner Religion verpflichteten Türken. Voraussetzungen für eine Ausweisung gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG (E. 2). Tragweite des Integrationsprinzips. Der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung nach neuem Recht bzw. die Ausweisung nach altem Recht sind nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig (E. 4). Unverhältnismässigkeit der Ausweisung eines der Zwangsverheiratung seiner Tochter verdächtigten Türken, der seit rund 25 Jahren in der Schweiz lebte (E. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 2
A.X. (geb. 1960) stammt aus der Türkei. Er lebte vom 4. Mai 1980 bis zum 20. Mai 2006 ununterbrochen in der Schweiz. Am 20. November 1983 zog er seine Ehefrau (geb. 1965) nach. Das Ehepaar hat drei hier geborene Töchter. Alle Familienmitglieder verfügen über die Niederlassungsbewilligung. Am 20. Juli 2005 heiratete die Tochter B.X. in der Türkei einen Landsmann, der am 8. April 2006 zu ihr in die Schweiz zog. In der Folge kam es zu einer Auseinandersetzung, welche die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen am 21. April 2006 veranlasste, gegen die Eltern X. ein Strafverfahren wegen einer vermuteten Zwangsverheiratung der Tochter einzuleiten. Die Ermittlungen gingen davon aus, dass es wegen der Weigerung von B.X., die Ehe zu vollziehen, auch zu einem Ehrenmord hätte kommen können.
Am 18. Mai 2006 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen A.X. für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus, da sein Verhalten zu schweren Klagen Anlass gegeben habe und er nicht gewillt sei, sich in der Schweiz zu integrieren. A.X. wurde am 20. Mai 2006 umgehend in die Türkei ausgeschafft. Seine Rechtsmittel hiergegen blieben ohne Erfolg: Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen wies seinen Rekurs am 12. Februar 2007 ab; das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 29. August 2007. A.X. habe unabhängig davon, dass sich der strafrechtliche Vorwurf, seine Tochter zur Ehe gezwungen zu haben, nicht aufrechterhalten lasse, wiederholt Verhaltensweisen an den Tag gelegt, die mit den in der Schweiz geltenden Grundwerten nicht zu vereinbaren und Beweis für seine fehlende Integration seien.
Das Bundesgericht heisst die hiergegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A.X. fortbesteht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG darf ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Dies kann namentlich bei "schweren oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen", "grober Verletzung allgemeiner Gebote der Sittlichkeit"; "fortgesetzter böswilliger oder liederlicher Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen" sowie "sonstiger fortgesetzter Liederlichkeit oder Arbeitsscheu" der Fall sein (Art. 16 Abs. 2 ANAV [AS 1949 I 228]).
2.2 Jede Ausweisung setzt eine Interessenabwägung voraus; sie muss nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein (Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12; BGE 114 Ib 1 E. 1b S. 2). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Betroffenen, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Wird durch die Ausweisung - wie hier - die weitere Pflege familiärer Beziehungen im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK beeinträchtigt, ist im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK der Art und Dauer dieser Beziehungen sowie den Nachteilen Rechnung zu tragen, welche dem Ehepartner bzw. weiteren Angehörigen erwachsen würden, müssten sie dem Betroffenen ins Ausland folgen (Urteil des EGMR i.S. Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001, Recueil CourEDH 2001-IX S. 137, Ziff. 48).
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ging davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt oder fähig sei, sich in die hier "geltende Ordnung" einzufügen. Die Konzeption der Integration bilde - wie sich aus der neueren Gesetzgebung ergebe - einen grundlegenden Aspekt des Ausländerrechts; Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG finde deshalb auch auf Fälle Anwendung, in denen es dem Betroffenen an der Integrationswilligkeit oder -fähigkeit fehle. Die Toleranz gegenüber anderen kulturellen Praktiken finde ihre Grenze im familiären Umfeld dort, wo im Innenverhältnis Zwang ausgeübt werde und für die betroffene Person keine Möglichkeit bestehe, "ihre Gruppe ohne Nachteile" zu verlassen. In der pluralistischen Gesellschaft müssten als gemeinsame Basis gewisse Grundwerte - namentlich das staatliche Gewaltmonopol, die Gleichberechtigung von Mann und Frau, die demokratische Ordnung, die Unantastbarkeit des Lebens, die Religions- und Meinungsfreiheit sowie die Selbstbestimmung des Individuums - respektiert werden. Personen, die nicht fähig oder willens seien, das eigene Verhaltensmuster und ihre Sitten und Gebräuche an diese Grundwerte anzupassen, könnten nicht als integriert gelten und fügten sich nicht in die in der Schweiz geltende Ordnung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG ein.
3.2 Die Familie X. habe unter der Führung des Beschwerdeführers 1995 angefangen, nach "muslimischen Regeln" zu leben; der Grundsatz, dass der Ehemann das Haupt der Familie darstelle, gelte für sie ungebrochen. Der Beschwerdeführer habe sich aus religiösen Gründen der Teilnahme seiner Töchter an obligatorischen Schullagern widersetzt, wofür er zwei Mal gebüsst worden sei. Aus verschiedenen Aussagen und Aktenstücken ergebe sich, dass er seit seinem Entschluss, streng nach den islamischen Glaubensregeln zu leben, unabhängig von der Zwangsverheiratung erheblichen Druck auf B.X., seine beiden anderen Töchter sowie seine Ehefrau ausgeübt habe; seine strikte Haltung und seine Verschlossenheit gegenüber der andersartigen Lebensweise in einem westeuropäischen Land hätten zu schwerwiegenden Konflikten und zu familieninternen Freiheitsbeschränkungen geführt, die in einer freiheitlichen Rechtsordnung nicht hingenommen werden könnten. Auch wenn traditionellen Vorstellungen der Familie nicht generell die Berücksichtigung versagt werden dürfe, lägen die Grenzen jedenfalls dort, wo Familienmitglieder einem Spannungsverhältnis ausgesetzt würden, "dem sie nicht gewachsen" seien; die elterlichen Erwartungen, Rechts- und Moralvorstellungen einerseits und die eigenen Wünsche und Bedürfnisse andererseits hätten bei B.X. in diesem Sinne zu einer inneren Zerrissenheit geführt, welche geeignet gewesen sei, ihr körperliches und seelisches Wohl ernsthaft zu gefährden. Dem Beschwerdeführer sei es mit Blick auf die Verbundenheit zu seiner heimischen Kultur zumutbar, in die Türkei zurückzukehren, wo er noch über eine Wohnung verfüge. Seine Ehefrau habe gestützt auf ihre IV-Rente hier ein wirtschaftliches Auskommen; die Töchter seien ihrerseits hier geboren und volljährig bzw. bald volljährig, womit die familiären Kontakte über Telefonate oder Ferienbesuche gepflegt werden könnten.
4.
4.1 Ziel der Integration ist das Zusammenleben der einheimischen und ausländischen Wohnbevölkerung auf der Grundlage der Werte der Bundesverfassung und gegenseitiger Achtung und Toleranz (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG; SR 142.20]). Sie soll längerfristig und rechtmässig anwesenden Ausländerinnen und Ausländern ermöglichen, am wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben teilzuhaben (Art. 4 Abs. 2 AuG). Der Integrationsprozess setzt sowohl den entsprechenden Willen der Ausländerinnen und Ausländer als auch die hierfür erforderliche Offenheit der schweizerischen Bevölkerung voraus (Art. 4 Abs. 3 AuG). Ausländische Personen sollen sich mit den gesellschaftlichen Verhältnissen und Lebensbedingungen in der Schweiz auseinandersetzen und eine Landessprache erlernen (Art. 4 Abs. 4 AuG).
4.2 In Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG ist mit der im Gastland geltenden "Ordnung" in erster Linie die Rechtsordnung gemeint. Ein Ausländer verstösst nicht bereits gegen diese, wenn er gesellschaftlich nicht integriert erscheint - etwa vor allem mit Landsleuten verkehrt oder sich in heimischen Kulturkreisen engagiert. Aus dem Integrationsprinzip lässt sich grundsätzlich keine über die gesetzlichen Gebote hinausgehende Assimilationspflicht ableiten, die von hier lebenden Ausländern eine umfassende Anpassung an hiesige Gebräuche und Lebensweisen verlangen würde (MARTIN PHILIPP WYSS, Ausländische Staatsangehörige und Integration, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, N. 23.7; BGE 119 Ia 178 E. 8d S. 196). Zwar kann der Grad der gesellschaftlichen Integration bei der (fakultativen) Erteilung einer Niederlassungsbewilligung eine Rolle spielen (vgl. Art. 54 AuG); in gewissen Fällen setzt der Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung eine "erfolgreiche" Integration voraus (Art. 50 AuG; Anwesenheitsrecht gestützt auf die Garantie der Achtung des Privatlebens: BGE 130 II 281 E. 3.2.1). Hingegen kann der Weiterbestand einer einmal erteilten Niederlassungsbewilligung nicht allein vom Kriterium der Integration im Sinne einer Assimilation abhängen. Widerruf (Art. 63 AuG) und Ausweisung (Art. 10 ANAG) sind nur unter den gesetzlich vorgesehenen qualifizierten Voraussetzungen zulässig. Mangelnde Sprachkenntnisse oder abweichende Wertvorstellungen stellen die Gültigkeit einer Niederlassungsbewilligung noch nicht in Frage. Eine "integrationsunwillige" Gesinnung allein ist kein ausreichender Ausweisungsgrund nach Art. 10 ANAG; der verpönte "Unwille" muss in der Regel in einem gesetzwidrigen Verhalten zum Ausdruck gekommen sein (vgl. BGE 96 I 266 E. 4 und 5; WYSS, a.a.O., N. 23.5).
4.3 Eine Verletzung der im Gastland geltenden Ordnung kann auch in einer groben Missachtung von Regeln der Sittlichkeit oder zentraler gesellschaftlicher Werte liegen (Art. 16 Abs. 2 ANAV; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., N. 6.29), wobei Zwangsheiraten hierunter fallen können: Eine solche liegt vor, wenn die Ehe ohne den freien Willen eines oder beider Ehegatten geschlossen wird. Der auf die zwangsweise verheiratete Person ausgeübte Druck kann sich dabei auf vielfältige Weise äussern - etwa in Form von Drohungen, emotionaler Erpressung und anderen erniedrigenden oder kontrollierenden Handlungen. In Extremfällen werden Zwangsheiraten auch von köperlicher, sexueller und psychischer Gewalt, Entführung, Freiheitsberaubung und Todesdrohungen begleitet; eine bloss arrangierte Ehe liegt vor, wenn die Ehe zwar von Dritten initiiert, aber mit dem freien Willen beider Ehegatten geschlossen wird. Die Grenzen sind im Einzelfall teilweise fliessend. Im Unterschied zu den arrangierten Ehen verletzt die Zwangsheirat das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Personen massiv und in schwerwiegender Weise (vgl. den Bericht des Bundesrats vom 14. November 2007 in Erfüllung des Postulats 05.3477 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 9. September 2005, S. 9; Eidgenössische Ausländerkommission, Zwangsverheiratung und arrangierte Ehen, Eine Positionierung der EKA; ANGELA BRYNER, Die Frau im Asyl- und Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., N. 24.3). Wurde der betroffene Ausländer deswegen strafrechtlich verurteilt (Nötigung, Drohung, Freiheitsberaubung usw.), ist der Tatbestand von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt; erreicht die Druckausübung diese Grenze (noch) nicht, kann eine Verletzung der im Gaststaat geltenden "Ordnung" im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG dann vorliegen, wenn das Verhalten mit den hiesigen gesellschaftlichen Werten und Geboten in einem klaren Widerspruch steht; doch muss die Ausweisung mit Blick auf das künftige Verhalten des Betroffenen und auf die gesamten Umstände auf jeden Fall im überwiegenden öffentlichen Interesse erforderlich und verhältnismässig sein.
5.
5.1 Dies war hier nicht der Fall: Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hatte am 19. Juni 2007 einen Zwischenbericht über ihre Abklärungen erstellt, welcher dem Verwaltungsgericht vorlag; darin hielt sie unter anderem fest: "Der Vorwurf, dass die Eltern von B.X. diese zur Verlobung und zur Ehe mit Z. gezwungen hätten, lässt sich nicht aufrechterhalten". Zwar dürfte - so die Staatsanwaltschaft weiter - ein gewisser gesellschaftlicher Druck bezüglich der Heirat bestanden und eine Rolle gespielt haben; es frage sich aber, ob objektiv tatsächlich von einer strafrechtlich relevanten Intensität ausgegangen werden könne. Das Strafverfahren wurde diesbezüglich am 26. September 2007 eingestellt und die Kosten auf die Staatskasse genommen; es stehe zwar fest, "dass A.X. seine Tochter sehr streng erzog und sie sich seinem Willen in der Jugend oft unterordnen musste"; in Bezug auf die Verlobung und die Eheschliessung könne allerdings eine strafrechtliche Nötigung nicht nachgewiesen werden; insbesondere habe B.X. ihre ursprüngliche Behauptung, sie habe weder von der bevorstehenden Verlobung noch von der Hochzeit gewusst, nicht aufrechterhalten und sogar eingeräumt, sie habe sich dagegen "äusserlich nicht gewehrt"; hinsichtlich des Einbruchsversuchs in ein Nachbarhaus am Ort, an dem sich B.X. bei ihrer Freundin aufgehalten hatte, müsse trotz "sehr aufwändiger Abklärungen" davon ausgegangen werden, "dass es sich um einen zufälligen Vorfall" gehandelt habe, "der einer unbekannten Täterschaft ausserhalb des Bekanntenkreises der Angeschuldigten zuzuordnen" sei.
5.2 Diese Feststellungen werden durch die vorliegenden Akten erhärtet, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass auf B.X. nach der Anhaltung ihres Vaters bzw. ihres Gatten und deren Ausschaffung in irgendeiner Weise Druck ausgeübt worden wäre: B.X. hat zugestanden, dass sie zur Hochzeit nicht - wie anfangs ausgesagt - unter einem Vorwand in ihre Heimat gelockt worden sei; auch habe sie von der Verlobung gewusst. Sie habe ihren Eltern nie direkt gesagt, dass sie nicht heiraten wolle; als sie ihrer Mutter mitgeteilt habe, sie wolle vorerst nur verlobt sein, habe sich ihr Vater das erste Mal auf ihre Seite gestellt und der Mutter gesagt, "wenn ich noch nicht standesamtlich heiraten wolle, dann müsse ich das nicht tun". Soweit sie geltend gemacht hatte, ihrerseits keinen Kontakt mit ihrem Verlobten gesucht und ihn nie geliebt zu haben, bestehen E-Mails, die zumindest für die Zeit zwischen Ende März und Ende Mai 2005 dem widersprechen ("Dankeschön mein Einziger. Ich vermisse Dich sehr. Ich liebe Dich. Wie geht es bei der Arbeit? Mein Dickerchen, hast Du den Ring abgezogen? Zieh ihn nicht ab" usw.); unbestrittenermassen verbrachte sie zudem im März 2004 einige Tage mit Z. in Istanbul, wobei sie gemeinsam in einem Hotelzimmer übernachteten, ohne dass seine oder ihre Eltern hiervon etwas gewusst hätten. Zwar reiste sie im Sommer 2004 nicht wie sonst üblich mit den Eltern wieder in die Türkei, sondern mit ihrer griechischen Freundin - mit der sie vom 1. Oktober 2003 bis 30. April 2005 eine Wohnung teilte und mit der sie heute offenbar wieder zusammenlebt - nach Griechenland, doch besteht vom 6. April 2006, d.h. kurz vor der Einreise ihres Gatten, ein SMS, worin sie bei ihm bestimmte Luxusartikel und Rauchwaren bestellt hatte, die er in die Schweiz mitbringen sollte ("Parfum:hugo boss woman, lacoste. Tshirt: m blaue farbe, xs soll rosa sein. bring doch auch bitte marlborogh light mit. Küsschen"), was gegen eine Zwangsheirat spricht und allenfalls eher auf ein gewisses Arrangement der Ehe hindeutet, dem B.X. zwar zwiespältig gegenüberstand, sich aber nicht klar widersetzte.
5.3 Was die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheids weiter anführt, vermag unter diesen Umständen an der Unverhältnismässigkeit der von ihr geschützten Ausweisung nichts zu ändern:
5.3.1 Richtig ist, dass der Beschwerdeführer in hohem Masse den traditionellen Anschauungen seines Kulturkreises sowie seiner Religion verhaftet geblieben ist und er seine Kinder dementsprechend aufgezogen hat, sie etwa regelmässig die Koranschule besuchen mussten, und es zwischen ihm und seiner Tochter deswegen zu erheblichen Spannungen gekommen ist, doch kann nicht gesagt werden, dass er dabei die physische und psychische Gesundheit seiner Tochter bewusst und über Dauer in Missachtung hiesiger Werte beeinträchtigt hätte: B.X. konnte sich vom Elternhaus insofern lösen, als sie während ihrer Ausbildung getrennt von der Familie mit einer Freundin zusammenlebte; sie kehrte hernach freiwillig zu ihren Eltern zurück, bevor sie wieder zu ihrer Freundin zog. Soweit sie aussagte, ihre Eltern hätten während dieser Zeit "Telefonterror" betrieben, ergibt sich aus den Akten nicht, was damit genau gemeint war; hinsichtlich der Auslegung dieses Begriffs kann es zwischen einer Jugendlichen und ihren Eltern durchaus abweichende Auffassungen geben, zumal in einer Situation, in der (auch generationenbedingt) traditionelle heimatliche Vorstellungen mit gewissen hiesigen Anschauungen in Konflikt geraten und zu einem Ausgleich gebracht werden müssen. Zu Unrecht wirft das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer vor, dass er für das Strafverfahren auf die Hilfe eines Dolmetschers angewiesen gewesen sei, was seine fehlende Integration belege: Im Hinblick auf die Schwere der gegen ihn ursprünglich erhobenen Vorwürfe (Freiheitsberaubung usw.) war es sein gutes Recht, einen Dolmetscher beiziehen zu lassen; der Beschwerdeführer verfügt zumindest über rudimentäre Deutschkenntnisse, soll er sich doch nach der Aussage seiner Tochter vom 30. November 2006 bei der Wohnungssuche für sie und ihren Gatten mit dem Hauswart auf Deutsch unterhalten haben. Es darf damit davon ausgegangen werden, dass er diese Sprache zumindest minimal beherrscht, zumal er auch längere Zeit Vizepräsident einer hiesigen Stiftung war.
5.3.2 Zwar mussten die Gatten X. zweimal gebüsst werden, weil sie ihre Töchter nicht in das obligatorische Schullager schicken wollten; dies reicht als Ausweisungsgrund indessen nicht aus: Unbestrittenermassen konnte das Problem für die jüngste Tochter in der Folge gelöst werden; sie besucht seither sämtliche Schullager. Ob der Beschwerdeführer dem aus Einsicht und Anerkennung hiesiger Werte oder aus Angst vor einer weiteren Sanktion zugestimmt hat, spielt - entgegen den Überlegungen des Verwaltungsgerichts - keine bedeutende Rolle. Entscheidend ist letztlich, dass er sein Verhalten geändert und es der hiesigen (Rechts-)Ordnung angepasst hat. Soweit noch eine Strafe im Hinblick auf den 21. April 2005 zur Diskussion steht, an dem er seine Tochter verfolgt haben soll, um diese gegen ihren Willen zur Rede zu stellen, ist das entsprechende Verfahren offenbar noch nicht rechtskräftig abgeschlossen; es geht dabei aber - auch nach Ansicht der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen - allenfalls um eine untergeordnete Strafe. Der Beschwerdeführer ist zwar arbeitslos und ausgesteuert; weder seine Familie noch er sind indessen bisher fürsorgeabhängig geworden. Sie leben von der IV-Rente der Gattin; die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers könnte nach dem Ausländergesetz nach fünfzehn Jahren ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt auch nicht mehr wegen einer erheblichen Fürsorgeabhängigkeit widerrufen werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 AuG).
5.3.3 Die Ausweisung auf zehn Jahre ist schliesslich mit Blick auf die familiäre Situation unangemessen: Der Beschwerdeführer lebte bei seiner Ausschaffung seit über 25 Jahren in der Schweiz; seine drei Kinder sind hier zur Welt gekommen. Seine Gattin leidet seit 1997 unter einer zur Invalidität führenden Erkrankung; sie kann das Haus nur beschränkt ohne Begleitung verlassen und ist für die Hausarbeiten auf Hilfe angewiesen, die der Beschwerdeführer ihr bis zu seiner Ausweisung gewährt hat. Bis 1997 hatte die Gattin in Wechselschicht mit ihrem Mann gearbeitet und die drei Töchter grossgezogen. Die jüngste geht hier zur Schule bzw. inzwischen ihrer weiteren Ausbildung nach; die zweite Tochter ist offenbar in Deutschland verheiratet. B.X. wünscht zwar keinen Kontakt mehr zu ihrem Vater, widersetzt sich indessen seiner Wiedereinreise nicht. Zu ihren Falschaussagen befragt, erklärte sie der Staatsanwaltschaft: "Das kam für mich sehr plötzlich, weil ich mich darauf nicht eingestellt hatte. Ich war von dieser Situation völlig überfordert und konnte meine ersten Aussagen nicht mehr zurücknehmen. Als dann die Presse ins Spiel kam, konnte ich erst recht nicht mehr zurück. Jetzt bin ich froh, dass ich endlich sagen konnte, wie es wirklich war. Ich wollte eigentlich mit meiner ersten Anzeige nur bewirken, dass meine Eltern merken, dass sie nicht alles mit mir machen können, und dass sie mich in Ruhe lassen sollen. Mehr wollte ich gar nicht".
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de
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Art. 10 al. 1 let. b LSEE, art. 16 al. 2 et 3 RSEE; art. 4 et 63 LEtr; expulsion d'un Turc fortement attaché aux conceptions traditionnelles de sa culture d'origine et de sa religion. Conditions mises à une expulsion fondée sur l'art. 10 al. 1 let. b LSEE (consid. 2). Portée du principe d'intégration. La révocation d'une autorisation d'établissement selon le nouveau droit, respectivement l'expulsion selon l'ancien droit ne peuvent être prononcées qu'à de strictes conditions (consid. 4). L'expulsion d'un Turc vivant en Suisse depuis environ 25 ans suspecté d'avoir contraint sa fille à un mariage forcé n'est pas conforme au principe de la proportionnalité (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,112
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134 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.X. (geb. 1960) stammt aus der Türkei. Er lebte vom 4. Mai 1980 bis zum 20. Mai 2006 ununterbrochen in der Schweiz. Am 20. November 1983 zog er seine Ehefrau (geb. 1965) nach. Das Ehepaar hat drei hier geborene Töchter. Alle Familienmitglieder verfügen über die Niederlassungsbewilligung. Am 20. Juli 2005 heiratete die Tochter B.X. in der Türkei einen Landsmann, der am 8. April 2006 zu ihr in die Schweiz zog. In der Folge kam es zu einer Auseinandersetzung, welche die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen am 21. April 2006 veranlasste, gegen die Eltern X. ein Strafverfahren wegen einer vermuteten Zwangsverheiratung der Tochter einzuleiten. Die Ermittlungen gingen davon aus, dass es wegen der Weigerung von B.X., die Ehe zu vollziehen, auch zu einem Ehrenmord hätte kommen können.
Am 18. Mai 2006 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen A.X. für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus, da sein Verhalten zu schweren Klagen Anlass gegeben habe und er nicht gewillt sei, sich in der Schweiz zu integrieren. A.X. wurde am 20. Mai 2006 umgehend in die Türkei ausgeschafft. Seine Rechtsmittel hiergegen blieben ohne Erfolg: Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen wies seinen Rekurs am 12. Februar 2007 ab; das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 29. August 2007. A.X. habe unabhängig davon, dass sich der strafrechtliche Vorwurf, seine Tochter zur Ehe gezwungen zu haben, nicht aufrechterhalten lasse, wiederholt Verhaltensweisen an den Tag gelegt, die mit den in der Schweiz geltenden Grundwerten nicht zu vereinbaren und Beweis für seine fehlende Integration seien.
Das Bundesgericht heisst die hiergegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A.X. fortbesteht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG darf ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Dies kann namentlich bei "schweren oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen", "grober Verletzung allgemeiner Gebote der Sittlichkeit"; "fortgesetzter böswilliger oder liederlicher Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen" sowie "sonstiger fortgesetzter Liederlichkeit oder Arbeitsscheu" der Fall sein (Art. 16 Abs. 2 ANAV [AS 1949 I 228]).
2.2 Jede Ausweisung setzt eine Interessenabwägung voraus; sie muss nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein (Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12; BGE 114 Ib 1 E. 1b S. 2). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Betroffenen, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Wird durch die Ausweisung - wie hier - die weitere Pflege familiärer Beziehungen im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK beeinträchtigt, ist im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK der Art und Dauer dieser Beziehungen sowie den Nachteilen Rechnung zu tragen, welche dem Ehepartner bzw. weiteren Angehörigen erwachsen würden, müssten sie dem Betroffenen ins Ausland folgen (Urteil des EGMR i.S. Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001, Recueil CourEDH 2001-IX S. 137, Ziff. 48).
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ging davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt oder fähig sei, sich in die hier "geltende Ordnung" einzufügen. Die Konzeption der Integration bilde - wie sich aus der neueren Gesetzgebung ergebe - einen grundlegenden Aspekt des Ausländerrechts; Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG finde deshalb auch auf Fälle Anwendung, in denen es dem Betroffenen an der Integrationswilligkeit oder -fähigkeit fehle. Die Toleranz gegenüber anderen kulturellen Praktiken finde ihre Grenze im familiären Umfeld dort, wo im Innenverhältnis Zwang ausgeübt werde und für die betroffene Person keine Möglichkeit bestehe, "ihre Gruppe ohne Nachteile" zu verlassen. In der pluralistischen Gesellschaft müssten als gemeinsame Basis gewisse Grundwerte - namentlich das staatliche Gewaltmonopol, die Gleichberechtigung von Mann und Frau, die demokratische Ordnung, die Unantastbarkeit des Lebens, die Religions- und Meinungsfreiheit sowie die Selbstbestimmung des Individuums - respektiert werden. Personen, die nicht fähig oder willens seien, das eigene Verhaltensmuster und ihre Sitten und Gebräuche an diese Grundwerte anzupassen, könnten nicht als integriert gelten und fügten sich nicht in die in der Schweiz geltende Ordnung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG ein.
3.2 Die Familie X. habe unter der Führung des Beschwerdeführers 1995 angefangen, nach "muslimischen Regeln" zu leben; der Grundsatz, dass der Ehemann das Haupt der Familie darstelle, gelte für sie ungebrochen. Der Beschwerdeführer habe sich aus religiösen Gründen der Teilnahme seiner Töchter an obligatorischen Schullagern widersetzt, wofür er zwei Mal gebüsst worden sei. Aus verschiedenen Aussagen und Aktenstücken ergebe sich, dass er seit seinem Entschluss, streng nach den islamischen Glaubensregeln zu leben, unabhängig von der Zwangsverheiratung erheblichen Druck auf B.X., seine beiden anderen Töchter sowie seine Ehefrau ausgeübt habe; seine strikte Haltung und seine Verschlossenheit gegenüber der andersartigen Lebensweise in einem westeuropäischen Land hätten zu schwerwiegenden Konflikten und zu familieninternen Freiheitsbeschränkungen geführt, die in einer freiheitlichen Rechtsordnung nicht hingenommen werden könnten. Auch wenn traditionellen Vorstellungen der Familie nicht generell die Berücksichtigung versagt werden dürfe, lägen die Grenzen jedenfalls dort, wo Familienmitglieder einem Spannungsverhältnis ausgesetzt würden, "dem sie nicht gewachsen" seien; die elterlichen Erwartungen, Rechts- und Moralvorstellungen einerseits und die eigenen Wünsche und Bedürfnisse andererseits hätten bei B.X. in diesem Sinne zu einer inneren Zerrissenheit geführt, welche geeignet gewesen sei, ihr körperliches und seelisches Wohl ernsthaft zu gefährden. Dem Beschwerdeführer sei es mit Blick auf die Verbundenheit zu seiner heimischen Kultur zumutbar, in die Türkei zurückzukehren, wo er noch über eine Wohnung verfüge. Seine Ehefrau habe gestützt auf ihre IV-Rente hier ein wirtschaftliches Auskommen; die Töchter seien ihrerseits hier geboren und volljährig bzw. bald volljährig, womit die familiären Kontakte über Telefonate oder Ferienbesuche gepflegt werden könnten.
4.
4.1 Ziel der Integration ist das Zusammenleben der einheimischen und ausländischen Wohnbevölkerung auf der Grundlage der Werte der Bundesverfassung und gegenseitiger Achtung und Toleranz (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG; SR 142.20]). Sie soll längerfristig und rechtmässig anwesenden Ausländerinnen und Ausländern ermöglichen, am wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben teilzuhaben (Art. 4 Abs. 2 AuG). Der Integrationsprozess setzt sowohl den entsprechenden Willen der Ausländerinnen und Ausländer als auch die hierfür erforderliche Offenheit der schweizerischen Bevölkerung voraus (Art. 4 Abs. 3 AuG). Ausländische Personen sollen sich mit den gesellschaftlichen Verhältnissen und Lebensbedingungen in der Schweiz auseinandersetzen und eine Landessprache erlernen (Art. 4 Abs. 4 AuG).
4.2 In Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG ist mit der im Gastland geltenden "Ordnung" in erster Linie die Rechtsordnung gemeint. Ein Ausländer verstösst nicht bereits gegen diese, wenn er gesellschaftlich nicht integriert erscheint - etwa vor allem mit Landsleuten verkehrt oder sich in heimischen Kulturkreisen engagiert. Aus dem Integrationsprinzip lässt sich grundsätzlich keine über die gesetzlichen Gebote hinausgehende Assimilationspflicht ableiten, die von hier lebenden Ausländern eine umfassende Anpassung an hiesige Gebräuche und Lebensweisen verlangen würde (MARTIN PHILIPP WYSS, Ausländische Staatsangehörige und Integration, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, N. 23.7; BGE 119 Ia 178 E. 8d S. 196). Zwar kann der Grad der gesellschaftlichen Integration bei der (fakultativen) Erteilung einer Niederlassungsbewilligung eine Rolle spielen (vgl. Art. 54 AuG); in gewissen Fällen setzt der Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung eine "erfolgreiche" Integration voraus (Art. 50 AuG; Anwesenheitsrecht gestützt auf die Garantie der Achtung des Privatlebens: BGE 130 II 281 E. 3.2.1). Hingegen kann der Weiterbestand einer einmal erteilten Niederlassungsbewilligung nicht allein vom Kriterium der Integration im Sinne einer Assimilation abhängen. Widerruf (Art. 63 AuG) und Ausweisung (Art. 10 ANAG) sind nur unter den gesetzlich vorgesehenen qualifizierten Voraussetzungen zulässig. Mangelnde Sprachkenntnisse oder abweichende Wertvorstellungen stellen die Gültigkeit einer Niederlassungsbewilligung noch nicht in Frage. Eine "integrationsunwillige" Gesinnung allein ist kein ausreichender Ausweisungsgrund nach Art. 10 ANAG; der verpönte "Unwille" muss in der Regel in einem gesetzwidrigen Verhalten zum Ausdruck gekommen sein (vgl. BGE 96 I 266 E. 4 und 5; WYSS, a.a.O., N. 23.5).
4.3 Eine Verletzung der im Gastland geltenden Ordnung kann auch in einer groben Missachtung von Regeln der Sittlichkeit oder zentraler gesellschaftlicher Werte liegen (Art. 16 Abs. 2 ANAV; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., N. 6.29), wobei Zwangsheiraten hierunter fallen können: Eine solche liegt vor, wenn die Ehe ohne den freien Willen eines oder beider Ehegatten geschlossen wird. Der auf die zwangsweise verheiratete Person ausgeübte Druck kann sich dabei auf vielfältige Weise äussern - etwa in Form von Drohungen, emotionaler Erpressung und anderen erniedrigenden oder kontrollierenden Handlungen. In Extremfällen werden Zwangsheiraten auch von köperlicher, sexueller und psychischer Gewalt, Entführung, Freiheitsberaubung und Todesdrohungen begleitet; eine bloss arrangierte Ehe liegt vor, wenn die Ehe zwar von Dritten initiiert, aber mit dem freien Willen beider Ehegatten geschlossen wird. Die Grenzen sind im Einzelfall teilweise fliessend. Im Unterschied zu den arrangierten Ehen verletzt die Zwangsheirat das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Personen massiv und in schwerwiegender Weise (vgl. den Bericht des Bundesrats vom 14. November 2007 in Erfüllung des Postulats 05.3477 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 9. September 2005, S. 9; Eidgenössische Ausländerkommission, Zwangsverheiratung und arrangierte Ehen, Eine Positionierung der EKA; ANGELA BRYNER, Die Frau im Asyl- und Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., N. 24.3). Wurde der betroffene Ausländer deswegen strafrechtlich verurteilt (Nötigung, Drohung, Freiheitsberaubung usw.), ist der Tatbestand von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt; erreicht die Druckausübung diese Grenze (noch) nicht, kann eine Verletzung der im Gaststaat geltenden "Ordnung" im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG dann vorliegen, wenn das Verhalten mit den hiesigen gesellschaftlichen Werten und Geboten in einem klaren Widerspruch steht; doch muss die Ausweisung mit Blick auf das künftige Verhalten des Betroffenen und auf die gesamten Umstände auf jeden Fall im überwiegenden öffentlichen Interesse erforderlich und verhältnismässig sein.
5.
5.1 Dies war hier nicht der Fall: Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hatte am 19. Juni 2007 einen Zwischenbericht über ihre Abklärungen erstellt, welcher dem Verwaltungsgericht vorlag; darin hielt sie unter anderem fest: "Der Vorwurf, dass die Eltern von B.X. diese zur Verlobung und zur Ehe mit Z. gezwungen hätten, lässt sich nicht aufrechterhalten". Zwar dürfte - so die Staatsanwaltschaft weiter - ein gewisser gesellschaftlicher Druck bezüglich der Heirat bestanden und eine Rolle gespielt haben; es frage sich aber, ob objektiv tatsächlich von einer strafrechtlich relevanten Intensität ausgegangen werden könne. Das Strafverfahren wurde diesbezüglich am 26. September 2007 eingestellt und die Kosten auf die Staatskasse genommen; es stehe zwar fest, "dass A.X. seine Tochter sehr streng erzog und sie sich seinem Willen in der Jugend oft unterordnen musste"; in Bezug auf die Verlobung und die Eheschliessung könne allerdings eine strafrechtliche Nötigung nicht nachgewiesen werden; insbesondere habe B.X. ihre ursprüngliche Behauptung, sie habe weder von der bevorstehenden Verlobung noch von der Hochzeit gewusst, nicht aufrechterhalten und sogar eingeräumt, sie habe sich dagegen "äusserlich nicht gewehrt"; hinsichtlich des Einbruchsversuchs in ein Nachbarhaus am Ort, an dem sich B.X. bei ihrer Freundin aufgehalten hatte, müsse trotz "sehr aufwändiger Abklärungen" davon ausgegangen werden, "dass es sich um einen zufälligen Vorfall" gehandelt habe, "der einer unbekannten Täterschaft ausserhalb des Bekanntenkreises der Angeschuldigten zuzuordnen" sei.
5.2 Diese Feststellungen werden durch die vorliegenden Akten erhärtet, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass auf B.X. nach der Anhaltung ihres Vaters bzw. ihres Gatten und deren Ausschaffung in irgendeiner Weise Druck ausgeübt worden wäre: B.X. hat zugestanden, dass sie zur Hochzeit nicht - wie anfangs ausgesagt - unter einem Vorwand in ihre Heimat gelockt worden sei; auch habe sie von der Verlobung gewusst. Sie habe ihren Eltern nie direkt gesagt, dass sie nicht heiraten wolle; als sie ihrer Mutter mitgeteilt habe, sie wolle vorerst nur verlobt sein, habe sich ihr Vater das erste Mal auf ihre Seite gestellt und der Mutter gesagt, "wenn ich noch nicht standesamtlich heiraten wolle, dann müsse ich das nicht tun". Soweit sie geltend gemacht hatte, ihrerseits keinen Kontakt mit ihrem Verlobten gesucht und ihn nie geliebt zu haben, bestehen E-Mails, die zumindest für die Zeit zwischen Ende März und Ende Mai 2005 dem widersprechen ("Dankeschön mein Einziger. Ich vermisse Dich sehr. Ich liebe Dich. Wie geht es bei der Arbeit? Mein Dickerchen, hast Du den Ring abgezogen? Zieh ihn nicht ab" usw.); unbestrittenermassen verbrachte sie zudem im März 2004 einige Tage mit Z. in Istanbul, wobei sie gemeinsam in einem Hotelzimmer übernachteten, ohne dass seine oder ihre Eltern hiervon etwas gewusst hätten. Zwar reiste sie im Sommer 2004 nicht wie sonst üblich mit den Eltern wieder in die Türkei, sondern mit ihrer griechischen Freundin - mit der sie vom 1. Oktober 2003 bis 30. April 2005 eine Wohnung teilte und mit der sie heute offenbar wieder zusammenlebt - nach Griechenland, doch besteht vom 6. April 2006, d.h. kurz vor der Einreise ihres Gatten, ein SMS, worin sie bei ihm bestimmte Luxusartikel und Rauchwaren bestellt hatte, die er in die Schweiz mitbringen sollte ("Parfum:hugo boss woman, lacoste. Tshirt: m blaue farbe, xs soll rosa sein. bring doch auch bitte marlborogh light mit. Küsschen"), was gegen eine Zwangsheirat spricht und allenfalls eher auf ein gewisses Arrangement der Ehe hindeutet, dem B.X. zwar zwiespältig gegenüberstand, sich aber nicht klar widersetzte.
5.3 Was die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheids weiter anführt, vermag unter diesen Umständen an der Unverhältnismässigkeit der von ihr geschützten Ausweisung nichts zu ändern:
5.3.1 Richtig ist, dass der Beschwerdeführer in hohem Masse den traditionellen Anschauungen seines Kulturkreises sowie seiner Religion verhaftet geblieben ist und er seine Kinder dementsprechend aufgezogen hat, sie etwa regelmässig die Koranschule besuchen mussten, und es zwischen ihm und seiner Tochter deswegen zu erheblichen Spannungen gekommen ist, doch kann nicht gesagt werden, dass er dabei die physische und psychische Gesundheit seiner Tochter bewusst und über Dauer in Missachtung hiesiger Werte beeinträchtigt hätte: B.X. konnte sich vom Elternhaus insofern lösen, als sie während ihrer Ausbildung getrennt von der Familie mit einer Freundin zusammenlebte; sie kehrte hernach freiwillig zu ihren Eltern zurück, bevor sie wieder zu ihrer Freundin zog. Soweit sie aussagte, ihre Eltern hätten während dieser Zeit "Telefonterror" betrieben, ergibt sich aus den Akten nicht, was damit genau gemeint war; hinsichtlich der Auslegung dieses Begriffs kann es zwischen einer Jugendlichen und ihren Eltern durchaus abweichende Auffassungen geben, zumal in einer Situation, in der (auch generationenbedingt) traditionelle heimatliche Vorstellungen mit gewissen hiesigen Anschauungen in Konflikt geraten und zu einem Ausgleich gebracht werden müssen. Zu Unrecht wirft das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer vor, dass er für das Strafverfahren auf die Hilfe eines Dolmetschers angewiesen gewesen sei, was seine fehlende Integration belege: Im Hinblick auf die Schwere der gegen ihn ursprünglich erhobenen Vorwürfe (Freiheitsberaubung usw.) war es sein gutes Recht, einen Dolmetscher beiziehen zu lassen; der Beschwerdeführer verfügt zumindest über rudimentäre Deutschkenntnisse, soll er sich doch nach der Aussage seiner Tochter vom 30. November 2006 bei der Wohnungssuche für sie und ihren Gatten mit dem Hauswart auf Deutsch unterhalten haben. Es darf damit davon ausgegangen werden, dass er diese Sprache zumindest minimal beherrscht, zumal er auch längere Zeit Vizepräsident einer hiesigen Stiftung war.
5.3.2 Zwar mussten die Gatten X. zweimal gebüsst werden, weil sie ihre Töchter nicht in das obligatorische Schullager schicken wollten; dies reicht als Ausweisungsgrund indessen nicht aus: Unbestrittenermassen konnte das Problem für die jüngste Tochter in der Folge gelöst werden; sie besucht seither sämtliche Schullager. Ob der Beschwerdeführer dem aus Einsicht und Anerkennung hiesiger Werte oder aus Angst vor einer weiteren Sanktion zugestimmt hat, spielt - entgegen den Überlegungen des Verwaltungsgerichts - keine bedeutende Rolle. Entscheidend ist letztlich, dass er sein Verhalten geändert und es der hiesigen (Rechts-)Ordnung angepasst hat. Soweit noch eine Strafe im Hinblick auf den 21. April 2005 zur Diskussion steht, an dem er seine Tochter verfolgt haben soll, um diese gegen ihren Willen zur Rede zu stellen, ist das entsprechende Verfahren offenbar noch nicht rechtskräftig abgeschlossen; es geht dabei aber - auch nach Ansicht der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen - allenfalls um eine untergeordnete Strafe. Der Beschwerdeführer ist zwar arbeitslos und ausgesteuert; weder seine Familie noch er sind indessen bisher fürsorgeabhängig geworden. Sie leben von der IV-Rente der Gattin; die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers könnte nach dem Ausländergesetz nach fünfzehn Jahren ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt auch nicht mehr wegen einer erheblichen Fürsorgeabhängigkeit widerrufen werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 AuG).
5.3.3 Die Ausweisung auf zehn Jahre ist schliesslich mit Blick auf die familiäre Situation unangemessen: Der Beschwerdeführer lebte bei seiner Ausschaffung seit über 25 Jahren in der Schweiz; seine drei Kinder sind hier zur Welt gekommen. Seine Gattin leidet seit 1997 unter einer zur Invalidität führenden Erkrankung; sie kann das Haus nur beschränkt ohne Begleitung verlassen und ist für die Hausarbeiten auf Hilfe angewiesen, die der Beschwerdeführer ihr bis zu seiner Ausweisung gewährt hat. Bis 1997 hatte die Gattin in Wechselschicht mit ihrem Mann gearbeitet und die drei Töchter grossgezogen. Die jüngste geht hier zur Schule bzw. inzwischen ihrer weiteren Ausbildung nach; die zweite Tochter ist offenbar in Deutschland verheiratet. B.X. wünscht zwar keinen Kontakt mehr zu ihrem Vater, widersetzt sich indessen seiner Wiedereinreise nicht. Zu ihren Falschaussagen befragt, erklärte sie der Staatsanwaltschaft: "Das kam für mich sehr plötzlich, weil ich mich darauf nicht eingestellt hatte. Ich war von dieser Situation völlig überfordert und konnte meine ersten Aussagen nicht mehr zurücknehmen. Als dann die Presse ins Spiel kam, konnte ich erst recht nicht mehr zurück. Jetzt bin ich froh, dass ich endlich sagen konnte, wie es wirklich war. Ich wollte eigentlich mit meiner ersten Anzeige nur bewirken, dass meine Eltern merken, dass sie nicht alles mit mir machen können, und dass sie mich in Ruhe lassen sollen. Mehr wollte ich gar nicht".
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Art. 10 cpv. 1 lett. b LDDS, art. 16 cpv. 2 e 3 ODDS; art. 4 e 63 LStr; espulsione di un cittadino turco attaccato alle concezioni tradizionali della sua cultura d'origine e della sua religione. Presupposti per un'espulsione fondata sull'art. 10 cpv. 1 lett. b LDDS (consid. 2). Portata del principio di integrazione. La revoca di un permesso di domicilio secondo il nuovo diritto, rispettivamente l'espulsione secondo il vecchio diritto sono possibili solo a condizioni rigorose (consid. 4). Violazione del principio di proporzionalità nell'espulsione di un cittadino turco residente in Svizzera da circa 25 anni, sospettato di aver costretto sua figlia ad un matrimonio forzato (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 11
A.X., ressortissant libyen né en 1979, est entré en Suisse le 20 novembre 1991 avec sa mère et deux frères pour y rejoindre son père qui était arrivé dans notre pays quelques mois plus tôt. Après différentes péripéties de procédure et le rejet de leurs demandes d'asile, le prénommé et les membres de sa famille ont finalement été autorisés, par décision du 22 octobre 1997, à demeurer en Suisse au bénéfice d'une admission provisoire.
Le 22 octobre 2000, après une nuit alcoolisée passée avec des amis, A.X. a gravement blessé une personne avec un couteau lors d'une banale bousculade sur la voie publique qui a dégénéré. Il a été arrêté par la police et placé en détention préventive le même jour. A raison de ces faits, il a été condamné à une peine de 5 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre et infraction à la législation fédérale sur les armes, sous déduction de 446 jours de détention préventive; selon les constatations pénales, les événements se sont produits alors que l'auteur n'avait pourtant fait l'objet d'aucune menace et d'aucune provocation de la part de la victime, les juges parlant à cet égard d'acte gratuit, de mobile égoïste et de mentalité inquiétante. Alors qu'il purgeait encore sa peine, A.X. a été condamné à une peine complémentaire de 12 mois d'emprisonnement, sous déduction de 19 jours de détention préventive effectués du 1er au 19 août 1999, pour tentative d'agression, rixe, lésions corporelles simples qualifiées, complicité de contrainte et ivresse au volant; cette peine sanctionnait des faits antérieurs à la première condamnation, en particulier une violente opération de justice privée à laquelle l'intéressé avait pris part dans la nuit du 30 au 31 juillet 1999, de concert avec ses deux frères et d'autres complices, en vue de donner une leçon ou du moins d'intimider une personne avec laquelle sa famille était en conflit.
A.X. a été libéré conditionnellement le 2 octobre 2004. Entre-temps, pendant sa détention, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002, apparemment à la suite d'une erreur de l'autorité compétente. Par décision du 23 janvier 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de prolonger cette autorisation au vu de la gravité des condamnations prononcées contre l'intéressé. Sur recours, cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) dans un arrêt du 14 décembre 2004. Le 4 février 2005, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours formé contre l'arrêt précité du Tribunal administratif (arrêt 2A.64/2005).
Le 14 février 2005, A.X. a épousé B.X., une ressortissante portugaise née en 1982, qui vit en Suisse depuis de nombreuses années au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 10 octobre 2005, A.X. a formé une demande d'autorisation de séjour par regroupement familial fondée sur l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord).
Par décision du 1er mars 2006, le Service de la population a refusé à A.X. l'octroi de toute autorisation de séjour au vu de ses antécédents pénaux. Saisi d'un recours des époux A.X., le Tribunal administratif l'a rejeté, par arrêt du 26 janvier 2007, en retenant notamment que l'Accord sur la libre circulation des personnes n'était pas applicable, car l'épouse était arrivée en Suisse avant son entrée en vigueur.
Les époux X. forment un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont ils requièrent la réforme, sous suite de frais et dépens, en ce sens qu'une autorisation de séjour CE/AELE soit octroyée à A.X. avec effet au 14 février 2005 (date du mariage); à titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal administratif ou au Service de la population pour nouvelle décision dans le sens de leur conclusion principale. Ils invoquent la violation aussi bien de l'Accord sur la libre circulation des personnes que de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal administratif a estimé que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes, car son épouse était déjà établie de longue date en Suisse lors de l'entrée en vigueur de ce texte le 1er juin 2002. Cette opinion est erronée. Le champ d'application personnel et temporel de l'Accord ne dépend en effet pas du moment auquel un ressortissant communautaire arrive ou est arrivé en Suisse, mais seulement de l'existence d'un droit de séjour garanti par l'Accord au moment déterminant, soit lorsque le droit litigieux - tel qu'en l'espèce le regroupement familial - est exercé. Autrement dit, les ressortissants communautaires résidant déjà en Suisse lors de son entrée en vigueur peuvent se prévaloir de l'Accord dès qu'ils relèvent de l'une ou l'autre des situations de libre circulation prévues à cet effet et qu'ils remplissent les conditions afférentes à leur statut (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.4 p. 7 et les références citées). En l'espèce, du moment qu'elle exerce une activité salariée, l'épouse du recourant peut, en principe, déduire de l'Accord le droit à une autorisation de séjour (cf. art. 4 ALCP et les art. 2 et 6 ss annexe I ALCP). Dans cette mesure, elle peut également, si les conditions en sont réunies, exercer les " autres droits " découlant de son statut (cf. art. 7 let. d ALCP) et, en particulier, obtenir une autorisation de séjour en faveur de son conjoint au titre du regroupement familial prévu à l'art. 3 par. 2 let. a annexe I ALCP.
3.
3.1 Partie intégrante de l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf. art. 15 ALCP), l'art. 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP règle le droit de séjour des membres de la famille des ressortissants communautaires; il prévoit notamment que, quelle que soit leur nationalité, leur conjoint a en principe le droit de " s'installer " avec eux. Ce droit est calqué sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) 1612/68, si bien que, conformément à l'art. 16 par. 2 ALCP, son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la Cour de justice ou CJCE; au sujet de la prise en considération d'arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss, ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119 s. et les références citées).
S'inspirant d'une jurisprudence de la Cour de justice postérieure au 21 juin 1999 dans une affaire concernant l'art. 10 du Règlement (CEE) 1612/68 (arrêt du 23 septembre 2003, Akrich, C-109/01, Rec. 2003, p. I-9607, également reproduit in: EuGRZ 2003 p. 607 ss), le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 3 annexe I ALCP n'est pas applicable lorsqu'au moment où le droit au regroupement familial est exercé, le membre de la famille visé par la demande n'a pas la nationalité d'un Etat membre et ne réside pas déjà légalement dans un Etat membre; en fait, il serait plus exact, dans le cadre des relations entre la Suisse et l'Union européenne, de parler de partie contractante (à l'Accord) que d'Etat membre; autrement dit, l'exercice du droit prévu par la disposition précitée présuppose, pour les ressortissants non communautaires, qu'ils puissent justifier d'un séjour légal préalable dans une partie contractante (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss). Ne remplit notamment pas une telle condition (préalable) l'époux étranger d'une ressortissante communautaire qui n'a jamais résidé légalement dans une partie contractante et qui fait l'objet en Suisse, au moment déterminant, d'une décision de refus d'autorisation de séjour entrée en force assortie d'une mesure de renvoi du territoire suisse (cf. arrêts 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3 et 2A.7/ 2004 du 2 août 2004, consid. 3.3); le fait qu'il ait bénéficié d'une admission provisoire ou que sa présence ait été tolérée pendant un certain temps ne saurait, en principe, remplir la condition du séjour légal préalable (arrêts précités; en ce sens, voir aussi: RICHARD PLENDER, Quo vadis?, Nouvelle orientation des règles sur la libre circulation des personnes suivant l'affaire Akrich, in Cahiers de droit européen 2004 p. 261 ss, 276; MATTHEW ELSMORE/PETER STARUP, Case C-1/05, Yunying Jia v. Migrationsverket, Judgement of the Cour (Grand Chamber), 9 January 2007, in Common Market Law Review, vol. 44, juin 2007, p. 787 ss, 794). Néanmoins, l'époux d'une ressortissante communautaire qui a contesté par la voie d'un recours une décision refusant de prolonger une (première) autorisation de séjour valablement délivrée en Suisse est réputé résider légalement dans notre pays pendant toute la durée de la procédure contentieuse et peut, à ce titre, en principe tirer pleinement avantage des droits prévus par l'Accord (cf. arrêt 2A.94/2004 du 6 août 2004, consid. 2).
3.2 En l'espèce, A.X. a été mis au bénéfice, le 11 octobre 2001, d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002. Que l'octroi de cette autorisation résultât apparemment d'une erreur n'est pas décisif pour décider si le recourant résidait légalement en Suisse au moment - déterminant - de la demande de regroupement familial: en effet, le permis en question n'a nullement été révoqué et il n'apparaît pas non plus qu'il fût frappé de nullité absolue. En revanche, il faut constater que le recours entrepris contre le refus de prolonger cette première autorisation de séjour a été définitivement écarté par le Tribunal fédéral (arrêt 2A.64/2005 du 4 février 2005). Depuis le 6 juillet 2002, le recourant est donc en Suisse au bénéfice d'une simple tolérance, qui découle notamment de l'effet suspensif attaché aux différentes procédures qu'il a engagées, jusqu'ici vainement, en vue d'obtenir la régularisation de sa situation (recours contre le refus de prolongation de l'autorisation de séjour; demande d'admission provisoire; demande d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial). Par ailleurs, sa demande de regroupement familial - ici litigieuse - fondée sur l'art. 3 annexe I ALCP a été formée le 10 octobre 2005, soit plusieurs mois après l'entrée en force - le 4 février 2005 - de la décision refusant de prolonger son autorisation de séjour arrivée à échéance le 6 juillet 2002. Partant, le recourant ne saurait prétendre qu'il résidait légalement en Suisse au moment déterminant, et il doit se laisser opposer les conséquences de l'arrêt Akrich précité, à savoir que son éventuel droit à une autorisation de séjour doit s'examiner à la lumière des seules dispositions du droit interne et de l'art. 8 CEDH (cf. arrêt précité 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3).
3.3 Le recourant remet cependant en cause les conséquences que le Tribunal fédéral a tirées de l'arrêt Akrich précité. A ses yeux, ce précédent ne viserait que le cas très particulier circonscrit par l'état de fait qui en est à l'origine et n'aurait ainsi pas pour effet de subordonner de manière générale l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 3 annexe I ALCP à la condition que les ressortissants de pays tiers, parents de ressortissants communautaires, disposent au préalable d'un titre de séjour délivré par une partie contractante. A l'appui de son point de vue, le recourant se réfère, en réplique et sans y avoir été invité, à un récent arrêt de la Cour de justice (du 9 janvier 2007, Yunying Jia contre Migrationsverket, C-1/05), postérieur, comme l'arrêt Akrich, à l'entrée en vigueur de l'Accord (sur cette particularité, cf. infra consid. 3.5.2).
3.4 Le contexte de l'affaire Jia (précitée) est le suivant: le 13 mai 2003, Yunying Jia, ressortissante chinoise dont le fils vit en Suède avec son épouse de nationalité allemande, est entrée dans ce pays au bénéfice d'un visa de tourisme valable pendant 90 jours au maximum; le 7 août suivant, elle a demandé un titre de séjour en se prévalant de son lien de parenté avec l'épouse de son fils et de sa situation de dépendance économique par rapport à ce dernier. L'autorité suédoise compétente a refusé de faire droit à cette demande, au motif que la situation de dépendance économique invoquée n'était pas suffisamment établie. Yunying Jia ayant fait appel de ce refus, l'autorité de recours suédoise saisie a soumis à la Cour de justice différentes questions destinées à éclaircir la portée de l'arrêt (précité) Akrich. Après les avoir reformulées et réunies en une seule, la Cour de justice a répondu aux questions posées de la manière suivante: "Le droit communautaire, eu égard à l'arrêt Akrich, n'impose pas aux Etats membres de soumettre l'octroi d'un droit de séjour à un ressortissant d'un pays tiers, membre de la famille d'un ressortissant communautaire ayant fait usage de sa liberté de circulation, à la condition que ce membre de la famille ait, au préalable, séjourné légalement dans un autre Etat membre." Les juges ont en effet estimé que la condition de séjour préalable telle que formulée dans l'arrêt Akrich ne pouvait pas être transposée au cas de Yunying Jia, car il n'était reproché à cette dernière ni de séjourner illégalement dans un Etat membre, ni de chercher à se soustraire abusivement à l'emprise d'une réglementation nationale en matière d'immigration. Au contraire d'Hacene Akrich, l'intéressée se trouvait légalement en Suède lorsqu'elle a introduit sa demande et le droit suédois ne s'opposait pas, dans sa situation, à l'octroi d'un droit de séjour de longue durée en sa faveur (arrêt précité Jia, points 28-33).
En disant que le droit communautaire " n'impose pas " aux Etats membres, dans les circonstances de l'affaire Jia, de subordonner l'octroi d'un titre de séjour aux ressortissants de pays tiers à la condition d'un séjour légal préalable dans un (autre) Etat membre, la Cour de justice ne paraît pas - a contrario - vouloir leur interdire de prévoir une telle exigence dans leur législation (sur la pertinence d'une telle interprétation, cf. JEAN-YVES CARLIER, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, in Journal des tribunaux, Droit européen, 2007, p. 80 ss, 85; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss, 797). C'est du reste apparemment ce qu'ont fait le Royaume-Uni et le Danemark à la suite de l'arrêt Akrich (cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 800 s.; cf. HANSPETER MOCK/FABRICE FILLIEZ, Libre circulation des personnes et regroupement familial: à propos de la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Luxembourg par le Tribunal fédéral, in RSDIE 2006 p. 237 ss, 248 ad note de bas de page n° 41). En toute hypothèse, les différences que la Cour de justice a mises en évidence, dans l'affaire Jia, dans sa comparaison avec les faits à la base de l'arrêt Akrich, laissent clairement entrevoir que les demandes de regroupement familial précédées - comme en l'espèce - d'un séjour illégal dans un Etat membre ou destinées à contourner une législation nationale en matière d'immigration ne doivent pas bénéficier des avantages du droit communautaire (cf. arrêt précité Jia, points 28-33 a contrario; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796); cette analyse s'impose même dans l'approche restrictive - que défend le recourant - consistant à envisager l'arrêt Akrich, à la lumière de l'affaire Jia, comme un simple cas d'espèce qui ne poserait pas le séjour légal préalable dans un Etat membre comme une condition générale prévue par le droit communautaire pour bénéficier de ses facilités en matière de regroupement familial (cf. ELEANOR SPAVENTA, Case C-109/01, Secretary of State for the Home Department v. H. Akrich, judgment of the Full Court of 23 September 2003, in Common Market Law Review, vol. 42, février 2005, p. 225 ss, spécialement p. 233 et 238; CARLIER, op. cit., p. 84 s.).
3.5 En réalité, les arrêts Akrich et Jia ne se laissent pas facilement interpréter et font suite à une série de décisions rendues par la Cour de justice où, dans des affaires à la croisée des ordres juridiques communautaire et nationaux, les juges européens ont semblé partagés entre, d'une part, la volonté de favoriser le plus possible l'objectif (communautaire) de libre circulation des personnes à l'intérieur des Etats membres et, d'autre part, la nécessité de respecter et préserver les prérogatives (nationales) des Etats membres en matière de politique d'immigration. Bien que normalement distinctes, ces deux " logiques " peuvent en effet se chevaucher dans certaines circonstances, notamment lorsque le ressortissant d'un pays tiers, parent d'un citoyen de l'Union ayant fait usage de sa liberté de circuler, demande à rejoindre ce dernier dans un Etat membre au titre du droit communautaire (cf. EMMANUELLE BROUSSY/FRANCIS DONNAT/CHRISTIAN LAMBERT, Droit de séjour et immigration, in L'actualité juridique - Droit administratif [AJDA] p. 295 ss). Certains auteurs parlent à ce propos de " dilemme " (cf. MONIQUE LUBY, Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes, in Journal du droit international 2004 p. 580, citant l'avocat général Geelhoed; PLENDER, op. cit., p. 268), tandis que d'autres évoquent une " tension " entre les politiques nationales d'immigration - toujours plus sévères - et les avancées de la libre circulation (cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 247). Dans l'arrêt Akrich, la Cour de justice avait clairement pris position en faveur du respect des compétences nationales des Etats membres en matière d'immigration, en affirmant que "le règlement 1612/68 ne vise que la libre circulation à l'intérieur de la Communauté (mais) est muet sur l'existence des droits d'un ressortissant d'un pays tiers, conjoint d'un citoyen de l'Union, quant à l'accès au territoire de la Communauté" (point 49).
Cela étant, il n'y a pas de motif de revenir sur la jurisprudence publiée aux ATF 130 II 1 dans la ligne de l'arrêt Akrich, et ce pour les raisons suivantes.
3.5.1 Premièrement, la portée de l'arrêt Jia n'est, comme on l'a vu, pas claire (cf., à ce sujet, les trois interprétations proposées par ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss), et il n'est pas certain que, comme le soutient le recourant, le cas Akrich soit dorénavant relégué au simple rang d'arrêt d'espèce (cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). A ce jour, ce précédent fait du reste toujours l'objet de demandes d'interprétation de la part des juridictions nationales des Etats membres (cf. les conclusions présentées le 5 juillet 2007 par l'avocat général Mengozzi, dans l'affaire C-291/05, Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie contre Rachel Nataly Geradina Eind, en particulier les points 43-50).
3.5.2 Deuxièmement, indépendamment des problèmes d'interprétation que posent les arrêts Akrich et Jia (notamment en relation avec le sens et la portée de la condition du séjour légal préalable, cf. CARLIER, op. cit., p. 85; SPAVENTA, op. cit., p. 232 s.; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 792 ss), ceux-ci sont tous deux postérieurs à l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Le Tribunal fédéral n'est dès lors pas tenu de les prendre en compte pour interpréter l'art. 3 annexe I ALCP (cf. art. 16 par. 2 ALCP a contrario). Il n'a d'ailleurs fait que se référer à l'arrêt Akrich dans la cause publiée aux ATF 130 II 1. Et la même réserve vaut évidemment pour les prochaines décisions que rendra la Cour de justice en la matière, d'autant que les critiques émises contre la solution adoptée dans l'arrêt Akrich tiennent, pour certaines d'entre elles, à des questions de cohérence propres à l'ordre juridique communautaire, notamment par rapport au statut de citoyen de l'Union européenne (cf. LUBY, op. cit., p. 581) ou par rapport à de récents actes communautaires entrés en vigueur après l'arrêt Akrich, comme la directive 2003/86/CE du Conseil, du 22 septembre 2003, relative au droit au regroupement familial, ou la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres, modifiant le Règlement (CEE) 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE (cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796; MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 252 s.; pour un aperçu de ces nouvelles règles, cf. ASTRID EPINEY/ANDREA FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 49 ss).
3.5.3 Troisièmement, les règles en matière de regroupement familial ici litigieuses sont calquées sur le Règlement (CEE) 1612/68 et visent, à l'avenant de ce texte au plan des relations communautaires, à permettre et favoriser la libre circulation des ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse " sur le territoire des parties contractantes " (cf. le préambule de l'Accord et son art. 1er; ATF 130 II 1 consid. 3.3 p. 6, ATF 130 II 113 consid. 5.1 et 5.2 p. 118 ss). Ces règles ne sauraient dès lors interférer dans la politique migratoire de la Suisse - en principe réglée par le seul droit interne pour les ressortissants de pays tiers - au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'objectif de libre circulation poursuivi par l'Accord. Or, la condition du séjour légal préalable telle qu'interprétée par le Tribunal fédéral est conforme à la finalité de l'art. 3 annexe I ALCP ou, pour reprendre la terminologie de la Cour de justice, ne prive pas cette norme de son " effet utile ". Celle-ci tend en effet à garantir aux ressortissants communautaires que les membres de leur famille, même s'ils n'ont pas la nationalité d'une partie contractante, puissent les accompagner en Suisse s'ils décident d'exercer les droits prévus par l'Accord sur la libre circulation des personnes. En l'absence d'une telle garantie, les ressortissants communautaires pourraient en effet être dissuadés d'exercer ces droits, par crainte que la réglementation suisse en matière d'immigration ne les sépare de leur famille (cf. ATF 130 II 113 consid. 7.1 p. 124 s. et 7.3 p. 126 et les références citées). Mais la situation se présente sous un jour différent pour les membres de la famille d'un ressortissant communautaire qui, au moment où celui-ci exerce son droit à la libre circulation, ne vivaient pas déjà légalement avec lui dans une partie contractante; en effet, le ressortissant communautaire placé dans une telle situation ne saurait alors prétendre être dissuadé d'exercer sa liberté de circulation par la crainte de perdre un avantage, dans la mesure où les membres de sa famille ayant la nationalité d'un pays tiers n'ont de toute façon, au moment de la demande, aucun droit de séjour dans quelque partie contractante que ce soit (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.1 p. 9 s. et 3.6.3 p. 11 ss; PLENDER, op. cit., p. 280). Dans cette mesure, l'interprétation de l'arrêt Akrich permet, sans trahir ni la lettre ni l'esprit de l'Accord, de ménager les prérogatives de la Suisse en matière de politique migratoire, en même temps que de tracer une limite claire entre les situations relevant du seul droit interne (et de l'art. 8 CEDH) et celles entrant dans le champ d'application de l'Accord (sur ces aspects considérés du point de vue du droit communautaire, cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297).
3.5.4 Enfin, cette solution a également l'avantage d'éviter dans une large mesure les situations de discrimination à rebours pouvant se présenter en matière de regroupement familial: qu'elles émanent de citoyens suisses ou de ressortissants communautaires, les demandes d'autorisations de séjour en faveur de parents originaires de pays tiers qui ne résident pas déjà légalement dans une partie contractante sont en effet traitées de la même manière, soit par référence au droit interne et à l'art. 8 CEDH (cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 238 s.; BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). Or, l'objectif d'éviter la discrimination à rebours fait partie des préoccupations du législateur suisse, comme l'atteste la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RO 2007 p. 5437), approuvée le 24 septembre 2006 en votation populaire (FF 2006 p. 8953), qui entrera en vigueur - sous réserve de quelques dispositions - le 1er janvier 2008 (RO 2007 p. 5487). Cette nouvelle loi (RS 142.20) vise en effet, en matière de regroupement familial de parents originaires de pays tiers, à conférer aux ressortissants suisses des droits analogues à ceux prévus pour les ressortissants communautaires à l'art. 3 annexe I ALCP (cf. message du 18 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 p. 3469 ss, 3510; MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile révisée, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 31 ss, 38 s.). Afin de tenir compte des répercussions de l' ATF 130 II 1, les Chambres fédérales ont même modifié le projet initial du Conseil fédéral et étendu aux membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse qui souhaitent obtenir un droit de séjour en Suisse la condition de justifier au préalable "d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes" (cf. art. 42 al. 2 LEtr; session de printemps du Conseil des Etats, 16 mars 2005, in BO 2005 CE p. 303 s. [proposition de la majorité de la Commission et intervention de Trix Heberlein]; session d'automne du Conseil national, 28 septembre 2005, in BO 2005 CN p. 1233 ss [proposition de la majorité de la Commission et interventions de Geri Müller, Philipp Müller, et Serge Beck]). Autrement dit, l'abandon de la jurisprudence précitée aurait pour conséquence - paradoxale - de replacer les ressortissants suisses, à partir du 1er janvier 2008, dans une moins bonne situation que les citoyens communautaires quant au droit d'obtenir une autorisation de séjour pour les membres étrangers de leur famille, en violation de la volonté du législateur. C'est là une raison de plus qui justifie de maintenir les conséquences tirées de l'arrêt Akrich à l' ATF 130 II 1.
3.6 En conséquence, l'art. 3 annexe I ALCP n'est, comme l'a jugé le Tribunal administratif, mais pour d'autres motifs, pas applicable au recourant. Cependant, compte tenu de la portée générale que revêt le principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP, l'épouse portugaise du recourant, qui est également partie à la présente procédure aux côtés de ce dernier, ne doit pas être moins bien traitée que ne le serait l'épouse suisse d'un ressortissant étranger. Or, l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) ne prévoit l'extinction du droit à l'autorisation de séjour accordée à l'époux étranger d'une ressortissante suisse que s'il existe à son égard un " motif d'expulsion " (cf. art. 7 al. 1 LSEE; RO 1991 p. 1042), tandis qu'en l'absence d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, comme en l'espèce, une simple infraction à " l'ordre public " (cf. art. 17 al. 2 LSEE; RO 1991 p. 1042) est déjà susceptible d'entraîner une telle conséquence pour l'époux étranger d'une ressortissante communautaire au bénéfice d'un permis d'établissement (sur cette différence, cf. ATF 122 II 385 consid. 3a p. 390; ATF 120 Ib 129 consid. 4a p. 130/131; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 190/191). Il convient dès lors d'examiner l'éventuel droit du recourant à l'octroi d'une autorisation de séjour à la lumière des art. 7 al. 1 LSEE (RO 1991 p. 1042) et 8 CEDH (cf. arrêts 2A.325/2004 du 25 août 2005, consid. 3.3 et 4; 2A.7/2004 du 2 août 2004, consid. 3.3 et 4.1; 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 4).
4.
4.1 Aux termes de l'art. 7 al. 1 (première phrase) LSEE (RO 1991 p. 1042), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour ou d'établissement; ce droit s'éteint cependant lorsqu'il existe un motif d'expulsion (disposition précitée, troisième phrase). D'après l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton, notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a; RS 1 p. 116) ou si sa conduite dans son ensemble et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (let. b; RO 1949 p. 227). Le refus d'octroyer une autorisation de séjour ou d'établissement au conjoint étranger d'un ressortissant suisse (ou communautaire) sur la base de l'une des causes énoncées à l'art. 10 LSEE (RO 1949 p. 227) suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE [RO 1949 p. 227 s.]; ATF 116 Ib 113 consid. 3c p. 117). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra en particulier compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (art. 16 al. 3 RSEE; RO 1949 p. 243) - respectivement du fait du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement.
La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit "prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639; ATF 122 II 1 consid. 2 p. 5/6; ATF 120 Ib 129 consid. 4b p. 131, ATF 120 Ib 22 consid. 4a p. 24 s.).
4.2 Dans la pesée des intérêts, il faut en premier lieu tenir compte, en cas de condamnation de l'étranger pour crime ou délit, de la gravité des actes commis ainsi que de la situation personnelle et familiale de l'intéressé. La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4c p. 15/16). Il y a lieu ensuite d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour (cf. ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6; ATF 120 Ib 129 consid. 4b p. 131).
4.3 En l'espèce, les faits reprochés au recourant sont particulièrement graves et ont du reste été lourdement sanctionnés d'une peine de cinq ans de réclusion complétée d'une peine d'une année d'emprisonnement. Selon la jurisprudence applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (ATF 130 II 176 consid. 4.1 p. 185; ATF 120 Ib 6 consid. 4b p. 14). Certes, le recourant est arrivé en Suisse au mois d'octobre 1991, à l'âge de douze ans. Il apparaît cependant qu'il n'a bénéficié que tardivement d'une première autorisation de séjour, soit après août 2001, et que celle-ci lui a apparemment été délivrée par erreur; auparavant, il a résidé en Suisse sans titre de séjour ou, à partir du mois d'octobre 1997, au bénéfice d'une simple admission provisoire; par ailleurs, il a été arrêté et incarcéré du 22 octobre 2000 au 2 octobre 2004. Bien que relativement importante dans l'absolu, la durée de son séjour en Suisse doit dès lors être fortement relativisée: les années passées dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont en effet pas déterminantes dans la pesée des intérêts (cf. ATF 130 II 493 consid. 4.6 p. 503, ATF 130 II 39 consid. 4 p. 43).
Quoi qu'il en soit, les peines infligées au recourant dépassent si largement la limite (indicative) de deux ans fixée par la jurisprudence que seules des circonstances tout à fait exceptionnelles seraient de nature à contrebalancer la gravité des fautes reprochées. Or, l'on cherche en vain de telles circonstances. Que l'intéressé se soit apparemment bien comporté depuis sa libération conditionnelle n'est à cet égard pas décisif; c'est même le moins que l'on pouvait attendre de lui. Par ailleurs, au contraire de la pratique en cours pour les étrangers bénéficiant d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, le risque de récidive ne joue pas un rôle déterminant pour les mesures d'éloignement prises sur la base du droit interne, mais ne constitue qu'un facteur parmi d'autres dans la pesée des intérêts, où la gravité des actes commis est, comme on l'a vu, le premier élément à prendre en considération.
Au demeurant, le risque de récidive doit, en l'espèce, s'apprécier de manière rigoureuse, car les faits reprochés sont graves (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4c p. 15/16). A cela s'ajoute que les antécédents pénaux du recourant incitent à la plus grande réserve sur ce point. Il apparaît en effet qu'entre le mois de septembre 1998 (tentative de contrainte) et le 22 octobre 2000 (date de son incarcération), l'intéressé s'est rendu coupable de plusieurs infractions, dont le degré de gravité est allé crescendo pour les principales, soit celles contre la vie et l'intégrité corporelle. Par ailleurs, il faut relever que l'infraction la plus grave, soit le crime manqué de meurtre, a été commise alors que son auteur était déjà inculpé pour des faits qui lui vaudront par la suite une année d'emprisonnement (notamment pour tentative d'agression, rixe et lésions corporelles simples qualifiées) et qu'il avait alors déjà subi 19 jours de détention préventive en août 1999 à raison de ces mêmes faits. En outre, tant le contexte général et le mode opératoire des infractions reprochées (violence et gravité des faits) que leur mobile (honneur; actes gratuits ou de justice privée) jettent une lumière défavorable sur le recourant et le font apparaître comme un individu dénué de sens moral, dangereux et prêt, selon les termes des juges pénaux " en toute circonstance, à jouer du muscle ".
Enfin, indépendamment même de ses crimes, le recourant ne semble pas s'être intégré à la société suisse. En particulier, au plan professionnel, il n'a apparemment pas été capable d'occuper durablement une place de travail lui permettant de subvenir à ses besoins et les faits retenus au pénal laissent entrevoir un mode de vie et des fréquentations peu recommandables; par ailleurs, il n'a pas fourni de gages ou d'éléments concrets permettant de penser que la situation avait notablement changé ou pouvait se retourner. Certes, au plan familial, lorsque l'arrêt attaqué a été rendu, il était marié depuis près d'une année, et l'on peut concevoir qu'il sera difficile pour son épouse - également recourante - de le suivre à l'étranger, du moins s'il était finalement amené à vivre en Libye après son départ de la Suisse. Au vu des circonstances, cet obstacle n'apparaît cependant pas déterminant dans la pesée des intérêts, d'autant que, nonobstant ses dénégations, son épouse ne pouvait pas ignorer, au moment où elle s'est mariée, qu'il risquait de devoir quitter la Suisse: en effet, il était alors sous le coup d'une décision de refus d'autorisation de séjour rendue plus d'une année auparavant et entrée en force définitive de chose jugée quelques jours avant la célébration du mariage (arrêt du Tribunal fédéral 2A.64/2005 du 4 février 2005).
4.4 Dans ces conditions, l'intérêt public à l'éloignement du recourant l'emporte sur son intérêt privé et celui de son épouse à ce qu'il puisse demeurer en Suisse.
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Art. 3 Anhang I FZA; zeitlicher und persönlicher Anwendungsbereich der Bestimmungen des Abkommens über die Personenfreizügigkeit zum Familiennachzug; EU-Bürger, dessen Ehepartner nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates des FZA ist. Das Abkommen ist auch für EU-Bürger anwendbar, die sich bei dessen Inkrafttreten bereits in der Schweiz aufgehalten haben (E. 2). Eine Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA ist allerdings nicht möglich für Familienangehörige eines EU-Bürgers, die im Zeitpunkt des Familiennachzuges weder Staatsangehörige eines Vertragsstaates sind noch bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat wohnen: Tragweite dieser Einschränkung (E. 3.1 und 3.2) und Bestätigung der Rechtsprechung (BGE 130 II 1), die entsprechend dem Urteil des EuGH vom 23. September 2003 in der Rechtssache Akrich, C-109/2001, ergangen ist (E. 3.3-3.6).
Prüfung eines auf Art. 7 Abs. 1 ANAG (mit Blick auf Art. 2 FZA anwendbar) und Art. 8 EMRK gestützten Anspruchs auf Aufenthaltsbewilligung (E. 3.6 und 4.1). Im konkreten Fall kein Bewilligungsanspruch mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte (namentlich eine vollendet versuchte Tötung) und auf andere zu berücksichtigende Umstände; die in der Schweiz illegal oder im Gefängnis oder als lediglich vorläufig geduldeter Ausländer verbrachten Jahre sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht massgebend (E. 4.2-4.4).
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Sachverhalt ab Seite 11
A.X., ressortissant libyen né en 1979, est entré en Suisse le 20 novembre 1991 avec sa mère et deux frères pour y rejoindre son père qui était arrivé dans notre pays quelques mois plus tôt. Après différentes péripéties de procédure et le rejet de leurs demandes d'asile, le prénommé et les membres de sa famille ont finalement été autorisés, par décision du 22 octobre 1997, à demeurer en Suisse au bénéfice d'une admission provisoire.
Le 22 octobre 2000, après une nuit alcoolisée passée avec des amis, A.X. a gravement blessé une personne avec un couteau lors d'une banale bousculade sur la voie publique qui a dégénéré. Il a été arrêté par la police et placé en détention préventive le même jour. A raison de ces faits, il a été condamné à une peine de 5 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre et infraction à la législation fédérale sur les armes, sous déduction de 446 jours de détention préventive; selon les constatations pénales, les événements se sont produits alors que l'auteur n'avait pourtant fait l'objet d'aucune menace et d'aucune provocation de la part de la victime, les juges parlant à cet égard d'acte gratuit, de mobile égoïste et de mentalité inquiétante. Alors qu'il purgeait encore sa peine, A.X. a été condamné à une peine complémentaire de 12 mois d'emprisonnement, sous déduction de 19 jours de détention préventive effectués du 1er au 19 août 1999, pour tentative d'agression, rixe, lésions corporelles simples qualifiées, complicité de contrainte et ivresse au volant; cette peine sanctionnait des faits antérieurs à la première condamnation, en particulier une violente opération de justice privée à laquelle l'intéressé avait pris part dans la nuit du 30 au 31 juillet 1999, de concert avec ses deux frères et d'autres complices, en vue de donner une leçon ou du moins d'intimider une personne avec laquelle sa famille était en conflit.
A.X. a été libéré conditionnellement le 2 octobre 2004. Entre-temps, pendant sa détention, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002, apparemment à la suite d'une erreur de l'autorité compétente. Par décision du 23 janvier 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de prolonger cette autorisation au vu de la gravité des condamnations prononcées contre l'intéressé. Sur recours, cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) dans un arrêt du 14 décembre 2004. Le 4 février 2005, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours formé contre l'arrêt précité du Tribunal administratif (arrêt 2A.64/2005).
Le 14 février 2005, A.X. a épousé B.X., une ressortissante portugaise née en 1982, qui vit en Suisse depuis de nombreuses années au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 10 octobre 2005, A.X. a formé une demande d'autorisation de séjour par regroupement familial fondée sur l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord).
Par décision du 1er mars 2006, le Service de la population a refusé à A.X. l'octroi de toute autorisation de séjour au vu de ses antécédents pénaux. Saisi d'un recours des époux A.X., le Tribunal administratif l'a rejeté, par arrêt du 26 janvier 2007, en retenant notamment que l'Accord sur la libre circulation des personnes n'était pas applicable, car l'épouse était arrivée en Suisse avant son entrée en vigueur.
Les époux X. forment un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont ils requièrent la réforme, sous suite de frais et dépens, en ce sens qu'une autorisation de séjour CE/AELE soit octroyée à A.X. avec effet au 14 février 2005 (date du mariage); à titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal administratif ou au Service de la population pour nouvelle décision dans le sens de leur conclusion principale. Ils invoquent la violation aussi bien de l'Accord sur la libre circulation des personnes que de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal administratif a estimé que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes, car son épouse était déjà établie de longue date en Suisse lors de l'entrée en vigueur de ce texte le 1er juin 2002. Cette opinion est erronée. Le champ d'application personnel et temporel de l'Accord ne dépend en effet pas du moment auquel un ressortissant communautaire arrive ou est arrivé en Suisse, mais seulement de l'existence d'un droit de séjour garanti par l'Accord au moment déterminant, soit lorsque le droit litigieux - tel qu'en l'espèce le regroupement familial - est exercé. Autrement dit, les ressortissants communautaires résidant déjà en Suisse lors de son entrée en vigueur peuvent se prévaloir de l'Accord dès qu'ils relèvent de l'une ou l'autre des situations de libre circulation prévues à cet effet et qu'ils remplissent les conditions afférentes à leur statut (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.4 p. 7 et les références citées). En l'espèce, du moment qu'elle exerce une activité salariée, l'épouse du recourant peut, en principe, déduire de l'Accord le droit à une autorisation de séjour (cf. art. 4 ALCP et les art. 2 et 6 ss annexe I ALCP). Dans cette mesure, elle peut également, si les conditions en sont réunies, exercer les " autres droits " découlant de son statut (cf. art. 7 let. d ALCP) et, en particulier, obtenir une autorisation de séjour en faveur de son conjoint au titre du regroupement familial prévu à l'art. 3 par. 2 let. a annexe I ALCP.
3.
3.1 Partie intégrante de l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf. art. 15 ALCP), l'art. 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP règle le droit de séjour des membres de la famille des ressortissants communautaires; il prévoit notamment que, quelle que soit leur nationalité, leur conjoint a en principe le droit de " s'installer " avec eux. Ce droit est calqué sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) 1612/68, si bien que, conformément à l'art. 16 par. 2 ALCP, son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la Cour de justice ou CJCE; au sujet de la prise en considération d'arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss, ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119 s. et les références citées).
S'inspirant d'une jurisprudence de la Cour de justice postérieure au 21 juin 1999 dans une affaire concernant l'art. 10 du Règlement (CEE) 1612/68 (arrêt du 23 septembre 2003, Akrich, C-109/01, Rec. 2003, p. I-9607, également reproduit in: EuGRZ 2003 p. 607 ss), le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 3 annexe I ALCP n'est pas applicable lorsqu'au moment où le droit au regroupement familial est exercé, le membre de la famille visé par la demande n'a pas la nationalité d'un Etat membre et ne réside pas déjà légalement dans un Etat membre; en fait, il serait plus exact, dans le cadre des relations entre la Suisse et l'Union européenne, de parler de partie contractante (à l'Accord) que d'Etat membre; autrement dit, l'exercice du droit prévu par la disposition précitée présuppose, pour les ressortissants non communautaires, qu'ils puissent justifier d'un séjour légal préalable dans une partie contractante (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss). Ne remplit notamment pas une telle condition (préalable) l'époux étranger d'une ressortissante communautaire qui n'a jamais résidé légalement dans une partie contractante et qui fait l'objet en Suisse, au moment déterminant, d'une décision de refus d'autorisation de séjour entrée en force assortie d'une mesure de renvoi du territoire suisse (cf. arrêts 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3 et 2A.7/ 2004 du 2 août 2004, consid. 3.3); le fait qu'il ait bénéficié d'une admission provisoire ou que sa présence ait été tolérée pendant un certain temps ne saurait, en principe, remplir la condition du séjour légal préalable (arrêts précités; en ce sens, voir aussi: RICHARD PLENDER, Quo vadis?, Nouvelle orientation des règles sur la libre circulation des personnes suivant l'affaire Akrich, in Cahiers de droit européen 2004 p. 261 ss, 276; MATTHEW ELSMORE/PETER STARUP, Case C-1/05, Yunying Jia v. Migrationsverket, Judgement of the Cour (Grand Chamber), 9 January 2007, in Common Market Law Review, vol. 44, juin 2007, p. 787 ss, 794). Néanmoins, l'époux d'une ressortissante communautaire qui a contesté par la voie d'un recours une décision refusant de prolonger une (première) autorisation de séjour valablement délivrée en Suisse est réputé résider légalement dans notre pays pendant toute la durée de la procédure contentieuse et peut, à ce titre, en principe tirer pleinement avantage des droits prévus par l'Accord (cf. arrêt 2A.94/2004 du 6 août 2004, consid. 2).
3.2 En l'espèce, A.X. a été mis au bénéfice, le 11 octobre 2001, d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002. Que l'octroi de cette autorisation résultât apparemment d'une erreur n'est pas décisif pour décider si le recourant résidait légalement en Suisse au moment - déterminant - de la demande de regroupement familial: en effet, le permis en question n'a nullement été révoqué et il n'apparaît pas non plus qu'il fût frappé de nullité absolue. En revanche, il faut constater que le recours entrepris contre le refus de prolonger cette première autorisation de séjour a été définitivement écarté par le Tribunal fédéral (arrêt 2A.64/2005 du 4 février 2005). Depuis le 6 juillet 2002, le recourant est donc en Suisse au bénéfice d'une simple tolérance, qui découle notamment de l'effet suspensif attaché aux différentes procédures qu'il a engagées, jusqu'ici vainement, en vue d'obtenir la régularisation de sa situation (recours contre le refus de prolongation de l'autorisation de séjour; demande d'admission provisoire; demande d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial). Par ailleurs, sa demande de regroupement familial - ici litigieuse - fondée sur l'art. 3 annexe I ALCP a été formée le 10 octobre 2005, soit plusieurs mois après l'entrée en force - le 4 février 2005 - de la décision refusant de prolonger son autorisation de séjour arrivée à échéance le 6 juillet 2002. Partant, le recourant ne saurait prétendre qu'il résidait légalement en Suisse au moment déterminant, et il doit se laisser opposer les conséquences de l'arrêt Akrich précité, à savoir que son éventuel droit à une autorisation de séjour doit s'examiner à la lumière des seules dispositions du droit interne et de l'art. 8 CEDH (cf. arrêt précité 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3).
3.3 Le recourant remet cependant en cause les conséquences que le Tribunal fédéral a tirées de l'arrêt Akrich précité. A ses yeux, ce précédent ne viserait que le cas très particulier circonscrit par l'état de fait qui en est à l'origine et n'aurait ainsi pas pour effet de subordonner de manière générale l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 3 annexe I ALCP à la condition que les ressortissants de pays tiers, parents de ressortissants communautaires, disposent au préalable d'un titre de séjour délivré par une partie contractante. A l'appui de son point de vue, le recourant se réfère, en réplique et sans y avoir été invité, à un récent arrêt de la Cour de justice (du 9 janvier 2007, Yunying Jia contre Migrationsverket, C-1/05), postérieur, comme l'arrêt Akrich, à l'entrée en vigueur de l'Accord (sur cette particularité, cf. infra consid. 3.5.2).
3.4 Le contexte de l'affaire Jia (précitée) est le suivant: le 13 mai 2003, Yunying Jia, ressortissante chinoise dont le fils vit en Suède avec son épouse de nationalité allemande, est entrée dans ce pays au bénéfice d'un visa de tourisme valable pendant 90 jours au maximum; le 7 août suivant, elle a demandé un titre de séjour en se prévalant de son lien de parenté avec l'épouse de son fils et de sa situation de dépendance économique par rapport à ce dernier. L'autorité suédoise compétente a refusé de faire droit à cette demande, au motif que la situation de dépendance économique invoquée n'était pas suffisamment établie. Yunying Jia ayant fait appel de ce refus, l'autorité de recours suédoise saisie a soumis à la Cour de justice différentes questions destinées à éclaircir la portée de l'arrêt (précité) Akrich. Après les avoir reformulées et réunies en une seule, la Cour de justice a répondu aux questions posées de la manière suivante: "Le droit communautaire, eu égard à l'arrêt Akrich, n'impose pas aux Etats membres de soumettre l'octroi d'un droit de séjour à un ressortissant d'un pays tiers, membre de la famille d'un ressortissant communautaire ayant fait usage de sa liberté de circulation, à la condition que ce membre de la famille ait, au préalable, séjourné légalement dans un autre Etat membre." Les juges ont en effet estimé que la condition de séjour préalable telle que formulée dans l'arrêt Akrich ne pouvait pas être transposée au cas de Yunying Jia, car il n'était reproché à cette dernière ni de séjourner illégalement dans un Etat membre, ni de chercher à se soustraire abusivement à l'emprise d'une réglementation nationale en matière d'immigration. Au contraire d'Hacene Akrich, l'intéressée se trouvait légalement en Suède lorsqu'elle a introduit sa demande et le droit suédois ne s'opposait pas, dans sa situation, à l'octroi d'un droit de séjour de longue durée en sa faveur (arrêt précité Jia, points 28-33).
En disant que le droit communautaire " n'impose pas " aux Etats membres, dans les circonstances de l'affaire Jia, de subordonner l'octroi d'un titre de séjour aux ressortissants de pays tiers à la condition d'un séjour légal préalable dans un (autre) Etat membre, la Cour de justice ne paraît pas - a contrario - vouloir leur interdire de prévoir une telle exigence dans leur législation (sur la pertinence d'une telle interprétation, cf. JEAN-YVES CARLIER, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, in Journal des tribunaux, Droit européen, 2007, p. 80 ss, 85; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss, 797). C'est du reste apparemment ce qu'ont fait le Royaume-Uni et le Danemark à la suite de l'arrêt Akrich (cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 800 s.; cf. HANSPETER MOCK/FABRICE FILLIEZ, Libre circulation des personnes et regroupement familial: à propos de la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Luxembourg par le Tribunal fédéral, in RSDIE 2006 p. 237 ss, 248 ad note de bas de page n° 41). En toute hypothèse, les différences que la Cour de justice a mises en évidence, dans l'affaire Jia, dans sa comparaison avec les faits à la base de l'arrêt Akrich, laissent clairement entrevoir que les demandes de regroupement familial précédées - comme en l'espèce - d'un séjour illégal dans un Etat membre ou destinées à contourner une législation nationale en matière d'immigration ne doivent pas bénéficier des avantages du droit communautaire (cf. arrêt précité Jia, points 28-33 a contrario; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796); cette analyse s'impose même dans l'approche restrictive - que défend le recourant - consistant à envisager l'arrêt Akrich, à la lumière de l'affaire Jia, comme un simple cas d'espèce qui ne poserait pas le séjour légal préalable dans un Etat membre comme une condition générale prévue par le droit communautaire pour bénéficier de ses facilités en matière de regroupement familial (cf. ELEANOR SPAVENTA, Case C-109/01, Secretary of State for the Home Department v. H. Akrich, judgment of the Full Court of 23 September 2003, in Common Market Law Review, vol. 42, février 2005, p. 225 ss, spécialement p. 233 et 238; CARLIER, op. cit., p. 84 s.).
3.5 En réalité, les arrêts Akrich et Jia ne se laissent pas facilement interpréter et font suite à une série de décisions rendues par la Cour de justice où, dans des affaires à la croisée des ordres juridiques communautaire et nationaux, les juges européens ont semblé partagés entre, d'une part, la volonté de favoriser le plus possible l'objectif (communautaire) de libre circulation des personnes à l'intérieur des Etats membres et, d'autre part, la nécessité de respecter et préserver les prérogatives (nationales) des Etats membres en matière de politique d'immigration. Bien que normalement distinctes, ces deux " logiques " peuvent en effet se chevaucher dans certaines circonstances, notamment lorsque le ressortissant d'un pays tiers, parent d'un citoyen de l'Union ayant fait usage de sa liberté de circuler, demande à rejoindre ce dernier dans un Etat membre au titre du droit communautaire (cf. EMMANUELLE BROUSSY/FRANCIS DONNAT/CHRISTIAN LAMBERT, Droit de séjour et immigration, in L'actualité juridique - Droit administratif [AJDA] p. 295 ss). Certains auteurs parlent à ce propos de " dilemme " (cf. MONIQUE LUBY, Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes, in Journal du droit international 2004 p. 580, citant l'avocat général Geelhoed; PLENDER, op. cit., p. 268), tandis que d'autres évoquent une " tension " entre les politiques nationales d'immigration - toujours plus sévères - et les avancées de la libre circulation (cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 247). Dans l'arrêt Akrich, la Cour de justice avait clairement pris position en faveur du respect des compétences nationales des Etats membres en matière d'immigration, en affirmant que "le règlement 1612/68 ne vise que la libre circulation à l'intérieur de la Communauté (mais) est muet sur l'existence des droits d'un ressortissant d'un pays tiers, conjoint d'un citoyen de l'Union, quant à l'accès au territoire de la Communauté" (point 49).
Cela étant, il n'y a pas de motif de revenir sur la jurisprudence publiée aux ATF 130 II 1 dans la ligne de l'arrêt Akrich, et ce pour les raisons suivantes.
3.5.1 Premièrement, la portée de l'arrêt Jia n'est, comme on l'a vu, pas claire (cf., à ce sujet, les trois interprétations proposées par ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss), et il n'est pas certain que, comme le soutient le recourant, le cas Akrich soit dorénavant relégué au simple rang d'arrêt d'espèce (cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). A ce jour, ce précédent fait du reste toujours l'objet de demandes d'interprétation de la part des juridictions nationales des Etats membres (cf. les conclusions présentées le 5 juillet 2007 par l'avocat général Mengozzi, dans l'affaire C-291/05, Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie contre Rachel Nataly Geradina Eind, en particulier les points 43-50).
3.5.2 Deuxièmement, indépendamment des problèmes d'interprétation que posent les arrêts Akrich et Jia (notamment en relation avec le sens et la portée de la condition du séjour légal préalable, cf. CARLIER, op. cit., p. 85; SPAVENTA, op. cit., p. 232 s.; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 792 ss), ceux-ci sont tous deux postérieurs à l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Le Tribunal fédéral n'est dès lors pas tenu de les prendre en compte pour interpréter l'art. 3 annexe I ALCP (cf. art. 16 par. 2 ALCP a contrario). Il n'a d'ailleurs fait que se référer à l'arrêt Akrich dans la cause publiée aux ATF 130 II 1. Et la même réserve vaut évidemment pour les prochaines décisions que rendra la Cour de justice en la matière, d'autant que les critiques émises contre la solution adoptée dans l'arrêt Akrich tiennent, pour certaines d'entre elles, à des questions de cohérence propres à l'ordre juridique communautaire, notamment par rapport au statut de citoyen de l'Union européenne (cf. LUBY, op. cit., p. 581) ou par rapport à de récents actes communautaires entrés en vigueur après l'arrêt Akrich, comme la directive 2003/86/CE du Conseil, du 22 septembre 2003, relative au droit au regroupement familial, ou la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres, modifiant le Règlement (CEE) 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE (cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796; MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 252 s.; pour un aperçu de ces nouvelles règles, cf. ASTRID EPINEY/ANDREA FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 49 ss).
3.5.3 Troisièmement, les règles en matière de regroupement familial ici litigieuses sont calquées sur le Règlement (CEE) 1612/68 et visent, à l'avenant de ce texte au plan des relations communautaires, à permettre et favoriser la libre circulation des ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse " sur le territoire des parties contractantes " (cf. le préambule de l'Accord et son art. 1er; ATF 130 II 1 consid. 3.3 p. 6, ATF 130 II 113 consid. 5.1 et 5.2 p. 118 ss). Ces règles ne sauraient dès lors interférer dans la politique migratoire de la Suisse - en principe réglée par le seul droit interne pour les ressortissants de pays tiers - au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'objectif de libre circulation poursuivi par l'Accord. Or, la condition du séjour légal préalable telle qu'interprétée par le Tribunal fédéral est conforme à la finalité de l'art. 3 annexe I ALCP ou, pour reprendre la terminologie de la Cour de justice, ne prive pas cette norme de son " effet utile ". Celle-ci tend en effet à garantir aux ressortissants communautaires que les membres de leur famille, même s'ils n'ont pas la nationalité d'une partie contractante, puissent les accompagner en Suisse s'ils décident d'exercer les droits prévus par l'Accord sur la libre circulation des personnes. En l'absence d'une telle garantie, les ressortissants communautaires pourraient en effet être dissuadés d'exercer ces droits, par crainte que la réglementation suisse en matière d'immigration ne les sépare de leur famille (cf. ATF 130 II 113 consid. 7.1 p. 124 s. et 7.3 p. 126 et les références citées). Mais la situation se présente sous un jour différent pour les membres de la famille d'un ressortissant communautaire qui, au moment où celui-ci exerce son droit à la libre circulation, ne vivaient pas déjà légalement avec lui dans une partie contractante; en effet, le ressortissant communautaire placé dans une telle situation ne saurait alors prétendre être dissuadé d'exercer sa liberté de circulation par la crainte de perdre un avantage, dans la mesure où les membres de sa famille ayant la nationalité d'un pays tiers n'ont de toute façon, au moment de la demande, aucun droit de séjour dans quelque partie contractante que ce soit (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.1 p. 9 s. et 3.6.3 p. 11 ss; PLENDER, op. cit., p. 280). Dans cette mesure, l'interprétation de l'arrêt Akrich permet, sans trahir ni la lettre ni l'esprit de l'Accord, de ménager les prérogatives de la Suisse en matière de politique migratoire, en même temps que de tracer une limite claire entre les situations relevant du seul droit interne (et de l'art. 8 CEDH) et celles entrant dans le champ d'application de l'Accord (sur ces aspects considérés du point de vue du droit communautaire, cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297).
3.5.4 Enfin, cette solution a également l'avantage d'éviter dans une large mesure les situations de discrimination à rebours pouvant se présenter en matière de regroupement familial: qu'elles émanent de citoyens suisses ou de ressortissants communautaires, les demandes d'autorisations de séjour en faveur de parents originaires de pays tiers qui ne résident pas déjà légalement dans une partie contractante sont en effet traitées de la même manière, soit par référence au droit interne et à l'art. 8 CEDH (cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 238 s.; BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). Or, l'objectif d'éviter la discrimination à rebours fait partie des préoccupations du législateur suisse, comme l'atteste la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RO 2007 p. 5437), approuvée le 24 septembre 2006 en votation populaire (FF 2006 p. 8953), qui entrera en vigueur - sous réserve de quelques dispositions - le 1er janvier 2008 (RO 2007 p. 5487). Cette nouvelle loi (RS 142.20) vise en effet, en matière de regroupement familial de parents originaires de pays tiers, à conférer aux ressortissants suisses des droits analogues à ceux prévus pour les ressortissants communautaires à l'art. 3 annexe I ALCP (cf. message du 18 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 p. 3469 ss, 3510; MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile révisée, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 31 ss, 38 s.). Afin de tenir compte des répercussions de l' ATF 130 II 1, les Chambres fédérales ont même modifié le projet initial du Conseil fédéral et étendu aux membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse qui souhaitent obtenir un droit de séjour en Suisse la condition de justifier au préalable "d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes" (cf. art. 42 al. 2 LEtr; session de printemps du Conseil des Etats, 16 mars 2005, in BO 2005 CE p. 303 s. [proposition de la majorité de la Commission et intervention de Trix Heberlein]; session d'automne du Conseil national, 28 septembre 2005, in BO 2005 CN p. 1233 ss [proposition de la majorité de la Commission et interventions de Geri Müller, Philipp Müller, et Serge Beck]). Autrement dit, l'abandon de la jurisprudence précitée aurait pour conséquence - paradoxale - de replacer les ressortissants suisses, à partir du 1er janvier 2008, dans une moins bonne situation que les citoyens communautaires quant au droit d'obtenir une autorisation de séjour pour les membres étrangers de leur famille, en violation de la volonté du législateur. C'est là une raison de plus qui justifie de maintenir les conséquences tirées de l'arrêt Akrich à l' ATF 130 II 1.
3.6 En conséquence, l'art. 3 annexe I ALCP n'est, comme l'a jugé le Tribunal administratif, mais pour d'autres motifs, pas applicable au recourant. Cependant, compte tenu de la portée générale que revêt le principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP, l'épouse portugaise du recourant, qui est également partie à la présente procédure aux côtés de ce dernier, ne doit pas être moins bien traitée que ne le serait l'épouse suisse d'un ressortissant étranger. Or, l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) ne prévoit l'extinction du droit à l'autorisation de séjour accordée à l'époux étranger d'une ressortissante suisse que s'il existe à son égard un " motif d'expulsion " (cf. art. 7 al. 1 LSEE; RO 1991 p. 1042), tandis qu'en l'absence d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, comme en l'espèce, une simple infraction à " l'ordre public " (cf. art. 17 al. 2 LSEE; RO 1991 p. 1042) est déjà susceptible d'entraîner une telle conséquence pour l'époux étranger d'une ressortissante communautaire au bénéfice d'un permis d'établissement (sur cette différence, cf. ATF 122 II 385 consid. 3a p. 390; ATF 120 Ib 129 consid. 4a p. 130/131; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 190/191). Il convient dès lors d'examiner l'éventuel droit du recourant à l'octroi d'une autorisation de séjour à la lumière des art. 7 al. 1 LSEE (RO 1991 p. 1042) et 8 CEDH (cf. arrêts 2A.325/2004 du 25 août 2005, consid. 3.3 et 4; 2A.7/2004 du 2 août 2004, consid. 3.3 et 4.1; 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 4).
4.
4.1 Aux termes de l'art. 7 al. 1 (première phrase) LSEE (RO 1991 p. 1042), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour ou d'établissement; ce droit s'éteint cependant lorsqu'il existe un motif d'expulsion (disposition précitée, troisième phrase). D'après l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton, notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a; RS 1 p. 116) ou si sa conduite dans son ensemble et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (let. b; RO 1949 p. 227). Le refus d'octroyer une autorisation de séjour ou d'établissement au conjoint étranger d'un ressortissant suisse (ou communautaire) sur la base de l'une des causes énoncées à l'art. 10 LSEE (RO 1949 p. 227) suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE [RO 1949 p. 227 s.]; ATF 116 Ib 113 consid. 3c p. 117). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra en particulier compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (art. 16 al. 3 RSEE; RO 1949 p. 243) - respectivement du fait du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement.
La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit "prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639; ATF 122 II 1 consid. 2 p. 5/6; ATF 120 Ib 129 consid. 4b p. 131, ATF 120 Ib 22 consid. 4a p. 24 s.).
4.2 Dans la pesée des intérêts, il faut en premier lieu tenir compte, en cas de condamnation de l'étranger pour crime ou délit, de la gravité des actes commis ainsi que de la situation personnelle et familiale de l'intéressé. La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4c p. 15/16). Il y a lieu ensuite d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour (cf. ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6; ATF 120 Ib 129 consid. 4b p. 131).
4.3 En l'espèce, les faits reprochés au recourant sont particulièrement graves et ont du reste été lourdement sanctionnés d'une peine de cinq ans de réclusion complétée d'une peine d'une année d'emprisonnement. Selon la jurisprudence applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (ATF 130 II 176 consid. 4.1 p. 185; ATF 120 Ib 6 consid. 4b p. 14). Certes, le recourant est arrivé en Suisse au mois d'octobre 1991, à l'âge de douze ans. Il apparaît cependant qu'il n'a bénéficié que tardivement d'une première autorisation de séjour, soit après août 2001, et que celle-ci lui a apparemment été délivrée par erreur; auparavant, il a résidé en Suisse sans titre de séjour ou, à partir du mois d'octobre 1997, au bénéfice d'une simple admission provisoire; par ailleurs, il a été arrêté et incarcéré du 22 octobre 2000 au 2 octobre 2004. Bien que relativement importante dans l'absolu, la durée de son séjour en Suisse doit dès lors être fortement relativisée: les années passées dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont en effet pas déterminantes dans la pesée des intérêts (cf. ATF 130 II 493 consid. 4.6 p. 503, ATF 130 II 39 consid. 4 p. 43).
Quoi qu'il en soit, les peines infligées au recourant dépassent si largement la limite (indicative) de deux ans fixée par la jurisprudence que seules des circonstances tout à fait exceptionnelles seraient de nature à contrebalancer la gravité des fautes reprochées. Or, l'on cherche en vain de telles circonstances. Que l'intéressé se soit apparemment bien comporté depuis sa libération conditionnelle n'est à cet égard pas décisif; c'est même le moins que l'on pouvait attendre de lui. Par ailleurs, au contraire de la pratique en cours pour les étrangers bénéficiant d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, le risque de récidive ne joue pas un rôle déterminant pour les mesures d'éloignement prises sur la base du droit interne, mais ne constitue qu'un facteur parmi d'autres dans la pesée des intérêts, où la gravité des actes commis est, comme on l'a vu, le premier élément à prendre en considération.
Au demeurant, le risque de récidive doit, en l'espèce, s'apprécier de manière rigoureuse, car les faits reprochés sont graves (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4c p. 15/16). A cela s'ajoute que les antécédents pénaux du recourant incitent à la plus grande réserve sur ce point. Il apparaît en effet qu'entre le mois de septembre 1998 (tentative de contrainte) et le 22 octobre 2000 (date de son incarcération), l'intéressé s'est rendu coupable de plusieurs infractions, dont le degré de gravité est allé crescendo pour les principales, soit celles contre la vie et l'intégrité corporelle. Par ailleurs, il faut relever que l'infraction la plus grave, soit le crime manqué de meurtre, a été commise alors que son auteur était déjà inculpé pour des faits qui lui vaudront par la suite une année d'emprisonnement (notamment pour tentative d'agression, rixe et lésions corporelles simples qualifiées) et qu'il avait alors déjà subi 19 jours de détention préventive en août 1999 à raison de ces mêmes faits. En outre, tant le contexte général et le mode opératoire des infractions reprochées (violence et gravité des faits) que leur mobile (honneur; actes gratuits ou de justice privée) jettent une lumière défavorable sur le recourant et le font apparaître comme un individu dénué de sens moral, dangereux et prêt, selon les termes des juges pénaux " en toute circonstance, à jouer du muscle ".
Enfin, indépendamment même de ses crimes, le recourant ne semble pas s'être intégré à la société suisse. En particulier, au plan professionnel, il n'a apparemment pas été capable d'occuper durablement une place de travail lui permettant de subvenir à ses besoins et les faits retenus au pénal laissent entrevoir un mode de vie et des fréquentations peu recommandables; par ailleurs, il n'a pas fourni de gages ou d'éléments concrets permettant de penser que la situation avait notablement changé ou pouvait se retourner. Certes, au plan familial, lorsque l'arrêt attaqué a été rendu, il était marié depuis près d'une année, et l'on peut concevoir qu'il sera difficile pour son épouse - également recourante - de le suivre à l'étranger, du moins s'il était finalement amené à vivre en Libye après son départ de la Suisse. Au vu des circonstances, cet obstacle n'apparaît cependant pas déterminant dans la pesée des intérêts, d'autant que, nonobstant ses dénégations, son épouse ne pouvait pas ignorer, au moment où elle s'est mariée, qu'il risquait de devoir quitter la Suisse: en effet, il était alors sous le coup d'une décision de refus d'autorisation de séjour rendue plus d'une année auparavant et entrée en force définitive de chose jugée quelques jours avant la célébration du mariage (arrêt du Tribunal fédéral 2A.64/2005 du 4 février 2005).
4.4 Dans ces conditions, l'intérêt public à l'éloignement du recourant l'emporte sur son intérêt privé et celui de son épouse à ce qu'il puisse demeurer en Suisse.
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Art. 3 annexe I ALCP; champ d'application temporel et personnel des règles de l'Accord sur la libre circulation des personnes en matière de regroupement familial; ressortissant communautaire dont le conjoint n'a pas la nationalité d'une partie contractante. L'Accord s'applique aussi aux ressortissants communautaires résidant déjà en Suisse avant son entrée en vigueur (consid. 2). Néanmoins, l'art. 3 annexe I ALCP n'est pas applicable aux membres de la famille d'un ressortissant communautaire qui, au moment où le droit au regroupement familial est exercé, n'ont pas la nationalité d'une partie contractante et ne résident pas légalement dans une partie contractante: portée de cette restriction (consid. 3.1 et 3.2) et confirmation de la jurisprudence (ATF 130 II 1) rendue dans le droit fil de l'arrêt de la CJCE du 23 septembre 2003, Akrich, C-109/2001 (consid. 3.3-3.6).
Examen du droit à une autorisation de séjour sur la base des art. 7 al. 1 LSEE (applicable en vertu de l'art. 2 ALCP) et 8 CEDH (consid. 3.6 et 4.1). Pas de droit dans le cas d'espèce au vu de la gravité des infractions commises (notamment un crime manqué de meurtre) et des autres circonstances à prendre en considération, étant notamment rappelé que les années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison, ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont pas déterminantes dans la pesée des intérêts (consid. 4.2-4.4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 11
A.X., ressortissant libyen né en 1979, est entré en Suisse le 20 novembre 1991 avec sa mère et deux frères pour y rejoindre son père qui était arrivé dans notre pays quelques mois plus tôt. Après différentes péripéties de procédure et le rejet de leurs demandes d'asile, le prénommé et les membres de sa famille ont finalement été autorisés, par décision du 22 octobre 1997, à demeurer en Suisse au bénéfice d'une admission provisoire.
Le 22 octobre 2000, après une nuit alcoolisée passée avec des amis, A.X. a gravement blessé une personne avec un couteau lors d'une banale bousculade sur la voie publique qui a dégénéré. Il a été arrêté par la police et placé en détention préventive le même jour. A raison de ces faits, il a été condamné à une peine de 5 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre et infraction à la législation fédérale sur les armes, sous déduction de 446 jours de détention préventive; selon les constatations pénales, les événements se sont produits alors que l'auteur n'avait pourtant fait l'objet d'aucune menace et d'aucune provocation de la part de la victime, les juges parlant à cet égard d'acte gratuit, de mobile égoïste et de mentalité inquiétante. Alors qu'il purgeait encore sa peine, A.X. a été condamné à une peine complémentaire de 12 mois d'emprisonnement, sous déduction de 19 jours de détention préventive effectués du 1er au 19 août 1999, pour tentative d'agression, rixe, lésions corporelles simples qualifiées, complicité de contrainte et ivresse au volant; cette peine sanctionnait des faits antérieurs à la première condamnation, en particulier une violente opération de justice privée à laquelle l'intéressé avait pris part dans la nuit du 30 au 31 juillet 1999, de concert avec ses deux frères et d'autres complices, en vue de donner une leçon ou du moins d'intimider une personne avec laquelle sa famille était en conflit.
A.X. a été libéré conditionnellement le 2 octobre 2004. Entre-temps, pendant sa détention, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002, apparemment à la suite d'une erreur de l'autorité compétente. Par décision du 23 janvier 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de prolonger cette autorisation au vu de la gravité des condamnations prononcées contre l'intéressé. Sur recours, cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) dans un arrêt du 14 décembre 2004. Le 4 février 2005, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours formé contre l'arrêt précité du Tribunal administratif (arrêt 2A.64/2005).
Le 14 février 2005, A.X. a épousé B.X., une ressortissante portugaise née en 1982, qui vit en Suisse depuis de nombreuses années au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 10 octobre 2005, A.X. a formé une demande d'autorisation de séjour par regroupement familial fondée sur l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord).
Par décision du 1er mars 2006, le Service de la population a refusé à A.X. l'octroi de toute autorisation de séjour au vu de ses antécédents pénaux. Saisi d'un recours des époux A.X., le Tribunal administratif l'a rejeté, par arrêt du 26 janvier 2007, en retenant notamment que l'Accord sur la libre circulation des personnes n'était pas applicable, car l'épouse était arrivée en Suisse avant son entrée en vigueur.
Les époux X. forment un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont ils requièrent la réforme, sous suite de frais et dépens, en ce sens qu'une autorisation de séjour CE/AELE soit octroyée à A.X. avec effet au 14 février 2005 (date du mariage); à titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal administratif ou au Service de la population pour nouvelle décision dans le sens de leur conclusion principale. Ils invoquent la violation aussi bien de l'Accord sur la libre circulation des personnes que de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal administratif a estimé que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes, car son épouse était déjà établie de longue date en Suisse lors de l'entrée en vigueur de ce texte le 1er juin 2002. Cette opinion est erronée. Le champ d'application personnel et temporel de l'Accord ne dépend en effet pas du moment auquel un ressortissant communautaire arrive ou est arrivé en Suisse, mais seulement de l'existence d'un droit de séjour garanti par l'Accord au moment déterminant, soit lorsque le droit litigieux - tel qu'en l'espèce le regroupement familial - est exercé. Autrement dit, les ressortissants communautaires résidant déjà en Suisse lors de son entrée en vigueur peuvent se prévaloir de l'Accord dès qu'ils relèvent de l'une ou l'autre des situations de libre circulation prévues à cet effet et qu'ils remplissent les conditions afférentes à leur statut (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.4 p. 7 et les références citées). En l'espèce, du moment qu'elle exerce une activité salariée, l'épouse du recourant peut, en principe, déduire de l'Accord le droit à une autorisation de séjour (cf. art. 4 ALCP et les art. 2 et 6 ss annexe I ALCP). Dans cette mesure, elle peut également, si les conditions en sont réunies, exercer les " autres droits " découlant de son statut (cf. art. 7 let. d ALCP) et, en particulier, obtenir une autorisation de séjour en faveur de son conjoint au titre du regroupement familial prévu à l'art. 3 par. 2 let. a annexe I ALCP.
3.
3.1 Partie intégrante de l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf. art. 15 ALCP), l'art. 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP règle le droit de séjour des membres de la famille des ressortissants communautaires; il prévoit notamment que, quelle que soit leur nationalité, leur conjoint a en principe le droit de " s'installer " avec eux. Ce droit est calqué sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) 1612/68, si bien que, conformément à l'art. 16 par. 2 ALCP, son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la Cour de justice ou CJCE; au sujet de la prise en considération d'arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss, ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119 s. et les références citées).
S'inspirant d'une jurisprudence de la Cour de justice postérieure au 21 juin 1999 dans une affaire concernant l'art. 10 du Règlement (CEE) 1612/68 (arrêt du 23 septembre 2003, Akrich, C-109/01, Rec. 2003, p. I-9607, également reproduit in: EuGRZ 2003 p. 607 ss), le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 3 annexe I ALCP n'est pas applicable lorsqu'au moment où le droit au regroupement familial est exercé, le membre de la famille visé par la demande n'a pas la nationalité d'un Etat membre et ne réside pas déjà légalement dans un Etat membre; en fait, il serait plus exact, dans le cadre des relations entre la Suisse et l'Union européenne, de parler de partie contractante (à l'Accord) que d'Etat membre; autrement dit, l'exercice du droit prévu par la disposition précitée présuppose, pour les ressortissants non communautaires, qu'ils puissent justifier d'un séjour légal préalable dans une partie contractante (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss). Ne remplit notamment pas une telle condition (préalable) l'époux étranger d'une ressortissante communautaire qui n'a jamais résidé légalement dans une partie contractante et qui fait l'objet en Suisse, au moment déterminant, d'une décision de refus d'autorisation de séjour entrée en force assortie d'une mesure de renvoi du territoire suisse (cf. arrêts 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3 et 2A.7/ 2004 du 2 août 2004, consid. 3.3); le fait qu'il ait bénéficié d'une admission provisoire ou que sa présence ait été tolérée pendant un certain temps ne saurait, en principe, remplir la condition du séjour légal préalable (arrêts précités; en ce sens, voir aussi: RICHARD PLENDER, Quo vadis?, Nouvelle orientation des règles sur la libre circulation des personnes suivant l'affaire Akrich, in Cahiers de droit européen 2004 p. 261 ss, 276; MATTHEW ELSMORE/PETER STARUP, Case C-1/05, Yunying Jia v. Migrationsverket, Judgement of the Cour (Grand Chamber), 9 January 2007, in Common Market Law Review, vol. 44, juin 2007, p. 787 ss, 794). Néanmoins, l'époux d'une ressortissante communautaire qui a contesté par la voie d'un recours une décision refusant de prolonger une (première) autorisation de séjour valablement délivrée en Suisse est réputé résider légalement dans notre pays pendant toute la durée de la procédure contentieuse et peut, à ce titre, en principe tirer pleinement avantage des droits prévus par l'Accord (cf. arrêt 2A.94/2004 du 6 août 2004, consid. 2).
3.2 En l'espèce, A.X. a été mis au bénéfice, le 11 octobre 2001, d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002. Que l'octroi de cette autorisation résultât apparemment d'une erreur n'est pas décisif pour décider si le recourant résidait légalement en Suisse au moment - déterminant - de la demande de regroupement familial: en effet, le permis en question n'a nullement été révoqué et il n'apparaît pas non plus qu'il fût frappé de nullité absolue. En revanche, il faut constater que le recours entrepris contre le refus de prolonger cette première autorisation de séjour a été définitivement écarté par le Tribunal fédéral (arrêt 2A.64/2005 du 4 février 2005). Depuis le 6 juillet 2002, le recourant est donc en Suisse au bénéfice d'une simple tolérance, qui découle notamment de l'effet suspensif attaché aux différentes procédures qu'il a engagées, jusqu'ici vainement, en vue d'obtenir la régularisation de sa situation (recours contre le refus de prolongation de l'autorisation de séjour; demande d'admission provisoire; demande d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial). Par ailleurs, sa demande de regroupement familial - ici litigieuse - fondée sur l'art. 3 annexe I ALCP a été formée le 10 octobre 2005, soit plusieurs mois après l'entrée en force - le 4 février 2005 - de la décision refusant de prolonger son autorisation de séjour arrivée à échéance le 6 juillet 2002. Partant, le recourant ne saurait prétendre qu'il résidait légalement en Suisse au moment déterminant, et il doit se laisser opposer les conséquences de l'arrêt Akrich précité, à savoir que son éventuel droit à une autorisation de séjour doit s'examiner à la lumière des seules dispositions du droit interne et de l'art. 8 CEDH (cf. arrêt précité 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3).
3.3 Le recourant remet cependant en cause les conséquences que le Tribunal fédéral a tirées de l'arrêt Akrich précité. A ses yeux, ce précédent ne viserait que le cas très particulier circonscrit par l'état de fait qui en est à l'origine et n'aurait ainsi pas pour effet de subordonner de manière générale l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 3 annexe I ALCP à la condition que les ressortissants de pays tiers, parents de ressortissants communautaires, disposent au préalable d'un titre de séjour délivré par une partie contractante. A l'appui de son point de vue, le recourant se réfère, en réplique et sans y avoir été invité, à un récent arrêt de la Cour de justice (du 9 janvier 2007, Yunying Jia contre Migrationsverket, C-1/05), postérieur, comme l'arrêt Akrich, à l'entrée en vigueur de l'Accord (sur cette particularité, cf. infra consid. 3.5.2).
3.4 Le contexte de l'affaire Jia (précitée) est le suivant: le 13 mai 2003, Yunying Jia, ressortissante chinoise dont le fils vit en Suède avec son épouse de nationalité allemande, est entrée dans ce pays au bénéfice d'un visa de tourisme valable pendant 90 jours au maximum; le 7 août suivant, elle a demandé un titre de séjour en se prévalant de son lien de parenté avec l'épouse de son fils et de sa situation de dépendance économique par rapport à ce dernier. L'autorité suédoise compétente a refusé de faire droit à cette demande, au motif que la situation de dépendance économique invoquée n'était pas suffisamment établie. Yunying Jia ayant fait appel de ce refus, l'autorité de recours suédoise saisie a soumis à la Cour de justice différentes questions destinées à éclaircir la portée de l'arrêt (précité) Akrich. Après les avoir reformulées et réunies en une seule, la Cour de justice a répondu aux questions posées de la manière suivante: "Le droit communautaire, eu égard à l'arrêt Akrich, n'impose pas aux Etats membres de soumettre l'octroi d'un droit de séjour à un ressortissant d'un pays tiers, membre de la famille d'un ressortissant communautaire ayant fait usage de sa liberté de circulation, à la condition que ce membre de la famille ait, au préalable, séjourné légalement dans un autre Etat membre." Les juges ont en effet estimé que la condition de séjour préalable telle que formulée dans l'arrêt Akrich ne pouvait pas être transposée au cas de Yunying Jia, car il n'était reproché à cette dernière ni de séjourner illégalement dans un Etat membre, ni de chercher à se soustraire abusivement à l'emprise d'une réglementation nationale en matière d'immigration. Au contraire d'Hacene Akrich, l'intéressée se trouvait légalement en Suède lorsqu'elle a introduit sa demande et le droit suédois ne s'opposait pas, dans sa situation, à l'octroi d'un droit de séjour de longue durée en sa faveur (arrêt précité Jia, points 28-33).
En disant que le droit communautaire " n'impose pas " aux Etats membres, dans les circonstances de l'affaire Jia, de subordonner l'octroi d'un titre de séjour aux ressortissants de pays tiers à la condition d'un séjour légal préalable dans un (autre) Etat membre, la Cour de justice ne paraît pas - a contrario - vouloir leur interdire de prévoir une telle exigence dans leur législation (sur la pertinence d'une telle interprétation, cf. JEAN-YVES CARLIER, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, in Journal des tribunaux, Droit européen, 2007, p. 80 ss, 85; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss, 797). C'est du reste apparemment ce qu'ont fait le Royaume-Uni et le Danemark à la suite de l'arrêt Akrich (cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 800 s.; cf. HANSPETER MOCK/FABRICE FILLIEZ, Libre circulation des personnes et regroupement familial: à propos de la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Luxembourg par le Tribunal fédéral, in RSDIE 2006 p. 237 ss, 248 ad note de bas de page n° 41). En toute hypothèse, les différences que la Cour de justice a mises en évidence, dans l'affaire Jia, dans sa comparaison avec les faits à la base de l'arrêt Akrich, laissent clairement entrevoir que les demandes de regroupement familial précédées - comme en l'espèce - d'un séjour illégal dans un Etat membre ou destinées à contourner une législation nationale en matière d'immigration ne doivent pas bénéficier des avantages du droit communautaire (cf. arrêt précité Jia, points 28-33 a contrario; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796); cette analyse s'impose même dans l'approche restrictive - que défend le recourant - consistant à envisager l'arrêt Akrich, à la lumière de l'affaire Jia, comme un simple cas d'espèce qui ne poserait pas le séjour légal préalable dans un Etat membre comme une condition générale prévue par le droit communautaire pour bénéficier de ses facilités en matière de regroupement familial (cf. ELEANOR SPAVENTA, Case C-109/01, Secretary of State for the Home Department v. H. Akrich, judgment of the Full Court of 23 September 2003, in Common Market Law Review, vol. 42, février 2005, p. 225 ss, spécialement p. 233 et 238; CARLIER, op. cit., p. 84 s.).
3.5 En réalité, les arrêts Akrich et Jia ne se laissent pas facilement interpréter et font suite à une série de décisions rendues par la Cour de justice où, dans des affaires à la croisée des ordres juridiques communautaire et nationaux, les juges européens ont semblé partagés entre, d'une part, la volonté de favoriser le plus possible l'objectif (communautaire) de libre circulation des personnes à l'intérieur des Etats membres et, d'autre part, la nécessité de respecter et préserver les prérogatives (nationales) des Etats membres en matière de politique d'immigration. Bien que normalement distinctes, ces deux " logiques " peuvent en effet se chevaucher dans certaines circonstances, notamment lorsque le ressortissant d'un pays tiers, parent d'un citoyen de l'Union ayant fait usage de sa liberté de circuler, demande à rejoindre ce dernier dans un Etat membre au titre du droit communautaire (cf. EMMANUELLE BROUSSY/FRANCIS DONNAT/CHRISTIAN LAMBERT, Droit de séjour et immigration, in L'actualité juridique - Droit administratif [AJDA] p. 295 ss). Certains auteurs parlent à ce propos de " dilemme " (cf. MONIQUE LUBY, Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes, in Journal du droit international 2004 p. 580, citant l'avocat général Geelhoed; PLENDER, op. cit., p. 268), tandis que d'autres évoquent une " tension " entre les politiques nationales d'immigration - toujours plus sévères - et les avancées de la libre circulation (cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 247). Dans l'arrêt Akrich, la Cour de justice avait clairement pris position en faveur du respect des compétences nationales des Etats membres en matière d'immigration, en affirmant que "le règlement 1612/68 ne vise que la libre circulation à l'intérieur de la Communauté (mais) est muet sur l'existence des droits d'un ressortissant d'un pays tiers, conjoint d'un citoyen de l'Union, quant à l'accès au territoire de la Communauté" (point 49).
Cela étant, il n'y a pas de motif de revenir sur la jurisprudence publiée aux ATF 130 II 1 dans la ligne de l'arrêt Akrich, et ce pour les raisons suivantes.
3.5.1 Premièrement, la portée de l'arrêt Jia n'est, comme on l'a vu, pas claire (cf., à ce sujet, les trois interprétations proposées par ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss), et il n'est pas certain que, comme le soutient le recourant, le cas Akrich soit dorénavant relégué au simple rang d'arrêt d'espèce (cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). A ce jour, ce précédent fait du reste toujours l'objet de demandes d'interprétation de la part des juridictions nationales des Etats membres (cf. les conclusions présentées le 5 juillet 2007 par l'avocat général Mengozzi, dans l'affaire C-291/05, Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie contre Rachel Nataly Geradina Eind, en particulier les points 43-50).
3.5.2 Deuxièmement, indépendamment des problèmes d'interprétation que posent les arrêts Akrich et Jia (notamment en relation avec le sens et la portée de la condition du séjour légal préalable, cf. CARLIER, op. cit., p. 85; SPAVENTA, op. cit., p. 232 s.; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 792 ss), ceux-ci sont tous deux postérieurs à l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Le Tribunal fédéral n'est dès lors pas tenu de les prendre en compte pour interpréter l'art. 3 annexe I ALCP (cf. art. 16 par. 2 ALCP a contrario). Il n'a d'ailleurs fait que se référer à l'arrêt Akrich dans la cause publiée aux ATF 130 II 1. Et la même réserve vaut évidemment pour les prochaines décisions que rendra la Cour de justice en la matière, d'autant que les critiques émises contre la solution adoptée dans l'arrêt Akrich tiennent, pour certaines d'entre elles, à des questions de cohérence propres à l'ordre juridique communautaire, notamment par rapport au statut de citoyen de l'Union européenne (cf. LUBY, op. cit., p. 581) ou par rapport à de récents actes communautaires entrés en vigueur après l'arrêt Akrich, comme la directive 2003/86/CE du Conseil, du 22 septembre 2003, relative au droit au regroupement familial, ou la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres, modifiant le Règlement (CEE) 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE (cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796; MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 252 s.; pour un aperçu de ces nouvelles règles, cf. ASTRID EPINEY/ANDREA FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 49 ss).
3.5.3 Troisièmement, les règles en matière de regroupement familial ici litigieuses sont calquées sur le Règlement (CEE) 1612/68 et visent, à l'avenant de ce texte au plan des relations communautaires, à permettre et favoriser la libre circulation des ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse " sur le territoire des parties contractantes " (cf. le préambule de l'Accord et son art. 1er; ATF 130 II 1 consid. 3.3 p. 6, ATF 130 II 113 consid. 5.1 et 5.2 p. 118 ss). Ces règles ne sauraient dès lors interférer dans la politique migratoire de la Suisse - en principe réglée par le seul droit interne pour les ressortissants de pays tiers - au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'objectif de libre circulation poursuivi par l'Accord. Or, la condition du séjour légal préalable telle qu'interprétée par le Tribunal fédéral est conforme à la finalité de l'art. 3 annexe I ALCP ou, pour reprendre la terminologie de la Cour de justice, ne prive pas cette norme de son " effet utile ". Celle-ci tend en effet à garantir aux ressortissants communautaires que les membres de leur famille, même s'ils n'ont pas la nationalité d'une partie contractante, puissent les accompagner en Suisse s'ils décident d'exercer les droits prévus par l'Accord sur la libre circulation des personnes. En l'absence d'une telle garantie, les ressortissants communautaires pourraient en effet être dissuadés d'exercer ces droits, par crainte que la réglementation suisse en matière d'immigration ne les sépare de leur famille (cf. ATF 130 II 113 consid. 7.1 p. 124 s. et 7.3 p. 126 et les références citées). Mais la situation se présente sous un jour différent pour les membres de la famille d'un ressortissant communautaire qui, au moment où celui-ci exerce son droit à la libre circulation, ne vivaient pas déjà légalement avec lui dans une partie contractante; en effet, le ressortissant communautaire placé dans une telle situation ne saurait alors prétendre être dissuadé d'exercer sa liberté de circulation par la crainte de perdre un avantage, dans la mesure où les membres de sa famille ayant la nationalité d'un pays tiers n'ont de toute façon, au moment de la demande, aucun droit de séjour dans quelque partie contractante que ce soit (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.1 p. 9 s. et 3.6.3 p. 11 ss; PLENDER, op. cit., p. 280). Dans cette mesure, l'interprétation de l'arrêt Akrich permet, sans trahir ni la lettre ni l'esprit de l'Accord, de ménager les prérogatives de la Suisse en matière de politique migratoire, en même temps que de tracer une limite claire entre les situations relevant du seul droit interne (et de l'art. 8 CEDH) et celles entrant dans le champ d'application de l'Accord (sur ces aspects considérés du point de vue du droit communautaire, cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297).
3.5.4 Enfin, cette solution a également l'avantage d'éviter dans une large mesure les situations de discrimination à rebours pouvant se présenter en matière de regroupement familial: qu'elles émanent de citoyens suisses ou de ressortissants communautaires, les demandes d'autorisations de séjour en faveur de parents originaires de pays tiers qui ne résident pas déjà légalement dans une partie contractante sont en effet traitées de la même manière, soit par référence au droit interne et à l'art. 8 CEDH (cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 238 s.; BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). Or, l'objectif d'éviter la discrimination à rebours fait partie des préoccupations du législateur suisse, comme l'atteste la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RO 2007 p. 5437), approuvée le 24 septembre 2006 en votation populaire (FF 2006 p. 8953), qui entrera en vigueur - sous réserve de quelques dispositions - le 1er janvier 2008 (RO 2007 p. 5487). Cette nouvelle loi (RS 142.20) vise en effet, en matière de regroupement familial de parents originaires de pays tiers, à conférer aux ressortissants suisses des droits analogues à ceux prévus pour les ressortissants communautaires à l'art. 3 annexe I ALCP (cf. message du 18 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 p. 3469 ss, 3510; MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile révisée, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 31 ss, 38 s.). Afin de tenir compte des répercussions de l' ATF 130 II 1, les Chambres fédérales ont même modifié le projet initial du Conseil fédéral et étendu aux membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse qui souhaitent obtenir un droit de séjour en Suisse la condition de justifier au préalable "d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes" (cf. art. 42 al. 2 LEtr; session de printemps du Conseil des Etats, 16 mars 2005, in BO 2005 CE p. 303 s. [proposition de la majorité de la Commission et intervention de Trix Heberlein]; session d'automne du Conseil national, 28 septembre 2005, in BO 2005 CN p. 1233 ss [proposition de la majorité de la Commission et interventions de Geri Müller, Philipp Müller, et Serge Beck]). Autrement dit, l'abandon de la jurisprudence précitée aurait pour conséquence - paradoxale - de replacer les ressortissants suisses, à partir du 1er janvier 2008, dans une moins bonne situation que les citoyens communautaires quant au droit d'obtenir une autorisation de séjour pour les membres étrangers de leur famille, en violation de la volonté du législateur. C'est là une raison de plus qui justifie de maintenir les conséquences tirées de l'arrêt Akrich à l' ATF 130 II 1.
3.6 En conséquence, l'art. 3 annexe I ALCP n'est, comme l'a jugé le Tribunal administratif, mais pour d'autres motifs, pas applicable au recourant. Cependant, compte tenu de la portée générale que revêt le principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP, l'épouse portugaise du recourant, qui est également partie à la présente procédure aux côtés de ce dernier, ne doit pas être moins bien traitée que ne le serait l'épouse suisse d'un ressortissant étranger. Or, l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) ne prévoit l'extinction du droit à l'autorisation de séjour accordée à l'époux étranger d'une ressortissante suisse que s'il existe à son égard un " motif d'expulsion " (cf. art. 7 al. 1 LSEE; RO 1991 p. 1042), tandis qu'en l'absence d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, comme en l'espèce, une simple infraction à " l'ordre public " (cf. art. 17 al. 2 LSEE; RO 1991 p. 1042) est déjà susceptible d'entraîner une telle conséquence pour l'époux étranger d'une ressortissante communautaire au bénéfice d'un permis d'établissement (sur cette différence, cf. ATF 122 II 385 consid. 3a p. 390; ATF 120 Ib 129 consid. 4a p. 130/131; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 190/191). Il convient dès lors d'examiner l'éventuel droit du recourant à l'octroi d'une autorisation de séjour à la lumière des art. 7 al. 1 LSEE (RO 1991 p. 1042) et 8 CEDH (cf. arrêts 2A.325/2004 du 25 août 2005, consid. 3.3 et 4; 2A.7/2004 du 2 août 2004, consid. 3.3 et 4.1; 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 4).
4.
4.1 Aux termes de l'art. 7 al. 1 (première phrase) LSEE (RO 1991 p. 1042), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour ou d'établissement; ce droit s'éteint cependant lorsqu'il existe un motif d'expulsion (disposition précitée, troisième phrase). D'après l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton, notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a; RS 1 p. 116) ou si sa conduite dans son ensemble et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (let. b; RO 1949 p. 227). Le refus d'octroyer une autorisation de séjour ou d'établissement au conjoint étranger d'un ressortissant suisse (ou communautaire) sur la base de l'une des causes énoncées à l'art. 10 LSEE (RO 1949 p. 227) suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE [RO 1949 p. 227 s.]; ATF 116 Ib 113 consid. 3c p. 117). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra en particulier compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (art. 16 al. 3 RSEE; RO 1949 p. 243) - respectivement du fait du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement.
La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit "prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639; ATF 122 II 1 consid. 2 p. 5/6; ATF 120 Ib 129 consid. 4b p. 131, ATF 120 Ib 22 consid. 4a p. 24 s.).
4.2 Dans la pesée des intérêts, il faut en premier lieu tenir compte, en cas de condamnation de l'étranger pour crime ou délit, de la gravité des actes commis ainsi que de la situation personnelle et familiale de l'intéressé. La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4c p. 15/16). Il y a lieu ensuite d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour (cf. ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6; ATF 120 Ib 129 consid. 4b p. 131).
4.3 En l'espèce, les faits reprochés au recourant sont particulièrement graves et ont du reste été lourdement sanctionnés d'une peine de cinq ans de réclusion complétée d'une peine d'une année d'emprisonnement. Selon la jurisprudence applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (ATF 130 II 176 consid. 4.1 p. 185; ATF 120 Ib 6 consid. 4b p. 14). Certes, le recourant est arrivé en Suisse au mois d'octobre 1991, à l'âge de douze ans. Il apparaît cependant qu'il n'a bénéficié que tardivement d'une première autorisation de séjour, soit après août 2001, et que celle-ci lui a apparemment été délivrée par erreur; auparavant, il a résidé en Suisse sans titre de séjour ou, à partir du mois d'octobre 1997, au bénéfice d'une simple admission provisoire; par ailleurs, il a été arrêté et incarcéré du 22 octobre 2000 au 2 octobre 2004. Bien que relativement importante dans l'absolu, la durée de son séjour en Suisse doit dès lors être fortement relativisée: les années passées dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont en effet pas déterminantes dans la pesée des intérêts (cf. ATF 130 II 493 consid. 4.6 p. 503, ATF 130 II 39 consid. 4 p. 43).
Quoi qu'il en soit, les peines infligées au recourant dépassent si largement la limite (indicative) de deux ans fixée par la jurisprudence que seules des circonstances tout à fait exceptionnelles seraient de nature à contrebalancer la gravité des fautes reprochées. Or, l'on cherche en vain de telles circonstances. Que l'intéressé se soit apparemment bien comporté depuis sa libération conditionnelle n'est à cet égard pas décisif; c'est même le moins que l'on pouvait attendre de lui. Par ailleurs, au contraire de la pratique en cours pour les étrangers bénéficiant d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, le risque de récidive ne joue pas un rôle déterminant pour les mesures d'éloignement prises sur la base du droit interne, mais ne constitue qu'un facteur parmi d'autres dans la pesée des intérêts, où la gravité des actes commis est, comme on l'a vu, le premier élément à prendre en considération.
Au demeurant, le risque de récidive doit, en l'espèce, s'apprécier de manière rigoureuse, car les faits reprochés sont graves (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4c p. 15/16). A cela s'ajoute que les antécédents pénaux du recourant incitent à la plus grande réserve sur ce point. Il apparaît en effet qu'entre le mois de septembre 1998 (tentative de contrainte) et le 22 octobre 2000 (date de son incarcération), l'intéressé s'est rendu coupable de plusieurs infractions, dont le degré de gravité est allé crescendo pour les principales, soit celles contre la vie et l'intégrité corporelle. Par ailleurs, il faut relever que l'infraction la plus grave, soit le crime manqué de meurtre, a été commise alors que son auteur était déjà inculpé pour des faits qui lui vaudront par la suite une année d'emprisonnement (notamment pour tentative d'agression, rixe et lésions corporelles simples qualifiées) et qu'il avait alors déjà subi 19 jours de détention préventive en août 1999 à raison de ces mêmes faits. En outre, tant le contexte général et le mode opératoire des infractions reprochées (violence et gravité des faits) que leur mobile (honneur; actes gratuits ou de justice privée) jettent une lumière défavorable sur le recourant et le font apparaître comme un individu dénué de sens moral, dangereux et prêt, selon les termes des juges pénaux " en toute circonstance, à jouer du muscle ".
Enfin, indépendamment même de ses crimes, le recourant ne semble pas s'être intégré à la société suisse. En particulier, au plan professionnel, il n'a apparemment pas été capable d'occuper durablement une place de travail lui permettant de subvenir à ses besoins et les faits retenus au pénal laissent entrevoir un mode de vie et des fréquentations peu recommandables; par ailleurs, il n'a pas fourni de gages ou d'éléments concrets permettant de penser que la situation avait notablement changé ou pouvait se retourner. Certes, au plan familial, lorsque l'arrêt attaqué a été rendu, il était marié depuis près d'une année, et l'on peut concevoir qu'il sera difficile pour son épouse - également recourante - de le suivre à l'étranger, du moins s'il était finalement amené à vivre en Libye après son départ de la Suisse. Au vu des circonstances, cet obstacle n'apparaît cependant pas déterminant dans la pesée des intérêts, d'autant que, nonobstant ses dénégations, son épouse ne pouvait pas ignorer, au moment où elle s'est mariée, qu'il risquait de devoir quitter la Suisse: en effet, il était alors sous le coup d'une décision de refus d'autorisation de séjour rendue plus d'une année auparavant et entrée en force définitive de chose jugée quelques jours avant la célébration du mariage (arrêt du Tribunal fédéral 2A.64/2005 du 4 février 2005).
4.4 Dans ces conditions, l'intérêt public à l'éloignement du recourant l'emporte sur son intérêt privé et celui de son épouse à ce qu'il puisse demeurer en Suisse.
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Art. 3 Allegato I ALC; campo di applicazione temporale e personale della regolamentazione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone in materia di ricongiungimento familiare; cittadino comunitario il cui coniuge non ha la cittadinanza di uno Stato contraente. L'Accordo si applica anche ai cittadini comunitari che già risiedevano in Svizzera prima della sua entrata in vigore (consid. 2). Ciononostante, l'art. 3 Allegato I ALC non si applica ai membri della famiglia di un cittadino comunitario i quali, quando è esercitato il diritto al ricongiungimento familiare, non hanno la cittadinanza di uno Stato contraente e non risiedono già legalmente in uno Stato contraente; portata di questa restrizione (consid. 3.1 e 3.2) e conferma della giurisprudenza (DTF 130 II 1) resa nella linea della sentenza della CGCE del 23 settembre 2003, Akrich, C-109/2001 (consid. 3.3-3.6).
Esame del diritto ad un'autorizzazione di soggiorno giusta gli art. 7 cpv. 1 LDDS (applicabile in virtù dell'art. 2 ALC) e 8 CEDU (consid. 3.6 e 4.1). Nel caso concreto non vi è un diritto, tenuto conto della gravità delle infrazioni commesse (segnatamente mancato omicidio intenzionale) e delle altre circostanze da prendere in considerazione, rammentato in particolare che gli anni passati in Svizzera nell'illegalità, in prigione o unicamente al beneficio di una semplice tolleranza non sono determinanti nella ponderazione degli interessi (consid. 4.2-4.4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 109
Am 25. September 2006 reichte Y., welcher im Herbst 2001 bei einem Verkehrsunfall auf der Nationalstrasse A14 die Sicherheitsgurte nicht getragen hatte und verletzt worden war, Schadenersatzklage beim Kantonsgericht Zug ein. Zum einen fasste er den Lenker, mit dem er als Passagier mitgefahren war, und die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft (als Motorfahrzeughaftpflichtversicherung der Halterin des betreffenden Fahrzeugs) ins Recht. Zum anderen belangte er Z., der als Lenker eines Drittfahrzeugs den Unfall - in angetrunkenem Zustand am Steuer einschlafend - ausgelöst hatte, und die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft (als dessen Motorfahrzeughaftpflichtversicherung). Anwaltlich vertreten war Y. dabei durch Rechtsanwalt Dr. A., während Z. und die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft (heute: AXA Versicherungen AG) Rechtsanwalt Prof. Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen betraut hatten.
Am 23. Januar 2007 gelangte Rechtsanwalt A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zug und erstattete Anzeige gegen Rechtsanwalt X. wegen unzulässiger Doppelvertretung. Im daraufhin eröffneten Disziplinarverfahren kam die Aufsichtskommission zum Schluss, Rechtsanwalt X. habe gegen Art. 12 lit. c BGFA verstossen, und erteilte ihm einen Verweis (Beschluss vom 13. November 2007).
Das Bundesgericht heisst die von Rechtsanwalt X. hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In materieller Hinsicht geht es um die Frage, ob der Beschwerdeführer gegen die Berufspflicht von Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) verstossen hat. Gemäss dieser Bestimmung haben die Rechtsanwälte "jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen", zu vermeiden. Die entsprechende Treuepflicht gegenüber dem Klienten ist umfassender Natur und erstreckt sich auf alle Aspekte des Mandatsverhältnisses (vgl. Urteil 2P.318/ 2006 vom 27. Juli 2007, E. 11.1). Sie steht im Zusammenhang mit der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA, gemäss welcher die Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben" haben, wie auch mit Art. 12 lit. b BGFA, der sie zur Unabhängigkeit verpflichtet (vgl. BGE 130 II 87 E. 4.2 S. 95). Aus dieser umfassenden Treue- und Unabhängigkeitspflicht ergibt sich insbesondere auch ein Verbot von Doppelvertretungen: Der Anwalt darf nicht in ein und derselben Streitsache Parteien mit gegenläufigen Interessen vertreten, weil er sich diesfalls weder für den einen noch für den anderen Klienten voll einsetzen könnte. Eine unzulässige Doppelvertretung muss nicht zwingend das gleiche formelle Verfahren oder allfällige mit diesem direkt zusammenhängende Nebenverfahren betreffen. Besteht zwischen zwei Verfahren ein Sachzusammenhang, so verstösst der Rechtsanwalt dann gegen Art. 12 lit. c BGFA, wenn er in diesen Klienten vertritt, deren Interessen nicht gleichgerichtet sind. Dabei ist grundsätzlich unerheblich, ob das erste, den gleichen Sachzusammenhang betreffende Verfahren bereits beendet oder noch hängig ist, zumal die anwaltliche Treuepflicht in zeitlicher Hinsicht unbeschränkt ist (vgl. MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprechergesetz, Bern 1992, N. 5b zu Art. 13; vgl. auch ANDREAS BAUMANN, Interessenkonflikte des Rechtsanwaltes, in: Aargauischer Anwaltsverband [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 442; FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 142). Gestützt auf Art. 12 lit. c BGFA ist es dem Anwalt weiter grundsätzlich untersagt, gerichtlich gegen einen Klienten vorzugehen, für den er zur gleichen Zeit ein anderes (hängiges) Mandat führt (vgl. GIOVANNI ANDREA TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2000, S. 103 und 107). In persönlicher Hinsicht ist das Verbot von Doppelvertretungen nicht auf Verfahren begrenzt, zwischen denen ein Sachzusammenhang besteht, sondern erfasst überhaupt jede Form von sich widersprechenden Interessen (vgl. WALTER FELLMANN, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, N. 103 zu Art. 12 BGFA).
4.
4.1 Gemäss dem angefochtenen Beschluss hat sich der Beschwerdeführer zunächst insoweit eine disziplinwidrige Doppelvertretung zuschulden kommen lassen, als er im Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug zugleich die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft wie auch deren Versicherten vertreten hat. Obschon sich die Interessenlage des Motorfahrzeughaftpflichtversicherers regelmässig gleich präsentiere wie jene von dessen Versicherten, seien Interessenkollisionen möglich. Der Versicherer könne allenfalls den Schaden gegen den Willen des Versicherten übernehmen wollen oder umgekehrt seine Ersatzpflicht verneinen, obschon der Versicherte auf eine Befriedigung des Geschädigten dränge. Weiter sei nicht auszuschliessen, dass der Versicherer zu einem späteren Zeitpunkt Rückgriff auf den Versicherten nehmen wolle und dieser alsdann das Gefühl habe, im Erstprozess nur ungenügend vertreten worden zu sein. Ferner sei denkbar, dass der Versicherer durch den gemeinsamen Rechtsanwalt zu Informationen über den Versicherten komme, welche er nicht hätte erhalten können, wenn die Interessen des Versicherten von dessen eigenem Rechtsanwalt wahrgenommen würden. Gestützt auf diese Überlegungen kam die Aufsichtskommission zum Schluss, die gleichzeitige Vertretung von Z. und der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft verstosse gegen Art. 12 lit. c BGFA.
4.2 Die grundsätzlichen Bedenken, welche die Aufsichtskommission einer gleichzeitigen Vertretung von Motorfahrzeughaftpflichtversicherer und Fahrzeuglenker durch denselben Rechtsanwalt entgegenbringt, erscheinen zwar nicht völlig unbegründet, vermögen jedoch keine Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA darzutun:
4.2.1 Unbestrittenermassen sind die Interessen von Versicherer und Versichertem in der Regel deckungsgleich und lassen sich daher gewöhnlich gleichzeitig von ein und demselben Rechtsanwalt wahrnehmen. Allerdings ist eine gleichzeitige Vertretung von Versicherer und Versichertem durch einen einzigen Rechtsanwalt mangels gleichgerichteter Interessen dann ausgeschlossen, wenn Differenzen zwischen den Parteien des Versicherungsvertrags bestehen - sei es, weil der Deckungsumfang der Versicherung streitig ist, der Versicherer dem Versicherten eine Verletzung seiner Anzeigepflicht vorwirft (vgl. Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [VVG; SR 221.229.1]), die Versicherungsprämien (trotz Mahnung) nicht bezahlt worden sind (Art. 20 VVG) oder allenfalls das Vorliegen eines Kürzungsgrunds (etwa ein Selbstverschulden) in Frage steht (vgl. zum Ganzen HANS BÄTTIG/CHRISTOPH GRABER/ANTON SCHNYDER, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, Rz. 8.43 ff.). Ist ein derartiger Konflikt bereits bei der ersten Kontaktnahme mit dem Rechtsanwalt absehbar, so darf dieser nur entweder die Versicherung oder den Versicherten als Klienten akzeptieren. Treten die Differenzen erst nach der Mandatierung des Rechtsanwalts zutage, so hat dieser beide Mandate niederzulegen (vgl. Verein Zürcherischer Rechtsanwälte [Hrsg.], Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zürich 1988, S. 133; TESTA, a.a.O., S. 109 f.) und darf künftig in Fragen, welche mit dem betreffenden Versicherungsfall in einem Sachzusammenhang stehen, weder die Versicherung noch den Versicherten vertreten. Das entsprechende Vertretungsverbot gilt ohne weiteres auch für allfällige Prozesse gegen Dritte, selbst wenn Versicherer und Versicherter in diesen den gleichen Rechtsstandpunkt einnehmen sollten.
4.2.2 An gleichgerichteten Interessen, welche die Vertretung beider Vertragspartner erlauben, fehlt es beispielsweise auch dann, wenn Versicherer und Versicherter unterschiedliche Ansichten über die Ersatzpflicht bzw. die Befriedigung des Geschädigten haben; der Vorinstanz ist insoweit Recht zu geben, als in solchen Fällen die gleichzeitige Vertretung von Versicherer und Versichertem ausgeschlossen ist. Die Aufsichtskommission verkennt jedoch, dass die blosse abstrakte Möglichkeit des Auftretens von Differenzen zwischen den Vertragsparteien nicht ausreicht, um auf eine unzulässige Doppelvertretung zu schliessen (so auch: HANS NATER, Interessenkonflikte: Theoretisches Konfliktsrisiko genügt nicht, in: SJZ 104/ 2008 S. 172, mit Hinweis auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich). Ansonsten wäre es einem Rechtsanwalt überhaupt nie möglich, zwei Personen zugleich zu vertreten, da immer denkbar ist, dass es zwischen diesen auf die eine oder die andere Art zu Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Streitgegenstands kommt.
4.2.3 Weiter übersieht die Aufsichtskommission, dass sich der Rechtsanwalt, der in der gleichen Angelegenheit zwei Mandanten vertritt, stets bewusst sein muss, dass deren Interessen zwar im Moment gleichgerichtet sein mögen, es zwischen ihnen künftig aber jederzeit zu Unstimmigkeiten mit gegensätzlichen Standpunkten kommen kann. Er hat deshalb alles zu unterlassen, was in einem allfälligen späteren Konflikt die Stellung eines Mandanten zum Vorteil des anderen schwächen könnte. Mit der Aufsichtskommission ist diesbezüglich festzuhalten, dass der Rechtsanwalt sensible Informationen, die einer der Klienten nur ihm anvertraut hat und die in der Folge nicht in den Prozess eingebracht und damit allen Beteiligten bekannt wurden, nicht unnötig dem anderen Klienten zur Kenntnis bringen darf. Eine entsprechende Verhaltensregel ergibt sich ohne weiteres aus der allgemeinen Verpflichtung des Rechtsanwalts zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung, so dass ihre Missachtung disziplinarisch als Verstoss gegen Art. 12 lit. a BGFA geahndet werden kann. Deshalb ist nicht angezeigt, allein wegen der theoretischen Möglichkeit solcher Berufspflichtverletzungen die gleichzeitige Wahrung der Interessen von Versicherer und Versichertem generell als unzulässige Doppelvertretung zu qualifizieren. Die Gefahr einer Beeinträchtigung der Interessen der Klienten wegen der gleichzeitigen Vertretung mehrerer Personen erscheint im Haftpflichtrecht jedenfalls geringer als etwa bei der Vertretung von mehreren Mittätern im Strafprozess; in der Literatur wird einzig in diesem Bereich ein generelles Verbot von Doppelvertretung erwogen (weil das Mass des Verschuldens des einen Täters regelmässig von jenem des anderen abhängt; vgl. WOLFFERS, a.a.O., S. 142; BAUMANN, a.a.O., S. 445; TESTA, a.a.O., S. 111 ff.; differenziert: FELLMANN, a.a.O., N. 107 zu Art. 12 BGFA; offenbar gegen ein generelles Verbot: Verein Zürcherischer Rechtsanwälte, a.a.O., S. 132 f.).
4.2.4 Gegen die von der Aufsichtskommission vertretene extensive Auslegung von Art. 12 lit. c BGFA sprechen schliesslich Gründe der Prozessökonomie, der Wirtschaftlichkeit und der Waffengleichheit: Der Rechtsanwalt wird für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit Streitigkeiten aus dem Bereich der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung regelmässig von der Versicherungsgesellschaft entschädigt. Der Versicherungsnehmer kommt so kostenlos in den Genuss einer rechtskundigen Vertretung. Wird es den Rechtsanwälten untersagt, in Haftpflichtprozessen gleichzeitig Versicherer und Versicherte zu vertreten, so haben Letztere künftig entweder als Laien ohne Rechtsbeistand selber zu prozessieren oder aber einen eigenen Anwalt zu mandatieren, der alsdann allein ihre Interessen vertritt. Wird ein weiterer Anwalt in den Prozess involviert, so führt dies zu Mehraufwand, ohne dass eine bessere Interessenvertretung garantiert ist. Zudem können die Aufwendungen für die Entschädigung des eigenen Vertreters des Versicherungsnehmers bei diesem zu einer beträchtlichen finanziellen Belastung führen.
4.3 Die Aufsichtskommission hat in Bezug auf den Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug keinen konkreten Interessenkonflikt zwischen der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft und Z. festgestellt. Sie wirft dem Beschwerdeführer auch kein eigentliches Fehlverhalten bei der Vertretung seiner Mandanten vor. Vielmehr erachtet sie die gleichzeitige Vertretung von Versicherung und Versicherungsnehmer per se als unzulässig, was nach dem Gesagten auf einer unrichtigen Auslegung von Art. 12 lit. c BGFA beruht. Der Beschwerdeführer hat sich insoweit keine Verletzung der Berufspflichten zuschulden kommen lassen.
Dass die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft, falls der Klage von Y. stattgegeben und sie (zumindest teilweise) ersatzpflichtig erklärt würde, dannzumal allenfalls erwägen könnte, auf Z. wegen grobfahrlässigen Verhaltens Regress zu nehmen, ändert nichts. Es versteht sich von selbst, dass der Beschwerdeführer in einem allfälligen Regressverfahren weder die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft noch Z. vertreten dürfte. Mit Blick auf die Möglichkeit eines solchen Verfahrens, in dem sich die beiden gegenwärtigen Mandanten des Beschwerdeführers als Prozessgegner gegenüberstehen würden, reicht die Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA zur Wahrung der Interessen der Klientschaft aus; der Beschwerdeführer ist aufgrund seiner Verpflichtung zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung bereits heute gehalten, alles zu unterlassen, was den Ausgang eines allfälligen späteren Regressverfahrens beeinflussen könnte (vgl. E. 4.2.3).
5.
5.1 Den zweiten Fall einer disziplinwidrigen Doppelvertretung sieht die Aufsichtskommission darin, dass der Beschwerdeführer, der im Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug u.a. die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft vertritt, in einem anderen rechtshängigen Gerichtsverfahren die Interessen der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft wahrnehme. Zwar würden die beiden von Y. belangten Motorfahrzeughaftpflichtversicherer ihre Haftung im fraglichen Prozess je mit dem Hinweis auf das grobe Selbstverschulden von Y. bestreiten. Auch wenn sie insoweit keine gegensätzlichen Positionen verträten, nähmen sie hinsichtlich einer allfälligen Verantwortlichkeit der Lenker der bei ihnen versicherten Fahrzeuge letztlich doch rechtliche Standpunkte ein, die sich nicht vereinbaren liessen. Unter diesen Voraussetzungen vermöge der Beschwerdeführer, welcher hier für die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft tätig sei, aber ein anderes Gerichtsverfahren für die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft führe, objektiv keine Gewähr dafür zu bieten, dass im interessierenden Haftpflichtprozess alle seine Handlungen nur von den Interessen seiner Mandantin bestimmt seien.
5.2 Mit Blick auf das begründete Treueverhältnis ist schon das Prozessieren des Rechtsanwalts gegen einen ehemaligen Klienten nicht unproblematisch; mit Art. 12 lit. c BGFA unvereinbar ist es - unabhängig von einem allfälligen Sachzusammenhang zwischen den Verfahren - jedenfalls dann, wenn die Gefahr besteht, dass gegen den ehemaligen Klienten Kenntnisse aus dem zuvor für diesen geführten Mandat verwendet werden (Näheres bei TESTA, a.a.O., S. 116 ff.), oder wenn dem betroffenen Rechtsanwalt die Sonderstellung eines Vertrauensanwalts zukam. Umso weniger vereinbar mit der Treuepflicht ist das gerichtliche Vorgehen gegen einen gegenwärtigen Klienten. Für Versicherungsgesellschaften, bei denen das Führen von Prozessen zum Tagesgeschäft gehört, dürften zwar im konkreten Fall für die Auswahl des Rechtsvertreters dessen einschlägigen Spezialkenntnisse im Vordergrund stehen; der Umstand, ob der am geeignetsten erscheinende Anwalt allenfalls in einer anderen Angelegenheit für eine nun als Prozessgegnerin auftretende andere Versicherungsgesellschaft tätig (gewesen) ist, dürfte regelmässig zweitrangig sein. Wieweit es sich im Hinblick hierauf rechtfertigen könnte, das Doppelvertretungsverbot im Verhältnis zwischen Versicherungsunternehmen - die zudem häufig als Zweiggesellschaften mit verschiedenen Tätigkeitsbereichen organisiert sind - weniger streng zu handhaben als in jenem zwischen privaten Klienten, braucht hier jedoch aus folgendem Grund nicht weiter untersucht zu werden:
5.3 Wie der Beschwerdeführer nämlich zu Recht geltend macht, geht er gar nicht gerichtlich gegen die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft vor. Vielmehr findet sich Letztere im Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug - gleich wie die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft, deren Interessen er im fraglichen Verfahren vertritt - als Beklagte wieder; die beiden Versicherungsgesellschaften stehen als einfache Streitgenossenschaft dem Kläger Y. gegenüber und bestreiten ihre Haftung je mit dem Hinweis auf dessen grobes Selbstverschulden. Allein der Umstand, dass sich die beiden Gesellschaften dann, wenn der von ihnen gemeinsam vertretene Rechtsstandpunkt das Gericht nicht überzeugen und die Klage von Y. ganz oder teilweise Erfolg haben sollte, untereinander über eine Aufteilung des zu bezahlenden Schadenersatzes verständigen müssten, vermag beim Beschwerdeführer keine unzulässige Interessenkollision zu begründen. Unerheblich ist diesbezüglich, ob die Versicherungen - was das Selbstverschulden der Lenker der bei ihnen versicherten Fahrzeuge betrifft - tatsächlich schon im hängigen Haftpflichtprozess unterschiedliche Standpunkte einnehmen. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Ausgang des von Y. angestrengten ersten Verfahrens vermöge nach den einschlägigen Bestimmungen der Zuger Zivilprozessordnung eine allfällige spätere gerichtliche Auseinandersetzung zwischen den beteiligten Versicherungsgesellschaften nicht zu präjudizieren, ist unbestritten geblieben. Damit ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich, inwiefern die Interessen der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft vorliegend beeinträchtigt sein könnten. Von selbst versteht sich im Übrigen, dass, sollte es in der Zukunft zu einem konkreten Interessenkonflikt zwischen den beiden Versicherungsgesellschaften kommen, der Beschwerdeführer im betreffenden Verfahren - gleich wie im Verhältnis zwischen Motorhaftpflichtversicherer und Versicherungsnehmer (vgl. E. 4.2.1. i.f.) - weder die eine noch die andere Partei vertreten dürfte.
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de
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Art. 12 lit. a und c BGFA; Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte; Doppelvertretungsverbot; Motorfahrzeughaftpflichtversicherung. Umschreibung der disziplinwidrigen anwaltlichen Doppelvertretung (E. 3). Besteht bloss die abstrakte Möglichkeit eines Interessenkonflikts zwischen Versicherer und Versichertem, so verstösst der Rechtsanwalt, der beide Parteien in einem Prozess gegen einen Dritten vertritt, nicht gegen das Doppelvertretungsverbot (E. 4). Kein unzulässiges Prozessieren gegen die eigene Klientschaft, wenn sich zwei Versicherungsgesellschaften, für welche beide der Rechtsanwalt tätig ist, im gleichen Verfahren gemeinsam in der Beklagtenrolle finden (E. 5).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,117
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134 II 108
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134 II 108
Sachverhalt ab Seite 109
Am 25. September 2006 reichte Y., welcher im Herbst 2001 bei einem Verkehrsunfall auf der Nationalstrasse A14 die Sicherheitsgurte nicht getragen hatte und verletzt worden war, Schadenersatzklage beim Kantonsgericht Zug ein. Zum einen fasste er den Lenker, mit dem er als Passagier mitgefahren war, und die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft (als Motorfahrzeughaftpflichtversicherung der Halterin des betreffenden Fahrzeugs) ins Recht. Zum anderen belangte er Z., der als Lenker eines Drittfahrzeugs den Unfall - in angetrunkenem Zustand am Steuer einschlafend - ausgelöst hatte, und die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft (als dessen Motorfahrzeughaftpflichtversicherung). Anwaltlich vertreten war Y. dabei durch Rechtsanwalt Dr. A., während Z. und die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft (heute: AXA Versicherungen AG) Rechtsanwalt Prof. Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen betraut hatten.
Am 23. Januar 2007 gelangte Rechtsanwalt A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zug und erstattete Anzeige gegen Rechtsanwalt X. wegen unzulässiger Doppelvertretung. Im daraufhin eröffneten Disziplinarverfahren kam die Aufsichtskommission zum Schluss, Rechtsanwalt X. habe gegen Art. 12 lit. c BGFA verstossen, und erteilte ihm einen Verweis (Beschluss vom 13. November 2007).
Das Bundesgericht heisst die von Rechtsanwalt X. hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In materieller Hinsicht geht es um die Frage, ob der Beschwerdeführer gegen die Berufspflicht von Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) verstossen hat. Gemäss dieser Bestimmung haben die Rechtsanwälte "jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen", zu vermeiden. Die entsprechende Treuepflicht gegenüber dem Klienten ist umfassender Natur und erstreckt sich auf alle Aspekte des Mandatsverhältnisses (vgl. Urteil 2P.318/ 2006 vom 27. Juli 2007, E. 11.1). Sie steht im Zusammenhang mit der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA, gemäss welcher die Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben" haben, wie auch mit Art. 12 lit. b BGFA, der sie zur Unabhängigkeit verpflichtet (vgl. BGE 130 II 87 E. 4.2 S. 95). Aus dieser umfassenden Treue- und Unabhängigkeitspflicht ergibt sich insbesondere auch ein Verbot von Doppelvertretungen: Der Anwalt darf nicht in ein und derselben Streitsache Parteien mit gegenläufigen Interessen vertreten, weil er sich diesfalls weder für den einen noch für den anderen Klienten voll einsetzen könnte. Eine unzulässige Doppelvertretung muss nicht zwingend das gleiche formelle Verfahren oder allfällige mit diesem direkt zusammenhängende Nebenverfahren betreffen. Besteht zwischen zwei Verfahren ein Sachzusammenhang, so verstösst der Rechtsanwalt dann gegen Art. 12 lit. c BGFA, wenn er in diesen Klienten vertritt, deren Interessen nicht gleichgerichtet sind. Dabei ist grundsätzlich unerheblich, ob das erste, den gleichen Sachzusammenhang betreffende Verfahren bereits beendet oder noch hängig ist, zumal die anwaltliche Treuepflicht in zeitlicher Hinsicht unbeschränkt ist (vgl. MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprechergesetz, Bern 1992, N. 5b zu Art. 13; vgl. auch ANDREAS BAUMANN, Interessenkonflikte des Rechtsanwaltes, in: Aargauischer Anwaltsverband [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 442; FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 142). Gestützt auf Art. 12 lit. c BGFA ist es dem Anwalt weiter grundsätzlich untersagt, gerichtlich gegen einen Klienten vorzugehen, für den er zur gleichen Zeit ein anderes (hängiges) Mandat führt (vgl. GIOVANNI ANDREA TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2000, S. 103 und 107). In persönlicher Hinsicht ist das Verbot von Doppelvertretungen nicht auf Verfahren begrenzt, zwischen denen ein Sachzusammenhang besteht, sondern erfasst überhaupt jede Form von sich widersprechenden Interessen (vgl. WALTER FELLMANN, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, N. 103 zu Art. 12 BGFA).
4.
4.1 Gemäss dem angefochtenen Beschluss hat sich der Beschwerdeführer zunächst insoweit eine disziplinwidrige Doppelvertretung zuschulden kommen lassen, als er im Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug zugleich die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft wie auch deren Versicherten vertreten hat. Obschon sich die Interessenlage des Motorfahrzeughaftpflichtversicherers regelmässig gleich präsentiere wie jene von dessen Versicherten, seien Interessenkollisionen möglich. Der Versicherer könne allenfalls den Schaden gegen den Willen des Versicherten übernehmen wollen oder umgekehrt seine Ersatzpflicht verneinen, obschon der Versicherte auf eine Befriedigung des Geschädigten dränge. Weiter sei nicht auszuschliessen, dass der Versicherer zu einem späteren Zeitpunkt Rückgriff auf den Versicherten nehmen wolle und dieser alsdann das Gefühl habe, im Erstprozess nur ungenügend vertreten worden zu sein. Ferner sei denkbar, dass der Versicherer durch den gemeinsamen Rechtsanwalt zu Informationen über den Versicherten komme, welche er nicht hätte erhalten können, wenn die Interessen des Versicherten von dessen eigenem Rechtsanwalt wahrgenommen würden. Gestützt auf diese Überlegungen kam die Aufsichtskommission zum Schluss, die gleichzeitige Vertretung von Z. und der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft verstosse gegen Art. 12 lit. c BGFA.
4.2 Die grundsätzlichen Bedenken, welche die Aufsichtskommission einer gleichzeitigen Vertretung von Motorfahrzeughaftpflichtversicherer und Fahrzeuglenker durch denselben Rechtsanwalt entgegenbringt, erscheinen zwar nicht völlig unbegründet, vermögen jedoch keine Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA darzutun:
4.2.1 Unbestrittenermassen sind die Interessen von Versicherer und Versichertem in der Regel deckungsgleich und lassen sich daher gewöhnlich gleichzeitig von ein und demselben Rechtsanwalt wahrnehmen. Allerdings ist eine gleichzeitige Vertretung von Versicherer und Versichertem durch einen einzigen Rechtsanwalt mangels gleichgerichteter Interessen dann ausgeschlossen, wenn Differenzen zwischen den Parteien des Versicherungsvertrags bestehen - sei es, weil der Deckungsumfang der Versicherung streitig ist, der Versicherer dem Versicherten eine Verletzung seiner Anzeigepflicht vorwirft (vgl. Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [VVG; SR 221.229.1]), die Versicherungsprämien (trotz Mahnung) nicht bezahlt worden sind (Art. 20 VVG) oder allenfalls das Vorliegen eines Kürzungsgrunds (etwa ein Selbstverschulden) in Frage steht (vgl. zum Ganzen HANS BÄTTIG/CHRISTOPH GRABER/ANTON SCHNYDER, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, Rz. 8.43 ff.). Ist ein derartiger Konflikt bereits bei der ersten Kontaktnahme mit dem Rechtsanwalt absehbar, so darf dieser nur entweder die Versicherung oder den Versicherten als Klienten akzeptieren. Treten die Differenzen erst nach der Mandatierung des Rechtsanwalts zutage, so hat dieser beide Mandate niederzulegen (vgl. Verein Zürcherischer Rechtsanwälte [Hrsg.], Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zürich 1988, S. 133; TESTA, a.a.O., S. 109 f.) und darf künftig in Fragen, welche mit dem betreffenden Versicherungsfall in einem Sachzusammenhang stehen, weder die Versicherung noch den Versicherten vertreten. Das entsprechende Vertretungsverbot gilt ohne weiteres auch für allfällige Prozesse gegen Dritte, selbst wenn Versicherer und Versicherter in diesen den gleichen Rechtsstandpunkt einnehmen sollten.
4.2.2 An gleichgerichteten Interessen, welche die Vertretung beider Vertragspartner erlauben, fehlt es beispielsweise auch dann, wenn Versicherer und Versicherter unterschiedliche Ansichten über die Ersatzpflicht bzw. die Befriedigung des Geschädigten haben; der Vorinstanz ist insoweit Recht zu geben, als in solchen Fällen die gleichzeitige Vertretung von Versicherer und Versichertem ausgeschlossen ist. Die Aufsichtskommission verkennt jedoch, dass die blosse abstrakte Möglichkeit des Auftretens von Differenzen zwischen den Vertragsparteien nicht ausreicht, um auf eine unzulässige Doppelvertretung zu schliessen (so auch: HANS NATER, Interessenkonflikte: Theoretisches Konfliktsrisiko genügt nicht, in: SJZ 104/ 2008 S. 172, mit Hinweis auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich). Ansonsten wäre es einem Rechtsanwalt überhaupt nie möglich, zwei Personen zugleich zu vertreten, da immer denkbar ist, dass es zwischen diesen auf die eine oder die andere Art zu Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Streitgegenstands kommt.
4.2.3 Weiter übersieht die Aufsichtskommission, dass sich der Rechtsanwalt, der in der gleichen Angelegenheit zwei Mandanten vertritt, stets bewusst sein muss, dass deren Interessen zwar im Moment gleichgerichtet sein mögen, es zwischen ihnen künftig aber jederzeit zu Unstimmigkeiten mit gegensätzlichen Standpunkten kommen kann. Er hat deshalb alles zu unterlassen, was in einem allfälligen späteren Konflikt die Stellung eines Mandanten zum Vorteil des anderen schwächen könnte. Mit der Aufsichtskommission ist diesbezüglich festzuhalten, dass der Rechtsanwalt sensible Informationen, die einer der Klienten nur ihm anvertraut hat und die in der Folge nicht in den Prozess eingebracht und damit allen Beteiligten bekannt wurden, nicht unnötig dem anderen Klienten zur Kenntnis bringen darf. Eine entsprechende Verhaltensregel ergibt sich ohne weiteres aus der allgemeinen Verpflichtung des Rechtsanwalts zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung, so dass ihre Missachtung disziplinarisch als Verstoss gegen Art. 12 lit. a BGFA geahndet werden kann. Deshalb ist nicht angezeigt, allein wegen der theoretischen Möglichkeit solcher Berufspflichtverletzungen die gleichzeitige Wahrung der Interessen von Versicherer und Versichertem generell als unzulässige Doppelvertretung zu qualifizieren. Die Gefahr einer Beeinträchtigung der Interessen der Klienten wegen der gleichzeitigen Vertretung mehrerer Personen erscheint im Haftpflichtrecht jedenfalls geringer als etwa bei der Vertretung von mehreren Mittätern im Strafprozess; in der Literatur wird einzig in diesem Bereich ein generelles Verbot von Doppelvertretung erwogen (weil das Mass des Verschuldens des einen Täters regelmässig von jenem des anderen abhängt; vgl. WOLFFERS, a.a.O., S. 142; BAUMANN, a.a.O., S. 445; TESTA, a.a.O., S. 111 ff.; differenziert: FELLMANN, a.a.O., N. 107 zu Art. 12 BGFA; offenbar gegen ein generelles Verbot: Verein Zürcherischer Rechtsanwälte, a.a.O., S. 132 f.).
4.2.4 Gegen die von der Aufsichtskommission vertretene extensive Auslegung von Art. 12 lit. c BGFA sprechen schliesslich Gründe der Prozessökonomie, der Wirtschaftlichkeit und der Waffengleichheit: Der Rechtsanwalt wird für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit Streitigkeiten aus dem Bereich der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung regelmässig von der Versicherungsgesellschaft entschädigt. Der Versicherungsnehmer kommt so kostenlos in den Genuss einer rechtskundigen Vertretung. Wird es den Rechtsanwälten untersagt, in Haftpflichtprozessen gleichzeitig Versicherer und Versicherte zu vertreten, so haben Letztere künftig entweder als Laien ohne Rechtsbeistand selber zu prozessieren oder aber einen eigenen Anwalt zu mandatieren, der alsdann allein ihre Interessen vertritt. Wird ein weiterer Anwalt in den Prozess involviert, so führt dies zu Mehraufwand, ohne dass eine bessere Interessenvertretung garantiert ist. Zudem können die Aufwendungen für die Entschädigung des eigenen Vertreters des Versicherungsnehmers bei diesem zu einer beträchtlichen finanziellen Belastung führen.
4.3 Die Aufsichtskommission hat in Bezug auf den Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug keinen konkreten Interessenkonflikt zwischen der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft und Z. festgestellt. Sie wirft dem Beschwerdeführer auch kein eigentliches Fehlverhalten bei der Vertretung seiner Mandanten vor. Vielmehr erachtet sie die gleichzeitige Vertretung von Versicherung und Versicherungsnehmer per se als unzulässig, was nach dem Gesagten auf einer unrichtigen Auslegung von Art. 12 lit. c BGFA beruht. Der Beschwerdeführer hat sich insoweit keine Verletzung der Berufspflichten zuschulden kommen lassen.
Dass die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft, falls der Klage von Y. stattgegeben und sie (zumindest teilweise) ersatzpflichtig erklärt würde, dannzumal allenfalls erwägen könnte, auf Z. wegen grobfahrlässigen Verhaltens Regress zu nehmen, ändert nichts. Es versteht sich von selbst, dass der Beschwerdeführer in einem allfälligen Regressverfahren weder die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft noch Z. vertreten dürfte. Mit Blick auf die Möglichkeit eines solchen Verfahrens, in dem sich die beiden gegenwärtigen Mandanten des Beschwerdeführers als Prozessgegner gegenüberstehen würden, reicht die Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA zur Wahrung der Interessen der Klientschaft aus; der Beschwerdeführer ist aufgrund seiner Verpflichtung zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung bereits heute gehalten, alles zu unterlassen, was den Ausgang eines allfälligen späteren Regressverfahrens beeinflussen könnte (vgl. E. 4.2.3).
5.
5.1 Den zweiten Fall einer disziplinwidrigen Doppelvertretung sieht die Aufsichtskommission darin, dass der Beschwerdeführer, der im Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug u.a. die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft vertritt, in einem anderen rechtshängigen Gerichtsverfahren die Interessen der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft wahrnehme. Zwar würden die beiden von Y. belangten Motorfahrzeughaftpflichtversicherer ihre Haftung im fraglichen Prozess je mit dem Hinweis auf das grobe Selbstverschulden von Y. bestreiten. Auch wenn sie insoweit keine gegensätzlichen Positionen verträten, nähmen sie hinsichtlich einer allfälligen Verantwortlichkeit der Lenker der bei ihnen versicherten Fahrzeuge letztlich doch rechtliche Standpunkte ein, die sich nicht vereinbaren liessen. Unter diesen Voraussetzungen vermöge der Beschwerdeführer, welcher hier für die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft tätig sei, aber ein anderes Gerichtsverfahren für die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft führe, objektiv keine Gewähr dafür zu bieten, dass im interessierenden Haftpflichtprozess alle seine Handlungen nur von den Interessen seiner Mandantin bestimmt seien.
5.2 Mit Blick auf das begründete Treueverhältnis ist schon das Prozessieren des Rechtsanwalts gegen einen ehemaligen Klienten nicht unproblematisch; mit Art. 12 lit. c BGFA unvereinbar ist es - unabhängig von einem allfälligen Sachzusammenhang zwischen den Verfahren - jedenfalls dann, wenn die Gefahr besteht, dass gegen den ehemaligen Klienten Kenntnisse aus dem zuvor für diesen geführten Mandat verwendet werden (Näheres bei TESTA, a.a.O., S. 116 ff.), oder wenn dem betroffenen Rechtsanwalt die Sonderstellung eines Vertrauensanwalts zukam. Umso weniger vereinbar mit der Treuepflicht ist das gerichtliche Vorgehen gegen einen gegenwärtigen Klienten. Für Versicherungsgesellschaften, bei denen das Führen von Prozessen zum Tagesgeschäft gehört, dürften zwar im konkreten Fall für die Auswahl des Rechtsvertreters dessen einschlägigen Spezialkenntnisse im Vordergrund stehen; der Umstand, ob der am geeignetsten erscheinende Anwalt allenfalls in einer anderen Angelegenheit für eine nun als Prozessgegnerin auftretende andere Versicherungsgesellschaft tätig (gewesen) ist, dürfte regelmässig zweitrangig sein. Wieweit es sich im Hinblick hierauf rechtfertigen könnte, das Doppelvertretungsverbot im Verhältnis zwischen Versicherungsunternehmen - die zudem häufig als Zweiggesellschaften mit verschiedenen Tätigkeitsbereichen organisiert sind - weniger streng zu handhaben als in jenem zwischen privaten Klienten, braucht hier jedoch aus folgendem Grund nicht weiter untersucht zu werden:
5.3 Wie der Beschwerdeführer nämlich zu Recht geltend macht, geht er gar nicht gerichtlich gegen die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft vor. Vielmehr findet sich Letztere im Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug - gleich wie die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft, deren Interessen er im fraglichen Verfahren vertritt - als Beklagte wieder; die beiden Versicherungsgesellschaften stehen als einfache Streitgenossenschaft dem Kläger Y. gegenüber und bestreiten ihre Haftung je mit dem Hinweis auf dessen grobes Selbstverschulden. Allein der Umstand, dass sich die beiden Gesellschaften dann, wenn der von ihnen gemeinsam vertretene Rechtsstandpunkt das Gericht nicht überzeugen und die Klage von Y. ganz oder teilweise Erfolg haben sollte, untereinander über eine Aufteilung des zu bezahlenden Schadenersatzes verständigen müssten, vermag beim Beschwerdeführer keine unzulässige Interessenkollision zu begründen. Unerheblich ist diesbezüglich, ob die Versicherungen - was das Selbstverschulden der Lenker der bei ihnen versicherten Fahrzeuge betrifft - tatsächlich schon im hängigen Haftpflichtprozess unterschiedliche Standpunkte einnehmen. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Ausgang des von Y. angestrengten ersten Verfahrens vermöge nach den einschlägigen Bestimmungen der Zuger Zivilprozessordnung eine allfällige spätere gerichtliche Auseinandersetzung zwischen den beteiligten Versicherungsgesellschaften nicht zu präjudizieren, ist unbestritten geblieben. Damit ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich, inwiefern die Interessen der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft vorliegend beeinträchtigt sein könnten. Von selbst versteht sich im Übrigen, dass, sollte es in der Zukunft zu einem konkreten Interessenkonflikt zwischen den beiden Versicherungsgesellschaften kommen, der Beschwerdeführer im betreffenden Verfahren - gleich wie im Verhältnis zwischen Motorhaftpflichtversicherer und Versicherungsnehmer (vgl. E. 4.2.1. i.f.) - weder die eine noch die andere Partei vertreten dürfte.
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Art. 12 let. a et c LLCA; surveillance disciplinaire des avocats; interdiction de la double représentation; assurance responsabilité civile des véhicules à moteur. Notion de double représentation prohibée par les règles sur la surveillance des avocats (consid. 3). Lorsque le risque d'un conflit d'intérêts entre l'assureur et l'assuré est purement abstrait, l'avocat qui représente les deux parties dans un procès dirigé contre un tiers ne contrevient pas à l'interdiction de la double représentation (consid. 4). Il n'y a pas violation de l'interdiction de procéder contre ses clients lorsque deux compagnies d'assurances pour lesquelles l'avocat agit ont la qualité de défenderesses dans la même procédure (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 109
Am 25. September 2006 reichte Y., welcher im Herbst 2001 bei einem Verkehrsunfall auf der Nationalstrasse A14 die Sicherheitsgurte nicht getragen hatte und verletzt worden war, Schadenersatzklage beim Kantonsgericht Zug ein. Zum einen fasste er den Lenker, mit dem er als Passagier mitgefahren war, und die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft (als Motorfahrzeughaftpflichtversicherung der Halterin des betreffenden Fahrzeugs) ins Recht. Zum anderen belangte er Z., der als Lenker eines Drittfahrzeugs den Unfall - in angetrunkenem Zustand am Steuer einschlafend - ausgelöst hatte, und die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft (als dessen Motorfahrzeughaftpflichtversicherung). Anwaltlich vertreten war Y. dabei durch Rechtsanwalt Dr. A., während Z. und die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft (heute: AXA Versicherungen AG) Rechtsanwalt Prof. Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen betraut hatten.
Am 23. Januar 2007 gelangte Rechtsanwalt A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zug und erstattete Anzeige gegen Rechtsanwalt X. wegen unzulässiger Doppelvertretung. Im daraufhin eröffneten Disziplinarverfahren kam die Aufsichtskommission zum Schluss, Rechtsanwalt X. habe gegen Art. 12 lit. c BGFA verstossen, und erteilte ihm einen Verweis (Beschluss vom 13. November 2007).
Das Bundesgericht heisst die von Rechtsanwalt X. hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In materieller Hinsicht geht es um die Frage, ob der Beschwerdeführer gegen die Berufspflicht von Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) verstossen hat. Gemäss dieser Bestimmung haben die Rechtsanwälte "jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen", zu vermeiden. Die entsprechende Treuepflicht gegenüber dem Klienten ist umfassender Natur und erstreckt sich auf alle Aspekte des Mandatsverhältnisses (vgl. Urteil 2P.318/ 2006 vom 27. Juli 2007, E. 11.1). Sie steht im Zusammenhang mit der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA, gemäss welcher die Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben" haben, wie auch mit Art. 12 lit. b BGFA, der sie zur Unabhängigkeit verpflichtet (vgl. BGE 130 II 87 E. 4.2 S. 95). Aus dieser umfassenden Treue- und Unabhängigkeitspflicht ergibt sich insbesondere auch ein Verbot von Doppelvertretungen: Der Anwalt darf nicht in ein und derselben Streitsache Parteien mit gegenläufigen Interessen vertreten, weil er sich diesfalls weder für den einen noch für den anderen Klienten voll einsetzen könnte. Eine unzulässige Doppelvertretung muss nicht zwingend das gleiche formelle Verfahren oder allfällige mit diesem direkt zusammenhängende Nebenverfahren betreffen. Besteht zwischen zwei Verfahren ein Sachzusammenhang, so verstösst der Rechtsanwalt dann gegen Art. 12 lit. c BGFA, wenn er in diesen Klienten vertritt, deren Interessen nicht gleichgerichtet sind. Dabei ist grundsätzlich unerheblich, ob das erste, den gleichen Sachzusammenhang betreffende Verfahren bereits beendet oder noch hängig ist, zumal die anwaltliche Treuepflicht in zeitlicher Hinsicht unbeschränkt ist (vgl. MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprechergesetz, Bern 1992, N. 5b zu Art. 13; vgl. auch ANDREAS BAUMANN, Interessenkonflikte des Rechtsanwaltes, in: Aargauischer Anwaltsverband [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 442; FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 142). Gestützt auf Art. 12 lit. c BGFA ist es dem Anwalt weiter grundsätzlich untersagt, gerichtlich gegen einen Klienten vorzugehen, für den er zur gleichen Zeit ein anderes (hängiges) Mandat führt (vgl. GIOVANNI ANDREA TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2000, S. 103 und 107). In persönlicher Hinsicht ist das Verbot von Doppelvertretungen nicht auf Verfahren begrenzt, zwischen denen ein Sachzusammenhang besteht, sondern erfasst überhaupt jede Form von sich widersprechenden Interessen (vgl. WALTER FELLMANN, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, N. 103 zu Art. 12 BGFA).
4.
4.1 Gemäss dem angefochtenen Beschluss hat sich der Beschwerdeführer zunächst insoweit eine disziplinwidrige Doppelvertretung zuschulden kommen lassen, als er im Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug zugleich die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft wie auch deren Versicherten vertreten hat. Obschon sich die Interessenlage des Motorfahrzeughaftpflichtversicherers regelmässig gleich präsentiere wie jene von dessen Versicherten, seien Interessenkollisionen möglich. Der Versicherer könne allenfalls den Schaden gegen den Willen des Versicherten übernehmen wollen oder umgekehrt seine Ersatzpflicht verneinen, obschon der Versicherte auf eine Befriedigung des Geschädigten dränge. Weiter sei nicht auszuschliessen, dass der Versicherer zu einem späteren Zeitpunkt Rückgriff auf den Versicherten nehmen wolle und dieser alsdann das Gefühl habe, im Erstprozess nur ungenügend vertreten worden zu sein. Ferner sei denkbar, dass der Versicherer durch den gemeinsamen Rechtsanwalt zu Informationen über den Versicherten komme, welche er nicht hätte erhalten können, wenn die Interessen des Versicherten von dessen eigenem Rechtsanwalt wahrgenommen würden. Gestützt auf diese Überlegungen kam die Aufsichtskommission zum Schluss, die gleichzeitige Vertretung von Z. und der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft verstosse gegen Art. 12 lit. c BGFA.
4.2 Die grundsätzlichen Bedenken, welche die Aufsichtskommission einer gleichzeitigen Vertretung von Motorfahrzeughaftpflichtversicherer und Fahrzeuglenker durch denselben Rechtsanwalt entgegenbringt, erscheinen zwar nicht völlig unbegründet, vermögen jedoch keine Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA darzutun:
4.2.1 Unbestrittenermassen sind die Interessen von Versicherer und Versichertem in der Regel deckungsgleich und lassen sich daher gewöhnlich gleichzeitig von ein und demselben Rechtsanwalt wahrnehmen. Allerdings ist eine gleichzeitige Vertretung von Versicherer und Versichertem durch einen einzigen Rechtsanwalt mangels gleichgerichteter Interessen dann ausgeschlossen, wenn Differenzen zwischen den Parteien des Versicherungsvertrags bestehen - sei es, weil der Deckungsumfang der Versicherung streitig ist, der Versicherer dem Versicherten eine Verletzung seiner Anzeigepflicht vorwirft (vgl. Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [VVG; SR 221.229.1]), die Versicherungsprämien (trotz Mahnung) nicht bezahlt worden sind (Art. 20 VVG) oder allenfalls das Vorliegen eines Kürzungsgrunds (etwa ein Selbstverschulden) in Frage steht (vgl. zum Ganzen HANS BÄTTIG/CHRISTOPH GRABER/ANTON SCHNYDER, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, Rz. 8.43 ff.). Ist ein derartiger Konflikt bereits bei der ersten Kontaktnahme mit dem Rechtsanwalt absehbar, so darf dieser nur entweder die Versicherung oder den Versicherten als Klienten akzeptieren. Treten die Differenzen erst nach der Mandatierung des Rechtsanwalts zutage, so hat dieser beide Mandate niederzulegen (vgl. Verein Zürcherischer Rechtsanwälte [Hrsg.], Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zürich 1988, S. 133; TESTA, a.a.O., S. 109 f.) und darf künftig in Fragen, welche mit dem betreffenden Versicherungsfall in einem Sachzusammenhang stehen, weder die Versicherung noch den Versicherten vertreten. Das entsprechende Vertretungsverbot gilt ohne weiteres auch für allfällige Prozesse gegen Dritte, selbst wenn Versicherer und Versicherter in diesen den gleichen Rechtsstandpunkt einnehmen sollten.
4.2.2 An gleichgerichteten Interessen, welche die Vertretung beider Vertragspartner erlauben, fehlt es beispielsweise auch dann, wenn Versicherer und Versicherter unterschiedliche Ansichten über die Ersatzpflicht bzw. die Befriedigung des Geschädigten haben; der Vorinstanz ist insoweit Recht zu geben, als in solchen Fällen die gleichzeitige Vertretung von Versicherer und Versichertem ausgeschlossen ist. Die Aufsichtskommission verkennt jedoch, dass die blosse abstrakte Möglichkeit des Auftretens von Differenzen zwischen den Vertragsparteien nicht ausreicht, um auf eine unzulässige Doppelvertretung zu schliessen (so auch: HANS NATER, Interessenkonflikte: Theoretisches Konfliktsrisiko genügt nicht, in: SJZ 104/ 2008 S. 172, mit Hinweis auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich). Ansonsten wäre es einem Rechtsanwalt überhaupt nie möglich, zwei Personen zugleich zu vertreten, da immer denkbar ist, dass es zwischen diesen auf die eine oder die andere Art zu Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Streitgegenstands kommt.
4.2.3 Weiter übersieht die Aufsichtskommission, dass sich der Rechtsanwalt, der in der gleichen Angelegenheit zwei Mandanten vertritt, stets bewusst sein muss, dass deren Interessen zwar im Moment gleichgerichtet sein mögen, es zwischen ihnen künftig aber jederzeit zu Unstimmigkeiten mit gegensätzlichen Standpunkten kommen kann. Er hat deshalb alles zu unterlassen, was in einem allfälligen späteren Konflikt die Stellung eines Mandanten zum Vorteil des anderen schwächen könnte. Mit der Aufsichtskommission ist diesbezüglich festzuhalten, dass der Rechtsanwalt sensible Informationen, die einer der Klienten nur ihm anvertraut hat und die in der Folge nicht in den Prozess eingebracht und damit allen Beteiligten bekannt wurden, nicht unnötig dem anderen Klienten zur Kenntnis bringen darf. Eine entsprechende Verhaltensregel ergibt sich ohne weiteres aus der allgemeinen Verpflichtung des Rechtsanwalts zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung, so dass ihre Missachtung disziplinarisch als Verstoss gegen Art. 12 lit. a BGFA geahndet werden kann. Deshalb ist nicht angezeigt, allein wegen der theoretischen Möglichkeit solcher Berufspflichtverletzungen die gleichzeitige Wahrung der Interessen von Versicherer und Versichertem generell als unzulässige Doppelvertretung zu qualifizieren. Die Gefahr einer Beeinträchtigung der Interessen der Klienten wegen der gleichzeitigen Vertretung mehrerer Personen erscheint im Haftpflichtrecht jedenfalls geringer als etwa bei der Vertretung von mehreren Mittätern im Strafprozess; in der Literatur wird einzig in diesem Bereich ein generelles Verbot von Doppelvertretung erwogen (weil das Mass des Verschuldens des einen Täters regelmässig von jenem des anderen abhängt; vgl. WOLFFERS, a.a.O., S. 142; BAUMANN, a.a.O., S. 445; TESTA, a.a.O., S. 111 ff.; differenziert: FELLMANN, a.a.O., N. 107 zu Art. 12 BGFA; offenbar gegen ein generelles Verbot: Verein Zürcherischer Rechtsanwälte, a.a.O., S. 132 f.).
4.2.4 Gegen die von der Aufsichtskommission vertretene extensive Auslegung von Art. 12 lit. c BGFA sprechen schliesslich Gründe der Prozessökonomie, der Wirtschaftlichkeit und der Waffengleichheit: Der Rechtsanwalt wird für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit Streitigkeiten aus dem Bereich der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung regelmässig von der Versicherungsgesellschaft entschädigt. Der Versicherungsnehmer kommt so kostenlos in den Genuss einer rechtskundigen Vertretung. Wird es den Rechtsanwälten untersagt, in Haftpflichtprozessen gleichzeitig Versicherer und Versicherte zu vertreten, so haben Letztere künftig entweder als Laien ohne Rechtsbeistand selber zu prozessieren oder aber einen eigenen Anwalt zu mandatieren, der alsdann allein ihre Interessen vertritt. Wird ein weiterer Anwalt in den Prozess involviert, so führt dies zu Mehraufwand, ohne dass eine bessere Interessenvertretung garantiert ist. Zudem können die Aufwendungen für die Entschädigung des eigenen Vertreters des Versicherungsnehmers bei diesem zu einer beträchtlichen finanziellen Belastung führen.
4.3 Die Aufsichtskommission hat in Bezug auf den Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug keinen konkreten Interessenkonflikt zwischen der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft und Z. festgestellt. Sie wirft dem Beschwerdeführer auch kein eigentliches Fehlverhalten bei der Vertretung seiner Mandanten vor. Vielmehr erachtet sie die gleichzeitige Vertretung von Versicherung und Versicherungsnehmer per se als unzulässig, was nach dem Gesagten auf einer unrichtigen Auslegung von Art. 12 lit. c BGFA beruht. Der Beschwerdeführer hat sich insoweit keine Verletzung der Berufspflichten zuschulden kommen lassen.
Dass die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft, falls der Klage von Y. stattgegeben und sie (zumindest teilweise) ersatzpflichtig erklärt würde, dannzumal allenfalls erwägen könnte, auf Z. wegen grobfahrlässigen Verhaltens Regress zu nehmen, ändert nichts. Es versteht sich von selbst, dass der Beschwerdeführer in einem allfälligen Regressverfahren weder die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft noch Z. vertreten dürfte. Mit Blick auf die Möglichkeit eines solchen Verfahrens, in dem sich die beiden gegenwärtigen Mandanten des Beschwerdeführers als Prozessgegner gegenüberstehen würden, reicht die Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA zur Wahrung der Interessen der Klientschaft aus; der Beschwerdeführer ist aufgrund seiner Verpflichtung zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung bereits heute gehalten, alles zu unterlassen, was den Ausgang eines allfälligen späteren Regressverfahrens beeinflussen könnte (vgl. E. 4.2.3).
5.
5.1 Den zweiten Fall einer disziplinwidrigen Doppelvertretung sieht die Aufsichtskommission darin, dass der Beschwerdeführer, der im Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug u.a. die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft vertritt, in einem anderen rechtshängigen Gerichtsverfahren die Interessen der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft wahrnehme. Zwar würden die beiden von Y. belangten Motorfahrzeughaftpflichtversicherer ihre Haftung im fraglichen Prozess je mit dem Hinweis auf das grobe Selbstverschulden von Y. bestreiten. Auch wenn sie insoweit keine gegensätzlichen Positionen verträten, nähmen sie hinsichtlich einer allfälligen Verantwortlichkeit der Lenker der bei ihnen versicherten Fahrzeuge letztlich doch rechtliche Standpunkte ein, die sich nicht vereinbaren liessen. Unter diesen Voraussetzungen vermöge der Beschwerdeführer, welcher hier für die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft tätig sei, aber ein anderes Gerichtsverfahren für die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft führe, objektiv keine Gewähr dafür zu bieten, dass im interessierenden Haftpflichtprozess alle seine Handlungen nur von den Interessen seiner Mandantin bestimmt seien.
5.2 Mit Blick auf das begründete Treueverhältnis ist schon das Prozessieren des Rechtsanwalts gegen einen ehemaligen Klienten nicht unproblematisch; mit Art. 12 lit. c BGFA unvereinbar ist es - unabhängig von einem allfälligen Sachzusammenhang zwischen den Verfahren - jedenfalls dann, wenn die Gefahr besteht, dass gegen den ehemaligen Klienten Kenntnisse aus dem zuvor für diesen geführten Mandat verwendet werden (Näheres bei TESTA, a.a.O., S. 116 ff.), oder wenn dem betroffenen Rechtsanwalt die Sonderstellung eines Vertrauensanwalts zukam. Umso weniger vereinbar mit der Treuepflicht ist das gerichtliche Vorgehen gegen einen gegenwärtigen Klienten. Für Versicherungsgesellschaften, bei denen das Führen von Prozessen zum Tagesgeschäft gehört, dürften zwar im konkreten Fall für die Auswahl des Rechtsvertreters dessen einschlägigen Spezialkenntnisse im Vordergrund stehen; der Umstand, ob der am geeignetsten erscheinende Anwalt allenfalls in einer anderen Angelegenheit für eine nun als Prozessgegnerin auftretende andere Versicherungsgesellschaft tätig (gewesen) ist, dürfte regelmässig zweitrangig sein. Wieweit es sich im Hinblick hierauf rechtfertigen könnte, das Doppelvertretungsverbot im Verhältnis zwischen Versicherungsunternehmen - die zudem häufig als Zweiggesellschaften mit verschiedenen Tätigkeitsbereichen organisiert sind - weniger streng zu handhaben als in jenem zwischen privaten Klienten, braucht hier jedoch aus folgendem Grund nicht weiter untersucht zu werden:
5.3 Wie der Beschwerdeführer nämlich zu Recht geltend macht, geht er gar nicht gerichtlich gegen die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft vor. Vielmehr findet sich Letztere im Haftpflichtprozess vor dem Kantonsgericht Zug - gleich wie die Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft, deren Interessen er im fraglichen Verfahren vertritt - als Beklagte wieder; die beiden Versicherungsgesellschaften stehen als einfache Streitgenossenschaft dem Kläger Y. gegenüber und bestreiten ihre Haftung je mit dem Hinweis auf dessen grobes Selbstverschulden. Allein der Umstand, dass sich die beiden Gesellschaften dann, wenn der von ihnen gemeinsam vertretene Rechtsstandpunkt das Gericht nicht überzeugen und die Klage von Y. ganz oder teilweise Erfolg haben sollte, untereinander über eine Aufteilung des zu bezahlenden Schadenersatzes verständigen müssten, vermag beim Beschwerdeführer keine unzulässige Interessenkollision zu begründen. Unerheblich ist diesbezüglich, ob die Versicherungen - was das Selbstverschulden der Lenker der bei ihnen versicherten Fahrzeuge betrifft - tatsächlich schon im hängigen Haftpflichtprozess unterschiedliche Standpunkte einnehmen. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Ausgang des von Y. angestrengten ersten Verfahrens vermöge nach den einschlägigen Bestimmungen der Zuger Zivilprozessordnung eine allfällige spätere gerichtliche Auseinandersetzung zwischen den beteiligten Versicherungsgesellschaften nicht zu präjudizieren, ist unbestritten geblieben. Damit ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich, inwiefern die Interessen der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft vorliegend beeinträchtigt sein könnten. Von selbst versteht sich im Übrigen, dass, sollte es in der Zukunft zu einem konkreten Interessenkonflikt zwischen den beiden Versicherungsgesellschaften kommen, der Beschwerdeführer im betreffenden Verfahren - gleich wie im Verhältnis zwischen Motorhaftpflichtversicherer und Versicherungsnehmer (vgl. E. 4.2.1. i.f.) - weder die eine noch die andere Partei vertreten dürfte.
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Art. 12 lett. a e c LLCA; sorveglianza disciplinare sugli avvocati; divieto della doppia rappresentanza; assicurazione responsabilità civile dei veicoli a motore. Nozione della doppia rappresentanza da parte degli avvocati vietata dalle regole disciplinari (consid. 3). Se vi è un rischio puramente astratto di conflitto d'interessi tra assicuratore e assicurato, l'avvocato che rappresenta entrambe le parti in un procedimento nei confronti di un terzo non contravviene al divieto di doppia rappresentanza (consid. 4). Non vi è violazione del divieto di procedere contro i propri clienti se due compagnie d'assicurazione, per entrambe le quali l'avvocato svolge mandati, si trovano nel ruolo di convenute in un medesimo procedimento (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 118
A. et B. sont copropriétaires de la parcelle n° x du registre foncier de la commune de Belmont-sur-Lausanne, comprise dans le périmètre du plan de quartier "En Arnier".
La Municipalité de Belmont-sur-Lausanne a donné son aval à un nouveau plan de quartier "En Arnier II" propre à la parcelle n° x. Ce plan, mis à l'enquête publique du 15 décembre 2006 au 24 janvier 2007, a fait l'objet de quatre oppositions, dont celle de la société C. Par décision du 3 mai 2007, le Conseil communal de Belmont-sur-Lausanne a adopté le plan de quartier "En Arnier II" ainsi que son règlement et levé les oppositions. Le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud a approuvé préalablement ce plan le 20 juin 2007.
Au terme d'un arrêt rendu le 16 janvier 2008, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours formé par la société C. (ci-après: l'intimée) contre ces décisions qu'il a annulées.
Le Tribunal fédéral a admis les recours en matière de droit public interjetés contre cet arrêt par A. et B. ainsi que par la Commune de Belmont-sur-Lausanne. Il a confirmé les décisions prises le 3 mai 2007 par le Conseil communal de Belmont-sur-Lausanne et le 20 juin 2007 par le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Les recours doivent par conséquent être admis aux frais de l'intimée qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Celle-ci versera une indemnité de dépens aux propriétaires de la parcelle n° x, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La Commune de Belmont-sur-Lausanne, qui a agi dans l'exercice de ses attributions officielles, n'a en revanche pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF). L'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la Constitution fédérale; cette question relève de la seule législation de procédure applicable à la cause (ATF 104 Ia 9 consid. 1 p. 13; arrêt P.1719/1984 du 14 juin 1985, consid. 2a publié in ZBl 86/1985 p. 508). Certes, sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ), le Tribunal fédéral avait pour pratique d'allouer des dépens aux collectivités publiques et aux autres organismes chargés de tâche de droit public ne disposant pas, en raison de leur taille, d'une infrastructure administrative et juridique suffisante pour procéder sans l'assistance d'un avocat (cf. ATF 132 I 140 consid. 4.2 p. 152 et l'arrêt cité). Tel était le cas des communes de moins de 10'000 habitants. Il s'agissait alors d'une exception à la règle générale de l'art. 159 al. 2 in fine OJ selon laquelle les autorités n'ont pas droit à des dépens lorsqu'elles agissent en tant que détentrices de la puissance publique. Cette pratique ne valait cependant que pour les causes relevant du recours de droit public, dans les domaines où l'autonomie communale pouvait être invoquée; en revanche, elle n'avait pas cours dans les procédures de recours de droit administratif, l'art. 159 al. 2 OJ étant alors appliqué strictement. Cette pratique ne se justifie plus dans le cadre du recours en matière de droit public (arrêts 1C_122/2007 du 24 juillet 2007, consid. 6; 2C_417/2007 du 11 janvier 2008, consid. 7). Même si une solution différente a pu être évoquée (cf. arrêt 2C_10/2007 du 8 octobre 2007, consid. 4.3), elle ne s'impose pas au regard du texte légal. La Commune de Belmont-sur-Lausanne ne fait au surplus valoir aucune circonstance exceptionnelle qui commanderait de faire une entorse en sa faveur à la règle de l'art. 68 al. 3 LTF.
(...)
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Art. 68 Abs. 3 BGG; Zusprechung von Parteientschädigungen an die Gemeinden. Die Gemeinden haben gemäss Art. 68 Abs. 3 BGG grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Die Praxis unter dem einstigen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege in Angelegenheiten der staatsrechtlichen Beschwerde, wonach Parteientschädigungen denjenigen Gemeinden zugesprochen wurden, welche infolge ihrer Grösse nicht über eine genügende administrative und juristische Infrastruktur verfügen, um ohne Hilfe eines Anwalts zu handeln, rechtfertigt sich im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht mehr (E. 7).
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A. et B. sont copropriétaires de la parcelle n° x du registre foncier de la commune de Belmont-sur-Lausanne, comprise dans le périmètre du plan de quartier "En Arnier".
La Municipalité de Belmont-sur-Lausanne a donné son aval à un nouveau plan de quartier "En Arnier II" propre à la parcelle n° x. Ce plan, mis à l'enquête publique du 15 décembre 2006 au 24 janvier 2007, a fait l'objet de quatre oppositions, dont celle de la société C. Par décision du 3 mai 2007, le Conseil communal de Belmont-sur-Lausanne a adopté le plan de quartier "En Arnier II" ainsi que son règlement et levé les oppositions. Le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud a approuvé préalablement ce plan le 20 juin 2007.
Au terme d'un arrêt rendu le 16 janvier 2008, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours formé par la société C. (ci-après: l'intimée) contre ces décisions qu'il a annulées.
Le Tribunal fédéral a admis les recours en matière de droit public interjetés contre cet arrêt par A. et B. ainsi que par la Commune de Belmont-sur-Lausanne. Il a confirmé les décisions prises le 3 mai 2007 par le Conseil communal de Belmont-sur-Lausanne et le 20 juin 2007 par le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Les recours doivent par conséquent être admis aux frais de l'intimée qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Celle-ci versera une indemnité de dépens aux propriétaires de la parcelle n° x, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La Commune de Belmont-sur-Lausanne, qui a agi dans l'exercice de ses attributions officielles, n'a en revanche pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF). L'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la Constitution fédérale; cette question relève de la seule législation de procédure applicable à la cause (ATF 104 Ia 9 consid. 1 p. 13; arrêt P.1719/1984 du 14 juin 1985, consid. 2a publié in ZBl 86/1985 p. 508). Certes, sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ), le Tribunal fédéral avait pour pratique d'allouer des dépens aux collectivités publiques et aux autres organismes chargés de tâche de droit public ne disposant pas, en raison de leur taille, d'une infrastructure administrative et juridique suffisante pour procéder sans l'assistance d'un avocat (cf. ATF 132 I 140 consid. 4.2 p. 152 et l'arrêt cité). Tel était le cas des communes de moins de 10'000 habitants. Il s'agissait alors d'une exception à la règle générale de l'art. 159 al. 2 in fine OJ selon laquelle les autorités n'ont pas droit à des dépens lorsqu'elles agissent en tant que détentrices de la puissance publique. Cette pratique ne valait cependant que pour les causes relevant du recours de droit public, dans les domaines où l'autonomie communale pouvait être invoquée; en revanche, elle n'avait pas cours dans les procédures de recours de droit administratif, l'art. 159 al. 2 OJ étant alors appliqué strictement. Cette pratique ne se justifie plus dans le cadre du recours en matière de droit public (arrêts 1C_122/2007 du 24 juillet 2007, consid. 6; 2C_417/2007 du 11 janvier 2008, consid. 7). Même si une solution différente a pu être évoquée (cf. arrêt 2C_10/2007 du 8 octobre 2007, consid. 4.3), elle ne s'impose pas au regard du texte légal. La Commune de Belmont-sur-Lausanne ne fait au surplus valoir aucune circonstance exceptionnelle qui commanderait de faire une entorse en sa faveur à la règle de l'art. 68 al. 3 LTF.
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Art. 68 al. 3 LTF; allocation de dépens aux communes. Les communes n'ont en principe pas droit à des dépens lorsqu'elles obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles selon l'art. 68 al. 3 LTF. La pratique connue sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire dans les causes relevant du recours de droit public, qui consistait à allouer des dépens aux communes ne disposant pas, en raison de leur taille, d'une infrastructure administrative et juridique suffisante pour procéder sans l'assistance d'un avocat, ne se justifie plus dans le cadre du recours en matière de droit public (consid. 7).
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A. et B. sont copropriétaires de la parcelle n° x du registre foncier de la commune de Belmont-sur-Lausanne, comprise dans le périmètre du plan de quartier "En Arnier".
La Municipalité de Belmont-sur-Lausanne a donné son aval à un nouveau plan de quartier "En Arnier II" propre à la parcelle n° x. Ce plan, mis à l'enquête publique du 15 décembre 2006 au 24 janvier 2007, a fait l'objet de quatre oppositions, dont celle de la société C. Par décision du 3 mai 2007, le Conseil communal de Belmont-sur-Lausanne a adopté le plan de quartier "En Arnier II" ainsi que son règlement et levé les oppositions. Le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud a approuvé préalablement ce plan le 20 juin 2007.
Au terme d'un arrêt rendu le 16 janvier 2008, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours formé par la société C. (ci-après: l'intimée) contre ces décisions qu'il a annulées.
Le Tribunal fédéral a admis les recours en matière de droit public interjetés contre cet arrêt par A. et B. ainsi que par la Commune de Belmont-sur-Lausanne. Il a confirmé les décisions prises le 3 mai 2007 par le Conseil communal de Belmont-sur-Lausanne et le 20 juin 2007 par le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Les recours doivent par conséquent être admis aux frais de l'intimée qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Celle-ci versera une indemnité de dépens aux propriétaires de la parcelle n° x, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La Commune de Belmont-sur-Lausanne, qui a agi dans l'exercice de ses attributions officielles, n'a en revanche pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF). L'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la Constitution fédérale; cette question relève de la seule législation de procédure applicable à la cause (ATF 104 Ia 9 consid. 1 p. 13; arrêt P.1719/1984 du 14 juin 1985, consid. 2a publié in ZBl 86/1985 p. 508). Certes, sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ), le Tribunal fédéral avait pour pratique d'allouer des dépens aux collectivités publiques et aux autres organismes chargés de tâche de droit public ne disposant pas, en raison de leur taille, d'une infrastructure administrative et juridique suffisante pour procéder sans l'assistance d'un avocat (cf. ATF 132 I 140 consid. 4.2 p. 152 et l'arrêt cité). Tel était le cas des communes de moins de 10'000 habitants. Il s'agissait alors d'une exception à la règle générale de l'art. 159 al. 2 in fine OJ selon laquelle les autorités n'ont pas droit à des dépens lorsqu'elles agissent en tant que détentrices de la puissance publique. Cette pratique ne valait cependant que pour les causes relevant du recours de droit public, dans les domaines où l'autonomie communale pouvait être invoquée; en revanche, elle n'avait pas cours dans les procédures de recours de droit administratif, l'art. 159 al. 2 OJ étant alors appliqué strictement. Cette pratique ne se justifie plus dans le cadre du recours en matière de droit public (arrêts 1C_122/2007 du 24 juillet 2007, consid. 6; 2C_417/2007 du 11 janvier 2008, consid. 7). Même si une solution différente a pu être évoquée (cf. arrêt 2C_10/2007 du 8 octobre 2007, consid. 4.3), elle ne s'impose pas au regard du texte légal. La Commune de Belmont-sur-Lausanne ne fait au surplus valoir aucune circonstance exceptionnelle qui commanderait de faire une entorse en sa faveur à la règle de l'art. 68 al. 3 LTF.
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Art. 68 cpv. 3 LTF; riconoscimento di spese ripetibili ai comuni. Secondo l'art. 68 cpv. 3 LTF, i comuni non hanno di regola diritto a spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. La prassi relativa alla previgente legge federale sull'organizzazione giudiziaria, applicata nel quadro dei ricorsi di diritto pubblico, che accordava ripetibili ai comuni che non disponevano, in ragione della loro dimensione, di un'infrastruttura amministrativa e giuridica sufficiente per procedere senza l'assistenza di un avvocato, non si giustifica più nell'ambito del ricorso in materia di diritto pubblico (consid. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 120
Das Schweizer Fernsehen strahlte am 21. Februar 2007 im Rahmen des Nachrichtenmagazins "10 vor 10" den Beitrag "Mehr Schweine" aus. Im Zentrum des rund dreiminütigen Beitrags stand der Antrag von SVP-Nationalrat und Landwirt Marcel Scherrer, die gesetzlichen Höchsttierbestände abzuschaffen. Anmoderiert wurde der Bericht mit der Aussage, dass es "keine Tierfabriken in der Schweiz" gebe; ob das so bleibe, sei die grosse Frage; ein Züchter dürfe heute maximal 1'500 Schweine und 27'000 Hühner halten. Die Wirtschaftskommission des Nationalrats habe die Absicht, dies zu ändern; jeder Tierzüchter solle fortan so viele Tiere halten können, wie er wolle. Das Team von "10 vor 10" sei der Frage nachgegangen, was dies genau heisse. Dazu äussern sich im anschliessenden Videobericht Nationalrat Scherrer, der Geschäftsführer des Schweizerischen Tierschutzes und ein Vertreter des Bundesamts für Landwirtschaft.
Erwin Kessler, Präsident des Vereins gegen Tierfabriken, und 22 Mitunterzeichner gelangten hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese wies ihre Beschwerde am 31. August 2007 ab und stellte fest, dass der umstrittene Beitrag die Programmbestimmungen nicht verletzt habe. Zwar sei die Aussage, es gebe in der Schweiz keine Tierfabriken, missverständlich; sie zeuge von "wenig Sensibilität in Tierschutzfragen", doch sei Thema der Sendung der vorgeschlagene Verzicht auf die Höchsttierbestände und dessen mögliche Folgen gewesen. Die diesbezüglich relevanten Fakten seien korrekt wiedergegeben worden.
Das Bundesgericht tritt auf die von Erwin Kessler im Namen des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwiefern auf eine Beschwerde einzutreten ist; immerhin muss die Eingabe auch bezüglich der Prozessvoraussetzungen hinreichend begründet werden (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Sind die Legitimationsvoraussetzungen - wie hier - nicht ohne weiteres ersichtlich, ist es nicht seine Aufgabe, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern die beschwerdeführende Partei zum Verfahren zuzulassen ist (BGE 133 II 400 E. 2 S. 405). Der Verein gegen Tierfabriken beanstandet lediglich den Sachentscheid, legt aber nicht dar, inwiefern er hierzu befugt ist. Ob auf seine Beschwerde bereits deshalb nicht einzutreten ist, kann dahingestellt bleiben, da ein anderer Nichteintretensgrund besteht.
2.
2.1 Zwar können Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über den Inhalt redaktioneller Sendungen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unmittelbar an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 86 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 83 lit. p BGG). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei jedoch ausschliesslich nach Art. 89 Abs. 1 BGG und nicht nach Art. 94 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG 2006; SR 784.40) bzw. Art. 63 des entsprechenden Gesetzes vom 21. Juni 1991 (RTVG 1991; AS 1992 S. 601 ff.). Die zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Grundsätze gelten diesbezüglich auch für Art. 89 Abs. 1 BGG (BGE 133 II 400 E. 2.2 S. 404): Die Legitimation ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung als Popularbeschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren (BGE 130 II 514 E. 1 S. 516; BGE 123 II 115 E. 2a S. 117; BGE 121 II 359 E. 1a S. 361, BGE 121 II 454 E. 1a S. 455). Der Beschwerdeführer muss vielmehr stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswert nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines, öffentliches Interesse genügt hierzu nicht. Der Beanstander einer Sendung muss für das bundesgerichtliche Verfahren in einer eigenen engen Beziehung zum Gegenstand des beurteilten Beitrags stehen (BGE 130 II 514 E. 1 S. 516 mit Hinweisen). Vor Bundesgericht gibt es (auch) im Radio- und Fernsehbereich kein Popularbeschwerderecht (vgl. BGE 130 II 514 E. 2.3 S. 518). Hieran hat sich mit dem neuen Radio- und Fernsehgesetz nichts geändert (vgl. Art. 99 RTVG 2006).
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis fehlt dem Stimmbürger die Legitimation, um allein gestützt auf seine politischen Rechte einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die Einhaltung rundfunkrechtlicher Vorschriften mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde - bzw. heute mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - anfechten zu können (BGE 123 II 115 E. 2b/cc S. 119; BGE 115 Ib 387 ff.). Auch wer sich engagiert zu einer Frage in der Öffentlichkeit äussert, ist nicht bereits deswegen befugt, Darstellungen zur entsprechenden Thematik in Radio und Fernsehen vor Bundesgericht zu beanstanden (BGE 114 Ib 200 E. 2c S. 203). Ein besonderes persönliches oder berufliches Interesse an einem bestimmten Thema verschafft für sich allein ebenfalls noch keine legitimationsbegründende enge Beziehung zum Inhalt eines Beitrags (BGE 130 II 514 E. 2.2.1 S. 517 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen der egoistischen Verbandsbeschwerde, bei der eine als juristische Person konstituierte Vereinigung im Rahmen ihrer statutarischen Aufgaben die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl ihrer Mitglieder wahrnimmt (BGE 130 II 514 E. 2.3.3 S. 519 mit Hinweisen).
2.3 Im beanstandeten Beitrag ist unmittelbar weder vom beschwerdeführenden Verein noch von seinem Präsidenten die Rede. Der VgT und seine Mitglieder haben sich ganz allgemein dem Schutz der Tiere verschrieben; die Tatsache, dass der VgT in seinem Namen bzw. Logo den Begriff "Tierfabrik" verwendet, genügt nicht, um einen (kritischen) Beitrag zur Abschaffung der Höchsttierbestände und der damit befürchteten Gefahr des Entstehens von Tierfabriken mit der Begründung anzufechten, solche bestünden - im Hinblick auf die Qualität der Tierhaltung - in der Schweiz bereits heute, was dem Zuschauer verschwiegen worden sei. Der beschwerdeführende Verein bzw. seine Mitglieder engagieren sich aktiv zum Wohl der Tiere und sehen hierin auch ein besonderes persönliches Interesse; sie werden durch den beanstandeten Beitrag jedoch nicht anders betroffen als irgendein anderer tierliebender Zuschauer. Es fehlt ihnen somit die nach Art. 89 Abs. 1 BGG erforderliche Beziehungsnähe zum Sendethema, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Dass der Präsident des VgT 1992 ein Buch zum Thema der Tierfabriken geschrieben hat, verschafft ihm auch als Privatperson kein persönliches Interesse im dargelegten Sinn (BGE 123 II 115 E. 2b S. 517: "publizistische Tätigkeit im Bereich der Ausländerpolitik"). In solchen Fällen steht nur die Popularbeschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen offen (BGE 123 II 115 E. 2b/cc S. 119).
2.4 Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt: Im Rahmen der im Radio- und Fernsehgesetz formalisierten Aufsichtsbeschwerde hat der Popularbeschwerdeführer lediglich einen spezialgesetzlichen Anspruch darauf, dass es die UBI nicht bundesrechtswidrig unterlässt, das durch ihn ausgelöste und ausschliesslich im öffentlichen Interesse liegende Verfahren durchzuführen. Allein diesen spezialgesetzlichen Erledigungsanspruch kann er gegebenenfalls mit Beschwerde vor Bundesgericht durchsetzen. Er ist dagegen nicht legitimiert, geltend zu machen, die UBI habe zu Unrecht Beweisanträgen nicht entsprochen, den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt oder ihr Prüfungsprogramm in unzulässiger Weise beschränkt. Verfügt der Popularbeschwerdeführer über keine entsprechenden Verfahrensrechte, hat er auch kein schutzwürdiges Interesse, um in diesem Zusammenhang an das Bundesgericht zu gelangen (vgl. BGE 123 II 115 E. 2c S. 119 f.; Urteil 2A.47/1998 vom 29. September 1998, E. 3, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 6 S. 36).
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Art. 89 Abs. 1 BGG, Art. 94 und 99 RTVG 2006 bzw. Art. 63 RTVG 1991; Beschwerdelegitimation gegen einen programmrechtlichen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI); Beitrag "Mehr Schweine". Vor Bundesgericht besteht (auch) im Radio- und Fernsehbereich kein Popularbeschwerderecht (E. 2.1 und 2.2). Ein Verein, der in seinem Namen und Logo den Begriff "Tierfabrik" verwendet, ist weder inhaltlich noch hinsichtlich einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör befugt, einen Entscheid der UBI bezüglich eines (kritischen) Beitrags zur vorgeschlagenen Abschaffung der gesetzlichen Höchsttierbestände und der damit befürchteten Gefahr des Entstehens von "Tierfabriken" anzufechten (E. 2.3 und 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 120
Das Schweizer Fernsehen strahlte am 21. Februar 2007 im Rahmen des Nachrichtenmagazins "10 vor 10" den Beitrag "Mehr Schweine" aus. Im Zentrum des rund dreiminütigen Beitrags stand der Antrag von SVP-Nationalrat und Landwirt Marcel Scherrer, die gesetzlichen Höchsttierbestände abzuschaffen. Anmoderiert wurde der Bericht mit der Aussage, dass es "keine Tierfabriken in der Schweiz" gebe; ob das so bleibe, sei die grosse Frage; ein Züchter dürfe heute maximal 1'500 Schweine und 27'000 Hühner halten. Die Wirtschaftskommission des Nationalrats habe die Absicht, dies zu ändern; jeder Tierzüchter solle fortan so viele Tiere halten können, wie er wolle. Das Team von "10 vor 10" sei der Frage nachgegangen, was dies genau heisse. Dazu äussern sich im anschliessenden Videobericht Nationalrat Scherrer, der Geschäftsführer des Schweizerischen Tierschutzes und ein Vertreter des Bundesamts für Landwirtschaft.
Erwin Kessler, Präsident des Vereins gegen Tierfabriken, und 22 Mitunterzeichner gelangten hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese wies ihre Beschwerde am 31. August 2007 ab und stellte fest, dass der umstrittene Beitrag die Programmbestimmungen nicht verletzt habe. Zwar sei die Aussage, es gebe in der Schweiz keine Tierfabriken, missverständlich; sie zeuge von "wenig Sensibilität in Tierschutzfragen", doch sei Thema der Sendung der vorgeschlagene Verzicht auf die Höchsttierbestände und dessen mögliche Folgen gewesen. Die diesbezüglich relevanten Fakten seien korrekt wiedergegeben worden.
Das Bundesgericht tritt auf die von Erwin Kessler im Namen des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwiefern auf eine Beschwerde einzutreten ist; immerhin muss die Eingabe auch bezüglich der Prozessvoraussetzungen hinreichend begründet werden (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Sind die Legitimationsvoraussetzungen - wie hier - nicht ohne weiteres ersichtlich, ist es nicht seine Aufgabe, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern die beschwerdeführende Partei zum Verfahren zuzulassen ist (BGE 133 II 400 E. 2 S. 405). Der Verein gegen Tierfabriken beanstandet lediglich den Sachentscheid, legt aber nicht dar, inwiefern er hierzu befugt ist. Ob auf seine Beschwerde bereits deshalb nicht einzutreten ist, kann dahingestellt bleiben, da ein anderer Nichteintretensgrund besteht.
2.
2.1 Zwar können Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über den Inhalt redaktioneller Sendungen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unmittelbar an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 86 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 83 lit. p BGG). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei jedoch ausschliesslich nach Art. 89 Abs. 1 BGG und nicht nach Art. 94 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG 2006; SR 784.40) bzw. Art. 63 des entsprechenden Gesetzes vom 21. Juni 1991 (RTVG 1991; AS 1992 S. 601 ff.). Die zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Grundsätze gelten diesbezüglich auch für Art. 89 Abs. 1 BGG (BGE 133 II 400 E. 2.2 S. 404): Die Legitimation ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung als Popularbeschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren (BGE 130 II 514 E. 1 S. 516; BGE 123 II 115 E. 2a S. 117; BGE 121 II 359 E. 1a S. 361, BGE 121 II 454 E. 1a S. 455). Der Beschwerdeführer muss vielmehr stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswert nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines, öffentliches Interesse genügt hierzu nicht. Der Beanstander einer Sendung muss für das bundesgerichtliche Verfahren in einer eigenen engen Beziehung zum Gegenstand des beurteilten Beitrags stehen (BGE 130 II 514 E. 1 S. 516 mit Hinweisen). Vor Bundesgericht gibt es (auch) im Radio- und Fernsehbereich kein Popularbeschwerderecht (vgl. BGE 130 II 514 E. 2.3 S. 518). Hieran hat sich mit dem neuen Radio- und Fernsehgesetz nichts geändert (vgl. Art. 99 RTVG 2006).
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis fehlt dem Stimmbürger die Legitimation, um allein gestützt auf seine politischen Rechte einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die Einhaltung rundfunkrechtlicher Vorschriften mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde - bzw. heute mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - anfechten zu können (BGE 123 II 115 E. 2b/cc S. 119; BGE 115 Ib 387 ff.). Auch wer sich engagiert zu einer Frage in der Öffentlichkeit äussert, ist nicht bereits deswegen befugt, Darstellungen zur entsprechenden Thematik in Radio und Fernsehen vor Bundesgericht zu beanstanden (BGE 114 Ib 200 E. 2c S. 203). Ein besonderes persönliches oder berufliches Interesse an einem bestimmten Thema verschafft für sich allein ebenfalls noch keine legitimationsbegründende enge Beziehung zum Inhalt eines Beitrags (BGE 130 II 514 E. 2.2.1 S. 517 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen der egoistischen Verbandsbeschwerde, bei der eine als juristische Person konstituierte Vereinigung im Rahmen ihrer statutarischen Aufgaben die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl ihrer Mitglieder wahrnimmt (BGE 130 II 514 E. 2.3.3 S. 519 mit Hinweisen).
2.3 Im beanstandeten Beitrag ist unmittelbar weder vom beschwerdeführenden Verein noch von seinem Präsidenten die Rede. Der VgT und seine Mitglieder haben sich ganz allgemein dem Schutz der Tiere verschrieben; die Tatsache, dass der VgT in seinem Namen bzw. Logo den Begriff "Tierfabrik" verwendet, genügt nicht, um einen (kritischen) Beitrag zur Abschaffung der Höchsttierbestände und der damit befürchteten Gefahr des Entstehens von Tierfabriken mit der Begründung anzufechten, solche bestünden - im Hinblick auf die Qualität der Tierhaltung - in der Schweiz bereits heute, was dem Zuschauer verschwiegen worden sei. Der beschwerdeführende Verein bzw. seine Mitglieder engagieren sich aktiv zum Wohl der Tiere und sehen hierin auch ein besonderes persönliches Interesse; sie werden durch den beanstandeten Beitrag jedoch nicht anders betroffen als irgendein anderer tierliebender Zuschauer. Es fehlt ihnen somit die nach Art. 89 Abs. 1 BGG erforderliche Beziehungsnähe zum Sendethema, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Dass der Präsident des VgT 1992 ein Buch zum Thema der Tierfabriken geschrieben hat, verschafft ihm auch als Privatperson kein persönliches Interesse im dargelegten Sinn (BGE 123 II 115 E. 2b S. 517: "publizistische Tätigkeit im Bereich der Ausländerpolitik"). In solchen Fällen steht nur die Popularbeschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen offen (BGE 123 II 115 E. 2b/cc S. 119).
2.4 Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt: Im Rahmen der im Radio- und Fernsehgesetz formalisierten Aufsichtsbeschwerde hat der Popularbeschwerdeführer lediglich einen spezialgesetzlichen Anspruch darauf, dass es die UBI nicht bundesrechtswidrig unterlässt, das durch ihn ausgelöste und ausschliesslich im öffentlichen Interesse liegende Verfahren durchzuführen. Allein diesen spezialgesetzlichen Erledigungsanspruch kann er gegebenenfalls mit Beschwerde vor Bundesgericht durchsetzen. Er ist dagegen nicht legitimiert, geltend zu machen, die UBI habe zu Unrecht Beweisanträgen nicht entsprochen, den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt oder ihr Prüfungsprogramm in unzulässiger Weise beschränkt. Verfügt der Popularbeschwerdeführer über keine entsprechenden Verfahrensrechte, hat er auch kein schutzwürdiges Interesse, um in diesem Zusammenhang an das Bundesgericht zu gelangen (vgl. BGE 123 II 115 E. 2c S. 119 f.; Urteil 2A.47/1998 vom 29. September 1998, E. 3, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 6 S. 36).
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Art. 89 al. 1 LTF, art. 94 et 99 LRTV 2006 resp. art. 63 LRTV 1991; qualité pour recourir contre un arrêt de l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP); émission "Plus de porcs". Un droit de recours populaire (même) en matière de radio-télévision est exclu devant le Tribunal fédéral (consid. 2.1 et 2.2). Une association, dont le nom et le logo comportent le terme "Usines d'animaux", ne peut attaquer ni sur le fond ni pour violation du droit d'être entendu un arrêt de l'AIEP concernant une émission (critique) ayant pour objet une proposition tendant à supprimer les effectifs maximums légaux dans la production de viande et la crainte de voir apparaître des usines d'animaux ("Tierfabriken") de ce fait (consid. 2.3 et 2.4).
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Das Schweizer Fernsehen strahlte am 21. Februar 2007 im Rahmen des Nachrichtenmagazins "10 vor 10" den Beitrag "Mehr Schweine" aus. Im Zentrum des rund dreiminütigen Beitrags stand der Antrag von SVP-Nationalrat und Landwirt Marcel Scherrer, die gesetzlichen Höchsttierbestände abzuschaffen. Anmoderiert wurde der Bericht mit der Aussage, dass es "keine Tierfabriken in der Schweiz" gebe; ob das so bleibe, sei die grosse Frage; ein Züchter dürfe heute maximal 1'500 Schweine und 27'000 Hühner halten. Die Wirtschaftskommission des Nationalrats habe die Absicht, dies zu ändern; jeder Tierzüchter solle fortan so viele Tiere halten können, wie er wolle. Das Team von "10 vor 10" sei der Frage nachgegangen, was dies genau heisse. Dazu äussern sich im anschliessenden Videobericht Nationalrat Scherrer, der Geschäftsführer des Schweizerischen Tierschutzes und ein Vertreter des Bundesamts für Landwirtschaft.
Erwin Kessler, Präsident des Vereins gegen Tierfabriken, und 22 Mitunterzeichner gelangten hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese wies ihre Beschwerde am 31. August 2007 ab und stellte fest, dass der umstrittene Beitrag die Programmbestimmungen nicht verletzt habe. Zwar sei die Aussage, es gebe in der Schweiz keine Tierfabriken, missverständlich; sie zeuge von "wenig Sensibilität in Tierschutzfragen", doch sei Thema der Sendung der vorgeschlagene Verzicht auf die Höchsttierbestände und dessen mögliche Folgen gewesen. Die diesbezüglich relevanten Fakten seien korrekt wiedergegeben worden.
Das Bundesgericht tritt auf die von Erwin Kessler im Namen des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwiefern auf eine Beschwerde einzutreten ist; immerhin muss die Eingabe auch bezüglich der Prozessvoraussetzungen hinreichend begründet werden (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Sind die Legitimationsvoraussetzungen - wie hier - nicht ohne weiteres ersichtlich, ist es nicht seine Aufgabe, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern die beschwerdeführende Partei zum Verfahren zuzulassen ist (BGE 133 II 400 E. 2 S. 405). Der Verein gegen Tierfabriken beanstandet lediglich den Sachentscheid, legt aber nicht dar, inwiefern er hierzu befugt ist. Ob auf seine Beschwerde bereits deshalb nicht einzutreten ist, kann dahingestellt bleiben, da ein anderer Nichteintretensgrund besteht.
2.
2.1 Zwar können Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über den Inhalt redaktioneller Sendungen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unmittelbar an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 86 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 83 lit. p BGG). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei jedoch ausschliesslich nach Art. 89 Abs. 1 BGG und nicht nach Art. 94 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG 2006; SR 784.40) bzw. Art. 63 des entsprechenden Gesetzes vom 21. Juni 1991 (RTVG 1991; AS 1992 S. 601 ff.). Die zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Grundsätze gelten diesbezüglich auch für Art. 89 Abs. 1 BGG (BGE 133 II 400 E. 2.2 S. 404): Die Legitimation ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung als Popularbeschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren (BGE 130 II 514 E. 1 S. 516; BGE 123 II 115 E. 2a S. 117; BGE 121 II 359 E. 1a S. 361, BGE 121 II 454 E. 1a S. 455). Der Beschwerdeführer muss vielmehr stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswert nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines, öffentliches Interesse genügt hierzu nicht. Der Beanstander einer Sendung muss für das bundesgerichtliche Verfahren in einer eigenen engen Beziehung zum Gegenstand des beurteilten Beitrags stehen (BGE 130 II 514 E. 1 S. 516 mit Hinweisen). Vor Bundesgericht gibt es (auch) im Radio- und Fernsehbereich kein Popularbeschwerderecht (vgl. BGE 130 II 514 E. 2.3 S. 518). Hieran hat sich mit dem neuen Radio- und Fernsehgesetz nichts geändert (vgl. Art. 99 RTVG 2006).
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis fehlt dem Stimmbürger die Legitimation, um allein gestützt auf seine politischen Rechte einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die Einhaltung rundfunkrechtlicher Vorschriften mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde - bzw. heute mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - anfechten zu können (BGE 123 II 115 E. 2b/cc S. 119; BGE 115 Ib 387 ff.). Auch wer sich engagiert zu einer Frage in der Öffentlichkeit äussert, ist nicht bereits deswegen befugt, Darstellungen zur entsprechenden Thematik in Radio und Fernsehen vor Bundesgericht zu beanstanden (BGE 114 Ib 200 E. 2c S. 203). Ein besonderes persönliches oder berufliches Interesse an einem bestimmten Thema verschafft für sich allein ebenfalls noch keine legitimationsbegründende enge Beziehung zum Inhalt eines Beitrags (BGE 130 II 514 E. 2.2.1 S. 517 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen der egoistischen Verbandsbeschwerde, bei der eine als juristische Person konstituierte Vereinigung im Rahmen ihrer statutarischen Aufgaben die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl ihrer Mitglieder wahrnimmt (BGE 130 II 514 E. 2.3.3 S. 519 mit Hinweisen).
2.3 Im beanstandeten Beitrag ist unmittelbar weder vom beschwerdeführenden Verein noch von seinem Präsidenten die Rede. Der VgT und seine Mitglieder haben sich ganz allgemein dem Schutz der Tiere verschrieben; die Tatsache, dass der VgT in seinem Namen bzw. Logo den Begriff "Tierfabrik" verwendet, genügt nicht, um einen (kritischen) Beitrag zur Abschaffung der Höchsttierbestände und der damit befürchteten Gefahr des Entstehens von Tierfabriken mit der Begründung anzufechten, solche bestünden - im Hinblick auf die Qualität der Tierhaltung - in der Schweiz bereits heute, was dem Zuschauer verschwiegen worden sei. Der beschwerdeführende Verein bzw. seine Mitglieder engagieren sich aktiv zum Wohl der Tiere und sehen hierin auch ein besonderes persönliches Interesse; sie werden durch den beanstandeten Beitrag jedoch nicht anders betroffen als irgendein anderer tierliebender Zuschauer. Es fehlt ihnen somit die nach Art. 89 Abs. 1 BGG erforderliche Beziehungsnähe zum Sendethema, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Dass der Präsident des VgT 1992 ein Buch zum Thema der Tierfabriken geschrieben hat, verschafft ihm auch als Privatperson kein persönliches Interesse im dargelegten Sinn (BGE 123 II 115 E. 2b S. 517: "publizistische Tätigkeit im Bereich der Ausländerpolitik"). In solchen Fällen steht nur die Popularbeschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen offen (BGE 123 II 115 E. 2b/cc S. 119).
2.4 Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt: Im Rahmen der im Radio- und Fernsehgesetz formalisierten Aufsichtsbeschwerde hat der Popularbeschwerdeführer lediglich einen spezialgesetzlichen Anspruch darauf, dass es die UBI nicht bundesrechtswidrig unterlässt, das durch ihn ausgelöste und ausschliesslich im öffentlichen Interesse liegende Verfahren durchzuführen. Allein diesen spezialgesetzlichen Erledigungsanspruch kann er gegebenenfalls mit Beschwerde vor Bundesgericht durchsetzen. Er ist dagegen nicht legitimiert, geltend zu machen, die UBI habe zu Unrecht Beweisanträgen nicht entsprochen, den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt oder ihr Prüfungsprogramm in unzulässiger Weise beschränkt. Verfügt der Popularbeschwerdeführer über keine entsprechenden Verfahrensrechte, hat er auch kein schutzwürdiges Interesse, um in diesem Zusammenhang an das Bundesgericht zu gelangen (vgl. BGE 123 II 115 E. 2c S. 119 f.; Urteil 2A.47/1998 vom 29. September 1998, E. 3, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 6 S. 36).
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Art. 89 cpv. 1 LTF, art. 94 e 99 LRTV 2006, risp. art. 63 LRTV 1991; legittimazione a ricorrere contro una decisione dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (AIRR) in tema di conformità alla legislazione sui programmi; servizio "Più maiali". Dinanzi al Tribunale federale, l'azione popolare è esclusa (anche) in materia radiotelevisiva (consid. 2.1 e 2.2). Un'associazione che nel nome e nel logo utilizza l'espressione "fabbriche di animali" non può impugnare né nel merito né per violazione del diritto di essere sentito una decisione dell'AIRR relativa ad un servizio (critico) sulla proposta di soppressione degli effettivi massimi legalmente previsti per la detenzione di animali e sul temuto rischio che sorgano di conseguenza delle "fabbriche di animali" (consid. 2.3 e 2.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 125
Am 23. Januar 1961 erwarb die K. AG drei Liegenschaften auf dem Gebiet der schwyzerischen Gemeinde I. (Grundbuchblätter GB xx1 und xx2 sowie xx3). Am 25. Januar 2000 änderte die Gesellschaft ihren Namen auf H. AG und wurde von der C. AG (U.) übernommen. In weiteren Schritten wurde die H. AG ohne Liquidation aufgelöst, während die C. AG in die Z. AG umfirmiert wurde. Die drei Liegenschaften in I. gelangten dadurch ins Eigentum der Z. AG. Am 6. April 2004 löste die Generalversammlung die Z. AG (U.) infolge Fusion mit der X. AG in W. auf. Noch vor der Fusion veräusserte die Z. AG die drei Liegenschaften in I.
Am 30. Juli 2003 verkaufte sie das Grundstück GB xx2. Mit Verfügung vom 25. März 2004 ging die kantonale Steuerverwaltung Schwyz dafür von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000 aus und ermittelte einen Grundstückgewinn von Fr. 33'450.-, den sie mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 6'680.- veranlagte.
Ebenfalls am 30. Juli 2003 verkaufte die Z. AG die Liegenschaft GB xx1. Auch für diesen Verkauf ging die kantonale Steuerverwaltung von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000 aus. Bei einem berechneten Grundstückgewinn von Fr. 9'300.- veranlagte sie die Z. AG am 25. März 2004 zu einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 2'709.-.
Mit Vertrag vom 2. Juli 2003 bzw. 21. Juli 2004 veräusserte die Z. AG bzw. ihre Rechtsnachfolgerin X. AG die Liegenschaft GB xx3. Für diesen Landverkauf ermittelte die kantonale Steuerverwaltung am 5. Oktober 2004 einen Grundstückgewinn von Fr. 2'240'000.-, den sie, erneut ausgehend von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000, mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 667'710.- veranlagte.
Gegen alle Veranlagungsverfügungen wurde Einsprache erhoben. Mit Entscheid vom 28. März 2007 vereinigte die kantonale Steuerkommission Schwyz die drei Einsprachen und wies sie ab.
Am 23. August 2007 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. März 2007 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Steuerkommission Schwyz zurück, damit diese die geschuldeten Grundstückgewinnsteuern auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren neu ermitteln könne.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Oktober 2007 an das Bundesgericht beantragt die kantonale Steuerverwaltung Schwyz, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Die X. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht und die Eidgenössische Steuerverwaltung haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Im Streit stehen drei Veranlagungen für Grundstückgewinnsteuern gemäss den §§ 104 ff. des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) für Landverkäufe der Beschwerdegegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in den Jahren 2003 und 2004. Strittig ist die für die Bemessung der Grundstückgewinnsteuern anrechenbare Besitzesdauer. Das Verwaltungsgericht gelangte in Auslegung der übergangsrechtlichen Bestimmungen des Steuergesetzes, insbesondere von § 247 StG/SZ, zum Ergebnis, die Fusion vom 25. Januar 2000 sei für die Berechnung der Besitzesdauer unbeachtlich, weshalb auf den 23. Januar 1961 abzustellen sei. Demgegenüber ist die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung der Auffassung, die Besitzesdauer habe am 25. Januar 2000 zu laufen begonnen. Unbestritten ist, dass die späteren Umstrukturierungen nach § 107 lit. e StG/SZ steueraufschiebende Wirkung entfalteten.
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor. Im Hinblick auf die Vorinstanz und den Streitgegenstand erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten damit grundsätzlich als zulässig (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG).
1.3 Nach Art. 90 BGG steht die Beschwerde an das Bundesgericht offen gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide). Angefochten ist hier ein Rückweisungsentscheid. Solche sind grundsätzlich Zwischenentscheide, gegen die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden kann, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (vgl. BGE 133 V 477 E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; BGE 132 III 785 E. 3.2 S. 790). Wenn jedoch der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid (Urteil des Bundesgerichts 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007, E. 1.1; vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 9 zu Art. 90 BGG).
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Angelegenheit an die Steuerkommission Schwyz zurückgewiesen zur neuen Ermittlung der Grundstückgewinnsteuer auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren. Dabei hat sich diese in erster Linie mit rein rechnerischen Fragen zu befassen, zu deren Beantwortung kein Beurteilungsspielraum verbleibt. Das angefochtene Urteil ist daher als Endentscheid zu behandeln.
Abgesehen davon wäre nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ausnahmsweise die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein solcher irreversibler Nachteil unter anderem dann vor, wenn die beschwerdeführende Behörde einen neuen Entscheid fällen muss, den sie in der Folge nicht weiterziehen könnte (vgl. dazu BGE 133 II 409 E. 1.2 S. 412; BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). Auch diese Voraussetzung wäre vorliegend erfüllt.
2.
2.1 Die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung behauptet nicht, der Kanton Schwyz sei wie ein Privater betroffen, und sie leitet ihre Beschwerdeberechtigung folgerichtig nicht aus Art. 89 Abs. 1 BGG ab. Es erscheint denn auch ausgeschlossen, den Staat als Steuergläubiger einem Privaten gleichzustellen. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Behörde nicht ohne weiteres berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 127 II 31 E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt namentlich nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 407; BGE 133 V 188 E. 4.4.2 S. 194; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; vgl. nunmehr auch BGE 134 II 45 E. 2.2.1).
2.2 Die beschwerdeführende Steuerverwaltung beruft sich hingegen auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG. Danach sind zur Beschwerde berechtigt Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
2.3 Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie betreffen, nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Beschwerdeberechtigt sind nach Art. 73 Abs. 2 StHG die Steuerpflichtigen, die nach kantonalem Recht zuständige Behörde und die Eidgenössische Steuerverwaltung. Art. 73 Abs. 2 StHG bildet grundsätzlich einen Anwendungsfall von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 68 zu Art. 89 BGG). § 168 StG/SZ bezeichnet die Veranlagungsbehörde als zuständige kantonale Behörde. Nach § 124 Abs. 1 StG/SZ handelt es sich dabei um die kantonale Steuerverwaltung.
2.4 Art. 12 StHG regelt die Besteuerung der Grundstückgewinne durch die Kantone. Die Bestimmung befindet sich im Zweiten Titel des Steuerharmonisierungsgesetzes, der die Vorschriften zur Vereinheitlichung der Steuern der natürlichen Personen enthält. Sie fällt damit in den Anwendungsbereich von Art. 73 StHG. Allerdings macht das beschwerdeführende Amt nicht eine Verletzung des Steuerharmonisierungsgesetzes geltend, sondern eine willkürliche Auslegung und Anwendung des ergänzenden kantonalen Steuerrechts. Es fragt sich, ob es dazu berechtigt ist.
2.5 Unter der Geltung des alten Verfahrensrechts (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG; BS 3 S. 531]) ging das Bundesgericht - übrigens in einem eine Grundstückgewinnsteuer betreffenden Fall - davon aus, dass es für die Frage der Legitimation nach Art. 73 StHG keine Rolle spiele, ob sich die Streitsache auf den Bereich abschliessender bundesrechtlicher Regelungen beziehe oder den Kantonen im Rahmen des harmonisierten Rechts Freiräume verblieben seien (BGE 130 II 202 E. 1 S. 204). Allerdings beschränkte das Bundesgericht trotz Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde seine Prüfungsbefugnis gemäss den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen, soweit der Bundesgesetzgeber dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumte (BGE 130 II 202 E. 3.1 S. 206). Da die kantonale Steuerverwaltung zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nicht legitimiert war, entfiel für sie die Möglichkeit, insoweit selbst Beschwerde zu führen (BGE 131 II 710 E. 1.2 S. 713).
2.6 Neurechtlich ist die Unterscheidung von Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde weggefallen bzw. sind die Funktionen der beiden Rechtsmittel weitgehend in der neuen Einheitsbeschwerde vereinigt.
2.6.1 Im öffentlichen Recht dient die Behördenbeschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich dazu, die einheitliche und richtige Anwendung des Bundes(verwaltungs)rechts sicherzustellen (vgl. ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Urs Portmann [Hrsg.], Lausanne 2007, S. 160 f.; WALDMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 89 BGG; BBl 2001 S. 4330). In Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG wird dieser enge Konnex zwischen Legitimation und Beschwerdegrund bei der allgemeinen Behördenbeschwerde ausdrücklich verlangt, indem die Beschwerdeberechtigung davon abhängt, dass der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung verletzen kann. Die gleiche Voraussetzung wird in Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG bei der besonderen Behördenbeschwerde nicht ausdrücklich wiederholt. Der Bundesgesetzgeber hat sich damit die Möglichkeit vorbehalten, in den entsprechenden Sonderbestimmungen spezifische Legitimationsvoraussetzungen zu definieren (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 64 zu Art. 89 BGG; WALDMANN, a.a.O., N. 64 und 67 zu Art. 89 BGG). Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation von den zulässigen Beschwerdegründen systematisch strikt zu trennen sind, wenn der Bundesgesetzgeber nicht ausdrücklich eine spezifische Verknüpfung der beiden Gesichtspunkte vorsieht.
2.6.2 In analoger Weise hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen entschieden, das Bundesgerichtsgesetz behandle die Beschwerdegründe systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis. Dies beruhte auf dem Hintergrund, dass sich die Legitimation der Staatsanwaltschaft (gemäss Art. 81 BGG) aus dem staatlichen Strafanspruch ableitet und sich mithin auf jede Rechtsverletzung bezieht, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird. Die Staatsanwaltschaft ist daher nach der Rechtsprechung zur neuen Einheitsbeschwerde in Strafsachen auch berechtigt, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts anzufechten (BGE 134 IV 36 E. 1.4.3 S. 40 f.).
2.6.3 Kommt es somit massgeblich auf die gesetzliche Regelung der Beschwerdelegitimation an, ist vorliegend die Tragweite von Art. 73 StHG entscheidend. Mit der Justizreform erfuhr der Wortlaut dieser Bestimmung nur eine redaktionelle Änderung, indem in Abs. 1 der Begriff der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch denjenigen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersetzt wurde (BBl 2001 S. 4440). Aus den Materialien ergibt sich nirgends ein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber Änderungen bei der Beschwerdelegitimation beabsichtigte. Die Frage der Beschwerdeberechtigung ist daher gleich zu beantworten wie unter dem alten Verfahrensrecht. Das bedeutet insbesondere, dass die kantonale Steuerverwaltung unabhängig von der Frage der zulässigen Beschwerdegründe weiterhin zur Beschwerde legitimiert ist, wenn der angefochtene Entscheid eine Materie des Steuerharmonisierungsgesetzes gemäss der entsprechenden Umschreibung in Art. 73 StHG, nämlich eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie, betrifft. Dabei ist für die Frage der Beschwerdeberechtigung unmassgeblich, ob das Steuerharmonisierungsrecht dem Kanton insofern einen gewissen Gestaltungsspielraum belässt oder nicht.
2.7 Nun hat allerdings das Bundesgericht entschieden, dass die kantonalen Durchführungsstellen im Zusammenhang mit Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung in Anwendung von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 38 der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) nur zur Beschwerdeerhebung an das Bundesgericht legitimiert sind, soweit es um Ergänzungsleistungen geht, die im Bundesrecht geregelt sind, und nicht um solche, die sich auf kantonales Recht stützen. Das Bundesgericht hielt dazu ausdrücklich fest, die Bestimmungen über die Beschwerdeberechtigung könnten sich einzig auf den Vollzug des Bundesrechts beziehen (vgl. BGE 134 V 53 E. 2). Die rechtliche Ausgangslage unterscheidet sich jedoch wesentlich vom vorliegenden Fall: Anders als bei der nach Art. 12 StHG zwingend zu erhebenden Grundstückgewinnsteuer sind die Kantone von Bundesrechts wegen frei, ob und in welchem Umfang sie Unterstützungsleistungen erbringen wollen, die über das bundesgesetzliche Obligatorium hinausgehen (vgl. Art. 2 Abs. 2 ELG [SR 831.30]). Bei der Grundstückgewinnsteuer bestehen keine solchen Spielräume. Zwar verfügen die Kantone über gewisse Freiheiten bei der Ausgestaltung der Steuer, nicht aber bei deren Erhebung. Das rechtfertigt insofern eine uneingeschränkte Beschwerdelegitimation auch der kantonalen Steuerbehörden.
3.
3.1 Ist die kantonale Steuerverwaltung zur Beschwerde legitimiert, bleibt zu prüfen, welche Beschwerdegründe sie anrufen kann. Auszugehen ist dabei von der entsprechenden gesetzlichen Regelung in Art. 95-98 BGG, wobei die Geltendmachung einer Verletzung von Bundesrecht im Vordergrund steht (Art. 95 lit. a BGG).
3.2 Zum Bundesrecht zählt namentlich das Bundesgesetzesrecht. Art. 12 StHG enthält freilich nur wenige Vorschriften zur Grundstückgewinnsteuer bei der Veräusserung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens. Vorgeschrieben wird zwar die Erhebung einer Grundstückgewinnsteuer; das Gesetz bleibt aber hinsichtlich der Ausgestaltung derselben und insbesondere betreffend die anrechenbare Besitzesdauer vage und enthält nur wenige Vorgaben an die Kantone. Die Kantone sind frei, die Grundstückgewinnsteuer über die ordentliche Einkommens- oder Gewinnsteuer oder mit einer besonderen Einkommenssteuer zu erheben (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; BERNHARD ZWAHLEN, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N. 3 ff. zu Art. 12 StHG). Für den Fall, dass ein Kanton, wie hier, eine solche besondere Steuer erhebt, schreibt das Gesetz vor, wie bestimmte Grundstücke bei Umstrukturierungen zu behandeln sind (Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 und 4 sowie Art. 24 Abs. 3 und 3quater StHG) und dass die Überführung einer Liegenschaft vom Privat- ins Geschäftsvermögen nicht einer Veräusserung gleichgestellt werden darf (Art. 12 Abs. 4 lit. b StHG). Ebenfalls zu beachten ist die allgemeine Regel, dass kurzfristig realisierte Grundstückgewinne stärker besteuert werden müssen als langfristige (Art. 12 Abs. 5 StHG).
Alle diese Grundsätze ruft das beschwerdeführende Amt indessen nicht direkt an. Vielmehr macht es einzig geltend, die Auslegung und Anwendung des kantonalen Steuergesetzes durch die Vorinstanz sei willkürlich. Die vorliegende Beschwerde der Steuerverwaltung zielt demnach nicht unmittelbar auf die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes ab, sondern auf eine Kontrolle der Anwendung des kantonalen Rechts im Bereich eines entsprechenden Gestaltungsspielraums des Kantons.
3.3 Zu entscheiden ist somit, ob die Steuerverwaltung auch die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen kann. Altrechtlich verfügte die staatliche Steuerverwaltung nicht über diese Möglichkeit, da sie insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert war (BGE 131 II 710 E. 1.2 S. 713; vgl. auch E. 2.5). Neurechtlich ist die Frage der Legitimation von derjenigen der zulässigen Beschwerdegründe jedoch zu trennen (vgl. E. 2.6.1). Im neuen System der Einheitsbeschwerde bestimmt das Gesetz die Beschwerdegründe einheitlich (in Art. 95-98 BGG). Die zur Beschwerde berechtigte Behörde kann - im Rahmen ihres Aufgabenbereichs - jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Rechtsanwendung begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts im Sinne von Art. 95 lit. a BGG (BGE 134 IV 36 E. 1.4.3 S. 41).
3.4 Von der Steuerverwaltung angerufen werden kann vorliegend insbesondere das Willkürverbot nach Art. 9 BV als Bestandteil des Bundesverfassungsrechts. Das Willkürverbot räumt nicht nur dem Einzelnen im Sinne eines Grundrechts einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein, sondern es beansprucht auch Geltung als objektives, für die gesamte Staatstätigkeit verbindliches Grundprinzip (BGE 134 IV 36 E. 1.4.4 S. 41 f.). Gestützt auf diesen objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 9 BV kann die kantonale Steuerverwaltung daher vorliegend geltend machen, die Vorinstanz habe das kantonale Recht willkürlich ausgelegt und angewendet.
4.
4.1 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
4.2 Strittig ist die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) über die Berechnung der für die Grundstückgewinnsteuer massgeblichen Besitzesdauer. Fraglich ist, wie sich die Kombination der ordentlichen gesetzlichen Regelung mit der entsprechenden Übergangsordnung im vorliegenden Fall auswirkt.
Nach § 113 StG/SZ entspricht der Grundstückgewinn dem Betrag, um den der Veräusserungserlös die Anlagekosten übersteigt (Abs. 1). Für die Gewinnbemessung bei der Veräusserung eines unter Steueraufschub erworbenen Grundstücks ist auf die letzte Veräusserung abzustellen, die keinen Steueraufschub bewirkt hat (Abs. 2). Gemäss § 121 StG/SZ bestimmen sich Beginn und Ende der Besitzesdauer nach dem Datum des Grundbucheintrages bzw. bei Fehlen eines solchen nach dem Zeitpunkt des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte (Abs. 1). Massgebend für die Berechnung der Besitzesdauer ist die letzte Veräusserung (Abs. 2). Wurde das Grundstück aus steueraufschiebender Veräusserung erworben, wird für die Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Veräusserung abgestellt. Bei Erwerb des Grundstücks durch Ersatzbeschaffung kommt nur für den nicht besteuerten Gewinn die Besitzesdauer des bei der Ersatzbeschaffung veräusserten Grundstücks zur Anrechnung (Abs. 3).
Übergangsrechtlich sieht das Gesetz in § 246 StG/SZ als Grundsatz vor, dass die Grundstückgewinnsteuer nach neuem Recht für alle Veräusserungen erhoben wird, die nach dem 31. Dezember 2000 im Grundbuch eingetragen werden. Für Veräusserungen ohne Grundbucheintrag ist das Datum des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte massgebend. § 247 StG/SZ enthält eine spezifische Ergänzung für altrechtliche Sonderfälle. Danach ist insbesondere für die Gewinnbemessung und die Berechnung der Besitzesdauer bei der Veräusserung eines vor dem 1. Januar 2001 steuerfrei erworbenen Grundstücks auf die letzte besteuerte Veräusserung abzustellen. Dasselbe gilt für die Veräusserung eines Grundstücks, das vor dem 1. Januar 2001 aus einer Handänderung erworben wurde, die nach bisherigem Recht besteuert wurde, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub bewirken würde.
4.3 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass für die drei hier fraglichen Grundstückverkäufe in den Jahren 2003 und 2004 gemäss § 246 StG/SZ das neue Recht anwendbar sei, was an sich unter den Verfahrensbeteiligten auch unbestritten ist. Demgegenüber habe für die früheren Handänderungen der Vorgängergesellschaft, die am 25. Januar 2000 im Grundbuch eingetragen wurden, noch das alte Grundstückgewinnsteuerrecht gegolten. In Übereinstimmung mit der Steuerverwaltung nahm das Verwaltungsgericht sodann an, dass ein altrechtlicher Sonderfall im Sinne von § 247 Abs. 1 StG/SZ vorliege, da die Auswirkungen der mit Grundbucheintrag vom 25. Januar 2000 erfolgten Umstrukturierung zu prüfen seien; dabei seien damals nach Durchführung der Umstrukturierung mit Fusion und Grundbucheintrag per 25. Januar 2000 Veranlagungsverfügungen getroffen worden, wonach keine Grundstückgewinnsteuern anfielen, weil die Übertragung zu Buchwerten erfolgt sei.
Zur hier strittigen Frage hielt das Verwaltungsgericht fest, dass die übergangsrechtliche Regelung in § 247 Abs. 1 StG/SZ bei den erfassten Sondertatbeständen eine Verlängerung der Besitzesdauer bewirke, wenn eine steuerfreie Handänderung stattgefunden habe, weil einzig auf den Zeitpunkt der letzten besteuerten Veräusserung abzustellen sei. Mithin solle in solchen Fällen die Besitzesdauer nicht unterbrochen werden. Vielmehr sei sie von der letzten besteuerten Veräusserung bis zur aktuellen Handänderung zu berechnen. Das gelte auch für die Veräusserung eines Grundstücks, die nach bisherigem Recht besteuert worden sei, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub erhielte.
4.4 Der Standpunkt der Steuerverwaltung in der Beschwerdeschrift ist nicht ohne weiteres verständlich. Sie scheint jedoch im Wesentlichen einzuwenden, die im früheren Recht vorgesehenen (echten) Steuerbefreiungstatbestände hätten - im Unterschied zu so genannten unechten Befreiungs- sowie zu Steueraufschubtatbeständen - altrechtlich dazu geführt, dass die Besitzesdauer neu zu laufen beginne (vgl. dazu die Darstellung bei XAVER METTLER, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Schwyz, Zürich 1990, S. 126 ff.). Solche Steuerbefreiungen widersprächen heute jedoch dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes und seien deshalb abgeschafft worden. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts führe nunmehr dazu, dass übergangsrechtlich eine altrechtliche Steuerbefreiung die Besitzesdauer nicht mehr unterbreche, was im Ergebnis krass stossend erscheine.
4.5 Der Standpunkt der beschwerdeführenden Steuerverwaltung ist insbesondere aus systematischen Gründen bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar. Die früheren, damals zulässigen Tatbestände der Steuerbefreiung beeinflussen übergangsrechtlich die Rechtslage und führen zu systematisch fragwürdigen Folgen. Demgegenüber spricht für die Auffassung der Vorinstanz zunächst der Wortlaut des Gesetzes. Der angefochtene Entscheid steht sodann im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen, im Grundstückgewinnsteuerrecht Umstrukturierungen grundsätzlich steuerneutral auszugestalten. Insofern entspricht er auch besser dem heute geltenden Harmonisierungsrecht. Art. 23 Abs. 4 StHG (in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit dem 1. Juli 2004 [SR 221.301]) sieht nämlich vor, dass bei Umstrukturierungen wie Fusion, Spaltung oder Umwandlung die stillen Reserven nicht zu besteuern sind, wenn die bisher massgeblichen Werte weitergeführt werden, was bei der Grundstückgewinnsteuer als steueraufschiebende Veräusserung zu behandeln ist (Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG, ebenfalls in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 [SR 221.301]).
4.6 Nach dem neuen kantonalen Steuergesetz wird dementsprechend bei Eigentumserwerb infolge Fusion in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes die Besteuerung des Grundstückgewinns aufgeschoben. Wird die Liegenschaft weiterveräussert, ist sowohl bei der Gewinnbemessung als auch bei der Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Handänderung abzustellen (§ 113 Abs. 2 und § 121 Abs. 3 erster Satz StG/SZ). Diese Rechtsfolge tritt nach der Übergangsbestimmung von § 247 Abs. 1 StG/SZ auch dann ein, wenn das Grundstück unter der Geltung des alten Rechts steuerfrei erworben wurde. Im vorliegenden Fall erfolgte zwar im Anschluss an den Eigentumserwerb durch Fusion am 28. März 2000 formell eine Veranlagung für die Grundstückgewinnsteuer; diese stellte aber einzig auf den Buchwert ab, was dazu führte, dass die Steuer, ob zu Recht oder zu Unrecht, auf Fr. 0.- festgesetzt wurde, obwohl die fraglichen Grundstücke seit dem ursprünglichen Erwerb im Jahre 1961 offensichtlich eine beträchtliche Wertsteigerung erfahren hatten. Im Ergebnis wurde der mit der Fusion erzielte Wertzuwachs damit, unabhängig davon, ob es sich um eine (echte) Steuerbefreiung handelte oder nicht, nicht besteuert. Dass bei dieser Ausgangslage für die Bestimmung der Besitzesdauer auf den ursprünglichen Erwerb zurückgegriffen wird, ist nicht stossend. Zwar wäre allenfalls auch die Auffassung der Steuerverwaltung vertretbar. Der angefochtene Entscheid beruht aber auf einer möglichen und zulässigen Auslegung des kantonalen Rechts. Er ist damit nicht unhaltbar.
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Art. 9 BV, Art. 89 Abs. 2 lit. d, Art. 90, 93 Abs. 1 lit. a und Art. 95 lit. a BGG sowie Art. 12 und 73 StHG; kantonalrechtliche, das Steuerharmonisierungsgesetz ergänzende Regelung der bei der Grundstückgewinnsteuer massgeblichen Besitzesdauer. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Steuerentscheid, mit dem die Streitsache an die untere Instanz zurückgewiesen wird (E. 1).
Die kantonale Steuerverwaltung ist gemäss der entsprechenden Legitimationsbestimmung im Steuerharmonisierungsgesetz zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt, und zwar unabhängig davon, ob es um eine vom Steuerharmonisierungsgesetz abschliessend geregelte Frage oder um eine solche geht, in der den Kantonen ein gewisser Gestaltungsspielraum verbleibt (E. 2).
Die zur Beschwerde berechtigte Behörde kann, im Rahmen ihres Aufgabenbereichs, jede Rechtsverletzung geltend machen, die mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gerügt werden kann, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht und insbesondere des Willkürverbots (E. 3).
Prüfung der Auslegung einer kantonalen übergangsrechtlichen Ordnung zur Berechnung der für die Grundstückgewinnsteuer massgeblichen Besitzesdauer auf Willkür hin (E. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 125
Am 23. Januar 1961 erwarb die K. AG drei Liegenschaften auf dem Gebiet der schwyzerischen Gemeinde I. (Grundbuchblätter GB xx1 und xx2 sowie xx3). Am 25. Januar 2000 änderte die Gesellschaft ihren Namen auf H. AG und wurde von der C. AG (U.) übernommen. In weiteren Schritten wurde die H. AG ohne Liquidation aufgelöst, während die C. AG in die Z. AG umfirmiert wurde. Die drei Liegenschaften in I. gelangten dadurch ins Eigentum der Z. AG. Am 6. April 2004 löste die Generalversammlung die Z. AG (U.) infolge Fusion mit der X. AG in W. auf. Noch vor der Fusion veräusserte die Z. AG die drei Liegenschaften in I.
Am 30. Juli 2003 verkaufte sie das Grundstück GB xx2. Mit Verfügung vom 25. März 2004 ging die kantonale Steuerverwaltung Schwyz dafür von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000 aus und ermittelte einen Grundstückgewinn von Fr. 33'450.-, den sie mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 6'680.- veranlagte.
Ebenfalls am 30. Juli 2003 verkaufte die Z. AG die Liegenschaft GB xx1. Auch für diesen Verkauf ging die kantonale Steuerverwaltung von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000 aus. Bei einem berechneten Grundstückgewinn von Fr. 9'300.- veranlagte sie die Z. AG am 25. März 2004 zu einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 2'709.-.
Mit Vertrag vom 2. Juli 2003 bzw. 21. Juli 2004 veräusserte die Z. AG bzw. ihre Rechtsnachfolgerin X. AG die Liegenschaft GB xx3. Für diesen Landverkauf ermittelte die kantonale Steuerverwaltung am 5. Oktober 2004 einen Grundstückgewinn von Fr. 2'240'000.-, den sie, erneut ausgehend von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000, mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 667'710.- veranlagte.
Gegen alle Veranlagungsverfügungen wurde Einsprache erhoben. Mit Entscheid vom 28. März 2007 vereinigte die kantonale Steuerkommission Schwyz die drei Einsprachen und wies sie ab.
Am 23. August 2007 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. März 2007 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Steuerkommission Schwyz zurück, damit diese die geschuldeten Grundstückgewinnsteuern auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren neu ermitteln könne.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Oktober 2007 an das Bundesgericht beantragt die kantonale Steuerverwaltung Schwyz, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Die X. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht und die Eidgenössische Steuerverwaltung haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Im Streit stehen drei Veranlagungen für Grundstückgewinnsteuern gemäss den §§ 104 ff. des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) für Landverkäufe der Beschwerdegegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in den Jahren 2003 und 2004. Strittig ist die für die Bemessung der Grundstückgewinnsteuern anrechenbare Besitzesdauer. Das Verwaltungsgericht gelangte in Auslegung der übergangsrechtlichen Bestimmungen des Steuergesetzes, insbesondere von § 247 StG/SZ, zum Ergebnis, die Fusion vom 25. Januar 2000 sei für die Berechnung der Besitzesdauer unbeachtlich, weshalb auf den 23. Januar 1961 abzustellen sei. Demgegenüber ist die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung der Auffassung, die Besitzesdauer habe am 25. Januar 2000 zu laufen begonnen. Unbestritten ist, dass die späteren Umstrukturierungen nach § 107 lit. e StG/SZ steueraufschiebende Wirkung entfalteten.
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor. Im Hinblick auf die Vorinstanz und den Streitgegenstand erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten damit grundsätzlich als zulässig (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG).
1.3 Nach Art. 90 BGG steht die Beschwerde an das Bundesgericht offen gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide). Angefochten ist hier ein Rückweisungsentscheid. Solche sind grundsätzlich Zwischenentscheide, gegen die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden kann, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (vgl. BGE 133 V 477 E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; BGE 132 III 785 E. 3.2 S. 790). Wenn jedoch der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid (Urteil des Bundesgerichts 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007, E. 1.1; vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 9 zu Art. 90 BGG).
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Angelegenheit an die Steuerkommission Schwyz zurückgewiesen zur neuen Ermittlung der Grundstückgewinnsteuer auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren. Dabei hat sich diese in erster Linie mit rein rechnerischen Fragen zu befassen, zu deren Beantwortung kein Beurteilungsspielraum verbleibt. Das angefochtene Urteil ist daher als Endentscheid zu behandeln.
Abgesehen davon wäre nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ausnahmsweise die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein solcher irreversibler Nachteil unter anderem dann vor, wenn die beschwerdeführende Behörde einen neuen Entscheid fällen muss, den sie in der Folge nicht weiterziehen könnte (vgl. dazu BGE 133 II 409 E. 1.2 S. 412; BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). Auch diese Voraussetzung wäre vorliegend erfüllt.
2.
2.1 Die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung behauptet nicht, der Kanton Schwyz sei wie ein Privater betroffen, und sie leitet ihre Beschwerdeberechtigung folgerichtig nicht aus Art. 89 Abs. 1 BGG ab. Es erscheint denn auch ausgeschlossen, den Staat als Steuergläubiger einem Privaten gleichzustellen. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Behörde nicht ohne weiteres berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 127 II 31 E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt namentlich nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 407; BGE 133 V 188 E. 4.4.2 S. 194; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; vgl. nunmehr auch BGE 134 II 45 E. 2.2.1).
2.2 Die beschwerdeführende Steuerverwaltung beruft sich hingegen auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG. Danach sind zur Beschwerde berechtigt Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
2.3 Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie betreffen, nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Beschwerdeberechtigt sind nach Art. 73 Abs. 2 StHG die Steuerpflichtigen, die nach kantonalem Recht zuständige Behörde und die Eidgenössische Steuerverwaltung. Art. 73 Abs. 2 StHG bildet grundsätzlich einen Anwendungsfall von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 68 zu Art. 89 BGG). § 168 StG/SZ bezeichnet die Veranlagungsbehörde als zuständige kantonale Behörde. Nach § 124 Abs. 1 StG/SZ handelt es sich dabei um die kantonale Steuerverwaltung.
2.4 Art. 12 StHG regelt die Besteuerung der Grundstückgewinne durch die Kantone. Die Bestimmung befindet sich im Zweiten Titel des Steuerharmonisierungsgesetzes, der die Vorschriften zur Vereinheitlichung der Steuern der natürlichen Personen enthält. Sie fällt damit in den Anwendungsbereich von Art. 73 StHG. Allerdings macht das beschwerdeführende Amt nicht eine Verletzung des Steuerharmonisierungsgesetzes geltend, sondern eine willkürliche Auslegung und Anwendung des ergänzenden kantonalen Steuerrechts. Es fragt sich, ob es dazu berechtigt ist.
2.5 Unter der Geltung des alten Verfahrensrechts (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG; BS 3 S. 531]) ging das Bundesgericht - übrigens in einem eine Grundstückgewinnsteuer betreffenden Fall - davon aus, dass es für die Frage der Legitimation nach Art. 73 StHG keine Rolle spiele, ob sich die Streitsache auf den Bereich abschliessender bundesrechtlicher Regelungen beziehe oder den Kantonen im Rahmen des harmonisierten Rechts Freiräume verblieben seien (BGE 130 II 202 E. 1 S. 204). Allerdings beschränkte das Bundesgericht trotz Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde seine Prüfungsbefugnis gemäss den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen, soweit der Bundesgesetzgeber dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumte (BGE 130 II 202 E. 3.1 S. 206). Da die kantonale Steuerverwaltung zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nicht legitimiert war, entfiel für sie die Möglichkeit, insoweit selbst Beschwerde zu führen (BGE 131 II 710 E. 1.2 S. 713).
2.6 Neurechtlich ist die Unterscheidung von Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde weggefallen bzw. sind die Funktionen der beiden Rechtsmittel weitgehend in der neuen Einheitsbeschwerde vereinigt.
2.6.1 Im öffentlichen Recht dient die Behördenbeschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich dazu, die einheitliche und richtige Anwendung des Bundes(verwaltungs)rechts sicherzustellen (vgl. ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Urs Portmann [Hrsg.], Lausanne 2007, S. 160 f.; WALDMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 89 BGG; BBl 2001 S. 4330). In Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG wird dieser enge Konnex zwischen Legitimation und Beschwerdegrund bei der allgemeinen Behördenbeschwerde ausdrücklich verlangt, indem die Beschwerdeberechtigung davon abhängt, dass der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung verletzen kann. Die gleiche Voraussetzung wird in Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG bei der besonderen Behördenbeschwerde nicht ausdrücklich wiederholt. Der Bundesgesetzgeber hat sich damit die Möglichkeit vorbehalten, in den entsprechenden Sonderbestimmungen spezifische Legitimationsvoraussetzungen zu definieren (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 64 zu Art. 89 BGG; WALDMANN, a.a.O., N. 64 und 67 zu Art. 89 BGG). Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation von den zulässigen Beschwerdegründen systematisch strikt zu trennen sind, wenn der Bundesgesetzgeber nicht ausdrücklich eine spezifische Verknüpfung der beiden Gesichtspunkte vorsieht.
2.6.2 In analoger Weise hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen entschieden, das Bundesgerichtsgesetz behandle die Beschwerdegründe systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis. Dies beruhte auf dem Hintergrund, dass sich die Legitimation der Staatsanwaltschaft (gemäss Art. 81 BGG) aus dem staatlichen Strafanspruch ableitet und sich mithin auf jede Rechtsverletzung bezieht, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird. Die Staatsanwaltschaft ist daher nach der Rechtsprechung zur neuen Einheitsbeschwerde in Strafsachen auch berechtigt, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts anzufechten (BGE 134 IV 36 E. 1.4.3 S. 40 f.).
2.6.3 Kommt es somit massgeblich auf die gesetzliche Regelung der Beschwerdelegitimation an, ist vorliegend die Tragweite von Art. 73 StHG entscheidend. Mit der Justizreform erfuhr der Wortlaut dieser Bestimmung nur eine redaktionelle Änderung, indem in Abs. 1 der Begriff der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch denjenigen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersetzt wurde (BBl 2001 S. 4440). Aus den Materialien ergibt sich nirgends ein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber Änderungen bei der Beschwerdelegitimation beabsichtigte. Die Frage der Beschwerdeberechtigung ist daher gleich zu beantworten wie unter dem alten Verfahrensrecht. Das bedeutet insbesondere, dass die kantonale Steuerverwaltung unabhängig von der Frage der zulässigen Beschwerdegründe weiterhin zur Beschwerde legitimiert ist, wenn der angefochtene Entscheid eine Materie des Steuerharmonisierungsgesetzes gemäss der entsprechenden Umschreibung in Art. 73 StHG, nämlich eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie, betrifft. Dabei ist für die Frage der Beschwerdeberechtigung unmassgeblich, ob das Steuerharmonisierungsrecht dem Kanton insofern einen gewissen Gestaltungsspielraum belässt oder nicht.
2.7 Nun hat allerdings das Bundesgericht entschieden, dass die kantonalen Durchführungsstellen im Zusammenhang mit Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung in Anwendung von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 38 der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) nur zur Beschwerdeerhebung an das Bundesgericht legitimiert sind, soweit es um Ergänzungsleistungen geht, die im Bundesrecht geregelt sind, und nicht um solche, die sich auf kantonales Recht stützen. Das Bundesgericht hielt dazu ausdrücklich fest, die Bestimmungen über die Beschwerdeberechtigung könnten sich einzig auf den Vollzug des Bundesrechts beziehen (vgl. BGE 134 V 53 E. 2). Die rechtliche Ausgangslage unterscheidet sich jedoch wesentlich vom vorliegenden Fall: Anders als bei der nach Art. 12 StHG zwingend zu erhebenden Grundstückgewinnsteuer sind die Kantone von Bundesrechts wegen frei, ob und in welchem Umfang sie Unterstützungsleistungen erbringen wollen, die über das bundesgesetzliche Obligatorium hinausgehen (vgl. Art. 2 Abs. 2 ELG [SR 831.30]). Bei der Grundstückgewinnsteuer bestehen keine solchen Spielräume. Zwar verfügen die Kantone über gewisse Freiheiten bei der Ausgestaltung der Steuer, nicht aber bei deren Erhebung. Das rechtfertigt insofern eine uneingeschränkte Beschwerdelegitimation auch der kantonalen Steuerbehörden.
3.
3.1 Ist die kantonale Steuerverwaltung zur Beschwerde legitimiert, bleibt zu prüfen, welche Beschwerdegründe sie anrufen kann. Auszugehen ist dabei von der entsprechenden gesetzlichen Regelung in Art. 95-98 BGG, wobei die Geltendmachung einer Verletzung von Bundesrecht im Vordergrund steht (Art. 95 lit. a BGG).
3.2 Zum Bundesrecht zählt namentlich das Bundesgesetzesrecht. Art. 12 StHG enthält freilich nur wenige Vorschriften zur Grundstückgewinnsteuer bei der Veräusserung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens. Vorgeschrieben wird zwar die Erhebung einer Grundstückgewinnsteuer; das Gesetz bleibt aber hinsichtlich der Ausgestaltung derselben und insbesondere betreffend die anrechenbare Besitzesdauer vage und enthält nur wenige Vorgaben an die Kantone. Die Kantone sind frei, die Grundstückgewinnsteuer über die ordentliche Einkommens- oder Gewinnsteuer oder mit einer besonderen Einkommenssteuer zu erheben (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; BERNHARD ZWAHLEN, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N. 3 ff. zu Art. 12 StHG). Für den Fall, dass ein Kanton, wie hier, eine solche besondere Steuer erhebt, schreibt das Gesetz vor, wie bestimmte Grundstücke bei Umstrukturierungen zu behandeln sind (Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 und 4 sowie Art. 24 Abs. 3 und 3quater StHG) und dass die Überführung einer Liegenschaft vom Privat- ins Geschäftsvermögen nicht einer Veräusserung gleichgestellt werden darf (Art. 12 Abs. 4 lit. b StHG). Ebenfalls zu beachten ist die allgemeine Regel, dass kurzfristig realisierte Grundstückgewinne stärker besteuert werden müssen als langfristige (Art. 12 Abs. 5 StHG).
Alle diese Grundsätze ruft das beschwerdeführende Amt indessen nicht direkt an. Vielmehr macht es einzig geltend, die Auslegung und Anwendung des kantonalen Steuergesetzes durch die Vorinstanz sei willkürlich. Die vorliegende Beschwerde der Steuerverwaltung zielt demnach nicht unmittelbar auf die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes ab, sondern auf eine Kontrolle der Anwendung des kantonalen Rechts im Bereich eines entsprechenden Gestaltungsspielraums des Kantons.
3.3 Zu entscheiden ist somit, ob die Steuerverwaltung auch die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen kann. Altrechtlich verfügte die staatliche Steuerverwaltung nicht über diese Möglichkeit, da sie insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert war (BGE 131 II 710 E. 1.2 S. 713; vgl. auch E. 2.5). Neurechtlich ist die Frage der Legitimation von derjenigen der zulässigen Beschwerdegründe jedoch zu trennen (vgl. E. 2.6.1). Im neuen System der Einheitsbeschwerde bestimmt das Gesetz die Beschwerdegründe einheitlich (in Art. 95-98 BGG). Die zur Beschwerde berechtigte Behörde kann - im Rahmen ihres Aufgabenbereichs - jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Rechtsanwendung begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts im Sinne von Art. 95 lit. a BGG (BGE 134 IV 36 E. 1.4.3 S. 41).
3.4 Von der Steuerverwaltung angerufen werden kann vorliegend insbesondere das Willkürverbot nach Art. 9 BV als Bestandteil des Bundesverfassungsrechts. Das Willkürverbot räumt nicht nur dem Einzelnen im Sinne eines Grundrechts einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein, sondern es beansprucht auch Geltung als objektives, für die gesamte Staatstätigkeit verbindliches Grundprinzip (BGE 134 IV 36 E. 1.4.4 S. 41 f.). Gestützt auf diesen objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 9 BV kann die kantonale Steuerverwaltung daher vorliegend geltend machen, die Vorinstanz habe das kantonale Recht willkürlich ausgelegt und angewendet.
4.
4.1 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
4.2 Strittig ist die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) über die Berechnung der für die Grundstückgewinnsteuer massgeblichen Besitzesdauer. Fraglich ist, wie sich die Kombination der ordentlichen gesetzlichen Regelung mit der entsprechenden Übergangsordnung im vorliegenden Fall auswirkt.
Nach § 113 StG/SZ entspricht der Grundstückgewinn dem Betrag, um den der Veräusserungserlös die Anlagekosten übersteigt (Abs. 1). Für die Gewinnbemessung bei der Veräusserung eines unter Steueraufschub erworbenen Grundstücks ist auf die letzte Veräusserung abzustellen, die keinen Steueraufschub bewirkt hat (Abs. 2). Gemäss § 121 StG/SZ bestimmen sich Beginn und Ende der Besitzesdauer nach dem Datum des Grundbucheintrages bzw. bei Fehlen eines solchen nach dem Zeitpunkt des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte (Abs. 1). Massgebend für die Berechnung der Besitzesdauer ist die letzte Veräusserung (Abs. 2). Wurde das Grundstück aus steueraufschiebender Veräusserung erworben, wird für die Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Veräusserung abgestellt. Bei Erwerb des Grundstücks durch Ersatzbeschaffung kommt nur für den nicht besteuerten Gewinn die Besitzesdauer des bei der Ersatzbeschaffung veräusserten Grundstücks zur Anrechnung (Abs. 3).
Übergangsrechtlich sieht das Gesetz in § 246 StG/SZ als Grundsatz vor, dass die Grundstückgewinnsteuer nach neuem Recht für alle Veräusserungen erhoben wird, die nach dem 31. Dezember 2000 im Grundbuch eingetragen werden. Für Veräusserungen ohne Grundbucheintrag ist das Datum des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte massgebend. § 247 StG/SZ enthält eine spezifische Ergänzung für altrechtliche Sonderfälle. Danach ist insbesondere für die Gewinnbemessung und die Berechnung der Besitzesdauer bei der Veräusserung eines vor dem 1. Januar 2001 steuerfrei erworbenen Grundstücks auf die letzte besteuerte Veräusserung abzustellen. Dasselbe gilt für die Veräusserung eines Grundstücks, das vor dem 1. Januar 2001 aus einer Handänderung erworben wurde, die nach bisherigem Recht besteuert wurde, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub bewirken würde.
4.3 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass für die drei hier fraglichen Grundstückverkäufe in den Jahren 2003 und 2004 gemäss § 246 StG/SZ das neue Recht anwendbar sei, was an sich unter den Verfahrensbeteiligten auch unbestritten ist. Demgegenüber habe für die früheren Handänderungen der Vorgängergesellschaft, die am 25. Januar 2000 im Grundbuch eingetragen wurden, noch das alte Grundstückgewinnsteuerrecht gegolten. In Übereinstimmung mit der Steuerverwaltung nahm das Verwaltungsgericht sodann an, dass ein altrechtlicher Sonderfall im Sinne von § 247 Abs. 1 StG/SZ vorliege, da die Auswirkungen der mit Grundbucheintrag vom 25. Januar 2000 erfolgten Umstrukturierung zu prüfen seien; dabei seien damals nach Durchführung der Umstrukturierung mit Fusion und Grundbucheintrag per 25. Januar 2000 Veranlagungsverfügungen getroffen worden, wonach keine Grundstückgewinnsteuern anfielen, weil die Übertragung zu Buchwerten erfolgt sei.
Zur hier strittigen Frage hielt das Verwaltungsgericht fest, dass die übergangsrechtliche Regelung in § 247 Abs. 1 StG/SZ bei den erfassten Sondertatbeständen eine Verlängerung der Besitzesdauer bewirke, wenn eine steuerfreie Handänderung stattgefunden habe, weil einzig auf den Zeitpunkt der letzten besteuerten Veräusserung abzustellen sei. Mithin solle in solchen Fällen die Besitzesdauer nicht unterbrochen werden. Vielmehr sei sie von der letzten besteuerten Veräusserung bis zur aktuellen Handänderung zu berechnen. Das gelte auch für die Veräusserung eines Grundstücks, die nach bisherigem Recht besteuert worden sei, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub erhielte.
4.4 Der Standpunkt der Steuerverwaltung in der Beschwerdeschrift ist nicht ohne weiteres verständlich. Sie scheint jedoch im Wesentlichen einzuwenden, die im früheren Recht vorgesehenen (echten) Steuerbefreiungstatbestände hätten - im Unterschied zu so genannten unechten Befreiungs- sowie zu Steueraufschubtatbeständen - altrechtlich dazu geführt, dass die Besitzesdauer neu zu laufen beginne (vgl. dazu die Darstellung bei XAVER METTLER, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Schwyz, Zürich 1990, S. 126 ff.). Solche Steuerbefreiungen widersprächen heute jedoch dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes und seien deshalb abgeschafft worden. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts führe nunmehr dazu, dass übergangsrechtlich eine altrechtliche Steuerbefreiung die Besitzesdauer nicht mehr unterbreche, was im Ergebnis krass stossend erscheine.
4.5 Der Standpunkt der beschwerdeführenden Steuerverwaltung ist insbesondere aus systematischen Gründen bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar. Die früheren, damals zulässigen Tatbestände der Steuerbefreiung beeinflussen übergangsrechtlich die Rechtslage und führen zu systematisch fragwürdigen Folgen. Demgegenüber spricht für die Auffassung der Vorinstanz zunächst der Wortlaut des Gesetzes. Der angefochtene Entscheid steht sodann im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen, im Grundstückgewinnsteuerrecht Umstrukturierungen grundsätzlich steuerneutral auszugestalten. Insofern entspricht er auch besser dem heute geltenden Harmonisierungsrecht. Art. 23 Abs. 4 StHG (in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit dem 1. Juli 2004 [SR 221.301]) sieht nämlich vor, dass bei Umstrukturierungen wie Fusion, Spaltung oder Umwandlung die stillen Reserven nicht zu besteuern sind, wenn die bisher massgeblichen Werte weitergeführt werden, was bei der Grundstückgewinnsteuer als steueraufschiebende Veräusserung zu behandeln ist (Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG, ebenfalls in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 [SR 221.301]).
4.6 Nach dem neuen kantonalen Steuergesetz wird dementsprechend bei Eigentumserwerb infolge Fusion in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes die Besteuerung des Grundstückgewinns aufgeschoben. Wird die Liegenschaft weiterveräussert, ist sowohl bei der Gewinnbemessung als auch bei der Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Handänderung abzustellen (§ 113 Abs. 2 und § 121 Abs. 3 erster Satz StG/SZ). Diese Rechtsfolge tritt nach der Übergangsbestimmung von § 247 Abs. 1 StG/SZ auch dann ein, wenn das Grundstück unter der Geltung des alten Rechts steuerfrei erworben wurde. Im vorliegenden Fall erfolgte zwar im Anschluss an den Eigentumserwerb durch Fusion am 28. März 2000 formell eine Veranlagung für die Grundstückgewinnsteuer; diese stellte aber einzig auf den Buchwert ab, was dazu führte, dass die Steuer, ob zu Recht oder zu Unrecht, auf Fr. 0.- festgesetzt wurde, obwohl die fraglichen Grundstücke seit dem ursprünglichen Erwerb im Jahre 1961 offensichtlich eine beträchtliche Wertsteigerung erfahren hatten. Im Ergebnis wurde der mit der Fusion erzielte Wertzuwachs damit, unabhängig davon, ob es sich um eine (echte) Steuerbefreiung handelte oder nicht, nicht besteuert. Dass bei dieser Ausgangslage für die Bestimmung der Besitzesdauer auf den ursprünglichen Erwerb zurückgegriffen wird, ist nicht stossend. Zwar wäre allenfalls auch die Auffassung der Steuerverwaltung vertretbar. Der angefochtene Entscheid beruht aber auf einer möglichen und zulässigen Auslegung des kantonalen Rechts. Er ist damit nicht unhaltbar.
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Art. 9 Cst., art. 89 al. 2 let. d, art. 90, 93 al. 1 let. a et art. 95 let. a LTF, ainsi que les art. 12 et 73 LHID; réglementation cantonale complémentaire à la loi sur l'harmonisation des impôts directs sur la durée déterminante de possession en matière d'impôt sur les gains immobiliers. Recevabilité du recours en matière de droit public contre une décision fiscale par laquelle l'affaire litigieuse est renvoyée à l'autorité inférieure (consid. 1).
L'Administration fiscale cantonale a qualité pour recourir au Tribunal fédéral selon la disposition de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs applicables indépendamment du fait qu'il s'agit d'une matière réglée exhaustivement par la loi sur l'harmonisation des impôts directs ou d'un domaine dans lequel les cantons jouissent encore d'une certaine autonomie (consid. 2).
L'autorité qui a qualité pour recourir peut, dans le cadre de ses compétences, invoquer toute violation d'un droit susceptible d'être alléguée par la voie du recours en matière de droit public, y compris la violation de droits découlant de la Constitution fédérale, en particulier l'interdiction de l'arbitraire (consid. 3).
Examen sous l'angle de l'arbitraire de l'interprétation d'une réglementation cantonale de droit transitoire sur le calcul de la durée de possession déterminante pour l'impôt sur les gains immobiliers (consid. 4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,127
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134 II 124
Sachverhalt ab Seite 125
Am 23. Januar 1961 erwarb die K. AG drei Liegenschaften auf dem Gebiet der schwyzerischen Gemeinde I. (Grundbuchblätter GB xx1 und xx2 sowie xx3). Am 25. Januar 2000 änderte die Gesellschaft ihren Namen auf H. AG und wurde von der C. AG (U.) übernommen. In weiteren Schritten wurde die H. AG ohne Liquidation aufgelöst, während die C. AG in die Z. AG umfirmiert wurde. Die drei Liegenschaften in I. gelangten dadurch ins Eigentum der Z. AG. Am 6. April 2004 löste die Generalversammlung die Z. AG (U.) infolge Fusion mit der X. AG in W. auf. Noch vor der Fusion veräusserte die Z. AG die drei Liegenschaften in I.
Am 30. Juli 2003 verkaufte sie das Grundstück GB xx2. Mit Verfügung vom 25. März 2004 ging die kantonale Steuerverwaltung Schwyz dafür von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000 aus und ermittelte einen Grundstückgewinn von Fr. 33'450.-, den sie mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 6'680.- veranlagte.
Ebenfalls am 30. Juli 2003 verkaufte die Z. AG die Liegenschaft GB xx1. Auch für diesen Verkauf ging die kantonale Steuerverwaltung von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000 aus. Bei einem berechneten Grundstückgewinn von Fr. 9'300.- veranlagte sie die Z. AG am 25. März 2004 zu einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 2'709.-.
Mit Vertrag vom 2. Juli 2003 bzw. 21. Juli 2004 veräusserte die Z. AG bzw. ihre Rechtsnachfolgerin X. AG die Liegenschaft GB xx3. Für diesen Landverkauf ermittelte die kantonale Steuerverwaltung am 5. Oktober 2004 einen Grundstückgewinn von Fr. 2'240'000.-, den sie, erneut ausgehend von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000, mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 667'710.- veranlagte.
Gegen alle Veranlagungsverfügungen wurde Einsprache erhoben. Mit Entscheid vom 28. März 2007 vereinigte die kantonale Steuerkommission Schwyz die drei Einsprachen und wies sie ab.
Am 23. August 2007 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. März 2007 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Steuerkommission Schwyz zurück, damit diese die geschuldeten Grundstückgewinnsteuern auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren neu ermitteln könne.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Oktober 2007 an das Bundesgericht beantragt die kantonale Steuerverwaltung Schwyz, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Die X. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht und die Eidgenössische Steuerverwaltung haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Im Streit stehen drei Veranlagungen für Grundstückgewinnsteuern gemäss den §§ 104 ff. des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) für Landverkäufe der Beschwerdegegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in den Jahren 2003 und 2004. Strittig ist die für die Bemessung der Grundstückgewinnsteuern anrechenbare Besitzesdauer. Das Verwaltungsgericht gelangte in Auslegung der übergangsrechtlichen Bestimmungen des Steuergesetzes, insbesondere von § 247 StG/SZ, zum Ergebnis, die Fusion vom 25. Januar 2000 sei für die Berechnung der Besitzesdauer unbeachtlich, weshalb auf den 23. Januar 1961 abzustellen sei. Demgegenüber ist die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung der Auffassung, die Besitzesdauer habe am 25. Januar 2000 zu laufen begonnen. Unbestritten ist, dass die späteren Umstrukturierungen nach § 107 lit. e StG/SZ steueraufschiebende Wirkung entfalteten.
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor. Im Hinblick auf die Vorinstanz und den Streitgegenstand erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten damit grundsätzlich als zulässig (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG).
1.3 Nach Art. 90 BGG steht die Beschwerde an das Bundesgericht offen gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide). Angefochten ist hier ein Rückweisungsentscheid. Solche sind grundsätzlich Zwischenentscheide, gegen die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden kann, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (vgl. BGE 133 V 477 E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; BGE 132 III 785 E. 3.2 S. 790). Wenn jedoch der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid (Urteil des Bundesgerichts 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007, E. 1.1; vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 9 zu Art. 90 BGG).
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Angelegenheit an die Steuerkommission Schwyz zurückgewiesen zur neuen Ermittlung der Grundstückgewinnsteuer auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren. Dabei hat sich diese in erster Linie mit rein rechnerischen Fragen zu befassen, zu deren Beantwortung kein Beurteilungsspielraum verbleibt. Das angefochtene Urteil ist daher als Endentscheid zu behandeln.
Abgesehen davon wäre nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ausnahmsweise die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein solcher irreversibler Nachteil unter anderem dann vor, wenn die beschwerdeführende Behörde einen neuen Entscheid fällen muss, den sie in der Folge nicht weiterziehen könnte (vgl. dazu BGE 133 II 409 E. 1.2 S. 412; BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). Auch diese Voraussetzung wäre vorliegend erfüllt.
2.
2.1 Die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung behauptet nicht, der Kanton Schwyz sei wie ein Privater betroffen, und sie leitet ihre Beschwerdeberechtigung folgerichtig nicht aus Art. 89 Abs. 1 BGG ab. Es erscheint denn auch ausgeschlossen, den Staat als Steuergläubiger einem Privaten gleichzustellen. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Behörde nicht ohne weiteres berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 127 II 31 E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt namentlich nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 407; BGE 133 V 188 E. 4.4.2 S. 194; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; vgl. nunmehr auch BGE 134 II 45 E. 2.2.1).
2.2 Die beschwerdeführende Steuerverwaltung beruft sich hingegen auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG. Danach sind zur Beschwerde berechtigt Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
2.3 Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie betreffen, nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Beschwerdeberechtigt sind nach Art. 73 Abs. 2 StHG die Steuerpflichtigen, die nach kantonalem Recht zuständige Behörde und die Eidgenössische Steuerverwaltung. Art. 73 Abs. 2 StHG bildet grundsätzlich einen Anwendungsfall von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 68 zu Art. 89 BGG). § 168 StG/SZ bezeichnet die Veranlagungsbehörde als zuständige kantonale Behörde. Nach § 124 Abs. 1 StG/SZ handelt es sich dabei um die kantonale Steuerverwaltung.
2.4 Art. 12 StHG regelt die Besteuerung der Grundstückgewinne durch die Kantone. Die Bestimmung befindet sich im Zweiten Titel des Steuerharmonisierungsgesetzes, der die Vorschriften zur Vereinheitlichung der Steuern der natürlichen Personen enthält. Sie fällt damit in den Anwendungsbereich von Art. 73 StHG. Allerdings macht das beschwerdeführende Amt nicht eine Verletzung des Steuerharmonisierungsgesetzes geltend, sondern eine willkürliche Auslegung und Anwendung des ergänzenden kantonalen Steuerrechts. Es fragt sich, ob es dazu berechtigt ist.
2.5 Unter der Geltung des alten Verfahrensrechts (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG; BS 3 S. 531]) ging das Bundesgericht - übrigens in einem eine Grundstückgewinnsteuer betreffenden Fall - davon aus, dass es für die Frage der Legitimation nach Art. 73 StHG keine Rolle spiele, ob sich die Streitsache auf den Bereich abschliessender bundesrechtlicher Regelungen beziehe oder den Kantonen im Rahmen des harmonisierten Rechts Freiräume verblieben seien (BGE 130 II 202 E. 1 S. 204). Allerdings beschränkte das Bundesgericht trotz Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde seine Prüfungsbefugnis gemäss den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen, soweit der Bundesgesetzgeber dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumte (BGE 130 II 202 E. 3.1 S. 206). Da die kantonale Steuerverwaltung zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nicht legitimiert war, entfiel für sie die Möglichkeit, insoweit selbst Beschwerde zu führen (BGE 131 II 710 E. 1.2 S. 713).
2.6 Neurechtlich ist die Unterscheidung von Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde weggefallen bzw. sind die Funktionen der beiden Rechtsmittel weitgehend in der neuen Einheitsbeschwerde vereinigt.
2.6.1 Im öffentlichen Recht dient die Behördenbeschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich dazu, die einheitliche und richtige Anwendung des Bundes(verwaltungs)rechts sicherzustellen (vgl. ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Urs Portmann [Hrsg.], Lausanne 2007, S. 160 f.; WALDMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 89 BGG; BBl 2001 S. 4330). In Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG wird dieser enge Konnex zwischen Legitimation und Beschwerdegrund bei der allgemeinen Behördenbeschwerde ausdrücklich verlangt, indem die Beschwerdeberechtigung davon abhängt, dass der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung verletzen kann. Die gleiche Voraussetzung wird in Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG bei der besonderen Behördenbeschwerde nicht ausdrücklich wiederholt. Der Bundesgesetzgeber hat sich damit die Möglichkeit vorbehalten, in den entsprechenden Sonderbestimmungen spezifische Legitimationsvoraussetzungen zu definieren (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 64 zu Art. 89 BGG; WALDMANN, a.a.O., N. 64 und 67 zu Art. 89 BGG). Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation von den zulässigen Beschwerdegründen systematisch strikt zu trennen sind, wenn der Bundesgesetzgeber nicht ausdrücklich eine spezifische Verknüpfung der beiden Gesichtspunkte vorsieht.
2.6.2 In analoger Weise hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen entschieden, das Bundesgerichtsgesetz behandle die Beschwerdegründe systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis. Dies beruhte auf dem Hintergrund, dass sich die Legitimation der Staatsanwaltschaft (gemäss Art. 81 BGG) aus dem staatlichen Strafanspruch ableitet und sich mithin auf jede Rechtsverletzung bezieht, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird. Die Staatsanwaltschaft ist daher nach der Rechtsprechung zur neuen Einheitsbeschwerde in Strafsachen auch berechtigt, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts anzufechten (BGE 134 IV 36 E. 1.4.3 S. 40 f.).
2.6.3 Kommt es somit massgeblich auf die gesetzliche Regelung der Beschwerdelegitimation an, ist vorliegend die Tragweite von Art. 73 StHG entscheidend. Mit der Justizreform erfuhr der Wortlaut dieser Bestimmung nur eine redaktionelle Änderung, indem in Abs. 1 der Begriff der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch denjenigen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersetzt wurde (BBl 2001 S. 4440). Aus den Materialien ergibt sich nirgends ein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber Änderungen bei der Beschwerdelegitimation beabsichtigte. Die Frage der Beschwerdeberechtigung ist daher gleich zu beantworten wie unter dem alten Verfahrensrecht. Das bedeutet insbesondere, dass die kantonale Steuerverwaltung unabhängig von der Frage der zulässigen Beschwerdegründe weiterhin zur Beschwerde legitimiert ist, wenn der angefochtene Entscheid eine Materie des Steuerharmonisierungsgesetzes gemäss der entsprechenden Umschreibung in Art. 73 StHG, nämlich eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie, betrifft. Dabei ist für die Frage der Beschwerdeberechtigung unmassgeblich, ob das Steuerharmonisierungsrecht dem Kanton insofern einen gewissen Gestaltungsspielraum belässt oder nicht.
2.7 Nun hat allerdings das Bundesgericht entschieden, dass die kantonalen Durchführungsstellen im Zusammenhang mit Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung in Anwendung von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 38 der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) nur zur Beschwerdeerhebung an das Bundesgericht legitimiert sind, soweit es um Ergänzungsleistungen geht, die im Bundesrecht geregelt sind, und nicht um solche, die sich auf kantonales Recht stützen. Das Bundesgericht hielt dazu ausdrücklich fest, die Bestimmungen über die Beschwerdeberechtigung könnten sich einzig auf den Vollzug des Bundesrechts beziehen (vgl. BGE 134 V 53 E. 2). Die rechtliche Ausgangslage unterscheidet sich jedoch wesentlich vom vorliegenden Fall: Anders als bei der nach Art. 12 StHG zwingend zu erhebenden Grundstückgewinnsteuer sind die Kantone von Bundesrechts wegen frei, ob und in welchem Umfang sie Unterstützungsleistungen erbringen wollen, die über das bundesgesetzliche Obligatorium hinausgehen (vgl. Art. 2 Abs. 2 ELG [SR 831.30]). Bei der Grundstückgewinnsteuer bestehen keine solchen Spielräume. Zwar verfügen die Kantone über gewisse Freiheiten bei der Ausgestaltung der Steuer, nicht aber bei deren Erhebung. Das rechtfertigt insofern eine uneingeschränkte Beschwerdelegitimation auch der kantonalen Steuerbehörden.
3.
3.1 Ist die kantonale Steuerverwaltung zur Beschwerde legitimiert, bleibt zu prüfen, welche Beschwerdegründe sie anrufen kann. Auszugehen ist dabei von der entsprechenden gesetzlichen Regelung in Art. 95-98 BGG, wobei die Geltendmachung einer Verletzung von Bundesrecht im Vordergrund steht (Art. 95 lit. a BGG).
3.2 Zum Bundesrecht zählt namentlich das Bundesgesetzesrecht. Art. 12 StHG enthält freilich nur wenige Vorschriften zur Grundstückgewinnsteuer bei der Veräusserung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens. Vorgeschrieben wird zwar die Erhebung einer Grundstückgewinnsteuer; das Gesetz bleibt aber hinsichtlich der Ausgestaltung derselben und insbesondere betreffend die anrechenbare Besitzesdauer vage und enthält nur wenige Vorgaben an die Kantone. Die Kantone sind frei, die Grundstückgewinnsteuer über die ordentliche Einkommens- oder Gewinnsteuer oder mit einer besonderen Einkommenssteuer zu erheben (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; BERNHARD ZWAHLEN, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N. 3 ff. zu Art. 12 StHG). Für den Fall, dass ein Kanton, wie hier, eine solche besondere Steuer erhebt, schreibt das Gesetz vor, wie bestimmte Grundstücke bei Umstrukturierungen zu behandeln sind (Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 und 4 sowie Art. 24 Abs. 3 und 3quater StHG) und dass die Überführung einer Liegenschaft vom Privat- ins Geschäftsvermögen nicht einer Veräusserung gleichgestellt werden darf (Art. 12 Abs. 4 lit. b StHG). Ebenfalls zu beachten ist die allgemeine Regel, dass kurzfristig realisierte Grundstückgewinne stärker besteuert werden müssen als langfristige (Art. 12 Abs. 5 StHG).
Alle diese Grundsätze ruft das beschwerdeführende Amt indessen nicht direkt an. Vielmehr macht es einzig geltend, die Auslegung und Anwendung des kantonalen Steuergesetzes durch die Vorinstanz sei willkürlich. Die vorliegende Beschwerde der Steuerverwaltung zielt demnach nicht unmittelbar auf die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes ab, sondern auf eine Kontrolle der Anwendung des kantonalen Rechts im Bereich eines entsprechenden Gestaltungsspielraums des Kantons.
3.3 Zu entscheiden ist somit, ob die Steuerverwaltung auch die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen kann. Altrechtlich verfügte die staatliche Steuerverwaltung nicht über diese Möglichkeit, da sie insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert war (BGE 131 II 710 E. 1.2 S. 713; vgl. auch E. 2.5). Neurechtlich ist die Frage der Legitimation von derjenigen der zulässigen Beschwerdegründe jedoch zu trennen (vgl. E. 2.6.1). Im neuen System der Einheitsbeschwerde bestimmt das Gesetz die Beschwerdegründe einheitlich (in Art. 95-98 BGG). Die zur Beschwerde berechtigte Behörde kann - im Rahmen ihres Aufgabenbereichs - jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Rechtsanwendung begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts im Sinne von Art. 95 lit. a BGG (BGE 134 IV 36 E. 1.4.3 S. 41).
3.4 Von der Steuerverwaltung angerufen werden kann vorliegend insbesondere das Willkürverbot nach Art. 9 BV als Bestandteil des Bundesverfassungsrechts. Das Willkürverbot räumt nicht nur dem Einzelnen im Sinne eines Grundrechts einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein, sondern es beansprucht auch Geltung als objektives, für die gesamte Staatstätigkeit verbindliches Grundprinzip (BGE 134 IV 36 E. 1.4.4 S. 41 f.). Gestützt auf diesen objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 9 BV kann die kantonale Steuerverwaltung daher vorliegend geltend machen, die Vorinstanz habe das kantonale Recht willkürlich ausgelegt und angewendet.
4.
4.1 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
4.2 Strittig ist die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) über die Berechnung der für die Grundstückgewinnsteuer massgeblichen Besitzesdauer. Fraglich ist, wie sich die Kombination der ordentlichen gesetzlichen Regelung mit der entsprechenden Übergangsordnung im vorliegenden Fall auswirkt.
Nach § 113 StG/SZ entspricht der Grundstückgewinn dem Betrag, um den der Veräusserungserlös die Anlagekosten übersteigt (Abs. 1). Für die Gewinnbemessung bei der Veräusserung eines unter Steueraufschub erworbenen Grundstücks ist auf die letzte Veräusserung abzustellen, die keinen Steueraufschub bewirkt hat (Abs. 2). Gemäss § 121 StG/SZ bestimmen sich Beginn und Ende der Besitzesdauer nach dem Datum des Grundbucheintrages bzw. bei Fehlen eines solchen nach dem Zeitpunkt des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte (Abs. 1). Massgebend für die Berechnung der Besitzesdauer ist die letzte Veräusserung (Abs. 2). Wurde das Grundstück aus steueraufschiebender Veräusserung erworben, wird für die Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Veräusserung abgestellt. Bei Erwerb des Grundstücks durch Ersatzbeschaffung kommt nur für den nicht besteuerten Gewinn die Besitzesdauer des bei der Ersatzbeschaffung veräusserten Grundstücks zur Anrechnung (Abs. 3).
Übergangsrechtlich sieht das Gesetz in § 246 StG/SZ als Grundsatz vor, dass die Grundstückgewinnsteuer nach neuem Recht für alle Veräusserungen erhoben wird, die nach dem 31. Dezember 2000 im Grundbuch eingetragen werden. Für Veräusserungen ohne Grundbucheintrag ist das Datum des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte massgebend. § 247 StG/SZ enthält eine spezifische Ergänzung für altrechtliche Sonderfälle. Danach ist insbesondere für die Gewinnbemessung und die Berechnung der Besitzesdauer bei der Veräusserung eines vor dem 1. Januar 2001 steuerfrei erworbenen Grundstücks auf die letzte besteuerte Veräusserung abzustellen. Dasselbe gilt für die Veräusserung eines Grundstücks, das vor dem 1. Januar 2001 aus einer Handänderung erworben wurde, die nach bisherigem Recht besteuert wurde, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub bewirken würde.
4.3 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass für die drei hier fraglichen Grundstückverkäufe in den Jahren 2003 und 2004 gemäss § 246 StG/SZ das neue Recht anwendbar sei, was an sich unter den Verfahrensbeteiligten auch unbestritten ist. Demgegenüber habe für die früheren Handänderungen der Vorgängergesellschaft, die am 25. Januar 2000 im Grundbuch eingetragen wurden, noch das alte Grundstückgewinnsteuerrecht gegolten. In Übereinstimmung mit der Steuerverwaltung nahm das Verwaltungsgericht sodann an, dass ein altrechtlicher Sonderfall im Sinne von § 247 Abs. 1 StG/SZ vorliege, da die Auswirkungen der mit Grundbucheintrag vom 25. Januar 2000 erfolgten Umstrukturierung zu prüfen seien; dabei seien damals nach Durchführung der Umstrukturierung mit Fusion und Grundbucheintrag per 25. Januar 2000 Veranlagungsverfügungen getroffen worden, wonach keine Grundstückgewinnsteuern anfielen, weil die Übertragung zu Buchwerten erfolgt sei.
Zur hier strittigen Frage hielt das Verwaltungsgericht fest, dass die übergangsrechtliche Regelung in § 247 Abs. 1 StG/SZ bei den erfassten Sondertatbeständen eine Verlängerung der Besitzesdauer bewirke, wenn eine steuerfreie Handänderung stattgefunden habe, weil einzig auf den Zeitpunkt der letzten besteuerten Veräusserung abzustellen sei. Mithin solle in solchen Fällen die Besitzesdauer nicht unterbrochen werden. Vielmehr sei sie von der letzten besteuerten Veräusserung bis zur aktuellen Handänderung zu berechnen. Das gelte auch für die Veräusserung eines Grundstücks, die nach bisherigem Recht besteuert worden sei, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub erhielte.
4.4 Der Standpunkt der Steuerverwaltung in der Beschwerdeschrift ist nicht ohne weiteres verständlich. Sie scheint jedoch im Wesentlichen einzuwenden, die im früheren Recht vorgesehenen (echten) Steuerbefreiungstatbestände hätten - im Unterschied zu so genannten unechten Befreiungs- sowie zu Steueraufschubtatbeständen - altrechtlich dazu geführt, dass die Besitzesdauer neu zu laufen beginne (vgl. dazu die Darstellung bei XAVER METTLER, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Schwyz, Zürich 1990, S. 126 ff.). Solche Steuerbefreiungen widersprächen heute jedoch dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes und seien deshalb abgeschafft worden. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts führe nunmehr dazu, dass übergangsrechtlich eine altrechtliche Steuerbefreiung die Besitzesdauer nicht mehr unterbreche, was im Ergebnis krass stossend erscheine.
4.5 Der Standpunkt der beschwerdeführenden Steuerverwaltung ist insbesondere aus systematischen Gründen bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar. Die früheren, damals zulässigen Tatbestände der Steuerbefreiung beeinflussen übergangsrechtlich die Rechtslage und führen zu systematisch fragwürdigen Folgen. Demgegenüber spricht für die Auffassung der Vorinstanz zunächst der Wortlaut des Gesetzes. Der angefochtene Entscheid steht sodann im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen, im Grundstückgewinnsteuerrecht Umstrukturierungen grundsätzlich steuerneutral auszugestalten. Insofern entspricht er auch besser dem heute geltenden Harmonisierungsrecht. Art. 23 Abs. 4 StHG (in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit dem 1. Juli 2004 [SR 221.301]) sieht nämlich vor, dass bei Umstrukturierungen wie Fusion, Spaltung oder Umwandlung die stillen Reserven nicht zu besteuern sind, wenn die bisher massgeblichen Werte weitergeführt werden, was bei der Grundstückgewinnsteuer als steueraufschiebende Veräusserung zu behandeln ist (Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG, ebenfalls in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 [SR 221.301]).
4.6 Nach dem neuen kantonalen Steuergesetz wird dementsprechend bei Eigentumserwerb infolge Fusion in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes die Besteuerung des Grundstückgewinns aufgeschoben. Wird die Liegenschaft weiterveräussert, ist sowohl bei der Gewinnbemessung als auch bei der Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Handänderung abzustellen (§ 113 Abs. 2 und § 121 Abs. 3 erster Satz StG/SZ). Diese Rechtsfolge tritt nach der Übergangsbestimmung von § 247 Abs. 1 StG/SZ auch dann ein, wenn das Grundstück unter der Geltung des alten Rechts steuerfrei erworben wurde. Im vorliegenden Fall erfolgte zwar im Anschluss an den Eigentumserwerb durch Fusion am 28. März 2000 formell eine Veranlagung für die Grundstückgewinnsteuer; diese stellte aber einzig auf den Buchwert ab, was dazu führte, dass die Steuer, ob zu Recht oder zu Unrecht, auf Fr. 0.- festgesetzt wurde, obwohl die fraglichen Grundstücke seit dem ursprünglichen Erwerb im Jahre 1961 offensichtlich eine beträchtliche Wertsteigerung erfahren hatten. Im Ergebnis wurde der mit der Fusion erzielte Wertzuwachs damit, unabhängig davon, ob es sich um eine (echte) Steuerbefreiung handelte oder nicht, nicht besteuert. Dass bei dieser Ausgangslage für die Bestimmung der Besitzesdauer auf den ursprünglichen Erwerb zurückgegriffen wird, ist nicht stossend. Zwar wäre allenfalls auch die Auffassung der Steuerverwaltung vertretbar. Der angefochtene Entscheid beruht aber auf einer möglichen und zulässigen Auslegung des kantonalen Rechts. Er ist damit nicht unhaltbar.
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Art. 9 Cost., art. 89 cpv. 2 lett. d, art. 90, 93 cpv. 1 lett. a e art. 95 lett. a LTF nonché art. 12 e 73 LAID; regolamentazione di diritto cantonale, complementare alla legge sull'armonizzazione fiscale, relativa alla durata determinante del possesso in materia di imposta sugli utili immobiliari. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico contro una decisione in ambito fiscale con cui la causa è rinviata all'autorità inferiore (consid. 1).
L'Amministrazione fiscale cantonale ha diritto di ricorrere al Tribunale federale in virtù della relativa norma di legittimazione della legge sull'armonizzazione fiscale e ciò indipendentemente dal fatto che la controversia riguardi una questione regolamentata in maniera esaustiva dalla legge sull'armonizzazione fiscale oppure un ambito in cui ai cantoni rimane una certa autonomia (consid. 2).
L'autorità legittimata a ricorrere può far valere, nel campo di sua competenza, ogni violazione del diritto che può essere censurata con il ricorso in materia di diritto pubblico, compresa quindi la violazione del diritto costituzionale federale ed in particolare del divieto d'arbitrio (consid. 3).
Esame nei limiti dell'arbitrio dell'interpretazione di una regolamentazione cantonale di diritto transitorio relativa al calcolo della durata determinante del possesso per l'imposta sugli utili immobiliari (consid. 4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 II 137
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134 II 137
Sachverhalt ab Seite 137
Das Departement des Innern des Kantons Schwyz legte vom 23. Juli bis zum 23. August 2004 die Schutzzonenausscheidung für die Grundwasserfassungen Bächau 1 und 2 (Schutzzonenreglement, Schutzzonenplan, hydrogeologischer Bericht) öffentlich auf. Gegen diese Schutzzonenausscheidung erhoben neben anderen Einsprechern u.a. die Hotel Bächau AG mit zwölf weiteren Mitbeteiligten sowie die Kibag Management und Logistik Einsprache. Am 15. Juli 2005 hiess das Departement des Innern die Einsprache der Kibag teilweise gut und ergänzte die Art. 5.1 b), 6.1 b) und 9 des Schutzzonenreglements. Im Übrigen wies es deren Einspache ab. Die Einsprache der Hotel Bächau AG und Mitbeteiligte wies das Departement mit Entscheid vom 31. August 2005 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diese Einspracheentscheide erhoben die Kibag sowie die Hotel Bächau AG und Mitbeteiligte Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser vereinigte die Beschwerdeverfahren und hiess die Beschwerden mit Beschluss vom 30. Mai 2006 teilweise gut. Er hob Art. 6.1 lit. a des Schutzzonenreglements auf und wies die Angelegenheit zur Überarbeitung dieser Bestimmung an das Departement des Innern zurück. Im Übrigen wies er die Beschwerden ab.
Die Hotel Bächau AG und Mitbeteiligte sowie die Kibag zogen diesen Regierungsratsentscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz weiter. Dieses hiess die Beschwerden mit Entscheid vom 22. Februar 2007 teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob den Regierungsratsbeschluss vom 30. Mai 2006 sowie die Einspracheentscheide des Departements des Innern vom 15. Juli 2005 und 31. August 2005 auf und wies die Sache an das Departement des Innern zurück, damit dieses im Sinne der Erwägungen verfahre. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts muss gestützt auf das übergeordnete Gewässerschutzrecht das hydrogeologische Gutachten überarbeitet und aktualisiert werden, damit der Weiterbestand der Grundwasserfassungen Bächau 1 und 2 und der dazugehörigen Schutzzone beurteilt werden kann. Es seien ein Gefahrenkataster (Konfliktplan) und ein Massnahmenplan zu erstellen. Aufgrund der neuen bzw. ergänzten Unterlagen habe das Departement des Innern in Zusammenarbeit mit der Korporation Wollerau und der kantonalen Gewässerschutzfachstelle die bestehenden Grundwasserschutzzonen und das Schutzzonenreglement anzupassen und erneut öffentlich aufzulegen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. März 2007 beantragt die Korporation Wollerau im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2007 sei aufzuheben und der Beschluss des Regierungsrats vom 30. Mai 2006 zu bestätigen. Sie rügt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und die Verletzung des Gewässerschutzrechts des Bundes.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251).
1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren betreffend die Ausscheidung von Grundwasserschutzzonen im Sinne von Art. 20 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und damit eine öffentlich- rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält auf dem Gebiet des Gewässerschutzrechts keinen Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 83 BGG).
1.2 Die Korporation Wollerau ist eine Genossenschaft des kantonalen öffentlichen Rechts und als solche Trägerin der Wasserversorgung, zu welcher die umstrittenen Grundwasserfassungen Bächau 1 und 2 gehören. Sie ist gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Sie war am kantonalen Verfahren beteiligt, wird durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen und Aufgaben (vgl. Art. 20 Abs. 2 GSchG) berührt und hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.3.1 S. 253; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_14/2007 vom 9. Oktober 2007, E. 2.2, je mit zahlreichen Hinweisen).
1.3 Mit dem angefochtenen Urteil weist das Verwaltungsgericht die Sache an das Departement des Innern zur neuen Beurteilung aufgrund eines überarbeiteten und aktualisierten Gutachtens zurück. Ausserdem liegt dem angefochtenen Urteil ein Entscheid des Regierungsrats zu Grunde, mit welchem die Sache zur Überarbeitung des Schutzzonenreglements an das Departement des Innern zurückgewiesen wurde. Mit der Rückweisung der Angelegenheit an das Departement zur neuen Beurteilung wird das Verfahren nicht abgeschlossen.
1.3.1 Entscheide der vorliegenden Art wurden nach der früheren Praxis des Bundesgerichts zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Endentscheide betrachtet, soweit mit dem Rückweisungsentscheid eine Grundsatzfrage entschieden und die Sache zur näheren Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde (Urteile des Bundesgerichts 1A.6/2007 vom 6. September 2007, E. 2, und 1A.33/2007 vom 22. Oktober 2007, E. 2; BGE 133 V 477 E. 3.1 S. 279; BGE 132 II 10 E. 1 S. 13; BGE 130 II 321 E. 1 S. 324; BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291; BGE 120 Ib 97
E. 1b S. 99; BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198; BGE 117 Ib 325 E. 1b S. 327). Enthielt der Rückweisungsentscheid hingegen materiell keine verbindlichen Vorgaben und präjudizierte er damit den neu zu treffenden Entscheid nicht, so handelte es sich um einen Zwischenentscheid, dessen Anfechtung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil tatsächlicher Natur voraussetzte. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil musste nicht rechtlicher Natur sein, vielmehr reichte ein bloss wirtschaftliches Interesse aus, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung nicht lediglich darum ging, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 127 II 132 E. 2 S. 136; BGE 120 Ib 97 E. S. 100; BGE 116 Ib 344 E. 1c S. 347 f.). Der Beschwerdeführer trug insofern die Beweislast (BGE 125 II 613 E. 2a S. 620).
1.3.2 Im Rahmen der Rechtsprechung zum neuen Bundesgerichtsgesetz hat das Bundesgericht entschieden, dass materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden, nach der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als materiellrechtliche Zwischenentscheide gelten. Dem prozessökonomischen Anliegen, welches bisher mit der Qualifikation von Entscheiden über materielle Teilfragen als Teilendentscheide verfolgt wurde, könne im Rahmen der Anwendung von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ("wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde") Rechnung getragen werden (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481 mit Hinweisen). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrachtet hingegen namentlich Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, Entscheide über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung sowie Entscheide in Eheschutzsachen vor dem Hintergrund des entsprechenden materiellen Rechts als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 133 III 350 E. 1.2, BGE 133 III 393 E. 4 S. 395 f., 399 E. 1.4). Ob selbständige Entscheide über die UVP-Pflicht eines grösseren Bauvorhabens (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.33/2007 vom 22. Oktober 2007, E. 2) oder der Einleitungs- bzw. Zuteilungsbeschluss bei einem Quartierplan- oder Landumlegungsverfahren (vgl. BGE 117 Ia 412 E. 1a S. 414) im Lichte der Art. 90 ff. BGG weiterhin den Endentscheiden gleichzustellen sind, hatte das Bundesgericht bisher noch nicht zu beurteilen.
1.3.3 Wäre vorliegend in Anwendung der erwähnten Rechtsprechung gemäss BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481 von einem Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG auszugehen, so wäre die Beschwerde nur zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ob wegen der von der Vorinstanz verlangten zusätzlichen Abklärungen und Verfahren ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne der Rechtsprechung vorliegt, ist unklar. Die diesbezüglich äusserst knappen Angaben der Beschwerdeführerin dürften jedenfalls den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG kaum genügen. Keineswegs könnte mit einer Gutheissung der Beschwerde sofort ein Endentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG herbeigeführt werden. Nach dem Entscheid des Regierungsrats vom 30. Mai 2006, dessen Bestätigung die Beschwerdeführerin ausdrücklich verlangt, muss das Departement des Innern Art. 6.1 lit. a des Schutzzonenreglements ohnehin noch überarbeiten. Indessen ist davon auszugehen, das die nach dem angefochtenen Entscheid verlangte Überarbeitung, Aktualisierung und Ergänzung der Unterlagen sowie erneute Durchführung des Auflageverfahrens zu einem weitläufigen Beweisverfahren mit erheblichem Mehraufwand und weiteren Verzögerungen führen dürfte (zum Begründungserfordernis vgl. BGE 133 III 629 E. 2.4.2 S. 633 sowie die frühere Rechtsprechung zu Art. 50 Abs. 1 OG in BGE 118 II 91 E. 1a S. 92). Die Zulässigkeit der Beschwerde unter dem Gesichtswinkel von Art. 93 BGG kann jedoch im vorliegenden Verfahren offenbleiben, da die Beschwerde - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - ohnehin abgewiesen werden müsste.
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Art. 93 Abs. 1 BGG; Zwischen- und Endentscheid. Ein Entscheid, der die Streitsache zur Vornahme weiterer Abklärungen an die untere Instanz zurückwies, konnte nach der Rechtsprechung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde je nach dessen Tragweite einen Zwischen- oder einen Endentscheid darstellen (E. 1.3.1). Abgrenzung Zwischenentscheid - Endentscheid nach dem Bundesgerichtsgesetz (E. 1.3.2). Frage, ob ein Zwischenentscheid oder ein Endentscheid vorliegt, offengelassen (E. 1.3.3).
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Sachverhalt ab Seite 137
Das Departement des Innern des Kantons Schwyz legte vom 23. Juli bis zum 23. August 2004 die Schutzzonenausscheidung für die Grundwasserfassungen Bächau 1 und 2 (Schutzzonenreglement, Schutzzonenplan, hydrogeologischer Bericht) öffentlich auf. Gegen diese Schutzzonenausscheidung erhoben neben anderen Einsprechern u.a. die Hotel Bächau AG mit zwölf weiteren Mitbeteiligten sowie die Kibag Management und Logistik Einsprache. Am 15. Juli 2005 hiess das Departement des Innern die Einsprache der Kibag teilweise gut und ergänzte die Art. 5.1 b), 6.1 b) und 9 des Schutzzonenreglements. Im Übrigen wies es deren Einspache ab. Die Einsprache der Hotel Bächau AG und Mitbeteiligte wies das Departement mit Entscheid vom 31. August 2005 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diese Einspracheentscheide erhoben die Kibag sowie die Hotel Bächau AG und Mitbeteiligte Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser vereinigte die Beschwerdeverfahren und hiess die Beschwerden mit Beschluss vom 30. Mai 2006 teilweise gut. Er hob Art. 6.1 lit. a des Schutzzonenreglements auf und wies die Angelegenheit zur Überarbeitung dieser Bestimmung an das Departement des Innern zurück. Im Übrigen wies er die Beschwerden ab.
Die Hotel Bächau AG und Mitbeteiligte sowie die Kibag zogen diesen Regierungsratsentscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz weiter. Dieses hiess die Beschwerden mit Entscheid vom 22. Februar 2007 teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob den Regierungsratsbeschluss vom 30. Mai 2006 sowie die Einspracheentscheide des Departements des Innern vom 15. Juli 2005 und 31. August 2005 auf und wies die Sache an das Departement des Innern zurück, damit dieses im Sinne der Erwägungen verfahre. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts muss gestützt auf das übergeordnete Gewässerschutzrecht das hydrogeologische Gutachten überarbeitet und aktualisiert werden, damit der Weiterbestand der Grundwasserfassungen Bächau 1 und 2 und der dazugehörigen Schutzzone beurteilt werden kann. Es seien ein Gefahrenkataster (Konfliktplan) und ein Massnahmenplan zu erstellen. Aufgrund der neuen bzw. ergänzten Unterlagen habe das Departement des Innern in Zusammenarbeit mit der Korporation Wollerau und der kantonalen Gewässerschutzfachstelle die bestehenden Grundwasserschutzzonen und das Schutzzonenreglement anzupassen und erneut öffentlich aufzulegen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. März 2007 beantragt die Korporation Wollerau im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2007 sei aufzuheben und der Beschluss des Regierungsrats vom 30. Mai 2006 zu bestätigen. Sie rügt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und die Verletzung des Gewässerschutzrechts des Bundes.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251).
1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren betreffend die Ausscheidung von Grundwasserschutzzonen im Sinne von Art. 20 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und damit eine öffentlich- rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält auf dem Gebiet des Gewässerschutzrechts keinen Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 83 BGG).
1.2 Die Korporation Wollerau ist eine Genossenschaft des kantonalen öffentlichen Rechts und als solche Trägerin der Wasserversorgung, zu welcher die umstrittenen Grundwasserfassungen Bächau 1 und 2 gehören. Sie ist gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Sie war am kantonalen Verfahren beteiligt, wird durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen und Aufgaben (vgl. Art. 20 Abs. 2 GSchG) berührt und hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.3.1 S. 253; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_14/2007 vom 9. Oktober 2007, E. 2.2, je mit zahlreichen Hinweisen).
1.3 Mit dem angefochtenen Urteil weist das Verwaltungsgericht die Sache an das Departement des Innern zur neuen Beurteilung aufgrund eines überarbeiteten und aktualisierten Gutachtens zurück. Ausserdem liegt dem angefochtenen Urteil ein Entscheid des Regierungsrats zu Grunde, mit welchem die Sache zur Überarbeitung des Schutzzonenreglements an das Departement des Innern zurückgewiesen wurde. Mit der Rückweisung der Angelegenheit an das Departement zur neuen Beurteilung wird das Verfahren nicht abgeschlossen.
1.3.1 Entscheide der vorliegenden Art wurden nach der früheren Praxis des Bundesgerichts zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Endentscheide betrachtet, soweit mit dem Rückweisungsentscheid eine Grundsatzfrage entschieden und die Sache zur näheren Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde (Urteile des Bundesgerichts 1A.6/2007 vom 6. September 2007, E. 2, und 1A.33/2007 vom 22. Oktober 2007, E. 2; BGE 133 V 477 E. 3.1 S. 279; BGE 132 II 10 E. 1 S. 13; BGE 130 II 321 E. 1 S. 324; BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291; BGE 120 Ib 97
E. 1b S. 99; BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198; BGE 117 Ib 325 E. 1b S. 327). Enthielt der Rückweisungsentscheid hingegen materiell keine verbindlichen Vorgaben und präjudizierte er damit den neu zu treffenden Entscheid nicht, so handelte es sich um einen Zwischenentscheid, dessen Anfechtung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil tatsächlicher Natur voraussetzte. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil musste nicht rechtlicher Natur sein, vielmehr reichte ein bloss wirtschaftliches Interesse aus, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung nicht lediglich darum ging, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 127 II 132 E. 2 S. 136; BGE 120 Ib 97 E. S. 100; BGE 116 Ib 344 E. 1c S. 347 f.). Der Beschwerdeführer trug insofern die Beweislast (BGE 125 II 613 E. 2a S. 620).
1.3.2 Im Rahmen der Rechtsprechung zum neuen Bundesgerichtsgesetz hat das Bundesgericht entschieden, dass materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden, nach der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als materiellrechtliche Zwischenentscheide gelten. Dem prozessökonomischen Anliegen, welches bisher mit der Qualifikation von Entscheiden über materielle Teilfragen als Teilendentscheide verfolgt wurde, könne im Rahmen der Anwendung von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ("wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde") Rechnung getragen werden (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481 mit Hinweisen). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrachtet hingegen namentlich Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, Entscheide über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung sowie Entscheide in Eheschutzsachen vor dem Hintergrund des entsprechenden materiellen Rechts als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 133 III 350 E. 1.2, BGE 133 III 393 E. 4 S. 395 f., 399 E. 1.4). Ob selbständige Entscheide über die UVP-Pflicht eines grösseren Bauvorhabens (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.33/2007 vom 22. Oktober 2007, E. 2) oder der Einleitungs- bzw. Zuteilungsbeschluss bei einem Quartierplan- oder Landumlegungsverfahren (vgl. BGE 117 Ia 412 E. 1a S. 414) im Lichte der Art. 90 ff. BGG weiterhin den Endentscheiden gleichzustellen sind, hatte das Bundesgericht bisher noch nicht zu beurteilen.
1.3.3 Wäre vorliegend in Anwendung der erwähnten Rechtsprechung gemäss BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481 von einem Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG auszugehen, so wäre die Beschwerde nur zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ob wegen der von der Vorinstanz verlangten zusätzlichen Abklärungen und Verfahren ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne der Rechtsprechung vorliegt, ist unklar. Die diesbezüglich äusserst knappen Angaben der Beschwerdeführerin dürften jedenfalls den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG kaum genügen. Keineswegs könnte mit einer Gutheissung der Beschwerde sofort ein Endentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG herbeigeführt werden. Nach dem Entscheid des Regierungsrats vom 30. Mai 2006, dessen Bestätigung die Beschwerdeführerin ausdrücklich verlangt, muss das Departement des Innern Art. 6.1 lit. a des Schutzzonenreglements ohnehin noch überarbeiten. Indessen ist davon auszugehen, das die nach dem angefochtenen Entscheid verlangte Überarbeitung, Aktualisierung und Ergänzung der Unterlagen sowie erneute Durchführung des Auflageverfahrens zu einem weitläufigen Beweisverfahren mit erheblichem Mehraufwand und weiteren Verzögerungen führen dürfte (zum Begründungserfordernis vgl. BGE 133 III 629 E. 2.4.2 S. 633 sowie die frühere Rechtsprechung zu Art. 50 Abs. 1 OG in BGE 118 II 91 E. 1a S. 92). Die Zulässigkeit der Beschwerde unter dem Gesichtswinkel von Art. 93 BGG kann jedoch im vorliegenden Verfahren offenbleiben, da die Beschwerde - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - ohnehin abgewiesen werden müsste.
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Art. 93 al. 1 LTF; décision incidente et décision finale. Selon la jurisprudence relative au recours de droit administratif, une décision de renvoi à l'instance inférieure pour complément d'instruction pouvait, selon sa portée, constituer une décision incidente ou finale (consid. 1.3.1). Distinction entre décision incidente et finale selon la LTF (consid. 1.3.2). Question laissée indécise en l'espèce (consid. 1.3.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 137
Das Departement des Innern des Kantons Schwyz legte vom 23. Juli bis zum 23. August 2004 die Schutzzonenausscheidung für die Grundwasserfassungen Bächau 1 und 2 (Schutzzonenreglement, Schutzzonenplan, hydrogeologischer Bericht) öffentlich auf. Gegen diese Schutzzonenausscheidung erhoben neben anderen Einsprechern u.a. die Hotel Bächau AG mit zwölf weiteren Mitbeteiligten sowie die Kibag Management und Logistik Einsprache. Am 15. Juli 2005 hiess das Departement des Innern die Einsprache der Kibag teilweise gut und ergänzte die Art. 5.1 b), 6.1 b) und 9 des Schutzzonenreglements. Im Übrigen wies es deren Einspache ab. Die Einsprache der Hotel Bächau AG und Mitbeteiligte wies das Departement mit Entscheid vom 31. August 2005 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diese Einspracheentscheide erhoben die Kibag sowie die Hotel Bächau AG und Mitbeteiligte Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser vereinigte die Beschwerdeverfahren und hiess die Beschwerden mit Beschluss vom 30. Mai 2006 teilweise gut. Er hob Art. 6.1 lit. a des Schutzzonenreglements auf und wies die Angelegenheit zur Überarbeitung dieser Bestimmung an das Departement des Innern zurück. Im Übrigen wies er die Beschwerden ab.
Die Hotel Bächau AG und Mitbeteiligte sowie die Kibag zogen diesen Regierungsratsentscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz weiter. Dieses hiess die Beschwerden mit Entscheid vom 22. Februar 2007 teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob den Regierungsratsbeschluss vom 30. Mai 2006 sowie die Einspracheentscheide des Departements des Innern vom 15. Juli 2005 und 31. August 2005 auf und wies die Sache an das Departement des Innern zurück, damit dieses im Sinne der Erwägungen verfahre. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts muss gestützt auf das übergeordnete Gewässerschutzrecht das hydrogeologische Gutachten überarbeitet und aktualisiert werden, damit der Weiterbestand der Grundwasserfassungen Bächau 1 und 2 und der dazugehörigen Schutzzone beurteilt werden kann. Es seien ein Gefahrenkataster (Konfliktplan) und ein Massnahmenplan zu erstellen. Aufgrund der neuen bzw. ergänzten Unterlagen habe das Departement des Innern in Zusammenarbeit mit der Korporation Wollerau und der kantonalen Gewässerschutzfachstelle die bestehenden Grundwasserschutzzonen und das Schutzzonenreglement anzupassen und erneut öffentlich aufzulegen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. März 2007 beantragt die Korporation Wollerau im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2007 sei aufzuheben und der Beschluss des Regierungsrats vom 30. Mai 2006 zu bestätigen. Sie rügt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und die Verletzung des Gewässerschutzrechts des Bundes.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251).
1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren betreffend die Ausscheidung von Grundwasserschutzzonen im Sinne von Art. 20 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und damit eine öffentlich- rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält auf dem Gebiet des Gewässerschutzrechts keinen Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 83 BGG).
1.2 Die Korporation Wollerau ist eine Genossenschaft des kantonalen öffentlichen Rechts und als solche Trägerin der Wasserversorgung, zu welcher die umstrittenen Grundwasserfassungen Bächau 1 und 2 gehören. Sie ist gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Sie war am kantonalen Verfahren beteiligt, wird durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen und Aufgaben (vgl. Art. 20 Abs. 2 GSchG) berührt und hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.3.1 S. 253; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_14/2007 vom 9. Oktober 2007, E. 2.2, je mit zahlreichen Hinweisen).
1.3 Mit dem angefochtenen Urteil weist das Verwaltungsgericht die Sache an das Departement des Innern zur neuen Beurteilung aufgrund eines überarbeiteten und aktualisierten Gutachtens zurück. Ausserdem liegt dem angefochtenen Urteil ein Entscheid des Regierungsrats zu Grunde, mit welchem die Sache zur Überarbeitung des Schutzzonenreglements an das Departement des Innern zurückgewiesen wurde. Mit der Rückweisung der Angelegenheit an das Departement zur neuen Beurteilung wird das Verfahren nicht abgeschlossen.
1.3.1 Entscheide der vorliegenden Art wurden nach der früheren Praxis des Bundesgerichts zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Endentscheide betrachtet, soweit mit dem Rückweisungsentscheid eine Grundsatzfrage entschieden und die Sache zur näheren Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde (Urteile des Bundesgerichts 1A.6/2007 vom 6. September 2007, E. 2, und 1A.33/2007 vom 22. Oktober 2007, E. 2; BGE 133 V 477 E. 3.1 S. 279; BGE 132 II 10 E. 1 S. 13; BGE 130 II 321 E. 1 S. 324; BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291; BGE 120 Ib 97
E. 1b S. 99; BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198; BGE 117 Ib 325 E. 1b S. 327). Enthielt der Rückweisungsentscheid hingegen materiell keine verbindlichen Vorgaben und präjudizierte er damit den neu zu treffenden Entscheid nicht, so handelte es sich um einen Zwischenentscheid, dessen Anfechtung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil tatsächlicher Natur voraussetzte. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil musste nicht rechtlicher Natur sein, vielmehr reichte ein bloss wirtschaftliches Interesse aus, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung nicht lediglich darum ging, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 127 II 132 E. 2 S. 136; BGE 120 Ib 97 E. S. 100; BGE 116 Ib 344 E. 1c S. 347 f.). Der Beschwerdeführer trug insofern die Beweislast (BGE 125 II 613 E. 2a S. 620).
1.3.2 Im Rahmen der Rechtsprechung zum neuen Bundesgerichtsgesetz hat das Bundesgericht entschieden, dass materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden, nach der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als materiellrechtliche Zwischenentscheide gelten. Dem prozessökonomischen Anliegen, welches bisher mit der Qualifikation von Entscheiden über materielle Teilfragen als Teilendentscheide verfolgt wurde, könne im Rahmen der Anwendung von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ("wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde") Rechnung getragen werden (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481 mit Hinweisen). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrachtet hingegen namentlich Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, Entscheide über die definitive oder provisorische Rechtsöffnung sowie Entscheide in Eheschutzsachen vor dem Hintergrund des entsprechenden materiellen Rechts als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 133 III 350 E. 1.2, BGE 133 III 393 E. 4 S. 395 f., 399 E. 1.4). Ob selbständige Entscheide über die UVP-Pflicht eines grösseren Bauvorhabens (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.33/2007 vom 22. Oktober 2007, E. 2) oder der Einleitungs- bzw. Zuteilungsbeschluss bei einem Quartierplan- oder Landumlegungsverfahren (vgl. BGE 117 Ia 412 E. 1a S. 414) im Lichte der Art. 90 ff. BGG weiterhin den Endentscheiden gleichzustellen sind, hatte das Bundesgericht bisher noch nicht zu beurteilen.
1.3.3 Wäre vorliegend in Anwendung der erwähnten Rechtsprechung gemäss BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481 von einem Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG auszugehen, so wäre die Beschwerde nur zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ob wegen der von der Vorinstanz verlangten zusätzlichen Abklärungen und Verfahren ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne der Rechtsprechung vorliegt, ist unklar. Die diesbezüglich äusserst knappen Angaben der Beschwerdeführerin dürften jedenfalls den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG kaum genügen. Keineswegs könnte mit einer Gutheissung der Beschwerde sofort ein Endentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG herbeigeführt werden. Nach dem Entscheid des Regierungsrats vom 30. Mai 2006, dessen Bestätigung die Beschwerdeführerin ausdrücklich verlangt, muss das Departement des Innern Art. 6.1 lit. a des Schutzzonenreglements ohnehin noch überarbeiten. Indessen ist davon auszugehen, das die nach dem angefochtenen Entscheid verlangte Überarbeitung, Aktualisierung und Ergänzung der Unterlagen sowie erneute Durchführung des Auflageverfahrens zu einem weitläufigen Beweisverfahren mit erheblichem Mehraufwand und weiteren Verzögerungen führen dürfte (zum Begründungserfordernis vgl. BGE 133 III 629 E. 2.4.2 S. 633 sowie die frühere Rechtsprechung zu Art. 50 Abs. 1 OG in BGE 118 II 91 E. 1a S. 92). Die Zulässigkeit der Beschwerde unter dem Gesichtswinkel von Art. 93 BGG kann jedoch im vorliegenden Verfahren offenbleiben, da die Beschwerde - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - ohnehin abgewiesen werden müsste.
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Art. 93 cpv. 1 LTF; decisione incidentale e decisione finale. Secondo la giurisprudenza concernente il ricorso di diritto amministrativo, una decisione che rinviava la causa all'istanza inferiore per eseguire ulteriori chiarimenti poteva costituire, a dipendenza della sua portata, sia una decisione incidentale sia una decisione finale (consid. 1.3.1). Delimitazione tra decisione incidentale e decisione finale secondo la legge sul Tribunale federale (consid. 1.3.2). La questione di sapere se sia data una decisione incidentale o finale è stata lasciata indecisa (consid. 1.3.3).
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Sachverhalt ab Seite 142
Am 28. September 1994 erteilte der Stadtrat Luzern der Trägerstiftung Kultur- und Kongresszentrum am See die Bewilligung für den Bau des Kultur- und Kongresszentrums Luzern (KKL) am Europaplatz in Luzern. Zugleich eröffnete er u.a. die Bedingungen und Auflagen gemäss Schreiben des damaligen Amtes für Umwelt (heute Dienststelle Umwelt und Energie [uwe]) vom 25. Juli 1994. Das Amt für Umwelt qualifizierte das Dachwasser des KKL damals als unverschmutztes Wasser und stimmte der geplanten Einleitung in den Vierwaldstättersee zu.
Mit Entscheid vom 9. Juni 2006 stellte die Dienststelle "uwe" fest, das vom Kupferdach des KKL abfliessende Regenwasser werde neu als verschmutztes Abwasser beurteilt und falle damit in ihre Zuständigkeit. Sie verpflichtete die Trägerstiftung, die Möglichkeiten zur Reduktion der Kupferabschwemmung im Rahmen einer Machbarkeitsstudie auf eigene Kosten abzuklären. Über eine Einleitungsbewilligung und allfällige Sanierungsmassnahmen könne erst entschieden werden, wenn diese Studie vorliege.
Gegen diesen Entscheid gelangte die Trägerstiftung ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, welches die Beschwerde mit Urteil vom 7. Februar 2007 abwies.
In ihrer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht beantragte die Trägerstiftung Kultur- und Kongresszentrum am See die Aufhebung sowohl des Verwaltungsgerichtsurteils vom 7. Februar 2007 als auch des Entscheids der Dienststelle "uwe" vom 9. Juni 2006. Das Verfahren betreffend Reduktion der Kupferabschwemmung vom Dach des KKL sei einzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) anwendbar (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2
1.2.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts, einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), betrifft die allfällige gewässerschutzrechtliche Sanierung des Kupferdaches des KKL, mithin eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor.
1.2.2 Indes handelt es sich beim angefochtenen Urteil um einen Zwischenentscheid: Mit der vom Verwaltungsgericht geschützten Feststellung, wonach das Dachwasser des KKL verschmutzt sei, ist das Verfahren nicht abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin wurde verpflichtet, eine Machbarkeitsstudie zur Reduktion der Kupferabschwemmung durchzuführen. Über die weiteren Schritte und etwaige Sanierungsmassnahmen wurde noch nicht abschliessend entschieden.
1.2.3 Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist gegen (andere) selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Diese Bestimmung gibt die früher in Art. 50 Abs. 1 OG verankerte Regelung wieder (vgl. Botschaft zum BGG in BBl 2001 S. 4334; siehe dazu auch BGE 133 IV 288 E. 3.2 S. 292), welche für das zivilrechtliche Verfahren vor Bundesgericht galt. Ob die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 118 II 91 E. 1a S. 92).
1.2.4 Würde das Bundesgericht vorliegend in Gutheissung der Beschwerde zum Schluss gelangen, das Dachwasser sei nicht als verschmutztes Abwasser zu qualifizieren, wäre das Verfahren endgültig abgeschlossen und der Beschwerdeführerin bliebe der gesamte Aufwand der Machbarkeitsstudie respektive eines allfälligen späteren Sanierungsverfahrens erspart. Demzufolge ist von einem Anwendungsfall von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG auszugehen.
1.3 Die Beschwerdeführerin ficht die Verpflichtung an, eine Machbarkeitsstudie über die Reduktion der Kupferabschwemmung vom Dach des KKL einzuholen. Dazu ist sie legitimiert (zur Legitimation gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG siehe BGE 133 II 249 E. 1.3.3 S. 253 f.). Die Beschwerde wurde rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhoben. Insoweit sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt.
1.4 Unzulässig ist der Antrag der Beschwerdeführerin, auch den Entscheid der Dienststelle "uwe" vom 9. Juni 2006 aufzuheben. Dieser ist durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mitangefochten (BGE 129 II 438 E. 1 S. 441 mit Hinweisen).
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Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG; selbständig eröffneter Zwischenentscheid. Die Feststellung, wonach das Dachwasser des KKL verschmutzt sei, schliesst das Verfahren nicht ab. Würde das Bundesgericht zu einem anderen Schluss gelangen, bliebe der Beschwerdeführerin der gesamte Aufwand der Machbarkeitsstudie respektive eines allfälligen späteren Sanierungsverfahrens erspart. Anwendungsfall von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 142
Am 28. September 1994 erteilte der Stadtrat Luzern der Trägerstiftung Kultur- und Kongresszentrum am See die Bewilligung für den Bau des Kultur- und Kongresszentrums Luzern (KKL) am Europaplatz in Luzern. Zugleich eröffnete er u.a. die Bedingungen und Auflagen gemäss Schreiben des damaligen Amtes für Umwelt (heute Dienststelle Umwelt und Energie [uwe]) vom 25. Juli 1994. Das Amt für Umwelt qualifizierte das Dachwasser des KKL damals als unverschmutztes Wasser und stimmte der geplanten Einleitung in den Vierwaldstättersee zu.
Mit Entscheid vom 9. Juni 2006 stellte die Dienststelle "uwe" fest, das vom Kupferdach des KKL abfliessende Regenwasser werde neu als verschmutztes Abwasser beurteilt und falle damit in ihre Zuständigkeit. Sie verpflichtete die Trägerstiftung, die Möglichkeiten zur Reduktion der Kupferabschwemmung im Rahmen einer Machbarkeitsstudie auf eigene Kosten abzuklären. Über eine Einleitungsbewilligung und allfällige Sanierungsmassnahmen könne erst entschieden werden, wenn diese Studie vorliege.
Gegen diesen Entscheid gelangte die Trägerstiftung ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, welches die Beschwerde mit Urteil vom 7. Februar 2007 abwies.
In ihrer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht beantragte die Trägerstiftung Kultur- und Kongresszentrum am See die Aufhebung sowohl des Verwaltungsgerichtsurteils vom 7. Februar 2007 als auch des Entscheids der Dienststelle "uwe" vom 9. Juni 2006. Das Verfahren betreffend Reduktion der Kupferabschwemmung vom Dach des KKL sei einzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) anwendbar (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2
1.2.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts, einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), betrifft die allfällige gewässerschutzrechtliche Sanierung des Kupferdaches des KKL, mithin eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor.
1.2.2 Indes handelt es sich beim angefochtenen Urteil um einen Zwischenentscheid: Mit der vom Verwaltungsgericht geschützten Feststellung, wonach das Dachwasser des KKL verschmutzt sei, ist das Verfahren nicht abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin wurde verpflichtet, eine Machbarkeitsstudie zur Reduktion der Kupferabschwemmung durchzuführen. Über die weiteren Schritte und etwaige Sanierungsmassnahmen wurde noch nicht abschliessend entschieden.
1.2.3 Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist gegen (andere) selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Diese Bestimmung gibt die früher in Art. 50 Abs. 1 OG verankerte Regelung wieder (vgl. Botschaft zum BGG in BBl 2001 S. 4334; siehe dazu auch BGE 133 IV 288 E. 3.2 S. 292), welche für das zivilrechtliche Verfahren vor Bundesgericht galt. Ob die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 118 II 91 E. 1a S. 92).
1.2.4 Würde das Bundesgericht vorliegend in Gutheissung der Beschwerde zum Schluss gelangen, das Dachwasser sei nicht als verschmutztes Abwasser zu qualifizieren, wäre das Verfahren endgültig abgeschlossen und der Beschwerdeführerin bliebe der gesamte Aufwand der Machbarkeitsstudie respektive eines allfälligen späteren Sanierungsverfahrens erspart. Demzufolge ist von einem Anwendungsfall von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG auszugehen.
1.3 Die Beschwerdeführerin ficht die Verpflichtung an, eine Machbarkeitsstudie über die Reduktion der Kupferabschwemmung vom Dach des KKL einzuholen. Dazu ist sie legitimiert (zur Legitimation gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG siehe BGE 133 II 249 E. 1.3.3 S. 253 f.). Die Beschwerde wurde rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhoben. Insoweit sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt.
1.4 Unzulässig ist der Antrag der Beschwerdeführerin, auch den Entscheid der Dienststelle "uwe" vom 9. Juni 2006 aufzuheben. Dieser ist durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mitangefochten (BGE 129 II 438 E. 1 S. 441 mit Hinweisen).
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Art. 93 al. 1 let. b LTF; décision incidente notifiée séparément. La constatation selon laquelle l'eau de ruissellement du toit du Centre de culture et de congrès de Lucerne (KKL) serait polluée ne met pas un terme à la procédure. Si le Tribunal fédéral arrivait à une autre conclusion, la recourante éviterait l'ensemble des dépenses résultant de l'étude de faisabilité, respectivement d'une éventuelle procédure ultérieure d'assainissement. Cas d'application de l'art. 93 al. 1 let. b LTF (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 142
Am 28. September 1994 erteilte der Stadtrat Luzern der Trägerstiftung Kultur- und Kongresszentrum am See die Bewilligung für den Bau des Kultur- und Kongresszentrums Luzern (KKL) am Europaplatz in Luzern. Zugleich eröffnete er u.a. die Bedingungen und Auflagen gemäss Schreiben des damaligen Amtes für Umwelt (heute Dienststelle Umwelt und Energie [uwe]) vom 25. Juli 1994. Das Amt für Umwelt qualifizierte das Dachwasser des KKL damals als unverschmutztes Wasser und stimmte der geplanten Einleitung in den Vierwaldstättersee zu.
Mit Entscheid vom 9. Juni 2006 stellte die Dienststelle "uwe" fest, das vom Kupferdach des KKL abfliessende Regenwasser werde neu als verschmutztes Abwasser beurteilt und falle damit in ihre Zuständigkeit. Sie verpflichtete die Trägerstiftung, die Möglichkeiten zur Reduktion der Kupferabschwemmung im Rahmen einer Machbarkeitsstudie auf eigene Kosten abzuklären. Über eine Einleitungsbewilligung und allfällige Sanierungsmassnahmen könne erst entschieden werden, wenn diese Studie vorliege.
Gegen diesen Entscheid gelangte die Trägerstiftung ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, welches die Beschwerde mit Urteil vom 7. Februar 2007 abwies.
In ihrer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht beantragte die Trägerstiftung Kultur- und Kongresszentrum am See die Aufhebung sowohl des Verwaltungsgerichtsurteils vom 7. Februar 2007 als auch des Entscheids der Dienststelle "uwe" vom 9. Juni 2006. Das Verfahren betreffend Reduktion der Kupferabschwemmung vom Dach des KKL sei einzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) anwendbar (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2
1.2.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts, einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), betrifft die allfällige gewässerschutzrechtliche Sanierung des Kupferdaches des KKL, mithin eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor.
1.2.2 Indes handelt es sich beim angefochtenen Urteil um einen Zwischenentscheid: Mit der vom Verwaltungsgericht geschützten Feststellung, wonach das Dachwasser des KKL verschmutzt sei, ist das Verfahren nicht abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin wurde verpflichtet, eine Machbarkeitsstudie zur Reduktion der Kupferabschwemmung durchzuführen. Über die weiteren Schritte und etwaige Sanierungsmassnahmen wurde noch nicht abschliessend entschieden.
1.2.3 Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist gegen (andere) selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Diese Bestimmung gibt die früher in Art. 50 Abs. 1 OG verankerte Regelung wieder (vgl. Botschaft zum BGG in BBl 2001 S. 4334; siehe dazu auch BGE 133 IV 288 E. 3.2 S. 292), welche für das zivilrechtliche Verfahren vor Bundesgericht galt. Ob die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 118 II 91 E. 1a S. 92).
1.2.4 Würde das Bundesgericht vorliegend in Gutheissung der Beschwerde zum Schluss gelangen, das Dachwasser sei nicht als verschmutztes Abwasser zu qualifizieren, wäre das Verfahren endgültig abgeschlossen und der Beschwerdeführerin bliebe der gesamte Aufwand der Machbarkeitsstudie respektive eines allfälligen späteren Sanierungsverfahrens erspart. Demzufolge ist von einem Anwendungsfall von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG auszugehen.
1.3 Die Beschwerdeführerin ficht die Verpflichtung an, eine Machbarkeitsstudie über die Reduktion der Kupferabschwemmung vom Dach des KKL einzuholen. Dazu ist sie legitimiert (zur Legitimation gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG siehe BGE 133 II 249 E. 1.3.3 S. 253 f.). Die Beschwerde wurde rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhoben. Insoweit sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt.
1.4 Unzulässig ist der Antrag der Beschwerdeführerin, auch den Entscheid der Dienststelle "uwe" vom 9. Juni 2006 aufzuheben. Dieser ist durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mitangefochten (BGE 129 II 438 E. 1 S. 441 mit Hinweisen).
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Art. 93 cpv. 1 lett. b LTF; decisione incidentale notificata separatamente. L'accertamento secondo cui l'acqua di scolo del tetto del Centro culturale e congressuale di Lucerna (KKL) è inquinata non conclude la procedura. Se il Tribunale federale dovesse giungere a un'altra conclusione, la ricorrente eviterebbe l'insieme delle spese dello studio di fattibilità, rispettivamente di un'eventuale procedura di risanamento successiva. Caso di applicazione dell'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF (consid. 1).
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134 II 145
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134 II 145
Sachverhalt ab Seite 147
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Im vorliegenden Fall hatte die Schätzungskommission die Entschädigung für eine 1947 erworbene, aber erst nach dem 1. Januar 1961 überbaute Einfamilienhausparzelle in Opfikon zu bemessen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu untersuchen bleibt, ob der Beschwerdeführerin ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung ihrer nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass - kumulativ - die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen).
Die Schätzungskommission hält nur zwei der drei Voraussetzungen für erfüllt. Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, das fragliche Grundstück stehe seit 1947 im Eigentum der Familie der Beschwerdeführerin. Die 680 m2 umfassende Parzelle sei 1993 als Erbvorempfang von der Beschwerdeführerin übernommen und 1994 überbaut worden. Damit sei die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit bezüglich des Baulandes erfüllt. Dagegen müsse das Einfamilienhaus, das erst nach 1961 erstellt worden sei, bei der Beurteilung des Minderwertes ausser Betracht fallen. Die Voraussetzung der Spezialität der Lärmeinwirkungen sei gegeben, würden doch im fraglichen Gebiet, das der Empfindlichkeitsstufe II (ES II) zugewiesen sei, die Immissionsgrenzwerte überschritten. Was den fluglärmbedingten Minderwert betreffe, so könne dieser anhand der Veränderung der Lageklasse dargestellt oder mithilfe des von den Enteignern in das Verfahren eingebrachten Modells MIFLU ("Minderwert Fluglärm") ermittelt werden. Da mit MIFLU keine reine Baulandbewertung vorgenommen werden könne, sei der Minderwert ersatzweise für ein Standard-Einfamilienhaus (750 m3 ) auf einem durchschnittlich grossen Grundstück (500 m2 ) berechnet worden. Das Modell MIFLU weise für eine solche Liegenschaft am Stichtag, dem 1. Januar 1997, eine fluglärmbedingte Entwertung von 19,1 % aus. Die Lageklasse des fraglichen Grundstücks sinke gemäss der Bewertung durch die Schätzungskommission infolge des Fluglärms von 5,55 Punkten auf 4,75 Punkte, d.h. um 14 %. Da es sich bei der Lageklassenmethode um eine subjektive Beurteilung durch einen Schätzer handle, sei hälftig auch das Modell-Ergebnis mitzuberücksichtigen. Sei demnach von einer Entwertung von 17 % auszugehen, so belaufe sich der Minderwert des Baulandes, das ohne den Lärm mit Fr. 820.-/m2 bewertet werden könne, auf Fr. 94'782.-. Da die Wertveränderung auf dem Landwert stattfinde und dieser rund einen Drittel des Verkehrswertes der Gesamtliegenschaft ausmache, falle deren Wertverminderung infolge übermässigen Fluglärms jedoch klar unter 10 %. Es fehle daher an der Voraussetzung der Schwere des Schadens. Die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführerin sei somit abzuweisen.
Die Argumentation der Schätzungskommission wird von beiden Parteien kritisiert.
5.1 Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass ihr kein Entschädigungsanspruch für das Gebäude zustehe. Dies ändere jedoch nichts daran, dass ein schwerer Schaden vorliege. Durch den Fluglärm erlitten sowohl das Land wie auch das Gebäude eine Werteinbusse. Der Minderwert des Gebäudes sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung über die Vorhersehbarkeit der Immissionen nicht abzugelten. Würden aber Gebäude und Land hinsichtlich des Kriteriums der Vorhersehbarkeit getrennt behandelt, müsse auch bezüglich des Kriteriums des Schadens so vorgegangen werden. Es sei daher zumindest der Minderwert des Landes von 30 % zu entschädigen.
5.2 Die Enteigner machen geltend, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Spezialität der Immissionen nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar seien bei der Liegenschaft der Beschwerdeführerin die Immissionsgrenzwerte der ES II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Im Übrigen sei für Land, das erst nach dem 1. Januar 1961 überbaut worden sei, keine Entschädigung geschuldet, weil die Eigentümer in vollem Wissen um die vom Flughafen Zürich herrührenden Fluglärm-Immissionen die Nutzungsmöglichkeiten von Grund und Boden ausgeschöpft hätten. Die Abgeltung eines Minderwertes für das Land komme auch deshalb nicht in Frage, weil der Boden bei überbauten Grundstücken nicht unabhängig von der Gesamtliegenschaft bewertet werden dürfe, wie wenn er noch selbständig handelbar wäre.
Zur Voraussetzung der Schwere des Schadens bringen die Enteigner vor, in Fällen der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse wegen übermässigen Lärms könne - infolge der Nähe und der Verwandtschaft zur materiellen Enteignung - nur dann von einem schweren Schaden ausgegangen werden, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes einer Liegenschaft übersteige. Weiter weisen die Enteigner auf die durch den Flughafen bewirkten Wertsteigerungen sowie auf künftige Lärmabnahmen hin, die durch die technologische Entwicklung ermöglicht würden. Diesen Gegebenheiten müsse bei der Entschädigungsbemessung durch Abzüge Rechnung getragen werden.
6. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die in der Rechtsprechung auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist, auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Ebenso wenig ist eine Entschädigung für ein Gebäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50; BGE 111 Ib 233 E. 2a; Urteil E.22/1992 vom 24. Juni 1996, E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa die Frage offengelassen worden ist).
Es ist unbestritten, dass die Parzelle Kat.-Nr. 7608 schon vor dem 1. Januar 1961 im Eigentum der Familie der Beschwerdeführerin stand. Die Beeinträchtigung dieses Landes durch Fluglärm darf daher als unvorhersehbar gelten und gibt, sofern auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Entschädigung. Der Umstand, dass der Boden nach dem 1. Januar 1961 überbaut worden ist, lässt diesen Anspruch nicht erlöschen. Wird ein Gebäude errichtet, obwohl mit Lärm zu rechnen ist, so bedeutet dies, dass der Eigentümer die lärmbedingten Beeinträchtigungen in Kauf nehmen will und muss, nicht aber, dass das Gebäude bei Eintritt der Lärmbelastung keinen Schaden erlitte. Mit anderen Worten hat die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit der Immissionen lediglich zur Folge, dass der Eigentümer für den immissionsbedingten Schaden am Gebäude selber einzustehen hat. Es wäre indessen verfehlt, dem Eigentümer mit Hinweis darauf, dass er einen Teil des Schadens selbst zu tragen hat, die Abgeltung der restlichen Einbusse zu verweigern. Ebenso wenig wäre es sachgerecht, die Schwere eines Schadens zu verneinen, nur weil der Entschädigungsanspruch des Grundeigentümers nicht den ganzen Schaden umfasst. Dagegen ist den Enteignern darin zuzustimmen, dass bei der Bewertung von Parzellen, die erst nach Ende 1960 überbaut worden sind, nicht von der Fiktion ausgegangen werden kann, diese seien unüberbaut geblieben und wiesen Baulandwert auf. Bei der Bewertung der enteigneten Grundstücke und der Bemessung des zu ersetzenden Schadens ist im Enteignungsverfahren grundsätzlich auf die rechtliche und tatsächliche Situation im massgebenden Schätzungszeitpunkt abzustellen. Dies gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden, wo einerseits die Entstehung des Entschädigungsanspruchs an spezielle Voraussetzungen gebunden und andererseits der Schaden nicht in allen Teilen abzugelten ist. Es ist daher bei der Prüfung, ob die Bedingungen der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens erfüllt sind, grundsätzlich von der am Schätzungsstichtag bestehenden konkreten Nutzung der Liegenschaft auszugehen, hier also von einem von der Eigentümerin selbst genutzten Einfamilienhaus mit Umschwung.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass für die vom Abflugverkehr betroffenen Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die vor dem 1. Januar 1961 erworben, aber erst nach diesem Datum überbaut worden sind, ein Entschädigungsanspruch nur für die Entwertung des Bodens entstehen kann. Bei der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens ist indes von der Nutzung der fraglichen (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt auszugehen. Sind die Voraussetzungen für die Leistung einer Entschädigung erfüllt, beschränkt sich diese auf den Ersatz des Minderwertes des Landanteils.
(...)
12. Die Schätzungskommission ist im vorliegenden Fall wie dargelegt (E. 5) davon ausgegangen, sie habe die lärmbedingte Einbusse des Wertes des unüberbauten Grundstücks der Beschwerdeführerin zu bestimmen. Sie hat den Minderwert des Baulandes auf 17 % festgelegt, diese Werteinbusse des Bodens jedoch angesichts des Gesamtwertes der überbauten Liegenschaft nicht als schweren Schaden bezeichnet.
Wie in E. 6 ausgeführt, ist indes die Schwere des lärmbedingten Schadens auch dann mit Blick auf die Gesamtliegenschaft zu beurteilen, wenn dem Eigentümer nur ein Entschädigungsanspruch für das Land zusteht. Erweist sich die Beeinträchtigung der Gesamtliegenschaft als schwer, so ist der Schaden in einen auf das Gebäude entfallenden und in einen auf den Boden entfallenden Teil aufzugliedern und nur letzterer abzugelten. Bei dieser Aufteilung ist der Wert des Bodens mit Bezug auf die am Stichtag konkret bestehende Nutzung als relativer Landwert zu bestimmen, der in der Regel unter dem Baulandwert, d.h. dem Wert eines unüberbauten Grundstücks liegt.
Die Sache ist somit an die Schätzungskommission zurückzuweisen, welche eine neue Schätzung des Verkehrswertes sowie des fluglärmbedingten Minderwertes der Gesamtliegenschaft der Beschwerdeführerin vorzunehmen und schliesslich den zu ersetzenden, auf den Landwertanteil entfallenden Schaden zu bestimmen hat. Bei der Minderwertsermittlung darf, da es sich hier um von der Beschwerdeführerin selbst genutztes Wohneigentum handelt, gemäss BGE 134 II 49 auf die mithilfe des MIFLU-Modells ermittelten Resultate abgestellt werden. Die Entschädigung ist als Kapitalzahlung zu leisten und ab dem Stichtag zu verzinsen.
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Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche infolge Fluglärms sowie von Abwehrrechten gegen den direkten Überflug; Bemessung der Entschädigung für eine vor dem 1. Januar 1961 erworbene, aber erst danach überbaute Parzelle. Unvorhersehbarkeit und Spezialität der Immissionen sowie Schwere des immissionsbedingten Schadens: Beurteilung durch die Schätzungskommission (E. 5).
Für die vom Abflugverkehr betroffenen Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die vor dem 1. Januar 1961 erworben, aber erst nach diesem Datum überbaut worden sind, kann ein Entschädigungsanspruch nur für die Entwertung des Bodens entstehen. Bei der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens ist aber von der Nutzung der fraglichen (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt auszugehen. Sind die Voraussetzungen für eine Entschädigungsleistung erfüllt, beschränkt sich diese auf den Ersatz des Minderwertes des Landanteils (E. 6).
Rückweisung an die Schätzungskommission zur neuen Verkehrswertschätzung und Minderwertsermittlung der Gesamtliegenschaft sowie zur anschliessenden Bestimmung des auf den Landwert entfallenden Schadens. Anwendung des MIFLU-Modells zur Minderwertsermittlung von selbst genutztem Wohneigentum (E. 12).
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administrative law and public international law
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134 II 145
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134 II 145
Sachverhalt ab Seite 147
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Im vorliegenden Fall hatte die Schätzungskommission die Entschädigung für eine 1947 erworbene, aber erst nach dem 1. Januar 1961 überbaute Einfamilienhausparzelle in Opfikon zu bemessen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu untersuchen bleibt, ob der Beschwerdeführerin ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung ihrer nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass - kumulativ - die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen).
Die Schätzungskommission hält nur zwei der drei Voraussetzungen für erfüllt. Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, das fragliche Grundstück stehe seit 1947 im Eigentum der Familie der Beschwerdeführerin. Die 680 m2 umfassende Parzelle sei 1993 als Erbvorempfang von der Beschwerdeführerin übernommen und 1994 überbaut worden. Damit sei die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit bezüglich des Baulandes erfüllt. Dagegen müsse das Einfamilienhaus, das erst nach 1961 erstellt worden sei, bei der Beurteilung des Minderwertes ausser Betracht fallen. Die Voraussetzung der Spezialität der Lärmeinwirkungen sei gegeben, würden doch im fraglichen Gebiet, das der Empfindlichkeitsstufe II (ES II) zugewiesen sei, die Immissionsgrenzwerte überschritten. Was den fluglärmbedingten Minderwert betreffe, so könne dieser anhand der Veränderung der Lageklasse dargestellt oder mithilfe des von den Enteignern in das Verfahren eingebrachten Modells MIFLU ("Minderwert Fluglärm") ermittelt werden. Da mit MIFLU keine reine Baulandbewertung vorgenommen werden könne, sei der Minderwert ersatzweise für ein Standard-Einfamilienhaus (750 m3 ) auf einem durchschnittlich grossen Grundstück (500 m2 ) berechnet worden. Das Modell MIFLU weise für eine solche Liegenschaft am Stichtag, dem 1. Januar 1997, eine fluglärmbedingte Entwertung von 19,1 % aus. Die Lageklasse des fraglichen Grundstücks sinke gemäss der Bewertung durch die Schätzungskommission infolge des Fluglärms von 5,55 Punkten auf 4,75 Punkte, d.h. um 14 %. Da es sich bei der Lageklassenmethode um eine subjektive Beurteilung durch einen Schätzer handle, sei hälftig auch das Modell-Ergebnis mitzuberücksichtigen. Sei demnach von einer Entwertung von 17 % auszugehen, so belaufe sich der Minderwert des Baulandes, das ohne den Lärm mit Fr. 820.-/m2 bewertet werden könne, auf Fr. 94'782.-. Da die Wertveränderung auf dem Landwert stattfinde und dieser rund einen Drittel des Verkehrswertes der Gesamtliegenschaft ausmache, falle deren Wertverminderung infolge übermässigen Fluglärms jedoch klar unter 10 %. Es fehle daher an der Voraussetzung der Schwere des Schadens. Die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführerin sei somit abzuweisen.
Die Argumentation der Schätzungskommission wird von beiden Parteien kritisiert.
5.1 Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass ihr kein Entschädigungsanspruch für das Gebäude zustehe. Dies ändere jedoch nichts daran, dass ein schwerer Schaden vorliege. Durch den Fluglärm erlitten sowohl das Land wie auch das Gebäude eine Werteinbusse. Der Minderwert des Gebäudes sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung über die Vorhersehbarkeit der Immissionen nicht abzugelten. Würden aber Gebäude und Land hinsichtlich des Kriteriums der Vorhersehbarkeit getrennt behandelt, müsse auch bezüglich des Kriteriums des Schadens so vorgegangen werden. Es sei daher zumindest der Minderwert des Landes von 30 % zu entschädigen.
5.2 Die Enteigner machen geltend, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Spezialität der Immissionen nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar seien bei der Liegenschaft der Beschwerdeführerin die Immissionsgrenzwerte der ES II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Im Übrigen sei für Land, das erst nach dem 1. Januar 1961 überbaut worden sei, keine Entschädigung geschuldet, weil die Eigentümer in vollem Wissen um die vom Flughafen Zürich herrührenden Fluglärm-Immissionen die Nutzungsmöglichkeiten von Grund und Boden ausgeschöpft hätten. Die Abgeltung eines Minderwertes für das Land komme auch deshalb nicht in Frage, weil der Boden bei überbauten Grundstücken nicht unabhängig von der Gesamtliegenschaft bewertet werden dürfe, wie wenn er noch selbständig handelbar wäre.
Zur Voraussetzung der Schwere des Schadens bringen die Enteigner vor, in Fällen der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse wegen übermässigen Lärms könne - infolge der Nähe und der Verwandtschaft zur materiellen Enteignung - nur dann von einem schweren Schaden ausgegangen werden, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes einer Liegenschaft übersteige. Weiter weisen die Enteigner auf die durch den Flughafen bewirkten Wertsteigerungen sowie auf künftige Lärmabnahmen hin, die durch die technologische Entwicklung ermöglicht würden. Diesen Gegebenheiten müsse bei der Entschädigungsbemessung durch Abzüge Rechnung getragen werden.
6. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die in der Rechtsprechung auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist, auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Ebenso wenig ist eine Entschädigung für ein Gebäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50; BGE 111 Ib 233 E. 2a; Urteil E.22/1992 vom 24. Juni 1996, E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa die Frage offengelassen worden ist).
Es ist unbestritten, dass die Parzelle Kat.-Nr. 7608 schon vor dem 1. Januar 1961 im Eigentum der Familie der Beschwerdeführerin stand. Die Beeinträchtigung dieses Landes durch Fluglärm darf daher als unvorhersehbar gelten und gibt, sofern auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Entschädigung. Der Umstand, dass der Boden nach dem 1. Januar 1961 überbaut worden ist, lässt diesen Anspruch nicht erlöschen. Wird ein Gebäude errichtet, obwohl mit Lärm zu rechnen ist, so bedeutet dies, dass der Eigentümer die lärmbedingten Beeinträchtigungen in Kauf nehmen will und muss, nicht aber, dass das Gebäude bei Eintritt der Lärmbelastung keinen Schaden erlitte. Mit anderen Worten hat die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit der Immissionen lediglich zur Folge, dass der Eigentümer für den immissionsbedingten Schaden am Gebäude selber einzustehen hat. Es wäre indessen verfehlt, dem Eigentümer mit Hinweis darauf, dass er einen Teil des Schadens selbst zu tragen hat, die Abgeltung der restlichen Einbusse zu verweigern. Ebenso wenig wäre es sachgerecht, die Schwere eines Schadens zu verneinen, nur weil der Entschädigungsanspruch des Grundeigentümers nicht den ganzen Schaden umfasst. Dagegen ist den Enteignern darin zuzustimmen, dass bei der Bewertung von Parzellen, die erst nach Ende 1960 überbaut worden sind, nicht von der Fiktion ausgegangen werden kann, diese seien unüberbaut geblieben und wiesen Baulandwert auf. Bei der Bewertung der enteigneten Grundstücke und der Bemessung des zu ersetzenden Schadens ist im Enteignungsverfahren grundsätzlich auf die rechtliche und tatsächliche Situation im massgebenden Schätzungszeitpunkt abzustellen. Dies gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden, wo einerseits die Entstehung des Entschädigungsanspruchs an spezielle Voraussetzungen gebunden und andererseits der Schaden nicht in allen Teilen abzugelten ist. Es ist daher bei der Prüfung, ob die Bedingungen der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens erfüllt sind, grundsätzlich von der am Schätzungsstichtag bestehenden konkreten Nutzung der Liegenschaft auszugehen, hier also von einem von der Eigentümerin selbst genutzten Einfamilienhaus mit Umschwung.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass für die vom Abflugverkehr betroffenen Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die vor dem 1. Januar 1961 erworben, aber erst nach diesem Datum überbaut worden sind, ein Entschädigungsanspruch nur für die Entwertung des Bodens entstehen kann. Bei der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens ist indes von der Nutzung der fraglichen (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt auszugehen. Sind die Voraussetzungen für die Leistung einer Entschädigung erfüllt, beschränkt sich diese auf den Ersatz des Minderwertes des Landanteils.
(...)
12. Die Schätzungskommission ist im vorliegenden Fall wie dargelegt (E. 5) davon ausgegangen, sie habe die lärmbedingte Einbusse des Wertes des unüberbauten Grundstücks der Beschwerdeführerin zu bestimmen. Sie hat den Minderwert des Baulandes auf 17 % festgelegt, diese Werteinbusse des Bodens jedoch angesichts des Gesamtwertes der überbauten Liegenschaft nicht als schweren Schaden bezeichnet.
Wie in E. 6 ausgeführt, ist indes die Schwere des lärmbedingten Schadens auch dann mit Blick auf die Gesamtliegenschaft zu beurteilen, wenn dem Eigentümer nur ein Entschädigungsanspruch für das Land zusteht. Erweist sich die Beeinträchtigung der Gesamtliegenschaft als schwer, so ist der Schaden in einen auf das Gebäude entfallenden und in einen auf den Boden entfallenden Teil aufzugliedern und nur letzterer abzugelten. Bei dieser Aufteilung ist der Wert des Bodens mit Bezug auf die am Stichtag konkret bestehende Nutzung als relativer Landwert zu bestimmen, der in der Regel unter dem Baulandwert, d.h. dem Wert eines unüberbauten Grundstücks liegt.
Die Sache ist somit an die Schätzungskommission zurückzuweisen, welche eine neue Schätzung des Verkehrswertes sowie des fluglärmbedingten Minderwertes der Gesamtliegenschaft der Beschwerdeführerin vorzunehmen und schliesslich den zu ersetzenden, auf den Landwertanteil entfallenden Schaden zu bestimmen hat. Bei der Minderwertsermittlung darf, da es sich hier um von der Beschwerdeführerin selbst genutztes Wohneigentum handelt, gemäss BGE 134 II 49 auf die mithilfe des MIFLU-Modells ermittelten Resultate abgestellt werden. Die Entschädigung ist als Kapitalzahlung zu leisten und ab dem Stichtag zu verzinsen.
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Expropriation de droits de voisinage en raison du bruit du trafic aérien et expropriation du droit de s'opposer au survol direct; calcul de l'indemnité pour une parcelle acquise avant le 1er janvier 1961 mais bâtie après cette date. Appréciation par la commission d'estimation de l'imprévisibilité et de la spécialité des immissions ainsi que de la gravité du dommage dû aux immissions (consid. 5).
Pour les bien-fonds d'Opfikon-Glattbrugg touchés par le trafic au décollage qui ont été acquis avant le 1er janvier 1961 mais bâtis après cette date, le droit à une indemnisation ne peut correspondre qu'à la dévaluation du sol. Pour apprécier la spécialité des immissions et la gravité du dommage, il faut cependant prendre comme critère l'utilisation du bien-fonds en cause (dans son entier) au moment de l'estimation. Si les conditions d'une indemnisation sont remplies, celle-ci se limite à la compensation de la moins-value du terrain (consid. 6).
Renvoi à la commission d'estimation pour une nouvelle évaluation de la valeur vénale et une estimation de la moins-value du bien-fonds entier, ainsi que pour déterminer sur cette base la dévaluation du terrain. Application du modèle MIFLU pour la détermination de la moins-value d'une habitation utilisée par son propriétaire (consid. 12).
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Sachverhalt ab Seite 147
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Im vorliegenden Fall hatte die Schätzungskommission die Entschädigung für eine 1947 erworbene, aber erst nach dem 1. Januar 1961 überbaute Einfamilienhausparzelle in Opfikon zu bemessen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu untersuchen bleibt, ob der Beschwerdeführerin ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung ihrer nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass - kumulativ - die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen).
Die Schätzungskommission hält nur zwei der drei Voraussetzungen für erfüllt. Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, das fragliche Grundstück stehe seit 1947 im Eigentum der Familie der Beschwerdeführerin. Die 680 m2 umfassende Parzelle sei 1993 als Erbvorempfang von der Beschwerdeführerin übernommen und 1994 überbaut worden. Damit sei die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit bezüglich des Baulandes erfüllt. Dagegen müsse das Einfamilienhaus, das erst nach 1961 erstellt worden sei, bei der Beurteilung des Minderwertes ausser Betracht fallen. Die Voraussetzung der Spezialität der Lärmeinwirkungen sei gegeben, würden doch im fraglichen Gebiet, das der Empfindlichkeitsstufe II (ES II) zugewiesen sei, die Immissionsgrenzwerte überschritten. Was den fluglärmbedingten Minderwert betreffe, so könne dieser anhand der Veränderung der Lageklasse dargestellt oder mithilfe des von den Enteignern in das Verfahren eingebrachten Modells MIFLU ("Minderwert Fluglärm") ermittelt werden. Da mit MIFLU keine reine Baulandbewertung vorgenommen werden könne, sei der Minderwert ersatzweise für ein Standard-Einfamilienhaus (750 m3 ) auf einem durchschnittlich grossen Grundstück (500 m2 ) berechnet worden. Das Modell MIFLU weise für eine solche Liegenschaft am Stichtag, dem 1. Januar 1997, eine fluglärmbedingte Entwertung von 19,1 % aus. Die Lageklasse des fraglichen Grundstücks sinke gemäss der Bewertung durch die Schätzungskommission infolge des Fluglärms von 5,55 Punkten auf 4,75 Punkte, d.h. um 14 %. Da es sich bei der Lageklassenmethode um eine subjektive Beurteilung durch einen Schätzer handle, sei hälftig auch das Modell-Ergebnis mitzuberücksichtigen. Sei demnach von einer Entwertung von 17 % auszugehen, so belaufe sich der Minderwert des Baulandes, das ohne den Lärm mit Fr. 820.-/m2 bewertet werden könne, auf Fr. 94'782.-. Da die Wertveränderung auf dem Landwert stattfinde und dieser rund einen Drittel des Verkehrswertes der Gesamtliegenschaft ausmache, falle deren Wertverminderung infolge übermässigen Fluglärms jedoch klar unter 10 %. Es fehle daher an der Voraussetzung der Schwere des Schadens. Die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführerin sei somit abzuweisen.
Die Argumentation der Schätzungskommission wird von beiden Parteien kritisiert.
5.1 Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass ihr kein Entschädigungsanspruch für das Gebäude zustehe. Dies ändere jedoch nichts daran, dass ein schwerer Schaden vorliege. Durch den Fluglärm erlitten sowohl das Land wie auch das Gebäude eine Werteinbusse. Der Minderwert des Gebäudes sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung über die Vorhersehbarkeit der Immissionen nicht abzugelten. Würden aber Gebäude und Land hinsichtlich des Kriteriums der Vorhersehbarkeit getrennt behandelt, müsse auch bezüglich des Kriteriums des Schadens so vorgegangen werden. Es sei daher zumindest der Minderwert des Landes von 30 % zu entschädigen.
5.2 Die Enteigner machen geltend, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Spezialität der Immissionen nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar seien bei der Liegenschaft der Beschwerdeführerin die Immissionsgrenzwerte der ES II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Im Übrigen sei für Land, das erst nach dem 1. Januar 1961 überbaut worden sei, keine Entschädigung geschuldet, weil die Eigentümer in vollem Wissen um die vom Flughafen Zürich herrührenden Fluglärm-Immissionen die Nutzungsmöglichkeiten von Grund und Boden ausgeschöpft hätten. Die Abgeltung eines Minderwertes für das Land komme auch deshalb nicht in Frage, weil der Boden bei überbauten Grundstücken nicht unabhängig von der Gesamtliegenschaft bewertet werden dürfe, wie wenn er noch selbständig handelbar wäre.
Zur Voraussetzung der Schwere des Schadens bringen die Enteigner vor, in Fällen der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse wegen übermässigen Lärms könne - infolge der Nähe und der Verwandtschaft zur materiellen Enteignung - nur dann von einem schweren Schaden ausgegangen werden, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes einer Liegenschaft übersteige. Weiter weisen die Enteigner auf die durch den Flughafen bewirkten Wertsteigerungen sowie auf künftige Lärmabnahmen hin, die durch die technologische Entwicklung ermöglicht würden. Diesen Gegebenheiten müsse bei der Entschädigungsbemessung durch Abzüge Rechnung getragen werden.
6. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die in der Rechtsprechung auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist, auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Ebenso wenig ist eine Entschädigung für ein Gebäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50; BGE 111 Ib 233 E. 2a; Urteil E.22/1992 vom 24. Juni 1996, E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa die Frage offengelassen worden ist).
Es ist unbestritten, dass die Parzelle Kat.-Nr. 7608 schon vor dem 1. Januar 1961 im Eigentum der Familie der Beschwerdeführerin stand. Die Beeinträchtigung dieses Landes durch Fluglärm darf daher als unvorhersehbar gelten und gibt, sofern auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Entschädigung. Der Umstand, dass der Boden nach dem 1. Januar 1961 überbaut worden ist, lässt diesen Anspruch nicht erlöschen. Wird ein Gebäude errichtet, obwohl mit Lärm zu rechnen ist, so bedeutet dies, dass der Eigentümer die lärmbedingten Beeinträchtigungen in Kauf nehmen will und muss, nicht aber, dass das Gebäude bei Eintritt der Lärmbelastung keinen Schaden erlitte. Mit anderen Worten hat die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit der Immissionen lediglich zur Folge, dass der Eigentümer für den immissionsbedingten Schaden am Gebäude selber einzustehen hat. Es wäre indessen verfehlt, dem Eigentümer mit Hinweis darauf, dass er einen Teil des Schadens selbst zu tragen hat, die Abgeltung der restlichen Einbusse zu verweigern. Ebenso wenig wäre es sachgerecht, die Schwere eines Schadens zu verneinen, nur weil der Entschädigungsanspruch des Grundeigentümers nicht den ganzen Schaden umfasst. Dagegen ist den Enteignern darin zuzustimmen, dass bei der Bewertung von Parzellen, die erst nach Ende 1960 überbaut worden sind, nicht von der Fiktion ausgegangen werden kann, diese seien unüberbaut geblieben und wiesen Baulandwert auf. Bei der Bewertung der enteigneten Grundstücke und der Bemessung des zu ersetzenden Schadens ist im Enteignungsverfahren grundsätzlich auf die rechtliche und tatsächliche Situation im massgebenden Schätzungszeitpunkt abzustellen. Dies gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden, wo einerseits die Entstehung des Entschädigungsanspruchs an spezielle Voraussetzungen gebunden und andererseits der Schaden nicht in allen Teilen abzugelten ist. Es ist daher bei der Prüfung, ob die Bedingungen der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens erfüllt sind, grundsätzlich von der am Schätzungsstichtag bestehenden konkreten Nutzung der Liegenschaft auszugehen, hier also von einem von der Eigentümerin selbst genutzten Einfamilienhaus mit Umschwung.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass für die vom Abflugverkehr betroffenen Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die vor dem 1. Januar 1961 erworben, aber erst nach diesem Datum überbaut worden sind, ein Entschädigungsanspruch nur für die Entwertung des Bodens entstehen kann. Bei der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens ist indes von der Nutzung der fraglichen (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt auszugehen. Sind die Voraussetzungen für die Leistung einer Entschädigung erfüllt, beschränkt sich diese auf den Ersatz des Minderwertes des Landanteils.
(...)
12. Die Schätzungskommission ist im vorliegenden Fall wie dargelegt (E. 5) davon ausgegangen, sie habe die lärmbedingte Einbusse des Wertes des unüberbauten Grundstücks der Beschwerdeführerin zu bestimmen. Sie hat den Minderwert des Baulandes auf 17 % festgelegt, diese Werteinbusse des Bodens jedoch angesichts des Gesamtwertes der überbauten Liegenschaft nicht als schweren Schaden bezeichnet.
Wie in E. 6 ausgeführt, ist indes die Schwere des lärmbedingten Schadens auch dann mit Blick auf die Gesamtliegenschaft zu beurteilen, wenn dem Eigentümer nur ein Entschädigungsanspruch für das Land zusteht. Erweist sich die Beeinträchtigung der Gesamtliegenschaft als schwer, so ist der Schaden in einen auf das Gebäude entfallenden und in einen auf den Boden entfallenden Teil aufzugliedern und nur letzterer abzugelten. Bei dieser Aufteilung ist der Wert des Bodens mit Bezug auf die am Stichtag konkret bestehende Nutzung als relativer Landwert zu bestimmen, der in der Regel unter dem Baulandwert, d.h. dem Wert eines unüberbauten Grundstücks liegt.
Die Sache ist somit an die Schätzungskommission zurückzuweisen, welche eine neue Schätzung des Verkehrswertes sowie des fluglärmbedingten Minderwertes der Gesamtliegenschaft der Beschwerdeführerin vorzunehmen und schliesslich den zu ersetzenden, auf den Landwertanteil entfallenden Schaden zu bestimmen hat. Bei der Minderwertsermittlung darf, da es sich hier um von der Beschwerdeführerin selbst genutztes Wohneigentum handelt, gemäss BGE 134 II 49 auf die mithilfe des MIFLU-Modells ermittelten Resultate abgestellt werden. Die Entschädigung ist als Kapitalzahlung zu leisten und ab dem Stichtag zu verzinsen.
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Espropriazione dei diritti di vicinato a causa del rumore del traffico aereo e del diritto di difesa contro il sorvolo diretto; calcolo dell'indennità per un fondo acquisito prima del 1° gennaio 1961 ma edificato successivamente. Imprevedibilità e specialità delle immissioni, nonché gravità del danno dovuto alle immissioni: esame da parte della Commissione federale di stima (consid. 5).
Per i fondi di Opfikon-Glattbrugg interessati dal traffico aereo al decollo acquisiti prima del 1° gennaio 1961 ma edificati dopo questa data un diritto all'indennità può sorgere solo per la svalutazione del terreno. Per l'esame della specialità delle immissioni e della gravità del danno occorre tuttavia fondarsi sull'utilizzazione dell'intero fondo interessato al momento della stima. Se le condizioni per riconoscere un'indennità sono adempiute, essa è limitata alla compensazione della svalutazione del terreno (consid. 6).
Rinvio alla Commissione di stima per nuova stima del valore venale e accertamento del minor valore dell'intero immobile, nonché per la determinazione del danno riferito al valore del terreno. Applicazione del modello MIFLU per determinare la svalutazione di un'abitazione utilizzata dal suo proprietario (consid. 12).
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it
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administrative law and public international law
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II
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49,137
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134 II 152
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134 II 152
Sachverhalt ab Seite 153
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Im vorliegenden Fall hatte die Schätzungskommission die Entschädigungsforderung für eine unüberbaute Baulandparzelle in Opfikon zu beurteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu untersuchen bleibt, ob dem Beschwerdeführer ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seiner nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass - kumulativ - die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen).
Die Schätzungskommission hält zwei dieser drei Voraussetzungen für erfüllt. Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, dass das fragliche Bauland seit 1945 im Eigentum der Familie des Beschwerdeführers stehe und von diesem 1975 durch Erbvorbezug übernommen worden sei. Damit sei die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit im Sinne der Rechtsprechung erfüllt. Da die Immissionsgrenzwerte im fraglichen Gebiet, das der Empfindlichkeitsstufe II (ES II) zugewiesen sei, überschritten würden, sei auch die Voraussetzung der Spezialität der Einwirkungen gegeben. Was den fluglärmbedingten Schaden anbelange, erscheine es als trivial festzuhalten, dass eine Liegenschaft mit übermässigen Fluglärmeinwirkungen auf dem freien Markt weniger wert sei als eine vergleichbare Liegenschaft ohne Fluglärm. Allerdings sei eine vergleichbare Liegenschaft ohne Fluglärm kaum zu finden, jedenfalls nicht in Opfikon-Glattbrugg, wo seit Bestehen und Betrieb des Landesflughafens Zürich-Kloten schon immer Fluglärm geherrscht habe. Die Anwendung der Vergleichsmethode erweise sich damit von vornherein als fragwürdig. Dagegen könne der fluglärmbedingte Minderwert anhand der Veränderung der Lageklasse oder mithilfe des von den Enteignern in das Verfahren eingebrachten hedonischen Modells MIFLU ("Minderwert Fluglärm") ermittelt werden. Da mit MIFLU keine reine Baulandbewertung vorgenommen werden könne, sei der Minderwert ersatzweise für ein Standard-Einfamilienhaus (750 m3 ) auf einem durchschnittlich grossen Grundstück (500 m2 ) berechnet worden. Das MIFLU weise für eine solche Liegenschaft am Stichtag, dem 1. Januar 1997, eine fluglärmbedingte Entwertung von 19,6 % aus. Die Lageklasse der fraglichen Parzelle sinke gemäss der Bewertung durch die Schätzungskommission infolge des Fluglärms von 5,55 Punkten auf 4,75 Punkte, d.h. um 14 %. Da es sich bei der Lageklassenmethode um eine subjektive Beurteilung durch einen Schätzer handle, sei hälftig auch das Modell-Ergebnis mitzuberücksichtigen. Sei mithin von einer Entwertung von 17 % auszugehen, so belaufe sich der Minderwert des Baulandes, das ohne den Lärm mit Fr. 820.-/m2 bewertet werden könne, auf Fr. 128'023.-. Auch wenn diese Wertverminderung des Baulandes das Kriterium der Schwere des Schadens grundsätzlich erfülle, sei dennoch weiterhin eine zonenkonforme bauliche Nutzung möglich. Die rege Bautätigkeit, die in den letzten Jahren in diesem Gebiet eingesetzt habe, lasse sogar eine erhöhte Nachfrage nach Bauland erwarten. Gemessen am künftigen Gesamtwert des baulich ausgenutzten Grundstücks könne die Werteinbusse auf dem Landwert nicht mehr als schwerer Schaden im Sinne der dargelegten Rechtsprechung betrachtet werden. Die Entschädigungsforderung des Beschwerdeführers sei daher abzuweisen.
Die Argumentation der Schätzungskommission wird von beiden Parteien kritisiert.
5.1 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die Verkehrswert- und Minderwertsschätzung aufgrund der Verhältnisse am massgeblichen Stichtag vorgenommen werden müssten und die umstrittene Parzelle am dies aestimandi unüberbaut gewesen sei. Die Schwere des Schadens dürfe daher nicht allein mit Blick auf eine künftige Überbauung beurteilt und aus diesem Gesichtswinkel verneint werden. Die Parzelle des Beschwerdeführers erleide als Bauland, wie die Schätzungskommission selbst erkannt habe, einen Minderwert von 17 % und damit einen schweren Schaden. Ein Käufer werde denn auch in Berücksichtigung der Fluglärmsituation für das Grundstück einen markant tieferen Preis bezahlen, da er nach einer Überbauung entweder tiefere Mietzinse erzielen werde oder bei Eigennutzung die übermässigen Einwirkungen selbst erdulden müsse.
5.2 Die Enteigner machen geltend, dass im vorliegenden Fall die Voraussehbarkeit der Spezialität der Immissionen nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar seien bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers die Immissionsgrenzwerte der ES II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Im Übrigen sei das Land des Beschwerdeführers am 1. Januar 1961 weder erschlossen noch baureif gewesen und habe somit nach § 233 i.V.m. § 234 PBG (Gesetz vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons Zürich) gar nicht überbaut werden können. Die erschliessungsrechtliche Baureife sei erst nach 1961 durch einen Quartierplan geschaffen worden. Für eine Parzelle, die damals nicht RPG-konform (Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]) gewesen sei, sei aber keine Entschädigung geschuldet.
Zur Voraussetzung der Schwere des Schadens bringen die Enteigner vor, in Fällen der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse wegen übermässigen Lärms könne - infolge der Nähe und der Verwandtschaft zur materiellen Enteignung - nur dann von einem schweren Schaden ausgegangen werden, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes einer Liegenschaft übersteige. Weiter weisen die Enteigner auf die durch den Flughafen bewirkten Wertsteigerungen sowie auf künftige Lärmabnahmen hin, die durch die technologische Entwicklung ermöglicht würden. Diesen Gegebenheiten müsse bei der Entschädigungsbemessung durch Abzüge Rechnung getragen werden. Schliesslich bezeichnen die Enteigner den von der Schätzungskommission festgelegten Verkehrswert des Landes (ohne Fluglärm) als zu hoch.
6. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die in der Rechtsprechung auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist, auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Ebenso wenig ist eine Entschädigung für ein Gebäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50; BGE 111 Ib 233 E. 2a; Urteil E.22/1992 vom 24. Juni 1996, E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa die Frage offengelassen worden ist).
Es ist an sich unbestritten, dass das hier fragliche Bauland schon lange vor 1961 von den Vorfahren des heutigen Beschwerdeführers erworben wurde und infolge Erbvorbezugs auf diesen übergegangen ist. Die Beeinträchtigung dieses Landes durch den Fluglärm darf daher als unvorhersehbar gelten und gibt, sofern auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Entschädigung. Daran ändert der Hinweis der Enteigner darauf, dass das Land am 1. Januar 1961 nicht im Sinne der heutigen Gesetzgebung erschlossen und überbaubar gewesen sei, nichts. Einerseits kann nicht verlangt werden, dass ein Grundstück im Jahre 1960 hinsichtlich der Überbaubarkeit schon den Anforderungen entsprochen habe, die erst durch später geschaffene Gesetze aufgestellt worden sind. Andererseits kann der Umstand, dass die zuständigen Planungsbehörden Boden dem Baugebiet zugewiesen haben, obschon die Fluglärm-Immissionen bereits voraussehbar waren, den Grundeigentümern nicht zur Last gelegt werden und ihnen im enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahren nicht zum Nachteil gereichen. Unter dem Gesichtswinkel der Voraussehbarkeit der Immissionen ist für die Entstehung und den Umfang der Entschädigungspflicht allein ausschlaggebend, ob der Ansprecher oder sein Vorfahre schon am 1. Januar 1961 Eigentümer des fraglichen Grundstücks gewesen sowie ob dieses überbaut gewesen oder eine Überbauung im Gang gewesen sei. Eine andere - später zu behandelnde - Frage ist, ob und wie ein unüberbautes Grundstück nach dem Auftreten übermässigen Lärms noch überbaut werden könne.
(...)
11.
11.1 Die Baulandparzelle des Beschwerdeführers liegt gemäss dem Zonenplan der Stadt Opfikon vom 24. September 1995 wie auch gemäss dem heutigen Zonenplan vom 6. März 2006 in der zweigeschossigen Wohnzone W2L mit lockerer Überbauung (Ausnützungsziffer 30 %). In dieser Wohnzone sind Wohnbauten sowie auf höchstens 20 % der Gebäudegrundflächen nicht störende Gewerbe zugelassen (Art. 14 bzw. Art. 1 und 16 der Bau- und Zonenordnung der Stadt Opfikon vom 24. September 1995 bzw. vom 7. Juli 2003/18. Februar 2004). Im fraglichen Gebiet Zibert werden wie erwähnt auch heute noch die für die ES II geltenden Immissionsgrenzwerte überschritten. Baubewilligungen für neue Gebäude dürfen jedoch nach Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in der Regel nur noch erteilt werden, wenn die Immissionsgrenzwerte eingehalten sind. Werden die Immissionsgrenzwerte überschritten, so können Baubewilligungen für Neubauten, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, gemäss Art. 22 Abs. 2 USG nur noch gewährt werden, wenn die Räume zweckmässig angeordnet und die allenfalls notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen getroffen werden. Die Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) führt hierzu präzisierend aus, dass bei Überschreitung der Immissionsgrenzwerte Baubewilligungen nur noch erteilt werden dürfen, wenn an der Errichtung des Gebäudes ein überwiegendes Interesse besteht und die kantonale Behörde zustimmt (Art. 31 Abs. 2 LSV). Im Übrigen hätten die Grundeigentümer die Kosten der Schallschutzmassnahmen zu tragen (Art. 31 Abs. 3 LSV).
Gemäss der Praxis der Baudirektion des Kantons Zürich wird die Schliessung von einzelnen Baulücken generell als überwiegendes Interesse im Sinne von Art. 31 Abs. 2 LSV eingestuft (vgl. Kreisschreiben der Baudirektion des Kantons Zürich vom 28. Februar 2006 über die "Raumplanung in der Flughafenregion - Anpassung der Praxis bezüglich Planungsverfahren und Baubewilligungen bei Grenzwertüberschreitungen durch Fluglärm"). Da es sich bei der Parzelle Kat.-Nr. 7561, wie sich aus den Akten ergibt, um eine der letzten Baulücken im fraglichen Siedlungsgebiet handelt, darf mit der Schätzungskommission davon ausgegangen werden, dass der Boden trotz des Fluglärms Bauland bleibt und zonengemäss überbaut werden kann.
11.2 Nicht zu folgen ist der Schätzungskommission dagegen insoweit, als sie den für die Parzelle des Beschwerdeführers ermittelten fluglärmbedingten Minderwert von 17 % für nicht abgeltbar gehalten hat, weil diese Werteinbusse gemessen am künftigen Gesamtwert des baulich ausgenutzten Grundstücks kein schwerer Schaden sei. Wie bereits dargelegt (nicht publ. E. 10.1) ist bei der Bewertung des enteigneten Grundstücks und der Bemessung des enteignungsbedingten Minderwerts auf die rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten am massgeblichen Schätzungsstichtag abzustellen. Am 1. Januar 1997 war das Grundstück des Beschwerdeführers - wie auch heute noch - unüberbaut und wies Baulandqualität auf. Das Bauland hat gemäss den Erwägungen der Schätzungskommission durch den Lärm eine Werteinbusse erlitten, die zu Recht als enteignungsrechtlich erheblich bezeichnet worden ist. Dieser Minderwert ist von den Enteignern zu vergüten, unabhängig davon, ob die Baulandparzelle verkauft oder vom heutigen Grundeigentümer selbst überbaut werden wird. Es ist denn auch nicht so, dass der im Landwertverlust bestehende Schaden bei späterer Überbauung des Bodens gemindert oder gar behoben würde. Vielmehr wird auch die künftige Baute, die nach der Zonenordnung überwiegend dem Wohnen zu dienen hat, infolge des Fluglärms einerseits verteuert und andererseits entwertet: Zum einen werden die vorgeschriebenen baulichen Schallschutzmassnahmen getroffen werden müssen, was die Baukosten erhöht, zum anderen wird der Wohngenuss dennoch nicht der volle sein und insbesondere der Aufenthalt im Garten durch den Lärm gestört. Diesen künftigen Schaden wird der Grundeigentümer selbst übernehmen müssen. Es erscheint daher als wenig sachgerecht, dem Grundeigentümer eine Enteignungsentschädigung für den auf dem Landwert erlittenen Verlust mit Hinweis auf den Wert einer späteren - ebenfalls mit Einbussen verbundenen - Überbauung verwehren zu wollen.
11.3 Der Beschwerdeführer erklärt sich mit dem von der Schätzungskommission ermittelten Minderwert seines Landes von 17 % einverstanden und hat sein Entschädigungsbegehren im bundesgerichtlichen Verfahren entsprechend herabgesetzt. Da das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Begehren der Parteien gebunden ist, erübrigt sich die Prüfung, ob sich bei Anwendung einer anderen als der gewählten Schätzungsmethode ein höherer Minderwert ergäbe. Die Enteigner wenden gegen den Minderwertssatz an sich nichts ein. Sie machen aber geltend, der von der Schätzungskommission bestimmte Verkehrswert des Baulandes von Fr. 820.-/m2 sei zu hoch, sei doch laut Angaben des statistischen Amtes des Kantons Zürich im Zeitpunkt der erfolgten Schätzung von einem Quadratmeterpreis für die Gemeinde Opfikon von rund Fr. 600.- auszugehen.
Die Listen des statistischen Amtes des Kantons Zürich über die Zahl der Verkäufe und die für unbebautes, erschlossenes Wohnbauland erzielten Preise in den einzelnen Zürcher Gemeinden ergeben jedoch ein anderes Bild (vgl. www.statistik.zh.ch/bodenpreise): Nach den Erhebungen des Amtes haben in der Gemeinde Opfikon im Jahre 1997 13 Verkäufe stattgefunden und ist ein Durchschnittspreis von Fr. 803.-/m2 und ein Median (Wert, der von der Hälfte der Verkäufe unter- bzw. überschritten wird) von Fr. 800.-/m2 erreicht worden. Im Jahr 1998 beläuft sich der Durchschnittswert für fünf Verkäufe auf Fr. 936.-/m2 und der Medianwert auf Fr. 818.-/m2, im Jahr 1999 Fr. 744.-/m2 bzw. Fr. 624.-/m2 für zehn Verkäufe. In den Jahren 1996 und 2000 fanden praktisch keine Verkäufe statt und werden keine Zahlen ausgewiesen.
Das Vorbringen der Enteigner, wonach das Preisniveau in Opfikon am dies aestimandi erheblich niedriger gewesen sei, als die Schätzungskommission angenommen hat, findet in den genannten Zahlen keinen Rückhalt. Wohl ist nicht bekannt, welche Lage die verkauften Grundstücke aufgewiesen haben, welche Ausnützungsmöglichkeiten sie geboten haben und wie stark sie vom Fluglärm betroffen waren. Andererseits kann festgestellt werden, dass die Baulandparzelle des Beschwerdeführers zwar keine hohe Ausnützung zulässt, sich aber - abgesehen vom Fluglärm - zweifellos in einer der besten Wohnlagen Opfikons befindet. Angesichts dessen, dass der Verkehrswert von Fr. 820.-/m2 für Bauland ohne Fluglärmbelastung festgelegt worden ist und im vorliegenden Fall nur ein Bruchteil dieses Wertes abgegolten werden muss, besteht kein Anlass zu weiteren Abklärungen über die Preisverhältnisse im fraglichen Gebiet.
11.4 Dem Beschwerdeführer ist somit eine Minderwertsentschädigung in Höhe von 17 % des Verkehrswertes seiner Baulandparzelle (918 m2 à Fr. 820.-, insgesamt Fr. 752'760.-), d.h. von rund Fr. 128'000.- zuzuerkennen. Die Entschädigung ist, wie verlangt und wie in BGE 134 II 49 erläutert, als Kapitalzahlung zu leisten. Dagegen rechtfertigt sich hier eine Verzinsung der Entschädigung nicht. Wohl ist nach Art. 76 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) die endgültige Entschädigung ab vorzeitiger Inbesitznahme oder vorzeitiger Ausübung des zu enteignenden Rechts zu verzinsen. Einzuräumen ist ebenfalls, dass die Verzinsungspflicht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel auch dann entsteht, wenn beim Auftreten übermässiger Immissionen die nachbarlichen Abwehrrechte unterdrückt und vom Enteigner faktisch in Besitz genommen werden (BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245). Der nach vorzeitiger Besitzergreifung geschuldete Zins ist jedoch im Gegensatz zum Zins, der nach Ablauf von zwanzig Tagen nach rechtskräftiger Festsetzung der Entschädigung zu bezahlen ist (vgl. Art. 88 Abs. 1 EntG), kein Verzugszins. Er wird auch nicht geschuldet, weil das Eigentum am Enteignungsobjekt - wie in Art. 19bis Abs. 2-4 EntG vorgesehen - vorzeitig auf den Enteigner übergegangen und die Entschädigung noch nicht vollständig geleistet worden ist. Die Verzinsung gemäss Art. 76 Abs. 5 EntG dient vielmehr dazu, dem Enteigneten den Schaden zu ersetzen, den dieser dadurch erleidet, dass er das enteignete Grundstück nicht mehr nutzen kann, als Eigentümer aber weiterhin gewisse Lasten trägt (BGE 100 Ib 418 E. 1b; BGE 111 Ib 97 E. 2d S. 100). Kann der Eigentümer aber sein Grundstück trotz der Beanspruchung durch den Enteigner weiterhin im bisherigen Rahmen verwenden, so entsteht ihm kein Nutzungsverlust, der vom Enteigner durch Zinszahlung zu vergüten wäre (Urteil 1E.11/2003 vom 22. April 2004; vgl. auch BGE 109 Ib 268 E. 3a S. 274). Dementsprechend ist auch hier keine Verzinsung vorzusehen, hat doch der Fluglärm weder die bisherige landwirtschaftliche Nutzung der Parzelle beeinträchtigt, noch deren bessere Verwendung - Verkauf oder Überbauung - verhindert.
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Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche infolge Fluglärms sowie von Abwehrrechten gegen den direkten Überflug; Bemessung der Entschädigung für eine Baulandparzelle. Unvorhersehbarkeit und Spezialität der Immissionen sowie Schwere des immissionsbedingten Schadens: Beurteilung durch die Schätzungskommission (E. 5).
Unvorhersehbarkeit der Lärmeinwirkungen bejaht bei einer Baulandparzelle, die vor dem 1. Januar 1961 erworben wurde und damals nicht im Sinne der heutigen Gesetzgebung erschlossen und überbaubar war (E. 6).
Da es sich bei der Parzelle um eine der letzten Baulücken im fraglichen Siedlungsgebiet handelt, darf der Boden aufgrund der Praxis der Baudirektion trotz des Fluglärms als zonengemäss nutzbares Bauland qualifiziert werden (E. 11.1). Massgeblich für die Bewertung des enteigneten Grundstücks sind die rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten am Schätzungsstichtag. Die fluglärmbedingte erhebliche Werteinbusse ist zu vergüten, unabhängig davon, ob die Baulandparzelle verkauft oder vom heutigen Grundeigentümer selbst überbaut werden wird (E. 11.2). Berechnung der Entschädigung (E. 11.3). Kann der Eigentümer sein Grundstück trotz Beanspruchung durch den Enteigner weiterhin im bisherigen Rahmen nutzen, ist kein Zins im Sinne von Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG geschuldet (E. 11.4).
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Sachverhalt ab Seite 153
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Im vorliegenden Fall hatte die Schätzungskommission die Entschädigungsforderung für eine unüberbaute Baulandparzelle in Opfikon zu beurteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu untersuchen bleibt, ob dem Beschwerdeführer ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seiner nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass - kumulativ - die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen).
Die Schätzungskommission hält zwei dieser drei Voraussetzungen für erfüllt. Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, dass das fragliche Bauland seit 1945 im Eigentum der Familie des Beschwerdeführers stehe und von diesem 1975 durch Erbvorbezug übernommen worden sei. Damit sei die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit im Sinne der Rechtsprechung erfüllt. Da die Immissionsgrenzwerte im fraglichen Gebiet, das der Empfindlichkeitsstufe II (ES II) zugewiesen sei, überschritten würden, sei auch die Voraussetzung der Spezialität der Einwirkungen gegeben. Was den fluglärmbedingten Schaden anbelange, erscheine es als trivial festzuhalten, dass eine Liegenschaft mit übermässigen Fluglärmeinwirkungen auf dem freien Markt weniger wert sei als eine vergleichbare Liegenschaft ohne Fluglärm. Allerdings sei eine vergleichbare Liegenschaft ohne Fluglärm kaum zu finden, jedenfalls nicht in Opfikon-Glattbrugg, wo seit Bestehen und Betrieb des Landesflughafens Zürich-Kloten schon immer Fluglärm geherrscht habe. Die Anwendung der Vergleichsmethode erweise sich damit von vornherein als fragwürdig. Dagegen könne der fluglärmbedingte Minderwert anhand der Veränderung der Lageklasse oder mithilfe des von den Enteignern in das Verfahren eingebrachten hedonischen Modells MIFLU ("Minderwert Fluglärm") ermittelt werden. Da mit MIFLU keine reine Baulandbewertung vorgenommen werden könne, sei der Minderwert ersatzweise für ein Standard-Einfamilienhaus (750 m3 ) auf einem durchschnittlich grossen Grundstück (500 m2 ) berechnet worden. Das MIFLU weise für eine solche Liegenschaft am Stichtag, dem 1. Januar 1997, eine fluglärmbedingte Entwertung von 19,6 % aus. Die Lageklasse der fraglichen Parzelle sinke gemäss der Bewertung durch die Schätzungskommission infolge des Fluglärms von 5,55 Punkten auf 4,75 Punkte, d.h. um 14 %. Da es sich bei der Lageklassenmethode um eine subjektive Beurteilung durch einen Schätzer handle, sei hälftig auch das Modell-Ergebnis mitzuberücksichtigen. Sei mithin von einer Entwertung von 17 % auszugehen, so belaufe sich der Minderwert des Baulandes, das ohne den Lärm mit Fr. 820.-/m2 bewertet werden könne, auf Fr. 128'023.-. Auch wenn diese Wertverminderung des Baulandes das Kriterium der Schwere des Schadens grundsätzlich erfülle, sei dennoch weiterhin eine zonenkonforme bauliche Nutzung möglich. Die rege Bautätigkeit, die in den letzten Jahren in diesem Gebiet eingesetzt habe, lasse sogar eine erhöhte Nachfrage nach Bauland erwarten. Gemessen am künftigen Gesamtwert des baulich ausgenutzten Grundstücks könne die Werteinbusse auf dem Landwert nicht mehr als schwerer Schaden im Sinne der dargelegten Rechtsprechung betrachtet werden. Die Entschädigungsforderung des Beschwerdeführers sei daher abzuweisen.
Die Argumentation der Schätzungskommission wird von beiden Parteien kritisiert.
5.1 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die Verkehrswert- und Minderwertsschätzung aufgrund der Verhältnisse am massgeblichen Stichtag vorgenommen werden müssten und die umstrittene Parzelle am dies aestimandi unüberbaut gewesen sei. Die Schwere des Schadens dürfe daher nicht allein mit Blick auf eine künftige Überbauung beurteilt und aus diesem Gesichtswinkel verneint werden. Die Parzelle des Beschwerdeführers erleide als Bauland, wie die Schätzungskommission selbst erkannt habe, einen Minderwert von 17 % und damit einen schweren Schaden. Ein Käufer werde denn auch in Berücksichtigung der Fluglärmsituation für das Grundstück einen markant tieferen Preis bezahlen, da er nach einer Überbauung entweder tiefere Mietzinse erzielen werde oder bei Eigennutzung die übermässigen Einwirkungen selbst erdulden müsse.
5.2 Die Enteigner machen geltend, dass im vorliegenden Fall die Voraussehbarkeit der Spezialität der Immissionen nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar seien bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers die Immissionsgrenzwerte der ES II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Im Übrigen sei das Land des Beschwerdeführers am 1. Januar 1961 weder erschlossen noch baureif gewesen und habe somit nach § 233 i.V.m. § 234 PBG (Gesetz vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons Zürich) gar nicht überbaut werden können. Die erschliessungsrechtliche Baureife sei erst nach 1961 durch einen Quartierplan geschaffen worden. Für eine Parzelle, die damals nicht RPG-konform (Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]) gewesen sei, sei aber keine Entschädigung geschuldet.
Zur Voraussetzung der Schwere des Schadens bringen die Enteigner vor, in Fällen der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse wegen übermässigen Lärms könne - infolge der Nähe und der Verwandtschaft zur materiellen Enteignung - nur dann von einem schweren Schaden ausgegangen werden, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes einer Liegenschaft übersteige. Weiter weisen die Enteigner auf die durch den Flughafen bewirkten Wertsteigerungen sowie auf künftige Lärmabnahmen hin, die durch die technologische Entwicklung ermöglicht würden. Diesen Gegebenheiten müsse bei der Entschädigungsbemessung durch Abzüge Rechnung getragen werden. Schliesslich bezeichnen die Enteigner den von der Schätzungskommission festgelegten Verkehrswert des Landes (ohne Fluglärm) als zu hoch.
6. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die in der Rechtsprechung auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist, auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Ebenso wenig ist eine Entschädigung für ein Gebäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50; BGE 111 Ib 233 E. 2a; Urteil E.22/1992 vom 24. Juni 1996, E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa die Frage offengelassen worden ist).
Es ist an sich unbestritten, dass das hier fragliche Bauland schon lange vor 1961 von den Vorfahren des heutigen Beschwerdeführers erworben wurde und infolge Erbvorbezugs auf diesen übergegangen ist. Die Beeinträchtigung dieses Landes durch den Fluglärm darf daher als unvorhersehbar gelten und gibt, sofern auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Entschädigung. Daran ändert der Hinweis der Enteigner darauf, dass das Land am 1. Januar 1961 nicht im Sinne der heutigen Gesetzgebung erschlossen und überbaubar gewesen sei, nichts. Einerseits kann nicht verlangt werden, dass ein Grundstück im Jahre 1960 hinsichtlich der Überbaubarkeit schon den Anforderungen entsprochen habe, die erst durch später geschaffene Gesetze aufgestellt worden sind. Andererseits kann der Umstand, dass die zuständigen Planungsbehörden Boden dem Baugebiet zugewiesen haben, obschon die Fluglärm-Immissionen bereits voraussehbar waren, den Grundeigentümern nicht zur Last gelegt werden und ihnen im enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahren nicht zum Nachteil gereichen. Unter dem Gesichtswinkel der Voraussehbarkeit der Immissionen ist für die Entstehung und den Umfang der Entschädigungspflicht allein ausschlaggebend, ob der Ansprecher oder sein Vorfahre schon am 1. Januar 1961 Eigentümer des fraglichen Grundstücks gewesen sowie ob dieses überbaut gewesen oder eine Überbauung im Gang gewesen sei. Eine andere - später zu behandelnde - Frage ist, ob und wie ein unüberbautes Grundstück nach dem Auftreten übermässigen Lärms noch überbaut werden könne.
(...)
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11.1 Die Baulandparzelle des Beschwerdeführers liegt gemäss dem Zonenplan der Stadt Opfikon vom 24. September 1995 wie auch gemäss dem heutigen Zonenplan vom 6. März 2006 in der zweigeschossigen Wohnzone W2L mit lockerer Überbauung (Ausnützungsziffer 30 %). In dieser Wohnzone sind Wohnbauten sowie auf höchstens 20 % der Gebäudegrundflächen nicht störende Gewerbe zugelassen (Art. 14 bzw. Art. 1 und 16 der Bau- und Zonenordnung der Stadt Opfikon vom 24. September 1995 bzw. vom 7. Juli 2003/18. Februar 2004). Im fraglichen Gebiet Zibert werden wie erwähnt auch heute noch die für die ES II geltenden Immissionsgrenzwerte überschritten. Baubewilligungen für neue Gebäude dürfen jedoch nach Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in der Regel nur noch erteilt werden, wenn die Immissionsgrenzwerte eingehalten sind. Werden die Immissionsgrenzwerte überschritten, so können Baubewilligungen für Neubauten, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, gemäss Art. 22 Abs. 2 USG nur noch gewährt werden, wenn die Räume zweckmässig angeordnet und die allenfalls notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen getroffen werden. Die Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) führt hierzu präzisierend aus, dass bei Überschreitung der Immissionsgrenzwerte Baubewilligungen nur noch erteilt werden dürfen, wenn an der Errichtung des Gebäudes ein überwiegendes Interesse besteht und die kantonale Behörde zustimmt (Art. 31 Abs. 2 LSV). Im Übrigen hätten die Grundeigentümer die Kosten der Schallschutzmassnahmen zu tragen (Art. 31 Abs. 3 LSV).
Gemäss der Praxis der Baudirektion des Kantons Zürich wird die Schliessung von einzelnen Baulücken generell als überwiegendes Interesse im Sinne von Art. 31 Abs. 2 LSV eingestuft (vgl. Kreisschreiben der Baudirektion des Kantons Zürich vom 28. Februar 2006 über die "Raumplanung in der Flughafenregion - Anpassung der Praxis bezüglich Planungsverfahren und Baubewilligungen bei Grenzwertüberschreitungen durch Fluglärm"). Da es sich bei der Parzelle Kat.-Nr. 7561, wie sich aus den Akten ergibt, um eine der letzten Baulücken im fraglichen Siedlungsgebiet handelt, darf mit der Schätzungskommission davon ausgegangen werden, dass der Boden trotz des Fluglärms Bauland bleibt und zonengemäss überbaut werden kann.
11.2 Nicht zu folgen ist der Schätzungskommission dagegen insoweit, als sie den für die Parzelle des Beschwerdeführers ermittelten fluglärmbedingten Minderwert von 17 % für nicht abgeltbar gehalten hat, weil diese Werteinbusse gemessen am künftigen Gesamtwert des baulich ausgenutzten Grundstücks kein schwerer Schaden sei. Wie bereits dargelegt (nicht publ. E. 10.1) ist bei der Bewertung des enteigneten Grundstücks und der Bemessung des enteignungsbedingten Minderwerts auf die rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten am massgeblichen Schätzungsstichtag abzustellen. Am 1. Januar 1997 war das Grundstück des Beschwerdeführers - wie auch heute noch - unüberbaut und wies Baulandqualität auf. Das Bauland hat gemäss den Erwägungen der Schätzungskommission durch den Lärm eine Werteinbusse erlitten, die zu Recht als enteignungsrechtlich erheblich bezeichnet worden ist. Dieser Minderwert ist von den Enteignern zu vergüten, unabhängig davon, ob die Baulandparzelle verkauft oder vom heutigen Grundeigentümer selbst überbaut werden wird. Es ist denn auch nicht so, dass der im Landwertverlust bestehende Schaden bei späterer Überbauung des Bodens gemindert oder gar behoben würde. Vielmehr wird auch die künftige Baute, die nach der Zonenordnung überwiegend dem Wohnen zu dienen hat, infolge des Fluglärms einerseits verteuert und andererseits entwertet: Zum einen werden die vorgeschriebenen baulichen Schallschutzmassnahmen getroffen werden müssen, was die Baukosten erhöht, zum anderen wird der Wohngenuss dennoch nicht der volle sein und insbesondere der Aufenthalt im Garten durch den Lärm gestört. Diesen künftigen Schaden wird der Grundeigentümer selbst übernehmen müssen. Es erscheint daher als wenig sachgerecht, dem Grundeigentümer eine Enteignungsentschädigung für den auf dem Landwert erlittenen Verlust mit Hinweis auf den Wert einer späteren - ebenfalls mit Einbussen verbundenen - Überbauung verwehren zu wollen.
11.3 Der Beschwerdeführer erklärt sich mit dem von der Schätzungskommission ermittelten Minderwert seines Landes von 17 % einverstanden und hat sein Entschädigungsbegehren im bundesgerichtlichen Verfahren entsprechend herabgesetzt. Da das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Begehren der Parteien gebunden ist, erübrigt sich die Prüfung, ob sich bei Anwendung einer anderen als der gewählten Schätzungsmethode ein höherer Minderwert ergäbe. Die Enteigner wenden gegen den Minderwertssatz an sich nichts ein. Sie machen aber geltend, der von der Schätzungskommission bestimmte Verkehrswert des Baulandes von Fr. 820.-/m2 sei zu hoch, sei doch laut Angaben des statistischen Amtes des Kantons Zürich im Zeitpunkt der erfolgten Schätzung von einem Quadratmeterpreis für die Gemeinde Opfikon von rund Fr. 600.- auszugehen.
Die Listen des statistischen Amtes des Kantons Zürich über die Zahl der Verkäufe und die für unbebautes, erschlossenes Wohnbauland erzielten Preise in den einzelnen Zürcher Gemeinden ergeben jedoch ein anderes Bild (vgl. www.statistik.zh.ch/bodenpreise): Nach den Erhebungen des Amtes haben in der Gemeinde Opfikon im Jahre 1997 13 Verkäufe stattgefunden und ist ein Durchschnittspreis von Fr. 803.-/m2 und ein Median (Wert, der von der Hälfte der Verkäufe unter- bzw. überschritten wird) von Fr. 800.-/m2 erreicht worden. Im Jahr 1998 beläuft sich der Durchschnittswert für fünf Verkäufe auf Fr. 936.-/m2 und der Medianwert auf Fr. 818.-/m2, im Jahr 1999 Fr. 744.-/m2 bzw. Fr. 624.-/m2 für zehn Verkäufe. In den Jahren 1996 und 2000 fanden praktisch keine Verkäufe statt und werden keine Zahlen ausgewiesen.
Das Vorbringen der Enteigner, wonach das Preisniveau in Opfikon am dies aestimandi erheblich niedriger gewesen sei, als die Schätzungskommission angenommen hat, findet in den genannten Zahlen keinen Rückhalt. Wohl ist nicht bekannt, welche Lage die verkauften Grundstücke aufgewiesen haben, welche Ausnützungsmöglichkeiten sie geboten haben und wie stark sie vom Fluglärm betroffen waren. Andererseits kann festgestellt werden, dass die Baulandparzelle des Beschwerdeführers zwar keine hohe Ausnützung zulässt, sich aber - abgesehen vom Fluglärm - zweifellos in einer der besten Wohnlagen Opfikons befindet. Angesichts dessen, dass der Verkehrswert von Fr. 820.-/m2 für Bauland ohne Fluglärmbelastung festgelegt worden ist und im vorliegenden Fall nur ein Bruchteil dieses Wertes abgegolten werden muss, besteht kein Anlass zu weiteren Abklärungen über die Preisverhältnisse im fraglichen Gebiet.
11.4 Dem Beschwerdeführer ist somit eine Minderwertsentschädigung in Höhe von 17 % des Verkehrswertes seiner Baulandparzelle (918 m2 à Fr. 820.-, insgesamt Fr. 752'760.-), d.h. von rund Fr. 128'000.- zuzuerkennen. Die Entschädigung ist, wie verlangt und wie in BGE 134 II 49 erläutert, als Kapitalzahlung zu leisten. Dagegen rechtfertigt sich hier eine Verzinsung der Entschädigung nicht. Wohl ist nach Art. 76 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) die endgültige Entschädigung ab vorzeitiger Inbesitznahme oder vorzeitiger Ausübung des zu enteignenden Rechts zu verzinsen. Einzuräumen ist ebenfalls, dass die Verzinsungspflicht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel auch dann entsteht, wenn beim Auftreten übermässiger Immissionen die nachbarlichen Abwehrrechte unterdrückt und vom Enteigner faktisch in Besitz genommen werden (BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245). Der nach vorzeitiger Besitzergreifung geschuldete Zins ist jedoch im Gegensatz zum Zins, der nach Ablauf von zwanzig Tagen nach rechtskräftiger Festsetzung der Entschädigung zu bezahlen ist (vgl. Art. 88 Abs. 1 EntG), kein Verzugszins. Er wird auch nicht geschuldet, weil das Eigentum am Enteignungsobjekt - wie in Art. 19bis Abs. 2-4 EntG vorgesehen - vorzeitig auf den Enteigner übergegangen und die Entschädigung noch nicht vollständig geleistet worden ist. Die Verzinsung gemäss Art. 76 Abs. 5 EntG dient vielmehr dazu, dem Enteigneten den Schaden zu ersetzen, den dieser dadurch erleidet, dass er das enteignete Grundstück nicht mehr nutzen kann, als Eigentümer aber weiterhin gewisse Lasten trägt (BGE 100 Ib 418 E. 1b; BGE 111 Ib 97 E. 2d S. 100). Kann der Eigentümer aber sein Grundstück trotz der Beanspruchung durch den Enteigner weiterhin im bisherigen Rahmen verwenden, so entsteht ihm kein Nutzungsverlust, der vom Enteigner durch Zinszahlung zu vergüten wäre (Urteil 1E.11/2003 vom 22. April 2004; vgl. auch BGE 109 Ib 268 E. 3a S. 274). Dementsprechend ist auch hier keine Verzinsung vorzusehen, hat doch der Fluglärm weder die bisherige landwirtschaftliche Nutzung der Parzelle beeinträchtigt, noch deren bessere Verwendung - Verkauf oder Überbauung - verhindert.
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Expropriation de droits de voisinage à cause du bruit du trafic aérien et expropriation du droit de se défendre contre le survol direct; calcul de l'indemnité pour une parcelle en zone à bâtir. Imprévisibilité et spécialité des immissions ainsi que gravité du dommage dû aux immissions: appréciation de la commission d'estimation (consid. 5).
Imprévisibilité des immissions de bruit admise pour un terrain en zone à bâtir acquis avant le 1er janvier 1961 qui n'était à l'époque pas équipé et constructible au sens de la législation actuelle (consid. 6).
La parcelle constituant l'une des dernières brèches dans le tissu bâti en cause peut, selon la pratique de la Direction des constructions, être considérée comme constructible conformément à la zone, malgré le bruit aérien (consid. 11.1). Sont décisives pour l'évaluation du bien-fonds exproprié, les données de fait et de droit existant à la date déterminante pour l'estimation. Une dévaluation considérable causée par le bruit aérien doit être indemnisée, que la parcelle soit ultérieurement vendue ou bâtie par le propriétaire actuel, ou non (consid. 11.2). Calcul de l'indemnisation (consid. 11.3). Si, en dépit des contraintes imposées par l'expropriant, le propriétaire n'est pas entravé dans l'utilisation de son bien-fonds, aucun intérêt au sens de l'art. 76 al. 5 phrase 3 LEx n'est dû (consid. 11.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,139
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134 II 152
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134 II 152
Sachverhalt ab Seite 153
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Im vorliegenden Fall hatte die Schätzungskommission die Entschädigungsforderung für eine unüberbaute Baulandparzelle in Opfikon zu beurteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu untersuchen bleibt, ob dem Beschwerdeführer ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seiner nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass - kumulativ - die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen).
Die Schätzungskommission hält zwei dieser drei Voraussetzungen für erfüllt. Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, dass das fragliche Bauland seit 1945 im Eigentum der Familie des Beschwerdeführers stehe und von diesem 1975 durch Erbvorbezug übernommen worden sei. Damit sei die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit im Sinne der Rechtsprechung erfüllt. Da die Immissionsgrenzwerte im fraglichen Gebiet, das der Empfindlichkeitsstufe II (ES II) zugewiesen sei, überschritten würden, sei auch die Voraussetzung der Spezialität der Einwirkungen gegeben. Was den fluglärmbedingten Schaden anbelange, erscheine es als trivial festzuhalten, dass eine Liegenschaft mit übermässigen Fluglärmeinwirkungen auf dem freien Markt weniger wert sei als eine vergleichbare Liegenschaft ohne Fluglärm. Allerdings sei eine vergleichbare Liegenschaft ohne Fluglärm kaum zu finden, jedenfalls nicht in Opfikon-Glattbrugg, wo seit Bestehen und Betrieb des Landesflughafens Zürich-Kloten schon immer Fluglärm geherrscht habe. Die Anwendung der Vergleichsmethode erweise sich damit von vornherein als fragwürdig. Dagegen könne der fluglärmbedingte Minderwert anhand der Veränderung der Lageklasse oder mithilfe des von den Enteignern in das Verfahren eingebrachten hedonischen Modells MIFLU ("Minderwert Fluglärm") ermittelt werden. Da mit MIFLU keine reine Baulandbewertung vorgenommen werden könne, sei der Minderwert ersatzweise für ein Standard-Einfamilienhaus (750 m3 ) auf einem durchschnittlich grossen Grundstück (500 m2 ) berechnet worden. Das MIFLU weise für eine solche Liegenschaft am Stichtag, dem 1. Januar 1997, eine fluglärmbedingte Entwertung von 19,6 % aus. Die Lageklasse der fraglichen Parzelle sinke gemäss der Bewertung durch die Schätzungskommission infolge des Fluglärms von 5,55 Punkten auf 4,75 Punkte, d.h. um 14 %. Da es sich bei der Lageklassenmethode um eine subjektive Beurteilung durch einen Schätzer handle, sei hälftig auch das Modell-Ergebnis mitzuberücksichtigen. Sei mithin von einer Entwertung von 17 % auszugehen, so belaufe sich der Minderwert des Baulandes, das ohne den Lärm mit Fr. 820.-/m2 bewertet werden könne, auf Fr. 128'023.-. Auch wenn diese Wertverminderung des Baulandes das Kriterium der Schwere des Schadens grundsätzlich erfülle, sei dennoch weiterhin eine zonenkonforme bauliche Nutzung möglich. Die rege Bautätigkeit, die in den letzten Jahren in diesem Gebiet eingesetzt habe, lasse sogar eine erhöhte Nachfrage nach Bauland erwarten. Gemessen am künftigen Gesamtwert des baulich ausgenutzten Grundstücks könne die Werteinbusse auf dem Landwert nicht mehr als schwerer Schaden im Sinne der dargelegten Rechtsprechung betrachtet werden. Die Entschädigungsforderung des Beschwerdeführers sei daher abzuweisen.
Die Argumentation der Schätzungskommission wird von beiden Parteien kritisiert.
5.1 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die Verkehrswert- und Minderwertsschätzung aufgrund der Verhältnisse am massgeblichen Stichtag vorgenommen werden müssten und die umstrittene Parzelle am dies aestimandi unüberbaut gewesen sei. Die Schwere des Schadens dürfe daher nicht allein mit Blick auf eine künftige Überbauung beurteilt und aus diesem Gesichtswinkel verneint werden. Die Parzelle des Beschwerdeführers erleide als Bauland, wie die Schätzungskommission selbst erkannt habe, einen Minderwert von 17 % und damit einen schweren Schaden. Ein Käufer werde denn auch in Berücksichtigung der Fluglärmsituation für das Grundstück einen markant tieferen Preis bezahlen, da er nach einer Überbauung entweder tiefere Mietzinse erzielen werde oder bei Eigennutzung die übermässigen Einwirkungen selbst erdulden müsse.
5.2 Die Enteigner machen geltend, dass im vorliegenden Fall die Voraussehbarkeit der Spezialität der Immissionen nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar seien bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers die Immissionsgrenzwerte der ES II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Im Übrigen sei das Land des Beschwerdeführers am 1. Januar 1961 weder erschlossen noch baureif gewesen und habe somit nach § 233 i.V.m. § 234 PBG (Gesetz vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons Zürich) gar nicht überbaut werden können. Die erschliessungsrechtliche Baureife sei erst nach 1961 durch einen Quartierplan geschaffen worden. Für eine Parzelle, die damals nicht RPG-konform (Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]) gewesen sei, sei aber keine Entschädigung geschuldet.
Zur Voraussetzung der Schwere des Schadens bringen die Enteigner vor, in Fällen der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse wegen übermässigen Lärms könne - infolge der Nähe und der Verwandtschaft zur materiellen Enteignung - nur dann von einem schweren Schaden ausgegangen werden, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes einer Liegenschaft übersteige. Weiter weisen die Enteigner auf die durch den Flughafen bewirkten Wertsteigerungen sowie auf künftige Lärmabnahmen hin, die durch die technologische Entwicklung ermöglicht würden. Diesen Gegebenheiten müsse bei der Entschädigungsbemessung durch Abzüge Rechnung getragen werden. Schliesslich bezeichnen die Enteigner den von der Schätzungskommission festgelegten Verkehrswert des Landes (ohne Fluglärm) als zu hoch.
6. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die in der Rechtsprechung auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist, auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Ebenso wenig ist eine Entschädigung für ein Gebäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50; BGE 111 Ib 233 E. 2a; Urteil E.22/1992 vom 24. Juni 1996, E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa die Frage offengelassen worden ist).
Es ist an sich unbestritten, dass das hier fragliche Bauland schon lange vor 1961 von den Vorfahren des heutigen Beschwerdeführers erworben wurde und infolge Erbvorbezugs auf diesen übergegangen ist. Die Beeinträchtigung dieses Landes durch den Fluglärm darf daher als unvorhersehbar gelten und gibt, sofern auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Entschädigung. Daran ändert der Hinweis der Enteigner darauf, dass das Land am 1. Januar 1961 nicht im Sinne der heutigen Gesetzgebung erschlossen und überbaubar gewesen sei, nichts. Einerseits kann nicht verlangt werden, dass ein Grundstück im Jahre 1960 hinsichtlich der Überbaubarkeit schon den Anforderungen entsprochen habe, die erst durch später geschaffene Gesetze aufgestellt worden sind. Andererseits kann der Umstand, dass die zuständigen Planungsbehörden Boden dem Baugebiet zugewiesen haben, obschon die Fluglärm-Immissionen bereits voraussehbar waren, den Grundeigentümern nicht zur Last gelegt werden und ihnen im enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahren nicht zum Nachteil gereichen. Unter dem Gesichtswinkel der Voraussehbarkeit der Immissionen ist für die Entstehung und den Umfang der Entschädigungspflicht allein ausschlaggebend, ob der Ansprecher oder sein Vorfahre schon am 1. Januar 1961 Eigentümer des fraglichen Grundstücks gewesen sowie ob dieses überbaut gewesen oder eine Überbauung im Gang gewesen sei. Eine andere - später zu behandelnde - Frage ist, ob und wie ein unüberbautes Grundstück nach dem Auftreten übermässigen Lärms noch überbaut werden könne.
(...)
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11.1 Die Baulandparzelle des Beschwerdeführers liegt gemäss dem Zonenplan der Stadt Opfikon vom 24. September 1995 wie auch gemäss dem heutigen Zonenplan vom 6. März 2006 in der zweigeschossigen Wohnzone W2L mit lockerer Überbauung (Ausnützungsziffer 30 %). In dieser Wohnzone sind Wohnbauten sowie auf höchstens 20 % der Gebäudegrundflächen nicht störende Gewerbe zugelassen (Art. 14 bzw. Art. 1 und 16 der Bau- und Zonenordnung der Stadt Opfikon vom 24. September 1995 bzw. vom 7. Juli 2003/18. Februar 2004). Im fraglichen Gebiet Zibert werden wie erwähnt auch heute noch die für die ES II geltenden Immissionsgrenzwerte überschritten. Baubewilligungen für neue Gebäude dürfen jedoch nach Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in der Regel nur noch erteilt werden, wenn die Immissionsgrenzwerte eingehalten sind. Werden die Immissionsgrenzwerte überschritten, so können Baubewilligungen für Neubauten, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, gemäss Art. 22 Abs. 2 USG nur noch gewährt werden, wenn die Räume zweckmässig angeordnet und die allenfalls notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen getroffen werden. Die Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) führt hierzu präzisierend aus, dass bei Überschreitung der Immissionsgrenzwerte Baubewilligungen nur noch erteilt werden dürfen, wenn an der Errichtung des Gebäudes ein überwiegendes Interesse besteht und die kantonale Behörde zustimmt (Art. 31 Abs. 2 LSV). Im Übrigen hätten die Grundeigentümer die Kosten der Schallschutzmassnahmen zu tragen (Art. 31 Abs. 3 LSV).
Gemäss der Praxis der Baudirektion des Kantons Zürich wird die Schliessung von einzelnen Baulücken generell als überwiegendes Interesse im Sinne von Art. 31 Abs. 2 LSV eingestuft (vgl. Kreisschreiben der Baudirektion des Kantons Zürich vom 28. Februar 2006 über die "Raumplanung in der Flughafenregion - Anpassung der Praxis bezüglich Planungsverfahren und Baubewilligungen bei Grenzwertüberschreitungen durch Fluglärm"). Da es sich bei der Parzelle Kat.-Nr. 7561, wie sich aus den Akten ergibt, um eine der letzten Baulücken im fraglichen Siedlungsgebiet handelt, darf mit der Schätzungskommission davon ausgegangen werden, dass der Boden trotz des Fluglärms Bauland bleibt und zonengemäss überbaut werden kann.
11.2 Nicht zu folgen ist der Schätzungskommission dagegen insoweit, als sie den für die Parzelle des Beschwerdeführers ermittelten fluglärmbedingten Minderwert von 17 % für nicht abgeltbar gehalten hat, weil diese Werteinbusse gemessen am künftigen Gesamtwert des baulich ausgenutzten Grundstücks kein schwerer Schaden sei. Wie bereits dargelegt (nicht publ. E. 10.1) ist bei der Bewertung des enteigneten Grundstücks und der Bemessung des enteignungsbedingten Minderwerts auf die rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten am massgeblichen Schätzungsstichtag abzustellen. Am 1. Januar 1997 war das Grundstück des Beschwerdeführers - wie auch heute noch - unüberbaut und wies Baulandqualität auf. Das Bauland hat gemäss den Erwägungen der Schätzungskommission durch den Lärm eine Werteinbusse erlitten, die zu Recht als enteignungsrechtlich erheblich bezeichnet worden ist. Dieser Minderwert ist von den Enteignern zu vergüten, unabhängig davon, ob die Baulandparzelle verkauft oder vom heutigen Grundeigentümer selbst überbaut werden wird. Es ist denn auch nicht so, dass der im Landwertverlust bestehende Schaden bei späterer Überbauung des Bodens gemindert oder gar behoben würde. Vielmehr wird auch die künftige Baute, die nach der Zonenordnung überwiegend dem Wohnen zu dienen hat, infolge des Fluglärms einerseits verteuert und andererseits entwertet: Zum einen werden die vorgeschriebenen baulichen Schallschutzmassnahmen getroffen werden müssen, was die Baukosten erhöht, zum anderen wird der Wohngenuss dennoch nicht der volle sein und insbesondere der Aufenthalt im Garten durch den Lärm gestört. Diesen künftigen Schaden wird der Grundeigentümer selbst übernehmen müssen. Es erscheint daher als wenig sachgerecht, dem Grundeigentümer eine Enteignungsentschädigung für den auf dem Landwert erlittenen Verlust mit Hinweis auf den Wert einer späteren - ebenfalls mit Einbussen verbundenen - Überbauung verwehren zu wollen.
11.3 Der Beschwerdeführer erklärt sich mit dem von der Schätzungskommission ermittelten Minderwert seines Landes von 17 % einverstanden und hat sein Entschädigungsbegehren im bundesgerichtlichen Verfahren entsprechend herabgesetzt. Da das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Begehren der Parteien gebunden ist, erübrigt sich die Prüfung, ob sich bei Anwendung einer anderen als der gewählten Schätzungsmethode ein höherer Minderwert ergäbe. Die Enteigner wenden gegen den Minderwertssatz an sich nichts ein. Sie machen aber geltend, der von der Schätzungskommission bestimmte Verkehrswert des Baulandes von Fr. 820.-/m2 sei zu hoch, sei doch laut Angaben des statistischen Amtes des Kantons Zürich im Zeitpunkt der erfolgten Schätzung von einem Quadratmeterpreis für die Gemeinde Opfikon von rund Fr. 600.- auszugehen.
Die Listen des statistischen Amtes des Kantons Zürich über die Zahl der Verkäufe und die für unbebautes, erschlossenes Wohnbauland erzielten Preise in den einzelnen Zürcher Gemeinden ergeben jedoch ein anderes Bild (vgl. www.statistik.zh.ch/bodenpreise): Nach den Erhebungen des Amtes haben in der Gemeinde Opfikon im Jahre 1997 13 Verkäufe stattgefunden und ist ein Durchschnittspreis von Fr. 803.-/m2 und ein Median (Wert, der von der Hälfte der Verkäufe unter- bzw. überschritten wird) von Fr. 800.-/m2 erreicht worden. Im Jahr 1998 beläuft sich der Durchschnittswert für fünf Verkäufe auf Fr. 936.-/m2 und der Medianwert auf Fr. 818.-/m2, im Jahr 1999 Fr. 744.-/m2 bzw. Fr. 624.-/m2 für zehn Verkäufe. In den Jahren 1996 und 2000 fanden praktisch keine Verkäufe statt und werden keine Zahlen ausgewiesen.
Das Vorbringen der Enteigner, wonach das Preisniveau in Opfikon am dies aestimandi erheblich niedriger gewesen sei, als die Schätzungskommission angenommen hat, findet in den genannten Zahlen keinen Rückhalt. Wohl ist nicht bekannt, welche Lage die verkauften Grundstücke aufgewiesen haben, welche Ausnützungsmöglichkeiten sie geboten haben und wie stark sie vom Fluglärm betroffen waren. Andererseits kann festgestellt werden, dass die Baulandparzelle des Beschwerdeführers zwar keine hohe Ausnützung zulässt, sich aber - abgesehen vom Fluglärm - zweifellos in einer der besten Wohnlagen Opfikons befindet. Angesichts dessen, dass der Verkehrswert von Fr. 820.-/m2 für Bauland ohne Fluglärmbelastung festgelegt worden ist und im vorliegenden Fall nur ein Bruchteil dieses Wertes abgegolten werden muss, besteht kein Anlass zu weiteren Abklärungen über die Preisverhältnisse im fraglichen Gebiet.
11.4 Dem Beschwerdeführer ist somit eine Minderwertsentschädigung in Höhe von 17 % des Verkehrswertes seiner Baulandparzelle (918 m2 à Fr. 820.-, insgesamt Fr. 752'760.-), d.h. von rund Fr. 128'000.- zuzuerkennen. Die Entschädigung ist, wie verlangt und wie in BGE 134 II 49 erläutert, als Kapitalzahlung zu leisten. Dagegen rechtfertigt sich hier eine Verzinsung der Entschädigung nicht. Wohl ist nach Art. 76 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) die endgültige Entschädigung ab vorzeitiger Inbesitznahme oder vorzeitiger Ausübung des zu enteignenden Rechts zu verzinsen. Einzuräumen ist ebenfalls, dass die Verzinsungspflicht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel auch dann entsteht, wenn beim Auftreten übermässiger Immissionen die nachbarlichen Abwehrrechte unterdrückt und vom Enteigner faktisch in Besitz genommen werden (BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245). Der nach vorzeitiger Besitzergreifung geschuldete Zins ist jedoch im Gegensatz zum Zins, der nach Ablauf von zwanzig Tagen nach rechtskräftiger Festsetzung der Entschädigung zu bezahlen ist (vgl. Art. 88 Abs. 1 EntG), kein Verzugszins. Er wird auch nicht geschuldet, weil das Eigentum am Enteignungsobjekt - wie in Art. 19bis Abs. 2-4 EntG vorgesehen - vorzeitig auf den Enteigner übergegangen und die Entschädigung noch nicht vollständig geleistet worden ist. Die Verzinsung gemäss Art. 76 Abs. 5 EntG dient vielmehr dazu, dem Enteigneten den Schaden zu ersetzen, den dieser dadurch erleidet, dass er das enteignete Grundstück nicht mehr nutzen kann, als Eigentümer aber weiterhin gewisse Lasten trägt (BGE 100 Ib 418 E. 1b; BGE 111 Ib 97 E. 2d S. 100). Kann der Eigentümer aber sein Grundstück trotz der Beanspruchung durch den Enteigner weiterhin im bisherigen Rahmen verwenden, so entsteht ihm kein Nutzungsverlust, der vom Enteigner durch Zinszahlung zu vergüten wäre (Urteil 1E.11/2003 vom 22. April 2004; vgl. auch BGE 109 Ib 268 E. 3a S. 274). Dementsprechend ist auch hier keine Verzinsung vorzusehen, hat doch der Fluglärm weder die bisherige landwirtschaftliche Nutzung der Parzelle beeinträchtigt, noch deren bessere Verwendung - Verkauf oder Überbauung - verhindert.
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Espropriazione dei diritti di vicinato a causa del rumore del traffico aereo e del diritto di difesa contro il sorvolo diretto; calcolo dell'indennità per un fondo edificabile. Imprevedibilità e specialità delle immissioni, nonché gravità del danno dovuto alle immissioni: esame da parte della Commissione federale di stima (consid. 5).
Imprevedibilità delle immissioni foniche ammessa per una particella edificabile acquisita prima del 1° gennaio 1961, all'epoca non urbanizzata né edificabile ai sensi della legislazione attuale (consid. 6).
Sulla base della prassi della Direzione delle costruzioni, nonostante il rumore del traffico aereo, la particella può essere qualificata quale terreno edificabile conformemente alla zona poiché costituisce uno degli ultimi spazi vuoti tra le costruzioni nel comprensorio insediativo interessato (consid. 11.1). Per la valutazione del fondo espropriato sono decisivi i dati di fatto e di diritto alla data determinante per la stima. Una svalutazione considerevole causata dal rumore del traffico aereo deve essere indennizzata indipendentemente dal fatto che la particella edificabile sia venduta o edificata al suo attuale proprietario (consid. 11.2). Calcolo dell'indennità (consid. 11.3). Sull'indennità non è dovuto un interesse ai sensi dell'art. 76 cpv. 5 terza frase LEspr se il proprietario può continuare a utilizzare il suo fondo nei limiti attuali nonostante la restrizione imposta dall'espropriante (consid. 11.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 II 160
Sachverhalt ab Seite 161
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend musste die Schätzungskommission entscheiden, wie die Entschädigung für ein fluglärmbelastetes Miethaus zu berechnen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
13. Entspricht der lärmbedingte Schaden wie dargelegt (nicht publ. E. 9) der Differenz, die sich bei Gegenüberstellung des Verkehrswertes einer Liegenschaft vor und nach der Immissionsbelastung ergibt, so kann auch in Fällen wie dem vorliegenden nicht von Verkehrswertermittlungen abgesehen werden. Diese richtet sich für vermietete Mehrfamilienhäuser, wie die Enteigner zu Recht geltend machen, grundsätzlich nach den für die Bewertung von Ertragsliegenschaften geltenden Regeln. In Betracht fallen somit die - allenfalls mit einer Realwertermittlung kombinierte - Ertragswertmethode (Kapitalisierung der Netto- oder Bruttomieterträge) sowie die neuere Discounted Cash Flow Methode (DCF), bei der die mutmasslichen künftigen Einnahme- und Ausgabenströme für einen Zeitraum von fünf bis zehn Jahren festzulegen und auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen sind (vgl. dazu etwa Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstücksbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT [Hrsg.], S. 49, 81; KASPAR FIERZ, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl. 2005, S. 150 ff.). Die Ermittlung des Minderwertes der lärmbelasteten Miethäuser dürfte aber unabhängig von der angewendeten Methode nicht leicht fallen:
Während sich bei Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum der Verkehrswert nach dem Interesse der Käufer und den möglichen Marktpreisen bestimmt, die relativ rasch auf äussere Einflüsse wie Lärmbelastungen reagieren, wird sich nach der Lebenserfahrung bei Mietobjekten, die Wohnzwecken dienen, die Ertragslage bei Mehrlärm nur langsam verschlechtern. Die meisten Mieter scheuen die Mühen und Kosten eines Umzugs. Alteingesessene Mieter werden ihre Wohnungen nicht leicht aufgeben, sondern eher geneigt sein, den Mehrlärm zu erdulden. Mieterwechsel und Leerstände werden sich daher erst allmählich, im Laufe mehrerer Jahre, häufen. Die abgeschlossenen Mietverträge enden denn auch nicht beim Auftreten übermässigen Lärms. Mietzinsreduktionen infolge Immissionsbeeinträchtigungen sind gestützt auf Art. 259a Abs. 1 lit. b bzw. Art. 259d OR in der Praxis nur schwer durchsetzbar. Die Mietzinse werden daher häufig noch einige Jahre gleichgehalten oder - insbesondere nach grösseren Renovationen - in Einzelfällen sogar noch erhöht werden können. Dies ändert jedoch nichts daran, dass Wohnliegenschaften, die übermässigem Fluglärm ausgesetzt werden, eine wertmässige Einbusse erleiden und sich die schleichende Entwertung über kurz oder lang darin zeigen wird, dass für die lärmbelasteten Wohnungen nicht (mehr) die selben Mietzinse erzielt werden können wie für vergleichbare Objekte in ruhiger Lage. Der Ertragsverlust kann sich auch darin äussern, dass überdurchschnittliche Investitionen getätigt werden müssen, um die Lärmbelastung durch höheren Komfort und Standard auszugleichen.
Es kann demnach im Entschädigungsverfahren - selbst wenn dieses etwas länger dauert - vom Eigentümer nicht verlangt werden, dass er den nach der übermässigen Lärmbelastung eingetretenen Wertverlust seiner Liegenschaft konkret belege. Ebenso wenig kann es bei einer Vielzahl von Verfahren Aufgabe der Schätzungskommission sein, in jedem Einzelfall aufgrund der vorgelegten, häufig dürftigen Unterlagen abzuklären, ob und in welcher Höhe eine Ertragseinbusse eingetreten sei oder noch eintreten werde. Dabei müsste auch der Frage nachgegangen werden, ob trotz gleich bleibender Einnahmen ein Ausfall entstehe, weil die Mietzinse nicht oder nicht mehr dem sonstigen Markt gemäss erhöht werden könnten. Zudem wäre zu prüfen, ob sich die Aufwendungen für Unterhalt und Renovation im Rahmen des Üblichen hielten und künftig nicht vergrössert werden müssten. Angesichts all dieser Schwierigkeiten hat für Ertragsliegenschaften, die Wohnzwecken dienen und sich nicht für eine andere, weniger lärmempfindlichere Nutzung eignen, eine schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Schadens zu erfolgen, die nicht nur im Sinne der Praktikabilität, sondern auch der Gleichbehandlung liegt.
14. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz, ein Raster bzw. die geeigneten Kriterien zur schematischen Beurteilung der immissionsbedingten Entwertung von Mehrfamilienhäusern aufzustellen. Vielmehr ist die vorliegende Streitigkeit zur Neubeurteilung an die Eidgenössische Schätzungskommission zurückzuweisen, die über Fachrichter verfügt und der die örtlichen Verhältnisse vertraut sind. Immerhin mögen hier einige Anhaltspunkte für die vorzunehmenden schematischen Minderwertsermittlungen genannt werden:
14.1 Die Flughafenhalterin hat durch Experten ein auf ökonometrischen Grundlagen beruhendes sog. hedonisches Modell (MIFLU "Minderwert Fluglärm") ausarbeiten lassen, anhand dessen sich der Wert der verschiedenen Merkmale von Immobilien - so insbesondere auch die Ruhe oder das Fehlen der Ruhe im Quartier - ermitteln lässt. Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGE 134 II 49 die Anwendbarkeit dieser Methode zur Bestimmung des fluglärmbedingten Minderwertes von selbst genutztem Wohneigentum (Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum) anerkannt. Nun ist das MIFLU-Modell zwar zur Ermittlung des lärmbedingten Wertverlustes vermieteter Mehrfamilienhäuser nicht einsetzbar. Ergibt sich jedoch anhand des Modells, dass das selbstgenutzte Wohneigentum in einem bestimmten Quartier fluglärmbedingt einen schweren Schaden im Sinne der Rechtsprechung erleidet, so liegt der Schluss nahe, dass auch die Mehrfamilienhäuser, die gleich oder sogar noch stärker fluglärmbelastet sind, in ähnlicher Weise beeinträchtigt werden. Die Lärmsituation in den betroffenen Quartieren kann aufgrund der von der EMPA Dübendorf mittels FLULA2 (Fluglärmsimulationsprogramm) erstellten Belastungskarten hektargenau festgestellt werden.
14.2 Der Umstand, dass sich Mietertragsverluste häufig erst allmählich einstellen (vgl. oben E. 13), kann etwa dadurch berücksichtigt werden, dass eine zu leistende Entschädigung nicht schon ab dem Schätzungsstichtag zu verzinsen ist. Dem Eigentümer muss jedoch Gelegenheit gegeben werden, eine sofortige Ertragseinbusse nachzuweisen.
14.3 Die schematische Bewertung soll im Übrigen nicht ausschliessen, dass den örtlichen Gegebenheiten oder besonderen Merkmalen der Mehrfamilienhäuser Rechnung getragen wird. Wird ein Mietobjekt auch vom Strassenlärm betroffen oder ist sein Unterhalt vernachlässigt, so wird der Einfluss des Fluglärms auf den Mietwert wesentlich geringer sein als bei gut gepflegten Wohnhäusern in (vom Fluglärm abgesehen) ruhiger Lage. In diesem Zusammenhang kann der Einsatz einer Bewertungs-Tabelle, die feinere Unterscheidungen trifft als der verwendete Lageklassenschlüssel, von Nutzen sein.
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de
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Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche infolge Fluglärms sowie von Abwehrrechten gegen den direkten Überflug; Bemessung der Entschädigung für ein Mehrfamilienhaus. Nach der Lebenserfahrung wird sich bei Mietobjekten, die Wohnzwecken dienen, die Ertragslage bei Mehrlärm nur langsam verschlechtern. Für solche Ertragsliegenschaften hat eine schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Schadens zu erfolgen (E. 13). Ausführungen zur Ermittlung des Minderwertes von flugbetriebsbelasteten Mietshäusern (E. 14).
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de
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administrative law and public international law
| 2,008
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,141
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134 II 160
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134 II 160
Sachverhalt ab Seite 161
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend musste die Schätzungskommission entscheiden, wie die Entschädigung für ein fluglärmbelastetes Miethaus zu berechnen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
13. Entspricht der lärmbedingte Schaden wie dargelegt (nicht publ. E. 9) der Differenz, die sich bei Gegenüberstellung des Verkehrswertes einer Liegenschaft vor und nach der Immissionsbelastung ergibt, so kann auch in Fällen wie dem vorliegenden nicht von Verkehrswertermittlungen abgesehen werden. Diese richtet sich für vermietete Mehrfamilienhäuser, wie die Enteigner zu Recht geltend machen, grundsätzlich nach den für die Bewertung von Ertragsliegenschaften geltenden Regeln. In Betracht fallen somit die - allenfalls mit einer Realwertermittlung kombinierte - Ertragswertmethode (Kapitalisierung der Netto- oder Bruttomieterträge) sowie die neuere Discounted Cash Flow Methode (DCF), bei der die mutmasslichen künftigen Einnahme- und Ausgabenströme für einen Zeitraum von fünf bis zehn Jahren festzulegen und auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen sind (vgl. dazu etwa Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstücksbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT [Hrsg.], S. 49, 81; KASPAR FIERZ, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl. 2005, S. 150 ff.). Die Ermittlung des Minderwertes der lärmbelasteten Miethäuser dürfte aber unabhängig von der angewendeten Methode nicht leicht fallen:
Während sich bei Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum der Verkehrswert nach dem Interesse der Käufer und den möglichen Marktpreisen bestimmt, die relativ rasch auf äussere Einflüsse wie Lärmbelastungen reagieren, wird sich nach der Lebenserfahrung bei Mietobjekten, die Wohnzwecken dienen, die Ertragslage bei Mehrlärm nur langsam verschlechtern. Die meisten Mieter scheuen die Mühen und Kosten eines Umzugs. Alteingesessene Mieter werden ihre Wohnungen nicht leicht aufgeben, sondern eher geneigt sein, den Mehrlärm zu erdulden. Mieterwechsel und Leerstände werden sich daher erst allmählich, im Laufe mehrerer Jahre, häufen. Die abgeschlossenen Mietverträge enden denn auch nicht beim Auftreten übermässigen Lärms. Mietzinsreduktionen infolge Immissionsbeeinträchtigungen sind gestützt auf Art. 259a Abs. 1 lit. b bzw. Art. 259d OR in der Praxis nur schwer durchsetzbar. Die Mietzinse werden daher häufig noch einige Jahre gleichgehalten oder - insbesondere nach grösseren Renovationen - in Einzelfällen sogar noch erhöht werden können. Dies ändert jedoch nichts daran, dass Wohnliegenschaften, die übermässigem Fluglärm ausgesetzt werden, eine wertmässige Einbusse erleiden und sich die schleichende Entwertung über kurz oder lang darin zeigen wird, dass für die lärmbelasteten Wohnungen nicht (mehr) die selben Mietzinse erzielt werden können wie für vergleichbare Objekte in ruhiger Lage. Der Ertragsverlust kann sich auch darin äussern, dass überdurchschnittliche Investitionen getätigt werden müssen, um die Lärmbelastung durch höheren Komfort und Standard auszugleichen.
Es kann demnach im Entschädigungsverfahren - selbst wenn dieses etwas länger dauert - vom Eigentümer nicht verlangt werden, dass er den nach der übermässigen Lärmbelastung eingetretenen Wertverlust seiner Liegenschaft konkret belege. Ebenso wenig kann es bei einer Vielzahl von Verfahren Aufgabe der Schätzungskommission sein, in jedem Einzelfall aufgrund der vorgelegten, häufig dürftigen Unterlagen abzuklären, ob und in welcher Höhe eine Ertragseinbusse eingetreten sei oder noch eintreten werde. Dabei müsste auch der Frage nachgegangen werden, ob trotz gleich bleibender Einnahmen ein Ausfall entstehe, weil die Mietzinse nicht oder nicht mehr dem sonstigen Markt gemäss erhöht werden könnten. Zudem wäre zu prüfen, ob sich die Aufwendungen für Unterhalt und Renovation im Rahmen des Üblichen hielten und künftig nicht vergrössert werden müssten. Angesichts all dieser Schwierigkeiten hat für Ertragsliegenschaften, die Wohnzwecken dienen und sich nicht für eine andere, weniger lärmempfindlichere Nutzung eignen, eine schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Schadens zu erfolgen, die nicht nur im Sinne der Praktikabilität, sondern auch der Gleichbehandlung liegt.
14. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz, ein Raster bzw. die geeigneten Kriterien zur schematischen Beurteilung der immissionsbedingten Entwertung von Mehrfamilienhäusern aufzustellen. Vielmehr ist die vorliegende Streitigkeit zur Neubeurteilung an die Eidgenössische Schätzungskommission zurückzuweisen, die über Fachrichter verfügt und der die örtlichen Verhältnisse vertraut sind. Immerhin mögen hier einige Anhaltspunkte für die vorzunehmenden schematischen Minderwertsermittlungen genannt werden:
14.1 Die Flughafenhalterin hat durch Experten ein auf ökonometrischen Grundlagen beruhendes sog. hedonisches Modell (MIFLU "Minderwert Fluglärm") ausarbeiten lassen, anhand dessen sich der Wert der verschiedenen Merkmale von Immobilien - so insbesondere auch die Ruhe oder das Fehlen der Ruhe im Quartier - ermitteln lässt. Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGE 134 II 49 die Anwendbarkeit dieser Methode zur Bestimmung des fluglärmbedingten Minderwertes von selbst genutztem Wohneigentum (Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum) anerkannt. Nun ist das MIFLU-Modell zwar zur Ermittlung des lärmbedingten Wertverlustes vermieteter Mehrfamilienhäuser nicht einsetzbar. Ergibt sich jedoch anhand des Modells, dass das selbstgenutzte Wohneigentum in einem bestimmten Quartier fluglärmbedingt einen schweren Schaden im Sinne der Rechtsprechung erleidet, so liegt der Schluss nahe, dass auch die Mehrfamilienhäuser, die gleich oder sogar noch stärker fluglärmbelastet sind, in ähnlicher Weise beeinträchtigt werden. Die Lärmsituation in den betroffenen Quartieren kann aufgrund der von der EMPA Dübendorf mittels FLULA2 (Fluglärmsimulationsprogramm) erstellten Belastungskarten hektargenau festgestellt werden.
14.2 Der Umstand, dass sich Mietertragsverluste häufig erst allmählich einstellen (vgl. oben E. 13), kann etwa dadurch berücksichtigt werden, dass eine zu leistende Entschädigung nicht schon ab dem Schätzungsstichtag zu verzinsen ist. Dem Eigentümer muss jedoch Gelegenheit gegeben werden, eine sofortige Ertragseinbusse nachzuweisen.
14.3 Die schematische Bewertung soll im Übrigen nicht ausschliessen, dass den örtlichen Gegebenheiten oder besonderen Merkmalen der Mehrfamilienhäuser Rechnung getragen wird. Wird ein Mietobjekt auch vom Strassenlärm betroffen oder ist sein Unterhalt vernachlässigt, so wird der Einfluss des Fluglärms auf den Mietwert wesentlich geringer sein als bei gut gepflegten Wohnhäusern in (vom Fluglärm abgesehen) ruhiger Lage. In diesem Zusammenhang kann der Einsatz einer Bewertungs-Tabelle, die feinere Unterscheidungen trifft als der verwendete Lageklassenschlüssel, von Nutzen sein.
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de
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Expropriation de droits de voisinage en raison du bruit du trafic aérien et expropriation du droit de s'opposer au survol direct; calcul de l'indemnité pour une maison de plusieurs appartements. Selon l'expérience générale de la vie, les rendements d'immeubles loués à des fins d'habitation ne diminuent que lentement, en cas d'augmentation du bruit. Pour de tels immeubles de rendement, il faut procéder à une appréciation schématique du dommage causé par le bruit du trafic aérien (consid. 13). Explications concernant la détermination de la moins-value subie par des immeubles locatifs exposés au bruit du trafic aérien (consid. 14).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 II 160
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134 II 160
Sachverhalt ab Seite 161
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend musste die Schätzungskommission entscheiden, wie die Entschädigung für ein fluglärmbelastetes Miethaus zu berechnen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
13. Entspricht der lärmbedingte Schaden wie dargelegt (nicht publ. E. 9) der Differenz, die sich bei Gegenüberstellung des Verkehrswertes einer Liegenschaft vor und nach der Immissionsbelastung ergibt, so kann auch in Fällen wie dem vorliegenden nicht von Verkehrswertermittlungen abgesehen werden. Diese richtet sich für vermietete Mehrfamilienhäuser, wie die Enteigner zu Recht geltend machen, grundsätzlich nach den für die Bewertung von Ertragsliegenschaften geltenden Regeln. In Betracht fallen somit die - allenfalls mit einer Realwertermittlung kombinierte - Ertragswertmethode (Kapitalisierung der Netto- oder Bruttomieterträge) sowie die neuere Discounted Cash Flow Methode (DCF), bei der die mutmasslichen künftigen Einnahme- und Ausgabenströme für einen Zeitraum von fünf bis zehn Jahren festzulegen und auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen sind (vgl. dazu etwa Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstücksbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT [Hrsg.], S. 49, 81; KASPAR FIERZ, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl. 2005, S. 150 ff.). Die Ermittlung des Minderwertes der lärmbelasteten Miethäuser dürfte aber unabhängig von der angewendeten Methode nicht leicht fallen:
Während sich bei Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum der Verkehrswert nach dem Interesse der Käufer und den möglichen Marktpreisen bestimmt, die relativ rasch auf äussere Einflüsse wie Lärmbelastungen reagieren, wird sich nach der Lebenserfahrung bei Mietobjekten, die Wohnzwecken dienen, die Ertragslage bei Mehrlärm nur langsam verschlechtern. Die meisten Mieter scheuen die Mühen und Kosten eines Umzugs. Alteingesessene Mieter werden ihre Wohnungen nicht leicht aufgeben, sondern eher geneigt sein, den Mehrlärm zu erdulden. Mieterwechsel und Leerstände werden sich daher erst allmählich, im Laufe mehrerer Jahre, häufen. Die abgeschlossenen Mietverträge enden denn auch nicht beim Auftreten übermässigen Lärms. Mietzinsreduktionen infolge Immissionsbeeinträchtigungen sind gestützt auf Art. 259a Abs. 1 lit. b bzw. Art. 259d OR in der Praxis nur schwer durchsetzbar. Die Mietzinse werden daher häufig noch einige Jahre gleichgehalten oder - insbesondere nach grösseren Renovationen - in Einzelfällen sogar noch erhöht werden können. Dies ändert jedoch nichts daran, dass Wohnliegenschaften, die übermässigem Fluglärm ausgesetzt werden, eine wertmässige Einbusse erleiden und sich die schleichende Entwertung über kurz oder lang darin zeigen wird, dass für die lärmbelasteten Wohnungen nicht (mehr) die selben Mietzinse erzielt werden können wie für vergleichbare Objekte in ruhiger Lage. Der Ertragsverlust kann sich auch darin äussern, dass überdurchschnittliche Investitionen getätigt werden müssen, um die Lärmbelastung durch höheren Komfort und Standard auszugleichen.
Es kann demnach im Entschädigungsverfahren - selbst wenn dieses etwas länger dauert - vom Eigentümer nicht verlangt werden, dass er den nach der übermässigen Lärmbelastung eingetretenen Wertverlust seiner Liegenschaft konkret belege. Ebenso wenig kann es bei einer Vielzahl von Verfahren Aufgabe der Schätzungskommission sein, in jedem Einzelfall aufgrund der vorgelegten, häufig dürftigen Unterlagen abzuklären, ob und in welcher Höhe eine Ertragseinbusse eingetreten sei oder noch eintreten werde. Dabei müsste auch der Frage nachgegangen werden, ob trotz gleich bleibender Einnahmen ein Ausfall entstehe, weil die Mietzinse nicht oder nicht mehr dem sonstigen Markt gemäss erhöht werden könnten. Zudem wäre zu prüfen, ob sich die Aufwendungen für Unterhalt und Renovation im Rahmen des Üblichen hielten und künftig nicht vergrössert werden müssten. Angesichts all dieser Schwierigkeiten hat für Ertragsliegenschaften, die Wohnzwecken dienen und sich nicht für eine andere, weniger lärmempfindlichere Nutzung eignen, eine schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Schadens zu erfolgen, die nicht nur im Sinne der Praktikabilität, sondern auch der Gleichbehandlung liegt.
14. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz, ein Raster bzw. die geeigneten Kriterien zur schematischen Beurteilung der immissionsbedingten Entwertung von Mehrfamilienhäusern aufzustellen. Vielmehr ist die vorliegende Streitigkeit zur Neubeurteilung an die Eidgenössische Schätzungskommission zurückzuweisen, die über Fachrichter verfügt und der die örtlichen Verhältnisse vertraut sind. Immerhin mögen hier einige Anhaltspunkte für die vorzunehmenden schematischen Minderwertsermittlungen genannt werden:
14.1 Die Flughafenhalterin hat durch Experten ein auf ökonometrischen Grundlagen beruhendes sog. hedonisches Modell (MIFLU "Minderwert Fluglärm") ausarbeiten lassen, anhand dessen sich der Wert der verschiedenen Merkmale von Immobilien - so insbesondere auch die Ruhe oder das Fehlen der Ruhe im Quartier - ermitteln lässt. Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGE 134 II 49 die Anwendbarkeit dieser Methode zur Bestimmung des fluglärmbedingten Minderwertes von selbst genutztem Wohneigentum (Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum) anerkannt. Nun ist das MIFLU-Modell zwar zur Ermittlung des lärmbedingten Wertverlustes vermieteter Mehrfamilienhäuser nicht einsetzbar. Ergibt sich jedoch anhand des Modells, dass das selbstgenutzte Wohneigentum in einem bestimmten Quartier fluglärmbedingt einen schweren Schaden im Sinne der Rechtsprechung erleidet, so liegt der Schluss nahe, dass auch die Mehrfamilienhäuser, die gleich oder sogar noch stärker fluglärmbelastet sind, in ähnlicher Weise beeinträchtigt werden. Die Lärmsituation in den betroffenen Quartieren kann aufgrund der von der EMPA Dübendorf mittels FLULA2 (Fluglärmsimulationsprogramm) erstellten Belastungskarten hektargenau festgestellt werden.
14.2 Der Umstand, dass sich Mietertragsverluste häufig erst allmählich einstellen (vgl. oben E. 13), kann etwa dadurch berücksichtigt werden, dass eine zu leistende Entschädigung nicht schon ab dem Schätzungsstichtag zu verzinsen ist. Dem Eigentümer muss jedoch Gelegenheit gegeben werden, eine sofortige Ertragseinbusse nachzuweisen.
14.3 Die schematische Bewertung soll im Übrigen nicht ausschliessen, dass den örtlichen Gegebenheiten oder besonderen Merkmalen der Mehrfamilienhäuser Rechnung getragen wird. Wird ein Mietobjekt auch vom Strassenlärm betroffen oder ist sein Unterhalt vernachlässigt, so wird der Einfluss des Fluglärms auf den Mietwert wesentlich geringer sein als bei gut gepflegten Wohnhäusern in (vom Fluglärm abgesehen) ruhiger Lage. In diesem Zusammenhang kann der Einsatz einer Bewertungs-Tabelle, die feinere Unterscheidungen trifft als der verwendete Lageklassenschlüssel, von Nutzen sein.
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Espropriazione di diritti di vicinato a causa del rumore derivante dal traffico aereo nonché del diritto di difesa contro il sorvolo diretto; calcolo dell'indennità per una casa plurifamiliare. Secondo l'esperienza generale della vita, la redditività di immobili locati a scopo d'abitazione diminuisce soltanto lentamente a causa dell'aumento dei rumori. Per siffatti immobili di reddito, occorre procedere a una valutazione schematica del danno causato dal rumore del traffico aereo (consid. 13). Spiegazioni sul calcolo del minor valore subito dagli immobili locativi esposti al rumore del traffico aereo (consid. 14).
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134 II 164
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134 II 164
Sachverhalt ab Seite 165
Für den Sachverhalt wird auf BGE 134 II 49 verwiesen. Im vorliegenden Fall dauerten die entschädigungsrechtlich relevanten Immissionen nur fünf Jahre. Zu befinden hatte die Schätzungskommission über die Entschädigung für ein Bauernhaus.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Die Voraussetzung der Spezialität ist nach ständiger Praxis insbesondere dann gegeben, wenn die Lärmimmissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Dies ist nach neuerer Rechtsprechung regelmässig anzunehmen, falls die in der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung festgelegten Immissionsgrenzwerte überschritten sind (vgl. etwa BGE 130 II 394 E. 12.2 S. 415 mit Hinweisen).
Es wird vom Beschwerdeführer nicht ernsthaft bestritten und darf als erwiesen gelten, dass die Lärmbelastung im fraglichen Gebiet ab 1999 abgenommen hat und im Jahre 2002 unter den Immissionsgrenzwert von 65 dB(A) gefallen ist, der im Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) für die ES III während des Tages (6 bis 22 Uhr) festgelegt wird. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, dass nicht auf die effektive Schallbelastung, sondern auf die Planungen der Flughafenhalterin, nämlich auf die im Umweltverträglichkeitsbericht zum "Vorläufigen Betriebsreglement" wiedergegebenen Lärmbelastungen abzustellen sei. Nach diesen Karten werde in Zukunft in weiten Teilen von Opfikon der Immissionsgrenzwert für die ES III überschritten. Die Enteigner weisen darauf hin, dass die Lärmkurvenkarten auf Prognosewerten beruhten und das Eintreten dieser Belastungen keineswegs sicher sei.
7.1 Die vom Beschwerdeführer zu den Akten gegebenen Lärmbelastungskarten des Umweltverträglichkeitsberichts zum "Vorläufigen Betriebsreglement" vermögen angesichts des kleinen Massstabes (1:150'000) keinen genauen Aufschluss über die erwartete künftige Lärmbelastung im Gebiet um den alten Ortskern Opfikon zu geben. Insofern erscheint die Behauptung, die Flughafenhalterin rechne selbst mit erneuten Lärmbelastungen über 65 dB(A), als nicht belegt. Allerdings bestünde für die Flughafenhalterin durchaus die Möglichkeit, das Enteignungsverfahren auf nachbarliche Abwehrrechte gegenüber künftigen stärkeren Lärmimmissionen auszudehnen, die infolge betrieblicher Änderungen aller Voraussicht nach eintreten werden (vgl. sinngemäss Art. 4 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]). Ein solches Vorgehen böte den Vorteil, die nachbarrechtliche Auseinandersetzung endgültig zu erledigen und die Enteigneten mit der Zahlung der Entschädigung abschliessend zu verpflichten, übermässige Einwirkungen zu dulden (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 5 S. 351; BGE 134 II 49 E. 13.2 S. 71). Andererseits ist weder der Enteigner noch der Enteignungsrichter gehalten, bei der Ermittlung des für die Entschädigung massgebenden Lärmpegels einer künftigen Zu- oder Abnahme übermässiger Immissionen Rechnung zu tragen, deren Eintritt nicht mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit feststeht (zit. BGE 134 II 49 E. 13.3 S. 72 und E. 13.4 S. 72 f.). Nun ist das vorliegende Enteignungsverfahren im Anschluss an die Einführung der sog. 4. Welle (von Abflügen ab Piste 16) im Herbst 1996 angehoben (BGE 130 II 394 E. 12.3.1 S. 420 f.) und das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich seither mehrmals provisorisch geändert worden. Wie sich der künftige Betrieb abspielen wird, steht angesichts des immer noch nicht abgeschlossenen Sachplanverfahrens (Sachplan für Infrastruktur der Luftfahrt SIL), wie die Enteigner zu Recht geltend machen, noch keineswegs fest. Es kann daher im vorliegenden Verfahren nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Lärmbelastung im fraglichen Gebiet den Immissionsgrenzwert der ES III in Zukunft erneut und andauernd überschreiten werde.
7.2 Demzufolge ist bei der Ermittlung der für den Entschädigungsanspruch massgebenden Lärmbelastung auch im vorliegenden Fall grundsätzlich von der Situation im Schätzungszeitpunkt auszugehen und sind nur Tatsachen zu berücksichtigen, die in diesem Zeitpunkt bereits gegeben oder voraussehbar waren bzw. in naher Zukunft eingetreten sind (zit. BGE 134 II 49 E. 13.3 S. 72). Wie bereits dargelegt, hat die Lärmbelastung relativ kurze Zeit nach dem Stichtag abgenommen und ist nach rund fünf Jahren unter den für die ES III massgeblichen Immissionsgrenzwert gefallen. Es handelt sich somit bei der Lärmabnahme um eine Tatsache, die sich aus der Sicht des Schätzungszeitpunktes in naher Zukunft - noch während des Schätzungsverfahrens - ergeben hat. Dieser Tatsache darf und muss bei der Beurteilung des Entschädigungsanspruchs Rechnung getragen werden. Es ist demnach festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Spezialität der Lärmeinwirkungen nur vorübergehend, während rund fünf Jahren, erfüllt war.
Soweit der Beschwerdeführer übrigens geltend macht, der alte Dorfkern von Opfikon müsste eigentlich der ES II zugeordnet werden, ist darauf hinzuweisen, dass es hier um einen in der Landwirtschaftszone liegenden Landwirtschaftsbetrieb geht und für Zonen, in denen solche Betriebe zugelassen sind, gemäss Art. 43 Abs. 1 LSV die ES III gilt.
8. Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, welche Entschädigungsgrundsätze bei vorübergehenden Beeinträchtigungen durch den Bau oder Betrieb öffentlicher Werke zu gelten haben, schon verschiedentlich auseinandergesetzt. Die meisten dieser Fälle betreffen Störungen, die von Bauarbeiten herrühren. Seltener sind die Entscheide über vorübergehende Beeinträchtigungen durch den Werkbetrieb.
8.1 Nach ständiger Praxis haben die Nachbarn öffentlicher Werke vorübergehende Störungen, die sich aus Bauarbeiten ergeben, in der Regel entschädigungslos hinzunehmen. Ersatz ist nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich sind und zu einer beträchtlichen Schädigung der Nachbarn führen (BGE 93 I 295; BGE 113 Ia 353 E. 3 S. 357, je mit Hinweisen; BGE 117 Ib 15 E. 2 S. 16 ff.; BGE 132 II 427 E. 3 S. 436). Dagegen gelten die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Einwirkungen, die für die Abgeltung von Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Werke verlangt werden (vgl. nicht publ. E. 5), für die Beeinträchtigungen durch Baustellen nicht (BGE 117 Ib 15 E. 2 S. 16 ff.; BGE 132 II 427 E. 3 S. 435).
8.2 Im Urteil E.16/1981 vom 16. Juli 1984 ging es um die Entschädigungsforderung für den vorübergehend übermässigen Lärm einer Nationalstrasse, die nachträglich mit einer Lärmschutzwand ausgestattet wurde (vgl. BGE 123 II 560 E. 4b/aa S. 571). Das Bundesgericht wies auf die erwähnte Rechtsprechung über Bauarbeiten hin und erwog, dass grundsätzlich das Gleiche gelten müsse, wenn sich die vorübergehenden Beeinträchtigungen aus dem normalen Betrieb eines öffentlichen Werks ergäben: Sei die Frist bis zur Ergreifung der Schutzmassnahmen relativ kurz, könne den Nachbarn zugemutet werden, die vorübergehende Störung entschädigungslos zu dulden. Dauerten die Beeinträchtigungen dagegen länger an und seien sie übermässig, so müssten für die vorübergehende Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte die gleichen Entschädigungsregeln angewandt werden wie bei der definitiven Enteignung. Der Eigentümer einer Strasse oder einer Bahn werde demnach für die bis zum Bau von Schutzvorrichtungen vorübergehend auftretenden Immissionen entschädigungspflichtig, wenn diese während längerer Zeit andauerten, für den Nachbarn nicht voraussehbar gewesen seien, ihn in spezieller Weise träfen und einen schweren Schaden verursachten.
Die Frage, ob eine Einbusse von 10 % des jährlichen Mietertrags während höchstens zwei bis drei Jahren genüge, um im Hinblick auf den Gesamtwert der Liegenschaft einen schweren Schaden anzunehmen, ist im Entscheid vom 16. Juli 1984 offengelassen worden, da auch dieser Schaden nicht nachgewiesen wurde.
8.3 In BGE 123 II 560 E. 4b/aa S. 570 f. hat das Bundesgericht angesichts der eingeführten umweltschutzrechtlichen Lärmbekämpfungs- und Sanierungsvorschriften dargelegt, dass die Nachbarn öffentlicher Anlagen Lärmeinwirkungen über den Immissionsgrenzwerten während den vom Bundesrat festgelegten Sanierungsfristen zu dulden hätten. Der Betreiber einer öffentlichen Anlage - im konkreten Fall einer Nationalstrasse - könne daher vor Ablauf dieser Frist grundsätzlich auch nicht zu einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden. Seit Erlass der Umweltschutzgesetzgebung müsse sich das für die Entschädigungspflicht massgebende Kriterium der Dauer der Einwirkungen nach den Sanierungsvorschriften im Umweltschutzgesetz und in der Lärmschutz-Verordnung richten. Solange die Sanierungsfrist noch laufe, könne im Allgemeinen nicht gesagt werden, die Einwirkungen seien im enteignungsrechtlich relevanten Sinne ihrer Dauer nach aussergewöhnlich.
Allerdings ist das Bundesgericht bei diesen Erwägungen davon ausgegangen, dass die Frist zur lärmschutzrechtlichen Sanierung der Nationalstrassen im Jahre 2002 auslaufe. Mit allfälligen entschädigungsrechtlichen Folgen von Fristverlängerungen hat es sich nicht befasst. Dagegen ist in BGE 130 II 394 E. 10 S. 412 f. präzisiert worden, dass ein enteignungsrechtlicher Entschädigungsanspruch unter Umständen auch während einer noch laufenden umweltschutzrechtlichen Sanierungsfrist entstehen könne. Die bevorstehende Sanierung einer Verkehrsanlage vermöge das Entstehen eines solchen Anspruchs nur zu hemmen, wenn feststehe oder höchst wahrscheinlich sei, dass durch Massnahmen an der Quelle übermässige Immissionen vollständig beseitigt werden könnten und damit eine dauernde Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte vermieden werden könne. Sei dagegen klar, dass im laufenden oder noch durchzuführenden Sanierungsverfahren Erleichterungen gewährt und passive Schallschutzmassnahmen angeordnet werden müssen, werde der enteignungsrechtliche Anspruch nicht verdrängt. Die Zusprechung einer enteignungsrechtlichen Entschädigung falle insoweit in Betracht, als die lärmbetroffenen Liegenschaften auch nach der (umweltschutzrechtlichen) Lärmisolierung der Bauten lärmbedingt entwertet blieben.
8.4 Im hier umstrittenen Fall ist die Tatsache, dass die übermässigen Einwirkungen nur vorübergehend aufgetreten sind, nicht auf bauliche Schutzmassnahmen, sondern auf Änderungen bzw. Schwankungen des Flugverkehrs zurückzuführen (das umweltschutzrechtliche Sanierungsverfahren wurde im Zusammenhang mit dem Ausbau des Flughafens Zürich eingeleitet und ist teils schon abgeschlossen; vgl. BGE 126 II 522 E. 50 S. 597; BGE 130 II 394 E. 8.3 S. 409 f.). Aus der bisherigen Praxis lässt sich jedoch auch für Streitigkeiten wie der vorliegenden ableiten, dass den Nachbarn öffentlicher Werke in der Regel zugemutet werden darf, vorübergehende übermässige Einwirkungen während längerer Zeit entschädigungslos hinzunehmen. Wie lange die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte dauern muss, um abgeltbar zu werden, kann nicht in genereller Weise bestimmt werden. Ob und wann ein Entschädigungsanspruch entsteht, hängt - wie in der Rechtsprechung zu den Bauarbeiten ausgeführt worden ist - nicht nur von der Dauer, sondern auch von der Art und Stärke der Beeinträchtigung wie auch vom Ausmass des bleibenden Schadens ab. Es bleibt daher zu prüfen, ob die vorübergehende Immissionsbelastung die Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers schwer beeinträchtigt und eine erhebliche Vermögenseinbusse verursacht hat.
9. Der Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, dass durch die übermässigen Immissionen die landwirtschaftliche Nutzung des Hofgrundstücks in Mitleidenschaft gezogen worden sei. Auch die Schätzungskommission ist davon ausgegangen, dass die Fluglärmbelastung den Wert der Liegenschaft (bloss) insofern mindere, als diese Wohnzwecken diene oder dienen könne. Sie ist bei der Verkehrswertbemessung von der Annahme ausgegangen, das Hofgrundstück könnte angesichts seiner guten Lage unabhängig von der Zugehörigkeit zum Landwirtschaftsgebiet ohne weiteres als Wohnliegenschaft bzw. als Einfamilienhaus mit grosszügigem Umschwung und Nebengebäuden verkauft werden. Die Schätzungskommission hat daher das Anwesen gleich wie eine Liegenschaft in der Bauzone behandelt und mit rund 1,2 Mio. Franken bewertet. Damit hat sie sich aber über die tatsächliche und rechtliche Situation am Schätzungsstichtag hinweggesetzt und ist von der Möglichkeit einer besseren Verwendung des Grundstücks ausgegangen, welche rechtlich nicht möglich ist.
9.1 Aus dem Abtretungsvertrag vom 12. Dezember 2001 geht hervor, dass der Beschwerdeführer seinem Sohn nicht nur das Hofgrundstück, sondern seinen ganzen, aus insgesamt 21 Parzellen bestehenden Landwirtschaftsbetrieb übergeben hat, der dem bäuerlichen Bodenrecht untersteht. Die Liegenschaft Haldenweg 10 bildet somit Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes, für welches nach dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11 in Kraft seit 1. Januar 1994) unter anderem ein Realteilungs- und Zerstückelungsverbot besteht (Art. 58 ff. BGBB) und eine Höchstpreisgrenze gilt (Art. 66 BGBB). Das fragliche Wohnhaus könnte daher entgegen der Meinung der Schätzungskommission nicht selbständig verkauft werden. Die Veräusserung selbst ganzer landwirtschaftlicher Gewerbe untersteht besonderen einschränkenden Bestimmungen (Art. 40 ff. BGBB), ist grundsätzlich bewilligungspflichtig (Art. 61 f. BGBB) und nur an Selbstbewirtschafter möglich (Art. 63 Abs. 1 lit. a BGBB). Zudem bestimmt sich der Wert des landwirtschaftlichen Bodens und der zur Fortsetzung der landwirtschaftlichen Nutzung notwendigen Gebäude - also auch des Wohnhauses, das dem Normalbedarf des Bewirtschafters entspricht - grundsätzlich nach dem Ertrag (vgl. etwa Art. 17, 44 und 49 BGBB). Wird ein Betrieb veräussert, so gilt der Erwerbspreis als übersetzt, wenn er die Preise für vergleichbare landwirtschaftliche Gewerbe in der betreffenden Gegend im Mittel der letzten fünf Jahre um mehr als 5 Prozent übersteigt (Art. 66 BGBB). Verkäufe zu einem übersetzten Preis sind nichtig (Art. 70 BGBB).
9.2 Sind somit landwirtschaftliche Gewerbe dem freien Markt entzogen, ist eine bessere Verwendung eines zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörenden Bauernhauses, wie sie die Schätzungskommission angenommen hat, ausgeschlossen. Damit erweist sich die vorgenommene Verkehrs- und Minderwertsermittlung als unhaltbar. Das landwirtschaftliche Gewerbe des Beschwerdeführers ist denn auch in seiner Gesamtheit zu einem Preis von Fr. 320'000.- abgetreten worden, laut Vertrag "unter Berücksichtigung des landwirtschaftlichen Ertragswertes". Selbst wenn aber bei einer Veräusserung an einen Selbstbewirtschafter ausserhalb der Familie allenfalls ein höherer Preis hätte erzielt werden können, kann angesichts der Vorgaben des bäuerlichen Bodenrechts der Wert des Bauernhauses und seine mögliche immissionsbedingte Entwertung die Beträge, welche im angefochtenen Entscheid genannt werden, nicht annähernd erreichen. Damit soll nicht gesagt sein, dass ein Bauernhaus, das Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes bildet, durch übermässigen Lärm nicht ebenfalls an Attraktivität verlieren und eine Werteinbusse erleiden kann. Da aber der Wert eines landwirtschaftlichen Betriebes vorab durch dessen Ertragsfähigkeit bestimmt wird, kann dem Aspekt der ruhigen Lage des Wohnhauses für den Gesamtwert des Gewerbes keine massgebliche Bedeutung zukommen. In diesem Sinne kann dem Schluss der Schätzungskommission, dass sich aus der Beeinträchtigung der Liegenschaft des Beschwerdeführers durch den Fluglärm kein schwerer Schaden ergeben habe, zugestimmt werden. Dieses Ergebnis darf umso eher bestätigt werden, als die enteignungsrechtlich relevante Beeinträchtigung wie gesehen lediglich vorübergehend war und nach fünf Jahren dahingefallen ist.
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Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche infolge Fluglärms sowie von Abwehrrechten gegen den direkten Überflug; Bemessung der Entschädigung für ein Bauernhaus; vorübergehende Spezialität der Immissionen. Die Voraussetzung der Spezialität der Lärmeinwirkungen war nur während rund fünf Jahren erfüllt. Bei der Lärmabnahme handelt es sich um eine Tatsache, die bei der Ermittlung des Entschädigungsanspruchs zu berücksichtigen ist (E. 7). Praxis des Bundesgerichts bei vorübergehenden Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten (E. 8.1). Rechtsprechung zu vorübergehenden Immissionen durch den Betrieb von öffentlichen Werken (E. 8.2 und 8.3). Den Nachbarn öffentlicher Werke darf in der Regel zugemutet werden, vorübergehende übermässige Einwirkungen während längerer Zeit entschädigungslos hinzunehmen. Ob und wann ein Entschädigungsanspruch entsteht, hängt nicht nur von der Dauer, sondern auch von der Art und Stärke der Beeinträchtigung sowie vom Ausmass des bleibenden Schadens ab (E. 8.4). Landwirtschaftliche Gewerbe sind dem freien Markt aufgrund des bäuerlichen Bodenrechts entzogen, weshalb eine bessere Verwendung des Bauernhauses ausgeschlossen ist. Der Wert eines landwirtschaftlichen Betriebes wird vorab durch dessen Ertragsfähigkeit bestimmt. Dem Aspekt der ruhigen Lage des Wohnhauses kann für den Gesamtwert des Gewerbes darum keine massgebliche Bedeutung zukommen. Schwerer Schaden verneint (E. 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,144
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134 II 164
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134 II 164
Sachverhalt ab Seite 165
Für den Sachverhalt wird auf BGE 134 II 49 verwiesen. Im vorliegenden Fall dauerten die entschädigungsrechtlich relevanten Immissionen nur fünf Jahre. Zu befinden hatte die Schätzungskommission über die Entschädigung für ein Bauernhaus.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Die Voraussetzung der Spezialität ist nach ständiger Praxis insbesondere dann gegeben, wenn die Lärmimmissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Dies ist nach neuerer Rechtsprechung regelmässig anzunehmen, falls die in der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung festgelegten Immissionsgrenzwerte überschritten sind (vgl. etwa BGE 130 II 394 E. 12.2 S. 415 mit Hinweisen).
Es wird vom Beschwerdeführer nicht ernsthaft bestritten und darf als erwiesen gelten, dass die Lärmbelastung im fraglichen Gebiet ab 1999 abgenommen hat und im Jahre 2002 unter den Immissionsgrenzwert von 65 dB(A) gefallen ist, der im Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) für die ES III während des Tages (6 bis 22 Uhr) festgelegt wird. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, dass nicht auf die effektive Schallbelastung, sondern auf die Planungen der Flughafenhalterin, nämlich auf die im Umweltverträglichkeitsbericht zum "Vorläufigen Betriebsreglement" wiedergegebenen Lärmbelastungen abzustellen sei. Nach diesen Karten werde in Zukunft in weiten Teilen von Opfikon der Immissionsgrenzwert für die ES III überschritten. Die Enteigner weisen darauf hin, dass die Lärmkurvenkarten auf Prognosewerten beruhten und das Eintreten dieser Belastungen keineswegs sicher sei.
7.1 Die vom Beschwerdeführer zu den Akten gegebenen Lärmbelastungskarten des Umweltverträglichkeitsberichts zum "Vorläufigen Betriebsreglement" vermögen angesichts des kleinen Massstabes (1:150'000) keinen genauen Aufschluss über die erwartete künftige Lärmbelastung im Gebiet um den alten Ortskern Opfikon zu geben. Insofern erscheint die Behauptung, die Flughafenhalterin rechne selbst mit erneuten Lärmbelastungen über 65 dB(A), als nicht belegt. Allerdings bestünde für die Flughafenhalterin durchaus die Möglichkeit, das Enteignungsverfahren auf nachbarliche Abwehrrechte gegenüber künftigen stärkeren Lärmimmissionen auszudehnen, die infolge betrieblicher Änderungen aller Voraussicht nach eintreten werden (vgl. sinngemäss Art. 4 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]). Ein solches Vorgehen böte den Vorteil, die nachbarrechtliche Auseinandersetzung endgültig zu erledigen und die Enteigneten mit der Zahlung der Entschädigung abschliessend zu verpflichten, übermässige Einwirkungen zu dulden (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 5 S. 351; BGE 134 II 49 E. 13.2 S. 71). Andererseits ist weder der Enteigner noch der Enteignungsrichter gehalten, bei der Ermittlung des für die Entschädigung massgebenden Lärmpegels einer künftigen Zu- oder Abnahme übermässiger Immissionen Rechnung zu tragen, deren Eintritt nicht mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit feststeht (zit. BGE 134 II 49 E. 13.3 S. 72 und E. 13.4 S. 72 f.). Nun ist das vorliegende Enteignungsverfahren im Anschluss an die Einführung der sog. 4. Welle (von Abflügen ab Piste 16) im Herbst 1996 angehoben (BGE 130 II 394 E. 12.3.1 S. 420 f.) und das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich seither mehrmals provisorisch geändert worden. Wie sich der künftige Betrieb abspielen wird, steht angesichts des immer noch nicht abgeschlossenen Sachplanverfahrens (Sachplan für Infrastruktur der Luftfahrt SIL), wie die Enteigner zu Recht geltend machen, noch keineswegs fest. Es kann daher im vorliegenden Verfahren nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Lärmbelastung im fraglichen Gebiet den Immissionsgrenzwert der ES III in Zukunft erneut und andauernd überschreiten werde.
7.2 Demzufolge ist bei der Ermittlung der für den Entschädigungsanspruch massgebenden Lärmbelastung auch im vorliegenden Fall grundsätzlich von der Situation im Schätzungszeitpunkt auszugehen und sind nur Tatsachen zu berücksichtigen, die in diesem Zeitpunkt bereits gegeben oder voraussehbar waren bzw. in naher Zukunft eingetreten sind (zit. BGE 134 II 49 E. 13.3 S. 72). Wie bereits dargelegt, hat die Lärmbelastung relativ kurze Zeit nach dem Stichtag abgenommen und ist nach rund fünf Jahren unter den für die ES III massgeblichen Immissionsgrenzwert gefallen. Es handelt sich somit bei der Lärmabnahme um eine Tatsache, die sich aus der Sicht des Schätzungszeitpunktes in naher Zukunft - noch während des Schätzungsverfahrens - ergeben hat. Dieser Tatsache darf und muss bei der Beurteilung des Entschädigungsanspruchs Rechnung getragen werden. Es ist demnach festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Spezialität der Lärmeinwirkungen nur vorübergehend, während rund fünf Jahren, erfüllt war.
Soweit der Beschwerdeführer übrigens geltend macht, der alte Dorfkern von Opfikon müsste eigentlich der ES II zugeordnet werden, ist darauf hinzuweisen, dass es hier um einen in der Landwirtschaftszone liegenden Landwirtschaftsbetrieb geht und für Zonen, in denen solche Betriebe zugelassen sind, gemäss Art. 43 Abs. 1 LSV die ES III gilt.
8. Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, welche Entschädigungsgrundsätze bei vorübergehenden Beeinträchtigungen durch den Bau oder Betrieb öffentlicher Werke zu gelten haben, schon verschiedentlich auseinandergesetzt. Die meisten dieser Fälle betreffen Störungen, die von Bauarbeiten herrühren. Seltener sind die Entscheide über vorübergehende Beeinträchtigungen durch den Werkbetrieb.
8.1 Nach ständiger Praxis haben die Nachbarn öffentlicher Werke vorübergehende Störungen, die sich aus Bauarbeiten ergeben, in der Regel entschädigungslos hinzunehmen. Ersatz ist nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich sind und zu einer beträchtlichen Schädigung der Nachbarn führen (BGE 93 I 295; BGE 113 Ia 353 E. 3 S. 357, je mit Hinweisen; BGE 117 Ib 15 E. 2 S. 16 ff.; BGE 132 II 427 E. 3 S. 436). Dagegen gelten die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Einwirkungen, die für die Abgeltung von Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Werke verlangt werden (vgl. nicht publ. E. 5), für die Beeinträchtigungen durch Baustellen nicht (BGE 117 Ib 15 E. 2 S. 16 ff.; BGE 132 II 427 E. 3 S. 435).
8.2 Im Urteil E.16/1981 vom 16. Juli 1984 ging es um die Entschädigungsforderung für den vorübergehend übermässigen Lärm einer Nationalstrasse, die nachträglich mit einer Lärmschutzwand ausgestattet wurde (vgl. BGE 123 II 560 E. 4b/aa S. 571). Das Bundesgericht wies auf die erwähnte Rechtsprechung über Bauarbeiten hin und erwog, dass grundsätzlich das Gleiche gelten müsse, wenn sich die vorübergehenden Beeinträchtigungen aus dem normalen Betrieb eines öffentlichen Werks ergäben: Sei die Frist bis zur Ergreifung der Schutzmassnahmen relativ kurz, könne den Nachbarn zugemutet werden, die vorübergehende Störung entschädigungslos zu dulden. Dauerten die Beeinträchtigungen dagegen länger an und seien sie übermässig, so müssten für die vorübergehende Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte die gleichen Entschädigungsregeln angewandt werden wie bei der definitiven Enteignung. Der Eigentümer einer Strasse oder einer Bahn werde demnach für die bis zum Bau von Schutzvorrichtungen vorübergehend auftretenden Immissionen entschädigungspflichtig, wenn diese während längerer Zeit andauerten, für den Nachbarn nicht voraussehbar gewesen seien, ihn in spezieller Weise träfen und einen schweren Schaden verursachten.
Die Frage, ob eine Einbusse von 10 % des jährlichen Mietertrags während höchstens zwei bis drei Jahren genüge, um im Hinblick auf den Gesamtwert der Liegenschaft einen schweren Schaden anzunehmen, ist im Entscheid vom 16. Juli 1984 offengelassen worden, da auch dieser Schaden nicht nachgewiesen wurde.
8.3 In BGE 123 II 560 E. 4b/aa S. 570 f. hat das Bundesgericht angesichts der eingeführten umweltschutzrechtlichen Lärmbekämpfungs- und Sanierungsvorschriften dargelegt, dass die Nachbarn öffentlicher Anlagen Lärmeinwirkungen über den Immissionsgrenzwerten während den vom Bundesrat festgelegten Sanierungsfristen zu dulden hätten. Der Betreiber einer öffentlichen Anlage - im konkreten Fall einer Nationalstrasse - könne daher vor Ablauf dieser Frist grundsätzlich auch nicht zu einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden. Seit Erlass der Umweltschutzgesetzgebung müsse sich das für die Entschädigungspflicht massgebende Kriterium der Dauer der Einwirkungen nach den Sanierungsvorschriften im Umweltschutzgesetz und in der Lärmschutz-Verordnung richten. Solange die Sanierungsfrist noch laufe, könne im Allgemeinen nicht gesagt werden, die Einwirkungen seien im enteignungsrechtlich relevanten Sinne ihrer Dauer nach aussergewöhnlich.
Allerdings ist das Bundesgericht bei diesen Erwägungen davon ausgegangen, dass die Frist zur lärmschutzrechtlichen Sanierung der Nationalstrassen im Jahre 2002 auslaufe. Mit allfälligen entschädigungsrechtlichen Folgen von Fristverlängerungen hat es sich nicht befasst. Dagegen ist in BGE 130 II 394 E. 10 S. 412 f. präzisiert worden, dass ein enteignungsrechtlicher Entschädigungsanspruch unter Umständen auch während einer noch laufenden umweltschutzrechtlichen Sanierungsfrist entstehen könne. Die bevorstehende Sanierung einer Verkehrsanlage vermöge das Entstehen eines solchen Anspruchs nur zu hemmen, wenn feststehe oder höchst wahrscheinlich sei, dass durch Massnahmen an der Quelle übermässige Immissionen vollständig beseitigt werden könnten und damit eine dauernde Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte vermieden werden könne. Sei dagegen klar, dass im laufenden oder noch durchzuführenden Sanierungsverfahren Erleichterungen gewährt und passive Schallschutzmassnahmen angeordnet werden müssen, werde der enteignungsrechtliche Anspruch nicht verdrängt. Die Zusprechung einer enteignungsrechtlichen Entschädigung falle insoweit in Betracht, als die lärmbetroffenen Liegenschaften auch nach der (umweltschutzrechtlichen) Lärmisolierung der Bauten lärmbedingt entwertet blieben.
8.4 Im hier umstrittenen Fall ist die Tatsache, dass die übermässigen Einwirkungen nur vorübergehend aufgetreten sind, nicht auf bauliche Schutzmassnahmen, sondern auf Änderungen bzw. Schwankungen des Flugverkehrs zurückzuführen (das umweltschutzrechtliche Sanierungsverfahren wurde im Zusammenhang mit dem Ausbau des Flughafens Zürich eingeleitet und ist teils schon abgeschlossen; vgl. BGE 126 II 522 E. 50 S. 597; BGE 130 II 394 E. 8.3 S. 409 f.). Aus der bisherigen Praxis lässt sich jedoch auch für Streitigkeiten wie der vorliegenden ableiten, dass den Nachbarn öffentlicher Werke in der Regel zugemutet werden darf, vorübergehende übermässige Einwirkungen während längerer Zeit entschädigungslos hinzunehmen. Wie lange die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte dauern muss, um abgeltbar zu werden, kann nicht in genereller Weise bestimmt werden. Ob und wann ein Entschädigungsanspruch entsteht, hängt - wie in der Rechtsprechung zu den Bauarbeiten ausgeführt worden ist - nicht nur von der Dauer, sondern auch von der Art und Stärke der Beeinträchtigung wie auch vom Ausmass des bleibenden Schadens ab. Es bleibt daher zu prüfen, ob die vorübergehende Immissionsbelastung die Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers schwer beeinträchtigt und eine erhebliche Vermögenseinbusse verursacht hat.
9. Der Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, dass durch die übermässigen Immissionen die landwirtschaftliche Nutzung des Hofgrundstücks in Mitleidenschaft gezogen worden sei. Auch die Schätzungskommission ist davon ausgegangen, dass die Fluglärmbelastung den Wert der Liegenschaft (bloss) insofern mindere, als diese Wohnzwecken diene oder dienen könne. Sie ist bei der Verkehrswertbemessung von der Annahme ausgegangen, das Hofgrundstück könnte angesichts seiner guten Lage unabhängig von der Zugehörigkeit zum Landwirtschaftsgebiet ohne weiteres als Wohnliegenschaft bzw. als Einfamilienhaus mit grosszügigem Umschwung und Nebengebäuden verkauft werden. Die Schätzungskommission hat daher das Anwesen gleich wie eine Liegenschaft in der Bauzone behandelt und mit rund 1,2 Mio. Franken bewertet. Damit hat sie sich aber über die tatsächliche und rechtliche Situation am Schätzungsstichtag hinweggesetzt und ist von der Möglichkeit einer besseren Verwendung des Grundstücks ausgegangen, welche rechtlich nicht möglich ist.
9.1 Aus dem Abtretungsvertrag vom 12. Dezember 2001 geht hervor, dass der Beschwerdeführer seinem Sohn nicht nur das Hofgrundstück, sondern seinen ganzen, aus insgesamt 21 Parzellen bestehenden Landwirtschaftsbetrieb übergeben hat, der dem bäuerlichen Bodenrecht untersteht. Die Liegenschaft Haldenweg 10 bildet somit Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes, für welches nach dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11 in Kraft seit 1. Januar 1994) unter anderem ein Realteilungs- und Zerstückelungsverbot besteht (Art. 58 ff. BGBB) und eine Höchstpreisgrenze gilt (Art. 66 BGBB). Das fragliche Wohnhaus könnte daher entgegen der Meinung der Schätzungskommission nicht selbständig verkauft werden. Die Veräusserung selbst ganzer landwirtschaftlicher Gewerbe untersteht besonderen einschränkenden Bestimmungen (Art. 40 ff. BGBB), ist grundsätzlich bewilligungspflichtig (Art. 61 f. BGBB) und nur an Selbstbewirtschafter möglich (Art. 63 Abs. 1 lit. a BGBB). Zudem bestimmt sich der Wert des landwirtschaftlichen Bodens und der zur Fortsetzung der landwirtschaftlichen Nutzung notwendigen Gebäude - also auch des Wohnhauses, das dem Normalbedarf des Bewirtschafters entspricht - grundsätzlich nach dem Ertrag (vgl. etwa Art. 17, 44 und 49 BGBB). Wird ein Betrieb veräussert, so gilt der Erwerbspreis als übersetzt, wenn er die Preise für vergleichbare landwirtschaftliche Gewerbe in der betreffenden Gegend im Mittel der letzten fünf Jahre um mehr als 5 Prozent übersteigt (Art. 66 BGBB). Verkäufe zu einem übersetzten Preis sind nichtig (Art. 70 BGBB).
9.2 Sind somit landwirtschaftliche Gewerbe dem freien Markt entzogen, ist eine bessere Verwendung eines zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörenden Bauernhauses, wie sie die Schätzungskommission angenommen hat, ausgeschlossen. Damit erweist sich die vorgenommene Verkehrs- und Minderwertsermittlung als unhaltbar. Das landwirtschaftliche Gewerbe des Beschwerdeführers ist denn auch in seiner Gesamtheit zu einem Preis von Fr. 320'000.- abgetreten worden, laut Vertrag "unter Berücksichtigung des landwirtschaftlichen Ertragswertes". Selbst wenn aber bei einer Veräusserung an einen Selbstbewirtschafter ausserhalb der Familie allenfalls ein höherer Preis hätte erzielt werden können, kann angesichts der Vorgaben des bäuerlichen Bodenrechts der Wert des Bauernhauses und seine mögliche immissionsbedingte Entwertung die Beträge, welche im angefochtenen Entscheid genannt werden, nicht annähernd erreichen. Damit soll nicht gesagt sein, dass ein Bauernhaus, das Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes bildet, durch übermässigen Lärm nicht ebenfalls an Attraktivität verlieren und eine Werteinbusse erleiden kann. Da aber der Wert eines landwirtschaftlichen Betriebes vorab durch dessen Ertragsfähigkeit bestimmt wird, kann dem Aspekt der ruhigen Lage des Wohnhauses für den Gesamtwert des Gewerbes keine massgebliche Bedeutung zukommen. In diesem Sinne kann dem Schluss der Schätzungskommission, dass sich aus der Beeinträchtigung der Liegenschaft des Beschwerdeführers durch den Fluglärm kein schwerer Schaden ergeben habe, zugestimmt werden. Dieses Ergebnis darf umso eher bestätigt werden, als die enteignungsrechtlich relevante Beeinträchtigung wie gesehen lediglich vorübergehend war und nach fünf Jahren dahingefallen ist.
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Expropriation de droits de voisinage en raison du bruit du trafic aérien et expropriation du droit de s'opposer au survol direct; calcul de l'indemnité pour une ferme; spécialité temporaire des immissions. La condition de la spécialité des immissions de bruit n'était remplie que pendant environ cinq ans. La diminution du bruit est un élément de fait qui doit être pris en considération pour la détermination du droit à une indemnité (consid. 7). Pratique du Tribunal fédéral pour des atteintes temporaires dues à des travaux de construction (consid. 8.1). Jurisprudence relative aux immissions temporaires dues à l'exploitation d'ouvrages publics (consid. 8.2 et 8.3). On peut en principe exiger des voisins d'un ouvrage public qu'ils supportent des immissions excessives temporaires pendant un temps relativement long sans indemnisation. La question de savoir s'il existe un droit à une indemnité et quand celui-ci prend naissance ne dépend pas seulement de la durée de l'atteinte, mais également de sa nature et de son intensité ainsi que de l'étendue du dommage qui subsiste (consid. 8.4). Les entreprises agricoles sont soustraites au libre marché en vertu du droit foncier rural, c'est pourquoi une meilleure utilisation de la ferme est exclue. La valeur d'une exploitation agricole est déterminée en premier lieu en fonction de sa capacité de rendement. Dès lors, l'aspect de la situation tranquille de la maison d'habitation ne peut pas avoir une importance déterminante pour la valeur totale de l'entreprise. Pas de dommage grave (consid. 9).
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134 II 164
Sachverhalt ab Seite 165
Für den Sachverhalt wird auf BGE 134 II 49 verwiesen. Im vorliegenden Fall dauerten die entschädigungsrechtlich relevanten Immissionen nur fünf Jahre. Zu befinden hatte die Schätzungskommission über die Entschädigung für ein Bauernhaus.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Die Voraussetzung der Spezialität ist nach ständiger Praxis insbesondere dann gegeben, wenn die Lärmimmissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Dies ist nach neuerer Rechtsprechung regelmässig anzunehmen, falls die in der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung festgelegten Immissionsgrenzwerte überschritten sind (vgl. etwa BGE 130 II 394 E. 12.2 S. 415 mit Hinweisen).
Es wird vom Beschwerdeführer nicht ernsthaft bestritten und darf als erwiesen gelten, dass die Lärmbelastung im fraglichen Gebiet ab 1999 abgenommen hat und im Jahre 2002 unter den Immissionsgrenzwert von 65 dB(A) gefallen ist, der im Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) für die ES III während des Tages (6 bis 22 Uhr) festgelegt wird. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, dass nicht auf die effektive Schallbelastung, sondern auf die Planungen der Flughafenhalterin, nämlich auf die im Umweltverträglichkeitsbericht zum "Vorläufigen Betriebsreglement" wiedergegebenen Lärmbelastungen abzustellen sei. Nach diesen Karten werde in Zukunft in weiten Teilen von Opfikon der Immissionsgrenzwert für die ES III überschritten. Die Enteigner weisen darauf hin, dass die Lärmkurvenkarten auf Prognosewerten beruhten und das Eintreten dieser Belastungen keineswegs sicher sei.
7.1 Die vom Beschwerdeführer zu den Akten gegebenen Lärmbelastungskarten des Umweltverträglichkeitsberichts zum "Vorläufigen Betriebsreglement" vermögen angesichts des kleinen Massstabes (1:150'000) keinen genauen Aufschluss über die erwartete künftige Lärmbelastung im Gebiet um den alten Ortskern Opfikon zu geben. Insofern erscheint die Behauptung, die Flughafenhalterin rechne selbst mit erneuten Lärmbelastungen über 65 dB(A), als nicht belegt. Allerdings bestünde für die Flughafenhalterin durchaus die Möglichkeit, das Enteignungsverfahren auf nachbarliche Abwehrrechte gegenüber künftigen stärkeren Lärmimmissionen auszudehnen, die infolge betrieblicher Änderungen aller Voraussicht nach eintreten werden (vgl. sinngemäss Art. 4 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]). Ein solches Vorgehen böte den Vorteil, die nachbarrechtliche Auseinandersetzung endgültig zu erledigen und die Enteigneten mit der Zahlung der Entschädigung abschliessend zu verpflichten, übermässige Einwirkungen zu dulden (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 5 S. 351; BGE 134 II 49 E. 13.2 S. 71). Andererseits ist weder der Enteigner noch der Enteignungsrichter gehalten, bei der Ermittlung des für die Entschädigung massgebenden Lärmpegels einer künftigen Zu- oder Abnahme übermässiger Immissionen Rechnung zu tragen, deren Eintritt nicht mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit feststeht (zit. BGE 134 II 49 E. 13.3 S. 72 und E. 13.4 S. 72 f.). Nun ist das vorliegende Enteignungsverfahren im Anschluss an die Einführung der sog. 4. Welle (von Abflügen ab Piste 16) im Herbst 1996 angehoben (BGE 130 II 394 E. 12.3.1 S. 420 f.) und das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich seither mehrmals provisorisch geändert worden. Wie sich der künftige Betrieb abspielen wird, steht angesichts des immer noch nicht abgeschlossenen Sachplanverfahrens (Sachplan für Infrastruktur der Luftfahrt SIL), wie die Enteigner zu Recht geltend machen, noch keineswegs fest. Es kann daher im vorliegenden Verfahren nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Lärmbelastung im fraglichen Gebiet den Immissionsgrenzwert der ES III in Zukunft erneut und andauernd überschreiten werde.
7.2 Demzufolge ist bei der Ermittlung der für den Entschädigungsanspruch massgebenden Lärmbelastung auch im vorliegenden Fall grundsätzlich von der Situation im Schätzungszeitpunkt auszugehen und sind nur Tatsachen zu berücksichtigen, die in diesem Zeitpunkt bereits gegeben oder voraussehbar waren bzw. in naher Zukunft eingetreten sind (zit. BGE 134 II 49 E. 13.3 S. 72). Wie bereits dargelegt, hat die Lärmbelastung relativ kurze Zeit nach dem Stichtag abgenommen und ist nach rund fünf Jahren unter den für die ES III massgeblichen Immissionsgrenzwert gefallen. Es handelt sich somit bei der Lärmabnahme um eine Tatsache, die sich aus der Sicht des Schätzungszeitpunktes in naher Zukunft - noch während des Schätzungsverfahrens - ergeben hat. Dieser Tatsache darf und muss bei der Beurteilung des Entschädigungsanspruchs Rechnung getragen werden. Es ist demnach festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Spezialität der Lärmeinwirkungen nur vorübergehend, während rund fünf Jahren, erfüllt war.
Soweit der Beschwerdeführer übrigens geltend macht, der alte Dorfkern von Opfikon müsste eigentlich der ES II zugeordnet werden, ist darauf hinzuweisen, dass es hier um einen in der Landwirtschaftszone liegenden Landwirtschaftsbetrieb geht und für Zonen, in denen solche Betriebe zugelassen sind, gemäss Art. 43 Abs. 1 LSV die ES III gilt.
8. Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, welche Entschädigungsgrundsätze bei vorübergehenden Beeinträchtigungen durch den Bau oder Betrieb öffentlicher Werke zu gelten haben, schon verschiedentlich auseinandergesetzt. Die meisten dieser Fälle betreffen Störungen, die von Bauarbeiten herrühren. Seltener sind die Entscheide über vorübergehende Beeinträchtigungen durch den Werkbetrieb.
8.1 Nach ständiger Praxis haben die Nachbarn öffentlicher Werke vorübergehende Störungen, die sich aus Bauarbeiten ergeben, in der Regel entschädigungslos hinzunehmen. Ersatz ist nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich sind und zu einer beträchtlichen Schädigung der Nachbarn führen (BGE 93 I 295; BGE 113 Ia 353 E. 3 S. 357, je mit Hinweisen; BGE 117 Ib 15 E. 2 S. 16 ff.; BGE 132 II 427 E. 3 S. 436). Dagegen gelten die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Einwirkungen, die für die Abgeltung von Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Werke verlangt werden (vgl. nicht publ. E. 5), für die Beeinträchtigungen durch Baustellen nicht (BGE 117 Ib 15 E. 2 S. 16 ff.; BGE 132 II 427 E. 3 S. 435).
8.2 Im Urteil E.16/1981 vom 16. Juli 1984 ging es um die Entschädigungsforderung für den vorübergehend übermässigen Lärm einer Nationalstrasse, die nachträglich mit einer Lärmschutzwand ausgestattet wurde (vgl. BGE 123 II 560 E. 4b/aa S. 571). Das Bundesgericht wies auf die erwähnte Rechtsprechung über Bauarbeiten hin und erwog, dass grundsätzlich das Gleiche gelten müsse, wenn sich die vorübergehenden Beeinträchtigungen aus dem normalen Betrieb eines öffentlichen Werks ergäben: Sei die Frist bis zur Ergreifung der Schutzmassnahmen relativ kurz, könne den Nachbarn zugemutet werden, die vorübergehende Störung entschädigungslos zu dulden. Dauerten die Beeinträchtigungen dagegen länger an und seien sie übermässig, so müssten für die vorübergehende Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte die gleichen Entschädigungsregeln angewandt werden wie bei der definitiven Enteignung. Der Eigentümer einer Strasse oder einer Bahn werde demnach für die bis zum Bau von Schutzvorrichtungen vorübergehend auftretenden Immissionen entschädigungspflichtig, wenn diese während längerer Zeit andauerten, für den Nachbarn nicht voraussehbar gewesen seien, ihn in spezieller Weise träfen und einen schweren Schaden verursachten.
Die Frage, ob eine Einbusse von 10 % des jährlichen Mietertrags während höchstens zwei bis drei Jahren genüge, um im Hinblick auf den Gesamtwert der Liegenschaft einen schweren Schaden anzunehmen, ist im Entscheid vom 16. Juli 1984 offengelassen worden, da auch dieser Schaden nicht nachgewiesen wurde.
8.3 In BGE 123 II 560 E. 4b/aa S. 570 f. hat das Bundesgericht angesichts der eingeführten umweltschutzrechtlichen Lärmbekämpfungs- und Sanierungsvorschriften dargelegt, dass die Nachbarn öffentlicher Anlagen Lärmeinwirkungen über den Immissionsgrenzwerten während den vom Bundesrat festgelegten Sanierungsfristen zu dulden hätten. Der Betreiber einer öffentlichen Anlage - im konkreten Fall einer Nationalstrasse - könne daher vor Ablauf dieser Frist grundsätzlich auch nicht zu einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden. Seit Erlass der Umweltschutzgesetzgebung müsse sich das für die Entschädigungspflicht massgebende Kriterium der Dauer der Einwirkungen nach den Sanierungsvorschriften im Umweltschutzgesetz und in der Lärmschutz-Verordnung richten. Solange die Sanierungsfrist noch laufe, könne im Allgemeinen nicht gesagt werden, die Einwirkungen seien im enteignungsrechtlich relevanten Sinne ihrer Dauer nach aussergewöhnlich.
Allerdings ist das Bundesgericht bei diesen Erwägungen davon ausgegangen, dass die Frist zur lärmschutzrechtlichen Sanierung der Nationalstrassen im Jahre 2002 auslaufe. Mit allfälligen entschädigungsrechtlichen Folgen von Fristverlängerungen hat es sich nicht befasst. Dagegen ist in BGE 130 II 394 E. 10 S. 412 f. präzisiert worden, dass ein enteignungsrechtlicher Entschädigungsanspruch unter Umständen auch während einer noch laufenden umweltschutzrechtlichen Sanierungsfrist entstehen könne. Die bevorstehende Sanierung einer Verkehrsanlage vermöge das Entstehen eines solchen Anspruchs nur zu hemmen, wenn feststehe oder höchst wahrscheinlich sei, dass durch Massnahmen an der Quelle übermässige Immissionen vollständig beseitigt werden könnten und damit eine dauernde Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte vermieden werden könne. Sei dagegen klar, dass im laufenden oder noch durchzuführenden Sanierungsverfahren Erleichterungen gewährt und passive Schallschutzmassnahmen angeordnet werden müssen, werde der enteignungsrechtliche Anspruch nicht verdrängt. Die Zusprechung einer enteignungsrechtlichen Entschädigung falle insoweit in Betracht, als die lärmbetroffenen Liegenschaften auch nach der (umweltschutzrechtlichen) Lärmisolierung der Bauten lärmbedingt entwertet blieben.
8.4 Im hier umstrittenen Fall ist die Tatsache, dass die übermässigen Einwirkungen nur vorübergehend aufgetreten sind, nicht auf bauliche Schutzmassnahmen, sondern auf Änderungen bzw. Schwankungen des Flugverkehrs zurückzuführen (das umweltschutzrechtliche Sanierungsverfahren wurde im Zusammenhang mit dem Ausbau des Flughafens Zürich eingeleitet und ist teils schon abgeschlossen; vgl. BGE 126 II 522 E. 50 S. 597; BGE 130 II 394 E. 8.3 S. 409 f.). Aus der bisherigen Praxis lässt sich jedoch auch für Streitigkeiten wie der vorliegenden ableiten, dass den Nachbarn öffentlicher Werke in der Regel zugemutet werden darf, vorübergehende übermässige Einwirkungen während längerer Zeit entschädigungslos hinzunehmen. Wie lange die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte dauern muss, um abgeltbar zu werden, kann nicht in genereller Weise bestimmt werden. Ob und wann ein Entschädigungsanspruch entsteht, hängt - wie in der Rechtsprechung zu den Bauarbeiten ausgeführt worden ist - nicht nur von der Dauer, sondern auch von der Art und Stärke der Beeinträchtigung wie auch vom Ausmass des bleibenden Schadens ab. Es bleibt daher zu prüfen, ob die vorübergehende Immissionsbelastung die Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers schwer beeinträchtigt und eine erhebliche Vermögenseinbusse verursacht hat.
9. Der Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, dass durch die übermässigen Immissionen die landwirtschaftliche Nutzung des Hofgrundstücks in Mitleidenschaft gezogen worden sei. Auch die Schätzungskommission ist davon ausgegangen, dass die Fluglärmbelastung den Wert der Liegenschaft (bloss) insofern mindere, als diese Wohnzwecken diene oder dienen könne. Sie ist bei der Verkehrswertbemessung von der Annahme ausgegangen, das Hofgrundstück könnte angesichts seiner guten Lage unabhängig von der Zugehörigkeit zum Landwirtschaftsgebiet ohne weiteres als Wohnliegenschaft bzw. als Einfamilienhaus mit grosszügigem Umschwung und Nebengebäuden verkauft werden. Die Schätzungskommission hat daher das Anwesen gleich wie eine Liegenschaft in der Bauzone behandelt und mit rund 1,2 Mio. Franken bewertet. Damit hat sie sich aber über die tatsächliche und rechtliche Situation am Schätzungsstichtag hinweggesetzt und ist von der Möglichkeit einer besseren Verwendung des Grundstücks ausgegangen, welche rechtlich nicht möglich ist.
9.1 Aus dem Abtretungsvertrag vom 12. Dezember 2001 geht hervor, dass der Beschwerdeführer seinem Sohn nicht nur das Hofgrundstück, sondern seinen ganzen, aus insgesamt 21 Parzellen bestehenden Landwirtschaftsbetrieb übergeben hat, der dem bäuerlichen Bodenrecht untersteht. Die Liegenschaft Haldenweg 10 bildet somit Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes, für welches nach dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11 in Kraft seit 1. Januar 1994) unter anderem ein Realteilungs- und Zerstückelungsverbot besteht (Art. 58 ff. BGBB) und eine Höchstpreisgrenze gilt (Art. 66 BGBB). Das fragliche Wohnhaus könnte daher entgegen der Meinung der Schätzungskommission nicht selbständig verkauft werden. Die Veräusserung selbst ganzer landwirtschaftlicher Gewerbe untersteht besonderen einschränkenden Bestimmungen (Art. 40 ff. BGBB), ist grundsätzlich bewilligungspflichtig (Art. 61 f. BGBB) und nur an Selbstbewirtschafter möglich (Art. 63 Abs. 1 lit. a BGBB). Zudem bestimmt sich der Wert des landwirtschaftlichen Bodens und der zur Fortsetzung der landwirtschaftlichen Nutzung notwendigen Gebäude - also auch des Wohnhauses, das dem Normalbedarf des Bewirtschafters entspricht - grundsätzlich nach dem Ertrag (vgl. etwa Art. 17, 44 und 49 BGBB). Wird ein Betrieb veräussert, so gilt der Erwerbspreis als übersetzt, wenn er die Preise für vergleichbare landwirtschaftliche Gewerbe in der betreffenden Gegend im Mittel der letzten fünf Jahre um mehr als 5 Prozent übersteigt (Art. 66 BGBB). Verkäufe zu einem übersetzten Preis sind nichtig (Art. 70 BGBB).
9.2 Sind somit landwirtschaftliche Gewerbe dem freien Markt entzogen, ist eine bessere Verwendung eines zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörenden Bauernhauses, wie sie die Schätzungskommission angenommen hat, ausgeschlossen. Damit erweist sich die vorgenommene Verkehrs- und Minderwertsermittlung als unhaltbar. Das landwirtschaftliche Gewerbe des Beschwerdeführers ist denn auch in seiner Gesamtheit zu einem Preis von Fr. 320'000.- abgetreten worden, laut Vertrag "unter Berücksichtigung des landwirtschaftlichen Ertragswertes". Selbst wenn aber bei einer Veräusserung an einen Selbstbewirtschafter ausserhalb der Familie allenfalls ein höherer Preis hätte erzielt werden können, kann angesichts der Vorgaben des bäuerlichen Bodenrechts der Wert des Bauernhauses und seine mögliche immissionsbedingte Entwertung die Beträge, welche im angefochtenen Entscheid genannt werden, nicht annähernd erreichen. Damit soll nicht gesagt sein, dass ein Bauernhaus, das Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes bildet, durch übermässigen Lärm nicht ebenfalls an Attraktivität verlieren und eine Werteinbusse erleiden kann. Da aber der Wert eines landwirtschaftlichen Betriebes vorab durch dessen Ertragsfähigkeit bestimmt wird, kann dem Aspekt der ruhigen Lage des Wohnhauses für den Gesamtwert des Gewerbes keine massgebliche Bedeutung zukommen. In diesem Sinne kann dem Schluss der Schätzungskommission, dass sich aus der Beeinträchtigung der Liegenschaft des Beschwerdeführers durch den Fluglärm kein schwerer Schaden ergeben habe, zugestimmt werden. Dieses Ergebnis darf umso eher bestätigt werden, als die enteignungsrechtlich relevante Beeinträchtigung wie gesehen lediglich vorübergehend war und nach fünf Jahren dahingefallen ist.
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Espropriazione dei diritti di vicinato a causa del rumore del traffico aereo e del diritto di difesa contro il sorvolo diretto; calcolo dell'indennità per una fattoria; specialità temporanea delle immissioni. Il presupposto della specialità delle immissioni foniche è stato adempiuto solo per circa cinque anni. La diminuzione del rumore è un dato di fatto che deve essere preso un considerazione per la determinazione del diritto a un'indennità (consid. 7). Prassi del Tribunale federale per i pregiudizi temporanei provocati da lavori di costruzione (consid. 8.1). Giurisprudenza relativa alle immissioni temporanee riconducibili all'esercizio di un'opera pubblica (consid. 8.2 e 8.3). Di regola si può pretendere dai vicini di opere pubbliche di tollerare immissioni eccessive temporanee durante un periodo prolungato senza indennità. La questione di sapere se e quando sorga un diritto all'indennità non dipende solo dalla durata del pregiudizio, ma anche dalla sua natura, dalla sua intensità, nonché dall'entità del danno permanente (consid. 8.4). Le aziende agricole sono sottratte al libero mercato in virtù del diritto fondiario rurale, sicché una migliore utilizzazione della fattoria è esclusa. Il valore di un'azienda agricola è innanzitutto determinato dalla sua capacità di reddito. L'aspetto dell'ubicazione tranquilla della casa d'abitazione non assume quindi un'importanza determinante per il valore complessivo dell'azienda. È stata negata l'esistenza di un danno grave (consid. 9).
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134 II 172
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134 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend hatte die Schätzungskommission über die Entschädigung für eine teils gewerblich, teils als Miethaus genutzte Liegenschaft zu befinden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu untersuchen bleibt, ob dem Beschwerdeführer ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seiner nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass - kumulativ - die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen).
Die Schätzungskommission hält die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Lärmimmissionen für erfüllt, nicht dagegen die Voraussetzung des Eintritts eines schweren Schadens. Im angefochtenen Entscheid wird hierzu ausgeführt, vom Fluglärm betroffen sei eine Ertragsliegenschaft, nämlich ein Wohn- und Geschäftshaus an sehr zentraler Lage. Das Gebäude sei vom Beschwerdeführer seinen eigenen Bedürfnissen entsprechend mit Verkaufsladen, Büro und Werkstatt ausgestattet worden. Die vier Wohnungen würden vom Eigentümer teils selbst benutzt und teils vermietet. Seit der Eigentümer nicht mehr berufstätig sei, seien auch die gewerblichen Teile des Gebäudes vermietet. Aus der Vermietung der gut unterhaltenen Liegenschaften ergäben sich seit dem Stichtag durchwegs Bruttorenditen zwischen minimal 6,21 % und maximal 8,56 %. Ertragseinbussen seien nicht nachgewiesen. Auch das künftige Ertragspotenzial der Liegenschaft sei gut. Bei der neusten Bau- und Zonenplanrevision sei die Liegenschaft aufgezont und von der Gestaltungsplanempfehlung befreit worden. Der Einbezug des Grundstücks in ein Projekt für die Neugestaltung des Zentrums längs der Schaffhauserstrasse laufe ebenfalls auf eine Aufwertung hinaus. Ein fluglärmbedingter Minderwert im Sinne eines schweren Schadens sei aufgrund der Wirtschaftlichkeit des Objekts nicht festzustellen. Die Entschädigungsforderung sei demnach abzuweisen.
Der Beschwerdeführer wendet gegen diese Erwägungen ein, die Schätzungskommission hätte sich bei der Minderwertsermittlung auf den Wohnteil der Liegenschaft beschränken und den gewerblichen Teil ausser Acht lassen müssen. Ferner seien die Zukunftsaussichten bei weitem nicht so günstig wie von der Schätzungskommission geschildert. Eine Neuüberbauung des Grundstücks sei jedenfalls nicht geplant und wäre wohl auch nicht wirtschaftlich.
6.
6.1 Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass gewerbliche Tätigkeiten in der Regel als unempfindlich gegenüber Aussenlärm gelten und solchen Zwecken dienende Bauten durch übermässige Lärmimmissionen kaum je in ihrem Wert beeinträchtigt werden (vgl. sinngemäss BGE 122 II 337 E. 3 S. 340 f.; BGE 123 II 481 E. 10 S. 497). Das heisst jedoch nicht, dass bei der Verkehrs- und Minderwertsermittlung einer Liegenschaft die lärmunempfindlichen gewerblich genutzten Bauteile von vornherein ausser Acht zu bleiben hätten. Vielmehr ist das Ausmass des Schadens gestützt darauf zu beurteilen, wie die fragliche (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt konkret genutzt worden ist oder hätte genutzt werden können (vgl. BGE 134 II 152 E. 11.2, BGE 134 II 145 E. 6). Liegen unterschiedliche Nutzungen vor, sind alle in die Betrachtung miteinzubeziehen und ist über die Schwere der Lärmbeeinträchtigung für das Grundstück als Ganzes zu befinden. Bei der Ermittlung des Verkehrs- sowie des Minderwertes einer Ertragsliegenschaft, die aus gewerblichen Räumen und Wohnungen besteht, sind mithin sämtliche Erträge zu berücksichtigen und ist der Minderwert gesamthaft zu bestimmen. Wird der Ertrag einer Liegenschaft im Wesentlichen aus gewerblicher Tätigkeit oder der Vermietung gewerblicher Räume erzielt, kann deshalb der lärmbedingte Wertverlust des Grundstücks, auch wenn die Beeinträchtigung der Wohnräume für sich selbst betrachtet als erheblich erscheint, unter der Schwelle der Schwere bleiben.
6.2 Der Beschwerdeführer hat auch im bundesgerichtlichen Verfahren weder behauptet noch belegt, dass er infolge der übermässigen Fluglärmbelastung eine Ertragseinbusse erlitten habe. Er macht jedoch geltend, dass die Mieterträge fluglärmbedingt künftig nicht mehr gesteigert werden könnten. Eine solche Annahme läge tatsächlich nahe, wenn es um eine reine Wohnnutzung ginge (vgl. BGE 134 II 160 E. 13). Die hier umstrittene Liegenschaft wird jedoch, wie in der Zonenordnung vorgesehen, auch gewerblich genutzt. Dabei lag das Grundstück nach dem im Schätzungszeitpunkt geltenden Zonenplan und der Bau- und Zonenordnung der Stadt Opfikon (BZO) vom 24. September 1995 in der Zentrumszone Z4, in der noch eine Wohnanteilfläche von 50 % galt. Es ist jedoch seither der Zentrumszone Z6 zugewiesen worden, für welche Wohnanteilflächen nicht mehr vorgeschrieben, sondern nur noch geduldet sind (vgl. Art. 9bis BZO vom 7. Juli 2003 mit Ergänzungen vom 5. Dezember 2005 und 6. März 2006). Für den Beschwerdeführer besteht somit die Möglichkeit, künftig auch Wohnräume gewerblich zu nutzen und etwa als Büros zu vermieten. Eine solche Änderung der Verwendung erfordert in der Regel keine allzu grossen Umbauten oder Investitionen. Ausserdem eignet sich hier - anders als bei einer herrschaftlichen Villa in ländlicher Umgebung (vgl. BGE 122 II 337 E. 2 S. 341) - die Lage und die Ausgestaltung der Baute für eine zusätzliche gewerbliche Nutzung. Nun kann zwar der Eigentümer eines Gebäudes nicht gezwungen werden, von der neu geschaffenen Möglichkeit einer anderen, lärmunempfindlicheren Verwendung Gebrauch zu machen. Nach einem Grundsatz des Enteignungsrechts besteht indes für den Enteigneten die Pflicht, alle zumutbaren Vorkehren zu treffen, um den Schaden zu vermindern oder zu vermeiden (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50). Obliegt aber dem von übermässigen Lärmimmissionen Betroffenen eine Schadenminderungspflicht, so kann ihm auch kein Ersatzanspruch für den Schaden erwachsen, der vermieden werden könnte, wenn eine mögliche und zumutbare Umnutzung vorgenommen würde. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass weitere Erhöhungen der Wohnungsmieten ausgeschlossen seien und er dafür entschädigt werden müsse, geht somit an der Sache vorbei.
6.3 Angesichts der auch nach Eintritt der übermässigen Lärmbelastung erzielten Gesamterträge der Liegenschaft und der neu geschaffenen Nutzungsmöglichkeiten ist wie im angefochtenen Entscheid festzustellen, dass das Grundstück des Beschwerdeführers jedenfalls keinen fluglärmbedingten Schaden erlitten hat, der im Sinne der Rechtsprechung als schwer zu bezeichnen wäre. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Hauptpunkt abzuweisen.
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Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche infolge Fluglärms sowie von Abwehrrechten gegen den direkten Überflug; Bemessung der Entschädigung für ein teils gewerblich genutztes Miethaus. Lärmunempfindliche gewerblich genutzte Bauteile sind bei der Verkehrs- und Minderwertsermittlung nicht von vornherein ausser Acht zu lassen. Das Ausmass des Schadens ist gestützt darauf zu beurteilen, wie die (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt konkret genutzt worden ist oder hätte genutzt werden können (E. 6.1). Aufgrund einer Zonenplanänderung sind für die Liegenschaft des Beschwerdeführers keine Wohnanteilflächen mehr vorgeschrieben, weshalb er künftig auch Wohnräume gewerblich nutzen kann. Im Enteignungsrecht gilt der Grundsatz der Schadenminderungspflicht. Obliegt dem von übermässigen Lärmimmissionen Betroffenen eine solche, kann ihm kein Ersatzanspruch für den Schaden erwachsen, der hätte vermieden werden können (E. 6.2). Ein im Sinne der Rechtsprechung schwerer Schaden liegt nicht vor (E. 6.3).
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Sachverhalt ab Seite 173
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend hatte die Schätzungskommission über die Entschädigung für eine teils gewerblich, teils als Miethaus genutzte Liegenschaft zu befinden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu untersuchen bleibt, ob dem Beschwerdeführer ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seiner nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass - kumulativ - die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen).
Die Schätzungskommission hält die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Lärmimmissionen für erfüllt, nicht dagegen die Voraussetzung des Eintritts eines schweren Schadens. Im angefochtenen Entscheid wird hierzu ausgeführt, vom Fluglärm betroffen sei eine Ertragsliegenschaft, nämlich ein Wohn- und Geschäftshaus an sehr zentraler Lage. Das Gebäude sei vom Beschwerdeführer seinen eigenen Bedürfnissen entsprechend mit Verkaufsladen, Büro und Werkstatt ausgestattet worden. Die vier Wohnungen würden vom Eigentümer teils selbst benutzt und teils vermietet. Seit der Eigentümer nicht mehr berufstätig sei, seien auch die gewerblichen Teile des Gebäudes vermietet. Aus der Vermietung der gut unterhaltenen Liegenschaften ergäben sich seit dem Stichtag durchwegs Bruttorenditen zwischen minimal 6,21 % und maximal 8,56 %. Ertragseinbussen seien nicht nachgewiesen. Auch das künftige Ertragspotenzial der Liegenschaft sei gut. Bei der neusten Bau- und Zonenplanrevision sei die Liegenschaft aufgezont und von der Gestaltungsplanempfehlung befreit worden. Der Einbezug des Grundstücks in ein Projekt für die Neugestaltung des Zentrums längs der Schaffhauserstrasse laufe ebenfalls auf eine Aufwertung hinaus. Ein fluglärmbedingter Minderwert im Sinne eines schweren Schadens sei aufgrund der Wirtschaftlichkeit des Objekts nicht festzustellen. Die Entschädigungsforderung sei demnach abzuweisen.
Der Beschwerdeführer wendet gegen diese Erwägungen ein, die Schätzungskommission hätte sich bei der Minderwertsermittlung auf den Wohnteil der Liegenschaft beschränken und den gewerblichen Teil ausser Acht lassen müssen. Ferner seien die Zukunftsaussichten bei weitem nicht so günstig wie von der Schätzungskommission geschildert. Eine Neuüberbauung des Grundstücks sei jedenfalls nicht geplant und wäre wohl auch nicht wirtschaftlich.
6.
6.1 Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass gewerbliche Tätigkeiten in der Regel als unempfindlich gegenüber Aussenlärm gelten und solchen Zwecken dienende Bauten durch übermässige Lärmimmissionen kaum je in ihrem Wert beeinträchtigt werden (vgl. sinngemäss BGE 122 II 337 E. 3 S. 340 f.; BGE 123 II 481 E. 10 S. 497). Das heisst jedoch nicht, dass bei der Verkehrs- und Minderwertsermittlung einer Liegenschaft die lärmunempfindlichen gewerblich genutzten Bauteile von vornherein ausser Acht zu bleiben hätten. Vielmehr ist das Ausmass des Schadens gestützt darauf zu beurteilen, wie die fragliche (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt konkret genutzt worden ist oder hätte genutzt werden können (vgl. BGE 134 II 152 E. 11.2, BGE 134 II 145 E. 6). Liegen unterschiedliche Nutzungen vor, sind alle in die Betrachtung miteinzubeziehen und ist über die Schwere der Lärmbeeinträchtigung für das Grundstück als Ganzes zu befinden. Bei der Ermittlung des Verkehrs- sowie des Minderwertes einer Ertragsliegenschaft, die aus gewerblichen Räumen und Wohnungen besteht, sind mithin sämtliche Erträge zu berücksichtigen und ist der Minderwert gesamthaft zu bestimmen. Wird der Ertrag einer Liegenschaft im Wesentlichen aus gewerblicher Tätigkeit oder der Vermietung gewerblicher Räume erzielt, kann deshalb der lärmbedingte Wertverlust des Grundstücks, auch wenn die Beeinträchtigung der Wohnräume für sich selbst betrachtet als erheblich erscheint, unter der Schwelle der Schwere bleiben.
6.2 Der Beschwerdeführer hat auch im bundesgerichtlichen Verfahren weder behauptet noch belegt, dass er infolge der übermässigen Fluglärmbelastung eine Ertragseinbusse erlitten habe. Er macht jedoch geltend, dass die Mieterträge fluglärmbedingt künftig nicht mehr gesteigert werden könnten. Eine solche Annahme läge tatsächlich nahe, wenn es um eine reine Wohnnutzung ginge (vgl. BGE 134 II 160 E. 13). Die hier umstrittene Liegenschaft wird jedoch, wie in der Zonenordnung vorgesehen, auch gewerblich genutzt. Dabei lag das Grundstück nach dem im Schätzungszeitpunkt geltenden Zonenplan und der Bau- und Zonenordnung der Stadt Opfikon (BZO) vom 24. September 1995 in der Zentrumszone Z4, in der noch eine Wohnanteilfläche von 50 % galt. Es ist jedoch seither der Zentrumszone Z6 zugewiesen worden, für welche Wohnanteilflächen nicht mehr vorgeschrieben, sondern nur noch geduldet sind (vgl. Art. 9bis BZO vom 7. Juli 2003 mit Ergänzungen vom 5. Dezember 2005 und 6. März 2006). Für den Beschwerdeführer besteht somit die Möglichkeit, künftig auch Wohnräume gewerblich zu nutzen und etwa als Büros zu vermieten. Eine solche Änderung der Verwendung erfordert in der Regel keine allzu grossen Umbauten oder Investitionen. Ausserdem eignet sich hier - anders als bei einer herrschaftlichen Villa in ländlicher Umgebung (vgl. BGE 122 II 337 E. 2 S. 341) - die Lage und die Ausgestaltung der Baute für eine zusätzliche gewerbliche Nutzung. Nun kann zwar der Eigentümer eines Gebäudes nicht gezwungen werden, von der neu geschaffenen Möglichkeit einer anderen, lärmunempfindlicheren Verwendung Gebrauch zu machen. Nach einem Grundsatz des Enteignungsrechts besteht indes für den Enteigneten die Pflicht, alle zumutbaren Vorkehren zu treffen, um den Schaden zu vermindern oder zu vermeiden (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50). Obliegt aber dem von übermässigen Lärmimmissionen Betroffenen eine Schadenminderungspflicht, so kann ihm auch kein Ersatzanspruch für den Schaden erwachsen, der vermieden werden könnte, wenn eine mögliche und zumutbare Umnutzung vorgenommen würde. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass weitere Erhöhungen der Wohnungsmieten ausgeschlossen seien und er dafür entschädigt werden müsse, geht somit an der Sache vorbei.
6.3 Angesichts der auch nach Eintritt der übermässigen Lärmbelastung erzielten Gesamterträge der Liegenschaft und der neu geschaffenen Nutzungsmöglichkeiten ist wie im angefochtenen Entscheid festzustellen, dass das Grundstück des Beschwerdeführers jedenfalls keinen fluglärmbedingten Schaden erlitten hat, der im Sinne der Rechtsprechung als schwer zu bezeichnen wäre. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Hauptpunkt abzuweisen.
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Expropriation de droits de voisinage en raison du bruit du trafic aérien et expropriation du droit de s'opposer au survol direct; calcul de l'indemnité pour un bâtiment locatif partiellement utilisé à des fins commerciales. Des locaux utilisés à des fins commerciales, avec un usage non sensible au bruit, ne doivent pas être d'emblée ignorés lors de la détermination de la valeur vénale et de la moins-value. Il faut statuer sur l'étendue du dommage en fonction de l'utilisation concrète de l'immeuble (dans sa totalité) au dies aestimandi, voire en fonction de l'utilisation possible de celui-ci (consid. 6.1). Le plan d'affectation, après une modification, ne prescrit plus pour l'immeuble du recourant une proportion minimale de logements, de sorte que des locaux d'habitation pourront dans le futur être utilisés à des fins commerciales. Le droit de l'expropriation connaît le principe selon lequel il faut réduire son dommage. Dans la mesure où la personne exposée à des immissions de bruit excessives est soumise à cette obligation, elle n'a pas un droit à la réparation d'un dommage qu'elle aurait pu éviter (consid. 6.2). Dans ces conditions, il n'y a pas de dommage grave au sens de la jurisprudence (consid. 6.3).
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134 II 172
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134 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend hatte die Schätzungskommission über die Entschädigung für eine teils gewerblich, teils als Miethaus genutzte Liegenschaft zu befinden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu untersuchen bleibt, ob dem Beschwerdeführer ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seiner nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass - kumulativ - die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7 S. 490 ff.; BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen).
Die Schätzungskommission hält die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Lärmimmissionen für erfüllt, nicht dagegen die Voraussetzung des Eintritts eines schweren Schadens. Im angefochtenen Entscheid wird hierzu ausgeführt, vom Fluglärm betroffen sei eine Ertragsliegenschaft, nämlich ein Wohn- und Geschäftshaus an sehr zentraler Lage. Das Gebäude sei vom Beschwerdeführer seinen eigenen Bedürfnissen entsprechend mit Verkaufsladen, Büro und Werkstatt ausgestattet worden. Die vier Wohnungen würden vom Eigentümer teils selbst benutzt und teils vermietet. Seit der Eigentümer nicht mehr berufstätig sei, seien auch die gewerblichen Teile des Gebäudes vermietet. Aus der Vermietung der gut unterhaltenen Liegenschaften ergäben sich seit dem Stichtag durchwegs Bruttorenditen zwischen minimal 6,21 % und maximal 8,56 %. Ertragseinbussen seien nicht nachgewiesen. Auch das künftige Ertragspotenzial der Liegenschaft sei gut. Bei der neusten Bau- und Zonenplanrevision sei die Liegenschaft aufgezont und von der Gestaltungsplanempfehlung befreit worden. Der Einbezug des Grundstücks in ein Projekt für die Neugestaltung des Zentrums längs der Schaffhauserstrasse laufe ebenfalls auf eine Aufwertung hinaus. Ein fluglärmbedingter Minderwert im Sinne eines schweren Schadens sei aufgrund der Wirtschaftlichkeit des Objekts nicht festzustellen. Die Entschädigungsforderung sei demnach abzuweisen.
Der Beschwerdeführer wendet gegen diese Erwägungen ein, die Schätzungskommission hätte sich bei der Minderwertsermittlung auf den Wohnteil der Liegenschaft beschränken und den gewerblichen Teil ausser Acht lassen müssen. Ferner seien die Zukunftsaussichten bei weitem nicht so günstig wie von der Schätzungskommission geschildert. Eine Neuüberbauung des Grundstücks sei jedenfalls nicht geplant und wäre wohl auch nicht wirtschaftlich.
6.
6.1 Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass gewerbliche Tätigkeiten in der Regel als unempfindlich gegenüber Aussenlärm gelten und solchen Zwecken dienende Bauten durch übermässige Lärmimmissionen kaum je in ihrem Wert beeinträchtigt werden (vgl. sinngemäss BGE 122 II 337 E. 3 S. 340 f.; BGE 123 II 481 E. 10 S. 497). Das heisst jedoch nicht, dass bei der Verkehrs- und Minderwertsermittlung einer Liegenschaft die lärmunempfindlichen gewerblich genutzten Bauteile von vornherein ausser Acht zu bleiben hätten. Vielmehr ist das Ausmass des Schadens gestützt darauf zu beurteilen, wie die fragliche (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt konkret genutzt worden ist oder hätte genutzt werden können (vgl. BGE 134 II 152 E. 11.2, BGE 134 II 145 E. 6). Liegen unterschiedliche Nutzungen vor, sind alle in die Betrachtung miteinzubeziehen und ist über die Schwere der Lärmbeeinträchtigung für das Grundstück als Ganzes zu befinden. Bei der Ermittlung des Verkehrs- sowie des Minderwertes einer Ertragsliegenschaft, die aus gewerblichen Räumen und Wohnungen besteht, sind mithin sämtliche Erträge zu berücksichtigen und ist der Minderwert gesamthaft zu bestimmen. Wird der Ertrag einer Liegenschaft im Wesentlichen aus gewerblicher Tätigkeit oder der Vermietung gewerblicher Räume erzielt, kann deshalb der lärmbedingte Wertverlust des Grundstücks, auch wenn die Beeinträchtigung der Wohnräume für sich selbst betrachtet als erheblich erscheint, unter der Schwelle der Schwere bleiben.
6.2 Der Beschwerdeführer hat auch im bundesgerichtlichen Verfahren weder behauptet noch belegt, dass er infolge der übermässigen Fluglärmbelastung eine Ertragseinbusse erlitten habe. Er macht jedoch geltend, dass die Mieterträge fluglärmbedingt künftig nicht mehr gesteigert werden könnten. Eine solche Annahme läge tatsächlich nahe, wenn es um eine reine Wohnnutzung ginge (vgl. BGE 134 II 160 E. 13). Die hier umstrittene Liegenschaft wird jedoch, wie in der Zonenordnung vorgesehen, auch gewerblich genutzt. Dabei lag das Grundstück nach dem im Schätzungszeitpunkt geltenden Zonenplan und der Bau- und Zonenordnung der Stadt Opfikon (BZO) vom 24. September 1995 in der Zentrumszone Z4, in der noch eine Wohnanteilfläche von 50 % galt. Es ist jedoch seither der Zentrumszone Z6 zugewiesen worden, für welche Wohnanteilflächen nicht mehr vorgeschrieben, sondern nur noch geduldet sind (vgl. Art. 9bis BZO vom 7. Juli 2003 mit Ergänzungen vom 5. Dezember 2005 und 6. März 2006). Für den Beschwerdeführer besteht somit die Möglichkeit, künftig auch Wohnräume gewerblich zu nutzen und etwa als Büros zu vermieten. Eine solche Änderung der Verwendung erfordert in der Regel keine allzu grossen Umbauten oder Investitionen. Ausserdem eignet sich hier - anders als bei einer herrschaftlichen Villa in ländlicher Umgebung (vgl. BGE 122 II 337 E. 2 S. 341) - die Lage und die Ausgestaltung der Baute für eine zusätzliche gewerbliche Nutzung. Nun kann zwar der Eigentümer eines Gebäudes nicht gezwungen werden, von der neu geschaffenen Möglichkeit einer anderen, lärmunempfindlicheren Verwendung Gebrauch zu machen. Nach einem Grundsatz des Enteignungsrechts besteht indes für den Enteigneten die Pflicht, alle zumutbaren Vorkehren zu treffen, um den Schaden zu vermindern oder zu vermeiden (vgl. BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50). Obliegt aber dem von übermässigen Lärmimmissionen Betroffenen eine Schadenminderungspflicht, so kann ihm auch kein Ersatzanspruch für den Schaden erwachsen, der vermieden werden könnte, wenn eine mögliche und zumutbare Umnutzung vorgenommen würde. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass weitere Erhöhungen der Wohnungsmieten ausgeschlossen seien und er dafür entschädigt werden müsse, geht somit an der Sache vorbei.
6.3 Angesichts der auch nach Eintritt der übermässigen Lärmbelastung erzielten Gesamterträge der Liegenschaft und der neu geschaffenen Nutzungsmöglichkeiten ist wie im angefochtenen Entscheid festzustellen, dass das Grundstück des Beschwerdeführers jedenfalls keinen fluglärmbedingten Schaden erlitten hat, der im Sinne der Rechtsprechung als schwer zu bezeichnen wäre. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Hauptpunkt abzuweisen.
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Espropriazione dei diritti di vicinato a causa del rumore del traffico aereo e del diritto di opporsi al sorvolo diretto; calcolo dell'indennità per un immobile locativo parzialmente utilizzato a fini commerciali. I locali, non sensibili ai rumori, utilizzati a fini commerciali non devono essere esclusi a priori dalla determinazione del valore venale e della sua svalutazione. L'ammontare del danno dev'essere stabilito sulla base dell'utilizzazione concreta dell'(intero) immobile al dies aestimandi o dell'utilizzazione che sarebbe stata possibile (consid. 6.1). In seguito a una modifica, il piano delle zone non prevede più, per il fondo del ricorrente, quote minime da riservare all'abitazione, per cui in futuro i locali potranno essere utilizzati anche a fini commerciali. In materia espropriativa vige l'obbligo di ridurre il danno. Qualora la persona esposta a immissioni foniche fosse soggetta a tale obbligo, essa non ha diritto a un'indennità per il danno che avrebbe potuto evitare (consid. 6.2). Non si è in presenza di un grave danno ai sensi della giurisprudenza (consid. 6.3).
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administrative law and public international law
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134 II 176
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134 II 176
Sachverhalt ab Seite 177
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend hatte die Eidgenössische Schätzungskommission über die Entschädigung für eine Liegenschaft zu entscheiden, welche von der Politischen Gemeinde Opfikon-Glattbrugg im Erdgeschoss als Kindergarten genutzt wird und im Obergeschoss drei Sozialwohnungen umfasst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
11. Die Schätzungskommission hat vorliegend zunächst anhand einer Ertragswertberechnung und einer Realwertbemessung einen Verkehrswert geschätzt. Sie hat den Ertragswert dabei auf Fr. 1'160'000.- festgesetzt, für den Kindergarten aber keinen tatsächlich erzielten, sondern einen ihrer Meinung nach erzielbaren Mietzins verwendet. Die Realwertberechnung ergab einen Betrag von Fr. 1'761'439.-, wobei unter anderem auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt und eine mittlere Altersentwertung der Bauten von 41 % sowie ein Landwert von rund Fr. 320.-/m2 angenommen wurde. Gestützt auf diese Zahlen wurde der Verkehrswert schliesslich unter doppelter Gewichtung des Realwertes auf gerundet Fr. 2'070'000.- festgelegt.
Diese Aufstellung hat die Schätzungskommission anlässlich der Entscheidfindung nochmals überprüft und erwogen, grundsätzlich sei eine Korrektur erforderlich, weil fälschlicherweise auch der erst 1966 erbaute Gebäudeteil einbezogen worden sei. Wie in E. 5.1 (nicht publ.) gesehen, gelangte die Schätzungskommission in der Folge zum Schluss, es liege kein fluglärmbedingter Minderwert vor, da die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen auch nach dem Stichtag wie vorgesehen habe genutzt werden können. Sie verzichtete aufgrund ihrer Beurteilung darum auf eine korrigierte Schätzung, weil ohnehin kein massgebender Minderwert im Sinne eines schweren Schadens vorliege.
Die Enteigner stimmen der Argumentation der Schätzungskommission im Wesentlichen zu. Sie streiten eine bessere Verwendungsmöglichkeit ab und bezeichnen die von der Beschwerdeführerin angedeuteten Alternativnutzungen als reine Spekulation. Nachdem die Nutzung des fraglichen Gebäudes seit vielen Jahren andauere, könne nicht von einer "Zufallsnutzung" gesprochen werden. Gestützt auf die konkreten Verhältnisse sei ein fluglärmbedingter Minderwert zu verneinen. Da sich die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen befinde und daher grundsätzlich nicht verkauft werden könne, stelle sich die Frage einer Veräusserung gar nicht. Die anders lautenden Ausführungen der Beschwerdeführerin träfen nicht zu. Bei der allfälligen Zusprechung einer Entschädigung seien die Schallschutzmassnahmen anzurechnen.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei unerheblich, ob sich die Liegenschaft im Verwaltungs- oder Finanzvermögen befinde. Sie habe grundsätzlich die Möglichkeit, frei darüber zu verfügen. Entscheidend müsse sein, ob sich die Lärmbelastung im Falle der Veräusserung der Liegenschaft im freien Handel negativ auf den Verkaufspreis auswirken würde. Gleichzeitig verlangt sie eine Neuschätzung durch die Eidgenössische Oberschätzungskommission.
11.1 Nicht stattzugeben ist dem Begehren der Beschwerdeführerin um eine Neuschätzung durch die Oberschätzungskommission. Letztere ist kein Gremium, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die vom Bundesgericht nach Bedarf zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG [SR 711]; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Vor Bundesgericht fällt aber die Wiederholung von Schätzungsverfahren in einer Vielzahl von Fällen ausser Betracht.
11.2 Ob die Liegenschaft zum Verwaltungs- oder Finanzvermögen gehört, ist nicht ausschlaggebend bei der grundsätzlichen Beurteilung, ob überhaupt ein Schaden vorliegen kann. Dieser Umstand sagt nichts über eine allfällige wertmässige Einbusse der Liegenschaft aufgrund des Fluglärms aus. Soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, unterliegen auch Rechte an Grundstücken, die einem öffentlichen Zwecke dienen, der Enteignung (Art. 7 Abs. 1 EntG). Für solche Grundstücke gelten die allgemeinen Entschädigungsgrundsätze des Enteignungsgesetzes. Daraus, dass ein Gemeinwesen etwa eine öffentliche Anlage als solche beibehalten und auf eine einträglichere Verwendung verzichtet hat, kann der Enteigner nichts zu seinen Gunsten ableiten (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 125 zu Art. 19 EntG; BGE 104 Ib 348 E. 2a und b S. 352 f.; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 245).
11.3 Entspricht der lärmbedingte Schaden wie dargelegt der Differenz, die sich bei Gegenüberstellung des Verkehrswertes einer Liegenschaft vor und nach der Immissionsbelastung ergibt, so kann auch in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich nicht von Verkehrswertermittlungen abgesehen werden. Diese richtet sich für vermietete Mehrfamilienhäuser in der Regel nach den für die Bewertung von Ertragsliegenschaften geltenden Grundsätzen.
Im vorliegenden Fall gilt es jedoch, einer weiteren Besonderheit Rechnung zu tragen: Die Wohnräume im Obergeschoss der beiden Gebäudeteile dienen der Beschwerdeführerin seit Jahren als Sozialwohnungen und werden deshalb zu einem tiefen Zins vermietet. Dass die Kindergartennutzung nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, versteht sich. Auf diese Nutzung hat der Fluglärm keine direkten Auswirkungen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch keinen konkreten Schaden aufgrund reduzierter Mietzinsen geltend. Sie vertritt aber die Auffassung, sie könne die Liegenschaft jederzeit ins Finanzvermögen überführen und besser verwenden. Aus ihrer Sicht hätte der Fluglärm in diesem Fall wertmindernden Einfluss auf das Grundstück.
11.4 Wird die Möglichkeit besserer Nutzung des Grundstücks geltend gemacht, so muss auch diese in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden haben oder hätte, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eintreten müssen; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. BGE 112 Ib 531 E. 3 S. 533, E. 4 S. 536; BGE 113 Ib 39 E. 3 S. 43; BGE 129 II 470 E. 5 S. 474, E. 6.1 S. 477 f., mit Hinweisen).
Am 1. Januar 1997 befand sich das fragliche Grundstück gemäss dem Zonenplan der Stadt Opfikon vom 24. September 1995/24. April 1996 und der Bau- und Zonenordnung (BZO) vom 24. September 1995 in der dreigeschossigen Wohnzone W3 mit einer Ausnützungsziffer von 65 %. Möglich sind in dieser Zone 3 Vollgeschosse. In allen Wohnzonen ist nicht störendes Gewerbe zulässig, wobei der gewerblich genutzte Anteil höchstens 20 % der Gesamtnutzfläche betragen darf (Art. 14 lit. a der damaligen BZO). Die Beschwerdeführerin nutzt die Liegenschaft seit deren Erbauung im Erdgeschoss als Kindergarten (zwei Klassenzimmer, ein Materialraum, eine Garderobe und die Toiletten für Knaben, Mädchen und Lehrpersonen). Im Obergeschoss befinden sich eine 2-Zimmer-Wohnung, die am Stichtag für monatlich Fr. 545.- vermietet war, eine 4 1/2-Zimmer-Wohnung zu Fr. 1'022.-/Monat und eine 5 1/2-Zimmer-Wohnung mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'422.- (die Mietzinse verstehen sich jeweils ohne Nebenkosten). Bei einer Grundstücksfläche von 2'137 m2 und einer Ausnützungsziffer von 65 % ist die Liegenschaft stark unternutzt im Vergleich zu den Möglichkeiten, welche sich aufgrund der Zonenordnung böten.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass das Grundstück im Schätzungszeitpunkt nicht optimal genutzt wurde. Wenn sie nun geltend macht, sie könne die Liegenschaft ohne weiteres ins Finanzvermögen überführen und gewinnbringender bewirtschaften, so ist ihr zwar darin zuzustimmen, dass einer Umwidmung vom Verwaltungs- ins Finanzvermögen keine grundsätzlichen rechtlichen Hindernisse entgegenstünden. Indes geben die Enteigner zu Recht zu bedenken, dass am Stichtag keineswegs von einer Zufallsnutzung die Rede sein konnte, sondern dass es sich um eine langjährige entsprechende Bewirtschaftung handelte. Es hätten sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mehrere Schritte unternommen und zahlreiche Aufwendungen getätigt werden müssen, um das Grundstück besser zu nutzen. Diese Vorkehren hätten, auch ohne die Teilenteignung, offensichtlich nicht in nächster Zukunft abgeschlossen werden können: Einerseits würde eine wirtschaftlichere Nutzung der Kindergartenräume zumindest einen Umbau bedingen, da eine alternative, gewinnbringendere Nutzung der Klassenzimmer im jetzigen Zustand kaum denkbar ist und von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt wird. Daran ändert nichts, dass die Beschränkung des Gewerbeanteils inzwischen aufgehoben wurde (vgl. Art. 16 lit. b der BZO vom 7. Juli 2003, resp. 5. Dezember 2005 und 6. März 2006). Auch wenn das Gebäude zu reinen Gewerbezwecken genutzt würde, wären erhebliche bauliche Massnahmen von Nöten. Eine gewinnbringendere Vermietung des Obergeschosses bedürfte aufgrund der bisherigen Nutzung als Sozialwohnraum und des doch schon fortgeschrittenen Alters der Gebäude sicherlich zusätzlicher Investitionen. Am ehesten dürfte sich ein Abbruch anbieten. Darauf deutet der Umstand hin, dass die Schallschutzmassnahmen im Obergeschoss wegen eines möglichen baldigen Abbruches zurückgestellt wurden. Diese Kosten sind jedoch ebenfalls zu berücksichtigen. Sodann müsste die Beschwerdeführerin entweder selber als Bauherrin tätig werden oder das Bauland veräussern. Schliesslich wäre allfälligen Realisationsfristen in Form einer Abzinsung Rechnung zu tragen.
Setzt eine bessere Nutzung eines Grundstücks Aufwendungen und Investitionen voraus, können diese bei der Wertbestimmung nicht einfach übergangen werden (vgl. BGE 128 II 74 E. 5c/bb S. 82, E. 6c S. 85). Wie hoch die nötigen Investitionen im vorliegenden Fall gewesen wären, kann offenbleiben, da sich die Möglichkeit einer besseren Verwendung des enteigneten Grundstücks als zu vage erweist und mit einer solchen am Stichtag nicht gerechnet werden konnte.
11.5 Aufgrund der im vorliegenden Fall nutzungsbedingt besonderen Ausgangslage kann deshalb von einer exakten Differenzberechnung abgesehen werden. In tatsächlicher Hinsicht wurde die Nutzung der Liegenschaft als Kindergarten und Sozialwohnraum am Schätzungstag durch den Fluglärm nicht beeinträchtigt, weshalb kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliegt.
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Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche infolge Fluglärms sowie von Abwehrrechten gegen den direkten Überflug; Bemessung der Entschädigung für eine kommunale Liegenschaft mit Kindergarten und Sozialwohnungen. Ob eine Liegenschaft zum Verwaltungs- oder Finanzvermögen gehört, ist nicht ausschlaggebend bei der grundsätzlichen Beurteilung, ob überhaupt ein Schaden vorliegen kann (E. 11.2). Voraussetzungen für die Geltendmachung einer besseren Verwendung des Grundstücks nach Art. 20 Abs. 1 EntG (Bestätigung der Rechtsprechung). Am Stichtag konnte nicht von einer Zufallsnutzung die Rede sein; es handelte sich um eine langjährige entsprechende Bewirtschaftung. Sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht hätten mehrere Schritte unternommen und zahlreiche Aufwendungen getätigt werden müssen, um das Grundstück besser zu nutzen. Setzt eine bessere Nutzung eines Grundstücks Aufwendungen und Investitionen voraus, können diese bei der Wertbestimmung nicht einfach übergangen werden (E. 11.4). In tatsächlicher Hinsicht wurde die Nutzung der Liegenschaft als Kindergarten und Sozialwohnraum am Schätzungstag durch den Fluglärm nicht beeinträchtigt, weshalb kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliegt (E. 11.5).
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Sachverhalt ab Seite 177
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend hatte die Eidgenössische Schätzungskommission über die Entschädigung für eine Liegenschaft zu entscheiden, welche von der Politischen Gemeinde Opfikon-Glattbrugg im Erdgeschoss als Kindergarten genutzt wird und im Obergeschoss drei Sozialwohnungen umfasst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
11. Die Schätzungskommission hat vorliegend zunächst anhand einer Ertragswertberechnung und einer Realwertbemessung einen Verkehrswert geschätzt. Sie hat den Ertragswert dabei auf Fr. 1'160'000.- festgesetzt, für den Kindergarten aber keinen tatsächlich erzielten, sondern einen ihrer Meinung nach erzielbaren Mietzins verwendet. Die Realwertberechnung ergab einen Betrag von Fr. 1'761'439.-, wobei unter anderem auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt und eine mittlere Altersentwertung der Bauten von 41 % sowie ein Landwert von rund Fr. 320.-/m2 angenommen wurde. Gestützt auf diese Zahlen wurde der Verkehrswert schliesslich unter doppelter Gewichtung des Realwertes auf gerundet Fr. 2'070'000.- festgelegt.
Diese Aufstellung hat die Schätzungskommission anlässlich der Entscheidfindung nochmals überprüft und erwogen, grundsätzlich sei eine Korrektur erforderlich, weil fälschlicherweise auch der erst 1966 erbaute Gebäudeteil einbezogen worden sei. Wie in E. 5.1 (nicht publ.) gesehen, gelangte die Schätzungskommission in der Folge zum Schluss, es liege kein fluglärmbedingter Minderwert vor, da die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen auch nach dem Stichtag wie vorgesehen habe genutzt werden können. Sie verzichtete aufgrund ihrer Beurteilung darum auf eine korrigierte Schätzung, weil ohnehin kein massgebender Minderwert im Sinne eines schweren Schadens vorliege.
Die Enteigner stimmen der Argumentation der Schätzungskommission im Wesentlichen zu. Sie streiten eine bessere Verwendungsmöglichkeit ab und bezeichnen die von der Beschwerdeführerin angedeuteten Alternativnutzungen als reine Spekulation. Nachdem die Nutzung des fraglichen Gebäudes seit vielen Jahren andauere, könne nicht von einer "Zufallsnutzung" gesprochen werden. Gestützt auf die konkreten Verhältnisse sei ein fluglärmbedingter Minderwert zu verneinen. Da sich die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen befinde und daher grundsätzlich nicht verkauft werden könne, stelle sich die Frage einer Veräusserung gar nicht. Die anders lautenden Ausführungen der Beschwerdeführerin träfen nicht zu. Bei der allfälligen Zusprechung einer Entschädigung seien die Schallschutzmassnahmen anzurechnen.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei unerheblich, ob sich die Liegenschaft im Verwaltungs- oder Finanzvermögen befinde. Sie habe grundsätzlich die Möglichkeit, frei darüber zu verfügen. Entscheidend müsse sein, ob sich die Lärmbelastung im Falle der Veräusserung der Liegenschaft im freien Handel negativ auf den Verkaufspreis auswirken würde. Gleichzeitig verlangt sie eine Neuschätzung durch die Eidgenössische Oberschätzungskommission.
11.1 Nicht stattzugeben ist dem Begehren der Beschwerdeführerin um eine Neuschätzung durch die Oberschätzungskommission. Letztere ist kein Gremium, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die vom Bundesgericht nach Bedarf zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG [SR 711]; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Vor Bundesgericht fällt aber die Wiederholung von Schätzungsverfahren in einer Vielzahl von Fällen ausser Betracht.
11.2 Ob die Liegenschaft zum Verwaltungs- oder Finanzvermögen gehört, ist nicht ausschlaggebend bei der grundsätzlichen Beurteilung, ob überhaupt ein Schaden vorliegen kann. Dieser Umstand sagt nichts über eine allfällige wertmässige Einbusse der Liegenschaft aufgrund des Fluglärms aus. Soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, unterliegen auch Rechte an Grundstücken, die einem öffentlichen Zwecke dienen, der Enteignung (Art. 7 Abs. 1 EntG). Für solche Grundstücke gelten die allgemeinen Entschädigungsgrundsätze des Enteignungsgesetzes. Daraus, dass ein Gemeinwesen etwa eine öffentliche Anlage als solche beibehalten und auf eine einträglichere Verwendung verzichtet hat, kann der Enteigner nichts zu seinen Gunsten ableiten (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 125 zu Art. 19 EntG; BGE 104 Ib 348 E. 2a und b S. 352 f.; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 245).
11.3 Entspricht der lärmbedingte Schaden wie dargelegt der Differenz, die sich bei Gegenüberstellung des Verkehrswertes einer Liegenschaft vor und nach der Immissionsbelastung ergibt, so kann auch in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich nicht von Verkehrswertermittlungen abgesehen werden. Diese richtet sich für vermietete Mehrfamilienhäuser in der Regel nach den für die Bewertung von Ertragsliegenschaften geltenden Grundsätzen.
Im vorliegenden Fall gilt es jedoch, einer weiteren Besonderheit Rechnung zu tragen: Die Wohnräume im Obergeschoss der beiden Gebäudeteile dienen der Beschwerdeführerin seit Jahren als Sozialwohnungen und werden deshalb zu einem tiefen Zins vermietet. Dass die Kindergartennutzung nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, versteht sich. Auf diese Nutzung hat der Fluglärm keine direkten Auswirkungen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch keinen konkreten Schaden aufgrund reduzierter Mietzinsen geltend. Sie vertritt aber die Auffassung, sie könne die Liegenschaft jederzeit ins Finanzvermögen überführen und besser verwenden. Aus ihrer Sicht hätte der Fluglärm in diesem Fall wertmindernden Einfluss auf das Grundstück.
11.4 Wird die Möglichkeit besserer Nutzung des Grundstücks geltend gemacht, so muss auch diese in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden haben oder hätte, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eintreten müssen; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. BGE 112 Ib 531 E. 3 S. 533, E. 4 S. 536; BGE 113 Ib 39 E. 3 S. 43; BGE 129 II 470 E. 5 S. 474, E. 6.1 S. 477 f., mit Hinweisen).
Am 1. Januar 1997 befand sich das fragliche Grundstück gemäss dem Zonenplan der Stadt Opfikon vom 24. September 1995/24. April 1996 und der Bau- und Zonenordnung (BZO) vom 24. September 1995 in der dreigeschossigen Wohnzone W3 mit einer Ausnützungsziffer von 65 %. Möglich sind in dieser Zone 3 Vollgeschosse. In allen Wohnzonen ist nicht störendes Gewerbe zulässig, wobei der gewerblich genutzte Anteil höchstens 20 % der Gesamtnutzfläche betragen darf (Art. 14 lit. a der damaligen BZO). Die Beschwerdeführerin nutzt die Liegenschaft seit deren Erbauung im Erdgeschoss als Kindergarten (zwei Klassenzimmer, ein Materialraum, eine Garderobe und die Toiletten für Knaben, Mädchen und Lehrpersonen). Im Obergeschoss befinden sich eine 2-Zimmer-Wohnung, die am Stichtag für monatlich Fr. 545.- vermietet war, eine 4 1/2-Zimmer-Wohnung zu Fr. 1'022.-/Monat und eine 5 1/2-Zimmer-Wohnung mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'422.- (die Mietzinse verstehen sich jeweils ohne Nebenkosten). Bei einer Grundstücksfläche von 2'137 m2 und einer Ausnützungsziffer von 65 % ist die Liegenschaft stark unternutzt im Vergleich zu den Möglichkeiten, welche sich aufgrund der Zonenordnung böten.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass das Grundstück im Schätzungszeitpunkt nicht optimal genutzt wurde. Wenn sie nun geltend macht, sie könne die Liegenschaft ohne weiteres ins Finanzvermögen überführen und gewinnbringender bewirtschaften, so ist ihr zwar darin zuzustimmen, dass einer Umwidmung vom Verwaltungs- ins Finanzvermögen keine grundsätzlichen rechtlichen Hindernisse entgegenstünden. Indes geben die Enteigner zu Recht zu bedenken, dass am Stichtag keineswegs von einer Zufallsnutzung die Rede sein konnte, sondern dass es sich um eine langjährige entsprechende Bewirtschaftung handelte. Es hätten sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mehrere Schritte unternommen und zahlreiche Aufwendungen getätigt werden müssen, um das Grundstück besser zu nutzen. Diese Vorkehren hätten, auch ohne die Teilenteignung, offensichtlich nicht in nächster Zukunft abgeschlossen werden können: Einerseits würde eine wirtschaftlichere Nutzung der Kindergartenräume zumindest einen Umbau bedingen, da eine alternative, gewinnbringendere Nutzung der Klassenzimmer im jetzigen Zustand kaum denkbar ist und von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt wird. Daran ändert nichts, dass die Beschränkung des Gewerbeanteils inzwischen aufgehoben wurde (vgl. Art. 16 lit. b der BZO vom 7. Juli 2003, resp. 5. Dezember 2005 und 6. März 2006). Auch wenn das Gebäude zu reinen Gewerbezwecken genutzt würde, wären erhebliche bauliche Massnahmen von Nöten. Eine gewinnbringendere Vermietung des Obergeschosses bedürfte aufgrund der bisherigen Nutzung als Sozialwohnraum und des doch schon fortgeschrittenen Alters der Gebäude sicherlich zusätzlicher Investitionen. Am ehesten dürfte sich ein Abbruch anbieten. Darauf deutet der Umstand hin, dass die Schallschutzmassnahmen im Obergeschoss wegen eines möglichen baldigen Abbruches zurückgestellt wurden. Diese Kosten sind jedoch ebenfalls zu berücksichtigen. Sodann müsste die Beschwerdeführerin entweder selber als Bauherrin tätig werden oder das Bauland veräussern. Schliesslich wäre allfälligen Realisationsfristen in Form einer Abzinsung Rechnung zu tragen.
Setzt eine bessere Nutzung eines Grundstücks Aufwendungen und Investitionen voraus, können diese bei der Wertbestimmung nicht einfach übergangen werden (vgl. BGE 128 II 74 E. 5c/bb S. 82, E. 6c S. 85). Wie hoch die nötigen Investitionen im vorliegenden Fall gewesen wären, kann offenbleiben, da sich die Möglichkeit einer besseren Verwendung des enteigneten Grundstücks als zu vage erweist und mit einer solchen am Stichtag nicht gerechnet werden konnte.
11.5 Aufgrund der im vorliegenden Fall nutzungsbedingt besonderen Ausgangslage kann deshalb von einer exakten Differenzberechnung abgesehen werden. In tatsächlicher Hinsicht wurde die Nutzung der Liegenschaft als Kindergarten und Sozialwohnraum am Schätzungstag durch den Fluglärm nicht beeinträchtigt, weshalb kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliegt.
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Expropriation de droits de voisinage en raison du bruit du trafic aérien et expropriation du droit de s'opposer au survol direct; calcul de l'indemnité pour un bien-fonds communal avec un jardin d'enfants et des logements sociaux. L'appartenance du bien-fonds au patrimoine administratif ou financier n'est pas déterminante pour résoudre la question de principe de l'existence d'un dommage (consid. 11.2). Conditions pour faire valoir une possibilité de mieux utiliser l'immeuble selon l'art. 20 al. 1 LEx (confirmation de la jurisprudence). A la date déterminante, il ne s'agissait pas d'un usage occasionnel mais d'une exploitation sur de nombreuses années. Une meilleure utilisation de l'immeuble aurait nécessité plusieurs démarches, tant juridiques que matérielles, ainsi que de nombreuses dépenses. Lorsqu'une meilleure utilisation de l'immeuble suppose des dépenses et des investissements, on ne saurait en faire simplement abstraction lors de l'estimation (consid. 11.4). Dans les faits, l'utilisation de l'immeuble, pour un jardin d'enfants et des logements sociaux, n'était pas affectée par le bruit du trafic aérien à la date déterminante, de sorte qu'il n'y a pas de dommage grave au sens de la jurisprudence (consid. 11.5).
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administrative law and public international law
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134 II 176
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134 II 176
Sachverhalt ab Seite 177
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend hatte die Eidgenössische Schätzungskommission über die Entschädigung für eine Liegenschaft zu entscheiden, welche von der Politischen Gemeinde Opfikon-Glattbrugg im Erdgeschoss als Kindergarten genutzt wird und im Obergeschoss drei Sozialwohnungen umfasst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
11. Die Schätzungskommission hat vorliegend zunächst anhand einer Ertragswertberechnung und einer Realwertbemessung einen Verkehrswert geschätzt. Sie hat den Ertragswert dabei auf Fr. 1'160'000.- festgesetzt, für den Kindergarten aber keinen tatsächlich erzielten, sondern einen ihrer Meinung nach erzielbaren Mietzins verwendet. Die Realwertberechnung ergab einen Betrag von Fr. 1'761'439.-, wobei unter anderem auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt und eine mittlere Altersentwertung der Bauten von 41 % sowie ein Landwert von rund Fr. 320.-/m2 angenommen wurde. Gestützt auf diese Zahlen wurde der Verkehrswert schliesslich unter doppelter Gewichtung des Realwertes auf gerundet Fr. 2'070'000.- festgelegt.
Diese Aufstellung hat die Schätzungskommission anlässlich der Entscheidfindung nochmals überprüft und erwogen, grundsätzlich sei eine Korrektur erforderlich, weil fälschlicherweise auch der erst 1966 erbaute Gebäudeteil einbezogen worden sei. Wie in E. 5.1 (nicht publ.) gesehen, gelangte die Schätzungskommission in der Folge zum Schluss, es liege kein fluglärmbedingter Minderwert vor, da die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen auch nach dem Stichtag wie vorgesehen habe genutzt werden können. Sie verzichtete aufgrund ihrer Beurteilung darum auf eine korrigierte Schätzung, weil ohnehin kein massgebender Minderwert im Sinne eines schweren Schadens vorliege.
Die Enteigner stimmen der Argumentation der Schätzungskommission im Wesentlichen zu. Sie streiten eine bessere Verwendungsmöglichkeit ab und bezeichnen die von der Beschwerdeführerin angedeuteten Alternativnutzungen als reine Spekulation. Nachdem die Nutzung des fraglichen Gebäudes seit vielen Jahren andauere, könne nicht von einer "Zufallsnutzung" gesprochen werden. Gestützt auf die konkreten Verhältnisse sei ein fluglärmbedingter Minderwert zu verneinen. Da sich die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen befinde und daher grundsätzlich nicht verkauft werden könne, stelle sich die Frage einer Veräusserung gar nicht. Die anders lautenden Ausführungen der Beschwerdeführerin träfen nicht zu. Bei der allfälligen Zusprechung einer Entschädigung seien die Schallschutzmassnahmen anzurechnen.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei unerheblich, ob sich die Liegenschaft im Verwaltungs- oder Finanzvermögen befinde. Sie habe grundsätzlich die Möglichkeit, frei darüber zu verfügen. Entscheidend müsse sein, ob sich die Lärmbelastung im Falle der Veräusserung der Liegenschaft im freien Handel negativ auf den Verkaufspreis auswirken würde. Gleichzeitig verlangt sie eine Neuschätzung durch die Eidgenössische Oberschätzungskommission.
11.1 Nicht stattzugeben ist dem Begehren der Beschwerdeführerin um eine Neuschätzung durch die Oberschätzungskommission. Letztere ist kein Gremium, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die vom Bundesgericht nach Bedarf zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG [SR 711]; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Vor Bundesgericht fällt aber die Wiederholung von Schätzungsverfahren in einer Vielzahl von Fällen ausser Betracht.
11.2 Ob die Liegenschaft zum Verwaltungs- oder Finanzvermögen gehört, ist nicht ausschlaggebend bei der grundsätzlichen Beurteilung, ob überhaupt ein Schaden vorliegen kann. Dieser Umstand sagt nichts über eine allfällige wertmässige Einbusse der Liegenschaft aufgrund des Fluglärms aus. Soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, unterliegen auch Rechte an Grundstücken, die einem öffentlichen Zwecke dienen, der Enteignung (Art. 7 Abs. 1 EntG). Für solche Grundstücke gelten die allgemeinen Entschädigungsgrundsätze des Enteignungsgesetzes. Daraus, dass ein Gemeinwesen etwa eine öffentliche Anlage als solche beibehalten und auf eine einträglichere Verwendung verzichtet hat, kann der Enteigner nichts zu seinen Gunsten ableiten (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 125 zu Art. 19 EntG; BGE 104 Ib 348 E. 2a und b S. 352 f.; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 245).
11.3 Entspricht der lärmbedingte Schaden wie dargelegt der Differenz, die sich bei Gegenüberstellung des Verkehrswertes einer Liegenschaft vor und nach der Immissionsbelastung ergibt, so kann auch in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich nicht von Verkehrswertermittlungen abgesehen werden. Diese richtet sich für vermietete Mehrfamilienhäuser in der Regel nach den für die Bewertung von Ertragsliegenschaften geltenden Grundsätzen.
Im vorliegenden Fall gilt es jedoch, einer weiteren Besonderheit Rechnung zu tragen: Die Wohnräume im Obergeschoss der beiden Gebäudeteile dienen der Beschwerdeführerin seit Jahren als Sozialwohnungen und werden deshalb zu einem tiefen Zins vermietet. Dass die Kindergartennutzung nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, versteht sich. Auf diese Nutzung hat der Fluglärm keine direkten Auswirkungen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch keinen konkreten Schaden aufgrund reduzierter Mietzinsen geltend. Sie vertritt aber die Auffassung, sie könne die Liegenschaft jederzeit ins Finanzvermögen überführen und besser verwenden. Aus ihrer Sicht hätte der Fluglärm in diesem Fall wertmindernden Einfluss auf das Grundstück.
11.4 Wird die Möglichkeit besserer Nutzung des Grundstücks geltend gemacht, so muss auch diese in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden haben oder hätte, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eintreten müssen; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. BGE 112 Ib 531 E. 3 S. 533, E. 4 S. 536; BGE 113 Ib 39 E. 3 S. 43; BGE 129 II 470 E. 5 S. 474, E. 6.1 S. 477 f., mit Hinweisen).
Am 1. Januar 1997 befand sich das fragliche Grundstück gemäss dem Zonenplan der Stadt Opfikon vom 24. September 1995/24. April 1996 und der Bau- und Zonenordnung (BZO) vom 24. September 1995 in der dreigeschossigen Wohnzone W3 mit einer Ausnützungsziffer von 65 %. Möglich sind in dieser Zone 3 Vollgeschosse. In allen Wohnzonen ist nicht störendes Gewerbe zulässig, wobei der gewerblich genutzte Anteil höchstens 20 % der Gesamtnutzfläche betragen darf (Art. 14 lit. a der damaligen BZO). Die Beschwerdeführerin nutzt die Liegenschaft seit deren Erbauung im Erdgeschoss als Kindergarten (zwei Klassenzimmer, ein Materialraum, eine Garderobe und die Toiletten für Knaben, Mädchen und Lehrpersonen). Im Obergeschoss befinden sich eine 2-Zimmer-Wohnung, die am Stichtag für monatlich Fr. 545.- vermietet war, eine 4 1/2-Zimmer-Wohnung zu Fr. 1'022.-/Monat und eine 5 1/2-Zimmer-Wohnung mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'422.- (die Mietzinse verstehen sich jeweils ohne Nebenkosten). Bei einer Grundstücksfläche von 2'137 m2 und einer Ausnützungsziffer von 65 % ist die Liegenschaft stark unternutzt im Vergleich zu den Möglichkeiten, welche sich aufgrund der Zonenordnung böten.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass das Grundstück im Schätzungszeitpunkt nicht optimal genutzt wurde. Wenn sie nun geltend macht, sie könne die Liegenschaft ohne weiteres ins Finanzvermögen überführen und gewinnbringender bewirtschaften, so ist ihr zwar darin zuzustimmen, dass einer Umwidmung vom Verwaltungs- ins Finanzvermögen keine grundsätzlichen rechtlichen Hindernisse entgegenstünden. Indes geben die Enteigner zu Recht zu bedenken, dass am Stichtag keineswegs von einer Zufallsnutzung die Rede sein konnte, sondern dass es sich um eine langjährige entsprechende Bewirtschaftung handelte. Es hätten sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mehrere Schritte unternommen und zahlreiche Aufwendungen getätigt werden müssen, um das Grundstück besser zu nutzen. Diese Vorkehren hätten, auch ohne die Teilenteignung, offensichtlich nicht in nächster Zukunft abgeschlossen werden können: Einerseits würde eine wirtschaftlichere Nutzung der Kindergartenräume zumindest einen Umbau bedingen, da eine alternative, gewinnbringendere Nutzung der Klassenzimmer im jetzigen Zustand kaum denkbar ist und von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt wird. Daran ändert nichts, dass die Beschränkung des Gewerbeanteils inzwischen aufgehoben wurde (vgl. Art. 16 lit. b der BZO vom 7. Juli 2003, resp. 5. Dezember 2005 und 6. März 2006). Auch wenn das Gebäude zu reinen Gewerbezwecken genutzt würde, wären erhebliche bauliche Massnahmen von Nöten. Eine gewinnbringendere Vermietung des Obergeschosses bedürfte aufgrund der bisherigen Nutzung als Sozialwohnraum und des doch schon fortgeschrittenen Alters der Gebäude sicherlich zusätzlicher Investitionen. Am ehesten dürfte sich ein Abbruch anbieten. Darauf deutet der Umstand hin, dass die Schallschutzmassnahmen im Obergeschoss wegen eines möglichen baldigen Abbruches zurückgestellt wurden. Diese Kosten sind jedoch ebenfalls zu berücksichtigen. Sodann müsste die Beschwerdeführerin entweder selber als Bauherrin tätig werden oder das Bauland veräussern. Schliesslich wäre allfälligen Realisationsfristen in Form einer Abzinsung Rechnung zu tragen.
Setzt eine bessere Nutzung eines Grundstücks Aufwendungen und Investitionen voraus, können diese bei der Wertbestimmung nicht einfach übergangen werden (vgl. BGE 128 II 74 E. 5c/bb S. 82, E. 6c S. 85). Wie hoch die nötigen Investitionen im vorliegenden Fall gewesen wären, kann offenbleiben, da sich die Möglichkeit einer besseren Verwendung des enteigneten Grundstücks als zu vage erweist und mit einer solchen am Stichtag nicht gerechnet werden konnte.
11.5 Aufgrund der im vorliegenden Fall nutzungsbedingt besonderen Ausgangslage kann deshalb von einer exakten Differenzberechnung abgesehen werden. In tatsächlicher Hinsicht wurde die Nutzung der Liegenschaft als Kindergarten und Sozialwohnraum am Schätzungstag durch den Fluglärm nicht beeinträchtigt, weshalb kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliegt.
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Espropriazione dei diritti di vicinato a causa del rumore del traffico aereo e del diritto di difesa contro il sorvolo diretto; calcolo dell'indennità per un fondo comunale con un asilo infantile e degli appartamenti sociali. L'appartenenza del fondo al patrimonio amministrativo o a quello finanziario non è determinante per risolvere la questione di principio dell'esistenza del danno (consid. 11.2). Presupposti per fare valere la possibilità di un miglior uso del fondo secondo l'art. 20 cpv. 1 LEspr (conferma della giurisprudenza). Alla data determinante non si trattava di un uso occasionale, ma di una gestione costante e duratura. Un miglior uso del fondo avrebbe richiesto sia sotto l'aspetto giuridico sia sotto quello di fatto diversi passi e spese consistenti. Se un miglior uso del fondo presuppone spese e investimenti, essi non possono essere semplicemente omessi nell'ambito della stima (consid. 11.4). Di fatto, l'utilizzazione dell'immobile quale asilo infantile e alloggio sociale non è stata pregiudicata dal rumore del traffico aereo al momento determinante, sicché non è realizzato un danno grave ai sensi della giurisprudenza (consid. 11.5).
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134 II 182
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134 II 182
Sachverhalt ab Seite 182
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend hatte die Schätzungskommission über die Entschädigung für ein Baurechtsgrundstück zu befinden. Der Baurechtsvertrag wurde am 20. Mai 1960 abgeschlossen, am 26. Oktober 1993 verlängert und dauert bis Ende 2048. Baurechtsgeberin ist die Politische Gemeinde Opfikon-Glattbrugg.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
11. Die von der Schätzungskommission vorgenommene Verkehrswertschätzung basiert auf der Lageklassemethode (unter Abzinsung infolge der Dauer des Baurechts) und berücksichtigt den Barwert des Baurechts. Die Schätzungskommission führt dazu aus, der Wert der Liegenschaft sei massgeblich bestimmt durch den Ertrag aus dem langfristigen Baurecht. Ein allfälliger Erwerber könne auch ohne Fluglärm keinen höheren Baurechtszins verlangen. Der Wert der Liegenschaft sei im Verhältnis zu lagemässig vergleichbaren Objekten aus diesen Gründen und nicht infolge des Fluglärms beschränkt.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf BGE 132 II 427 E. 6.2 S. 442 und macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von konkreten Ertragszahlen aus. Sie habe keine Erhebungen über ortsübliche Mietzinse an einer vergleichbaren, unbelasteten Lage in der näheren Umgebung gemacht. Detaillierte Überlegungen über das Mietzinssteigerungspotenzial würden genauso fehlen wie der korrekt ermittelte Verkehrswert ohne Fluglärm.
Die Enteigner halten dieser Argumentation entgegen, es handle sich bei den Mehrfamilienhäusern an der Dammstrasse 29-33 um sozialen Wohnungsbau, weshalb nur sehr tiefe Mieten verlangt würden. Der Baurechtsvertrag sei jedoch am 26. Oktober 1993 bis ins Jahr 2048 verlängert worden. Eine Vertragsanpassung sei nicht vorgesehen. Entsprechend sei der Baurechtszins nicht abänderbar, unabhängig vom Fluglärm. Daher liege kein Minderwert vor. Selbst wenn von einem Minderwert ausgegangen würde, wäre der Verkehrswert nach Auffassung der Enteigner vom Jahr 2048 bis zum dies aestimandi abzuzinsen. Aus dem daraus resultierenden Betrag ergebe sich, dass sicherlich kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliege.
11.1 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht für dieselbe Liegenschaftenart jeweils nur eine einzige Schätzungsmethode anwende, trifft in dieser Absolutheit zwar nicht zu (vgl. etwa BGE 113 Ib 39 E. 4a-c S. 44 ff.; BGE 128 II 74 E. 4 S. 77), bedarf aber hier keiner weiteren Ausführungen.
Zum Antrag der Beschwerdeführerin hinsichtlich einer Neuschätzung durch die Eidgenössische Oberschätzungskommission gilt es festzuhalten, dass letztere kein Gremium ist, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die vom Bundesgericht nach Bedarf zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG [SR 711]; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Vor Bundesgericht fällt aber die Wiederholung von Schätzungsverfahren in einer Vielzahl von Fällen ausser Betracht.
11.2 Bei der Enteignung einer Baurechtsliegenschaft hat der Grundeigentümer in der Regel Anspruch auf den Barwert der für die Restvertragsdauer geschuldeten Baurechtszinse sowie auf den diskontierten Wert des ihm nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstücks, wobei einer allenfalls dem Bauberechtigten für die Bauten zu leistenden Entschädigung angemessen Rechnung zu tragen ist (BGE 112 Ib 514 E. 4a S. 521). Vorliegend handelt es sich um eine Teilenteignung, bei welcher sich die Minderwertentschädigung aus der Gegenüberstellung der Situation mit und ohne Fluglärm berechnet. Zu prüfen sind demnach die etwaigen Auswirkungen der Immissionen auf den Baurechtszins, den Wert der Liegenschaft nach Ablauf des Baurechtes und die Höhe der Heimfallentschädigung, da diese drei Faktoren bei der Entschädigungsberechnung ausschlaggebend sind.
Bis zum Ablauf des Baurechtsvertrags Ende 2048 hat der Fluglärm keinerlei Einfluss auf die Höhe des vertraglich festgelegten Baurechtszinssatzes. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, der Baurechtszins sei seit dem dies aestimandi wegen des Fluglärms reduziert worden. Nicht zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdeführerin ihrer Vertragspartnerin mit dem tiefen Zins eine verdeckte Subvention gewährt haben will. Wie die Enteigner zu Recht anführen und wie sich auch aus dem Baurechtsvertrag ergibt, bezweckte die Beschwerdeführerin mit der Einräumung der Dienstbarkeit, den sozialen Wohnungsbau zu fördern. Damit hat sie den tiefen Zins freiwillig in Kauf genommen. Ein Käufer des Baurechtsgrundstückes könnte aufgrund des Baurechtsvertrages keinen höheren Baurechtszins realisieren, sondern wäre an den vereinbarten Satz gebunden. Der Wert der Liegenschaft lässt sich darum kaum mit demjenigen von ähnlich gelagerten Objekten vergleichen.
Der Heimfall erfolgt unentgeltlich. Infolgedessen kann sich die Beeinträchtigung durch den Fluglärm auch nicht in der Höhe einer etwaigen Heimfallentschädigung widerspiegeln.
Was die Wertberechnung des nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstückes anbelangt, ist dieser wie erwähnt auf den Schätzungszeitpunkt zu diskontieren. Dabei fragt sich, welcher Zinssatz bzw. Abzinsungsfaktor zu wählen ist. Die Enteigner halten den Satz von 4,5 % für anwendbar, doch dürfte dieser angesichts des schon längere Zeit anhaltenden tiefen Zinsniveaus wohl auch niedriger angesetzt werden. Die Frage braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden, da sich der auf den Bewertungsstichtag abgezinste Wert auch bei Wahl eines Zinses von 3 % nur auf einen Fünftel des Wertes im Jahre 2048 beläuft (vgl. Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstücksbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT [Hrsg.], S. 266, Abzinsungsfaktor für eine Dauer von 50 Jahren: 0.223107). Ausgehend von einem Zins von 4,5 %, sinkt der heutige Wert bzw. derjenige am dies aestimandi auf einen Zehntel (Abzinsungsfaktor 0.110710). Beläuft sich somit der diskontierte, für die Schadensermittlung massgebende Wert des Grundstückes nur noch auf einen Bruchteil des vollen Bodenwertes, so kann der im gleichen Masse verminderte Vergleichswert keinen schweren Schaden im Sinne der Rechtsprechung darstellen.
11.3 Daraus folgt, dass die Schätzungskommission die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführerin mangels eines schweren Schadens zu Recht abgewiesen hat.
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Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche infolge Fluglärms sowie von Abwehrrechten gegen den direkten Überflug; Bemessung der Entschädigung für eine Baurechtsliegenschaft. Bei der Teilenteignung einer Baurechtsliegenschaft sind die etwaigen Auswirkungen der Immissionen auf den Baurechtszins, den Wert der Liegenschaft nach Ablauf des Baurechtes und auf die Höhe der Heimfallentschädigung zu prüfen (E. 11).
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Sachverhalt ab Seite 182
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend hatte die Schätzungskommission über die Entschädigung für ein Baurechtsgrundstück zu befinden. Der Baurechtsvertrag wurde am 20. Mai 1960 abgeschlossen, am 26. Oktober 1993 verlängert und dauert bis Ende 2048. Baurechtsgeberin ist die Politische Gemeinde Opfikon-Glattbrugg.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
11. Die von der Schätzungskommission vorgenommene Verkehrswertschätzung basiert auf der Lageklassemethode (unter Abzinsung infolge der Dauer des Baurechts) und berücksichtigt den Barwert des Baurechts. Die Schätzungskommission führt dazu aus, der Wert der Liegenschaft sei massgeblich bestimmt durch den Ertrag aus dem langfristigen Baurecht. Ein allfälliger Erwerber könne auch ohne Fluglärm keinen höheren Baurechtszins verlangen. Der Wert der Liegenschaft sei im Verhältnis zu lagemässig vergleichbaren Objekten aus diesen Gründen und nicht infolge des Fluglärms beschränkt.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf BGE 132 II 427 E. 6.2 S. 442 und macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von konkreten Ertragszahlen aus. Sie habe keine Erhebungen über ortsübliche Mietzinse an einer vergleichbaren, unbelasteten Lage in der näheren Umgebung gemacht. Detaillierte Überlegungen über das Mietzinssteigerungspotenzial würden genauso fehlen wie der korrekt ermittelte Verkehrswert ohne Fluglärm.
Die Enteigner halten dieser Argumentation entgegen, es handle sich bei den Mehrfamilienhäusern an der Dammstrasse 29-33 um sozialen Wohnungsbau, weshalb nur sehr tiefe Mieten verlangt würden. Der Baurechtsvertrag sei jedoch am 26. Oktober 1993 bis ins Jahr 2048 verlängert worden. Eine Vertragsanpassung sei nicht vorgesehen. Entsprechend sei der Baurechtszins nicht abänderbar, unabhängig vom Fluglärm. Daher liege kein Minderwert vor. Selbst wenn von einem Minderwert ausgegangen würde, wäre der Verkehrswert nach Auffassung der Enteigner vom Jahr 2048 bis zum dies aestimandi abzuzinsen. Aus dem daraus resultierenden Betrag ergebe sich, dass sicherlich kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliege.
11.1 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht für dieselbe Liegenschaftenart jeweils nur eine einzige Schätzungsmethode anwende, trifft in dieser Absolutheit zwar nicht zu (vgl. etwa BGE 113 Ib 39 E. 4a-c S. 44 ff.; BGE 128 II 74 E. 4 S. 77), bedarf aber hier keiner weiteren Ausführungen.
Zum Antrag der Beschwerdeführerin hinsichtlich einer Neuschätzung durch die Eidgenössische Oberschätzungskommission gilt es festzuhalten, dass letztere kein Gremium ist, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die vom Bundesgericht nach Bedarf zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG [SR 711]; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Vor Bundesgericht fällt aber die Wiederholung von Schätzungsverfahren in einer Vielzahl von Fällen ausser Betracht.
11.2 Bei der Enteignung einer Baurechtsliegenschaft hat der Grundeigentümer in der Regel Anspruch auf den Barwert der für die Restvertragsdauer geschuldeten Baurechtszinse sowie auf den diskontierten Wert des ihm nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstücks, wobei einer allenfalls dem Bauberechtigten für die Bauten zu leistenden Entschädigung angemessen Rechnung zu tragen ist (BGE 112 Ib 514 E. 4a S. 521). Vorliegend handelt es sich um eine Teilenteignung, bei welcher sich die Minderwertentschädigung aus der Gegenüberstellung der Situation mit und ohne Fluglärm berechnet. Zu prüfen sind demnach die etwaigen Auswirkungen der Immissionen auf den Baurechtszins, den Wert der Liegenschaft nach Ablauf des Baurechtes und die Höhe der Heimfallentschädigung, da diese drei Faktoren bei der Entschädigungsberechnung ausschlaggebend sind.
Bis zum Ablauf des Baurechtsvertrags Ende 2048 hat der Fluglärm keinerlei Einfluss auf die Höhe des vertraglich festgelegten Baurechtszinssatzes. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, der Baurechtszins sei seit dem dies aestimandi wegen des Fluglärms reduziert worden. Nicht zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdeführerin ihrer Vertragspartnerin mit dem tiefen Zins eine verdeckte Subvention gewährt haben will. Wie die Enteigner zu Recht anführen und wie sich auch aus dem Baurechtsvertrag ergibt, bezweckte die Beschwerdeführerin mit der Einräumung der Dienstbarkeit, den sozialen Wohnungsbau zu fördern. Damit hat sie den tiefen Zins freiwillig in Kauf genommen. Ein Käufer des Baurechtsgrundstückes könnte aufgrund des Baurechtsvertrages keinen höheren Baurechtszins realisieren, sondern wäre an den vereinbarten Satz gebunden. Der Wert der Liegenschaft lässt sich darum kaum mit demjenigen von ähnlich gelagerten Objekten vergleichen.
Der Heimfall erfolgt unentgeltlich. Infolgedessen kann sich die Beeinträchtigung durch den Fluglärm auch nicht in der Höhe einer etwaigen Heimfallentschädigung widerspiegeln.
Was die Wertberechnung des nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstückes anbelangt, ist dieser wie erwähnt auf den Schätzungszeitpunkt zu diskontieren. Dabei fragt sich, welcher Zinssatz bzw. Abzinsungsfaktor zu wählen ist. Die Enteigner halten den Satz von 4,5 % für anwendbar, doch dürfte dieser angesichts des schon längere Zeit anhaltenden tiefen Zinsniveaus wohl auch niedriger angesetzt werden. Die Frage braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden, da sich der auf den Bewertungsstichtag abgezinste Wert auch bei Wahl eines Zinses von 3 % nur auf einen Fünftel des Wertes im Jahre 2048 beläuft (vgl. Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstücksbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT [Hrsg.], S. 266, Abzinsungsfaktor für eine Dauer von 50 Jahren: 0.223107). Ausgehend von einem Zins von 4,5 %, sinkt der heutige Wert bzw. derjenige am dies aestimandi auf einen Zehntel (Abzinsungsfaktor 0.110710). Beläuft sich somit der diskontierte, für die Schadensermittlung massgebende Wert des Grundstückes nur noch auf einen Bruchteil des vollen Bodenwertes, so kann der im gleichen Masse verminderte Vergleichswert keinen schweren Schaden im Sinne der Rechtsprechung darstellen.
11.3 Daraus folgt, dass die Schätzungskommission die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführerin mangels eines schweren Schadens zu Recht abgewiesen hat.
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Expropriation de droits de voisinage à cause du bruit du trafic aérien et expropriation du droit de s'opposer au survol direct; estimation de l'indemnité pour un bien-fonds grevé d'un droit de superficie. Dans un cas d'expropriation partielle d'un bien-fonds grevé d'un droit de superficie, il faut examiner les effets éventuels des immissions sur la rente du droit de superficie, sur la valeur de l'immeuble après l'expiration du droit de superficie et sur le montant de l'indemnité pour les constructions faisant retour au propriétaire du fonds (consid. 11).
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Sachverhalt ab Seite 182
Für den Sachverhalt kann auf BGE 134 II 49 verwiesen werden. Vorliegend hatte die Schätzungskommission über die Entschädigung für ein Baurechtsgrundstück zu befinden. Der Baurechtsvertrag wurde am 20. Mai 1960 abgeschlossen, am 26. Oktober 1993 verlängert und dauert bis Ende 2048. Baurechtsgeberin ist die Politische Gemeinde Opfikon-Glattbrugg.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
11. Die von der Schätzungskommission vorgenommene Verkehrswertschätzung basiert auf der Lageklassemethode (unter Abzinsung infolge der Dauer des Baurechts) und berücksichtigt den Barwert des Baurechts. Die Schätzungskommission führt dazu aus, der Wert der Liegenschaft sei massgeblich bestimmt durch den Ertrag aus dem langfristigen Baurecht. Ein allfälliger Erwerber könne auch ohne Fluglärm keinen höheren Baurechtszins verlangen. Der Wert der Liegenschaft sei im Verhältnis zu lagemässig vergleichbaren Objekten aus diesen Gründen und nicht infolge des Fluglärms beschränkt.
Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf BGE 132 II 427 E. 6.2 S. 442 und macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von konkreten Ertragszahlen aus. Sie habe keine Erhebungen über ortsübliche Mietzinse an einer vergleichbaren, unbelasteten Lage in der näheren Umgebung gemacht. Detaillierte Überlegungen über das Mietzinssteigerungspotenzial würden genauso fehlen wie der korrekt ermittelte Verkehrswert ohne Fluglärm.
Die Enteigner halten dieser Argumentation entgegen, es handle sich bei den Mehrfamilienhäusern an der Dammstrasse 29-33 um sozialen Wohnungsbau, weshalb nur sehr tiefe Mieten verlangt würden. Der Baurechtsvertrag sei jedoch am 26. Oktober 1993 bis ins Jahr 2048 verlängert worden. Eine Vertragsanpassung sei nicht vorgesehen. Entsprechend sei der Baurechtszins nicht abänderbar, unabhängig vom Fluglärm. Daher liege kein Minderwert vor. Selbst wenn von einem Minderwert ausgegangen würde, wäre der Verkehrswert nach Auffassung der Enteigner vom Jahr 2048 bis zum dies aestimandi abzuzinsen. Aus dem daraus resultierenden Betrag ergebe sich, dass sicherlich kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliege.
11.1 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht für dieselbe Liegenschaftenart jeweils nur eine einzige Schätzungsmethode anwende, trifft in dieser Absolutheit zwar nicht zu (vgl. etwa BGE 113 Ib 39 E. 4a-c S. 44 ff.; BGE 128 II 74 E. 4 S. 77), bedarf aber hier keiner weiteren Ausführungen.
Zum Antrag der Beschwerdeführerin hinsichtlich einer Neuschätzung durch die Eidgenössische Oberschätzungskommission gilt es festzuhalten, dass letztere kein Gremium ist, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die vom Bundesgericht nach Bedarf zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG [SR 711]; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Vor Bundesgericht fällt aber die Wiederholung von Schätzungsverfahren in einer Vielzahl von Fällen ausser Betracht.
11.2 Bei der Enteignung einer Baurechtsliegenschaft hat der Grundeigentümer in der Regel Anspruch auf den Barwert der für die Restvertragsdauer geschuldeten Baurechtszinse sowie auf den diskontierten Wert des ihm nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstücks, wobei einer allenfalls dem Bauberechtigten für die Bauten zu leistenden Entschädigung angemessen Rechnung zu tragen ist (BGE 112 Ib 514 E. 4a S. 521). Vorliegend handelt es sich um eine Teilenteignung, bei welcher sich die Minderwertentschädigung aus der Gegenüberstellung der Situation mit und ohne Fluglärm berechnet. Zu prüfen sind demnach die etwaigen Auswirkungen der Immissionen auf den Baurechtszins, den Wert der Liegenschaft nach Ablauf des Baurechtes und die Höhe der Heimfallentschädigung, da diese drei Faktoren bei der Entschädigungsberechnung ausschlaggebend sind.
Bis zum Ablauf des Baurechtsvertrags Ende 2048 hat der Fluglärm keinerlei Einfluss auf die Höhe des vertraglich festgelegten Baurechtszinssatzes. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, der Baurechtszins sei seit dem dies aestimandi wegen des Fluglärms reduziert worden. Nicht zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdeführerin ihrer Vertragspartnerin mit dem tiefen Zins eine verdeckte Subvention gewährt haben will. Wie die Enteigner zu Recht anführen und wie sich auch aus dem Baurechtsvertrag ergibt, bezweckte die Beschwerdeführerin mit der Einräumung der Dienstbarkeit, den sozialen Wohnungsbau zu fördern. Damit hat sie den tiefen Zins freiwillig in Kauf genommen. Ein Käufer des Baurechtsgrundstückes könnte aufgrund des Baurechtsvertrages keinen höheren Baurechtszins realisieren, sondern wäre an den vereinbarten Satz gebunden. Der Wert der Liegenschaft lässt sich darum kaum mit demjenigen von ähnlich gelagerten Objekten vergleichen.
Der Heimfall erfolgt unentgeltlich. Infolgedessen kann sich die Beeinträchtigung durch den Fluglärm auch nicht in der Höhe einer etwaigen Heimfallentschädigung widerspiegeln.
Was die Wertberechnung des nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstückes anbelangt, ist dieser wie erwähnt auf den Schätzungszeitpunkt zu diskontieren. Dabei fragt sich, welcher Zinssatz bzw. Abzinsungsfaktor zu wählen ist. Die Enteigner halten den Satz von 4,5 % für anwendbar, doch dürfte dieser angesichts des schon längere Zeit anhaltenden tiefen Zinsniveaus wohl auch niedriger angesetzt werden. Die Frage braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden, da sich der auf den Bewertungsstichtag abgezinste Wert auch bei Wahl eines Zinses von 3 % nur auf einen Fünftel des Wertes im Jahre 2048 beläuft (vgl. Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstücksbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT [Hrsg.], S. 266, Abzinsungsfaktor für eine Dauer von 50 Jahren: 0.223107). Ausgehend von einem Zins von 4,5 %, sinkt der heutige Wert bzw. derjenige am dies aestimandi auf einen Zehntel (Abzinsungsfaktor 0.110710). Beläuft sich somit der diskontierte, für die Schadensermittlung massgebende Wert des Grundstückes nur noch auf einen Bruchteil des vollen Bodenwertes, so kann der im gleichen Masse verminderte Vergleichswert keinen schweren Schaden im Sinne der Rechtsprechung darstellen.
11.3 Daraus folgt, dass die Schätzungskommission die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführerin mangels eines schweren Schadens zu Recht abgewiesen hat.
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Espropriazione dei diritti di vicinato a causa del rumore del traffico aereo e del diritto di difesa contro il sorvolo diretto; calcolo dell'indennità per un fondo gravato da un diritto di superficie. Nel caso di un'espropriazione parziale di un fondo gravato da un diritto di superficie, occorre esaminare gli eventuali effetti delle immissioni sul canone del diritto di superficie, sul valore dell'immobile dopo la scadenza del diritto di superficie e sull'ammontare dell'indennità di riversione (consid. 11).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 187
L'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a fixé les impôts cantonaux et communaux dus par X. pour l'année 2003 dans un bordereau de taxation du 21 février 2005 notifié sous pli simple à son destinataire. La réclamation formée par le contribuable contre ce bordereau a été considérée comme tardive par l'Administration cantonale qui a maintenu sa taxation par décision du 14 avril 2005. Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève (ci-après la Commission de recours) l'a rejeté par décision du 7 mai 2007.
Contre cette décision, X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif).
Par arrêt du 2 octobre 2007, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision de la Commission de recours du 7 mai 2007, ainsi que la décision sur réclamation du 14 avril 2005 de l'Administration cantonale, et renvoyé la cause à la Commission de recours pour qu'elle tranche le fond du litige. En substance, les juges ont estimé que, contrairement à l'opinion des autorités précédentes, la réclamation avait été formée en temps utile par le contribuable.
L'Administration cantonale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité du 2 octobre 2007. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et à la confirmation de sa décision sur réclamation du 14 avril 2005. Elle invoque la violation du droit fédéral et l'arbitraire dans l'interprétation des faits.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et confirmé la décision rendue le 7 mai 2007 par la Commission de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence en vertu de l'art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; ci-après: loi sur le Tribunal fédéral); il revoit donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 I 185 consid. 2 p. 188 et les arrêts cités).
1.1 Le présent recours a été interjeté par l'Administration cantonale et concerne la taxation fiscale 2003 en matière d'impôts cantonaux et communaux. Le litige revient à déterminer si le Tribunal administratif pouvait retenir que la réclamation contre la taxation fiscale avait été formée par l'intimé dans le délai légal de 30 jours prévu par l'art. 39 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (RSG D 3 17). Cette disposition correspond à l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi sur l'harmonisation fiscale). La matière est ainsi réglée dans le titre 5 de cette loi et porte sur une période fiscale postérieure au délai accordé par l'art. 72 al. 1 LHID aux cantons pour adapter leur législation. Par conséquent, la recevabilité du recours et le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral doivent être examinés non seulement sous l'angle de la loi sur le Tribunal fédéral, mais aussi compte tenu de la loi sur l'harmonisation fiscale et plus particulièrement de son art. 73.
1.2 L'arrêt attaqué est une décision de renvoi, soit une décision incidente qui ne met pas fin à la procédure au sens de l'art. 90 LTF (cf. ATF 133 V 477 consid. 4.2 p. 482). Le recours est néanmoins ouvert, car son admission peut conduire - ce que le Tribunal fédéral examine librement (cf. ATF 133 II 409 consid. 1.2 p. 412) - immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF).
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF) contre un jugement rendu dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) par l'autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF), de sorte que la voie du recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est en principe ouverte au sens des art. 82 ss LTF.
1.3 L'art. 73 al. 1 LHID réserve également la voie du recours en matière de droit public contre la décision attaquée. Cette situation s'explique historiquement. En effet, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521), le recours de droit administratif n'était en principe pas recevable pour se plaindre d'une décision se fondant sur du droit cantonal (cf. ATF 126 II 171 consid. 1a p. 173). Afin de permettre au Tribunal fédéral, dans les domaines visés par la loi sur l'harmonisation fiscale, de revoir avec un plein pouvoir d'examen la compatibilité du droit cantonal et de son application avec les règles fédérales d'harmonisation, le législateur a ouvert la voie du recours de droit administratif en la matière (cf. ULRICH CAVELTI, in Zweifel/Athanas, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [StHG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 2e éd., Bâle 2002, n. 1 ad art. 73 LHID; DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 II p. 1 s.). L'art. 73 LHID était ainsi, sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, une clause spéciale dérogeant aux règles de procédure en vigueur (cf. THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, thèse St-Gall 1994, p. 294), puisque seul un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels aurait été normalement envisageable (cf. Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation directe des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral [ci-après: Message sur l'harmonisation fiscale], FF 1983 III 1, p. 154). Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et l'introduction du recours en matière de droit public, toutes les décisions rendues dans une cause de droit public, peu importe qu'elles soient fondées sur le droit cantonal ou fédéral, peuvent désormais faire l'objet d'un recours en matière de droit public (cf. art. 82 let. a LTF; FRANÇOIS BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 43 ss, 47). En conséquence, l'art. 73 al. 1 LHID, qui réserve expressément cette nouvelle voie de droit, n'apparaît plus comme une lex specialis dérogeant aux règles ordinaires de procédure, mais seulement comme une confirmation de ces dernières.
1.4 L'art. 73 al. 2 LHID prévoit que le contribuable, l'administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions ont le droit de recourir. Cette disposition constitue une base légale conférant aux autorités qu'elle désigne la qualité pour recourir conformément à l'art. 89 al. 2 let. d LTF (cf. BERNHARD WALDMANN, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 66 ad art. 89 LTF); du moment que la décision attaquée concerne une matière relevant du droit cantonal harmonisé, cette qualité existe, y compris pour les autorités désignées à l'art. 73 al. 2 LHID, indépendamment de la marge d'autonomie cantonale dans le domaine considéré et des griefs soulevés (cf. ATF 134 II 124 consid. 2.3 et 2.6). Partant, il faut admettre que l'Administration cantonale est en droit de déposer un recours en matière de droit public en l'espèce.
1.5 La recourante ne se limite pas à des conclusions cassatoires, mais propose, outre l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 2 octobre 2007, la confirmation de sa propre décision sur réclamation du 14 avril 2005.
1.5.1 Aux termes de l'article 73 al. 3 LHID, en cas d'acceptation du recours, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée et renvoie l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure. Sur la base de cette disposition, le Tribunal fédéral, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire, déclarait irrecevables les conclusions prises dans le cadre d'un recours de droit administratif en matière d'harmonisation fiscale qui n'étaient pas purement cassatoires (cf. ATF 131 II 710 consid. 1.1 p. 713).
Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral, le contexte s'est modifié, car la voie du recours en matière de droit public est ouverte contre les décisions cantonales de dernière instance portant sur une matière réglée dans les titre 2 à 5 et 6 chap. 1 LHID, tant en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID que des règles ordinaires de procédure (cf. supra consid. 1.2 et 1.3). Or, l'art. 107 al. 2 LTF autorise le Tribunal fédéral à statuer lui-même sur le fond, s'il admet le recours. L'art. 107 al. 2 LTF et l'art. 73 al. 3 LHID posent donc deux règles contradictoires. Pour déterminer celle qui l'emporte, il faut s'interroger sur la portée de l'art. 73 al. 3 LHID en regard du nouveau droit.
1.5.2 Comme déjà rappelé (cf. supra consid. 1.3), le législateur a créé, avec l'art. 73 LHID, une base légale spéciale, afin d'ouvrir à titre exceptionnel la voie du recours de droit administratif contre les décisions rendues en matière de droit cantonal dans les domaines harmonisés par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il a toutefois limité, à l'alinéa 3, la cognition du Tribunal fédéral en l'empêchant de trancher lui-même (cf. CAVELTI, op. cit., n. 13 ad art. 73 LHID). Cette réserve témoigne de l'hésitation du législateur fédéral entre la volonté, d'une part, de garantir une réelle harmonisation et, d'autre part, de préserver l'autonomie des cantons (cf. DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: la dernière ligne droite, Archives 69 p. 305 ss, 316). Celui-ci a finalement opté pour un recours de droit administratif hybride conservant le caractère cassatoire propre au recours de droit public (cf. ATF 127 II 1 consid. 2c p. 5; ATF 126 II 377 consid. 8b p. 395), à savoir la voie de droit alors normalement prévue contre ce type de décision (cf. Message sur l'harmonisation fiscale, p. 154). En ouvrant de manière générale le recours en matière de droit public et, par voie de conséquence, la règle figurant à l'art. 107 al. 2 LTF à l'ensemble des décisions rendues en application du droit public fédéral ou cantonal, le nouveau droit a fait perdre toute portée à la règle de l'art. 73 al. 3 LHID, qui était de maintenir une certaine autonomie cantonale.
L'art. 73 al. 3 LHID est du reste devenu anachronique dans le système de recours mis en place par la loi sur le Tribunal fédéral, car il fait subsister le caractère cassatoire propre à l'ancien recours de droit public, alors que cette restriction n'existe plus, même dans le recours constitutionnel subsidiaire (cf. art. 117 LTF qui renvoie à l'art. 107 LTF; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 71 ss, 99).
Lors de l'adaptation de l'art. 73 LHID à la LTF, le législateur n'a pas cherché délibérément à s'écarter des nouvelles règles de procédure en maintenant le caractère cassatoire du recours prévu par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il n'a procédé à aucune analyse des conséquences de l'introduction du nouveau droit sur cette disposition. C'est dans le cadre d'une simple " adaptation rédactionnelle " que la mention du recours de droit administratif figurant à l'art. 73 al. 1 LHID a été remplacée par celle du recours en matière de droit public (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4239). On ne peut donc y voir la volonté de créer une exception par rapport à l'art. 107 al. 2 LTF. Il semble plutôt que la problématique liée au maintien de l'art. 73 al. 3 LHID dans le contexte du recours en matière de droit public ait tout simplement échappé au législateur. Or, un tel maintien conduirait à la conséquence absurde que, pour les décisions fondées sur le droit public cantonal non harmonisé, le Tribunal fédéral pourrait statuer lui-même en vertu de l'art. 107 al. 2 LTF, alors qu'il en serait empêché par l'art. 73 al. 3 LHID dans les domaines pour lesquels le législateur a précisément voulu permettre un contrôle judiciaire accru en promulguant la loi sur l'harmonisation fiscale.
1.5.3 En conséquence, l'interprétation historique et logique de l'art. 73 al. 3 LHID démontre que cette disposition ne peut se concevoir comme une lex specialis de l'art. 107 al. 2 LTF. Il s'agit bien plutôt du maintien, par une inadvertance du législateur, d'une norme qui avait sa raison d'être sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, mais qui a perdu toute portée avec l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral.
En pareilles circonstances, il convient de privilégier l'application de la lex posterior, soit de l'art. 107 al. 2 LTF, de sorte que, comme pour tout recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral peut, en cas d'admission du recours dans une cause visée par l'art. 73 al. 1 LHID, statuer lui-même sur le fond s'il l'estime opportun.
Les conclusions de la recourante sont donc recevables, même si elles ne sont pas purement cassatoires.
1.5.4 L'art. 73 al. 3 LHID relève de la situation visée par le législateur à l'art. 131 al. 3 LTF, à savoir la survivance d'une disposition matériellement contraire à la loi sur le Tribunal fédéral, qui ne constitue pas une lex specialis, mais qui n'a - par inadvertance - pas été modifiée lors de l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral. Dans cette hypothèse, la loi sur l'harmonisation fiscale peut être adaptée par l'Assemblée fédérale par voie d'ordonnance. Il ne s'agit en effet que d'une mesure cosmétique, puisqu'en vertu de l'adage lex posterior derogat legi priori, l'art. 107 al. 2 LTF est quoi qu'il en soi déjà directement applicable (cf. DENISE BRÜHL-MOSER, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 15 ad art. 131 LTF).
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Art. 82 ff., Art. 107 Abs. 2 BGG; Art. 73 StHG. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Legitimation der kantonalen Steuerverwaltung zur Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid im Bereich des harmonisierten kantonalen Rechts (Einhaltung der 30-tägigen Einsprachefrist gemäss Art. 48 Abs. 1 StHG durch den Steuerpflichtigen); Zulässigkeit reformatorischer Anträge. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 ff. BGG und Art. 73 StHG (E. 1.1) gegen einen Zwischenentscheid (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG; E. 1.2). Bedeutung von Art. 73 Abs. 1 StHG seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (E. 1.3). Beschwerdelegitimation der kantonalen Steuerverwaltung gemäss Art. 73 Abs. 2 StHG in Verbindung mit Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG (E. 1.4).
Anträge reformatorischer Natur sind zulässig, weil gemäss historischer und logischer Interpretation Art. 73 Abs. 3 StHG nicht lex specialis zu Art. 107 Abs. 2 BGG bildet (E. 1.5).
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L'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a fixé les impôts cantonaux et communaux dus par X. pour l'année 2003 dans un bordereau de taxation du 21 février 2005 notifié sous pli simple à son destinataire. La réclamation formée par le contribuable contre ce bordereau a été considérée comme tardive par l'Administration cantonale qui a maintenu sa taxation par décision du 14 avril 2005. Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève (ci-après la Commission de recours) l'a rejeté par décision du 7 mai 2007.
Contre cette décision, X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif).
Par arrêt du 2 octobre 2007, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision de la Commission de recours du 7 mai 2007, ainsi que la décision sur réclamation du 14 avril 2005 de l'Administration cantonale, et renvoyé la cause à la Commission de recours pour qu'elle tranche le fond du litige. En substance, les juges ont estimé que, contrairement à l'opinion des autorités précédentes, la réclamation avait été formée en temps utile par le contribuable.
L'Administration cantonale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité du 2 octobre 2007. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et à la confirmation de sa décision sur réclamation du 14 avril 2005. Elle invoque la violation du droit fédéral et l'arbitraire dans l'interprétation des faits.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et confirmé la décision rendue le 7 mai 2007 par la Commission de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence en vertu de l'art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; ci-après: loi sur le Tribunal fédéral); il revoit donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 I 185 consid. 2 p. 188 et les arrêts cités).
1.1 Le présent recours a été interjeté par l'Administration cantonale et concerne la taxation fiscale 2003 en matière d'impôts cantonaux et communaux. Le litige revient à déterminer si le Tribunal administratif pouvait retenir que la réclamation contre la taxation fiscale avait été formée par l'intimé dans le délai légal de 30 jours prévu par l'art. 39 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (RSG D 3 17). Cette disposition correspond à l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi sur l'harmonisation fiscale). La matière est ainsi réglée dans le titre 5 de cette loi et porte sur une période fiscale postérieure au délai accordé par l'art. 72 al. 1 LHID aux cantons pour adapter leur législation. Par conséquent, la recevabilité du recours et le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral doivent être examinés non seulement sous l'angle de la loi sur le Tribunal fédéral, mais aussi compte tenu de la loi sur l'harmonisation fiscale et plus particulièrement de son art. 73.
1.2 L'arrêt attaqué est une décision de renvoi, soit une décision incidente qui ne met pas fin à la procédure au sens de l'art. 90 LTF (cf. ATF 133 V 477 consid. 4.2 p. 482). Le recours est néanmoins ouvert, car son admission peut conduire - ce que le Tribunal fédéral examine librement (cf. ATF 133 II 409 consid. 1.2 p. 412) - immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF).
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF) contre un jugement rendu dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) par l'autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF), de sorte que la voie du recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est en principe ouverte au sens des art. 82 ss LTF.
1.3 L'art. 73 al. 1 LHID réserve également la voie du recours en matière de droit public contre la décision attaquée. Cette situation s'explique historiquement. En effet, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521), le recours de droit administratif n'était en principe pas recevable pour se plaindre d'une décision se fondant sur du droit cantonal (cf. ATF 126 II 171 consid. 1a p. 173). Afin de permettre au Tribunal fédéral, dans les domaines visés par la loi sur l'harmonisation fiscale, de revoir avec un plein pouvoir d'examen la compatibilité du droit cantonal et de son application avec les règles fédérales d'harmonisation, le législateur a ouvert la voie du recours de droit administratif en la matière (cf. ULRICH CAVELTI, in Zweifel/Athanas, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [StHG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 2e éd., Bâle 2002, n. 1 ad art. 73 LHID; DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 II p. 1 s.). L'art. 73 LHID était ainsi, sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, une clause spéciale dérogeant aux règles de procédure en vigueur (cf. THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, thèse St-Gall 1994, p. 294), puisque seul un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels aurait été normalement envisageable (cf. Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation directe des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral [ci-après: Message sur l'harmonisation fiscale], FF 1983 III 1, p. 154). Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et l'introduction du recours en matière de droit public, toutes les décisions rendues dans une cause de droit public, peu importe qu'elles soient fondées sur le droit cantonal ou fédéral, peuvent désormais faire l'objet d'un recours en matière de droit public (cf. art. 82 let. a LTF; FRANÇOIS BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 43 ss, 47). En conséquence, l'art. 73 al. 1 LHID, qui réserve expressément cette nouvelle voie de droit, n'apparaît plus comme une lex specialis dérogeant aux règles ordinaires de procédure, mais seulement comme une confirmation de ces dernières.
1.4 L'art. 73 al. 2 LHID prévoit que le contribuable, l'administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions ont le droit de recourir. Cette disposition constitue une base légale conférant aux autorités qu'elle désigne la qualité pour recourir conformément à l'art. 89 al. 2 let. d LTF (cf. BERNHARD WALDMANN, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 66 ad art. 89 LTF); du moment que la décision attaquée concerne une matière relevant du droit cantonal harmonisé, cette qualité existe, y compris pour les autorités désignées à l'art. 73 al. 2 LHID, indépendamment de la marge d'autonomie cantonale dans le domaine considéré et des griefs soulevés (cf. ATF 134 II 124 consid. 2.3 et 2.6). Partant, il faut admettre que l'Administration cantonale est en droit de déposer un recours en matière de droit public en l'espèce.
1.5 La recourante ne se limite pas à des conclusions cassatoires, mais propose, outre l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 2 octobre 2007, la confirmation de sa propre décision sur réclamation du 14 avril 2005.
1.5.1 Aux termes de l'article 73 al. 3 LHID, en cas d'acceptation du recours, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée et renvoie l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure. Sur la base de cette disposition, le Tribunal fédéral, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire, déclarait irrecevables les conclusions prises dans le cadre d'un recours de droit administratif en matière d'harmonisation fiscale qui n'étaient pas purement cassatoires (cf. ATF 131 II 710 consid. 1.1 p. 713).
Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral, le contexte s'est modifié, car la voie du recours en matière de droit public est ouverte contre les décisions cantonales de dernière instance portant sur une matière réglée dans les titre 2 à 5 et 6 chap. 1 LHID, tant en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID que des règles ordinaires de procédure (cf. supra consid. 1.2 et 1.3). Or, l'art. 107 al. 2 LTF autorise le Tribunal fédéral à statuer lui-même sur le fond, s'il admet le recours. L'art. 107 al. 2 LTF et l'art. 73 al. 3 LHID posent donc deux règles contradictoires. Pour déterminer celle qui l'emporte, il faut s'interroger sur la portée de l'art. 73 al. 3 LHID en regard du nouveau droit.
1.5.2 Comme déjà rappelé (cf. supra consid. 1.3), le législateur a créé, avec l'art. 73 LHID, une base légale spéciale, afin d'ouvrir à titre exceptionnel la voie du recours de droit administratif contre les décisions rendues en matière de droit cantonal dans les domaines harmonisés par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il a toutefois limité, à l'alinéa 3, la cognition du Tribunal fédéral en l'empêchant de trancher lui-même (cf. CAVELTI, op. cit., n. 13 ad art. 73 LHID). Cette réserve témoigne de l'hésitation du législateur fédéral entre la volonté, d'une part, de garantir une réelle harmonisation et, d'autre part, de préserver l'autonomie des cantons (cf. DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: la dernière ligne droite, Archives 69 p. 305 ss, 316). Celui-ci a finalement opté pour un recours de droit administratif hybride conservant le caractère cassatoire propre au recours de droit public (cf. ATF 127 II 1 consid. 2c p. 5; ATF 126 II 377 consid. 8b p. 395), à savoir la voie de droit alors normalement prévue contre ce type de décision (cf. Message sur l'harmonisation fiscale, p. 154). En ouvrant de manière générale le recours en matière de droit public et, par voie de conséquence, la règle figurant à l'art. 107 al. 2 LTF à l'ensemble des décisions rendues en application du droit public fédéral ou cantonal, le nouveau droit a fait perdre toute portée à la règle de l'art. 73 al. 3 LHID, qui était de maintenir une certaine autonomie cantonale.
L'art. 73 al. 3 LHID est du reste devenu anachronique dans le système de recours mis en place par la loi sur le Tribunal fédéral, car il fait subsister le caractère cassatoire propre à l'ancien recours de droit public, alors que cette restriction n'existe plus, même dans le recours constitutionnel subsidiaire (cf. art. 117 LTF qui renvoie à l'art. 107 LTF; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 71 ss, 99).
Lors de l'adaptation de l'art. 73 LHID à la LTF, le législateur n'a pas cherché délibérément à s'écarter des nouvelles règles de procédure en maintenant le caractère cassatoire du recours prévu par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il n'a procédé à aucune analyse des conséquences de l'introduction du nouveau droit sur cette disposition. C'est dans le cadre d'une simple " adaptation rédactionnelle " que la mention du recours de droit administratif figurant à l'art. 73 al. 1 LHID a été remplacée par celle du recours en matière de droit public (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4239). On ne peut donc y voir la volonté de créer une exception par rapport à l'art. 107 al. 2 LTF. Il semble plutôt que la problématique liée au maintien de l'art. 73 al. 3 LHID dans le contexte du recours en matière de droit public ait tout simplement échappé au législateur. Or, un tel maintien conduirait à la conséquence absurde que, pour les décisions fondées sur le droit public cantonal non harmonisé, le Tribunal fédéral pourrait statuer lui-même en vertu de l'art. 107 al. 2 LTF, alors qu'il en serait empêché par l'art. 73 al. 3 LHID dans les domaines pour lesquels le législateur a précisément voulu permettre un contrôle judiciaire accru en promulguant la loi sur l'harmonisation fiscale.
1.5.3 En conséquence, l'interprétation historique et logique de l'art. 73 al. 3 LHID démontre que cette disposition ne peut se concevoir comme une lex specialis de l'art. 107 al. 2 LTF. Il s'agit bien plutôt du maintien, par une inadvertance du législateur, d'une norme qui avait sa raison d'être sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, mais qui a perdu toute portée avec l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral.
En pareilles circonstances, il convient de privilégier l'application de la lex posterior, soit de l'art. 107 al. 2 LTF, de sorte que, comme pour tout recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral peut, en cas d'admission du recours dans une cause visée par l'art. 73 al. 1 LHID, statuer lui-même sur le fond s'il l'estime opportun.
Les conclusions de la recourante sont donc recevables, même si elles ne sont pas purement cassatoires.
1.5.4 L'art. 73 al. 3 LHID relève de la situation visée par le législateur à l'art. 131 al. 3 LTF, à savoir la survivance d'une disposition matériellement contraire à la loi sur le Tribunal fédéral, qui ne constitue pas une lex specialis, mais qui n'a - par inadvertance - pas été modifiée lors de l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral. Dans cette hypothèse, la loi sur l'harmonisation fiscale peut être adaptée par l'Assemblée fédérale par voie d'ordonnance. Il ne s'agit en effet que d'une mesure cosmétique, puisqu'en vertu de l'adage lex posterior derogat legi priori, l'art. 107 al. 2 LTF est quoi qu'il en soi déjà directement applicable (cf. DENISE BRÜHL-MOSER, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 15 ad art. 131 LTF).
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Art. 82 ss, art. 107 al. 2 LTF; art. 73 LHID. Recours en matière de droit public; qualité pour recourir de l'administration fiscale cantonale contre une décision incidente en matière de droit cantonal harmonisé (respect par le contribuable du délai de 30 jours prévu à l'art. 48 al. 1 LHID pour former une réclamation); recevabilité de conclusions réformatoires. Recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF et de l'art. 73 LHID (consid. 1.1) ouvert contre une décision nonobstant son caractère incident (art. 93 al. 1 let. b LTF; consid. 1.2). Portée de l'art. 73 al. 1 LHID depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral (consid. 1.3). Qualité pour recourir de l'administration fiscale cantonale en vertu de l'art. 73 al. 2 LHID mis en relation avec l'art. 89 al. 2 let. d LTF (consid. 1.4).
Des conclusions réformatoires sont admissibles, car l'art. 73 al. 3 LHID n'a, selon une interprétation historique et logique du texte légal, pas valeur de lex specialis par rapport à l'art. 107 al. 2 LTF (consid. 1.5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 187
L'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a fixé les impôts cantonaux et communaux dus par X. pour l'année 2003 dans un bordereau de taxation du 21 février 2005 notifié sous pli simple à son destinataire. La réclamation formée par le contribuable contre ce bordereau a été considérée comme tardive par l'Administration cantonale qui a maintenu sa taxation par décision du 14 avril 2005. Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève (ci-après la Commission de recours) l'a rejeté par décision du 7 mai 2007.
Contre cette décision, X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif).
Par arrêt du 2 octobre 2007, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision de la Commission de recours du 7 mai 2007, ainsi que la décision sur réclamation du 14 avril 2005 de l'Administration cantonale, et renvoyé la cause à la Commission de recours pour qu'elle tranche le fond du litige. En substance, les juges ont estimé que, contrairement à l'opinion des autorités précédentes, la réclamation avait été formée en temps utile par le contribuable.
L'Administration cantonale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité du 2 octobre 2007. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et à la confirmation de sa décision sur réclamation du 14 avril 2005. Elle invoque la violation du droit fédéral et l'arbitraire dans l'interprétation des faits.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et confirmé la décision rendue le 7 mai 2007 par la Commission de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence en vertu de l'art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; ci-après: loi sur le Tribunal fédéral); il revoit donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 I 185 consid. 2 p. 188 et les arrêts cités).
1.1 Le présent recours a été interjeté par l'Administration cantonale et concerne la taxation fiscale 2003 en matière d'impôts cantonaux et communaux. Le litige revient à déterminer si le Tribunal administratif pouvait retenir que la réclamation contre la taxation fiscale avait été formée par l'intimé dans le délai légal de 30 jours prévu par l'art. 39 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (RSG D 3 17). Cette disposition correspond à l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi sur l'harmonisation fiscale). La matière est ainsi réglée dans le titre 5 de cette loi et porte sur une période fiscale postérieure au délai accordé par l'art. 72 al. 1 LHID aux cantons pour adapter leur législation. Par conséquent, la recevabilité du recours et le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral doivent être examinés non seulement sous l'angle de la loi sur le Tribunal fédéral, mais aussi compte tenu de la loi sur l'harmonisation fiscale et plus particulièrement de son art. 73.
1.2 L'arrêt attaqué est une décision de renvoi, soit une décision incidente qui ne met pas fin à la procédure au sens de l'art. 90 LTF (cf. ATF 133 V 477 consid. 4.2 p. 482). Le recours est néanmoins ouvert, car son admission peut conduire - ce que le Tribunal fédéral examine librement (cf. ATF 133 II 409 consid. 1.2 p. 412) - immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF).
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF) contre un jugement rendu dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) par l'autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF), de sorte que la voie du recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est en principe ouverte au sens des art. 82 ss LTF.
1.3 L'art. 73 al. 1 LHID réserve également la voie du recours en matière de droit public contre la décision attaquée. Cette situation s'explique historiquement. En effet, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521), le recours de droit administratif n'était en principe pas recevable pour se plaindre d'une décision se fondant sur du droit cantonal (cf. ATF 126 II 171 consid. 1a p. 173). Afin de permettre au Tribunal fédéral, dans les domaines visés par la loi sur l'harmonisation fiscale, de revoir avec un plein pouvoir d'examen la compatibilité du droit cantonal et de son application avec les règles fédérales d'harmonisation, le législateur a ouvert la voie du recours de droit administratif en la matière (cf. ULRICH CAVELTI, in Zweifel/Athanas, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [StHG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 2e éd., Bâle 2002, n. 1 ad art. 73 LHID; DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 II p. 1 s.). L'art. 73 LHID était ainsi, sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, une clause spéciale dérogeant aux règles de procédure en vigueur (cf. THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, thèse St-Gall 1994, p. 294), puisque seul un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels aurait été normalement envisageable (cf. Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation directe des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral [ci-après: Message sur l'harmonisation fiscale], FF 1983 III 1, p. 154). Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et l'introduction du recours en matière de droit public, toutes les décisions rendues dans une cause de droit public, peu importe qu'elles soient fondées sur le droit cantonal ou fédéral, peuvent désormais faire l'objet d'un recours en matière de droit public (cf. art. 82 let. a LTF; FRANÇOIS BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 43 ss, 47). En conséquence, l'art. 73 al. 1 LHID, qui réserve expressément cette nouvelle voie de droit, n'apparaît plus comme une lex specialis dérogeant aux règles ordinaires de procédure, mais seulement comme une confirmation de ces dernières.
1.4 L'art. 73 al. 2 LHID prévoit que le contribuable, l'administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions ont le droit de recourir. Cette disposition constitue une base légale conférant aux autorités qu'elle désigne la qualité pour recourir conformément à l'art. 89 al. 2 let. d LTF (cf. BERNHARD WALDMANN, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 66 ad art. 89 LTF); du moment que la décision attaquée concerne une matière relevant du droit cantonal harmonisé, cette qualité existe, y compris pour les autorités désignées à l'art. 73 al. 2 LHID, indépendamment de la marge d'autonomie cantonale dans le domaine considéré et des griefs soulevés (cf. ATF 134 II 124 consid. 2.3 et 2.6). Partant, il faut admettre que l'Administration cantonale est en droit de déposer un recours en matière de droit public en l'espèce.
1.5 La recourante ne se limite pas à des conclusions cassatoires, mais propose, outre l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 2 octobre 2007, la confirmation de sa propre décision sur réclamation du 14 avril 2005.
1.5.1 Aux termes de l'article 73 al. 3 LHID, en cas d'acceptation du recours, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée et renvoie l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure. Sur la base de cette disposition, le Tribunal fédéral, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire, déclarait irrecevables les conclusions prises dans le cadre d'un recours de droit administratif en matière d'harmonisation fiscale qui n'étaient pas purement cassatoires (cf. ATF 131 II 710 consid. 1.1 p. 713).
Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral, le contexte s'est modifié, car la voie du recours en matière de droit public est ouverte contre les décisions cantonales de dernière instance portant sur une matière réglée dans les titre 2 à 5 et 6 chap. 1 LHID, tant en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID que des règles ordinaires de procédure (cf. supra consid. 1.2 et 1.3). Or, l'art. 107 al. 2 LTF autorise le Tribunal fédéral à statuer lui-même sur le fond, s'il admet le recours. L'art. 107 al. 2 LTF et l'art. 73 al. 3 LHID posent donc deux règles contradictoires. Pour déterminer celle qui l'emporte, il faut s'interroger sur la portée de l'art. 73 al. 3 LHID en regard du nouveau droit.
1.5.2 Comme déjà rappelé (cf. supra consid. 1.3), le législateur a créé, avec l'art. 73 LHID, une base légale spéciale, afin d'ouvrir à titre exceptionnel la voie du recours de droit administratif contre les décisions rendues en matière de droit cantonal dans les domaines harmonisés par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il a toutefois limité, à l'alinéa 3, la cognition du Tribunal fédéral en l'empêchant de trancher lui-même (cf. CAVELTI, op. cit., n. 13 ad art. 73 LHID). Cette réserve témoigne de l'hésitation du législateur fédéral entre la volonté, d'une part, de garantir une réelle harmonisation et, d'autre part, de préserver l'autonomie des cantons (cf. DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: la dernière ligne droite, Archives 69 p. 305 ss, 316). Celui-ci a finalement opté pour un recours de droit administratif hybride conservant le caractère cassatoire propre au recours de droit public (cf. ATF 127 II 1 consid. 2c p. 5; ATF 126 II 377 consid. 8b p. 395), à savoir la voie de droit alors normalement prévue contre ce type de décision (cf. Message sur l'harmonisation fiscale, p. 154). En ouvrant de manière générale le recours en matière de droit public et, par voie de conséquence, la règle figurant à l'art. 107 al. 2 LTF à l'ensemble des décisions rendues en application du droit public fédéral ou cantonal, le nouveau droit a fait perdre toute portée à la règle de l'art. 73 al. 3 LHID, qui était de maintenir une certaine autonomie cantonale.
L'art. 73 al. 3 LHID est du reste devenu anachronique dans le système de recours mis en place par la loi sur le Tribunal fédéral, car il fait subsister le caractère cassatoire propre à l'ancien recours de droit public, alors que cette restriction n'existe plus, même dans le recours constitutionnel subsidiaire (cf. art. 117 LTF qui renvoie à l'art. 107 LTF; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 71 ss, 99).
Lors de l'adaptation de l'art. 73 LHID à la LTF, le législateur n'a pas cherché délibérément à s'écarter des nouvelles règles de procédure en maintenant le caractère cassatoire du recours prévu par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il n'a procédé à aucune analyse des conséquences de l'introduction du nouveau droit sur cette disposition. C'est dans le cadre d'une simple " adaptation rédactionnelle " que la mention du recours de droit administratif figurant à l'art. 73 al. 1 LHID a été remplacée par celle du recours en matière de droit public (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4239). On ne peut donc y voir la volonté de créer une exception par rapport à l'art. 107 al. 2 LTF. Il semble plutôt que la problématique liée au maintien de l'art. 73 al. 3 LHID dans le contexte du recours en matière de droit public ait tout simplement échappé au législateur. Or, un tel maintien conduirait à la conséquence absurde que, pour les décisions fondées sur le droit public cantonal non harmonisé, le Tribunal fédéral pourrait statuer lui-même en vertu de l'art. 107 al. 2 LTF, alors qu'il en serait empêché par l'art. 73 al. 3 LHID dans les domaines pour lesquels le législateur a précisément voulu permettre un contrôle judiciaire accru en promulguant la loi sur l'harmonisation fiscale.
1.5.3 En conséquence, l'interprétation historique et logique de l'art. 73 al. 3 LHID démontre que cette disposition ne peut se concevoir comme une lex specialis de l'art. 107 al. 2 LTF. Il s'agit bien plutôt du maintien, par une inadvertance du législateur, d'une norme qui avait sa raison d'être sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, mais qui a perdu toute portée avec l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral.
En pareilles circonstances, il convient de privilégier l'application de la lex posterior, soit de l'art. 107 al. 2 LTF, de sorte que, comme pour tout recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral peut, en cas d'admission du recours dans une cause visée par l'art. 73 al. 1 LHID, statuer lui-même sur le fond s'il l'estime opportun.
Les conclusions de la recourante sont donc recevables, même si elles ne sont pas purement cassatoires.
1.5.4 L'art. 73 al. 3 LHID relève de la situation visée par le législateur à l'art. 131 al. 3 LTF, à savoir la survivance d'une disposition matériellement contraire à la loi sur le Tribunal fédéral, qui ne constitue pas une lex specialis, mais qui n'a - par inadvertance - pas été modifiée lors de l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral. Dans cette hypothèse, la loi sur l'harmonisation fiscale peut être adaptée par l'Assemblée fédérale par voie d'ordonnance. Il ne s'agit en effet que d'une mesure cosmétique, puisqu'en vertu de l'adage lex posterior derogat legi priori, l'art. 107 al. 2 LTF est quoi qu'il en soi déjà directement applicable (cf. DENISE BRÜHL-MOSER, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 15 ad art. 131 LTF).
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Art. 82 segg., art. 107 cpv. 2 LTF; art. 73 LAID. Ricorso in materia di diritto pubblico; legittimazione a ricorrere dell'amministrazione fiscale cantonale contro una decisione incidentale in materia di diritto cantonale armonizzato (rispetto da parte del contribuente del termine di 30 giorni previsto dall'art. 48 cpv. 1 LAID per interporre reclamo); ammissibilità di conclusioni tendenti alla riforma del giudizio impugnato. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico ai sensi degli art. 82 segg. LTF e dell'art. 73 LAID (consid. 1.1) nonostante il carattere incidentale della decisione impugnata (art. 93 cpv. 1 lett. b LTF; consid. 1.2). Portata dell'art. 73 cpv. 1 LAID dopo l'entrata in vigore della legge sul Tribunale federale (consid. 1.3). Legittimazione a ricorrere dell'amministrazione fiscale cantonale in virtù dell'art. 73 cpv. 2 LAID in relazione con l'art. 89 cpv. 2 lett. d LTF (consid. 1.4).
Sono ammissibili conclusioni tendenti alla riforma della decisione impugnata poiché, secondo un'interpretazione storica e logica del testo legale, l'art. 73 cpv. 3 LAID non ha valore di lex specialis per rapporto all'art. 107 cpv. 2 LTF (consid. 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 193
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, Vergabestelle) schrieb am 8. April 2005 ein umfangreiches Informatikprojekt der Eidgenössischen Steuerverwaltung im offenen Verfahren öffentlich aus und erteilte am 20. März 2006 der X. AG den Zuschlag. Nachdem längere Vertragsverhandlungen zu keinem Abschluss mit dieser Bewerberin geführt hatten, widerrief das BBL mit Verfügung vom 28. August 2007 den Zuschlag und publizierte einen Tag später, am 29. August 2007, den Abbruch des Vergabeverfahrens.
Gegen beide Anordnungen erhob die X. AG am 14. September 2007 beim Bundesverwaltungsgericht je Beschwerde. Im Verfahren betreffend den Widerruf des Zuschlages stellte sie das Begehren, die Verfügung vom 28. August 2007 aufzuheben und die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung, eventuell der Handlungen der Vergabestelle, festzustellen; zudem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vergabestelle anzuweisen, alle Vollzugsvorkehrungen mit einem Dritten, namentlich den Vertragsschluss mit einem Dritten sowie die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens und/oder die Zuschlagserteilung an einen Dritten, bezüglich des streitigen Beschaffungsgegenstandes zu unterlassen. Analoge Begehren stellte die Beschwerdeführerin auch in Bezug auf den Abbruchentscheid.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung II in 3er-Besetzung) die beiden Verfahren (Ziff. 1) und wies die (superprovisorisch zunächst bewilligten) Gesuche der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Ziff. 2).
Die X. AG führt hiegegen mit Eingabe vom 3. März 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Begehren, Ziff. 2 der Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 aufzuheben und den vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventuell die Sache mit einer dahingehenden Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein sich auf öffentliches Bundesrecht stützender Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der nur dann an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, wenn die Voraussetzungen für das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG erfüllt sind; die subsidiäre Verfassungsbeschwerde steht gegen Entscheide von Bundesbehörden nicht zur Verfügung (Art. 113 BGG).
1.2 Die zu beurteilende Streitigkeit betrifft das Gebiet der öffentlichen Beschaffungen. Das Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nur dann zulässig, wenn nicht der Ausschlussgrund gemäss Art. 83 lit. f BGG zum Zuge kommt, d.h. wenn sowohl die Voraussetzung gemäss Ziff. 1 als auch jene gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung erfüllt ist. Der Auftragswert muss den in Ziff. 1 erwähnten Schwellenwert erreichen und es muss sich zugleich, gemäss Ziff. 2, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellen (BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398 mit Hinweisen).
1.3 Der angefochtene Entscheid schliesst das vorinstanzliche Verfahren nicht ab, sondern verweigert den vor dem Bundesverwaltungsgericht erhobenen Beschwerden die aufschiebende Wirkung. Es handelt sich damit um einen Zwischenentscheid. Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses gilt der in Art. 83 BGG für bestimmte Sachgebiete statuierte Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht nur für Endentscheide, sondern auch für die im betreffenden Verfahren ergehenden Zwischenentscheide (BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 647 f.; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., 4408). Das Erfordernis der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bezieht sich nach Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG auf den Inhalt der vom Bundesgericht zu beurteilenden Streitsache, d.h. es muss sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Ob sich im bundesgerichtlichen Verfahren eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ergibt sich an sich erst nach Vorliegen eines beschaffungsrechtlichen Sachentscheides sowie einer dagegen erhobenen Beschwerde. Der hier zu beurteilende Zwischenentscheid orientiert sich für die Frage der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer prima-facie-Würdigung an der materiellen Rechtslage, weshalb die Zulassungsschranke von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG insoweit direkt greifen kann. Im Übrigen ist bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche nicht bereits selber eine (beschaffungsrechtliche) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen, für die Handhabung dieser Zulassungsschranke sinnvollerweise auf die Tragweite der im bevorstehenden Endentscheid der Vorinstanz zu beurteilenden Rechtsfragen abzustellen, mit denen sich das Bundesgericht im Falle eines Weiterzuges voraussichtlich ebenfalls zu befassen haben wird.
Die Zulassungsvoraussetzung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG ist vorliegend offensichtlich erfüllt. Gemäss Feststellung in der angefochtenen Verfügung liegt der zu schätzende Auftragswert zwischen 25,8 und 99,4 Mio. Franken und damit klarerweise über dem massgebenden Schwellenwert von Fr. 248'950.- (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 26. November 2007 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2008 [AS 2007 S. 6627; SR 172.056.12] in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB; SR 172.056.1]). Wie es sich mit dem Erfordernis des Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung verhält, wird nachfolgend zu prüfen sein (E. 2.2 und 2.3).
1.4 Zum Zuge kommen zusätzlich die Schranken für die Anfechtung von Zwischenentscheiden. Der vorliegende Entscheid ist nur dann sofort gesondert anfechtbar, wenn der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender (rechtlicher) Nachteil droht (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
Der zugunsten der Beschwerdeführerin ergangene Zuschlag begründet zwar für die Vergabestelle keine Kontrahierungspflicht; diese wird dadurch lediglich zum Abschluss eines Vertrages mit dem betreffenden Bewerber ermächtigt (vgl. mit Bezug auf kantonales Vergaberecht: BGE 129 I 410 E. 3.4 S. 416 f.). Solange der Zuschlag besteht, darf die Vergabestelle aber mit keinem andern Partner für das gleiche Vorhaben einen Vertrag abschliessen oder für das gleiche Vorhaben ein neues Vergebungsverfahren einleiten. Durch die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden gegen den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Vergabeverfahrens wird die Vergabestelle schon vor einem entsprechenden rechtskräftigen Endentscheid in die Lage versetzt, eine Neuausschreibung des Vorhabens einzuleiten und gegebenenfalls den Auftrag einem Dritten zu erteilen. Auch wenn die Aussichten der Beschwerdeführerin auf Abschluss eines Vertrages mit der Vergabestelle wegen der fehlenden Kontrahierungspflicht heute gering sein mögen, droht ihr doch insoweit ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil, als durch den angefochtenen Zwischenentscheid der Weg zu einer anderweitigen Durchführung des Beschaffungsvorhabens geöffnet wird und ihr, anstelle einer realen Auftragserfüllung, voraussichtlich nur noch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen offensteht. Die Voraussetzung gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG für die gesonderte Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides ist damit erfüllt.
1.5 Gemäss Art. 98 BGG kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Zwischenentscheide über die aufschiebende Wirkung fallen unter diese Regelung (vgl. Urteil 1C_155/2007 vom 13. September 2007, E. 1.2 mit Hinweisen). Für entsprechende Einwendungen gilt eine qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 393 E. 6 S. 397).
2.
2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 BoeB kommt der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen sich auf dieses Gesetz stützende Entscheide, in Abweichung von der Regelung von Art. 55 VwVG (vgl. Art. 26 Abs. 1 BoeB), keine aufschiebende Wirkung zu; das Gericht kann die aufschiebende Wirkung auf Gesuch hin erteilen (Art. 28 Abs. 2 BoeB).
Das Bundesverwaltungsgericht verweigerte den Beschwerden die aufschiebende Wirkung gestützt auf eine (einlässliche) prima-facie-Prüfung ihrer Begründetheit. Es bejahte, unter Hinweis auf die Doktrin, die Befugnis der Vergabestelle, aus sachlichen Gründen, so etwa wegen einer wesentlichen Projektänderung, ein Vergabeverfahren abzubrechen und gegebenenfalls auch einen bereits erteilten Zuschlag zu widerrufen; aus dem Zuschlag ergebe sich keine Kontrahierungspflicht. Ob seitens der Vergabestelle ein Verschulden vorliege, könne für die Schadenersatzfrage von Bedeutung sein, nicht aber für die Zulässigkeit von Widerruf und Abbruch. Vorliegend hätten die nach dem Zuschlag während längerer Zeit geführten Vertragsverhandlungen zu keinem positiven Ergebnis geführt, u.a. offenbar auch deshalb, weil gewisse Punkte in der Ausschreibung nicht oder ungenügend gewürdigt worden seien. Ein fehlender Wille der Vergabestelle zu seriösen Vertragsverhandlungen sei nicht nachgewiesen. Allfällige Ansprüche aus culpa in contrahendo bildeten nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ein weiterer zulässiger Grund für den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Verfahrens könne, wenn nicht in der behaupteten (bestrittenen) Weigerung der Beschwerdeführerin, die Gültigkeit ihrer Offerte zu verlängern, so jedenfalls im Rückzug einer für das Angebot der Beschwerdeführerin zentralen Subunternehmerin erblickt werden. Sodann erscheine nach den Vorbringen der Vergabestelle glaubhaft, dass das ursprünglich ausgeschriebene Projekt überholt sei und aufgrund der raschen Änderungen der technischen und betrieblichen Anforderungen im Informatikbereich sowie infolge der diesbezüglichen organisatorischen Neuausrichtung des Bundes wesentliche Anpassungen des Leistungsgegenstandes sich aufdrängten. Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Vergabestelle oder für die beabsichtigte Diskriminierung von Teilnehmern des ursprünglichen Vergabeverfahrens seien nicht ersichtlich. Damit ergebe sich für den Entscheid in der Sache eine negative Prognose, weshalb die anbegehrte aufschiebende Wirkung zu verweigern sei. Auch bei einer Interessenabwägung würde das Bedürfnis nach sofortiger Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügungen bzw. an einer raschen, den geänderten Umständen angepassten Neuausschreibung das gegenläufige private Interesse der Beschwerdeführerin überwiegen, zumal die Vergabestelle die Kosten einer Verzögerung des neuen Vergabeverfahrens auf 150 bis 200 Mio. Franken pro Jahr beziffere.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbotes sowie des rechtlichen Gehörs. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung erblickt sie darin, dass es schon beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung darum gehe, ob der Abbruch eines Vergabeverfahrens und der Widerruf eines Zuschlages, unter Ausklammerung des Verschuldens und der Treuwidrigkeit der Vergabestelle, aus jedem "letztlich geringfügigen sachlichen Grund" oder aber nur aus einem wichtigen Grund zulässig sei. Durch die dem angefochtenen Zwischenentscheid zugrunde liegende Rechtsauffassung, welche von der bisherigen Praxis der Rekurskommission abweiche, würden die Abbruchs- und Widerrufsvoraussetzungen massiv erleichtert.
2.3 Ob und wieweit die Vorinstanz bei ihrer vorläufigen materiellrechtlichen Prüfung des Streitfalles von der Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen bewusst abweichen wollte, ist unklar. Auch in drei Entscheiden der Rekurskommission, welche jeweils den Abbruch von Vergabeverfahren vor erfolgtem Zuschlag betrafen, wurde ein solches Vorgehen, sofern es nicht "grundlos" erfolgt und im öffentlichen Interesse liegt, als zulässig erachtet; weitergehende "wichtige Gründe" wurden nicht gefordert (VPB 67/2003 Nr. 67; 66/2002 Nr. 39; 65/2001 Nr. 77). Gewisse Schranken leitete die Rekurskommission allerdings aus dem Gebot von Treu und Glauben ab, indem es ein hinreichendes, den Interessen der Submittenten vorangehendes öffentliches Interesse verlangte und in einem Fall, wo das den Abbruch des Vergabeverfahrens rechtfertigende öffentliche Interesse bereits bei Einleitung des Vergabeverfahrens voraussehbar war, im Hinblick auf Schadenersatzforderungen nach Art. 34 BoeB die Rechtswidrigkeit des Verfahrensabbruches feststellte (VPB 66/2002 Nr. 39). Auf die haftungsrechtliche Problematik ist an dieser Stelle nicht weiter einzugehen; sie wird vom Bundesverwaltungsgericht allenfalls im noch zu fällenden Endentscheid zu prüfen sein. Für die Zulässigkeit des Widerrufes des Zuschlages und des Abbruches des Vergebungsverfahrens an sich, auf die es vorliegend für die Beurteilung der Aussichten auf Beseitigung dieser Anordnungen im Zusammenhang mit den Begehren um aufschiebende Wirkung allein ankommt, spielen die schadenersatzrechtlichen Folgen keine Rolle. Die Vergabestelle kann ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist. Eine weitergehende Bedeutung kommt dem Vorbehalt in Art. XIII Abs. 4 lit. b des internationalen Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), wonach die Vergabebehörde im "öffentlichen Interesse" auf die Vergebung des Auftrags verzichten darf, nicht zu. Es ist vorab Sache der Vergabestelle, darüber zu befinden, ob sachliche Gründe bestehen, das Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hiefür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (so MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784 ff., insbes. S. 790 f.; ders., Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, S. 220 f., 285, 429; MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 549 ff., Rz. 148 ff.; abweichend PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., 1. Bd., Zürich 2007, S. 207 ff., Rz. 489-492, welche zwar ihrerseits davon auszugehen scheinen, ein endgültiger Verfahrensabbruch könne nach dem Submissionsrecht des Bundes nicht verhindert und bei voraussehbaren Gründen lediglich durch Schadenersatzfolgen sanktioniert werden, aber bei einem [widerrechtlichen] Abbruch zwecks Neuauflage des Verfahrens die Möglichkeit einer zwangsweisen Fortführung desselben postulieren). Ohne dass hier auf die möglichen verschiedenen Konstellationen bereits näher eingegangen werden müsste, gibt der vorliegende Zwischenentscheid, in dem sich das Bundesverwaltungsgericht für die Frage der aufschiebenden Wirkung an der materiellen Rechtslage orientierte, doch Anlass, die für den Bereich des Bundes geltenden Voraussetzungen für den Abbruch eines Vergabeverfahrens und den Widerruf eines Zuschlages - als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - im obenerwähnten Sinne klarzustellen. Wieweit der erwähnte Grundsatz auch für die Rechtslage in den Kantonen (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 214 ff., Rz. 501 ff.) Geltung beanspruchen kann, ist hier nicht zu untersuchen.
2.4 Die Vorinstanz hat sich für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde an bundesrechtskonforme Kriterien gehalten. Sie durfte zulässigerweise davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle für den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Vergabeverfahrens auf hinreichende sachliche Gründe stützen konnte und mit einem diese Anordnungen aufhebenden Endentscheid (klarerweise) nicht zu rechnen war. Sowohl diese Rechtslage wie auch eine Abwägung der Interessen rechtfertigten es alsdann, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu verweigern. Von einer Verletzung des Willkürverbotes kann nicht die Rede sein; die diesbezüglichen Vorbringen sind weitgehend appellatorisch, weshalb auf sie nicht weiter einzugehen ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Vorinstanz beging entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV), wenn sie die Parteien zu den aufgeworfenen, voraussehbaren Rechtsfragen nicht nochmals speziell anhörte.
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Art. 83 lit. f Ziff. 2 und Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 28 BoeB; öffentliches Beschaffungswesen des Bundes; Widerruf des Zuschlags und Abbruch des Vergabeverfahrens; aufschiebende Wirkung. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Zwischenentscheid, mit welchem die beantragte aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren betreffend den Widerruf des Zuschlags und den Abbruch des Vergabeverfahrens verweigert wurde, insbesondere hinsichtlich des Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (E. 1.3) sowie des nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteils (E. 1.4).
Die Vergabestelle kann ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist (E. 2.3). Zulässige Verweigerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gestützt auf eine bundesrechtskonforme prima-facie-Prüfung ihrer Begründetheit (E. 2.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,159
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134 II 192
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134 II 192
Sachverhalt ab Seite 193
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, Vergabestelle) schrieb am 8. April 2005 ein umfangreiches Informatikprojekt der Eidgenössischen Steuerverwaltung im offenen Verfahren öffentlich aus und erteilte am 20. März 2006 der X. AG den Zuschlag. Nachdem längere Vertragsverhandlungen zu keinem Abschluss mit dieser Bewerberin geführt hatten, widerrief das BBL mit Verfügung vom 28. August 2007 den Zuschlag und publizierte einen Tag später, am 29. August 2007, den Abbruch des Vergabeverfahrens.
Gegen beide Anordnungen erhob die X. AG am 14. September 2007 beim Bundesverwaltungsgericht je Beschwerde. Im Verfahren betreffend den Widerruf des Zuschlages stellte sie das Begehren, die Verfügung vom 28. August 2007 aufzuheben und die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung, eventuell der Handlungen der Vergabestelle, festzustellen; zudem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vergabestelle anzuweisen, alle Vollzugsvorkehrungen mit einem Dritten, namentlich den Vertragsschluss mit einem Dritten sowie die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens und/oder die Zuschlagserteilung an einen Dritten, bezüglich des streitigen Beschaffungsgegenstandes zu unterlassen. Analoge Begehren stellte die Beschwerdeführerin auch in Bezug auf den Abbruchentscheid.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung II in 3er-Besetzung) die beiden Verfahren (Ziff. 1) und wies die (superprovisorisch zunächst bewilligten) Gesuche der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Ziff. 2).
Die X. AG führt hiegegen mit Eingabe vom 3. März 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Begehren, Ziff. 2 der Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 aufzuheben und den vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventuell die Sache mit einer dahingehenden Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein sich auf öffentliches Bundesrecht stützender Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der nur dann an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, wenn die Voraussetzungen für das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG erfüllt sind; die subsidiäre Verfassungsbeschwerde steht gegen Entscheide von Bundesbehörden nicht zur Verfügung (Art. 113 BGG).
1.2 Die zu beurteilende Streitigkeit betrifft das Gebiet der öffentlichen Beschaffungen. Das Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nur dann zulässig, wenn nicht der Ausschlussgrund gemäss Art. 83 lit. f BGG zum Zuge kommt, d.h. wenn sowohl die Voraussetzung gemäss Ziff. 1 als auch jene gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung erfüllt ist. Der Auftragswert muss den in Ziff. 1 erwähnten Schwellenwert erreichen und es muss sich zugleich, gemäss Ziff. 2, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellen (BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398 mit Hinweisen).
1.3 Der angefochtene Entscheid schliesst das vorinstanzliche Verfahren nicht ab, sondern verweigert den vor dem Bundesverwaltungsgericht erhobenen Beschwerden die aufschiebende Wirkung. Es handelt sich damit um einen Zwischenentscheid. Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses gilt der in Art. 83 BGG für bestimmte Sachgebiete statuierte Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht nur für Endentscheide, sondern auch für die im betreffenden Verfahren ergehenden Zwischenentscheide (BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 647 f.; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., 4408). Das Erfordernis der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bezieht sich nach Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG auf den Inhalt der vom Bundesgericht zu beurteilenden Streitsache, d.h. es muss sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Ob sich im bundesgerichtlichen Verfahren eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ergibt sich an sich erst nach Vorliegen eines beschaffungsrechtlichen Sachentscheides sowie einer dagegen erhobenen Beschwerde. Der hier zu beurteilende Zwischenentscheid orientiert sich für die Frage der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer prima-facie-Würdigung an der materiellen Rechtslage, weshalb die Zulassungsschranke von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG insoweit direkt greifen kann. Im Übrigen ist bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche nicht bereits selber eine (beschaffungsrechtliche) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen, für die Handhabung dieser Zulassungsschranke sinnvollerweise auf die Tragweite der im bevorstehenden Endentscheid der Vorinstanz zu beurteilenden Rechtsfragen abzustellen, mit denen sich das Bundesgericht im Falle eines Weiterzuges voraussichtlich ebenfalls zu befassen haben wird.
Die Zulassungsvoraussetzung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG ist vorliegend offensichtlich erfüllt. Gemäss Feststellung in der angefochtenen Verfügung liegt der zu schätzende Auftragswert zwischen 25,8 und 99,4 Mio. Franken und damit klarerweise über dem massgebenden Schwellenwert von Fr. 248'950.- (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 26. November 2007 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2008 [AS 2007 S. 6627; SR 172.056.12] in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB; SR 172.056.1]). Wie es sich mit dem Erfordernis des Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung verhält, wird nachfolgend zu prüfen sein (E. 2.2 und 2.3).
1.4 Zum Zuge kommen zusätzlich die Schranken für die Anfechtung von Zwischenentscheiden. Der vorliegende Entscheid ist nur dann sofort gesondert anfechtbar, wenn der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender (rechtlicher) Nachteil droht (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
Der zugunsten der Beschwerdeführerin ergangene Zuschlag begründet zwar für die Vergabestelle keine Kontrahierungspflicht; diese wird dadurch lediglich zum Abschluss eines Vertrages mit dem betreffenden Bewerber ermächtigt (vgl. mit Bezug auf kantonales Vergaberecht: BGE 129 I 410 E. 3.4 S. 416 f.). Solange der Zuschlag besteht, darf die Vergabestelle aber mit keinem andern Partner für das gleiche Vorhaben einen Vertrag abschliessen oder für das gleiche Vorhaben ein neues Vergebungsverfahren einleiten. Durch die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden gegen den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Vergabeverfahrens wird die Vergabestelle schon vor einem entsprechenden rechtskräftigen Endentscheid in die Lage versetzt, eine Neuausschreibung des Vorhabens einzuleiten und gegebenenfalls den Auftrag einem Dritten zu erteilen. Auch wenn die Aussichten der Beschwerdeführerin auf Abschluss eines Vertrages mit der Vergabestelle wegen der fehlenden Kontrahierungspflicht heute gering sein mögen, droht ihr doch insoweit ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil, als durch den angefochtenen Zwischenentscheid der Weg zu einer anderweitigen Durchführung des Beschaffungsvorhabens geöffnet wird und ihr, anstelle einer realen Auftragserfüllung, voraussichtlich nur noch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen offensteht. Die Voraussetzung gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG für die gesonderte Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides ist damit erfüllt.
1.5 Gemäss Art. 98 BGG kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Zwischenentscheide über die aufschiebende Wirkung fallen unter diese Regelung (vgl. Urteil 1C_155/2007 vom 13. September 2007, E. 1.2 mit Hinweisen). Für entsprechende Einwendungen gilt eine qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 393 E. 6 S. 397).
2.
2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 BoeB kommt der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen sich auf dieses Gesetz stützende Entscheide, in Abweichung von der Regelung von Art. 55 VwVG (vgl. Art. 26 Abs. 1 BoeB), keine aufschiebende Wirkung zu; das Gericht kann die aufschiebende Wirkung auf Gesuch hin erteilen (Art. 28 Abs. 2 BoeB).
Das Bundesverwaltungsgericht verweigerte den Beschwerden die aufschiebende Wirkung gestützt auf eine (einlässliche) prima-facie-Prüfung ihrer Begründetheit. Es bejahte, unter Hinweis auf die Doktrin, die Befugnis der Vergabestelle, aus sachlichen Gründen, so etwa wegen einer wesentlichen Projektänderung, ein Vergabeverfahren abzubrechen und gegebenenfalls auch einen bereits erteilten Zuschlag zu widerrufen; aus dem Zuschlag ergebe sich keine Kontrahierungspflicht. Ob seitens der Vergabestelle ein Verschulden vorliege, könne für die Schadenersatzfrage von Bedeutung sein, nicht aber für die Zulässigkeit von Widerruf und Abbruch. Vorliegend hätten die nach dem Zuschlag während längerer Zeit geführten Vertragsverhandlungen zu keinem positiven Ergebnis geführt, u.a. offenbar auch deshalb, weil gewisse Punkte in der Ausschreibung nicht oder ungenügend gewürdigt worden seien. Ein fehlender Wille der Vergabestelle zu seriösen Vertragsverhandlungen sei nicht nachgewiesen. Allfällige Ansprüche aus culpa in contrahendo bildeten nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ein weiterer zulässiger Grund für den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Verfahrens könne, wenn nicht in der behaupteten (bestrittenen) Weigerung der Beschwerdeführerin, die Gültigkeit ihrer Offerte zu verlängern, so jedenfalls im Rückzug einer für das Angebot der Beschwerdeführerin zentralen Subunternehmerin erblickt werden. Sodann erscheine nach den Vorbringen der Vergabestelle glaubhaft, dass das ursprünglich ausgeschriebene Projekt überholt sei und aufgrund der raschen Änderungen der technischen und betrieblichen Anforderungen im Informatikbereich sowie infolge der diesbezüglichen organisatorischen Neuausrichtung des Bundes wesentliche Anpassungen des Leistungsgegenstandes sich aufdrängten. Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Vergabestelle oder für die beabsichtigte Diskriminierung von Teilnehmern des ursprünglichen Vergabeverfahrens seien nicht ersichtlich. Damit ergebe sich für den Entscheid in der Sache eine negative Prognose, weshalb die anbegehrte aufschiebende Wirkung zu verweigern sei. Auch bei einer Interessenabwägung würde das Bedürfnis nach sofortiger Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügungen bzw. an einer raschen, den geänderten Umständen angepassten Neuausschreibung das gegenläufige private Interesse der Beschwerdeführerin überwiegen, zumal die Vergabestelle die Kosten einer Verzögerung des neuen Vergabeverfahrens auf 150 bis 200 Mio. Franken pro Jahr beziffere.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbotes sowie des rechtlichen Gehörs. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung erblickt sie darin, dass es schon beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung darum gehe, ob der Abbruch eines Vergabeverfahrens und der Widerruf eines Zuschlages, unter Ausklammerung des Verschuldens und der Treuwidrigkeit der Vergabestelle, aus jedem "letztlich geringfügigen sachlichen Grund" oder aber nur aus einem wichtigen Grund zulässig sei. Durch die dem angefochtenen Zwischenentscheid zugrunde liegende Rechtsauffassung, welche von der bisherigen Praxis der Rekurskommission abweiche, würden die Abbruchs- und Widerrufsvoraussetzungen massiv erleichtert.
2.3 Ob und wieweit die Vorinstanz bei ihrer vorläufigen materiellrechtlichen Prüfung des Streitfalles von der Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen bewusst abweichen wollte, ist unklar. Auch in drei Entscheiden der Rekurskommission, welche jeweils den Abbruch von Vergabeverfahren vor erfolgtem Zuschlag betrafen, wurde ein solches Vorgehen, sofern es nicht "grundlos" erfolgt und im öffentlichen Interesse liegt, als zulässig erachtet; weitergehende "wichtige Gründe" wurden nicht gefordert (VPB 67/2003 Nr. 67; 66/2002 Nr. 39; 65/2001 Nr. 77). Gewisse Schranken leitete die Rekurskommission allerdings aus dem Gebot von Treu und Glauben ab, indem es ein hinreichendes, den Interessen der Submittenten vorangehendes öffentliches Interesse verlangte und in einem Fall, wo das den Abbruch des Vergabeverfahrens rechtfertigende öffentliche Interesse bereits bei Einleitung des Vergabeverfahrens voraussehbar war, im Hinblick auf Schadenersatzforderungen nach Art. 34 BoeB die Rechtswidrigkeit des Verfahrensabbruches feststellte (VPB 66/2002 Nr. 39). Auf die haftungsrechtliche Problematik ist an dieser Stelle nicht weiter einzugehen; sie wird vom Bundesverwaltungsgericht allenfalls im noch zu fällenden Endentscheid zu prüfen sein. Für die Zulässigkeit des Widerrufes des Zuschlages und des Abbruches des Vergebungsverfahrens an sich, auf die es vorliegend für die Beurteilung der Aussichten auf Beseitigung dieser Anordnungen im Zusammenhang mit den Begehren um aufschiebende Wirkung allein ankommt, spielen die schadenersatzrechtlichen Folgen keine Rolle. Die Vergabestelle kann ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist. Eine weitergehende Bedeutung kommt dem Vorbehalt in Art. XIII Abs. 4 lit. b des internationalen Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), wonach die Vergabebehörde im "öffentlichen Interesse" auf die Vergebung des Auftrags verzichten darf, nicht zu. Es ist vorab Sache der Vergabestelle, darüber zu befinden, ob sachliche Gründe bestehen, das Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hiefür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (so MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784 ff., insbes. S. 790 f.; ders., Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, S. 220 f., 285, 429; MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 549 ff., Rz. 148 ff.; abweichend PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., 1. Bd., Zürich 2007, S. 207 ff., Rz. 489-492, welche zwar ihrerseits davon auszugehen scheinen, ein endgültiger Verfahrensabbruch könne nach dem Submissionsrecht des Bundes nicht verhindert und bei voraussehbaren Gründen lediglich durch Schadenersatzfolgen sanktioniert werden, aber bei einem [widerrechtlichen] Abbruch zwecks Neuauflage des Verfahrens die Möglichkeit einer zwangsweisen Fortführung desselben postulieren). Ohne dass hier auf die möglichen verschiedenen Konstellationen bereits näher eingegangen werden müsste, gibt der vorliegende Zwischenentscheid, in dem sich das Bundesverwaltungsgericht für die Frage der aufschiebenden Wirkung an der materiellen Rechtslage orientierte, doch Anlass, die für den Bereich des Bundes geltenden Voraussetzungen für den Abbruch eines Vergabeverfahrens und den Widerruf eines Zuschlages - als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - im obenerwähnten Sinne klarzustellen. Wieweit der erwähnte Grundsatz auch für die Rechtslage in den Kantonen (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 214 ff., Rz. 501 ff.) Geltung beanspruchen kann, ist hier nicht zu untersuchen.
2.4 Die Vorinstanz hat sich für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde an bundesrechtskonforme Kriterien gehalten. Sie durfte zulässigerweise davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle für den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Vergabeverfahrens auf hinreichende sachliche Gründe stützen konnte und mit einem diese Anordnungen aufhebenden Endentscheid (klarerweise) nicht zu rechnen war. Sowohl diese Rechtslage wie auch eine Abwägung der Interessen rechtfertigten es alsdann, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu verweigern. Von einer Verletzung des Willkürverbotes kann nicht die Rede sein; die diesbezüglichen Vorbringen sind weitgehend appellatorisch, weshalb auf sie nicht weiter einzugehen ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Vorinstanz beging entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV), wenn sie die Parteien zu den aufgeworfenen, voraussehbaren Rechtsfragen nicht nochmals speziell anhörte.
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Art. 83 let. f ch. 2 et art. 93 al. 1 let. a LTF; art. 28 LMP; marché public de la Confédération; révocation de l'adjudication et interruption de la procédure d'adjudication; effet suspensif. Recevabilité du recours en matière de droit public contre une décision incidente de refus d'effet suspensif dans une procédure de recours en matière de révocation de l'adjudication et d'interruption de la procédure d'adjudication; question juridique de principe (consid. 1.3), préjudice juridique irréparable (consid. 1.4).
L'adjudicateur peut interrompre une procédure d'adjudication fédérale, définitivement ou en vue de la présentation d'un nouveau projet, et révoquer une adjudication déjà effectuée, à condition que cela soit justifié par des motifs objectifs et ne vise pas à discriminer délibérément les soumissionnaires (consid. 2.3). L'effet suspensif peut être refusé sur la base d'un examen prima facie conforme au droit fédéral du bien-fondé du recours (consid. 2.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 193
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, Vergabestelle) schrieb am 8. April 2005 ein umfangreiches Informatikprojekt der Eidgenössischen Steuerverwaltung im offenen Verfahren öffentlich aus und erteilte am 20. März 2006 der X. AG den Zuschlag. Nachdem längere Vertragsverhandlungen zu keinem Abschluss mit dieser Bewerberin geführt hatten, widerrief das BBL mit Verfügung vom 28. August 2007 den Zuschlag und publizierte einen Tag später, am 29. August 2007, den Abbruch des Vergabeverfahrens.
Gegen beide Anordnungen erhob die X. AG am 14. September 2007 beim Bundesverwaltungsgericht je Beschwerde. Im Verfahren betreffend den Widerruf des Zuschlages stellte sie das Begehren, die Verfügung vom 28. August 2007 aufzuheben und die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung, eventuell der Handlungen der Vergabestelle, festzustellen; zudem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vergabestelle anzuweisen, alle Vollzugsvorkehrungen mit einem Dritten, namentlich den Vertragsschluss mit einem Dritten sowie die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens und/oder die Zuschlagserteilung an einen Dritten, bezüglich des streitigen Beschaffungsgegenstandes zu unterlassen. Analoge Begehren stellte die Beschwerdeführerin auch in Bezug auf den Abbruchentscheid.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung II in 3er-Besetzung) die beiden Verfahren (Ziff. 1) und wies die (superprovisorisch zunächst bewilligten) Gesuche der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Ziff. 2).
Die X. AG führt hiegegen mit Eingabe vom 3. März 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Begehren, Ziff. 2 der Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 aufzuheben und den vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventuell die Sache mit einer dahingehenden Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein sich auf öffentliches Bundesrecht stützender Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der nur dann an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, wenn die Voraussetzungen für das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG erfüllt sind; die subsidiäre Verfassungsbeschwerde steht gegen Entscheide von Bundesbehörden nicht zur Verfügung (Art. 113 BGG).
1.2 Die zu beurteilende Streitigkeit betrifft das Gebiet der öffentlichen Beschaffungen. Das Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nur dann zulässig, wenn nicht der Ausschlussgrund gemäss Art. 83 lit. f BGG zum Zuge kommt, d.h. wenn sowohl die Voraussetzung gemäss Ziff. 1 als auch jene gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung erfüllt ist. Der Auftragswert muss den in Ziff. 1 erwähnten Schwellenwert erreichen und es muss sich zugleich, gemäss Ziff. 2, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellen (BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398 mit Hinweisen).
1.3 Der angefochtene Entscheid schliesst das vorinstanzliche Verfahren nicht ab, sondern verweigert den vor dem Bundesverwaltungsgericht erhobenen Beschwerden die aufschiebende Wirkung. Es handelt sich damit um einen Zwischenentscheid. Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses gilt der in Art. 83 BGG für bestimmte Sachgebiete statuierte Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht nur für Endentscheide, sondern auch für die im betreffenden Verfahren ergehenden Zwischenentscheide (BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 647 f.; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., 4408). Das Erfordernis der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bezieht sich nach Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG auf den Inhalt der vom Bundesgericht zu beurteilenden Streitsache, d.h. es muss sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Ob sich im bundesgerichtlichen Verfahren eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ergibt sich an sich erst nach Vorliegen eines beschaffungsrechtlichen Sachentscheides sowie einer dagegen erhobenen Beschwerde. Der hier zu beurteilende Zwischenentscheid orientiert sich für die Frage der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer prima-facie-Würdigung an der materiellen Rechtslage, weshalb die Zulassungsschranke von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG insoweit direkt greifen kann. Im Übrigen ist bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche nicht bereits selber eine (beschaffungsrechtliche) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen, für die Handhabung dieser Zulassungsschranke sinnvollerweise auf die Tragweite der im bevorstehenden Endentscheid der Vorinstanz zu beurteilenden Rechtsfragen abzustellen, mit denen sich das Bundesgericht im Falle eines Weiterzuges voraussichtlich ebenfalls zu befassen haben wird.
Die Zulassungsvoraussetzung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG ist vorliegend offensichtlich erfüllt. Gemäss Feststellung in der angefochtenen Verfügung liegt der zu schätzende Auftragswert zwischen 25,8 und 99,4 Mio. Franken und damit klarerweise über dem massgebenden Schwellenwert von Fr. 248'950.- (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 26. November 2007 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2008 [AS 2007 S. 6627; SR 172.056.12] in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB; SR 172.056.1]). Wie es sich mit dem Erfordernis des Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung verhält, wird nachfolgend zu prüfen sein (E. 2.2 und 2.3).
1.4 Zum Zuge kommen zusätzlich die Schranken für die Anfechtung von Zwischenentscheiden. Der vorliegende Entscheid ist nur dann sofort gesondert anfechtbar, wenn der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender (rechtlicher) Nachteil droht (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
Der zugunsten der Beschwerdeführerin ergangene Zuschlag begründet zwar für die Vergabestelle keine Kontrahierungspflicht; diese wird dadurch lediglich zum Abschluss eines Vertrages mit dem betreffenden Bewerber ermächtigt (vgl. mit Bezug auf kantonales Vergaberecht: BGE 129 I 410 E. 3.4 S. 416 f.). Solange der Zuschlag besteht, darf die Vergabestelle aber mit keinem andern Partner für das gleiche Vorhaben einen Vertrag abschliessen oder für das gleiche Vorhaben ein neues Vergebungsverfahren einleiten. Durch die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden gegen den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Vergabeverfahrens wird die Vergabestelle schon vor einem entsprechenden rechtskräftigen Endentscheid in die Lage versetzt, eine Neuausschreibung des Vorhabens einzuleiten und gegebenenfalls den Auftrag einem Dritten zu erteilen. Auch wenn die Aussichten der Beschwerdeführerin auf Abschluss eines Vertrages mit der Vergabestelle wegen der fehlenden Kontrahierungspflicht heute gering sein mögen, droht ihr doch insoweit ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil, als durch den angefochtenen Zwischenentscheid der Weg zu einer anderweitigen Durchführung des Beschaffungsvorhabens geöffnet wird und ihr, anstelle einer realen Auftragserfüllung, voraussichtlich nur noch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen offensteht. Die Voraussetzung gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG für die gesonderte Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides ist damit erfüllt.
1.5 Gemäss Art. 98 BGG kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Zwischenentscheide über die aufschiebende Wirkung fallen unter diese Regelung (vgl. Urteil 1C_155/2007 vom 13. September 2007, E. 1.2 mit Hinweisen). Für entsprechende Einwendungen gilt eine qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 393 E. 6 S. 397).
2.
2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 BoeB kommt der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen sich auf dieses Gesetz stützende Entscheide, in Abweichung von der Regelung von Art. 55 VwVG (vgl. Art. 26 Abs. 1 BoeB), keine aufschiebende Wirkung zu; das Gericht kann die aufschiebende Wirkung auf Gesuch hin erteilen (Art. 28 Abs. 2 BoeB).
Das Bundesverwaltungsgericht verweigerte den Beschwerden die aufschiebende Wirkung gestützt auf eine (einlässliche) prima-facie-Prüfung ihrer Begründetheit. Es bejahte, unter Hinweis auf die Doktrin, die Befugnis der Vergabestelle, aus sachlichen Gründen, so etwa wegen einer wesentlichen Projektänderung, ein Vergabeverfahren abzubrechen und gegebenenfalls auch einen bereits erteilten Zuschlag zu widerrufen; aus dem Zuschlag ergebe sich keine Kontrahierungspflicht. Ob seitens der Vergabestelle ein Verschulden vorliege, könne für die Schadenersatzfrage von Bedeutung sein, nicht aber für die Zulässigkeit von Widerruf und Abbruch. Vorliegend hätten die nach dem Zuschlag während längerer Zeit geführten Vertragsverhandlungen zu keinem positiven Ergebnis geführt, u.a. offenbar auch deshalb, weil gewisse Punkte in der Ausschreibung nicht oder ungenügend gewürdigt worden seien. Ein fehlender Wille der Vergabestelle zu seriösen Vertragsverhandlungen sei nicht nachgewiesen. Allfällige Ansprüche aus culpa in contrahendo bildeten nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ein weiterer zulässiger Grund für den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Verfahrens könne, wenn nicht in der behaupteten (bestrittenen) Weigerung der Beschwerdeführerin, die Gültigkeit ihrer Offerte zu verlängern, so jedenfalls im Rückzug einer für das Angebot der Beschwerdeführerin zentralen Subunternehmerin erblickt werden. Sodann erscheine nach den Vorbringen der Vergabestelle glaubhaft, dass das ursprünglich ausgeschriebene Projekt überholt sei und aufgrund der raschen Änderungen der technischen und betrieblichen Anforderungen im Informatikbereich sowie infolge der diesbezüglichen organisatorischen Neuausrichtung des Bundes wesentliche Anpassungen des Leistungsgegenstandes sich aufdrängten. Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Vergabestelle oder für die beabsichtigte Diskriminierung von Teilnehmern des ursprünglichen Vergabeverfahrens seien nicht ersichtlich. Damit ergebe sich für den Entscheid in der Sache eine negative Prognose, weshalb die anbegehrte aufschiebende Wirkung zu verweigern sei. Auch bei einer Interessenabwägung würde das Bedürfnis nach sofortiger Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügungen bzw. an einer raschen, den geänderten Umständen angepassten Neuausschreibung das gegenläufige private Interesse der Beschwerdeführerin überwiegen, zumal die Vergabestelle die Kosten einer Verzögerung des neuen Vergabeverfahrens auf 150 bis 200 Mio. Franken pro Jahr beziffere.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbotes sowie des rechtlichen Gehörs. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung erblickt sie darin, dass es schon beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung darum gehe, ob der Abbruch eines Vergabeverfahrens und der Widerruf eines Zuschlages, unter Ausklammerung des Verschuldens und der Treuwidrigkeit der Vergabestelle, aus jedem "letztlich geringfügigen sachlichen Grund" oder aber nur aus einem wichtigen Grund zulässig sei. Durch die dem angefochtenen Zwischenentscheid zugrunde liegende Rechtsauffassung, welche von der bisherigen Praxis der Rekurskommission abweiche, würden die Abbruchs- und Widerrufsvoraussetzungen massiv erleichtert.
2.3 Ob und wieweit die Vorinstanz bei ihrer vorläufigen materiellrechtlichen Prüfung des Streitfalles von der Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen bewusst abweichen wollte, ist unklar. Auch in drei Entscheiden der Rekurskommission, welche jeweils den Abbruch von Vergabeverfahren vor erfolgtem Zuschlag betrafen, wurde ein solches Vorgehen, sofern es nicht "grundlos" erfolgt und im öffentlichen Interesse liegt, als zulässig erachtet; weitergehende "wichtige Gründe" wurden nicht gefordert (VPB 67/2003 Nr. 67; 66/2002 Nr. 39; 65/2001 Nr. 77). Gewisse Schranken leitete die Rekurskommission allerdings aus dem Gebot von Treu und Glauben ab, indem es ein hinreichendes, den Interessen der Submittenten vorangehendes öffentliches Interesse verlangte und in einem Fall, wo das den Abbruch des Vergabeverfahrens rechtfertigende öffentliche Interesse bereits bei Einleitung des Vergabeverfahrens voraussehbar war, im Hinblick auf Schadenersatzforderungen nach Art. 34 BoeB die Rechtswidrigkeit des Verfahrensabbruches feststellte (VPB 66/2002 Nr. 39). Auf die haftungsrechtliche Problematik ist an dieser Stelle nicht weiter einzugehen; sie wird vom Bundesverwaltungsgericht allenfalls im noch zu fällenden Endentscheid zu prüfen sein. Für die Zulässigkeit des Widerrufes des Zuschlages und des Abbruches des Vergebungsverfahrens an sich, auf die es vorliegend für die Beurteilung der Aussichten auf Beseitigung dieser Anordnungen im Zusammenhang mit den Begehren um aufschiebende Wirkung allein ankommt, spielen die schadenersatzrechtlichen Folgen keine Rolle. Die Vergabestelle kann ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist. Eine weitergehende Bedeutung kommt dem Vorbehalt in Art. XIII Abs. 4 lit. b des internationalen Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), wonach die Vergabebehörde im "öffentlichen Interesse" auf die Vergebung des Auftrags verzichten darf, nicht zu. Es ist vorab Sache der Vergabestelle, darüber zu befinden, ob sachliche Gründe bestehen, das Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hiefür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (so MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784 ff., insbes. S. 790 f.; ders., Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, S. 220 f., 285, 429; MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 549 ff., Rz. 148 ff.; abweichend PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., 1. Bd., Zürich 2007, S. 207 ff., Rz. 489-492, welche zwar ihrerseits davon auszugehen scheinen, ein endgültiger Verfahrensabbruch könne nach dem Submissionsrecht des Bundes nicht verhindert und bei voraussehbaren Gründen lediglich durch Schadenersatzfolgen sanktioniert werden, aber bei einem [widerrechtlichen] Abbruch zwecks Neuauflage des Verfahrens die Möglichkeit einer zwangsweisen Fortführung desselben postulieren). Ohne dass hier auf die möglichen verschiedenen Konstellationen bereits näher eingegangen werden müsste, gibt der vorliegende Zwischenentscheid, in dem sich das Bundesverwaltungsgericht für die Frage der aufschiebenden Wirkung an der materiellen Rechtslage orientierte, doch Anlass, die für den Bereich des Bundes geltenden Voraussetzungen für den Abbruch eines Vergabeverfahrens und den Widerruf eines Zuschlages - als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - im obenerwähnten Sinne klarzustellen. Wieweit der erwähnte Grundsatz auch für die Rechtslage in den Kantonen (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 214 ff., Rz. 501 ff.) Geltung beanspruchen kann, ist hier nicht zu untersuchen.
2.4 Die Vorinstanz hat sich für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde an bundesrechtskonforme Kriterien gehalten. Sie durfte zulässigerweise davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle für den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Vergabeverfahrens auf hinreichende sachliche Gründe stützen konnte und mit einem diese Anordnungen aufhebenden Endentscheid (klarerweise) nicht zu rechnen war. Sowohl diese Rechtslage wie auch eine Abwägung der Interessen rechtfertigten es alsdann, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu verweigern. Von einer Verletzung des Willkürverbotes kann nicht die Rede sein; die diesbezüglichen Vorbringen sind weitgehend appellatorisch, weshalb auf sie nicht weiter einzugehen ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Vorinstanz beging entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV), wenn sie die Parteien zu den aufgeworfenen, voraussehbaren Rechtsfragen nicht nochmals speziell anhörte.
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Art. 83 lett. f n. 2 e art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; art. 28 LAPub; appalto pubblico della Confederazione; revoca dell'aggiudicazione e interruzione della procedura di aggiudicazione; effetto sospensivo. Condizioni di ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico contro una decisione incidentale con cui, in una procedura di ricorso concernente la revoca dell'aggiudicazione e l'interruzione della procedura di aggiudicazione, è stato negato l'effetto sospensivo; in particolare, requisiti dell'esistenza di una questione di diritto di importanza fondamentale (consid. 1.3) e di un pregiudizio giuridico irreparabile (consid. 1.4).
Il committente può interrompere una procedura di aggiudicazione di diritto federale, in maniera definitiva o allo scopo di presentare un progetto modificato, e può revocare un'aggiudicazione già effettuata se ciò è giustificato da motivi oggettivi e non è volto a discriminare in modo mirato taluni concorrenti (consid. 2.3). Ammissibile diniego dell'effetto sospensivo al ricorso basato su un esame prima facie, conforme al diritto federale, della sua fondatezza (consid. 2.4).
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administrative law and public international law
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134 II 201
Sachverhalt ab Seite 202
X. (geb. 1981) will als staatenloser Palästinenser im Flüchtlingslager Bar Elias in Beirut geboren sein und seit seinem zweiten Lebensjahr in Algerien gelebt haben. Am 11. März 2004 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge sein Asylgesuch ab und forderte ihn auf, die Schweiz zu verlassen, was er nicht tat. Vom 21. Dezember 2004 bis zum 21. Dezember 2006 verbüsste X. mehrere Gefängnisstrafen im Zusammenhang mit verschiedenen Diebstählen und Betäubungsmitteldelikten. Abklärungen bei den algerischen Behörden zu seiner Identität blieben ohne Erfolg.
Am 17. Januar 2007 nahm das Ausländeramt des Kantons St. Gallen X. in Durchsetzungshaft. Der Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen genehmigte diese am 19. Januar 2007 und verlängerte sie in der Folge - jeweils in Schritten von zwei Monaten - bis zum 16. Februar 2008. Ein weiteres Gesuch des Ausländeramts, die Haft um zwei Monate zu verlängern, wies er am 14. Februar 2008 ab: Die Fortsetzung der Durchsetzungshaft erscheine trotz Fehlens von Haftbeendigungsgründen nicht mehr verhältnismässig, da der "Haftvollzug seinen Zweck bis zur gesetzlichen Haftbeendigung in fünf Monaten voraussichtlich nicht mehr erreichen" werde. Es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass X. "innerhalb der gesetzlich maximal zulässigen Haftdauer von 18 Monaten zu einer Änderung seines Verhaltens gebracht werden" könne.
Das Bundesgericht heisst die vom Bundesamt für Migration hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt den haftrichterlichen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesamt für Migration ist im Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen zur Behördenbeschwerde legitimiert, falls es um die Klärung einer Rechtsfrage eines tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit Auswirkungen auf künftig ähnlich gelagerte Sachverhalte geht (vgl. Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD [SR 172.213.1]; BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 4). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich eine neue Rechtsfrage stellt oder wenn es gilt, einer drohenden bundesrechtswidrigen Rechtsentwicklung in der kantonalen Praxis Einhalt zu gebieten (vgl. die Urteile 2A.709/2006 vom 23. März 2007, E. 2.1, und 2A.748/2006 vom 18. Januar 2007, E. 2.2). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Zwar hat sich das Bundesgericht in BGE 134 I 92 ff. mit der EMRK-Konformität und der Problematik der Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft bereits auseinandergesetzt, doch stand der vorliegend zu prüfende Aspekt in jenem Verfahren nicht im Vordergrund.
1.2 Der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen ging dem Bundesamt für Migration am 22. Februar 2008 zu. Dieses hat seine Beschwerde - unter Inanspruchnahme des Friststillstands über Ostern (Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG) - am 28. März 2008 eingereicht. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat entschieden, dass der gesetzliche Friststillstand von Art. 46 Abs. 1 BGG bei der strafprozessualen Haft nicht zur Anwendung komme (vgl. BGE 133 I 270 E. 1.2.2); diese Rechtsprechung kann indessen nicht auf die ausländerrechtlichen Festhaltungen übertragen werden: Der Friststillstand gilt nicht in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen sowie in der Wechselbetreibung und auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe (Art. 46 Abs. 2 BGG). Die ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen unter keine dieser Ausnahmen. Art. 112 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20; in Kraft seit dem 1. Januar 2008) sieht ausdrücklich vor, dass die Bestimmungen über den Friststillstand einzig bei der bundesrechtlichen Wegweisung am Flughafen (Art. 65 AuG) und beim Empfangsstellenverfahren (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG) keine Anwendung finden; nach Art. 112 Abs. 1 AuG richtet sich das Verfahren der Bundesbehörden nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege, womit Art. 46 BGG vor Bundesgericht zur Anwendung kommt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Umstritten ist, ob der Haftrichter davon ausgehen durfte, dass die Durchsetzungshaft des Beschwerdegegners nicht (mehr) verlängert werden konnte, da dies unverhältnismässig war. Die Frage ist mit dem Bundesamt für Migration zu verneinen:
2.2
2.2.1 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (vgl. Art. 78 AuG). Der damit verbundene Freiheitsentzug stützt sich sowohl auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) als auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung). Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie darf nach dem Willen des Gesetzgebers bis zu 18 Monaten dauern (BGE 134 I 92 E. 2.1 und 2.3.1; BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f. [zu Art. 13g ANAG]).
2.2.2 Nach der Rechtsprechung muss jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2; BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]).
2.2.3 Der Beschwerdegegner hat sich strikte geweigert, in sein Heimatland zurückzukehren und bei der Abklärung bzw. Erstellung seiner Identität in irgendeiner Weise mitzuwirken. Er erklärte am 6. Februar 2008, nicht bereit zu sein, sein renitentes Verhalten aufzugeben; er nehme vielmehr eine weitere Verlängerung der Durchsetzungshaft in Kauf. Entgegen der Annahme des Haftrichters konnte hieraus nicht geschlossen werden, diese Zwangsmassnahme könne ihr Ziel (überhaupt) nicht mehr erreichen: Der Beschwerdegegner wurde seit 13 Monaten administrativ festgehalten; die Haft konnte bis zu einer Dauer von 18 Monaten verlängert werden und hätte - bei einer allenfalls anschliessend möglichen Ausschaffungshaft - insgesamt bis zu 24 Monaten dauern können (vgl. Art. 79 AuG). Vor der Anordnung der Durchsetzungshaft hatten die Behörden alles Denkbare vorgekehrt, um den Vollzug der Wegweisung zu organisieren, doch scheiterten ihre Bemühungen immer wieder an der unkooperativen Haltung des Betroffenen. Dieser verfügte in der Schweiz über keine sozialen Beziehungen (Familie usw.), denen im Rahmen der Interessenabwägung bei der Haftverlängerung Rechnung zu tragen gewesen wäre; er hatte sich seit seiner Wegweisung auch nicht klaglos verhalten, wurde er hier doch wiederholt straffällig (Diebstahl, Betäubungsmittelhandel usw.). Seiner Durchsetzungshaft war denn wiederum eine Tätlichkeit gegen einen Mitbewohner an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort vorausgegangen. Beim Beschwerdegegner handelte es sich schliesslich auch nicht um eine "besonders schutzbedürftige" Person, welche wegen ihres Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands spezieller Betreuung bedurft hätte, die ihr nicht in einer Vollzugsanstalt gewährt werden konnte. Damit sprachen keine überwiegenden Gründe gegen die Verlängerung der Durchsetzungshaft um die vom Ausländeramt beantragten zwei Monate.
2.2.4 Was der Haftrichter hiergegen einwendet, überzeugte - jedenfalls zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids, auf den abzustellen ist - nicht: Dass sich der Betroffene (immer noch) unkooperativ zeigt, ist Voraussetzung, um die Festhaltung überhaupt verlängern zu können, und insoweit sachimmanent, als der Durchsetzungshaft (auch) die Funktion einer Beugehaft zukommt (vgl. BGE 134 I 92 E. 2.3.1). Allein die Tatsache, dass der Beschwerdegegner sich konsequent geweigert hat, seine Identität offenzulegen oder zu deren Klärung beizutragen, konnte noch nicht bedeuten, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet war, das angestrebte Ziel zu erreichen. Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97).
2.2.5 Dass der Beschwerdegegner jeweils keine mündliche richterliche Haftüberprüfung verlangt hat, ist nicht entscheidend: Es steht dem Betroffenen frei, dies zu tun, ohne dass daraus etwas zu seinen Gunsten oder Ungunsten abgeleitet werden darf. Auch eine Unterscheidung - wie sie der Haftrichter in seiner Vernehmlassung vorschlägt - danach, ob die Identität des Betroffenen erstellt ist und die Rückführung (nur noch) an der Unmöglichkeit eines Sonderflugs scheitert oder aber noch keinerlei bestätigte Angaben zu seinen Personalien vorliegen, überzeugt nicht. Die Verhältnismässigkeit ist - wie dargelegt - jeweils im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu überprüfen; die Zwangsmassnahmen können insgesamt bis zu 24 Monaten dauern, wobei nach einer (erfolglosen) Durchsetzungshaft - etwa bei allfälligen Verhandlungen mit dem Heimatstaat bezüglich einer zwangsweisen Rückführung - eine anschliessende Ausschaffungshaft nicht ausgeschlossen ist. Beim Beschwerdeführer wäre in diesem Fall eine weitere Festhaltung von insgesamt 11 Monaten möglich gewesen, womit der Umstand, dass seine Personalien noch nicht erstellt waren, für seine Freilassung nicht ausschlaggebend sein konnte. Das öffentliche Interesse, die Durchsetzungshaft zu verlängern, um die rechtskräftige Wegweisung vollziehen zu können, überwog (zumindest) im Februar 2008 noch jenes des Beschwerdegegners, auf freien Fuss gesetzt zu werden, auch wenn die Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft desto kritischer zu hinterfragen ist, je länger sie dauert. Die Durchsetzungshaft unterliegt zudem in dem Sinn dem Beschleunigungsgebot, dass die Behörden regelmässig von Amtes wegen zu prüfen haben, ob die Ausschaffung tatsächlich vollzogen werden könnte, falls der Betroffene bereit wäre, zu kooperieren; überdies müssen sie ihn bei seinen Bemühungen, die erforderlichen Papiere zu beschaffen, jeweils aktiv unterstützen (BGE 134 I 92 E. 2.3.1 S. 96).
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Art. 89 Abs. 2 lit. a und Art. 46 BGG; Art. 78 und 112 AuG; Verhältnismässigkeit der Verlängerung einer Durchsetzungshaft, welche dreizehn Monate gedauert hat. Beschwerdebefugnis des Bundesamts für Migration gegen den Entscheid des kantonalen Haftrichters, die Verlängerung einer Durchsetzungshaft wegen Unverhältnismässigkeit der Massnahme abzulehnen (E. 1.1).
Nach Art. 112 Abs. 1 AuG richten sich die Verfahren der Bundesbehörden grundsätzlich nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege; der Friststillstand gemäss Art. 46 BGG gilt deshalb auch für bundesgerichtliche Verfahren betreffend ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen (E. 1.2).
Es ist jeweils aufgrund aller Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob eine Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst. Ein erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei bloss einen unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 202
X. (geb. 1981) will als staatenloser Palästinenser im Flüchtlingslager Bar Elias in Beirut geboren sein und seit seinem zweiten Lebensjahr in Algerien gelebt haben. Am 11. März 2004 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge sein Asylgesuch ab und forderte ihn auf, die Schweiz zu verlassen, was er nicht tat. Vom 21. Dezember 2004 bis zum 21. Dezember 2006 verbüsste X. mehrere Gefängnisstrafen im Zusammenhang mit verschiedenen Diebstählen und Betäubungsmitteldelikten. Abklärungen bei den algerischen Behörden zu seiner Identität blieben ohne Erfolg.
Am 17. Januar 2007 nahm das Ausländeramt des Kantons St. Gallen X. in Durchsetzungshaft. Der Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen genehmigte diese am 19. Januar 2007 und verlängerte sie in der Folge - jeweils in Schritten von zwei Monaten - bis zum 16. Februar 2008. Ein weiteres Gesuch des Ausländeramts, die Haft um zwei Monate zu verlängern, wies er am 14. Februar 2008 ab: Die Fortsetzung der Durchsetzungshaft erscheine trotz Fehlens von Haftbeendigungsgründen nicht mehr verhältnismässig, da der "Haftvollzug seinen Zweck bis zur gesetzlichen Haftbeendigung in fünf Monaten voraussichtlich nicht mehr erreichen" werde. Es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass X. "innerhalb der gesetzlich maximal zulässigen Haftdauer von 18 Monaten zu einer Änderung seines Verhaltens gebracht werden" könne.
Das Bundesgericht heisst die vom Bundesamt für Migration hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt den haftrichterlichen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesamt für Migration ist im Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen zur Behördenbeschwerde legitimiert, falls es um die Klärung einer Rechtsfrage eines tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit Auswirkungen auf künftig ähnlich gelagerte Sachverhalte geht (vgl. Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD [SR 172.213.1]; BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 4). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich eine neue Rechtsfrage stellt oder wenn es gilt, einer drohenden bundesrechtswidrigen Rechtsentwicklung in der kantonalen Praxis Einhalt zu gebieten (vgl. die Urteile 2A.709/2006 vom 23. März 2007, E. 2.1, und 2A.748/2006 vom 18. Januar 2007, E. 2.2). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Zwar hat sich das Bundesgericht in BGE 134 I 92 ff. mit der EMRK-Konformität und der Problematik der Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft bereits auseinandergesetzt, doch stand der vorliegend zu prüfende Aspekt in jenem Verfahren nicht im Vordergrund.
1.2 Der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen ging dem Bundesamt für Migration am 22. Februar 2008 zu. Dieses hat seine Beschwerde - unter Inanspruchnahme des Friststillstands über Ostern (Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG) - am 28. März 2008 eingereicht. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat entschieden, dass der gesetzliche Friststillstand von Art. 46 Abs. 1 BGG bei der strafprozessualen Haft nicht zur Anwendung komme (vgl. BGE 133 I 270 E. 1.2.2); diese Rechtsprechung kann indessen nicht auf die ausländerrechtlichen Festhaltungen übertragen werden: Der Friststillstand gilt nicht in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen sowie in der Wechselbetreibung und auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe (Art. 46 Abs. 2 BGG). Die ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen unter keine dieser Ausnahmen. Art. 112 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20; in Kraft seit dem 1. Januar 2008) sieht ausdrücklich vor, dass die Bestimmungen über den Friststillstand einzig bei der bundesrechtlichen Wegweisung am Flughafen (Art. 65 AuG) und beim Empfangsstellenverfahren (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG) keine Anwendung finden; nach Art. 112 Abs. 1 AuG richtet sich das Verfahren der Bundesbehörden nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege, womit Art. 46 BGG vor Bundesgericht zur Anwendung kommt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Umstritten ist, ob der Haftrichter davon ausgehen durfte, dass die Durchsetzungshaft des Beschwerdegegners nicht (mehr) verlängert werden konnte, da dies unverhältnismässig war. Die Frage ist mit dem Bundesamt für Migration zu verneinen:
2.2
2.2.1 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (vgl. Art. 78 AuG). Der damit verbundene Freiheitsentzug stützt sich sowohl auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) als auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung). Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie darf nach dem Willen des Gesetzgebers bis zu 18 Monaten dauern (BGE 134 I 92 E. 2.1 und 2.3.1; BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f. [zu Art. 13g ANAG]).
2.2.2 Nach der Rechtsprechung muss jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2; BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]).
2.2.3 Der Beschwerdegegner hat sich strikte geweigert, in sein Heimatland zurückzukehren und bei der Abklärung bzw. Erstellung seiner Identität in irgendeiner Weise mitzuwirken. Er erklärte am 6. Februar 2008, nicht bereit zu sein, sein renitentes Verhalten aufzugeben; er nehme vielmehr eine weitere Verlängerung der Durchsetzungshaft in Kauf. Entgegen der Annahme des Haftrichters konnte hieraus nicht geschlossen werden, diese Zwangsmassnahme könne ihr Ziel (überhaupt) nicht mehr erreichen: Der Beschwerdegegner wurde seit 13 Monaten administrativ festgehalten; die Haft konnte bis zu einer Dauer von 18 Monaten verlängert werden und hätte - bei einer allenfalls anschliessend möglichen Ausschaffungshaft - insgesamt bis zu 24 Monaten dauern können (vgl. Art. 79 AuG). Vor der Anordnung der Durchsetzungshaft hatten die Behörden alles Denkbare vorgekehrt, um den Vollzug der Wegweisung zu organisieren, doch scheiterten ihre Bemühungen immer wieder an der unkooperativen Haltung des Betroffenen. Dieser verfügte in der Schweiz über keine sozialen Beziehungen (Familie usw.), denen im Rahmen der Interessenabwägung bei der Haftverlängerung Rechnung zu tragen gewesen wäre; er hatte sich seit seiner Wegweisung auch nicht klaglos verhalten, wurde er hier doch wiederholt straffällig (Diebstahl, Betäubungsmittelhandel usw.). Seiner Durchsetzungshaft war denn wiederum eine Tätlichkeit gegen einen Mitbewohner an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort vorausgegangen. Beim Beschwerdegegner handelte es sich schliesslich auch nicht um eine "besonders schutzbedürftige" Person, welche wegen ihres Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands spezieller Betreuung bedurft hätte, die ihr nicht in einer Vollzugsanstalt gewährt werden konnte. Damit sprachen keine überwiegenden Gründe gegen die Verlängerung der Durchsetzungshaft um die vom Ausländeramt beantragten zwei Monate.
2.2.4 Was der Haftrichter hiergegen einwendet, überzeugte - jedenfalls zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids, auf den abzustellen ist - nicht: Dass sich der Betroffene (immer noch) unkooperativ zeigt, ist Voraussetzung, um die Festhaltung überhaupt verlängern zu können, und insoweit sachimmanent, als der Durchsetzungshaft (auch) die Funktion einer Beugehaft zukommt (vgl. BGE 134 I 92 E. 2.3.1). Allein die Tatsache, dass der Beschwerdegegner sich konsequent geweigert hat, seine Identität offenzulegen oder zu deren Klärung beizutragen, konnte noch nicht bedeuten, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet war, das angestrebte Ziel zu erreichen. Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97).
2.2.5 Dass der Beschwerdegegner jeweils keine mündliche richterliche Haftüberprüfung verlangt hat, ist nicht entscheidend: Es steht dem Betroffenen frei, dies zu tun, ohne dass daraus etwas zu seinen Gunsten oder Ungunsten abgeleitet werden darf. Auch eine Unterscheidung - wie sie der Haftrichter in seiner Vernehmlassung vorschlägt - danach, ob die Identität des Betroffenen erstellt ist und die Rückführung (nur noch) an der Unmöglichkeit eines Sonderflugs scheitert oder aber noch keinerlei bestätigte Angaben zu seinen Personalien vorliegen, überzeugt nicht. Die Verhältnismässigkeit ist - wie dargelegt - jeweils im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu überprüfen; die Zwangsmassnahmen können insgesamt bis zu 24 Monaten dauern, wobei nach einer (erfolglosen) Durchsetzungshaft - etwa bei allfälligen Verhandlungen mit dem Heimatstaat bezüglich einer zwangsweisen Rückführung - eine anschliessende Ausschaffungshaft nicht ausgeschlossen ist. Beim Beschwerdeführer wäre in diesem Fall eine weitere Festhaltung von insgesamt 11 Monaten möglich gewesen, womit der Umstand, dass seine Personalien noch nicht erstellt waren, für seine Freilassung nicht ausschlaggebend sein konnte. Das öffentliche Interesse, die Durchsetzungshaft zu verlängern, um die rechtskräftige Wegweisung vollziehen zu können, überwog (zumindest) im Februar 2008 noch jenes des Beschwerdegegners, auf freien Fuss gesetzt zu werden, auch wenn die Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft desto kritischer zu hinterfragen ist, je länger sie dauert. Die Durchsetzungshaft unterliegt zudem in dem Sinn dem Beschleunigungsgebot, dass die Behörden regelmässig von Amtes wegen zu prüfen haben, ob die Ausschaffung tatsächlich vollzogen werden könnte, falls der Betroffene bereit wäre, zu kooperieren; überdies müssen sie ihn bei seinen Bemühungen, die erforderlichen Papiere zu beschaffen, jeweils aktiv unterstützen (BGE 134 I 92 E. 2.3.1 S. 96).
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Art. 89 al. 2 let. a et art. 46 LTF; art. 78 et 112 LEtr; proportionnalité de la prolongation d'une détention pour insoumission qui a duré treize mois. Qualité pour recourir de l'Office fédéral des migrations contre un arrêt du juge cantonal de la détention refusant la prolongation de la détention qu'il juge disproportionnée (consid. 1.1).
D'après l'art. 112 al.1 LEtr, la procédure des autorités fédérales est régie par les dispositions générales sur la procédure fédérale; la suspension des délais prévue par l'art. 46 LTF est par conséquent applicable dans la procédure de recours devant le Tribunal fédéral en matière de mesures de contrainte contre les étrangers (consid. 1.2).
Le caractère (encore) adéquat, nécessaire et proportionné de la détention pour insoumission doit à chaque fois faire l'objet d'un examen de l'ensemble des circonstances du cas. Un refus explicite de collaborer ne constitue à cet égard qu'un des éléments à prendre en considération (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 202
X. (geb. 1981) will als staatenloser Palästinenser im Flüchtlingslager Bar Elias in Beirut geboren sein und seit seinem zweiten Lebensjahr in Algerien gelebt haben. Am 11. März 2004 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge sein Asylgesuch ab und forderte ihn auf, die Schweiz zu verlassen, was er nicht tat. Vom 21. Dezember 2004 bis zum 21. Dezember 2006 verbüsste X. mehrere Gefängnisstrafen im Zusammenhang mit verschiedenen Diebstählen und Betäubungsmitteldelikten. Abklärungen bei den algerischen Behörden zu seiner Identität blieben ohne Erfolg.
Am 17. Januar 2007 nahm das Ausländeramt des Kantons St. Gallen X. in Durchsetzungshaft. Der Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen genehmigte diese am 19. Januar 2007 und verlängerte sie in der Folge - jeweils in Schritten von zwei Monaten - bis zum 16. Februar 2008. Ein weiteres Gesuch des Ausländeramts, die Haft um zwei Monate zu verlängern, wies er am 14. Februar 2008 ab: Die Fortsetzung der Durchsetzungshaft erscheine trotz Fehlens von Haftbeendigungsgründen nicht mehr verhältnismässig, da der "Haftvollzug seinen Zweck bis zur gesetzlichen Haftbeendigung in fünf Monaten voraussichtlich nicht mehr erreichen" werde. Es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass X. "innerhalb der gesetzlich maximal zulässigen Haftdauer von 18 Monaten zu einer Änderung seines Verhaltens gebracht werden" könne.
Das Bundesgericht heisst die vom Bundesamt für Migration hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt den haftrichterlichen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesamt für Migration ist im Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen zur Behördenbeschwerde legitimiert, falls es um die Klärung einer Rechtsfrage eines tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit Auswirkungen auf künftig ähnlich gelagerte Sachverhalte geht (vgl. Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD [SR 172.213.1]; BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 4). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich eine neue Rechtsfrage stellt oder wenn es gilt, einer drohenden bundesrechtswidrigen Rechtsentwicklung in der kantonalen Praxis Einhalt zu gebieten (vgl. die Urteile 2A.709/2006 vom 23. März 2007, E. 2.1, und 2A.748/2006 vom 18. Januar 2007, E. 2.2). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Zwar hat sich das Bundesgericht in BGE 134 I 92 ff. mit der EMRK-Konformität und der Problematik der Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft bereits auseinandergesetzt, doch stand der vorliegend zu prüfende Aspekt in jenem Verfahren nicht im Vordergrund.
1.2 Der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen ging dem Bundesamt für Migration am 22. Februar 2008 zu. Dieses hat seine Beschwerde - unter Inanspruchnahme des Friststillstands über Ostern (Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG) - am 28. März 2008 eingereicht. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat entschieden, dass der gesetzliche Friststillstand von Art. 46 Abs. 1 BGG bei der strafprozessualen Haft nicht zur Anwendung komme (vgl. BGE 133 I 270 E. 1.2.2); diese Rechtsprechung kann indessen nicht auf die ausländerrechtlichen Festhaltungen übertragen werden: Der Friststillstand gilt nicht in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen sowie in der Wechselbetreibung und auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe (Art. 46 Abs. 2 BGG). Die ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen unter keine dieser Ausnahmen. Art. 112 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20; in Kraft seit dem 1. Januar 2008) sieht ausdrücklich vor, dass die Bestimmungen über den Friststillstand einzig bei der bundesrechtlichen Wegweisung am Flughafen (Art. 65 AuG) und beim Empfangsstellenverfahren (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG) keine Anwendung finden; nach Art. 112 Abs. 1 AuG richtet sich das Verfahren der Bundesbehörden nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege, womit Art. 46 BGG vor Bundesgericht zur Anwendung kommt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Umstritten ist, ob der Haftrichter davon ausgehen durfte, dass die Durchsetzungshaft des Beschwerdegegners nicht (mehr) verlängert werden konnte, da dies unverhältnismässig war. Die Frage ist mit dem Bundesamt für Migration zu verneinen:
2.2
2.2.1 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (vgl. Art. 78 AuG). Der damit verbundene Freiheitsentzug stützt sich sowohl auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) als auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Haft zur Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung). Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie darf nach dem Willen des Gesetzgebers bis zu 18 Monaten dauern (BGE 134 I 92 E. 2.1 und 2.3.1; BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f. [zu Art. 13g ANAG]).
2.2.2 Nach der Rechtsprechung muss jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2; BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]).
2.2.3 Der Beschwerdegegner hat sich strikte geweigert, in sein Heimatland zurückzukehren und bei der Abklärung bzw. Erstellung seiner Identität in irgendeiner Weise mitzuwirken. Er erklärte am 6. Februar 2008, nicht bereit zu sein, sein renitentes Verhalten aufzugeben; er nehme vielmehr eine weitere Verlängerung der Durchsetzungshaft in Kauf. Entgegen der Annahme des Haftrichters konnte hieraus nicht geschlossen werden, diese Zwangsmassnahme könne ihr Ziel (überhaupt) nicht mehr erreichen: Der Beschwerdegegner wurde seit 13 Monaten administrativ festgehalten; die Haft konnte bis zu einer Dauer von 18 Monaten verlängert werden und hätte - bei einer allenfalls anschliessend möglichen Ausschaffungshaft - insgesamt bis zu 24 Monaten dauern können (vgl. Art. 79 AuG). Vor der Anordnung der Durchsetzungshaft hatten die Behörden alles Denkbare vorgekehrt, um den Vollzug der Wegweisung zu organisieren, doch scheiterten ihre Bemühungen immer wieder an der unkooperativen Haltung des Betroffenen. Dieser verfügte in der Schweiz über keine sozialen Beziehungen (Familie usw.), denen im Rahmen der Interessenabwägung bei der Haftverlängerung Rechnung zu tragen gewesen wäre; er hatte sich seit seiner Wegweisung auch nicht klaglos verhalten, wurde er hier doch wiederholt straffällig (Diebstahl, Betäubungsmittelhandel usw.). Seiner Durchsetzungshaft war denn wiederum eine Tätlichkeit gegen einen Mitbewohner an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort vorausgegangen. Beim Beschwerdegegner handelte es sich schliesslich auch nicht um eine "besonders schutzbedürftige" Person, welche wegen ihres Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands spezieller Betreuung bedurft hätte, die ihr nicht in einer Vollzugsanstalt gewährt werden konnte. Damit sprachen keine überwiegenden Gründe gegen die Verlängerung der Durchsetzungshaft um die vom Ausländeramt beantragten zwei Monate.
2.2.4 Was der Haftrichter hiergegen einwendet, überzeugte - jedenfalls zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids, auf den abzustellen ist - nicht: Dass sich der Betroffene (immer noch) unkooperativ zeigt, ist Voraussetzung, um die Festhaltung überhaupt verlängern zu können, und insoweit sachimmanent, als der Durchsetzungshaft (auch) die Funktion einer Beugehaft zukommt (vgl. BGE 134 I 92 E. 2.3.1). Allein die Tatsache, dass der Beschwerdegegner sich konsequent geweigert hat, seine Identität offenzulegen oder zu deren Klärung beizutragen, konnte noch nicht bedeuten, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet war, das angestrebte Ziel zu erreichen. Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97).
2.2.5 Dass der Beschwerdegegner jeweils keine mündliche richterliche Haftüberprüfung verlangt hat, ist nicht entscheidend: Es steht dem Betroffenen frei, dies zu tun, ohne dass daraus etwas zu seinen Gunsten oder Ungunsten abgeleitet werden darf. Auch eine Unterscheidung - wie sie der Haftrichter in seiner Vernehmlassung vorschlägt - danach, ob die Identität des Betroffenen erstellt ist und die Rückführung (nur noch) an der Unmöglichkeit eines Sonderflugs scheitert oder aber noch keinerlei bestätigte Angaben zu seinen Personalien vorliegen, überzeugt nicht. Die Verhältnismässigkeit ist - wie dargelegt - jeweils im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu überprüfen; die Zwangsmassnahmen können insgesamt bis zu 24 Monaten dauern, wobei nach einer (erfolglosen) Durchsetzungshaft - etwa bei allfälligen Verhandlungen mit dem Heimatstaat bezüglich einer zwangsweisen Rückführung - eine anschliessende Ausschaffungshaft nicht ausgeschlossen ist. Beim Beschwerdeführer wäre in diesem Fall eine weitere Festhaltung von insgesamt 11 Monaten möglich gewesen, womit der Umstand, dass seine Personalien noch nicht erstellt waren, für seine Freilassung nicht ausschlaggebend sein konnte. Das öffentliche Interesse, die Durchsetzungshaft zu verlängern, um die rechtskräftige Wegweisung vollziehen zu können, überwog (zumindest) im Februar 2008 noch jenes des Beschwerdegegners, auf freien Fuss gesetzt zu werden, auch wenn die Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft desto kritischer zu hinterfragen ist, je länger sie dauert. Die Durchsetzungshaft unterliegt zudem in dem Sinn dem Beschleunigungsgebot, dass die Behörden regelmässig von Amtes wegen zu prüfen haben, ob die Ausschaffung tatsächlich vollzogen werden könnte, falls der Betroffene bereit wäre, zu kooperieren; überdies müssen sie ihn bei seinen Bemühungen, die erforderlichen Papiere zu beschaffen, jeweils aktiv unterstützen (BGE 134 I 92 E. 2.3.1 S. 96).
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Art. 89 cpv. 2 lett. a e art. 46 LTF; art. 78 e 112 LStr; proporzionalità della proroga di una carcerazione cautelativa durata tredici mesi. Legittimazione a ricorrere dell'Ufficio federale della migrazione contro la decisione con cui il giudice cantonale dell'arresto rifiuta di prorogare la carcerazione cautelativa poiché la ritiene una misura sproporzionata (consid. 1.1).
Secondo l'art. 112 cpv. 1 LStr, le procedure delle autorità federali sono rette essenzialmente dalle disposizioni generali sull'organizzazione giudiziaria federale; la sospensione dei termini prevista dall'art. 46 LTF vale pertanto anche nell'ambito dei procedimenti dinanzi al Tribunale federale in materia di misure coercitive di diritto degli stranieri (consid. 1.2).
Deve essere verificato di volta in volta sulla base di tutte le circostanze del caso concreto se una carcerazione cautelativa appare (ancora) adeguata, rispettivamente necessaria, e se non contravviene al divieto di misure eccessive. A tale riguardo, un comportamento non collaborativo espressamente dichiarato ed effettivamente adottato non costituisce che uno tra i vari fattori da considerare (consid. 2).
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134 II 207
Sachverhalt ab Seite 208
A. est domicilié dans le canton de Genève où il exerce l'activité de régisseur dans une agence immobilière exploitée en raison individuelle; il est à ce titre astreint à tenir une comptabilité. Dans sa déclaration fiscale 2001, il a notamment fait état d'un immeuble locatif relevant de sa fortune commerciale qu'il a annoncé au fisc à sa valeur comptable au 31 décembre 2001, correspondant à son prix d'acquisition d'un montant de 1'805'700 fr.
Par décision sur réclamation du 16 décembre 2004, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale ou le fisc) a imposé l'immeuble susmentionné sur la fortune du contribuable pour un montant de 1'965'706 fr., soit 160'006 fr. de plus que sa valeur comptable. A. a recouru contre cette décision, en faisant valoir que l'immeuble litigieux devait, comme élément de sa fortune commerciale, être imposé à la valeur figurant au bilan de sa société. La Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) l'a débouté de ses conclusions le 7 mai 2007; en bref, elle a jugé que l'immeuble litigieux devait, selon le droit cantonal applicable, être estimé à la valeur capitalisée de l'état locatif annuel selon un taux déterminé chaque année par le Conseil d'Etat.
Par arrêt du 9 octobre 2007, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours formé par le contribuable contre la décision précitée du 7 mai 2007 et a confirmé celle-ci.
A. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité. II soutient que la solution consacrée par le Tribunal administratif viole le droit fédéral et cantonal pertinent et porte atteinte au principe de l'égalité entre concurrents directs. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au fisc pour qu'il émette un nouveau bordereau imposant l'immeuble litigieux à sa valeur comptable.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le présent recours est dirigé contre une décision en matière fiscale rendue en dernière instance cantonale sur la base du droit public fédéral et cantonal; il est dès lors en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF (cf. en particulier les art. 82 let. a et 86 al. 1 let. d LTF), aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. La contestation porte sur un objet réglé au titre 2, chapitre 4 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi fédérale sur l'harmonisation fiscale; cf. infra consid. 3.4), soit l'une des matières visées par l'art. 73 al. 1 LHID; le recours est dès lors également recevable comme recours en matière de droit public en vertu de la disposition précitée (sur le rapport entre la loi sur le Tribunal fédéral et l'art. 73 al. 1 LHID, cf. ATF 134 II 186 consid. 1.3).
Le recourant a manifestement qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF et 73 al. 2 LHID). Dans la mesure où il demande le renvoi de la cause au fisc pour nouvelle décision, ses conclusions ont un caractère réformatoire. Le Tribunal fédéral a toutefois jugé que de telles conclusions sont recevables, car l'art. 73 al. 3 LHID doit céder le pas devant l'art. 107 al. 2 LTF, qui confère au Tribunal fédéral un pouvoir général de réforme quel que soit le recours interjeté devant lui (cf. ATF 134 II 186 consid. 1.5).
Pour le surplus, formé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (cf. art. 42 LTF), le recours est recevable.
2. Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521), les décisions cantonales de dernière instance portant sur une matière réglée dans les titres 2 à 5 et 6, chap. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale (soit le droit cantonal harmonisé) pouvaient faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des art. 97 ss OJ, en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 (RO 1991 p. 1256; cf. ATF 134 II 186 consid. 1.3). Dans ce cadre, le Tribunal fédéral pouvait en principe examiner librement si le droit cantonal harmonisé et son application par les instances cantonales étaient conformes aux dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale. Cependant, si le recours portait sur un point où cette loi laissait une certaine marge de manoeuvre aux cantons, l'interprétation de la loi cantonale n'était examinée que sous l'angle restreint de l'arbitraire, comme en matière de recours de droit public au sens des art. 90 ss OJ (cf. ATF 131 II 710 consid. 1.2 p. 713; ATF 130 II 202 consid. 3.1 p. 205 ss; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60).
Les mêmes principes demeurent applicables pour le recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF. En effet, l'art. 73 LHID constitue, aujourd'hui comme hier, une norme spéciale destinée à permettre au Tribunal fédéral non seulement de vérifier avec un plein pouvoir d'examen la conformité de la législation cantonale à la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, comme le permet d'ailleurs l'art. 95 LTF, mais encore de revoir librement l'application du droit cantonal dans les domaines harmonisés, de manière à assurer la concordance entre les droits cantonaux et la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). Ce n'est que dans les matières que le législateur fédéral a laissées à l'appréciation des cantons que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral se limite à l'arbitraire. Il appartient alors au recourant d'invoquer et de motiver ses griefs conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, c'est-à-dire d'établir en quoi l'application du droit cantonal viole le droit fédéral, qui comprend également le droit constitutionnel.
3.
3.1 Le litige porte sur l'estimation fiscale, au titre de l'impôt sur la fortune des personnes physiques de l'année 2001, d'un immeuble appartenant à la fortune commerciale du recourant qui exerce l'activité de régisseur dans une agence immobilière exploitée en raison individuelle (sur la notion de fortune commerciale, cf. art. 8 al. 2 LHID; ATF 133 II 420 consid. 3 p. 421 ss et les références citées).
3.2 Le recourant soutient que la valeur comptable de l'immeuble litigieux au 31 décembre 2001 est seule déterminante. Il invoque pêle-mêle toutes sortes de dispositions du droit cantonal et fédéral dont on peine, pour certaines d'entre elles, à cerner la pertinence par rapport à l'objet de la démonstration. En particulier, il est sans importance que la détermination du bénéfice net imposable des contribuables tenant une comptabilité en bonne et due forme doive s'effectuer, en vertu de l'art. 3 al. 4 de la loi cantonale du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques-impôt sur le revenu (LIPP- IV; RSG D 3 14), selon les règles applicables aux personnes morales, qui renvoient notamment au compte de pertes et profits et à la notion " d'usage commercial " (cf. art. 12 let. a, e et g de la loi cantonale du 23 septembre 1994 sur l'imposition des personnes morales[LIPM; RSG D 3 15]). Ce renvoi à des normes comptables se limiteen effet clairement, à teneur de la lettre de la loi cantonale précitée, à la détermination du bénéfice net imposable des personnes physiques tenant une comptabilité. La taxation des indépendants suppose en effet, selon la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, de distinguer les revenus provenant de la fortune commerciale des revenus provenant de la fortune privée qui suivent des règles d'imposition différentes (cf. art. 7 al. 4 let. b, art. 8 al. 1 et 2, art. 10 al. 1 let. c LHID). Mais une telle distinction n'existe pas pour l'imposition de la fortune immobilière des indépendants (sur ce point, cf. infra consid. 3.5). Le recourant ne peut donc rien déduire en sa faveur de l'art. 3 al. 4 LIPP-IV et des autres normes cantonales qui concernent l'imposition du revenu auxquelles il renvoie (cf. art. 3 al. 2 LIPP-IV; art. 12 let. j LIPM).
3.3 L'argument principal du recourant se résume ainsi: comme personne physique tenue d'être inscrite au registre du commerce au sens de l'art. 934 al. 1 CO, il a l'obligation, en vertu de l'art. 957 CO, de tenir correctement sa comptabilité, dont il estime qu'elle lie le fisc. Or, l'art. 665 CO lui interdirait d'inscrire au bilan un immeuble pour une valeur supérieure à son prix d'acquisition. Aussi l'immeuble litigieux devrait-il être imposé à sa valeur au bilan au 31 décembre 2001, de 1'805'700 fr., celle-ci correspondant au prix d'acquisition de l'immeuble.
Il est exact qu'en l'absence de lacune matérielle ou d'irrégularité formelle permettant de mettre en doute la force probante d'une comptabilité, celle-ci bénéficie, en principe, d'une présomption d'exactitude à l'égard du fisc selon la jurisprudence (cf. ATF 106 Ib 311 consid. 3c et 3d p. 315 ss). Cette exigence de conformité aux règles comptables n'est toutefois à elle seule pas suffisante pour lier l'autorité fiscale dans un cas d'espèce. Il faut encore que la loi fiscale renvoie expressément aux valeurs comptables, comme c'est en principe le cas pour estimer le bénéfice imposable des personnes morales (cf. ATF 119 Ib 111 consid. 2c p. 114 s.; arrêts 2A.458/2002 du 15 octobre 2004, consid. 4.1; 2A.157/2001 du 11 mars 2002, publié in StE 2002 B 72.13.1 n° 3, consid. 2b) et - sous certaines réserves (cf. art. 3 al. 4 in fine LIPP-IV) - des indépendants (cf. ATF 132 I 175 consid. 2.2 p. 177 s.; ATF 106 Ib 311 consid. 3c et 3d p. 315 ss). Il convient dès lors d'examiner à la lumière du droit fédéral et cantonal pertinent si un tel renvoi existe aussi en matière d'imposition de la fortune immobilière des indépendants.
3.4 Réglé aux art. 13 et 14 LHID (titre 2, chapitre 4 de la loi), l'impôt sur la fortune des personnes physiques a pour objet l'ensemble de la fortune nette (art. 13 al. 1 LHID) qui se détermine selon les règles d'évaluation prévues à l'art. 14 LHID; cette disposition a la teneur suivante:
1. La fortune est estimée à la valeur vénale. Toutefois, la valeur de rendement peut être prise en considération de façon appropriée.
2. Les immeubles affectés à l'agriculture ou à la sylviculture sont estimés à leur valeur de rendement (...).
3. Les biens immatériels et la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) qui font partie de la fortune commerciale du contribuable sont estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu.
3.5 Selon la jurisprudence, les exceptions à la règle prévue à l'art. 14 al. 1 LHID sont énumérées de manière exhaustive à l'art. 14 al. 2 et 3 LHID (cf. ATF 128 I 240 consid. 3.1.1 p. 248; voir aussi rapport du groupe d'experts Cagianut sur l'harmonisation fiscale, in Publications de la Chambre fiduciaire, Zurich 1994, vol. 128, p. 93). Par conséquent, les immeubles non affectés à l'agriculture ou à la sylviculture doivent impérativement être estimés à leur valeur vénale/de rendement au sens de l'art. 14 al. 1 LHID (art. 14 al. 2 LHID a contrario; cf. BARBARA SRAMEK, in Marianne Klöti-Weber/Dave Siegrist/Dieter Weber, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2e éd., Berne 2004, n. 1 ad § 51), même s'ils appartiennent à la fortune commerciale du contribuable (art. 14 al. 3 LHID a contrario; cf. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2e éd., Zurich 2002, n. 3 ad art. 14 LHID; SRAMEK, op. cit., n. 2 ad § 48 in fine). Autrement dit, qu'un bien immobilier relève de la fortune privée ou commerciale d'une personne physique est sans importance pour son estimation sous l'angle de l'impôt sur la fortune (cf. FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN/HANS ULRICH MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zurich 2006, n. 50 ad § 39; implicitement en ce sens, cf. XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3e éd., Bâle 2007, n. 15 ss ad § 8; SRAMEK, op. cit., n. 5 ad § 51; HEINZ WEIDMANN/BENNO GROSSMANN/RAINER ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 6e éd., Berne 1999, p. 214; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse [impôts directs], 4e éd., Berne 2002, p. 405 s.).
Cette conséquence ne procède pas d'un oubli du législateur fédéral; il s'agit au contraire d'un silence qualifié de sa part (cf. ZIGERLIG/JUD, loc. cit.; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, Lausanne 1998, p. 508). Ce point est confirmé par la récente réforme de l'imposition des entreprises approuvée en votation populaire le 24 février 2008: parmi les nouveautés introduites pour alléger la fiscalité des entreprises de personnes, le législateur n'a en effet modifié les règles d'évaluation de la fortune que sur un point particulier portant sur l'art. 14 al. 3 LHID; il a ainsi décidé que tous les biens mobiliers faisant partie de la fortune commerciale d'un contribuable, y compris les papiers-valeurs, seraient à l'avenir estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu, soit à leur valeur comptable, en raison " de leur lien fonctionnel avec l'activité commerciale de l'entreprise" (cf. Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l'amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements [loisur la réforme des entreprises II], in FF 2005 p. 4469, 4585). En revanche, le législateur a écarté l'idée d'étendre une telle règle d'évaluation aux biens immobiliers faisant partie de la fortune commerciale d'un contribuable pour les motifs suivants: "En raison des règles cantonales particulières régissant l'évaluation des immeubles, le maintien de l'application de l'art. 14 al. 1 LHID dans le cadre de l'évaluation des immeubles commerciaux se justifie pleinement. Les dispositions cantonales d'évaluation des immeubles commerciaux prennent en compte l'affectation de ces immeubles ainsi que l'ensemble des circonstances influant sur la valeur immobilière" (Message précité, p. 4554).
Il découle de ce qui précède que, nonobstant son appartenance à la fortune commerciale d'un contribuable, un bien immobilier doit être estimé conformément à l'art. 14 al. 1 LHID, disposition qui ne comporte aucun renvoi à la valeur comptable. Cette règle d'évaluation fiscale l'emporte donc sur les valeurs déterminées selon les normes comptables reconnues. Contrairement à l'opinion du recourant, l'autorité fiscale n'est dès lors pas liée par la valeur au bilan de l'immeuble litigieux (cf. supra consid. 3.3). Il reste à examiner si la valeur vénale/de rendement de cet immeuble retenue par l'autorité cantonale est conforme à l'art. 14 al. 1 LHID.
3.6 La loi fédérale sur l'harmonisation fiscale ne prescrit pas au législateur cantonal une méthode d'évaluation précise pour déterminer cette valeur. Les cantons disposent donc en la matière d'une marge de manoeuvre importante pour élaborer et appliquer leur réglementation, aussi bien dans le choix de la méthode de calcul applicable que pour déterminer, vu le caractère potestatif de l'art. 14 al. 1, 2e phrase LHID, dans quelle mesure le rendement doit être pris en considération dans l'estimation. Il faut cependant préciser qu'à l'exception des immeubles affectés à l'agriculture ou à la sylviculture (cf. art. 14 al. 2 LHID), l'évaluation ne saurait se faire à l'aune du seul critère du rendement, sans prise en compte de la valeur vénale du bien considéré (cf. ATF 128 I 240 consid. 3.1.1 p. 248). Par ailleurs, la valeur de rendement ne peut, le cas échéant, être prise en considération que de manière appropriée; elle ne saurait justifier n'importe quel écart avec la valeur vénale (cf. ATF 124 I 145 consid. 6b p. 159 s.). Les cantons ne peuvent ainsi pas prévoir des règles d'évaluation tendant de manière générale à une sur- ou sous-estimation des immeubles, par exemple en instituant un abattement automatique de leur valeur vénale pour en déterminer la valeur fiscale, ou en fondant l'imposition sur un pour-cent de la valeur vénale (cf. ATF 131 I 291 consid. 3.2.2 p. 307 s.; ATF 128 I 240 consid. 3.2.3 et 3.2.4 p. 249 s.; ATF 124 I 145 consid. 6b et 6c p. 159 s.).
3.7 Le canton de Genève a concrétisé ces principes dans la loi sur l'imposition des personnes physiques - impôt sur la fortune (LIPP-III; RSG D 3 13). L'art. 4 LIPP-III précise que la fortune mobilière et immobilière, établie au 31 décembre de l'année pour laquelle l'impôt est dû (al. 1), est en règle générale estimée à sa valeur vénale (al. 2), sous réserve - outre les marchandises (al. 4) - des biens immatériels et de la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) qui sont estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu s'ils font partie de la fortune commerciale du contribuable (al. 3). Les immeubles situés dans le canton sont estimés d'après l'art. 7 LIPP-III qui pose des principes d'évaluation différents selon le type d'immeuble considéré (immeuble locatif [let. a]; immeuble servant exclusivement et directement à l'exploitation d'un commerce [let. b]; immeuble servant à l'exploitation agricole et sylvicole [let. c]; etc.).
Aux termes de l'art. 7 let. a LIPP-III, la valeur des immeubles locatifs est calculée en capitalisant l'état locatif annuel aux taux fixés chaque année par le Conseil d'Etat, sur proposition d'une commission d'experts composée paritairement de représentants de l'administration fiscale et de personnes spécialement qualifiées en matière de propriétés immobilières et désignées par le département. Les taux de capitalisation applicables sont établis sur la base des transactions constatées sur le marché immobilier entre le 1er janvier de l'année précédent l'année fiscale et le 30 juin de l'année fiscale (art. 3 al. 1 du règlement d'application du 19 décembre 2001 de la loi sur l'imposition des personnes physiques-impôt sur la fortune [RIPP-III; RSGD 3 13.01), sous réserve d'exceptions ne concernant pas le cas d'espèce (cf. art. 3 al. 2 RIPP-III). Les taux ainsi déterminés sont énoncés à l'art. 4 RIPP-III pour chaque catégorie d'immeubles visée; il est également tenu compte de l'âge des immeubles qui servent de logements (cf. art. 4 let. a et b RIPP-III).
3.8 Il apparaît ainsi que le principe général prévu à l'art. 14 al. 1 LHID (estimation de la fortune à la valeur vénale/de rendement) a été transposé à l'art. 4 al. 2 LIPP-III, le droit cantonal réservant en outre, dans la ligne des exceptions énumérées à l'art. 14 al. 2 et 3 LHID, des règles fondées sur d'autres principes d'évaluation pour les biens immatériels et la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) relevant de la fortune commerciale (art. 4 al. 3 et 4 LIPP-III) ainsi que pour les immeubles servant à l'exploitation agricole et sylvicole (art. 7 let. c LIPP-III).
En revanche, le législateur cantonal n'a pas fait de distinction, à l'art. 7 LIPP-III, entre l'estimation des immeubles selon que ceux-ci relèvent de la fortune commerciale ou privée d'un contribuable. On ne saurait lui en faire grief puisqu'une telle distinction n'est justement pas prévue par la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale qui contient un silence qualifié sur ce point (cf. supra consid. 3.4-3.5). Le recourant y voit cependant une violation du principe d'égalité entre concurrents directs déduit de la liberté économique (art. 27 Cst.). Il estime en effet qu'une personne exerçant une activité indépendante en raison individuelle, comme lui, est désavantagée en matière d'impôt sur la fortune par rapport à une personne ayant choisi d'exercer la même activité comme salarié au sein d'une société anonyme qui détiendrait les immeubles en son nom et dont elle serait le propriétaire économique. L'argument tombe à faux, la différence de traitement dénoncée étant précisément justifiée par le fait que les contribuables visés ne se trouvent pas dans la même situation: la forme juridique qui encadre leur activité est différente et emporte, en matière d'imposition, des avantages et des inconvénients propres à chaque situation et difficilement comparables; en particulier, au contraire du recourant, l'actionnaire unique d'une société anonyme fait l'objet d'une double imposition économique (cf. OBERSON, op. cit., n. 26 ss ad § 10). Pour le reste, la règle spécifique prévue par le droit cantonal pour évaluer les immeubles locatifs s'insère dans le cadre défini - largement - par l'art. 14 al. 1 LHID: le principe de la capitalisation de l'état locatif inscrit à l'art. 7 let. a LIPP-III renvoie en effet à la valeur de rendement, tandis que la prise en considération, pour déterminer le taux de capitalisation applicable, des transactions constatées sur le marché ou de l'âge des logements (cf. art. 7 let. a LIPP-III en liaison avec l'art. 3 al. 1 et 4 let. a et b RIPP-III) se réfère à des critères qui relèvent plus particulièrement de la valeur vénale.
3.9 En résumé, telle qu'appliquée par les autorités précédentes, la législation cantonale pertinente pour le cas d'espèce est conforme aux exigences posées par la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, au contraire de l'interprétation qu'en propose le recourant, qui ne trouve du reste aucun appui véritable dans le texte de la loi. Pour le surplus, le recourant ne démontre ni même ne prétend que le calcul effectué par le fisc serait entaché d'erreur ou que la valeur fiscale finalement retenue serait objectivement supérieure à la valeur vénale de l'immeuble au sens de l'art. 14 al. 1 LHID.
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fr
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Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 StHG; Bewertungsvorschriften im Bereich der Vermögenssteuer natürlicher Personen; Besteuerung einer zum Geschäftsvermögen eines Selbständigerwerbenden gehörenden Liegenschaft; Genfer Gesetzgebung. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Entscheide gemäss Art. 73 Abs. 1 StHG (E. 1). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
Verhältnis zwischen den Buchhaltungsvorschriften und dem Steuerrecht (E. 3.3). Besteuerung der zum Geschäftsvermögen Selbständigerwerbender gehörenden Liegenschaften zum Verkehrswert/Ertragswert im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StHG, unter Ausschluss des Buchwertes (E. 3.4 und 3.5); Spielraum der Kantone bei der Bewertung (E. 3.6); Vereinbarkeit der einschlägigen Genfer Gesetzgebung mit dem Bundesrecht (E. 3.7-3.9).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,165
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Sachverhalt ab Seite 208
A. est domicilié dans le canton de Genève où il exerce l'activité de régisseur dans une agence immobilière exploitée en raison individuelle; il est à ce titre astreint à tenir une comptabilité. Dans sa déclaration fiscale 2001, il a notamment fait état d'un immeuble locatif relevant de sa fortune commerciale qu'il a annoncé au fisc à sa valeur comptable au 31 décembre 2001, correspondant à son prix d'acquisition d'un montant de 1'805'700 fr.
Par décision sur réclamation du 16 décembre 2004, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale ou le fisc) a imposé l'immeuble susmentionné sur la fortune du contribuable pour un montant de 1'965'706 fr., soit 160'006 fr. de plus que sa valeur comptable. A. a recouru contre cette décision, en faisant valoir que l'immeuble litigieux devait, comme élément de sa fortune commerciale, être imposé à la valeur figurant au bilan de sa société. La Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) l'a débouté de ses conclusions le 7 mai 2007; en bref, elle a jugé que l'immeuble litigieux devait, selon le droit cantonal applicable, être estimé à la valeur capitalisée de l'état locatif annuel selon un taux déterminé chaque année par le Conseil d'Etat.
Par arrêt du 9 octobre 2007, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours formé par le contribuable contre la décision précitée du 7 mai 2007 et a confirmé celle-ci.
A. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité. II soutient que la solution consacrée par le Tribunal administratif viole le droit fédéral et cantonal pertinent et porte atteinte au principe de l'égalité entre concurrents directs. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au fisc pour qu'il émette un nouveau bordereau imposant l'immeuble litigieux à sa valeur comptable.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le présent recours est dirigé contre une décision en matière fiscale rendue en dernière instance cantonale sur la base du droit public fédéral et cantonal; il est dès lors en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF (cf. en particulier les art. 82 let. a et 86 al. 1 let. d LTF), aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. La contestation porte sur un objet réglé au titre 2, chapitre 4 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi fédérale sur l'harmonisation fiscale; cf. infra consid. 3.4), soit l'une des matières visées par l'art. 73 al. 1 LHID; le recours est dès lors également recevable comme recours en matière de droit public en vertu de la disposition précitée (sur le rapport entre la loi sur le Tribunal fédéral et l'art. 73 al. 1 LHID, cf. ATF 134 II 186 consid. 1.3).
Le recourant a manifestement qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF et 73 al. 2 LHID). Dans la mesure où il demande le renvoi de la cause au fisc pour nouvelle décision, ses conclusions ont un caractère réformatoire. Le Tribunal fédéral a toutefois jugé que de telles conclusions sont recevables, car l'art. 73 al. 3 LHID doit céder le pas devant l'art. 107 al. 2 LTF, qui confère au Tribunal fédéral un pouvoir général de réforme quel que soit le recours interjeté devant lui (cf. ATF 134 II 186 consid. 1.5).
Pour le surplus, formé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (cf. art. 42 LTF), le recours est recevable.
2. Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521), les décisions cantonales de dernière instance portant sur une matière réglée dans les titres 2 à 5 et 6, chap. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale (soit le droit cantonal harmonisé) pouvaient faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des art. 97 ss OJ, en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 (RO 1991 p. 1256; cf. ATF 134 II 186 consid. 1.3). Dans ce cadre, le Tribunal fédéral pouvait en principe examiner librement si le droit cantonal harmonisé et son application par les instances cantonales étaient conformes aux dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale. Cependant, si le recours portait sur un point où cette loi laissait une certaine marge de manoeuvre aux cantons, l'interprétation de la loi cantonale n'était examinée que sous l'angle restreint de l'arbitraire, comme en matière de recours de droit public au sens des art. 90 ss OJ (cf. ATF 131 II 710 consid. 1.2 p. 713; ATF 130 II 202 consid. 3.1 p. 205 ss; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60).
Les mêmes principes demeurent applicables pour le recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF. En effet, l'art. 73 LHID constitue, aujourd'hui comme hier, une norme spéciale destinée à permettre au Tribunal fédéral non seulement de vérifier avec un plein pouvoir d'examen la conformité de la législation cantonale à la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, comme le permet d'ailleurs l'art. 95 LTF, mais encore de revoir librement l'application du droit cantonal dans les domaines harmonisés, de manière à assurer la concordance entre les droits cantonaux et la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). Ce n'est que dans les matières que le législateur fédéral a laissées à l'appréciation des cantons que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral se limite à l'arbitraire. Il appartient alors au recourant d'invoquer et de motiver ses griefs conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, c'est-à-dire d'établir en quoi l'application du droit cantonal viole le droit fédéral, qui comprend également le droit constitutionnel.
3.
3.1 Le litige porte sur l'estimation fiscale, au titre de l'impôt sur la fortune des personnes physiques de l'année 2001, d'un immeuble appartenant à la fortune commerciale du recourant qui exerce l'activité de régisseur dans une agence immobilière exploitée en raison individuelle (sur la notion de fortune commerciale, cf. art. 8 al. 2 LHID; ATF 133 II 420 consid. 3 p. 421 ss et les références citées).
3.2 Le recourant soutient que la valeur comptable de l'immeuble litigieux au 31 décembre 2001 est seule déterminante. Il invoque pêle-mêle toutes sortes de dispositions du droit cantonal et fédéral dont on peine, pour certaines d'entre elles, à cerner la pertinence par rapport à l'objet de la démonstration. En particulier, il est sans importance que la détermination du bénéfice net imposable des contribuables tenant une comptabilité en bonne et due forme doive s'effectuer, en vertu de l'art. 3 al. 4 de la loi cantonale du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques-impôt sur le revenu (LIPP- IV; RSG D 3 14), selon les règles applicables aux personnes morales, qui renvoient notamment au compte de pertes et profits et à la notion " d'usage commercial " (cf. art. 12 let. a, e et g de la loi cantonale du 23 septembre 1994 sur l'imposition des personnes morales[LIPM; RSG D 3 15]). Ce renvoi à des normes comptables se limiteen effet clairement, à teneur de la lettre de la loi cantonale précitée, à la détermination du bénéfice net imposable des personnes physiques tenant une comptabilité. La taxation des indépendants suppose en effet, selon la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, de distinguer les revenus provenant de la fortune commerciale des revenus provenant de la fortune privée qui suivent des règles d'imposition différentes (cf. art. 7 al. 4 let. b, art. 8 al. 1 et 2, art. 10 al. 1 let. c LHID). Mais une telle distinction n'existe pas pour l'imposition de la fortune immobilière des indépendants (sur ce point, cf. infra consid. 3.5). Le recourant ne peut donc rien déduire en sa faveur de l'art. 3 al. 4 LIPP-IV et des autres normes cantonales qui concernent l'imposition du revenu auxquelles il renvoie (cf. art. 3 al. 2 LIPP-IV; art. 12 let. j LIPM).
3.3 L'argument principal du recourant se résume ainsi: comme personne physique tenue d'être inscrite au registre du commerce au sens de l'art. 934 al. 1 CO, il a l'obligation, en vertu de l'art. 957 CO, de tenir correctement sa comptabilité, dont il estime qu'elle lie le fisc. Or, l'art. 665 CO lui interdirait d'inscrire au bilan un immeuble pour une valeur supérieure à son prix d'acquisition. Aussi l'immeuble litigieux devrait-il être imposé à sa valeur au bilan au 31 décembre 2001, de 1'805'700 fr., celle-ci correspondant au prix d'acquisition de l'immeuble.
Il est exact qu'en l'absence de lacune matérielle ou d'irrégularité formelle permettant de mettre en doute la force probante d'une comptabilité, celle-ci bénéficie, en principe, d'une présomption d'exactitude à l'égard du fisc selon la jurisprudence (cf. ATF 106 Ib 311 consid. 3c et 3d p. 315 ss). Cette exigence de conformité aux règles comptables n'est toutefois à elle seule pas suffisante pour lier l'autorité fiscale dans un cas d'espèce. Il faut encore que la loi fiscale renvoie expressément aux valeurs comptables, comme c'est en principe le cas pour estimer le bénéfice imposable des personnes morales (cf. ATF 119 Ib 111 consid. 2c p. 114 s.; arrêts 2A.458/2002 du 15 octobre 2004, consid. 4.1; 2A.157/2001 du 11 mars 2002, publié in StE 2002 B 72.13.1 n° 3, consid. 2b) et - sous certaines réserves (cf. art. 3 al. 4 in fine LIPP-IV) - des indépendants (cf. ATF 132 I 175 consid. 2.2 p. 177 s.; ATF 106 Ib 311 consid. 3c et 3d p. 315 ss). Il convient dès lors d'examiner à la lumière du droit fédéral et cantonal pertinent si un tel renvoi existe aussi en matière d'imposition de la fortune immobilière des indépendants.
3.4 Réglé aux art. 13 et 14 LHID (titre 2, chapitre 4 de la loi), l'impôt sur la fortune des personnes physiques a pour objet l'ensemble de la fortune nette (art. 13 al. 1 LHID) qui se détermine selon les règles d'évaluation prévues à l'art. 14 LHID; cette disposition a la teneur suivante:
1. La fortune est estimée à la valeur vénale. Toutefois, la valeur de rendement peut être prise en considération de façon appropriée.
2. Les immeubles affectés à l'agriculture ou à la sylviculture sont estimés à leur valeur de rendement (...).
3. Les biens immatériels et la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) qui font partie de la fortune commerciale du contribuable sont estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu.
3.5 Selon la jurisprudence, les exceptions à la règle prévue à l'art. 14 al. 1 LHID sont énumérées de manière exhaustive à l'art. 14 al. 2 et 3 LHID (cf. ATF 128 I 240 consid. 3.1.1 p. 248; voir aussi rapport du groupe d'experts Cagianut sur l'harmonisation fiscale, in Publications de la Chambre fiduciaire, Zurich 1994, vol. 128, p. 93). Par conséquent, les immeubles non affectés à l'agriculture ou à la sylviculture doivent impérativement être estimés à leur valeur vénale/de rendement au sens de l'art. 14 al. 1 LHID (art. 14 al. 2 LHID a contrario; cf. BARBARA SRAMEK, in Marianne Klöti-Weber/Dave Siegrist/Dieter Weber, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2e éd., Berne 2004, n. 1 ad § 51), même s'ils appartiennent à la fortune commerciale du contribuable (art. 14 al. 3 LHID a contrario; cf. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2e éd., Zurich 2002, n. 3 ad art. 14 LHID; SRAMEK, op. cit., n. 2 ad § 48 in fine). Autrement dit, qu'un bien immobilier relève de la fortune privée ou commerciale d'une personne physique est sans importance pour son estimation sous l'angle de l'impôt sur la fortune (cf. FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN/HANS ULRICH MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zurich 2006, n. 50 ad § 39; implicitement en ce sens, cf. XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3e éd., Bâle 2007, n. 15 ss ad § 8; SRAMEK, op. cit., n. 5 ad § 51; HEINZ WEIDMANN/BENNO GROSSMANN/RAINER ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 6e éd., Berne 1999, p. 214; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse [impôts directs], 4e éd., Berne 2002, p. 405 s.).
Cette conséquence ne procède pas d'un oubli du législateur fédéral; il s'agit au contraire d'un silence qualifié de sa part (cf. ZIGERLIG/JUD, loc. cit.; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, Lausanne 1998, p. 508). Ce point est confirmé par la récente réforme de l'imposition des entreprises approuvée en votation populaire le 24 février 2008: parmi les nouveautés introduites pour alléger la fiscalité des entreprises de personnes, le législateur n'a en effet modifié les règles d'évaluation de la fortune que sur un point particulier portant sur l'art. 14 al. 3 LHID; il a ainsi décidé que tous les biens mobiliers faisant partie de la fortune commerciale d'un contribuable, y compris les papiers-valeurs, seraient à l'avenir estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu, soit à leur valeur comptable, en raison " de leur lien fonctionnel avec l'activité commerciale de l'entreprise" (cf. Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l'amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements [loisur la réforme des entreprises II], in FF 2005 p. 4469, 4585). En revanche, le législateur a écarté l'idée d'étendre une telle règle d'évaluation aux biens immobiliers faisant partie de la fortune commerciale d'un contribuable pour les motifs suivants: "En raison des règles cantonales particulières régissant l'évaluation des immeubles, le maintien de l'application de l'art. 14 al. 1 LHID dans le cadre de l'évaluation des immeubles commerciaux se justifie pleinement. Les dispositions cantonales d'évaluation des immeubles commerciaux prennent en compte l'affectation de ces immeubles ainsi que l'ensemble des circonstances influant sur la valeur immobilière" (Message précité, p. 4554).
Il découle de ce qui précède que, nonobstant son appartenance à la fortune commerciale d'un contribuable, un bien immobilier doit être estimé conformément à l'art. 14 al. 1 LHID, disposition qui ne comporte aucun renvoi à la valeur comptable. Cette règle d'évaluation fiscale l'emporte donc sur les valeurs déterminées selon les normes comptables reconnues. Contrairement à l'opinion du recourant, l'autorité fiscale n'est dès lors pas liée par la valeur au bilan de l'immeuble litigieux (cf. supra consid. 3.3). Il reste à examiner si la valeur vénale/de rendement de cet immeuble retenue par l'autorité cantonale est conforme à l'art. 14 al. 1 LHID.
3.6 La loi fédérale sur l'harmonisation fiscale ne prescrit pas au législateur cantonal une méthode d'évaluation précise pour déterminer cette valeur. Les cantons disposent donc en la matière d'une marge de manoeuvre importante pour élaborer et appliquer leur réglementation, aussi bien dans le choix de la méthode de calcul applicable que pour déterminer, vu le caractère potestatif de l'art. 14 al. 1, 2e phrase LHID, dans quelle mesure le rendement doit être pris en considération dans l'estimation. Il faut cependant préciser qu'à l'exception des immeubles affectés à l'agriculture ou à la sylviculture (cf. art. 14 al. 2 LHID), l'évaluation ne saurait se faire à l'aune du seul critère du rendement, sans prise en compte de la valeur vénale du bien considéré (cf. ATF 128 I 240 consid. 3.1.1 p. 248). Par ailleurs, la valeur de rendement ne peut, le cas échéant, être prise en considération que de manière appropriée; elle ne saurait justifier n'importe quel écart avec la valeur vénale (cf. ATF 124 I 145 consid. 6b p. 159 s.). Les cantons ne peuvent ainsi pas prévoir des règles d'évaluation tendant de manière générale à une sur- ou sous-estimation des immeubles, par exemple en instituant un abattement automatique de leur valeur vénale pour en déterminer la valeur fiscale, ou en fondant l'imposition sur un pour-cent de la valeur vénale (cf. ATF 131 I 291 consid. 3.2.2 p. 307 s.; ATF 128 I 240 consid. 3.2.3 et 3.2.4 p. 249 s.; ATF 124 I 145 consid. 6b et 6c p. 159 s.).
3.7 Le canton de Genève a concrétisé ces principes dans la loi sur l'imposition des personnes physiques - impôt sur la fortune (LIPP-III; RSG D 3 13). L'art. 4 LIPP-III précise que la fortune mobilière et immobilière, établie au 31 décembre de l'année pour laquelle l'impôt est dû (al. 1), est en règle générale estimée à sa valeur vénale (al. 2), sous réserve - outre les marchandises (al. 4) - des biens immatériels et de la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) qui sont estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu s'ils font partie de la fortune commerciale du contribuable (al. 3). Les immeubles situés dans le canton sont estimés d'après l'art. 7 LIPP-III qui pose des principes d'évaluation différents selon le type d'immeuble considéré (immeuble locatif [let. a]; immeuble servant exclusivement et directement à l'exploitation d'un commerce [let. b]; immeuble servant à l'exploitation agricole et sylvicole [let. c]; etc.).
Aux termes de l'art. 7 let. a LIPP-III, la valeur des immeubles locatifs est calculée en capitalisant l'état locatif annuel aux taux fixés chaque année par le Conseil d'Etat, sur proposition d'une commission d'experts composée paritairement de représentants de l'administration fiscale et de personnes spécialement qualifiées en matière de propriétés immobilières et désignées par le département. Les taux de capitalisation applicables sont établis sur la base des transactions constatées sur le marché immobilier entre le 1er janvier de l'année précédent l'année fiscale et le 30 juin de l'année fiscale (art. 3 al. 1 du règlement d'application du 19 décembre 2001 de la loi sur l'imposition des personnes physiques-impôt sur la fortune [RIPP-III; RSGD 3 13.01), sous réserve d'exceptions ne concernant pas le cas d'espèce (cf. art. 3 al. 2 RIPP-III). Les taux ainsi déterminés sont énoncés à l'art. 4 RIPP-III pour chaque catégorie d'immeubles visée; il est également tenu compte de l'âge des immeubles qui servent de logements (cf. art. 4 let. a et b RIPP-III).
3.8 Il apparaît ainsi que le principe général prévu à l'art. 14 al. 1 LHID (estimation de la fortune à la valeur vénale/de rendement) a été transposé à l'art. 4 al. 2 LIPP-III, le droit cantonal réservant en outre, dans la ligne des exceptions énumérées à l'art. 14 al. 2 et 3 LHID, des règles fondées sur d'autres principes d'évaluation pour les biens immatériels et la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) relevant de la fortune commerciale (art. 4 al. 3 et 4 LIPP-III) ainsi que pour les immeubles servant à l'exploitation agricole et sylvicole (art. 7 let. c LIPP-III).
En revanche, le législateur cantonal n'a pas fait de distinction, à l'art. 7 LIPP-III, entre l'estimation des immeubles selon que ceux-ci relèvent de la fortune commerciale ou privée d'un contribuable. On ne saurait lui en faire grief puisqu'une telle distinction n'est justement pas prévue par la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale qui contient un silence qualifié sur ce point (cf. supra consid. 3.4-3.5). Le recourant y voit cependant une violation du principe d'égalité entre concurrents directs déduit de la liberté économique (art. 27 Cst.). Il estime en effet qu'une personne exerçant une activité indépendante en raison individuelle, comme lui, est désavantagée en matière d'impôt sur la fortune par rapport à une personne ayant choisi d'exercer la même activité comme salarié au sein d'une société anonyme qui détiendrait les immeubles en son nom et dont elle serait le propriétaire économique. L'argument tombe à faux, la différence de traitement dénoncée étant précisément justifiée par le fait que les contribuables visés ne se trouvent pas dans la même situation: la forme juridique qui encadre leur activité est différente et emporte, en matière d'imposition, des avantages et des inconvénients propres à chaque situation et difficilement comparables; en particulier, au contraire du recourant, l'actionnaire unique d'une société anonyme fait l'objet d'une double imposition économique (cf. OBERSON, op. cit., n. 26 ss ad § 10). Pour le reste, la règle spécifique prévue par le droit cantonal pour évaluer les immeubles locatifs s'insère dans le cadre défini - largement - par l'art. 14 al. 1 LHID: le principe de la capitalisation de l'état locatif inscrit à l'art. 7 let. a LIPP-III renvoie en effet à la valeur de rendement, tandis que la prise en considération, pour déterminer le taux de capitalisation applicable, des transactions constatées sur le marché ou de l'âge des logements (cf. art. 7 let. a LIPP-III en liaison avec l'art. 3 al. 1 et 4 let. a et b RIPP-III) se réfère à des critères qui relèvent plus particulièrement de la valeur vénale.
3.9 En résumé, telle qu'appliquée par les autorités précédentes, la législation cantonale pertinente pour le cas d'espèce est conforme aux exigences posées par la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, au contraire de l'interprétation qu'en propose le recourant, qui ne trouve du reste aucun appui véritable dans le texte de la loi. Pour le surplus, le recourant ne démontre ni même ne prétend que le calcul effectué par le fisc serait entaché d'erreur ou que la valeur fiscale finalement retenue serait objectivement supérieure à la valeur vénale de l'immeuble au sens de l'art. 14 al. 1 LHID.
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Art. 13 al. 1 et art. 14 LHID; règles d'évaluation en matière d'impôt sur la fortune des personnes physiques; imposition d'un immeuble relevant de la fortune commerciale d'un indépendant; législation genevoise. Recevabilité du recours en matière de droit public contre les décisions visées par l'art. 73 al. 1 LHID (consid. 1). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2).
Rapport entre les normes comptables et le droit fiscal (consid. 3.3). Imposition des immeubles compris dans la fortune commerciale des indépendants à leur valeur vénale/de rendement au sens de l'art. 14 al. 1 LHID, à l'exception de leur valeur comptable (consid. 3.4 et 3.5); marge de manoeuvre des cantons pour déterminer cette valeur (consid. 3.6); conformité au droit fédéral de la législation genevoise prévue en la matière (consid. 3.7-3.9).
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administrative law and public international law
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134 II 207
Sachverhalt ab Seite 208
A. est domicilié dans le canton de Genève où il exerce l'activité de régisseur dans une agence immobilière exploitée en raison individuelle; il est à ce titre astreint à tenir une comptabilité. Dans sa déclaration fiscale 2001, il a notamment fait état d'un immeuble locatif relevant de sa fortune commerciale qu'il a annoncé au fisc à sa valeur comptable au 31 décembre 2001, correspondant à son prix d'acquisition d'un montant de 1'805'700 fr.
Par décision sur réclamation du 16 décembre 2004, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale ou le fisc) a imposé l'immeuble susmentionné sur la fortune du contribuable pour un montant de 1'965'706 fr., soit 160'006 fr. de plus que sa valeur comptable. A. a recouru contre cette décision, en faisant valoir que l'immeuble litigieux devait, comme élément de sa fortune commerciale, être imposé à la valeur figurant au bilan de sa société. La Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) l'a débouté de ses conclusions le 7 mai 2007; en bref, elle a jugé que l'immeuble litigieux devait, selon le droit cantonal applicable, être estimé à la valeur capitalisée de l'état locatif annuel selon un taux déterminé chaque année par le Conseil d'Etat.
Par arrêt du 9 octobre 2007, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours formé par le contribuable contre la décision précitée du 7 mai 2007 et a confirmé celle-ci.
A. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité. II soutient que la solution consacrée par le Tribunal administratif viole le droit fédéral et cantonal pertinent et porte atteinte au principe de l'égalité entre concurrents directs. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au fisc pour qu'il émette un nouveau bordereau imposant l'immeuble litigieux à sa valeur comptable.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le présent recours est dirigé contre une décision en matière fiscale rendue en dernière instance cantonale sur la base du droit public fédéral et cantonal; il est dès lors en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF (cf. en particulier les art. 82 let. a et 86 al. 1 let. d LTF), aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. La contestation porte sur un objet réglé au titre 2, chapitre 4 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi fédérale sur l'harmonisation fiscale; cf. infra consid. 3.4), soit l'une des matières visées par l'art. 73 al. 1 LHID; le recours est dès lors également recevable comme recours en matière de droit public en vertu de la disposition précitée (sur le rapport entre la loi sur le Tribunal fédéral et l'art. 73 al. 1 LHID, cf. ATF 134 II 186 consid. 1.3).
Le recourant a manifestement qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF et 73 al. 2 LHID). Dans la mesure où il demande le renvoi de la cause au fisc pour nouvelle décision, ses conclusions ont un caractère réformatoire. Le Tribunal fédéral a toutefois jugé que de telles conclusions sont recevables, car l'art. 73 al. 3 LHID doit céder le pas devant l'art. 107 al. 2 LTF, qui confère au Tribunal fédéral un pouvoir général de réforme quel que soit le recours interjeté devant lui (cf. ATF 134 II 186 consid. 1.5).
Pour le surplus, formé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (cf. art. 42 LTF), le recours est recevable.
2. Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521), les décisions cantonales de dernière instance portant sur une matière réglée dans les titres 2 à 5 et 6, chap. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale (soit le droit cantonal harmonisé) pouvaient faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des art. 97 ss OJ, en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 (RO 1991 p. 1256; cf. ATF 134 II 186 consid. 1.3). Dans ce cadre, le Tribunal fédéral pouvait en principe examiner librement si le droit cantonal harmonisé et son application par les instances cantonales étaient conformes aux dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale. Cependant, si le recours portait sur un point où cette loi laissait une certaine marge de manoeuvre aux cantons, l'interprétation de la loi cantonale n'était examinée que sous l'angle restreint de l'arbitraire, comme en matière de recours de droit public au sens des art. 90 ss OJ (cf. ATF 131 II 710 consid. 1.2 p. 713; ATF 130 II 202 consid. 3.1 p. 205 ss; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60).
Les mêmes principes demeurent applicables pour le recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF. En effet, l'art. 73 LHID constitue, aujourd'hui comme hier, une norme spéciale destinée à permettre au Tribunal fédéral non seulement de vérifier avec un plein pouvoir d'examen la conformité de la législation cantonale à la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, comme le permet d'ailleurs l'art. 95 LTF, mais encore de revoir librement l'application du droit cantonal dans les domaines harmonisés, de manière à assurer la concordance entre les droits cantonaux et la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). Ce n'est que dans les matières que le législateur fédéral a laissées à l'appréciation des cantons que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral se limite à l'arbitraire. Il appartient alors au recourant d'invoquer et de motiver ses griefs conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, c'est-à-dire d'établir en quoi l'application du droit cantonal viole le droit fédéral, qui comprend également le droit constitutionnel.
3.
3.1 Le litige porte sur l'estimation fiscale, au titre de l'impôt sur la fortune des personnes physiques de l'année 2001, d'un immeuble appartenant à la fortune commerciale du recourant qui exerce l'activité de régisseur dans une agence immobilière exploitée en raison individuelle (sur la notion de fortune commerciale, cf. art. 8 al. 2 LHID; ATF 133 II 420 consid. 3 p. 421 ss et les références citées).
3.2 Le recourant soutient que la valeur comptable de l'immeuble litigieux au 31 décembre 2001 est seule déterminante. Il invoque pêle-mêle toutes sortes de dispositions du droit cantonal et fédéral dont on peine, pour certaines d'entre elles, à cerner la pertinence par rapport à l'objet de la démonstration. En particulier, il est sans importance que la détermination du bénéfice net imposable des contribuables tenant une comptabilité en bonne et due forme doive s'effectuer, en vertu de l'art. 3 al. 4 de la loi cantonale du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques-impôt sur le revenu (LIPP- IV; RSG D 3 14), selon les règles applicables aux personnes morales, qui renvoient notamment au compte de pertes et profits et à la notion " d'usage commercial " (cf. art. 12 let. a, e et g de la loi cantonale du 23 septembre 1994 sur l'imposition des personnes morales[LIPM; RSG D 3 15]). Ce renvoi à des normes comptables se limiteen effet clairement, à teneur de la lettre de la loi cantonale précitée, à la détermination du bénéfice net imposable des personnes physiques tenant une comptabilité. La taxation des indépendants suppose en effet, selon la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, de distinguer les revenus provenant de la fortune commerciale des revenus provenant de la fortune privée qui suivent des règles d'imposition différentes (cf. art. 7 al. 4 let. b, art. 8 al. 1 et 2, art. 10 al. 1 let. c LHID). Mais une telle distinction n'existe pas pour l'imposition de la fortune immobilière des indépendants (sur ce point, cf. infra consid. 3.5). Le recourant ne peut donc rien déduire en sa faveur de l'art. 3 al. 4 LIPP-IV et des autres normes cantonales qui concernent l'imposition du revenu auxquelles il renvoie (cf. art. 3 al. 2 LIPP-IV; art. 12 let. j LIPM).
3.3 L'argument principal du recourant se résume ainsi: comme personne physique tenue d'être inscrite au registre du commerce au sens de l'art. 934 al. 1 CO, il a l'obligation, en vertu de l'art. 957 CO, de tenir correctement sa comptabilité, dont il estime qu'elle lie le fisc. Or, l'art. 665 CO lui interdirait d'inscrire au bilan un immeuble pour une valeur supérieure à son prix d'acquisition. Aussi l'immeuble litigieux devrait-il être imposé à sa valeur au bilan au 31 décembre 2001, de 1'805'700 fr., celle-ci correspondant au prix d'acquisition de l'immeuble.
Il est exact qu'en l'absence de lacune matérielle ou d'irrégularité formelle permettant de mettre en doute la force probante d'une comptabilité, celle-ci bénéficie, en principe, d'une présomption d'exactitude à l'égard du fisc selon la jurisprudence (cf. ATF 106 Ib 311 consid. 3c et 3d p. 315 ss). Cette exigence de conformité aux règles comptables n'est toutefois à elle seule pas suffisante pour lier l'autorité fiscale dans un cas d'espèce. Il faut encore que la loi fiscale renvoie expressément aux valeurs comptables, comme c'est en principe le cas pour estimer le bénéfice imposable des personnes morales (cf. ATF 119 Ib 111 consid. 2c p. 114 s.; arrêts 2A.458/2002 du 15 octobre 2004, consid. 4.1; 2A.157/2001 du 11 mars 2002, publié in StE 2002 B 72.13.1 n° 3, consid. 2b) et - sous certaines réserves (cf. art. 3 al. 4 in fine LIPP-IV) - des indépendants (cf. ATF 132 I 175 consid. 2.2 p. 177 s.; ATF 106 Ib 311 consid. 3c et 3d p. 315 ss). Il convient dès lors d'examiner à la lumière du droit fédéral et cantonal pertinent si un tel renvoi existe aussi en matière d'imposition de la fortune immobilière des indépendants.
3.4 Réglé aux art. 13 et 14 LHID (titre 2, chapitre 4 de la loi), l'impôt sur la fortune des personnes physiques a pour objet l'ensemble de la fortune nette (art. 13 al. 1 LHID) qui se détermine selon les règles d'évaluation prévues à l'art. 14 LHID; cette disposition a la teneur suivante:
1. La fortune est estimée à la valeur vénale. Toutefois, la valeur de rendement peut être prise en considération de façon appropriée.
2. Les immeubles affectés à l'agriculture ou à la sylviculture sont estimés à leur valeur de rendement (...).
3. Les biens immatériels et la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) qui font partie de la fortune commerciale du contribuable sont estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu.
3.5 Selon la jurisprudence, les exceptions à la règle prévue à l'art. 14 al. 1 LHID sont énumérées de manière exhaustive à l'art. 14 al. 2 et 3 LHID (cf. ATF 128 I 240 consid. 3.1.1 p. 248; voir aussi rapport du groupe d'experts Cagianut sur l'harmonisation fiscale, in Publications de la Chambre fiduciaire, Zurich 1994, vol. 128, p. 93). Par conséquent, les immeubles non affectés à l'agriculture ou à la sylviculture doivent impérativement être estimés à leur valeur vénale/de rendement au sens de l'art. 14 al. 1 LHID (art. 14 al. 2 LHID a contrario; cf. BARBARA SRAMEK, in Marianne Klöti-Weber/Dave Siegrist/Dieter Weber, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2e éd., Berne 2004, n. 1 ad § 51), même s'ils appartiennent à la fortune commerciale du contribuable (art. 14 al. 3 LHID a contrario; cf. RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2e éd., Zurich 2002, n. 3 ad art. 14 LHID; SRAMEK, op. cit., n. 2 ad § 48 in fine). Autrement dit, qu'un bien immobilier relève de la fortune privée ou commerciale d'une personne physique est sans importance pour son estimation sous l'angle de l'impôt sur la fortune (cf. FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN/HANS ULRICH MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zurich 2006, n. 50 ad § 39; implicitement en ce sens, cf. XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3e éd., Bâle 2007, n. 15 ss ad § 8; SRAMEK, op. cit., n. 5 ad § 51; HEINZ WEIDMANN/BENNO GROSSMANN/RAINER ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 6e éd., Berne 1999, p. 214; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse [impôts directs], 4e éd., Berne 2002, p. 405 s.).
Cette conséquence ne procède pas d'un oubli du législateur fédéral; il s'agit au contraire d'un silence qualifié de sa part (cf. ZIGERLIG/JUD, loc. cit.; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, Lausanne 1998, p. 508). Ce point est confirmé par la récente réforme de l'imposition des entreprises approuvée en votation populaire le 24 février 2008: parmi les nouveautés introduites pour alléger la fiscalité des entreprises de personnes, le législateur n'a en effet modifié les règles d'évaluation de la fortune que sur un point particulier portant sur l'art. 14 al. 3 LHID; il a ainsi décidé que tous les biens mobiliers faisant partie de la fortune commerciale d'un contribuable, y compris les papiers-valeurs, seraient à l'avenir estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu, soit à leur valeur comptable, en raison " de leur lien fonctionnel avec l'activité commerciale de l'entreprise" (cf. Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l'amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements [loisur la réforme des entreprises II], in FF 2005 p. 4469, 4585). En revanche, le législateur a écarté l'idée d'étendre une telle règle d'évaluation aux biens immobiliers faisant partie de la fortune commerciale d'un contribuable pour les motifs suivants: "En raison des règles cantonales particulières régissant l'évaluation des immeubles, le maintien de l'application de l'art. 14 al. 1 LHID dans le cadre de l'évaluation des immeubles commerciaux se justifie pleinement. Les dispositions cantonales d'évaluation des immeubles commerciaux prennent en compte l'affectation de ces immeubles ainsi que l'ensemble des circonstances influant sur la valeur immobilière" (Message précité, p. 4554).
Il découle de ce qui précède que, nonobstant son appartenance à la fortune commerciale d'un contribuable, un bien immobilier doit être estimé conformément à l'art. 14 al. 1 LHID, disposition qui ne comporte aucun renvoi à la valeur comptable. Cette règle d'évaluation fiscale l'emporte donc sur les valeurs déterminées selon les normes comptables reconnues. Contrairement à l'opinion du recourant, l'autorité fiscale n'est dès lors pas liée par la valeur au bilan de l'immeuble litigieux (cf. supra consid. 3.3). Il reste à examiner si la valeur vénale/de rendement de cet immeuble retenue par l'autorité cantonale est conforme à l'art. 14 al. 1 LHID.
3.6 La loi fédérale sur l'harmonisation fiscale ne prescrit pas au législateur cantonal une méthode d'évaluation précise pour déterminer cette valeur. Les cantons disposent donc en la matière d'une marge de manoeuvre importante pour élaborer et appliquer leur réglementation, aussi bien dans le choix de la méthode de calcul applicable que pour déterminer, vu le caractère potestatif de l'art. 14 al. 1, 2e phrase LHID, dans quelle mesure le rendement doit être pris en considération dans l'estimation. Il faut cependant préciser qu'à l'exception des immeubles affectés à l'agriculture ou à la sylviculture (cf. art. 14 al. 2 LHID), l'évaluation ne saurait se faire à l'aune du seul critère du rendement, sans prise en compte de la valeur vénale du bien considéré (cf. ATF 128 I 240 consid. 3.1.1 p. 248). Par ailleurs, la valeur de rendement ne peut, le cas échéant, être prise en considération que de manière appropriée; elle ne saurait justifier n'importe quel écart avec la valeur vénale (cf. ATF 124 I 145 consid. 6b p. 159 s.). Les cantons ne peuvent ainsi pas prévoir des règles d'évaluation tendant de manière générale à une sur- ou sous-estimation des immeubles, par exemple en instituant un abattement automatique de leur valeur vénale pour en déterminer la valeur fiscale, ou en fondant l'imposition sur un pour-cent de la valeur vénale (cf. ATF 131 I 291 consid. 3.2.2 p. 307 s.; ATF 128 I 240 consid. 3.2.3 et 3.2.4 p. 249 s.; ATF 124 I 145 consid. 6b et 6c p. 159 s.).
3.7 Le canton de Genève a concrétisé ces principes dans la loi sur l'imposition des personnes physiques - impôt sur la fortune (LIPP-III; RSG D 3 13). L'art. 4 LIPP-III précise que la fortune mobilière et immobilière, établie au 31 décembre de l'année pour laquelle l'impôt est dû (al. 1), est en règle générale estimée à sa valeur vénale (al. 2), sous réserve - outre les marchandises (al. 4) - des biens immatériels et de la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) qui sont estimés à la valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu s'ils font partie de la fortune commerciale du contribuable (al. 3). Les immeubles situés dans le canton sont estimés d'après l'art. 7 LIPP-III qui pose des principes d'évaluation différents selon le type d'immeuble considéré (immeuble locatif [let. a]; immeuble servant exclusivement et directement à l'exploitation d'un commerce [let. b]; immeuble servant à l'exploitation agricole et sylvicole [let. c]; etc.).
Aux termes de l'art. 7 let. a LIPP-III, la valeur des immeubles locatifs est calculée en capitalisant l'état locatif annuel aux taux fixés chaque année par le Conseil d'Etat, sur proposition d'une commission d'experts composée paritairement de représentants de l'administration fiscale et de personnes spécialement qualifiées en matière de propriétés immobilières et désignées par le département. Les taux de capitalisation applicables sont établis sur la base des transactions constatées sur le marché immobilier entre le 1er janvier de l'année précédent l'année fiscale et le 30 juin de l'année fiscale (art. 3 al. 1 du règlement d'application du 19 décembre 2001 de la loi sur l'imposition des personnes physiques-impôt sur la fortune [RIPP-III; RSGD 3 13.01), sous réserve d'exceptions ne concernant pas le cas d'espèce (cf. art. 3 al. 2 RIPP-III). Les taux ainsi déterminés sont énoncés à l'art. 4 RIPP-III pour chaque catégorie d'immeubles visée; il est également tenu compte de l'âge des immeubles qui servent de logements (cf. art. 4 let. a et b RIPP-III).
3.8 Il apparaît ainsi que le principe général prévu à l'art. 14 al. 1 LHID (estimation de la fortune à la valeur vénale/de rendement) a été transposé à l'art. 4 al. 2 LIPP-III, le droit cantonal réservant en outre, dans la ligne des exceptions énumérées à l'art. 14 al. 2 et 3 LHID, des règles fondées sur d'autres principes d'évaluation pour les biens immatériels et la fortune mobilière (à l'exception des papiers-valeurs) relevant de la fortune commerciale (art. 4 al. 3 et 4 LIPP-III) ainsi que pour les immeubles servant à l'exploitation agricole et sylvicole (art. 7 let. c LIPP-III).
En revanche, le législateur cantonal n'a pas fait de distinction, à l'art. 7 LIPP-III, entre l'estimation des immeubles selon que ceux-ci relèvent de la fortune commerciale ou privée d'un contribuable. On ne saurait lui en faire grief puisqu'une telle distinction n'est justement pas prévue par la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale qui contient un silence qualifié sur ce point (cf. supra consid. 3.4-3.5). Le recourant y voit cependant une violation du principe d'égalité entre concurrents directs déduit de la liberté économique (art. 27 Cst.). Il estime en effet qu'une personne exerçant une activité indépendante en raison individuelle, comme lui, est désavantagée en matière d'impôt sur la fortune par rapport à une personne ayant choisi d'exercer la même activité comme salarié au sein d'une société anonyme qui détiendrait les immeubles en son nom et dont elle serait le propriétaire économique. L'argument tombe à faux, la différence de traitement dénoncée étant précisément justifiée par le fait que les contribuables visés ne se trouvent pas dans la même situation: la forme juridique qui encadre leur activité est différente et emporte, en matière d'imposition, des avantages et des inconvénients propres à chaque situation et difficilement comparables; en particulier, au contraire du recourant, l'actionnaire unique d'une société anonyme fait l'objet d'une double imposition économique (cf. OBERSON, op. cit., n. 26 ss ad § 10). Pour le reste, la règle spécifique prévue par le droit cantonal pour évaluer les immeubles locatifs s'insère dans le cadre défini - largement - par l'art. 14 al. 1 LHID: le principe de la capitalisation de l'état locatif inscrit à l'art. 7 let. a LIPP-III renvoie en effet à la valeur de rendement, tandis que la prise en considération, pour déterminer le taux de capitalisation applicable, des transactions constatées sur le marché ou de l'âge des logements (cf. art. 7 let. a LIPP-III en liaison avec l'art. 3 al. 1 et 4 let. a et b RIPP-III) se réfère à des critères qui relèvent plus particulièrement de la valeur vénale.
3.9 En résumé, telle qu'appliquée par les autorités précédentes, la législation cantonale pertinente pour le cas d'espèce est conforme aux exigences posées par la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, au contraire de l'interprétation qu'en propose le recourant, qui ne trouve du reste aucun appui véritable dans le texte de la loi. Pour le surplus, le recourant ne démontre ni même ne prétend que le calcul effectué par le fisc serait entaché d'erreur ou que la valeur fiscale finalement retenue serait objectivement supérieure à la valeur vénale de l'immeuble au sens de l'art. 14 al. 1 LHID.
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Art. 13 cpv. 1 e art. 14 LAID; regole di valutazione in materia d'imposta sulla sostanza delle persone fisiche; imposizione di un immobile appartenente alla sostanza commerciale di un indipendente; legislazione ginevrina. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico contro le decisioni contemplate dall'art. 73 cpv. 1 LAID (consid. 1). Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 2).
Relazione tra le disposizioni contabili e il diritto fiscale (consid. 3.3). Imposizione degli immobili appartenenti alla sostanza commerciale degli indipendenti al loro valore venale/reddituale ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LAID, ad eccezione del loro valore contabile (consid. 3.4 e 3.5); margine di manovra dei Cantoni per stabilire questo valore (consid. 3.6); conformità al diritto federale della legislazione ginevrina determinante in materia (consid. 3.7-3.9).
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Sachverhalt ab Seite 218
Il 29 novembre 2004 il Consiglio comunale di Monteggio ha adottato una variante del piano regolatore che prevede un ampio comparto destinato alla realizzazione di un campo da golf d'interesse cantonale in località "La Pampa", su una superficie estesa e pianeggiante finora di carattere agricolo. La variante è costituita da una zona denominata "zona agricola SAC (golf)" di circa 315'000 m2, destinata ad ospitare il terreno da gioco di 9 buche, e da una zona denominata "zona privata d'interesse pubblico (golf)" di circa 11'000 m2, destinata alla realizzazione di clubhouse, magazzini, infrastrutture legate alla pratica del golf e posteggi. Il comparto oggetto della variante figura nel piano direttore cantonale quale superficie idonea all'avvicendamento delle colture (SAC) e quale ubicazione prevista per un campo da golf di interesse cantonale.
Con risoluzione del 4 aprile 2006 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha approvato la variante del piano regolatore, respingendo nel contempo il ricorso presentato da B., agricoltore e proprietario di fondi vicini o interessati dalla variante pianificatoria e gestiti dalla sua azienda agricola.
Adito da B., con sentenza dell'11 giugno 2007 il Tribunale cantonale amministrativo ne ha accolto il ricorso e ha annullato la risoluzione governativa di approvazione della variante pianificatoria. La Corte cantonale ha ritenuto la zona riservata alla pratica del golf di per sé ancora compatibile con l'area SAC, in considerazione segnatamente dell'obbligo di ripristinare entro due anni l'utilizzazione agricola in caso di abbandono dell'attività golfistica. Ha tuttavia ravvisato una mancata preliminare ponderazione degli interessi toccati.
A. AG, proprietaria della maggior parte dei fondi inclusi nel comparto interessato dalla variante e promotrice del progetto di campo da golf, impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale.
Il ricorso è stato respinto in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Confederazione, Cantoni e Comuni provvedono affinché il suolo sia utilizzato con misura (art. 1 cpv. 1 LPT; RS 700). Essi sostengono con misure pianificatorie in particolare gli sforzi intesi a proteggere le basi naturali della vita, come il suolo, l'aria, l'acqua, il bosco e il paesaggio (art. 1 cpv. 2 lett. a LPT) ed a garantire una sufficiente base di approvvigionamento del Paese (art. 1 cpv. 2 lett. d LPT). Le autorità incaricate di compiti pianificatori sono tenute a rispettare il paesaggio ed in particolare a mantenere per l'agricoltura sufficienti superfici coltive idonee (art. 3 cpv. 2 lett. a LPT).
Le superfici per l'avvicendamento delle colture (SAC) sono parte dei territori idonei all'agricoltura (art. 6 cpv. 2 lett. a LPT); esse sono costituite dalle superfici coltive idonee, comprendenti soprattutto i campi, i prati artificiali in rotazione, come pure i prati naturali confacenti alla campicoltura, e sono assicurate con provvedimenti della pianificazione del territorio (art. 26 cpv. 1 OPT; RS 700.1). Un'estensione totale minima delle SAC è necessaria onde assicurare, in periodi perturbati, una base sufficiente per l'approvvigionamento del Paese ai sensi del piano di alimentazione (art. 26 cpv. 3 OPT). Sulla base dell'art. 29 OPT, la Confederazione ha fissato nel piano settoriale per l'avvicendamento delle colture, dell'8 aprile 1992, l'estensione totale minima delle SAC e la relativa ripartizione tra i Cantoni, stabilendo per il Cantone Ticino una quota minima di 3'500 ettari (FF 1992 II 1396). L'art. 30 OPT impone ai Cantoni di provvedere affinché le SAC siano attribuite alle zone agricole (cpv. 1) e di garantire che la loro quota di estensione minima sia assicurata costantemente (cpv. 2).
3.2 Secondo la scheda di coordinamento 3.1 del piano direttore cantonale, l'area SAC reperita dal Cantone Ticino ammonta a 4'331 ettari. Questa superficie è stata tuttavia determinata prima del decreto del Consiglio federale dell'8 aprile 1992 e comprende anche 835 et tari all'interno del catasto viticolo, non computate dal piano settoriale della Confederazione (cfr. sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del 28 settembre 2006, consid. 4.2.1, pubblicata in: Rivista ticinese di diritto [RtiD] 2007 I n. 30 pag. 133 segg.). Secondo il rapporto dell'Ufficio federale dello sviluppo territoriale (ARE) del 2003 (Dix ans de plan sectoriel des surfaces d'assolement [...], pag. 39 seg. e 42), il Cantone Ticino figura tra i Cantoni che non possono più garantire la propria quota SAC, la quale è oltretutto anche interessata dalla realizzazione di infrastrutture viarie importanti, quali la nuova trasversale ferroviaria alpina (cfr. sentenze 1E.22/2005 del 21 aprile 2006 e 1E.18/2005 del 26 giugno 2006, pubblicate in: RtiD 2006 II n. 34 e 35). La limitata disponibilità di riserve di area SAC riduce la possibilità di eventuali compensazioni e deve quindi essere considerata nella pianificazione di nuove zone in tali comparti.
3.3 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, deve essere attribuita un'importanza rilevante alla tutela dei terreni coltivi e alla garanzia delle superfici per l'avvicendamento delle colture (DTF 115 Ia 350 consid. 3f/bb; DTF 114 Ia 371 consid. 5d). Tuttavia, non è di principio escluso che le superfici per l'avvicendamento delle colture possano anche essere prese in considerazione per un'utilizzazione diversa da quella agricola, se risulti giustificata da interessi preponderanti (cfr. sentenza 1A.318/1996 del 15 novembre 1999, consid. 10b non pubblicato in DTF 125 II 643; sentenza 1A.45/2001 del 20 settembre 2001, consid. 7a, pubblicata in: RDAT 2002 I n. 56 pag. 362 segg.). Occorre al riguardo una ponderazione completa di tutti gli interessi privati e pubblici in causa (art. 3 OPT), tenendo altresì conto che deve essere costantemente assicurata la quota minima di SAC attribuita al Cantone (art. 30 cpv. 2 OPT). Deve quindi essere delucidato quale sia l'incidenza del nuovo azzonamento sulla superficie per l'avvicendamento colturale e in quale misura l'area interessata può essere ricoltivata in caso di necessità di approvvigionamento (cfr. sentenza 1P.563/1991 del 27 maggio 1992, consid. 4a). È pure d'uopo esaminare la possibilità di una compensazione della SAC persa a causa di un'utilizzazione estranea all'agricoltura, in particolare quando la quota di superficie minima prevista dal diritto federale è garantita soltanto di misura o addirittura non è nemmeno raggiunta (DTF 114 Ia 371 consid. 5d pag. 376; sentenza 1A.19/2007 del 2 aprile 2008, consid. 5.2).
4.
4.1 In concreto, la variante di piano regolatore prevede l'esclusione dalla zona agricola di una superficie di oltre 31 ettari per destinarla a un campo da golf di 9 buche e relativi impianti accessori. Si tratta di un comprensorio ampio e pianeggiante, molto idoneo alla campicoltura secondo il catasto delle idoneità agricole. La sottrazione dal comparto agricolo di un settore così vasto e pregiato, che si presta particolarmente bene allo sfruttamento agricolo, deve essere giustificata da motivi preponderanti. La modifica pianificatoria litigiosa presuppone quindi una ponderazione accurata e globale degli interessi toccati, in cui rientra pure l'accertamento della portata dell'incidenza sull'area SAC e le conseguenze sotto il profilo dell'estensione minima attribuita al Cantone (cfr. sentenza 1P.563/1991, citata, consid. 4a e b).
4.2 Al riguardo, la Corte cantonale ha ritenuto indistintamente l'intera superficie riservata al terreno da gioco compatibile con l'area SAC, essendo assicurata, in caso di cessazione dell'attività golfistica, la possibilità di una riconversione agricola in tempi brevi. Tuttavia, la costruzione e l'esercizio di un campo da golf comportano interventi incisivi su talune parti del suolo, che possono impedire o rendere difficoltosa una ricoltivazione delle superfici colpite (cfr. DTF 111 Ib 116 consid. 3c/cc pag. 123; sentenza 1P.563/1991, citata, consid. 4a; SERGIO BIANCHI, Campi da golf e loro realizzazione nel territorio ticinese, in: Giurisdizione costituzionale e giurisdizione amministrativa, Zurigo 1992, pag. 135 seg.; THOMAS WIDMER DREIFUSS, Planung und Realisierung von Sportanlagen, tesi Zurigo 2002, pag. 30).
Secondo il "Piano settoriale 'superfici per l'avvicendamento delle colture' (SAC), Guida 2006" (in seguito: Guida) dell'ARE (pag. 10), di regola le superfici utilizzate per i campi da golf non possono essere conteggiate nelle SAC. Nella quota di superficie cantonale possono essere computate soltanto le parti dei campi da golf in cui può essere comprovato il rispetto permanente dei criteri qualitativi. Le superfici fortemente alterate o danneggiate dalla costruzione del campo da golf o quelle create ex novo vanno trattate come superfici di ricoltivazione. Quest'ultime possono essere computate nelle SAC solamente dopo la conclusione dei provvedimenti di ricoltivazione, di regola non prima di quattro anni, a condizione che siano conformi ai criteri qualitativi. L'ARE rileva nondimeno che il reperimento di un quantitativo di humus sufficiente per ripristinare la fertilità del suolo di una superficie così estesa appare molto difficile e non sarebbe finora mai avvenuto (cfr. sentenza 1A.19/2007, citata, consid. 6.4).
4.3 Nella fattispecie, la parte di superficie per l'avvicendamento delle colture che verrebbe persa a seguito degli interventi e delle trasformazioni del terreno nel comparto destinato al campo da gioco non è stata accertata. Né è stato delucidato e considerato nelle decisioni delle autorità preposte alla pianificazione in quale misura le superfici alterate possono essere ricoltivate. Come esposto, in seguito alla costruzione dell'impianto da golf, una parte non trascurabile del terreno non adempirebbe infatti più le esigenze dell'area SAC, sia per l'alterazione della struttura del suolo sia per le eventuali dimensioni ridotte e le forme inadeguate delle superfici rimanenti (cfr. Guida, pag. 15). Affinché la ponderazione degli interessi possa essere eseguita in modo completo e con cognizione di causa, occorre infatti chiarire e considerare già in sede pianificatoria questi aspetti, valutandoli nel contesto della quota di estensione minima attribuita al Cantone. Ciò in particolare, ove si consideri l'esaurimento o quantomeno la scarsa disponibilità di riserve di queste aree, oltre alla generale diminuzione della superficie agricola utile nel Cantone Ticino durante l'ultimo decennio (cfr. "Revisione del Piano direttore cantonale, Rapporto esplicativo 2007", pag. 42 e 53).
4.4 La ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto ravvisato dalla Corte cantonale, gli interessi dell'agricoltura sarebbero stati presi in considerazione sia dal Comune di Monteggio sia dal Consiglio di Stato. Richiama al riguardo un rapporto dell'agosto 1997 e una verifica di fattibilità del luglio 1998 del Gruppo promotore Valle della Tresa, oltre a un rapporto preliminare sull'impatto ambientale fatto allestire nel maggio 2004. La ponderazione degli interessi deve tuttavia essere eseguita dalle autorità incaricate dei compiti pianificatori e deve essere addotta nella motivazione delle loro decisioni (cfr. art. 3 OPT). In concreto, il Comune si è limitato nel rapporto di pianificazione a ritenere la variante litigiosa come generalmente compatibile con la superficie per l'avvicendamento delle colture e ad accennare a un cambiamento auspicabile nell'orientamento economico della regione. Nella risoluzione di approvazione, il Consiglio di Stato ha parimenti ammesso tale compatibilità, stabilendo l'ammontare del contributo pecuniario sostitutivo per la diminuzione dell'area agricola corrispondente alla superficie di 5'500 m2 destinata ai posteggi. Premesso che, come visto, un computo indifferenziato di tutta la superficie del campo da golf nella SAC non è conforme ai criteri esposti, non risulta in tali circostanze che gli interessi legati al mantenimento di sufficienti superfici coltive idonee per l'agricoltura (cfr. art. 3 cpv. 2 lett. a LPT) siano stati soppesati in modo appropriato dal Governo e dal Comune, che non hanno addotto nelle loro decisioni i motivi per cui dovrebbero essere inferiori rispetto a quelli che giustificherebbero la realizzazione di un campo da golf.
D'altra parte, secondo i documenti del Gruppo promotore Valle della Tresa citati dalla ricorrente, il comparto oggetto della variante è costituito dai migliori terreni agricoli del Malcantone. Essi sono stati ricavati da un intervento di bonifica, presentano una buona fertilità e si prestano molto bene alla campicoltura. Il settore primario impiegherebbe 42 persone domiciliate nella regione, distribuite su una quindicina di aziende agricole, mentre il progettato campo da golf comporterebbe la sottrazione del 18 % delle attuali aree agricole e la soppressione di un'azienda che occupa dalle tre alle quattro persone. Nella misura in cui fossero accertate, queste constatazioni si contrappongono all'interesse a realizzare il campo da golf e dovranno quindi, dandosene il caso, essere valutate nel contesto della ponderazione globale degli interessi. In tale ambito dovrà pure essere chiarita la portata dell'incidenza del progetto sull'estensione dell'area SAC (cfr. consid. 4.1-4.3). A ragione la Corte cantonale ha pertanto annullato la risoluzione governativa di approvazione della variante ravvisando una palese violazione dell'art. 3 OPT.
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Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG, Art. 3 und 26 ff. RPV; Erstellung eines Golfplatzes auf einer Fruchtfolgefläche. Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, Fruchtfolgeflächen für eine nichtlandwirtschaftliche Nutzung in Betracht zu ziehen, sofern eine solche durch überwiegende Interessen gerechtfertigt ist. Erforderlich ist, dass sämtliche Interessen gegeneinander abgewogen werden und die Pflicht des Kantons mitberücksichtigt wird, gesamthaft jederzeit den Mindestumfang der ihm zugewiesenen Fruchtfolgefläche zu gewährleisten (E. 3.3).
Die Errichtung eines Golfplatzes auf einer Fruchtfolgefläche beeinträchtigt die Fruchtbarkeit des Bodens in erheblichem Ausmasse in einem weiteren Gebiet. Deshalb können der Fruchtfolgefläche nur jene Flächen zugerechnet werden, welche die qualitativen Kriterien hierfür tatsächlich erfüllen (E. 4.1 und 4.2).
Im vorliegenden Fall haben die zuständigen Behörden den Verlust an Fruchtfolgeflächen und die Interessen der Landwirtschaft nicht hinreichend gewichtet (E. 4.3 und 4.4).
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Il 29 novembre 2004 il Consiglio comunale di Monteggio ha adottato una variante del piano regolatore che prevede un ampio comparto destinato alla realizzazione di un campo da golf d'interesse cantonale in località "La Pampa", su una superficie estesa e pianeggiante finora di carattere agricolo. La variante è costituita da una zona denominata "zona agricola SAC (golf)" di circa 315'000 m2, destinata ad ospitare il terreno da gioco di 9 buche, e da una zona denominata "zona privata d'interesse pubblico (golf)" di circa 11'000 m2, destinata alla realizzazione di clubhouse, magazzini, infrastrutture legate alla pratica del golf e posteggi. Il comparto oggetto della variante figura nel piano direttore cantonale quale superficie idonea all'avvicendamento delle colture (SAC) e quale ubicazione prevista per un campo da golf di interesse cantonale.
Con risoluzione del 4 aprile 2006 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha approvato la variante del piano regolatore, respingendo nel contempo il ricorso presentato da B., agricoltore e proprietario di fondi vicini o interessati dalla variante pianificatoria e gestiti dalla sua azienda agricola.
Adito da B., con sentenza dell'11 giugno 2007 il Tribunale cantonale amministrativo ne ha accolto il ricorso e ha annullato la risoluzione governativa di approvazione della variante pianificatoria. La Corte cantonale ha ritenuto la zona riservata alla pratica del golf di per sé ancora compatibile con l'area SAC, in considerazione segnatamente dell'obbligo di ripristinare entro due anni l'utilizzazione agricola in caso di abbandono dell'attività golfistica. Ha tuttavia ravvisato una mancata preliminare ponderazione degli interessi toccati.
A. AG, proprietaria della maggior parte dei fondi inclusi nel comparto interessato dalla variante e promotrice del progetto di campo da golf, impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale.
Il ricorso è stato respinto in quanto ammissibile.
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Dai considerandi:
3.
3.1 Confederazione, Cantoni e Comuni provvedono affinché il suolo sia utilizzato con misura (art. 1 cpv. 1 LPT; RS 700). Essi sostengono con misure pianificatorie in particolare gli sforzi intesi a proteggere le basi naturali della vita, come il suolo, l'aria, l'acqua, il bosco e il paesaggio (art. 1 cpv. 2 lett. a LPT) ed a garantire una sufficiente base di approvvigionamento del Paese (art. 1 cpv. 2 lett. d LPT). Le autorità incaricate di compiti pianificatori sono tenute a rispettare il paesaggio ed in particolare a mantenere per l'agricoltura sufficienti superfici coltive idonee (art. 3 cpv. 2 lett. a LPT).
Le superfici per l'avvicendamento delle colture (SAC) sono parte dei territori idonei all'agricoltura (art. 6 cpv. 2 lett. a LPT); esse sono costituite dalle superfici coltive idonee, comprendenti soprattutto i campi, i prati artificiali in rotazione, come pure i prati naturali confacenti alla campicoltura, e sono assicurate con provvedimenti della pianificazione del territorio (art. 26 cpv. 1 OPT; RS 700.1). Un'estensione totale minima delle SAC è necessaria onde assicurare, in periodi perturbati, una base sufficiente per l'approvvigionamento del Paese ai sensi del piano di alimentazione (art. 26 cpv. 3 OPT). Sulla base dell'art. 29 OPT, la Confederazione ha fissato nel piano settoriale per l'avvicendamento delle colture, dell'8 aprile 1992, l'estensione totale minima delle SAC e la relativa ripartizione tra i Cantoni, stabilendo per il Cantone Ticino una quota minima di 3'500 ettari (FF 1992 II 1396). L'art. 30 OPT impone ai Cantoni di provvedere affinché le SAC siano attribuite alle zone agricole (cpv. 1) e di garantire che la loro quota di estensione minima sia assicurata costantemente (cpv. 2).
3.2 Secondo la scheda di coordinamento 3.1 del piano direttore cantonale, l'area SAC reperita dal Cantone Ticino ammonta a 4'331 ettari. Questa superficie è stata tuttavia determinata prima del decreto del Consiglio federale dell'8 aprile 1992 e comprende anche 835 et tari all'interno del catasto viticolo, non computate dal piano settoriale della Confederazione (cfr. sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del 28 settembre 2006, consid. 4.2.1, pubblicata in: Rivista ticinese di diritto [RtiD] 2007 I n. 30 pag. 133 segg.). Secondo il rapporto dell'Ufficio federale dello sviluppo territoriale (ARE) del 2003 (Dix ans de plan sectoriel des surfaces d'assolement [...], pag. 39 seg. e 42), il Cantone Ticino figura tra i Cantoni che non possono più garantire la propria quota SAC, la quale è oltretutto anche interessata dalla realizzazione di infrastrutture viarie importanti, quali la nuova trasversale ferroviaria alpina (cfr. sentenze 1E.22/2005 del 21 aprile 2006 e 1E.18/2005 del 26 giugno 2006, pubblicate in: RtiD 2006 II n. 34 e 35). La limitata disponibilità di riserve di area SAC riduce la possibilità di eventuali compensazioni e deve quindi essere considerata nella pianificazione di nuove zone in tali comparti.
3.3 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, deve essere attribuita un'importanza rilevante alla tutela dei terreni coltivi e alla garanzia delle superfici per l'avvicendamento delle colture (DTF 115 Ia 350 consid. 3f/bb; DTF 114 Ia 371 consid. 5d). Tuttavia, non è di principio escluso che le superfici per l'avvicendamento delle colture possano anche essere prese in considerazione per un'utilizzazione diversa da quella agricola, se risulti giustificata da interessi preponderanti (cfr. sentenza 1A.318/1996 del 15 novembre 1999, consid. 10b non pubblicato in DTF 125 II 643; sentenza 1A.45/2001 del 20 settembre 2001, consid. 7a, pubblicata in: RDAT 2002 I n. 56 pag. 362 segg.). Occorre al riguardo una ponderazione completa di tutti gli interessi privati e pubblici in causa (art. 3 OPT), tenendo altresì conto che deve essere costantemente assicurata la quota minima di SAC attribuita al Cantone (art. 30 cpv. 2 OPT). Deve quindi essere delucidato quale sia l'incidenza del nuovo azzonamento sulla superficie per l'avvicendamento colturale e in quale misura l'area interessata può essere ricoltivata in caso di necessità di approvvigionamento (cfr. sentenza 1P.563/1991 del 27 maggio 1992, consid. 4a). È pure d'uopo esaminare la possibilità di una compensazione della SAC persa a causa di un'utilizzazione estranea all'agricoltura, in particolare quando la quota di superficie minima prevista dal diritto federale è garantita soltanto di misura o addirittura non è nemmeno raggiunta (DTF 114 Ia 371 consid. 5d pag. 376; sentenza 1A.19/2007 del 2 aprile 2008, consid. 5.2).
4.
4.1 In concreto, la variante di piano regolatore prevede l'esclusione dalla zona agricola di una superficie di oltre 31 ettari per destinarla a un campo da golf di 9 buche e relativi impianti accessori. Si tratta di un comprensorio ampio e pianeggiante, molto idoneo alla campicoltura secondo il catasto delle idoneità agricole. La sottrazione dal comparto agricolo di un settore così vasto e pregiato, che si presta particolarmente bene allo sfruttamento agricolo, deve essere giustificata da motivi preponderanti. La modifica pianificatoria litigiosa presuppone quindi una ponderazione accurata e globale degli interessi toccati, in cui rientra pure l'accertamento della portata dell'incidenza sull'area SAC e le conseguenze sotto il profilo dell'estensione minima attribuita al Cantone (cfr. sentenza 1P.563/1991, citata, consid. 4a e b).
4.2 Al riguardo, la Corte cantonale ha ritenuto indistintamente l'intera superficie riservata al terreno da gioco compatibile con l'area SAC, essendo assicurata, in caso di cessazione dell'attività golfistica, la possibilità di una riconversione agricola in tempi brevi. Tuttavia, la costruzione e l'esercizio di un campo da golf comportano interventi incisivi su talune parti del suolo, che possono impedire o rendere difficoltosa una ricoltivazione delle superfici colpite (cfr. DTF 111 Ib 116 consid. 3c/cc pag. 123; sentenza 1P.563/1991, citata, consid. 4a; SERGIO BIANCHI, Campi da golf e loro realizzazione nel territorio ticinese, in: Giurisdizione costituzionale e giurisdizione amministrativa, Zurigo 1992, pag. 135 seg.; THOMAS WIDMER DREIFUSS, Planung und Realisierung von Sportanlagen, tesi Zurigo 2002, pag. 30).
Secondo il "Piano settoriale 'superfici per l'avvicendamento delle colture' (SAC), Guida 2006" (in seguito: Guida) dell'ARE (pag. 10), di regola le superfici utilizzate per i campi da golf non possono essere conteggiate nelle SAC. Nella quota di superficie cantonale possono essere computate soltanto le parti dei campi da golf in cui può essere comprovato il rispetto permanente dei criteri qualitativi. Le superfici fortemente alterate o danneggiate dalla costruzione del campo da golf o quelle create ex novo vanno trattate come superfici di ricoltivazione. Quest'ultime possono essere computate nelle SAC solamente dopo la conclusione dei provvedimenti di ricoltivazione, di regola non prima di quattro anni, a condizione che siano conformi ai criteri qualitativi. L'ARE rileva nondimeno che il reperimento di un quantitativo di humus sufficiente per ripristinare la fertilità del suolo di una superficie così estesa appare molto difficile e non sarebbe finora mai avvenuto (cfr. sentenza 1A.19/2007, citata, consid. 6.4).
4.3 Nella fattispecie, la parte di superficie per l'avvicendamento delle colture che verrebbe persa a seguito degli interventi e delle trasformazioni del terreno nel comparto destinato al campo da gioco non è stata accertata. Né è stato delucidato e considerato nelle decisioni delle autorità preposte alla pianificazione in quale misura le superfici alterate possono essere ricoltivate. Come esposto, in seguito alla costruzione dell'impianto da golf, una parte non trascurabile del terreno non adempirebbe infatti più le esigenze dell'area SAC, sia per l'alterazione della struttura del suolo sia per le eventuali dimensioni ridotte e le forme inadeguate delle superfici rimanenti (cfr. Guida, pag. 15). Affinché la ponderazione degli interessi possa essere eseguita in modo completo e con cognizione di causa, occorre infatti chiarire e considerare già in sede pianificatoria questi aspetti, valutandoli nel contesto della quota di estensione minima attribuita al Cantone. Ciò in particolare, ove si consideri l'esaurimento o quantomeno la scarsa disponibilità di riserve di queste aree, oltre alla generale diminuzione della superficie agricola utile nel Cantone Ticino durante l'ultimo decennio (cfr. "Revisione del Piano direttore cantonale, Rapporto esplicativo 2007", pag. 42 e 53).
4.4 La ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto ravvisato dalla Corte cantonale, gli interessi dell'agricoltura sarebbero stati presi in considerazione sia dal Comune di Monteggio sia dal Consiglio di Stato. Richiama al riguardo un rapporto dell'agosto 1997 e una verifica di fattibilità del luglio 1998 del Gruppo promotore Valle della Tresa, oltre a un rapporto preliminare sull'impatto ambientale fatto allestire nel maggio 2004. La ponderazione degli interessi deve tuttavia essere eseguita dalle autorità incaricate dei compiti pianificatori e deve essere addotta nella motivazione delle loro decisioni (cfr. art. 3 OPT). In concreto, il Comune si è limitato nel rapporto di pianificazione a ritenere la variante litigiosa come generalmente compatibile con la superficie per l'avvicendamento delle colture e ad accennare a un cambiamento auspicabile nell'orientamento economico della regione. Nella risoluzione di approvazione, il Consiglio di Stato ha parimenti ammesso tale compatibilità, stabilendo l'ammontare del contributo pecuniario sostitutivo per la diminuzione dell'area agricola corrispondente alla superficie di 5'500 m2 destinata ai posteggi. Premesso che, come visto, un computo indifferenziato di tutta la superficie del campo da golf nella SAC non è conforme ai criteri esposti, non risulta in tali circostanze che gli interessi legati al mantenimento di sufficienti superfici coltive idonee per l'agricoltura (cfr. art. 3 cpv. 2 lett. a LPT) siano stati soppesati in modo appropriato dal Governo e dal Comune, che non hanno addotto nelle loro decisioni i motivi per cui dovrebbero essere inferiori rispetto a quelli che giustificherebbero la realizzazione di un campo da golf.
D'altra parte, secondo i documenti del Gruppo promotore Valle della Tresa citati dalla ricorrente, il comparto oggetto della variante è costituito dai migliori terreni agricoli del Malcantone. Essi sono stati ricavati da un intervento di bonifica, presentano una buona fertilità e si prestano molto bene alla campicoltura. Il settore primario impiegherebbe 42 persone domiciliate nella regione, distribuite su una quindicina di aziende agricole, mentre il progettato campo da golf comporterebbe la sottrazione del 18 % delle attuali aree agricole e la soppressione di un'azienda che occupa dalle tre alle quattro persone. Nella misura in cui fossero accertate, queste constatazioni si contrappongono all'interesse a realizzare il campo da golf e dovranno quindi, dandosene il caso, essere valutate nel contesto della ponderazione globale degli interessi. In tale ambito dovrà pure essere chiarita la portata dell'incidenza del progetto sull'estensione dell'area SAC (cfr. consid. 4.1-4.3). A ragione la Corte cantonale ha pertanto annullato la risoluzione governativa di approvazione della variante ravvisando una palese violazione dell'art. 3 OPT.
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it
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Art. 3 al. 2 let. a LAT, art. 3 et 26 ss OAT; réalisation d'un terrain de golf sur une surface d'assolement. Il n'est en principe pas exclu d'envisager une utilisation autre qu'agricole des surfaces d'assolement dans la mesure où des intérêts prépondérants le justifient. Il faut cependant procéder à une pesée de tous les intérêts en présence et tenir compte de l'obligation du canton de garantir de façon durable sa part de la surface totale minimale d'assolement (consid. 3.3).
La réalisation d'un parcours de golf sur une surface d'assolement porte fortement préjudice à la fertilité du sol sur une vaste partie du terrain. C'est pourquoi seules les superficies qui répondent de façon durable aux critères qualitatifs posés pour les surfaces d'assolement peuvent être comptées comme telles (consid. 4.1 et 4.2).
En l'espèce, les autorités en charge de la planification n'ont pas suffisamment pris en considération la perte en surfaces d'assolement et les intérêts de l'agriculture (consid. 4.3 et 4.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 II 217
Sachverhalt ab Seite 218
Il 29 novembre 2004 il Consiglio comunale di Monteggio ha adottato una variante del piano regolatore che prevede un ampio comparto destinato alla realizzazione di un campo da golf d'interesse cantonale in località "La Pampa", su una superficie estesa e pianeggiante finora di carattere agricolo. La variante è costituita da una zona denominata "zona agricola SAC (golf)" di circa 315'000 m2, destinata ad ospitare il terreno da gioco di 9 buche, e da una zona denominata "zona privata d'interesse pubblico (golf)" di circa 11'000 m2, destinata alla realizzazione di clubhouse, magazzini, infrastrutture legate alla pratica del golf e posteggi. Il comparto oggetto della variante figura nel piano direttore cantonale quale superficie idonea all'avvicendamento delle colture (SAC) e quale ubicazione prevista per un campo da golf di interesse cantonale.
Con risoluzione del 4 aprile 2006 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha approvato la variante del piano regolatore, respingendo nel contempo il ricorso presentato da B., agricoltore e proprietario di fondi vicini o interessati dalla variante pianificatoria e gestiti dalla sua azienda agricola.
Adito da B., con sentenza dell'11 giugno 2007 il Tribunale cantonale amministrativo ne ha accolto il ricorso e ha annullato la risoluzione governativa di approvazione della variante pianificatoria. La Corte cantonale ha ritenuto la zona riservata alla pratica del golf di per sé ancora compatibile con l'area SAC, in considerazione segnatamente dell'obbligo di ripristinare entro due anni l'utilizzazione agricola in caso di abbandono dell'attività golfistica. Ha tuttavia ravvisato una mancata preliminare ponderazione degli interessi toccati.
A. AG, proprietaria della maggior parte dei fondi inclusi nel comparto interessato dalla variante e promotrice del progetto di campo da golf, impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale.
Il ricorso è stato respinto in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Confederazione, Cantoni e Comuni provvedono affinché il suolo sia utilizzato con misura (art. 1 cpv. 1 LPT; RS 700). Essi sostengono con misure pianificatorie in particolare gli sforzi intesi a proteggere le basi naturali della vita, come il suolo, l'aria, l'acqua, il bosco e il paesaggio (art. 1 cpv. 2 lett. a LPT) ed a garantire una sufficiente base di approvvigionamento del Paese (art. 1 cpv. 2 lett. d LPT). Le autorità incaricate di compiti pianificatori sono tenute a rispettare il paesaggio ed in particolare a mantenere per l'agricoltura sufficienti superfici coltive idonee (art. 3 cpv. 2 lett. a LPT).
Le superfici per l'avvicendamento delle colture (SAC) sono parte dei territori idonei all'agricoltura (art. 6 cpv. 2 lett. a LPT); esse sono costituite dalle superfici coltive idonee, comprendenti soprattutto i campi, i prati artificiali in rotazione, come pure i prati naturali confacenti alla campicoltura, e sono assicurate con provvedimenti della pianificazione del territorio (art. 26 cpv. 1 OPT; RS 700.1). Un'estensione totale minima delle SAC è necessaria onde assicurare, in periodi perturbati, una base sufficiente per l'approvvigionamento del Paese ai sensi del piano di alimentazione (art. 26 cpv. 3 OPT). Sulla base dell'art. 29 OPT, la Confederazione ha fissato nel piano settoriale per l'avvicendamento delle colture, dell'8 aprile 1992, l'estensione totale minima delle SAC e la relativa ripartizione tra i Cantoni, stabilendo per il Cantone Ticino una quota minima di 3'500 ettari (FF 1992 II 1396). L'art. 30 OPT impone ai Cantoni di provvedere affinché le SAC siano attribuite alle zone agricole (cpv. 1) e di garantire che la loro quota di estensione minima sia assicurata costantemente (cpv. 2).
3.2 Secondo la scheda di coordinamento 3.1 del piano direttore cantonale, l'area SAC reperita dal Cantone Ticino ammonta a 4'331 ettari. Questa superficie è stata tuttavia determinata prima del decreto del Consiglio federale dell'8 aprile 1992 e comprende anche 835 et tari all'interno del catasto viticolo, non computate dal piano settoriale della Confederazione (cfr. sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del 28 settembre 2006, consid. 4.2.1, pubblicata in: Rivista ticinese di diritto [RtiD] 2007 I n. 30 pag. 133 segg.). Secondo il rapporto dell'Ufficio federale dello sviluppo territoriale (ARE) del 2003 (Dix ans de plan sectoriel des surfaces d'assolement [...], pag. 39 seg. e 42), il Cantone Ticino figura tra i Cantoni che non possono più garantire la propria quota SAC, la quale è oltretutto anche interessata dalla realizzazione di infrastrutture viarie importanti, quali la nuova trasversale ferroviaria alpina (cfr. sentenze 1E.22/2005 del 21 aprile 2006 e 1E.18/2005 del 26 giugno 2006, pubblicate in: RtiD 2006 II n. 34 e 35). La limitata disponibilità di riserve di area SAC riduce la possibilità di eventuali compensazioni e deve quindi essere considerata nella pianificazione di nuove zone in tali comparti.
3.3 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, deve essere attribuita un'importanza rilevante alla tutela dei terreni coltivi e alla garanzia delle superfici per l'avvicendamento delle colture (DTF 115 Ia 350 consid. 3f/bb; DTF 114 Ia 371 consid. 5d). Tuttavia, non è di principio escluso che le superfici per l'avvicendamento delle colture possano anche essere prese in considerazione per un'utilizzazione diversa da quella agricola, se risulti giustificata da interessi preponderanti (cfr. sentenza 1A.318/1996 del 15 novembre 1999, consid. 10b non pubblicato in DTF 125 II 643; sentenza 1A.45/2001 del 20 settembre 2001, consid. 7a, pubblicata in: RDAT 2002 I n. 56 pag. 362 segg.). Occorre al riguardo una ponderazione completa di tutti gli interessi privati e pubblici in causa (art. 3 OPT), tenendo altresì conto che deve essere costantemente assicurata la quota minima di SAC attribuita al Cantone (art. 30 cpv. 2 OPT). Deve quindi essere delucidato quale sia l'incidenza del nuovo azzonamento sulla superficie per l'avvicendamento colturale e in quale misura l'area interessata può essere ricoltivata in caso di necessità di approvvigionamento (cfr. sentenza 1P.563/1991 del 27 maggio 1992, consid. 4a). È pure d'uopo esaminare la possibilità di una compensazione della SAC persa a causa di un'utilizzazione estranea all'agricoltura, in particolare quando la quota di superficie minima prevista dal diritto federale è garantita soltanto di misura o addirittura non è nemmeno raggiunta (DTF 114 Ia 371 consid. 5d pag. 376; sentenza 1A.19/2007 del 2 aprile 2008, consid. 5.2).
4.
4.1 In concreto, la variante di piano regolatore prevede l'esclusione dalla zona agricola di una superficie di oltre 31 ettari per destinarla a un campo da golf di 9 buche e relativi impianti accessori. Si tratta di un comprensorio ampio e pianeggiante, molto idoneo alla campicoltura secondo il catasto delle idoneità agricole. La sottrazione dal comparto agricolo di un settore così vasto e pregiato, che si presta particolarmente bene allo sfruttamento agricolo, deve essere giustificata da motivi preponderanti. La modifica pianificatoria litigiosa presuppone quindi una ponderazione accurata e globale degli interessi toccati, in cui rientra pure l'accertamento della portata dell'incidenza sull'area SAC e le conseguenze sotto il profilo dell'estensione minima attribuita al Cantone (cfr. sentenza 1P.563/1991, citata, consid. 4a e b).
4.2 Al riguardo, la Corte cantonale ha ritenuto indistintamente l'intera superficie riservata al terreno da gioco compatibile con l'area SAC, essendo assicurata, in caso di cessazione dell'attività golfistica, la possibilità di una riconversione agricola in tempi brevi. Tuttavia, la costruzione e l'esercizio di un campo da golf comportano interventi incisivi su talune parti del suolo, che possono impedire o rendere difficoltosa una ricoltivazione delle superfici colpite (cfr. DTF 111 Ib 116 consid. 3c/cc pag. 123; sentenza 1P.563/1991, citata, consid. 4a; SERGIO BIANCHI, Campi da golf e loro realizzazione nel territorio ticinese, in: Giurisdizione costituzionale e giurisdizione amministrativa, Zurigo 1992, pag. 135 seg.; THOMAS WIDMER DREIFUSS, Planung und Realisierung von Sportanlagen, tesi Zurigo 2002, pag. 30).
Secondo il "Piano settoriale 'superfici per l'avvicendamento delle colture' (SAC), Guida 2006" (in seguito: Guida) dell'ARE (pag. 10), di regola le superfici utilizzate per i campi da golf non possono essere conteggiate nelle SAC. Nella quota di superficie cantonale possono essere computate soltanto le parti dei campi da golf in cui può essere comprovato il rispetto permanente dei criteri qualitativi. Le superfici fortemente alterate o danneggiate dalla costruzione del campo da golf o quelle create ex novo vanno trattate come superfici di ricoltivazione. Quest'ultime possono essere computate nelle SAC solamente dopo la conclusione dei provvedimenti di ricoltivazione, di regola non prima di quattro anni, a condizione che siano conformi ai criteri qualitativi. L'ARE rileva nondimeno che il reperimento di un quantitativo di humus sufficiente per ripristinare la fertilità del suolo di una superficie così estesa appare molto difficile e non sarebbe finora mai avvenuto (cfr. sentenza 1A.19/2007, citata, consid. 6.4).
4.3 Nella fattispecie, la parte di superficie per l'avvicendamento delle colture che verrebbe persa a seguito degli interventi e delle trasformazioni del terreno nel comparto destinato al campo da gioco non è stata accertata. Né è stato delucidato e considerato nelle decisioni delle autorità preposte alla pianificazione in quale misura le superfici alterate possono essere ricoltivate. Come esposto, in seguito alla costruzione dell'impianto da golf, una parte non trascurabile del terreno non adempirebbe infatti più le esigenze dell'area SAC, sia per l'alterazione della struttura del suolo sia per le eventuali dimensioni ridotte e le forme inadeguate delle superfici rimanenti (cfr. Guida, pag. 15). Affinché la ponderazione degli interessi possa essere eseguita in modo completo e con cognizione di causa, occorre infatti chiarire e considerare già in sede pianificatoria questi aspetti, valutandoli nel contesto della quota di estensione minima attribuita al Cantone. Ciò in particolare, ove si consideri l'esaurimento o quantomeno la scarsa disponibilità di riserve di queste aree, oltre alla generale diminuzione della superficie agricola utile nel Cantone Ticino durante l'ultimo decennio (cfr. "Revisione del Piano direttore cantonale, Rapporto esplicativo 2007", pag. 42 e 53).
4.4 La ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto ravvisato dalla Corte cantonale, gli interessi dell'agricoltura sarebbero stati presi in considerazione sia dal Comune di Monteggio sia dal Consiglio di Stato. Richiama al riguardo un rapporto dell'agosto 1997 e una verifica di fattibilità del luglio 1998 del Gruppo promotore Valle della Tresa, oltre a un rapporto preliminare sull'impatto ambientale fatto allestire nel maggio 2004. La ponderazione degli interessi deve tuttavia essere eseguita dalle autorità incaricate dei compiti pianificatori e deve essere addotta nella motivazione delle loro decisioni (cfr. art. 3 OPT). In concreto, il Comune si è limitato nel rapporto di pianificazione a ritenere la variante litigiosa come generalmente compatibile con la superficie per l'avvicendamento delle colture e ad accennare a un cambiamento auspicabile nell'orientamento economico della regione. Nella risoluzione di approvazione, il Consiglio di Stato ha parimenti ammesso tale compatibilità, stabilendo l'ammontare del contributo pecuniario sostitutivo per la diminuzione dell'area agricola corrispondente alla superficie di 5'500 m2 destinata ai posteggi. Premesso che, come visto, un computo indifferenziato di tutta la superficie del campo da golf nella SAC non è conforme ai criteri esposti, non risulta in tali circostanze che gli interessi legati al mantenimento di sufficienti superfici coltive idonee per l'agricoltura (cfr. art. 3 cpv. 2 lett. a LPT) siano stati soppesati in modo appropriato dal Governo e dal Comune, che non hanno addotto nelle loro decisioni i motivi per cui dovrebbero essere inferiori rispetto a quelli che giustificherebbero la realizzazione di un campo da golf.
D'altra parte, secondo i documenti del Gruppo promotore Valle della Tresa citati dalla ricorrente, il comparto oggetto della variante è costituito dai migliori terreni agricoli del Malcantone. Essi sono stati ricavati da un intervento di bonifica, presentano una buona fertilità e si prestano molto bene alla campicoltura. Il settore primario impiegherebbe 42 persone domiciliate nella regione, distribuite su una quindicina di aziende agricole, mentre il progettato campo da golf comporterebbe la sottrazione del 18 % delle attuali aree agricole e la soppressione di un'azienda che occupa dalle tre alle quattro persone. Nella misura in cui fossero accertate, queste constatazioni si contrappongono all'interesse a realizzare il campo da golf e dovranno quindi, dandosene il caso, essere valutate nel contesto della ponderazione globale degli interessi. In tale ambito dovrà pure essere chiarita la portata dell'incidenza del progetto sull'estensione dell'area SAC (cfr. consid. 4.1-4.3). A ragione la Corte cantonale ha pertanto annullato la risoluzione governativa di approvazione della variante ravvisando una palese violazione dell'art. 3 OPT.
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Art. 3 cpv. 2 lett. a LPT, art. 3 e 26 segg. OPT; realizzazione di un campo da golf su una superficie per l'avvicendamento delle colture (SAC). Non è di principio escluso che le superfici per l'avvicendamento delle colture possano essere prese in considerazione per un'utilizzazione diversa da quella agricola, se risulta giustificata da interessi preponderanti. Occorre tuttavia ponderare tutti gli interessi in causa e considerare che il Cantone deve assicurare costantemente la quota dell'estensione totale minima di SAC attribuitagli (consid. 3.3).
La realizzazione di un campo da golf nell'area SAC altera fortemente la fertilità del suolo su ampie parti del terreno. Possono quindi essere computate nella SAC solo le superfici che ne rispettano costantemente i criteri qualitativi (consid. 4.1 e 4.2).
In concreto, le autorità incaricate della pianificazione non hanno sufficientemente valutato la perdita di SAC e gli interessi dell'agricoltura (consid. 4.3 e 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 224
Die Sat.1 (Schweiz) AG strahlt die Überraschungsshow "Celebrations" aus. In deren "Billboard" (Sponsorhinweis) vom 11. und 25. November 2005 wurde darauf hingewiesen, dass die Sendung vom "neuen SEAT Toledo präsentiert" werde, und das Signet "SEAT auto emoción" eingeblendet. Am 5. September 2006 stellte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) fest, dass die Sat.1 (Schweiz) AG damit gegen die rundfunkrechtlichen Werbe- und Sponsoringbestimmungen verstossen habe: Der Zusatz "neu" stelle aufgrund seines anpreisenden Charakters praxisgemäss eine im Sponsorhinweis unzulässige werbliche Aussage dar; dasselbe gelte für den Slogan "auto emoción". Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 30. Oktober 2007. Das Bundesgericht weist die von der Sat.1 (Schweiz) AG hiergegen eingereichte Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist die Rechtsfrage, welche Informationen ein Sponsor-Billboard enthalten kann; ob und allenfalls welche Werbewirkungen damit verbunden sein dürfen. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass imageprägende Aussagen zulässig seien und der Sponsor so auftreten könne, wie er dies in der Öffentlichkeit regelmässig tue und er dem Publikum bekannt sei. Dies erlaube, die Transparenz zugunsten des Zuschauers zu erhöhen. Die radio- und fernsehrechtlichen Bestimmungen über das Sponsoring müssten so ausgelegt werden, dass sie den wirtschaftlichen Realitäten und den Bedürfnissen der unternehmensbezogenen Kommunikation entsprächen. Die "unverhältnismässig strenge Praxis" des BAKOM und der Vorinstanz führe zu einer erheblichen Benachteiligung von Schweizer TV-Produktionen gegenüber den in der EU hergestellten Sendungen. Der Zusatz "auto emoción" sei ein nicht produktebezogener, imageprägender Slogan/Claim ohne direkten Sinngehalt und deshalb nicht mit den vom BAKOM bereits beurteilten Slogans vergleichbar; diese hätten sich jeweils direkt auf bestimmte Produkte bezogen ("Pepsi - Ask for More", "Citroën Xsara - einer dem man vertraut", "Mit Eurocard der Zeit voraus" usw.). Was sich markenrechtlich hinsichtlich der Werbewirkung bei Slogans und Claims als zulässig erweise, könne rundfunkrechtlich nicht verboten sein. Mit dem markenrechtlich geschützten Slogan bzw. Claim "auto emoción" werde die Unternehmens- und nicht eine Produktmarke von SEAT ("Seat Toledo", "Seat Alhambra" usw.) in den Vordergrund gerückt. Das Gesetz verbiete "Aussagen werbenden Charakters über Waren und Dienstleistungen"; nur produktebezogene Werbeaussagen, nicht werbende Identifikationselemente seien deshalb von der Sponsornennung ausgeschlossen. Wenn ein Sponsor in seinem gesamten Auftritt am Markt jeweils seinen Firmennamen mit einem Slogan/Claim verbinde, so stehe dieser für das Publikum unweigerlich identifizierend für das Unternehmen als solches. Das Rechtsverständnis der Vorinstanzen beschränke die Wirtschaftsfreiheit ohne öffentliches Interesse in unverhältnismässiger Weise; zudem trage es der EU-Fernsehrichtlinie keine Rechnung, welche nur "spezifisch verkaufsfördernde Hinweise" auf Erzeugnisse oder Dienstleistungen als unzulässig bezeichne. Dementsprechend seien nach deutschem Recht denn auch "imageprägende" Slogans wie etwa "Gut, besser, Paulaner" zulässig, obwohl diese - im Gegensatz zu "auto emoción" - inhaltlich konkret interpretierbare Aussagen enthielten ("Paulaner ist das beste Bier").
3. Diese Ausführungen sind aus der Sicht der Beschwerdeführerin verständlich, lassen die von der Vorinstanz geschützte Praxis des BAKOM indessen nicht als bundesrechtswidrig erscheinen:
3.1 Als Sponsoring gilt die Beteiligung einer natürlichen oder juristischen Person an der direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung mit dem Ziel, den eigenen Namen, die eigene Marke oder das Erscheinungsbild zu fördern (Art. 16 Abs. 1 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV 1997; AS 1997 S. 2908]; Art. 2 lit. o des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG 2006; SR 784.40]). Nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991; AS 1991 S. 601 ff.) darf in gesponserten Sendungen "nicht zum Abschluss von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen der Sponsoren oder von Dritten angeregt werden; insbesondere dürfen keine gezielten Aussagen werbenden Charakters über diese Waren oder Dienstleistungen gemacht werden" (vgl. Art. 12 Abs. 3 RTVG 2006). Die Sponsoren sind am Anfang und am Schluss jeder Sendung zu nennen (Art. 19 Abs. 2 RTVG 1991 bzw. Art. 12 Abs. 2 RTVG 2006); dabei muss ein "eindeutiger Bezug zwischen Sponsor und Sendung" geschaffen werden (Art. 20 Abs. 1 der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 [RTVV 2007; SR 784.401]). Der Hinweis auf den Sponsor soll ausschliesslich Elemente enthalten, die seiner Identifizierung dienen, indessen "keine Aussagen werbenden Charakters" (Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007). Die Werbung muss - als Grundprinzip des Radio- und Fernsehrechts - vom redaktionellen Teil des Programms deutlich getrennt und als solche eindeutig erkennbar sein (Art. 18 Abs. 1 RTVG 1991 bzw. Art. 9 Abs. 1 RTVG 2006; MARC LAUKEMANN, Fernsehwerbung im Programm, Frankfurt a.M. 2002, S. 198 ff.). Als Werbung gilt nicht nur die Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung, sondern generell jede öffentliche Äusserung im Programm, welche die Unterstützung einer Sache oder Idee oder "die Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden (...) selbst gewünschten Wirkung" zum Zweck hat (vgl. Art. 11 Abs. 1 RTVV 1997 [AS 1997 S. 2907] bzw. Art. 2 lit. k RTVG 2006).
3.2 Das Sponsoring dient dem langfristigen Imagegewinn und ist nicht auf den kurzfristigen Abschluss von Rechtsgeschäften ausgerichtet. Im Gegensatz zur Werbung, bei der gegen Entgelt Sendezeit zur eigenen Gestaltung durch den Kunden im Rahmen der rundfunkrechtlichen Werbebestimmungen zur Verfügung gestellt wird, bezieht sich das Sponsoring immer auf einen Teil des redaktionellen Programms, das in der Verantwortung des Veranstalters verbleibt (BGE 126 II 7 E. 5a S. 15; ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: SMI 1993 S. 213 ff., dort S. 219 ff.). Der Gesetzgeber ermöglichte das Sponsoring 1991 in der Vorstellung, "dass oft kulturell bedeutende und finanziell aufwendige Produktionen (z.B. Übertragungen von Konzerten und Opern, Dokumentationen und Dokumentarfilme) auf diese Weise ermöglicht und erleichtert" werden könnten (BBl BGE 1987 III 723). Das Publikum habe jedoch ein Recht darauf zu erfahren, "ob eine Sendung gesponsert wurde und von wem" (BBl BGE 1987 III 735). Die Sponsornennung solle diesbezüglich Transparenz schaffen; dabei gelte es, eine Vermischung von Werbung und Sponsoring bzw. eine damit mögliche Umgehung der Werbevorschriften (Trennungsgebot, Werbezeitbeschränkung usw.) zu verhindern. Die für den Sponsor zu erzielende Wirkung habe sich - als Einbruch in das Trennungsgebot von Werbung und redaktionellem Teil des Programms - auf den mit der Nennung im Zusammenhang mit der gesponserten Sendung verbundenen Imagetransfer als solchen zu beschränken (vgl. MARC FURRER, Der Unterschied zwischen Sponsoring und Werbung in Radio und Fernsehen, in: Medialex 1998 S. 179 ff.).
3.3
3.3.1 Der Aufsichtspraxis und den Sponsoring-Richtlinien des BAKOM vom Juni 1999/April 2007 liegt ein klassisch-konservatives Verständnis des Sponsorings zugrunde (zur Rechtsnatur der Richtlinien: BGE 126 II 7 E. 5b/cc S. 17). Danach gelten Hinweise - unabhängig von einem allfälligen markenrechtlichen Schutz - als unzulässig, die über die Erkennbarkeit des Sponsors bzw. jene seiner Aktivitäten hinausgehen: Neben der Namensnennung kann auf ein Produkt oder auf eine Dienstleistung verwiesen werden, falls diese beim Publikum bekannter sind als die Firma oder die Marke selber ("Beiersdorf/Nivea"; Ziff. 15 der Sponsoring-Richtlinien); zudem darf jeweils ein frei wählbares Adresselement (Geschäftsadresse, Telefonnummer oder Internetadresse; Ziff. 23 der Sponsoring-Richtlinien) oder eine neutrale Umschreibung des Haupttätigkeitsbereichs (zum Beispiel "Confiserie Weibel" statt "Firma Weibel") der Sponsornennung beigefügt werden (Ziff. 16 der Sponsoring-Richtlinien), wenn dies ausschliesslich der Identifizierung des Sponsors und der Transparenz dient (SIGMUND PUGATSCH, Werberecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 174). Wertende Aussagen und Slogans zum Sponsor selber oder zu dessen Produkten oder Dienstleistungen sind indessen untersagt (vgl. auch: NOBEL/WEBER, Medienrecht, Bern 2007, S. 445 N. 144; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 273; PUGATSCH, a.a.O., S. 174; BRUNO GLAUS, Medien-, Marketing- und Werberecht, Rapperswil 2004, S. 54 f.; Ziff. 21 der Sponsoring-Richtlinien). Als solche gelten Imagewerbungen, die über die Assoziation von Sponsor und Sendung hinausgehen (vgl. die Zusammenfassung der Praxis im Entscheid des UVEK 519.1-315 vom 20. März 2006 betreffend "Pepsi - Ask For More" und in den Verfügungen des BAKOM vom 14. Juli 2006 betreffend "Rimuss - die alkoholfreie Alternative", E. 2.2.2, vom 21. Juli 2003 betreffend "Le Petit Larousse, le dictionnaire qui a le dernier mot !" und "Le Matin. Vite lu, bien vu", E. 1 und E. 3, sowie vom 24. Juni 2003 betreffend "UBS/Allinghi", E. 2).
3.3.2 An diesem Sponsoring-Verständnis hat der Gesetzgeber im Rahmen des RTVG 2006 - in Kenntnis des neuen medialen Umfelds - festgehalten (vgl. NOBEL/WEBER, a.a.O., S. 444 ff.): Bei der kommerziellen Finanzierung (Werbung, Verkaufsangebote, Sponsoring) von Radio und Fernsehen gehe es - so der Bundesrat in seiner Botschaft - darum, "im Interesse der unverfälschten Meinungsbildung des Publikums redaktionelle Programminhalte von Werbebotschaften erkennbar zu trennen und bei einer Drittfinanzierung von Sendungen Transparenz über die Finanzflüsse und das damit verbundene Beeinflussungspotential herzustellen"; es sei im Interesse der unverfälschten Meinungsbildung "zwingend", dass die Bestimmungen über die Trennung von redaktionellen und kommerziellen Inhalten durch die Kennzeichnung von kommerziellen Botschaften nicht umgangen würden (BBl 2003 S. 1622 f.; ZÖLCH/ZULAUF, Kommunikationsrecht für die Praxis, Bern 2007, S. 156 f.). Auch wenn sich das Sponsoring in den letzten zehn Jahren erheblich gewandelt habe und immer stärker versucht werde, Werbebotschaften möglichst nahe bei redaktionellen Programmteilen mit hoher Publikumsaufmerksamkeit zu platzieren, müsse am Verbot werbender Aussagen festgehalten werden. Der Missbrauch von Sponsornennungen zu Werbezwecken führe zu einer Aushöhlung der Werberegelungen zum Nachteil jener Veranstalter, die sich an die Werbevorschriften hielten. Sogenannt "gestaltete" Sponsorhinweise seien zwar zulässig, dürften aber nicht werbend wirken (BBl 2003 S. 1624 f.). Der Sponsorhinweis sei Teil der redaktionellen Sendung; er könne im Rahmen der " Praxis nach geltendem Recht " mit kurzen Zusatzbotschaften - etwa über das Tätigkeitsgebiet des Sponsors - angereichert werden; nicht erlaubt seien jedoch Aussagen werbenden Charakters (BBl 2003 S. 1680). Diese Ausführungen blieben in den parlamentarischen Beratungen unbestritten, auch wenn der ausdrückliche Hinweis auf die Möglichkeit, im Rahmen "gewisser Kriterien" Sponsorhinweise gestalten zu dürfen, aus Gründen der Verständlichkeit gestrichen wurde (vgl. AB 2004 N 66 f., AB 2005 S 63 f. [Votum Kommissionssprecher Escher], AB 2005 N 116 - jeweils zu Art. 14 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs).
3.4 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich nicht, im vorliegenden Zusammenhang auf eine rein geltungszeitliche Auslegung abzustellen, wie dies die Beschwerdeführerin wünscht (zu den verschiedenen Auslegungsmethoden: BGE 131 II 710 E. 4.1 mit Hinweisen):
3.4.1 Die Definition der Werbung in Art. 11 Abs. 1 RTVV 1997[AS1997 S. 2907] bzw. Art. 2 lit. k RTVG 2006, welche dem Begriffdes unzulässigen "werbenden" Charakters bei der Sponsornennung zugrunde liegt (Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007), ist weit formuliert. Sie schliesst neben der kommerziellen auch die ideelle Werbung ein und unterscheidet sich dadurch von der EU-Richtlinie 89/552/EWG vom 3. Oktober 1989 über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 298 vom 17. Oktober 1989 S. 23; Fassung vom 30. Juni 1997, im Folgenden: EU-Fernsehrichtlinie). Diese erfasst - im Gegensatz zum Europäischen Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (Art. 2 lit. f EÜGF [SR 0.784.405]) -ausschliesslich die kommerzielle Werbung (vgl. Art. 1 lit. c EU-Fernsehrichtlinie). Die Aufforderung zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts ist für den Werbebegriff nach Art. 2 lit. k RTVG 2006 bzw. Art. 2 lit. f EÜGF nicht erforderlich; es genügt, wenn mit der entgeltlichen öffentlichen Äusserung im Programm irgendeine vom Betroffenen gewünschte Wirkung angestrebt wird (BBl 2003 S. 1665). Hierunter fallen auch entgeltliche Äusserungen, die nicht direkt einen Geschäftsabschluss bezwecken (so HÖFLING/MÖWES/PECHSTEIN, Europäisches Medienrecht, München 1991, S. 115).
3.4.2 Bei der Bezeichnung "SEAT auto emoción" handelt es sich um eine mit einem Slogan bzw. Claim ("auto emoción") eingetragene Marke der Firma SEAT SA ( S ociedad E spañola de A utomóviles de T urismo S.A.). Umstritten ist nicht die Verwendung des Firmennamens, sondern die Zulässigkeit des ergänzenden Claims "auto emoción". Diesem kommt - wie die Vorinstanzen zu Recht festgestellt haben - eine werbende Wirkung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 RTVG 1991 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 RTVV 1997 (bzw. heute Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007) zu: Als Slogan gilt ein kurzer, prägnanter Werbetext für eine Produkt- oder Unternehmensmarke; als Claim wird ein schlagwortartiger Werbespruch bezeichnet, der als Bindeglied von wirtschaftlichen Kommunikationsmassnahmen in anregender Form den Kernaspekt einer Werbeaussage kennzeichnen und Stimmungen und Wertgefüge bestimmter Zielgruppen treffen soll; vielfach werden Slogan und Claim synonym verwendet (vgl. ULRICH GÖRG, Claims, Claiming als Wertschöpfungsinstrument der Markenführung, Offenbach 2005, S. 9 f.; BERND M. SAMLAND, Unverwechselbar - Name, Claim und Marke, München 2006, S. 114 ff.). Ein Claim hat somit definitionsgemäss immer etwas Verkaufsförderndes und dies unabhängig davon, ob er sich langfristig auf eine Unternehmens- bzw. eine Produktemarke bezieht oder kurzfristig eine Kampagne unterstützen will. Psychologisch betrachtet sind Claims Schlüsselreize, die emotive und kognitive Assoziationen aktivieren; im Idealfall schaffen sie es, in wenigen Worten zu beschreiben, wofür eine Marke steht und deren Mission, Positionierung, Nutzen und Werte zu kommunizieren (GÖRG, a.a.O., S. 19). "Auto emoción" verkörpert in diesem Sinn eine Palette von schnittigen, sportlichen und formgereiften Automodellen, für die SEAT nach seiner Markenstrategie stehen will. Der Claim suggeriert, dass der Kontakt mit SEAT-Fahrzeugen mit positiven Emotionen verbunden ist, was die akustische Umsetzung des Claims mit einer flüsternden, sinnlichen Frauenstimme und die sportliche Darstellung eines konkreten (dunklen) Fahrzeugmodells im "Billboard" unterstreichen (vgl. HAUKE WAGNER, Möglichkeiten der Werbespots im Fernsehen und im Internet, Gelnhausen 2002, S. 44 f.). SEAT hält in seinen Unterlagen zum Begriff "auto emoción" denn unter anderem auch fest: "Based in Spain and active in over 70 countries, SEAT is dedicated to producing cars that excel in design and radiate sporty character. Something we sum up as 'SEAT auto emoción'". Der Claim bildet somit einen Teil der Werbe- und Marketingstrategie der Firma SEAT, welche ein dem Zielpublikum angepasstes Umfeld für den Verkauf ihrer Produkte schaffen will. Diese Wirkung geht über den Imagetransfer hinaus, der allein mit der Nennung als Sponsorin einer bestimmten Sendung verbunden ist. Es handelt sich um eine zusätzliche, von SEAT zu Geschäftszwecken (Marktpositionierung) bzw. zur allgemeinen Förderung ihrer Markenstrategie ("Brand Strategy") angestrebte unzulässige Wirkung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007. Die Angabe des Claims ist für die Erkennbarkeit des Sponsoringverhältnisses und dessen Transparenz nicht nötig. Mit dem Firmennamen SEAT wird dem Zuschauer hinreichend klar, wer als Sponsor auftritt; durch das Zeigen eines der Modelle kann das Tätigkeitsgebiet der Beschwerdeführerin wertneutral bezeichnet werden, ohne dass es hierzu noch einer optischen und akustischen Darstellung des Markenclaims bedürfte.
3.4.3 In dieser (untergeordneten) Werbebeschränkung liegt kein unzulässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. BGE 127 II 91 E. 4): Das Verbot von Aussagen mit werbendem Charakter in der Sponsornennung stützt sich auf eine klare gesetzliche Grundlage. Es dient im öffentlichen Interesse dem Schutz der redaktionellen Freiheit der Veranstalter und der Information des Medienkonsumenten über die Finanzierungsverhältnisse, wobei der Zuschauer nicht unterschwellig und gegen seinen Willen mit Markenkommunikation konfrontiert werden soll (vgl. GABRIELE SIEGERT et al., Die Zukunft der Fernsehwerbung - Produktion, Verbreitung und Rezeption von programmintegrierten Werbeformen in der Schweiz, Bern 2007, S. 20). Dabei spielt keine Rolle, dass mit dem Hinweis "auto emoción" nicht unmittelbar ein konkretes Produkt oder eine konkrete Dienstleistung (Absatzwerbung), sondern - über einen Slogan, Claim oder anderen Zusatz - die Markenpositionierung des Produzenten gefördert wird (Imagewerbung). Hierzu steht die Spotwerbung offen, die (auch) in der Nähe einer gesponserten Sendung platziert werden darf (Ziff. 20 der Sponsoring-Richtlinien), womit - unter Einhaltung des Trennungsgebots - im Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung markenbezogene werbliche Aussagen rundfunkrechtlich möglich bleiben. Das RTVG 2006 lässt neu die Produkteplatzierung als besondere Form des Sponsorings zu (Art. 9 Abs. 1, 12 Abs. 3 und 13 Abs. 4 RTVG 2006 i.V.m. Art. 21 RTVV 2007), wenn damit keine die Integration in den normalen Handlungsablauf sprengenden Aussagen werbenden Charakters verbunden sind. Unter gewissen Voraussetzungen ist auch Werbung in "Splitscreen"-Technik möglich (Art. 13 RTVV 2007; vgl. aber noch BGE 133 II 136 E. 2.2.2 S. 140) und stehen jetzt auch die "virtuelle" (Art. 15 RTVV 2007) und die "interaktive" Werbung (Art. 14 RTVV 2007) offen. Die Werbewirtschaft und die Veranstalter verfügen damit über hinreichende Sonderwerbeformen (auch programmintegrierter bzw. hybrider Natur), um trotz der "Akzeptanzkrise der Werbung" die Aufmerksamkeit des Publikums ausserhalb der klassischen Spotwerbung gewinnen zu können. Es ist deshalb nicht unverhältnismässig, imageprägende werbliche Aussagen beim Sponsoring auszuschliessen.
3.4.4 Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, dass der Claim markenrechtlich geschützt sei und deshalb keine werbende Wirkung haben könne, verkennt sie die unterschiedlichen Zwecke der beiden Regelungen: Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen abzugrenzen (Art. 1 MSchG [SR 232.11]). Vom Markenschutz ausgeschlossen sind unter anderem Zeichen, die Gemeingut bilden (etwa solche von beschreibendem Charakter), es sei denn, sie hätten sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt, für die sie beansprucht werden (Art. 2 lit. a MSchG). Als beschreibende Angaben gelten sachliche Hinweise bezüglich der Waren oder Dienstleistungen; diese werden von den betroffenen Verkehrskreisen nicht als individualisierende Hinweise auf eine bestimmte betriebliche Herkunft verstanden (fehlende Unterscheidungskraft) und sollen für jedermann zum Gebrauch freigehalten werden (Freihaltebedürfnis). Slogans und Claims sind markenrechtlich deshalb unzulässig, wenn sie reklamehafte Anpreisungen oder Wörter bzw. Phrasen, die in der Werbung häufig verwendet werden, und einfache Aufforderungen oder allgemein verbreitete Redewendungen enthalten. Sie sind indessen schutzfähig, falls ihr beschreibender Charakter nur unter Aufwendung von Gedankenarbeit erkennbar ist bzw. sie ein unterscheidungskräftiges Element enthalten (vgl. die Richtlinien des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum in Markensachen vom 1. Januar 2007, S. 71 f.). Der markenrechtlich geschützte Claim dient damit wie die Marke allgemein der Kennzeichnung (Individualisierung) der eigenen Leistung und deren Unterscheidung von anderen Wettbewerbsangeboten. Der zulässige Inhalt der Sponsornennung wird seinerseits zum Schutz des rundfunkrechtlichen Trennungs- und Transparenzgebots abschliessend in der Radio- und Fernsehgesetzgebung umschrieben. Deren Bestimmungen gehen den markenrechtlichen Grundsätzen, welche privaten wirtschaftlichen Zwecken dienen, als spezialgesetzliche Regelung vor. Auch die markenrechtliche Beurteilung einer Firma erfolgt unabhängig von der firmenrechtlichen, da sich die Voraussetzungen für die Eintragung in das Markenregister von jenen der Firma in das Handelsregister unterscheiden (vgl. die Richtlinien in Markensachen des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 1. Januar 2007, S. 72, Ziff. 4.4.5; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 53 f.).
4. Es ist einzuräumen, dass sich die derzeitige aufsichtsrechtliche Praxis bezüglich werbender Aussagen beim Sponsoring als streng erweist - dies insbesondere mit Blick auf die im europäischen Fernsehraum festzustellenden Entwicklungen (vgl. zur spezifisch heiklen Situation des rundfunkrechtlichen Werbemarkts in der Schweiz: SIEGERT et al., a.a.O., S. 54 ff.) und die Tatsache, dass die Verwendung markenrechtlich geschützter Claims und Slogans heute einer weitverbreiteten Praxis entspricht:
4.1 Die seit dem 18. Dezember 2007 in Kraft stehende Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 11. Dezember 2007 lockert die Fernseh-Werberegeln in wesentlichen Punkten (audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, grosszügigere Regelung der Werbedauer, Produkteplatzierung, Unterbrecherwerbung usw.). Gesponserte Sendungen dürfen bloss nicht "unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen anregen, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen" (Art. 3f Ziff. 1 lit. b EU-Fernsehrichtlinie). Die Zuschauer müssen eindeutig auf das Bestehen einer Sponsoring-Vereinbarung hingewiesen werden, wozu die gesponserten Sendungen - "beispielsweise durch den Namen, das Firmenemblem und/oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen" - in "angemessener" Weise "zum Beginn, während und/oder zum Ende der Sendung" zu kennzeichnen sind (Art. 3f Ziff. 1 lit. c EU-Fernsehrichtlinie). Damit sind gewisse imagebezogene Slogans, Claims oder Hinweise als Logo oder Markenbestandteil - entgegen der Praxis in der Schweiz - im europäischen Ausland zugelassen.
4.2 Die im Hinblick hierauf allenfalls erforderlichen Korrekturen des schweizerischen Radio- und Fernsehrechts können jedoch nicht - wie die Beschwerdeführerin dies mit ihrer Beschwerde bezweckt - über die Rechtsprechung erfolgen, nachdem der Gesetzgeber die bisherigen Vorgaben erst vor kurzem ausdrücklich bestätigt hat. Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 18. Dezember 2002 fest, dass strengere Regeln als die europäischen sich in jenen Bereichen, in denen konkurrierende ausländische Veranstalter im Verhältnis zu den schweizerischen nach dem Recht ihres Sendestaats lediglich das EÜGF-Minimum beachten müssten, "potenziell wettbewerbsverzerrend" auswirken könnten (BBl 2003 S. 1596 f.; SIEGERT et al., a.a.O., S. 47). Die Liberalisierung in der EU-Fernsehrichtlinie dürfte künftig nicht ohne Auswirkungen auf das EÜGF bleiben. Der Bundesrat hat für diesen Fall in Aussicht gestellt, dass eine weitere Liberalisierung der schweizerischen Werbeordnung ins Auge gefasst werden müsste, wobei er die nötige Gesetzesänderung "zusammen mit der Botschaft für die parlamentarische Genehmigung des revidierten EÜGF beantragen" werde (BBl 2003 S. 1624). Die Bestimmungen über die Werbung und das Sponsoring bilden in der Schweiz einen wesentlichen Teil der Finanzierung des rundfunkrechtlichen Mediensystems als Ganzes und können deshalb nicht auf dem Weg der Auslegung punktuell neuen Bedürfnissen geöffnet werden, ohne dass das Gleichgewicht des Systems als solches und die vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung in Frage gestellt würden (BGE 127 II 79 E. 4a/cc S. 84). Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit der Unterbrecherwerbung festgehalten hat, besteht weder verfassungs- noch völkerrechtlich ein Anspruch darauf, senderechtlich gleich behandelt zu werden wie die ausländische Konkurrenz aufgrund der für sie geltenden Regeln (BGE 127 II 79 E. 4b/bb S. 85).
5.
5.1 Zusammengefasst ergibt sich, dass Art. 19 Abs. 3 RTVG 1991 bzw. Art. 12 Abs. 3 RTVG 2006 und Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007 - nach ihrem Wortlaut, ihrer Entstehungsgeschichte sowie ihrem Sinn und Zweck - die bisherigen Grundsätze zum Sponsoring weiterführen. In diesem Rahmen hat ein Claim als "Aussage werbenden Charakters" zu gelten, weshalb er ohne Verletzung von Bundesrecht als Sponsorhinweis rundfunkrechtlich untersagt werden darf. Die noch auszuhandelnde Revision des EÜGF steht einer richterlichen Anpassung an die neusten Entwicklungen des EU-Rechts auf dem Weg der Auslegung entgegen. Wieweit die Werbe- und Sponsoringbestimmungen künftig gelockert werden sollen, ist eine politische Frage und als solche nicht durch das Bundesgericht, sondern durch den Gesetzgeber zu prüfen, wie der Bundesrat dies in der Botschaft zum neuen Radio- und Fernsehgesetz im Falle einer Lockerung der europäischen Werbebestimmungen in Aussicht gestellt hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 2 lit. o, Art. 9 Abs. 1, Art. 12 Abs. 2 und 3 RTVG 2006, Art. 18 Abs. 1 und Art. 19 RTVG 1991, Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007, Art. 16 Abs. 1 RTVV 1997; Zulässigkeit von "Slogans" oder "Claims" beim rundfunkrechtlichen Sponsoring ("Celebrations"). Das alte wie das neue Radio- und Fernsehgesetz gehen von einem "klassisch-konservativen" Verständnis des Sponsorings aus, welches die für den Sponsor zu erzielende Wirkung grundsätzlich auf den mit der Nennung seines Namens verbundenen Imagetransfer beschränkt; neben produktebezogenen Werbeaussagen sind deshalb auch imagewerbende Aussagen - wie "Slogans" oder "Claims" - im "Billboard" rundfunkrechtlich unzulässig (E. 2-3.3). Allfällige Lockerungen der Werbebestimmungen im RTVG sind durch die politischen Behörden zu prüfen und können nicht über eine geltungszeitliche Auslegung durch die Rechtsmittelinstanzen vorweggenommen werden (E. 3.4-5.1).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,171
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134 II 223
Sachverhalt ab Seite 224
Die Sat.1 (Schweiz) AG strahlt die Überraschungsshow "Celebrations" aus. In deren "Billboard" (Sponsorhinweis) vom 11. und 25. November 2005 wurde darauf hingewiesen, dass die Sendung vom "neuen SEAT Toledo präsentiert" werde, und das Signet "SEAT auto emoción" eingeblendet. Am 5. September 2006 stellte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) fest, dass die Sat.1 (Schweiz) AG damit gegen die rundfunkrechtlichen Werbe- und Sponsoringbestimmungen verstossen habe: Der Zusatz "neu" stelle aufgrund seines anpreisenden Charakters praxisgemäss eine im Sponsorhinweis unzulässige werbliche Aussage dar; dasselbe gelte für den Slogan "auto emoción". Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 30. Oktober 2007. Das Bundesgericht weist die von der Sat.1 (Schweiz) AG hiergegen eingereichte Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist die Rechtsfrage, welche Informationen ein Sponsor-Billboard enthalten kann; ob und allenfalls welche Werbewirkungen damit verbunden sein dürfen. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass imageprägende Aussagen zulässig seien und der Sponsor so auftreten könne, wie er dies in der Öffentlichkeit regelmässig tue und er dem Publikum bekannt sei. Dies erlaube, die Transparenz zugunsten des Zuschauers zu erhöhen. Die radio- und fernsehrechtlichen Bestimmungen über das Sponsoring müssten so ausgelegt werden, dass sie den wirtschaftlichen Realitäten und den Bedürfnissen der unternehmensbezogenen Kommunikation entsprächen. Die "unverhältnismässig strenge Praxis" des BAKOM und der Vorinstanz führe zu einer erheblichen Benachteiligung von Schweizer TV-Produktionen gegenüber den in der EU hergestellten Sendungen. Der Zusatz "auto emoción" sei ein nicht produktebezogener, imageprägender Slogan/Claim ohne direkten Sinngehalt und deshalb nicht mit den vom BAKOM bereits beurteilten Slogans vergleichbar; diese hätten sich jeweils direkt auf bestimmte Produkte bezogen ("Pepsi - Ask for More", "Citroën Xsara - einer dem man vertraut", "Mit Eurocard der Zeit voraus" usw.). Was sich markenrechtlich hinsichtlich der Werbewirkung bei Slogans und Claims als zulässig erweise, könne rundfunkrechtlich nicht verboten sein. Mit dem markenrechtlich geschützten Slogan bzw. Claim "auto emoción" werde die Unternehmens- und nicht eine Produktmarke von SEAT ("Seat Toledo", "Seat Alhambra" usw.) in den Vordergrund gerückt. Das Gesetz verbiete "Aussagen werbenden Charakters über Waren und Dienstleistungen"; nur produktebezogene Werbeaussagen, nicht werbende Identifikationselemente seien deshalb von der Sponsornennung ausgeschlossen. Wenn ein Sponsor in seinem gesamten Auftritt am Markt jeweils seinen Firmennamen mit einem Slogan/Claim verbinde, so stehe dieser für das Publikum unweigerlich identifizierend für das Unternehmen als solches. Das Rechtsverständnis der Vorinstanzen beschränke die Wirtschaftsfreiheit ohne öffentliches Interesse in unverhältnismässiger Weise; zudem trage es der EU-Fernsehrichtlinie keine Rechnung, welche nur "spezifisch verkaufsfördernde Hinweise" auf Erzeugnisse oder Dienstleistungen als unzulässig bezeichne. Dementsprechend seien nach deutschem Recht denn auch "imageprägende" Slogans wie etwa "Gut, besser, Paulaner" zulässig, obwohl diese - im Gegensatz zu "auto emoción" - inhaltlich konkret interpretierbare Aussagen enthielten ("Paulaner ist das beste Bier").
3. Diese Ausführungen sind aus der Sicht der Beschwerdeführerin verständlich, lassen die von der Vorinstanz geschützte Praxis des BAKOM indessen nicht als bundesrechtswidrig erscheinen:
3.1 Als Sponsoring gilt die Beteiligung einer natürlichen oder juristischen Person an der direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung mit dem Ziel, den eigenen Namen, die eigene Marke oder das Erscheinungsbild zu fördern (Art. 16 Abs. 1 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV 1997; AS 1997 S. 2908]; Art. 2 lit. o des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG 2006; SR 784.40]). Nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991; AS 1991 S. 601 ff.) darf in gesponserten Sendungen "nicht zum Abschluss von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen der Sponsoren oder von Dritten angeregt werden; insbesondere dürfen keine gezielten Aussagen werbenden Charakters über diese Waren oder Dienstleistungen gemacht werden" (vgl. Art. 12 Abs. 3 RTVG 2006). Die Sponsoren sind am Anfang und am Schluss jeder Sendung zu nennen (Art. 19 Abs. 2 RTVG 1991 bzw. Art. 12 Abs. 2 RTVG 2006); dabei muss ein "eindeutiger Bezug zwischen Sponsor und Sendung" geschaffen werden (Art. 20 Abs. 1 der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 [RTVV 2007; SR 784.401]). Der Hinweis auf den Sponsor soll ausschliesslich Elemente enthalten, die seiner Identifizierung dienen, indessen "keine Aussagen werbenden Charakters" (Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007). Die Werbung muss - als Grundprinzip des Radio- und Fernsehrechts - vom redaktionellen Teil des Programms deutlich getrennt und als solche eindeutig erkennbar sein (Art. 18 Abs. 1 RTVG 1991 bzw. Art. 9 Abs. 1 RTVG 2006; MARC LAUKEMANN, Fernsehwerbung im Programm, Frankfurt a.M. 2002, S. 198 ff.). Als Werbung gilt nicht nur die Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung, sondern generell jede öffentliche Äusserung im Programm, welche die Unterstützung einer Sache oder Idee oder "die Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden (...) selbst gewünschten Wirkung" zum Zweck hat (vgl. Art. 11 Abs. 1 RTVV 1997 [AS 1997 S. 2907] bzw. Art. 2 lit. k RTVG 2006).
3.2 Das Sponsoring dient dem langfristigen Imagegewinn und ist nicht auf den kurzfristigen Abschluss von Rechtsgeschäften ausgerichtet. Im Gegensatz zur Werbung, bei der gegen Entgelt Sendezeit zur eigenen Gestaltung durch den Kunden im Rahmen der rundfunkrechtlichen Werbebestimmungen zur Verfügung gestellt wird, bezieht sich das Sponsoring immer auf einen Teil des redaktionellen Programms, das in der Verantwortung des Veranstalters verbleibt (BGE 126 II 7 E. 5a S. 15; ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: SMI 1993 S. 213 ff., dort S. 219 ff.). Der Gesetzgeber ermöglichte das Sponsoring 1991 in der Vorstellung, "dass oft kulturell bedeutende und finanziell aufwendige Produktionen (z.B. Übertragungen von Konzerten und Opern, Dokumentationen und Dokumentarfilme) auf diese Weise ermöglicht und erleichtert" werden könnten (BBl BGE 1987 III 723). Das Publikum habe jedoch ein Recht darauf zu erfahren, "ob eine Sendung gesponsert wurde und von wem" (BBl BGE 1987 III 735). Die Sponsornennung solle diesbezüglich Transparenz schaffen; dabei gelte es, eine Vermischung von Werbung und Sponsoring bzw. eine damit mögliche Umgehung der Werbevorschriften (Trennungsgebot, Werbezeitbeschränkung usw.) zu verhindern. Die für den Sponsor zu erzielende Wirkung habe sich - als Einbruch in das Trennungsgebot von Werbung und redaktionellem Teil des Programms - auf den mit der Nennung im Zusammenhang mit der gesponserten Sendung verbundenen Imagetransfer als solchen zu beschränken (vgl. MARC FURRER, Der Unterschied zwischen Sponsoring und Werbung in Radio und Fernsehen, in: Medialex 1998 S. 179 ff.).
3.3
3.3.1 Der Aufsichtspraxis und den Sponsoring-Richtlinien des BAKOM vom Juni 1999/April 2007 liegt ein klassisch-konservatives Verständnis des Sponsorings zugrunde (zur Rechtsnatur der Richtlinien: BGE 126 II 7 E. 5b/cc S. 17). Danach gelten Hinweise - unabhängig von einem allfälligen markenrechtlichen Schutz - als unzulässig, die über die Erkennbarkeit des Sponsors bzw. jene seiner Aktivitäten hinausgehen: Neben der Namensnennung kann auf ein Produkt oder auf eine Dienstleistung verwiesen werden, falls diese beim Publikum bekannter sind als die Firma oder die Marke selber ("Beiersdorf/Nivea"; Ziff. 15 der Sponsoring-Richtlinien); zudem darf jeweils ein frei wählbares Adresselement (Geschäftsadresse, Telefonnummer oder Internetadresse; Ziff. 23 der Sponsoring-Richtlinien) oder eine neutrale Umschreibung des Haupttätigkeitsbereichs (zum Beispiel "Confiserie Weibel" statt "Firma Weibel") der Sponsornennung beigefügt werden (Ziff. 16 der Sponsoring-Richtlinien), wenn dies ausschliesslich der Identifizierung des Sponsors und der Transparenz dient (SIGMUND PUGATSCH, Werberecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 174). Wertende Aussagen und Slogans zum Sponsor selber oder zu dessen Produkten oder Dienstleistungen sind indessen untersagt (vgl. auch: NOBEL/WEBER, Medienrecht, Bern 2007, S. 445 N. 144; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 273; PUGATSCH, a.a.O., S. 174; BRUNO GLAUS, Medien-, Marketing- und Werberecht, Rapperswil 2004, S. 54 f.; Ziff. 21 der Sponsoring-Richtlinien). Als solche gelten Imagewerbungen, die über die Assoziation von Sponsor und Sendung hinausgehen (vgl. die Zusammenfassung der Praxis im Entscheid des UVEK 519.1-315 vom 20. März 2006 betreffend "Pepsi - Ask For More" und in den Verfügungen des BAKOM vom 14. Juli 2006 betreffend "Rimuss - die alkoholfreie Alternative", E. 2.2.2, vom 21. Juli 2003 betreffend "Le Petit Larousse, le dictionnaire qui a le dernier mot !" und "Le Matin. Vite lu, bien vu", E. 1 und E. 3, sowie vom 24. Juni 2003 betreffend "UBS/Allinghi", E. 2).
3.3.2 An diesem Sponsoring-Verständnis hat der Gesetzgeber im Rahmen des RTVG 2006 - in Kenntnis des neuen medialen Umfelds - festgehalten (vgl. NOBEL/WEBER, a.a.O., S. 444 ff.): Bei der kommerziellen Finanzierung (Werbung, Verkaufsangebote, Sponsoring) von Radio und Fernsehen gehe es - so der Bundesrat in seiner Botschaft - darum, "im Interesse der unverfälschten Meinungsbildung des Publikums redaktionelle Programminhalte von Werbebotschaften erkennbar zu trennen und bei einer Drittfinanzierung von Sendungen Transparenz über die Finanzflüsse und das damit verbundene Beeinflussungspotential herzustellen"; es sei im Interesse der unverfälschten Meinungsbildung "zwingend", dass die Bestimmungen über die Trennung von redaktionellen und kommerziellen Inhalten durch die Kennzeichnung von kommerziellen Botschaften nicht umgangen würden (BBl 2003 S. 1622 f.; ZÖLCH/ZULAUF, Kommunikationsrecht für die Praxis, Bern 2007, S. 156 f.). Auch wenn sich das Sponsoring in den letzten zehn Jahren erheblich gewandelt habe und immer stärker versucht werde, Werbebotschaften möglichst nahe bei redaktionellen Programmteilen mit hoher Publikumsaufmerksamkeit zu platzieren, müsse am Verbot werbender Aussagen festgehalten werden. Der Missbrauch von Sponsornennungen zu Werbezwecken führe zu einer Aushöhlung der Werberegelungen zum Nachteil jener Veranstalter, die sich an die Werbevorschriften hielten. Sogenannt "gestaltete" Sponsorhinweise seien zwar zulässig, dürften aber nicht werbend wirken (BBl 2003 S. 1624 f.). Der Sponsorhinweis sei Teil der redaktionellen Sendung; er könne im Rahmen der " Praxis nach geltendem Recht " mit kurzen Zusatzbotschaften - etwa über das Tätigkeitsgebiet des Sponsors - angereichert werden; nicht erlaubt seien jedoch Aussagen werbenden Charakters (BBl 2003 S. 1680). Diese Ausführungen blieben in den parlamentarischen Beratungen unbestritten, auch wenn der ausdrückliche Hinweis auf die Möglichkeit, im Rahmen "gewisser Kriterien" Sponsorhinweise gestalten zu dürfen, aus Gründen der Verständlichkeit gestrichen wurde (vgl. AB 2004 N 66 f., AB 2005 S 63 f. [Votum Kommissionssprecher Escher], AB 2005 N 116 - jeweils zu Art. 14 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs).
3.4 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich nicht, im vorliegenden Zusammenhang auf eine rein geltungszeitliche Auslegung abzustellen, wie dies die Beschwerdeführerin wünscht (zu den verschiedenen Auslegungsmethoden: BGE 131 II 710 E. 4.1 mit Hinweisen):
3.4.1 Die Definition der Werbung in Art. 11 Abs. 1 RTVV 1997[AS1997 S. 2907] bzw. Art. 2 lit. k RTVG 2006, welche dem Begriffdes unzulässigen "werbenden" Charakters bei der Sponsornennung zugrunde liegt (Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007), ist weit formuliert. Sie schliesst neben der kommerziellen auch die ideelle Werbung ein und unterscheidet sich dadurch von der EU-Richtlinie 89/552/EWG vom 3. Oktober 1989 über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 298 vom 17. Oktober 1989 S. 23; Fassung vom 30. Juni 1997, im Folgenden: EU-Fernsehrichtlinie). Diese erfasst - im Gegensatz zum Europäischen Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (Art. 2 lit. f EÜGF [SR 0.784.405]) -ausschliesslich die kommerzielle Werbung (vgl. Art. 1 lit. c EU-Fernsehrichtlinie). Die Aufforderung zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts ist für den Werbebegriff nach Art. 2 lit. k RTVG 2006 bzw. Art. 2 lit. f EÜGF nicht erforderlich; es genügt, wenn mit der entgeltlichen öffentlichen Äusserung im Programm irgendeine vom Betroffenen gewünschte Wirkung angestrebt wird (BBl 2003 S. 1665). Hierunter fallen auch entgeltliche Äusserungen, die nicht direkt einen Geschäftsabschluss bezwecken (so HÖFLING/MÖWES/PECHSTEIN, Europäisches Medienrecht, München 1991, S. 115).
3.4.2 Bei der Bezeichnung "SEAT auto emoción" handelt es sich um eine mit einem Slogan bzw. Claim ("auto emoción") eingetragene Marke der Firma SEAT SA ( S ociedad E spañola de A utomóviles de T urismo S.A.). Umstritten ist nicht die Verwendung des Firmennamens, sondern die Zulässigkeit des ergänzenden Claims "auto emoción". Diesem kommt - wie die Vorinstanzen zu Recht festgestellt haben - eine werbende Wirkung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 RTVG 1991 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 RTVV 1997 (bzw. heute Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007) zu: Als Slogan gilt ein kurzer, prägnanter Werbetext für eine Produkt- oder Unternehmensmarke; als Claim wird ein schlagwortartiger Werbespruch bezeichnet, der als Bindeglied von wirtschaftlichen Kommunikationsmassnahmen in anregender Form den Kernaspekt einer Werbeaussage kennzeichnen und Stimmungen und Wertgefüge bestimmter Zielgruppen treffen soll; vielfach werden Slogan und Claim synonym verwendet (vgl. ULRICH GÖRG, Claims, Claiming als Wertschöpfungsinstrument der Markenführung, Offenbach 2005, S. 9 f.; BERND M. SAMLAND, Unverwechselbar - Name, Claim und Marke, München 2006, S. 114 ff.). Ein Claim hat somit definitionsgemäss immer etwas Verkaufsförderndes und dies unabhängig davon, ob er sich langfristig auf eine Unternehmens- bzw. eine Produktemarke bezieht oder kurzfristig eine Kampagne unterstützen will. Psychologisch betrachtet sind Claims Schlüsselreize, die emotive und kognitive Assoziationen aktivieren; im Idealfall schaffen sie es, in wenigen Worten zu beschreiben, wofür eine Marke steht und deren Mission, Positionierung, Nutzen und Werte zu kommunizieren (GÖRG, a.a.O., S. 19). "Auto emoción" verkörpert in diesem Sinn eine Palette von schnittigen, sportlichen und formgereiften Automodellen, für die SEAT nach seiner Markenstrategie stehen will. Der Claim suggeriert, dass der Kontakt mit SEAT-Fahrzeugen mit positiven Emotionen verbunden ist, was die akustische Umsetzung des Claims mit einer flüsternden, sinnlichen Frauenstimme und die sportliche Darstellung eines konkreten (dunklen) Fahrzeugmodells im "Billboard" unterstreichen (vgl. HAUKE WAGNER, Möglichkeiten der Werbespots im Fernsehen und im Internet, Gelnhausen 2002, S. 44 f.). SEAT hält in seinen Unterlagen zum Begriff "auto emoción" denn unter anderem auch fest: "Based in Spain and active in over 70 countries, SEAT is dedicated to producing cars that excel in design and radiate sporty character. Something we sum up as 'SEAT auto emoción'". Der Claim bildet somit einen Teil der Werbe- und Marketingstrategie der Firma SEAT, welche ein dem Zielpublikum angepasstes Umfeld für den Verkauf ihrer Produkte schaffen will. Diese Wirkung geht über den Imagetransfer hinaus, der allein mit der Nennung als Sponsorin einer bestimmten Sendung verbunden ist. Es handelt sich um eine zusätzliche, von SEAT zu Geschäftszwecken (Marktpositionierung) bzw. zur allgemeinen Förderung ihrer Markenstrategie ("Brand Strategy") angestrebte unzulässige Wirkung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007. Die Angabe des Claims ist für die Erkennbarkeit des Sponsoringverhältnisses und dessen Transparenz nicht nötig. Mit dem Firmennamen SEAT wird dem Zuschauer hinreichend klar, wer als Sponsor auftritt; durch das Zeigen eines der Modelle kann das Tätigkeitsgebiet der Beschwerdeführerin wertneutral bezeichnet werden, ohne dass es hierzu noch einer optischen und akustischen Darstellung des Markenclaims bedürfte.
3.4.3 In dieser (untergeordneten) Werbebeschränkung liegt kein unzulässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. BGE 127 II 91 E. 4): Das Verbot von Aussagen mit werbendem Charakter in der Sponsornennung stützt sich auf eine klare gesetzliche Grundlage. Es dient im öffentlichen Interesse dem Schutz der redaktionellen Freiheit der Veranstalter und der Information des Medienkonsumenten über die Finanzierungsverhältnisse, wobei der Zuschauer nicht unterschwellig und gegen seinen Willen mit Markenkommunikation konfrontiert werden soll (vgl. GABRIELE SIEGERT et al., Die Zukunft der Fernsehwerbung - Produktion, Verbreitung und Rezeption von programmintegrierten Werbeformen in der Schweiz, Bern 2007, S. 20). Dabei spielt keine Rolle, dass mit dem Hinweis "auto emoción" nicht unmittelbar ein konkretes Produkt oder eine konkrete Dienstleistung (Absatzwerbung), sondern - über einen Slogan, Claim oder anderen Zusatz - die Markenpositionierung des Produzenten gefördert wird (Imagewerbung). Hierzu steht die Spotwerbung offen, die (auch) in der Nähe einer gesponserten Sendung platziert werden darf (Ziff. 20 der Sponsoring-Richtlinien), womit - unter Einhaltung des Trennungsgebots - im Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung markenbezogene werbliche Aussagen rundfunkrechtlich möglich bleiben. Das RTVG 2006 lässt neu die Produkteplatzierung als besondere Form des Sponsorings zu (Art. 9 Abs. 1, 12 Abs. 3 und 13 Abs. 4 RTVG 2006 i.V.m. Art. 21 RTVV 2007), wenn damit keine die Integration in den normalen Handlungsablauf sprengenden Aussagen werbenden Charakters verbunden sind. Unter gewissen Voraussetzungen ist auch Werbung in "Splitscreen"-Technik möglich (Art. 13 RTVV 2007; vgl. aber noch BGE 133 II 136 E. 2.2.2 S. 140) und stehen jetzt auch die "virtuelle" (Art. 15 RTVV 2007) und die "interaktive" Werbung (Art. 14 RTVV 2007) offen. Die Werbewirtschaft und die Veranstalter verfügen damit über hinreichende Sonderwerbeformen (auch programmintegrierter bzw. hybrider Natur), um trotz der "Akzeptanzkrise der Werbung" die Aufmerksamkeit des Publikums ausserhalb der klassischen Spotwerbung gewinnen zu können. Es ist deshalb nicht unverhältnismässig, imageprägende werbliche Aussagen beim Sponsoring auszuschliessen.
3.4.4 Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, dass der Claim markenrechtlich geschützt sei und deshalb keine werbende Wirkung haben könne, verkennt sie die unterschiedlichen Zwecke der beiden Regelungen: Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen abzugrenzen (Art. 1 MSchG [SR 232.11]). Vom Markenschutz ausgeschlossen sind unter anderem Zeichen, die Gemeingut bilden (etwa solche von beschreibendem Charakter), es sei denn, sie hätten sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt, für die sie beansprucht werden (Art. 2 lit. a MSchG). Als beschreibende Angaben gelten sachliche Hinweise bezüglich der Waren oder Dienstleistungen; diese werden von den betroffenen Verkehrskreisen nicht als individualisierende Hinweise auf eine bestimmte betriebliche Herkunft verstanden (fehlende Unterscheidungskraft) und sollen für jedermann zum Gebrauch freigehalten werden (Freihaltebedürfnis). Slogans und Claims sind markenrechtlich deshalb unzulässig, wenn sie reklamehafte Anpreisungen oder Wörter bzw. Phrasen, die in der Werbung häufig verwendet werden, und einfache Aufforderungen oder allgemein verbreitete Redewendungen enthalten. Sie sind indessen schutzfähig, falls ihr beschreibender Charakter nur unter Aufwendung von Gedankenarbeit erkennbar ist bzw. sie ein unterscheidungskräftiges Element enthalten (vgl. die Richtlinien des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum in Markensachen vom 1. Januar 2007, S. 71 f.). Der markenrechtlich geschützte Claim dient damit wie die Marke allgemein der Kennzeichnung (Individualisierung) der eigenen Leistung und deren Unterscheidung von anderen Wettbewerbsangeboten. Der zulässige Inhalt der Sponsornennung wird seinerseits zum Schutz des rundfunkrechtlichen Trennungs- und Transparenzgebots abschliessend in der Radio- und Fernsehgesetzgebung umschrieben. Deren Bestimmungen gehen den markenrechtlichen Grundsätzen, welche privaten wirtschaftlichen Zwecken dienen, als spezialgesetzliche Regelung vor. Auch die markenrechtliche Beurteilung einer Firma erfolgt unabhängig von der firmenrechtlichen, da sich die Voraussetzungen für die Eintragung in das Markenregister von jenen der Firma in das Handelsregister unterscheiden (vgl. die Richtlinien in Markensachen des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 1. Januar 2007, S. 72, Ziff. 4.4.5; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 53 f.).
4. Es ist einzuräumen, dass sich die derzeitige aufsichtsrechtliche Praxis bezüglich werbender Aussagen beim Sponsoring als streng erweist - dies insbesondere mit Blick auf die im europäischen Fernsehraum festzustellenden Entwicklungen (vgl. zur spezifisch heiklen Situation des rundfunkrechtlichen Werbemarkts in der Schweiz: SIEGERT et al., a.a.O., S. 54 ff.) und die Tatsache, dass die Verwendung markenrechtlich geschützter Claims und Slogans heute einer weitverbreiteten Praxis entspricht:
4.1 Die seit dem 18. Dezember 2007 in Kraft stehende Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 11. Dezember 2007 lockert die Fernseh-Werberegeln in wesentlichen Punkten (audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, grosszügigere Regelung der Werbedauer, Produkteplatzierung, Unterbrecherwerbung usw.). Gesponserte Sendungen dürfen bloss nicht "unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen anregen, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen" (Art. 3f Ziff. 1 lit. b EU-Fernsehrichtlinie). Die Zuschauer müssen eindeutig auf das Bestehen einer Sponsoring-Vereinbarung hingewiesen werden, wozu die gesponserten Sendungen - "beispielsweise durch den Namen, das Firmenemblem und/oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen" - in "angemessener" Weise "zum Beginn, während und/oder zum Ende der Sendung" zu kennzeichnen sind (Art. 3f Ziff. 1 lit. c EU-Fernsehrichtlinie). Damit sind gewisse imagebezogene Slogans, Claims oder Hinweise als Logo oder Markenbestandteil - entgegen der Praxis in der Schweiz - im europäischen Ausland zugelassen.
4.2 Die im Hinblick hierauf allenfalls erforderlichen Korrekturen des schweizerischen Radio- und Fernsehrechts können jedoch nicht - wie die Beschwerdeführerin dies mit ihrer Beschwerde bezweckt - über die Rechtsprechung erfolgen, nachdem der Gesetzgeber die bisherigen Vorgaben erst vor kurzem ausdrücklich bestätigt hat. Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 18. Dezember 2002 fest, dass strengere Regeln als die europäischen sich in jenen Bereichen, in denen konkurrierende ausländische Veranstalter im Verhältnis zu den schweizerischen nach dem Recht ihres Sendestaats lediglich das EÜGF-Minimum beachten müssten, "potenziell wettbewerbsverzerrend" auswirken könnten (BBl 2003 S. 1596 f.; SIEGERT et al., a.a.O., S. 47). Die Liberalisierung in der EU-Fernsehrichtlinie dürfte künftig nicht ohne Auswirkungen auf das EÜGF bleiben. Der Bundesrat hat für diesen Fall in Aussicht gestellt, dass eine weitere Liberalisierung der schweizerischen Werbeordnung ins Auge gefasst werden müsste, wobei er die nötige Gesetzesänderung "zusammen mit der Botschaft für die parlamentarische Genehmigung des revidierten EÜGF beantragen" werde (BBl 2003 S. 1624). Die Bestimmungen über die Werbung und das Sponsoring bilden in der Schweiz einen wesentlichen Teil der Finanzierung des rundfunkrechtlichen Mediensystems als Ganzes und können deshalb nicht auf dem Weg der Auslegung punktuell neuen Bedürfnissen geöffnet werden, ohne dass das Gleichgewicht des Systems als solches und die vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung in Frage gestellt würden (BGE 127 II 79 E. 4a/cc S. 84). Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit der Unterbrecherwerbung festgehalten hat, besteht weder verfassungs- noch völkerrechtlich ein Anspruch darauf, senderechtlich gleich behandelt zu werden wie die ausländische Konkurrenz aufgrund der für sie geltenden Regeln (BGE 127 II 79 E. 4b/bb S. 85).
5.
5.1 Zusammengefasst ergibt sich, dass Art. 19 Abs. 3 RTVG 1991 bzw. Art. 12 Abs. 3 RTVG 2006 und Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007 - nach ihrem Wortlaut, ihrer Entstehungsgeschichte sowie ihrem Sinn und Zweck - die bisherigen Grundsätze zum Sponsoring weiterführen. In diesem Rahmen hat ein Claim als "Aussage werbenden Charakters" zu gelten, weshalb er ohne Verletzung von Bundesrecht als Sponsorhinweis rundfunkrechtlich untersagt werden darf. Die noch auszuhandelnde Revision des EÜGF steht einer richterlichen Anpassung an die neusten Entwicklungen des EU-Rechts auf dem Weg der Auslegung entgegen. Wieweit die Werbe- und Sponsoringbestimmungen künftig gelockert werden sollen, ist eine politische Frage und als solche nicht durch das Bundesgericht, sondern durch den Gesetzgeber zu prüfen, wie der Bundesrat dies in der Botschaft zum neuen Radio- und Fernsehgesetz im Falle einer Lockerung der europäischen Werbebestimmungen in Aussicht gestellt hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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de
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Art. 2 let. o, art. 9 al. 1, art. 12 al. 2 et 3 LRTV 2006, art. 18 al. 1 et art. 19 LRTV 1991, art. 20 al. 2 ORTV 2007, art. 16 al. 1 ORTV 1997; admissibilité des slogans et des accroches ("claims") publicitaires en matière de parrainage radio-télévisé. L'ancienne comme la nouvelle loi sur la radio et la télévision sont fondées sur une conception classique et conservatrice du parrainage, qui limite le profit que peut espérer retirer le parrain aux seules retombées en terme d'image liées à la mention de son nom; par conséquent, tout message publicitaire, qu'il vise directement le produit lui-même ou - comme les slogans ou les accroches - joue sur l'image, n'a pas sa place dans une annonce de parrainage en vertu de la législation applicable en matière de radio-télévision (consid. 2-3.3). D'éventuels assouplissements des dispositions de la LRTV sont du ressort des seules autorités politiques et ne peuvent être anticipés par les autorités de recours au moyen d'une interprétation réactualisée de la loi (consid. 3.4-5.1).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,172
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134 II 223
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134 II 223
Sachverhalt ab Seite 224
Die Sat.1 (Schweiz) AG strahlt die Überraschungsshow "Celebrations" aus. In deren "Billboard" (Sponsorhinweis) vom 11. und 25. November 2005 wurde darauf hingewiesen, dass die Sendung vom "neuen SEAT Toledo präsentiert" werde, und das Signet "SEAT auto emoción" eingeblendet. Am 5. September 2006 stellte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) fest, dass die Sat.1 (Schweiz) AG damit gegen die rundfunkrechtlichen Werbe- und Sponsoringbestimmungen verstossen habe: Der Zusatz "neu" stelle aufgrund seines anpreisenden Charakters praxisgemäss eine im Sponsorhinweis unzulässige werbliche Aussage dar; dasselbe gelte für den Slogan "auto emoción". Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 30. Oktober 2007. Das Bundesgericht weist die von der Sat.1 (Schweiz) AG hiergegen eingereichte Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist die Rechtsfrage, welche Informationen ein Sponsor-Billboard enthalten kann; ob und allenfalls welche Werbewirkungen damit verbunden sein dürfen. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass imageprägende Aussagen zulässig seien und der Sponsor so auftreten könne, wie er dies in der Öffentlichkeit regelmässig tue und er dem Publikum bekannt sei. Dies erlaube, die Transparenz zugunsten des Zuschauers zu erhöhen. Die radio- und fernsehrechtlichen Bestimmungen über das Sponsoring müssten so ausgelegt werden, dass sie den wirtschaftlichen Realitäten und den Bedürfnissen der unternehmensbezogenen Kommunikation entsprächen. Die "unverhältnismässig strenge Praxis" des BAKOM und der Vorinstanz führe zu einer erheblichen Benachteiligung von Schweizer TV-Produktionen gegenüber den in der EU hergestellten Sendungen. Der Zusatz "auto emoción" sei ein nicht produktebezogener, imageprägender Slogan/Claim ohne direkten Sinngehalt und deshalb nicht mit den vom BAKOM bereits beurteilten Slogans vergleichbar; diese hätten sich jeweils direkt auf bestimmte Produkte bezogen ("Pepsi - Ask for More", "Citroën Xsara - einer dem man vertraut", "Mit Eurocard der Zeit voraus" usw.). Was sich markenrechtlich hinsichtlich der Werbewirkung bei Slogans und Claims als zulässig erweise, könne rundfunkrechtlich nicht verboten sein. Mit dem markenrechtlich geschützten Slogan bzw. Claim "auto emoción" werde die Unternehmens- und nicht eine Produktmarke von SEAT ("Seat Toledo", "Seat Alhambra" usw.) in den Vordergrund gerückt. Das Gesetz verbiete "Aussagen werbenden Charakters über Waren und Dienstleistungen"; nur produktebezogene Werbeaussagen, nicht werbende Identifikationselemente seien deshalb von der Sponsornennung ausgeschlossen. Wenn ein Sponsor in seinem gesamten Auftritt am Markt jeweils seinen Firmennamen mit einem Slogan/Claim verbinde, so stehe dieser für das Publikum unweigerlich identifizierend für das Unternehmen als solches. Das Rechtsverständnis der Vorinstanzen beschränke die Wirtschaftsfreiheit ohne öffentliches Interesse in unverhältnismässiger Weise; zudem trage es der EU-Fernsehrichtlinie keine Rechnung, welche nur "spezifisch verkaufsfördernde Hinweise" auf Erzeugnisse oder Dienstleistungen als unzulässig bezeichne. Dementsprechend seien nach deutschem Recht denn auch "imageprägende" Slogans wie etwa "Gut, besser, Paulaner" zulässig, obwohl diese - im Gegensatz zu "auto emoción" - inhaltlich konkret interpretierbare Aussagen enthielten ("Paulaner ist das beste Bier").
3. Diese Ausführungen sind aus der Sicht der Beschwerdeführerin verständlich, lassen die von der Vorinstanz geschützte Praxis des BAKOM indessen nicht als bundesrechtswidrig erscheinen:
3.1 Als Sponsoring gilt die Beteiligung einer natürlichen oder juristischen Person an der direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung mit dem Ziel, den eigenen Namen, die eigene Marke oder das Erscheinungsbild zu fördern (Art. 16 Abs. 1 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV 1997; AS 1997 S. 2908]; Art. 2 lit. o des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG 2006; SR 784.40]). Nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991; AS 1991 S. 601 ff.) darf in gesponserten Sendungen "nicht zum Abschluss von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen der Sponsoren oder von Dritten angeregt werden; insbesondere dürfen keine gezielten Aussagen werbenden Charakters über diese Waren oder Dienstleistungen gemacht werden" (vgl. Art. 12 Abs. 3 RTVG 2006). Die Sponsoren sind am Anfang und am Schluss jeder Sendung zu nennen (Art. 19 Abs. 2 RTVG 1991 bzw. Art. 12 Abs. 2 RTVG 2006); dabei muss ein "eindeutiger Bezug zwischen Sponsor und Sendung" geschaffen werden (Art. 20 Abs. 1 der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 [RTVV 2007; SR 784.401]). Der Hinweis auf den Sponsor soll ausschliesslich Elemente enthalten, die seiner Identifizierung dienen, indessen "keine Aussagen werbenden Charakters" (Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007). Die Werbung muss - als Grundprinzip des Radio- und Fernsehrechts - vom redaktionellen Teil des Programms deutlich getrennt und als solche eindeutig erkennbar sein (Art. 18 Abs. 1 RTVG 1991 bzw. Art. 9 Abs. 1 RTVG 2006; MARC LAUKEMANN, Fernsehwerbung im Programm, Frankfurt a.M. 2002, S. 198 ff.). Als Werbung gilt nicht nur die Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung, sondern generell jede öffentliche Äusserung im Programm, welche die Unterstützung einer Sache oder Idee oder "die Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden (...) selbst gewünschten Wirkung" zum Zweck hat (vgl. Art. 11 Abs. 1 RTVV 1997 [AS 1997 S. 2907] bzw. Art. 2 lit. k RTVG 2006).
3.2 Das Sponsoring dient dem langfristigen Imagegewinn und ist nicht auf den kurzfristigen Abschluss von Rechtsgeschäften ausgerichtet. Im Gegensatz zur Werbung, bei der gegen Entgelt Sendezeit zur eigenen Gestaltung durch den Kunden im Rahmen der rundfunkrechtlichen Werbebestimmungen zur Verfügung gestellt wird, bezieht sich das Sponsoring immer auf einen Teil des redaktionellen Programms, das in der Verantwortung des Veranstalters verbleibt (BGE 126 II 7 E. 5a S. 15; ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: SMI 1993 S. 213 ff., dort S. 219 ff.). Der Gesetzgeber ermöglichte das Sponsoring 1991 in der Vorstellung, "dass oft kulturell bedeutende und finanziell aufwendige Produktionen (z.B. Übertragungen von Konzerten und Opern, Dokumentationen und Dokumentarfilme) auf diese Weise ermöglicht und erleichtert" werden könnten (BBl BGE 1987 III 723). Das Publikum habe jedoch ein Recht darauf zu erfahren, "ob eine Sendung gesponsert wurde und von wem" (BBl BGE 1987 III 735). Die Sponsornennung solle diesbezüglich Transparenz schaffen; dabei gelte es, eine Vermischung von Werbung und Sponsoring bzw. eine damit mögliche Umgehung der Werbevorschriften (Trennungsgebot, Werbezeitbeschränkung usw.) zu verhindern. Die für den Sponsor zu erzielende Wirkung habe sich - als Einbruch in das Trennungsgebot von Werbung und redaktionellem Teil des Programms - auf den mit der Nennung im Zusammenhang mit der gesponserten Sendung verbundenen Imagetransfer als solchen zu beschränken (vgl. MARC FURRER, Der Unterschied zwischen Sponsoring und Werbung in Radio und Fernsehen, in: Medialex 1998 S. 179 ff.).
3.3
3.3.1 Der Aufsichtspraxis und den Sponsoring-Richtlinien des BAKOM vom Juni 1999/April 2007 liegt ein klassisch-konservatives Verständnis des Sponsorings zugrunde (zur Rechtsnatur der Richtlinien: BGE 126 II 7 E. 5b/cc S. 17). Danach gelten Hinweise - unabhängig von einem allfälligen markenrechtlichen Schutz - als unzulässig, die über die Erkennbarkeit des Sponsors bzw. jene seiner Aktivitäten hinausgehen: Neben der Namensnennung kann auf ein Produkt oder auf eine Dienstleistung verwiesen werden, falls diese beim Publikum bekannter sind als die Firma oder die Marke selber ("Beiersdorf/Nivea"; Ziff. 15 der Sponsoring-Richtlinien); zudem darf jeweils ein frei wählbares Adresselement (Geschäftsadresse, Telefonnummer oder Internetadresse; Ziff. 23 der Sponsoring-Richtlinien) oder eine neutrale Umschreibung des Haupttätigkeitsbereichs (zum Beispiel "Confiserie Weibel" statt "Firma Weibel") der Sponsornennung beigefügt werden (Ziff. 16 der Sponsoring-Richtlinien), wenn dies ausschliesslich der Identifizierung des Sponsors und der Transparenz dient (SIGMUND PUGATSCH, Werberecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 174). Wertende Aussagen und Slogans zum Sponsor selber oder zu dessen Produkten oder Dienstleistungen sind indessen untersagt (vgl. auch: NOBEL/WEBER, Medienrecht, Bern 2007, S. 445 N. 144; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 273; PUGATSCH, a.a.O., S. 174; BRUNO GLAUS, Medien-, Marketing- und Werberecht, Rapperswil 2004, S. 54 f.; Ziff. 21 der Sponsoring-Richtlinien). Als solche gelten Imagewerbungen, die über die Assoziation von Sponsor und Sendung hinausgehen (vgl. die Zusammenfassung der Praxis im Entscheid des UVEK 519.1-315 vom 20. März 2006 betreffend "Pepsi - Ask For More" und in den Verfügungen des BAKOM vom 14. Juli 2006 betreffend "Rimuss - die alkoholfreie Alternative", E. 2.2.2, vom 21. Juli 2003 betreffend "Le Petit Larousse, le dictionnaire qui a le dernier mot !" und "Le Matin. Vite lu, bien vu", E. 1 und E. 3, sowie vom 24. Juni 2003 betreffend "UBS/Allinghi", E. 2).
3.3.2 An diesem Sponsoring-Verständnis hat der Gesetzgeber im Rahmen des RTVG 2006 - in Kenntnis des neuen medialen Umfelds - festgehalten (vgl. NOBEL/WEBER, a.a.O., S. 444 ff.): Bei der kommerziellen Finanzierung (Werbung, Verkaufsangebote, Sponsoring) von Radio und Fernsehen gehe es - so der Bundesrat in seiner Botschaft - darum, "im Interesse der unverfälschten Meinungsbildung des Publikums redaktionelle Programminhalte von Werbebotschaften erkennbar zu trennen und bei einer Drittfinanzierung von Sendungen Transparenz über die Finanzflüsse und das damit verbundene Beeinflussungspotential herzustellen"; es sei im Interesse der unverfälschten Meinungsbildung "zwingend", dass die Bestimmungen über die Trennung von redaktionellen und kommerziellen Inhalten durch die Kennzeichnung von kommerziellen Botschaften nicht umgangen würden (BBl 2003 S. 1622 f.; ZÖLCH/ZULAUF, Kommunikationsrecht für die Praxis, Bern 2007, S. 156 f.). Auch wenn sich das Sponsoring in den letzten zehn Jahren erheblich gewandelt habe und immer stärker versucht werde, Werbebotschaften möglichst nahe bei redaktionellen Programmteilen mit hoher Publikumsaufmerksamkeit zu platzieren, müsse am Verbot werbender Aussagen festgehalten werden. Der Missbrauch von Sponsornennungen zu Werbezwecken führe zu einer Aushöhlung der Werberegelungen zum Nachteil jener Veranstalter, die sich an die Werbevorschriften hielten. Sogenannt "gestaltete" Sponsorhinweise seien zwar zulässig, dürften aber nicht werbend wirken (BBl 2003 S. 1624 f.). Der Sponsorhinweis sei Teil der redaktionellen Sendung; er könne im Rahmen der " Praxis nach geltendem Recht " mit kurzen Zusatzbotschaften - etwa über das Tätigkeitsgebiet des Sponsors - angereichert werden; nicht erlaubt seien jedoch Aussagen werbenden Charakters (BBl 2003 S. 1680). Diese Ausführungen blieben in den parlamentarischen Beratungen unbestritten, auch wenn der ausdrückliche Hinweis auf die Möglichkeit, im Rahmen "gewisser Kriterien" Sponsorhinweise gestalten zu dürfen, aus Gründen der Verständlichkeit gestrichen wurde (vgl. AB 2004 N 66 f., AB 2005 S 63 f. [Votum Kommissionssprecher Escher], AB 2005 N 116 - jeweils zu Art. 14 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs).
3.4 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich nicht, im vorliegenden Zusammenhang auf eine rein geltungszeitliche Auslegung abzustellen, wie dies die Beschwerdeführerin wünscht (zu den verschiedenen Auslegungsmethoden: BGE 131 II 710 E. 4.1 mit Hinweisen):
3.4.1 Die Definition der Werbung in Art. 11 Abs. 1 RTVV 1997[AS1997 S. 2907] bzw. Art. 2 lit. k RTVG 2006, welche dem Begriffdes unzulässigen "werbenden" Charakters bei der Sponsornennung zugrunde liegt (Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007), ist weit formuliert. Sie schliesst neben der kommerziellen auch die ideelle Werbung ein und unterscheidet sich dadurch von der EU-Richtlinie 89/552/EWG vom 3. Oktober 1989 über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 298 vom 17. Oktober 1989 S. 23; Fassung vom 30. Juni 1997, im Folgenden: EU-Fernsehrichtlinie). Diese erfasst - im Gegensatz zum Europäischen Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (Art. 2 lit. f EÜGF [SR 0.784.405]) -ausschliesslich die kommerzielle Werbung (vgl. Art. 1 lit. c EU-Fernsehrichtlinie). Die Aufforderung zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts ist für den Werbebegriff nach Art. 2 lit. k RTVG 2006 bzw. Art. 2 lit. f EÜGF nicht erforderlich; es genügt, wenn mit der entgeltlichen öffentlichen Äusserung im Programm irgendeine vom Betroffenen gewünschte Wirkung angestrebt wird (BBl 2003 S. 1665). Hierunter fallen auch entgeltliche Äusserungen, die nicht direkt einen Geschäftsabschluss bezwecken (so HÖFLING/MÖWES/PECHSTEIN, Europäisches Medienrecht, München 1991, S. 115).
3.4.2 Bei der Bezeichnung "SEAT auto emoción" handelt es sich um eine mit einem Slogan bzw. Claim ("auto emoción") eingetragene Marke der Firma SEAT SA ( S ociedad E spañola de A utomóviles de T urismo S.A.). Umstritten ist nicht die Verwendung des Firmennamens, sondern die Zulässigkeit des ergänzenden Claims "auto emoción". Diesem kommt - wie die Vorinstanzen zu Recht festgestellt haben - eine werbende Wirkung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 RTVG 1991 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 RTVV 1997 (bzw. heute Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007) zu: Als Slogan gilt ein kurzer, prägnanter Werbetext für eine Produkt- oder Unternehmensmarke; als Claim wird ein schlagwortartiger Werbespruch bezeichnet, der als Bindeglied von wirtschaftlichen Kommunikationsmassnahmen in anregender Form den Kernaspekt einer Werbeaussage kennzeichnen und Stimmungen und Wertgefüge bestimmter Zielgruppen treffen soll; vielfach werden Slogan und Claim synonym verwendet (vgl. ULRICH GÖRG, Claims, Claiming als Wertschöpfungsinstrument der Markenführung, Offenbach 2005, S. 9 f.; BERND M. SAMLAND, Unverwechselbar - Name, Claim und Marke, München 2006, S. 114 ff.). Ein Claim hat somit definitionsgemäss immer etwas Verkaufsförderndes und dies unabhängig davon, ob er sich langfristig auf eine Unternehmens- bzw. eine Produktemarke bezieht oder kurzfristig eine Kampagne unterstützen will. Psychologisch betrachtet sind Claims Schlüsselreize, die emotive und kognitive Assoziationen aktivieren; im Idealfall schaffen sie es, in wenigen Worten zu beschreiben, wofür eine Marke steht und deren Mission, Positionierung, Nutzen und Werte zu kommunizieren (GÖRG, a.a.O., S. 19). "Auto emoción" verkörpert in diesem Sinn eine Palette von schnittigen, sportlichen und formgereiften Automodellen, für die SEAT nach seiner Markenstrategie stehen will. Der Claim suggeriert, dass der Kontakt mit SEAT-Fahrzeugen mit positiven Emotionen verbunden ist, was die akustische Umsetzung des Claims mit einer flüsternden, sinnlichen Frauenstimme und die sportliche Darstellung eines konkreten (dunklen) Fahrzeugmodells im "Billboard" unterstreichen (vgl. HAUKE WAGNER, Möglichkeiten der Werbespots im Fernsehen und im Internet, Gelnhausen 2002, S. 44 f.). SEAT hält in seinen Unterlagen zum Begriff "auto emoción" denn unter anderem auch fest: "Based in Spain and active in over 70 countries, SEAT is dedicated to producing cars that excel in design and radiate sporty character. Something we sum up as 'SEAT auto emoción'". Der Claim bildet somit einen Teil der Werbe- und Marketingstrategie der Firma SEAT, welche ein dem Zielpublikum angepasstes Umfeld für den Verkauf ihrer Produkte schaffen will. Diese Wirkung geht über den Imagetransfer hinaus, der allein mit der Nennung als Sponsorin einer bestimmten Sendung verbunden ist. Es handelt sich um eine zusätzliche, von SEAT zu Geschäftszwecken (Marktpositionierung) bzw. zur allgemeinen Förderung ihrer Markenstrategie ("Brand Strategy") angestrebte unzulässige Wirkung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007. Die Angabe des Claims ist für die Erkennbarkeit des Sponsoringverhältnisses und dessen Transparenz nicht nötig. Mit dem Firmennamen SEAT wird dem Zuschauer hinreichend klar, wer als Sponsor auftritt; durch das Zeigen eines der Modelle kann das Tätigkeitsgebiet der Beschwerdeführerin wertneutral bezeichnet werden, ohne dass es hierzu noch einer optischen und akustischen Darstellung des Markenclaims bedürfte.
3.4.3 In dieser (untergeordneten) Werbebeschränkung liegt kein unzulässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. BGE 127 II 91 E. 4): Das Verbot von Aussagen mit werbendem Charakter in der Sponsornennung stützt sich auf eine klare gesetzliche Grundlage. Es dient im öffentlichen Interesse dem Schutz der redaktionellen Freiheit der Veranstalter und der Information des Medienkonsumenten über die Finanzierungsverhältnisse, wobei der Zuschauer nicht unterschwellig und gegen seinen Willen mit Markenkommunikation konfrontiert werden soll (vgl. GABRIELE SIEGERT et al., Die Zukunft der Fernsehwerbung - Produktion, Verbreitung und Rezeption von programmintegrierten Werbeformen in der Schweiz, Bern 2007, S. 20). Dabei spielt keine Rolle, dass mit dem Hinweis "auto emoción" nicht unmittelbar ein konkretes Produkt oder eine konkrete Dienstleistung (Absatzwerbung), sondern - über einen Slogan, Claim oder anderen Zusatz - die Markenpositionierung des Produzenten gefördert wird (Imagewerbung). Hierzu steht die Spotwerbung offen, die (auch) in der Nähe einer gesponserten Sendung platziert werden darf (Ziff. 20 der Sponsoring-Richtlinien), womit - unter Einhaltung des Trennungsgebots - im Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung markenbezogene werbliche Aussagen rundfunkrechtlich möglich bleiben. Das RTVG 2006 lässt neu die Produkteplatzierung als besondere Form des Sponsorings zu (Art. 9 Abs. 1, 12 Abs. 3 und 13 Abs. 4 RTVG 2006 i.V.m. Art. 21 RTVV 2007), wenn damit keine die Integration in den normalen Handlungsablauf sprengenden Aussagen werbenden Charakters verbunden sind. Unter gewissen Voraussetzungen ist auch Werbung in "Splitscreen"-Technik möglich (Art. 13 RTVV 2007; vgl. aber noch BGE 133 II 136 E. 2.2.2 S. 140) und stehen jetzt auch die "virtuelle" (Art. 15 RTVV 2007) und die "interaktive" Werbung (Art. 14 RTVV 2007) offen. Die Werbewirtschaft und die Veranstalter verfügen damit über hinreichende Sonderwerbeformen (auch programmintegrierter bzw. hybrider Natur), um trotz der "Akzeptanzkrise der Werbung" die Aufmerksamkeit des Publikums ausserhalb der klassischen Spotwerbung gewinnen zu können. Es ist deshalb nicht unverhältnismässig, imageprägende werbliche Aussagen beim Sponsoring auszuschliessen.
3.4.4 Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, dass der Claim markenrechtlich geschützt sei und deshalb keine werbende Wirkung haben könne, verkennt sie die unterschiedlichen Zwecke der beiden Regelungen: Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen abzugrenzen (Art. 1 MSchG [SR 232.11]). Vom Markenschutz ausgeschlossen sind unter anderem Zeichen, die Gemeingut bilden (etwa solche von beschreibendem Charakter), es sei denn, sie hätten sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt, für die sie beansprucht werden (Art. 2 lit. a MSchG). Als beschreibende Angaben gelten sachliche Hinweise bezüglich der Waren oder Dienstleistungen; diese werden von den betroffenen Verkehrskreisen nicht als individualisierende Hinweise auf eine bestimmte betriebliche Herkunft verstanden (fehlende Unterscheidungskraft) und sollen für jedermann zum Gebrauch freigehalten werden (Freihaltebedürfnis). Slogans und Claims sind markenrechtlich deshalb unzulässig, wenn sie reklamehafte Anpreisungen oder Wörter bzw. Phrasen, die in der Werbung häufig verwendet werden, und einfache Aufforderungen oder allgemein verbreitete Redewendungen enthalten. Sie sind indessen schutzfähig, falls ihr beschreibender Charakter nur unter Aufwendung von Gedankenarbeit erkennbar ist bzw. sie ein unterscheidungskräftiges Element enthalten (vgl. die Richtlinien des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum in Markensachen vom 1. Januar 2007, S. 71 f.). Der markenrechtlich geschützte Claim dient damit wie die Marke allgemein der Kennzeichnung (Individualisierung) der eigenen Leistung und deren Unterscheidung von anderen Wettbewerbsangeboten. Der zulässige Inhalt der Sponsornennung wird seinerseits zum Schutz des rundfunkrechtlichen Trennungs- und Transparenzgebots abschliessend in der Radio- und Fernsehgesetzgebung umschrieben. Deren Bestimmungen gehen den markenrechtlichen Grundsätzen, welche privaten wirtschaftlichen Zwecken dienen, als spezialgesetzliche Regelung vor. Auch die markenrechtliche Beurteilung einer Firma erfolgt unabhängig von der firmenrechtlichen, da sich die Voraussetzungen für die Eintragung in das Markenregister von jenen der Firma in das Handelsregister unterscheiden (vgl. die Richtlinien in Markensachen des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 1. Januar 2007, S. 72, Ziff. 4.4.5; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 53 f.).
4. Es ist einzuräumen, dass sich die derzeitige aufsichtsrechtliche Praxis bezüglich werbender Aussagen beim Sponsoring als streng erweist - dies insbesondere mit Blick auf die im europäischen Fernsehraum festzustellenden Entwicklungen (vgl. zur spezifisch heiklen Situation des rundfunkrechtlichen Werbemarkts in der Schweiz: SIEGERT et al., a.a.O., S. 54 ff.) und die Tatsache, dass die Verwendung markenrechtlich geschützter Claims und Slogans heute einer weitverbreiteten Praxis entspricht:
4.1 Die seit dem 18. Dezember 2007 in Kraft stehende Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 11. Dezember 2007 lockert die Fernseh-Werberegeln in wesentlichen Punkten (audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, grosszügigere Regelung der Werbedauer, Produkteplatzierung, Unterbrecherwerbung usw.). Gesponserte Sendungen dürfen bloss nicht "unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen anregen, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen" (Art. 3f Ziff. 1 lit. b EU-Fernsehrichtlinie). Die Zuschauer müssen eindeutig auf das Bestehen einer Sponsoring-Vereinbarung hingewiesen werden, wozu die gesponserten Sendungen - "beispielsweise durch den Namen, das Firmenemblem und/oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen" - in "angemessener" Weise "zum Beginn, während und/oder zum Ende der Sendung" zu kennzeichnen sind (Art. 3f Ziff. 1 lit. c EU-Fernsehrichtlinie). Damit sind gewisse imagebezogene Slogans, Claims oder Hinweise als Logo oder Markenbestandteil - entgegen der Praxis in der Schweiz - im europäischen Ausland zugelassen.
4.2 Die im Hinblick hierauf allenfalls erforderlichen Korrekturen des schweizerischen Radio- und Fernsehrechts können jedoch nicht - wie die Beschwerdeführerin dies mit ihrer Beschwerde bezweckt - über die Rechtsprechung erfolgen, nachdem der Gesetzgeber die bisherigen Vorgaben erst vor kurzem ausdrücklich bestätigt hat. Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 18. Dezember 2002 fest, dass strengere Regeln als die europäischen sich in jenen Bereichen, in denen konkurrierende ausländische Veranstalter im Verhältnis zu den schweizerischen nach dem Recht ihres Sendestaats lediglich das EÜGF-Minimum beachten müssten, "potenziell wettbewerbsverzerrend" auswirken könnten (BBl 2003 S. 1596 f.; SIEGERT et al., a.a.O., S. 47). Die Liberalisierung in der EU-Fernsehrichtlinie dürfte künftig nicht ohne Auswirkungen auf das EÜGF bleiben. Der Bundesrat hat für diesen Fall in Aussicht gestellt, dass eine weitere Liberalisierung der schweizerischen Werbeordnung ins Auge gefasst werden müsste, wobei er die nötige Gesetzesänderung "zusammen mit der Botschaft für die parlamentarische Genehmigung des revidierten EÜGF beantragen" werde (BBl 2003 S. 1624). Die Bestimmungen über die Werbung und das Sponsoring bilden in der Schweiz einen wesentlichen Teil der Finanzierung des rundfunkrechtlichen Mediensystems als Ganzes und können deshalb nicht auf dem Weg der Auslegung punktuell neuen Bedürfnissen geöffnet werden, ohne dass das Gleichgewicht des Systems als solches und die vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung in Frage gestellt würden (BGE 127 II 79 E. 4a/cc S. 84). Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit der Unterbrecherwerbung festgehalten hat, besteht weder verfassungs- noch völkerrechtlich ein Anspruch darauf, senderechtlich gleich behandelt zu werden wie die ausländische Konkurrenz aufgrund der für sie geltenden Regeln (BGE 127 II 79 E. 4b/bb S. 85).
5.
5.1 Zusammengefasst ergibt sich, dass Art. 19 Abs. 3 RTVG 1991 bzw. Art. 12 Abs. 3 RTVG 2006 und Art. 20 Abs. 2 RTVV 2007 - nach ihrem Wortlaut, ihrer Entstehungsgeschichte sowie ihrem Sinn und Zweck - die bisherigen Grundsätze zum Sponsoring weiterführen. In diesem Rahmen hat ein Claim als "Aussage werbenden Charakters" zu gelten, weshalb er ohne Verletzung von Bundesrecht als Sponsorhinweis rundfunkrechtlich untersagt werden darf. Die noch auszuhandelnde Revision des EÜGF steht einer richterlichen Anpassung an die neusten Entwicklungen des EU-Rechts auf dem Weg der Auslegung entgegen. Wieweit die Werbe- und Sponsoringbestimmungen künftig gelockert werden sollen, ist eine politische Frage und als solche nicht durch das Bundesgericht, sondern durch den Gesetzgeber zu prüfen, wie der Bundesrat dies in der Botschaft zum neuen Radio- und Fernsehgesetz im Falle einer Lockerung der europäischen Werbebestimmungen in Aussicht gestellt hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 2 lett. o, art. 9 cpv. 1, art. 12 cpv. 2 e 3 LRTV 2006, art. 18 cpv. 1 e art. 19 LRTV 1991, art. 20 cpv. 2 ORTV 2007, art. 16 cpv. 1 ORTV 1997; ammissibilità di "slogans" o "claims" nell'ambito della sponsorizzazione radiotelevisiva ("Celebrations"). Sia la previgente che la nuova legge sulla radiotelevisione si basano su di una concezione classica e conservatrice della sponsorizzazione, che di principio limita il beneficio che lo sponsor può trarne alle ripercussioni in termini d'immagine derivanti dalla menzione del suo nome; di conseguenza, dal profilo del diritto radiotelevisivo, in un "billboard" non sono ammessi né i messaggi pubblicitari riferiti al prodotto né quelli che pubblicizzano l'immagine, come "slogans" o "claims" (consid. 2-3.3). Un eventuale allentamento delle disposizioni sulla pubblicità nella LRTV compete alle autorità politiche e non può essere anticipato dalle autorità di ricorso mediante un'interpretazione attualizzata della legge (consid. 3.4-5.1).
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administrative law and public international law
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134 II 235
Sachverhalt ab Seite 236
Le 2 septembre 2005, A., née le 25 juin 1992, s'est rendue, avec sa mère, au Centre médical Y., en raison de douleurs occasionnées par une chute sur le coccyx lors d'un cours de gymnastique. La doctoresse B. a examiné A. en présence de sa mère et a diagnostiqué une lésion du coccyx. Elle a présenté à la patiente et à sa mère deux alternatives thérapeutiques: ne faire aucun traitement ou procéder à une manipulation par toucher rectal pour repositionner le coccyx. Elle a précisé qu'elle ne procédait pas elle-même à cette intervention, mais qu'elle connaissait X., un ostéopathe qui la pratiquait.
Conformément au souhait de la mère de l'intéressée, la doctoresse a sollicité l'intervention de X. Celui-ci a procédé, le jour même, à une réduction endo-rectale pour corriger la position du coccyx de A., en présence de sa mère, bien que la patiente ait clairement manifesté son opposition. Il a effectué une première manipulation, puis en a fait une deuxième après avoir constaté, sur la radiographie, que la première n'avait pas eu l'effet escompté. X. a lui-même admis que la patiente avait crié sans discontinuer et que, crispée en permanence, elle n'avait à aucun moment coopéré, mais il avait considéré ce manque de collaboration comme une réaction normale chez une jeune fille qui avait mal. Pour sa part, la patiente a déclaré qu'elle avait supplié l'ostéopathe, pendant les deux manipulations, de cesser le traitement, mais qu'il n'en avait pas tenu compte.
Le 6 septembre 2005, la mère de la patiente s'est plainte auprès de la Société Vaudoise de Médecine, en critiquant la prise en charge
médicale de sa fille le 2 septembre 2005. Le Chef du Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le Chef du Département) a ouvert une enquête administrative. Après avoir entendu les parties, le Conseil de la santé a retenu qu'au vu du caractère particulier de l'intervention, pratiquée sur une adolescente, X. aurait dû prendre en compte l'avis de la patiente, même si sa mère n'avait rien dit pendant le traitement. Il ressortait en effet des déclarations de la jeune patiente, entendue le 6 octobre 2006, qu'après les explications de l'ostéopathe, celle-ci a eu un temps de réflexion et a accepté de prendre un calmant. Lorsque le praticien est revenu, elle lui a dit qu'elle ne voulait pas du traitement. Sur son insistance, elle s'est cependant déshabillée et n'a plus osé résister, mais a crié à plusieurs reprises "Maman, je ne veux pas". La patiente a hurlé pendant les deux manipulations, suppliant le praticien de cesser, ce qu'il n'a pas fait. Le Conseil de la santé en a conclu qu'il se justifiait de prononcer une amende disciplinaire de 1'500 fr. à l'encontre de l'intéressé. En conséquence, le Chef du Département a infligé une amende de 1'500 fr. à X., par décision du 10 mai 2007.
Statuant sur le recours de X., le Tribunal administratif vaudois l'a rejeté, par arrêt du 29 novembre 2007, et a confirmé la décision du 10 mai 2007.
X. a formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt, en faisant notamment valoir que l'état dans lequel se trouvait la patiente l'empêchait de consentir valablement au traitement, de sorte que sa mère pouvait décider à sa place.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'exigence du consentement éclairé du patient, comme fait justificatif à l'atteinte à l'intégrité corporelle que représente une intervention médicale, est un principe jurisprudentiel tiré du droit à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle (
ATF 133 III 121
consid. 4.1.1 p. 128 et les arrêts cités). La jurisprudence admet qu'un patient mineur peut consentir seul à un traitement médical qui lui est proposé lorsqu'il est capable de discernement (
ATF 114 Ia 350
consid. 7a p. 360). En effet, le mineur capable de discernement peut exercer seul les droits strictement personnels (cf. art. 19 al. 2 CC),
parmi lesquels figure la faculté de consentir à un acte médical (OLIVIER GUILLOD, Le consentement éclairé du patient, thèse Neuchâtel 1986, p. 209; MARC THOMMEN, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter, in Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2004, vol. 15, p. 7). Cela correspond également à ce qui est prévu en matière d'essais cliniques, où les personnes mineures doivent donner leur consentement, si elles sont capables de discernement (voir art. 55 al. 1 let. c de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux [LPTh; RS 812.21]). Cette tendance à prendre en considération l'avis du mineur est confirmée dans les conventions internationales. L'art. 12 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107) dispose ainsi que "les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité". Quant à la Convention du 4 avril 1997 sur les Droits de l'Homme et la biomédecine, non encore ratifiée par la Suisse (FF 2002 p. 336 ss), elle prévoit aussi qu'en matière d'intervention dans le domaine de la santé, "l'avis du mineur est pris en considération comme un facteur de plus en plus déterminant, en fonction de son âge et de son degré de maturité", même si, selon la loi, il n'a pas la capacité de consentir à l'intervention (art. 6). Le mineur ne sera donc représenté par ses parents que s'il est incapable de discernement et l'évolution du droit tend à ce que, même dans cette hypothèse, l'on tienne compte de son avis (THOMMEN, op. cit., p. 5 et 40).
4.2
Le droit cantonal s'inspire de ces principes. L'art. 23 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) prévoit qu'aucun soin ne peut être donné sans le consentement libre et éclairé du patient capable de discernement, qu'il soit majeur ou mineur (al. 1). Le consentement du patient peut être tacite en cas de soins usuels et non invasifs. L'alinéa 3 première phrase précise que le patient capable de discernement a le droit de refuser des soins, d'interrompre un traitement ou de quitter un établissement. Comme relevé par la juridiction cantonale, l'art. 23 LSP ne pose aucune limite d'âge. Les travaux préparatoires démontrent que le législateur a voulu accorder aux personnes mineures douées de discernement le droit strictement personnel d'accepter ou de refuser des soins, y compris à l'insu de leurs représentants légaux ou contre le gré de ces derniers. En revanche, pour les mineurs incapables de discernement,
les parents et représentants légaux sont compétents (cf. Bulletin du Grand Conseil vaudois de novembre 2001 p. 5126 et 5153).
En l'espèce, il ressort du dossier que la patiente a été clairement et suffisamment informée du traitement proposé par l'ostéopathe, de sorte que les exigences pour qu'elle puisse donner son consentement éclairé (
ATF 133 III 121
consid. 4.1.1) sont réalisées. Les faits font aussi apparaître que la jeune fille s'est expressément opposée à ce traitement à plusieurs reprises. Le praticien n'en a toutefois pas tenu compte, procédant à deux manipulations successives, malgré les cris et l'opposition continue de la patiente, dès lors que la mère de celle-ci, qui assistait au traitement, avait manifesté son accord. Déterminer si l'ostéopathe pouvait passer outre le refus de sa patiente mineure au motif que la mère avait accepté le traitement dépend donc exclusivement du point de savoir si la jeune fille était ou non, au moment des faits, capable de discernement.
4.3
Sur ce point, le recourant se plaint d'une violation de l'art. 16 CC à titre de droit fédéral ou de droit cantonal supplétif. Il reproche au Tribunal administratif d'avoir présumé la capacité de discernement de la patiente, âgée de treize ans et deux mois au moment des faits, alors qu'elle n'était pas apte à choisir entre les alternatives proposées en raison de son anxiété.
4.3.1
Comme indiqué, l'exigence du consentement éclairé du patient, qui suppose sa capacité de discernement, découle du droit fédéral (supra consid. 4.1). On peut se demander si le fait que l'art 21 LSP rappelle ces principes a pour effet de conférer à l'art. 16 CC le caractère de droit cantonal supplétif, dont l'application ne peut être revue que sous l'angle de l'arbitraire (art. 95 LTF). Cette question peut demeurer indécise dès lors que, de toute manière, on ne discerne aucune violation de cette disposition, même examinée librement.
4.3.2
Est capable de discernement au sens du droit civil celui qui a la faculté d'agir raisonnablement (art. 16 CC). Cette disposition comporte deux éléments, un élément intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d'agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (
ATF 124 III 5
consid. 1a p. 8;
ATF 117 II 231
consid. 2a p. 232 et les références citées). La capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l'acte (
ATF 118 Ia 236
consid. 2b in fine p. 238).
Le code civil suisse ne fixe pas un âge déterminé à partir duquel un mineur est censé être raisonnable. Il faut apprécier dans chaque cas si l'enfant avait un âge suffisant pour que l'on puisse admettre que sa faculté d'agir raisonnablement n'était pas altérée par rapport à l'acte considéré (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4
e
éd., Berne 2001, n. 85 p. 27; BIGLER-EGGENBERGER, Commentaire bâlois, art. 16 CC, n. 14 ss). En matière médicale, la jurisprudence a souligné que la capacité de discernement d'un patient mineur, condition indispensable pour que celui-ci puisse consentir seul à un traitement, doit être appréciée dans chaque cas, en regard de la nature des problèmes que pose l'intervention. Les détenteurs de l'autorité parentale devraient être appelés à intervenir seulement s'il y a un doute que la personne mineure puisse apprécier objectivement les tenants et aboutissants de l'intervention proposée, mais l'intérêt thérapeutique du patient doit rester prépondérant dans tous les cas. Demeurent réservées les hypothèses où l'urgence d'une intervention est telle qu'il serait préjudiciable à cet intérêt d'attendre que les personnes concernées donnent leur consentement éclairé (
ATF 114 Ia 350
consid. 7a p. 360 et les références citées). La doctrine souligne aussi la nécessité d'analyser in concreto la capacité de discernement d'un patient mineur en fonction de son aptitude à comprendre sa maladie, à apprécier les conséquences probables d'une décision et à communiquer son choix en toute connaissance de cause (cf. DOMINIQUE MANAÏ, Les droits du patient face à la biomédecine, Berne 2006 p. 187 ss; GUILLOD, op. cit., p. 210). Dans cette analyse, qui incombe au médecin (NOÉMIE HELLE, La capacité de discernement, un critère juridique en voie de disparition pour les patients psychiques placés à des fins d'assistance, in Revue suisse de droit de la santé 2004 n° 3, p. 7 ss, spéc. n. 2.2 p. 9), il faut notamment tenir compte de l'âge de l'enfant, de la nature du traitement ou de l'intervention proposée et de sa nécessité thérapeutique. Cette approche concrète empêche de fixer des limites d'âge absolues pour évaluer la capacité de discernement des patients mineurs (cf. les différents chiffres avancés par la doctrine in GUILLOD, op. cit., p. 212).
4.3.3
La preuve de la capacité de discernement pouvant se révéler difficile à apporter, la pratique considère que celle-ci doit en principe être présumée, sur la base de l'expérience générale de la vie (
ATF 124 III 5
consid. 1b p. 8;
ATF 117 II 231
consid. 2b p. 234). Cette présomption n'existe toutefois que s'il n'y a pas de raison générale de mettre en doute la capacité de discernement de la personne
concernée (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., p. 30), ce qui est le cas des adultes qui ne sont pas atteints de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit. Pour ces derniers, la présomption est inversée et va dans le sens d'une incapacité de discernement (cf. arrêts 5A_204/2007 du 16 octobre 2007, consid. 5.1 et 5C.32/2004 du 6 octobre 2004, consid. 3.2.2). Par analogie, on peut présumer qu'un petit enfant n'a pas la capacité de discernement nécessaire pour choisir un traitement médical (en ce sens, WALTER FELLMANN, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in Arztrecht in der Praxis, 2
e
éd. 2007, p. 114; GUILLOD, op. cit., p. 213; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, n. 127 p. 288 et n. 132 p. 290 ad art. 16 CC), alors que la capacité de discernement pourra être présumée pour un jeune proche de l'âge adulte (en ce sens, GUILLOD, op. cit., p. 215). Dans la tranche d'âge intermédiaire, l'expérience générale de la vie ne permet cependant pas d'admettre cette présomption, car la capacité de discernement de l'enfant dépend de son degré de développement. ll appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l'incapacité de discernement de la prouver, conformément à l'art. 8 CC (cf. BUCHER, op. cit., n. 133 p. 291 ad art. 16 CC).
4.3.4
En l'espèce, on peut se demander si, comme le conteste le recourant, la cour cantonale était fondée à partir du principe que, la patiente étant âgée de 13 ans et deux mois au moment des faits, sa capacité de discernement devait être présumée. En effet, il s'agit d'un âge charnière où l'on peut hésiter à appliquer d'emblée la présomption réservée aux adultes. Il n'y a toutefois pas lieu d'entrer plus avant sur ce point, car le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) et n'est pas lié par la motivation retenue par l'autorité précédente (arrêt 4A_516/2007 du 6 mars 2008, consid. 1.2 non publié à l'
ATF 134 III 300
). Or, si les faits constatés dans l'arrêt attaqué permettent de retenir que la recourante avait la capacité de discernement, les règles sur le fardeau de la preuve et, partant, l'existence éventuelle de la présomption, perdent tout objet (
ATF 128 III 271
consid. 2b/aa p. 277).
4.3.5
Il ressort sur ce point de l'arrêt attaqué que la patiente était une adolescente âgée d'un peu plus de treize ans au moment des faits et qu'elle se rendait parfaitement compte de la portée de ses actes. Ayant subi une lésion du coccyx, la doctoresse, puis l'ostéopathe, lui ont proposé un traitement consistant en un toucher rectal pour remettre le coccyx en place; il ne s'agissait pas d'un traitement indispensable, l'alternative thérapeutique étant tout simplement de laisser faire
le temps. Dans un tel contexte, force est d'admettre que la patiente était, à son âge, apte à comprendre les renseignements donnés successivement par chacun des deux praticiens, à saisir la lésion dont elle souffrait, à apprécier la portée du traitement proposé, ainsi que son alternative, et à communiquer son choix en toute connaissance de cause. Le fait qu'elle avait mal et qu'elle pleurait ne l'empêchait pas de saisir l'enjeu du traitement, ce d'autant que celui-ci lui a été présenté par deux fois et qu'avant l'intervention de l'ostéopathe, la patiente a reçu un analgésique et eu un moment de réflexion. En admettant la capacité de discernement de cette patiente, la cour cantonale n'a donc pas violé l'art. 16 CC.
Comme il ne s'agissait à l'évidence pas d'un traitement indispensable qui aurait dû être imposé ou pratiqué en urgence, il n'y avait aucun intérêt thérapeutique à poursuivre l'intervention sans l'accord et la collaboration de la patiente. L'ostéopathe aurait donc dû respecter la volonté de la jeune fille, qui devait être considérée comme prépondérante par rapport à celle de sa mère, même si l'on peut comprendre que le comportement de cette dernière a pu l'influencer dans sa décision. Quant aux arguments selon lesquels la patiente n'aurait pas manifesté une véritable opposition, mais seulement une réaction émotionnelle due à l'anxiété, à la douleur et à la peur, ils ne sauraient être retenus, car ils reposent sur des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, qui constate que la patiente s'est clairement et à plusieurs reprises opposée au traitement.
4.4
Au vu de ce qui précède, les autorités cantonales étaient en droit d'admettre que le comportement du recourant face à sa patiente constituait une négligence dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 191 LSP. Cette disposition prévoit la possibilité d'infliger différentes sanctions disciplinaires, dont une amende allant de 500 à 200'000 fr. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, l'amende de 1'500 fr. infligée au recourant reste dans des limites raisonnables et n'apparaît pas manifestement disproportionnée.
Contrairement à ce que prétend l'intéressé, cette condamnation n'est pas non plus arbitraire dans son résultat. Elle ne signifie en effet pas qu'un praticien ne pourrait plus intervenir lorsqu'un enfant se met à pleurer ou à crier dans son cabinet. Comme on l'a vu, il s'agit d'apprécier la situation de cas en cas. Or, en l'espèce, le recourant perd de vue qu'il n'était pas en face d'une jeune enfant, mais d'une adolescente de plus de treize ans et qu'il a procédé en deux fois à un
acte particulièrement intrusif, très douloureux, qui n'était pas indispensable, passant outre les refus réitérés de sa patiente. On est donc loin de la situation d'un enfant qui pleure, parce qu'il aurait peur du pédiatre ou du dentiste.
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fr
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Disziplinarbusse; Einwilligung des aufgeklärten, einsichtsfähigen Patienten. Der Wille des minderjährigen Patienten ist zu respektieren, soweit er urteilsfähig ist (E. 4.1).
Fall, in dem sich eine 13 Jahre und zwei Monate alte Jugendliche in unzweideutiger Weise einer Behandlung widersetzte, ohne dass der intervenierende Osteopath dem Rechnung getragen hätte, da er allein auf die Zustimmung der beim Eingriff anwesenden Mutter abstellte (E. 4.2).
Begriff der Urteilsfähigkeit im Sinne von Art. 16 ZGB; die betroffene Jugendliche war trotz ihres Zustands fähig, die Natur ihrer Verletzung und der vorgeschlagenen Behandlung sachgerecht und verständig einzuschätzen (E. 4.3).
Verhältnismässigkeit der dem behandelnden Osteopathen auferlegten Disziplinarbusse (E. 4.4).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 II 235
Sachverhalt ab Seite 236
Le 2 septembre 2005, A., née le 25 juin 1992, s'est rendue, avec sa mère, au Centre médical Y., en raison de douleurs occasionnées par une chute sur le coccyx lors d'un cours de gymnastique. La doctoresse B. a examiné A. en présence de sa mère et a diagnostiqué une lésion du coccyx. Elle a présenté à la patiente et à sa mère deux alternatives thérapeutiques: ne faire aucun traitement ou procéder à une manipulation par toucher rectal pour repositionner le coccyx. Elle a précisé qu'elle ne procédait pas elle-même à cette intervention, mais qu'elle connaissait X., un ostéopathe qui la pratiquait.
Conformément au souhait de la mère de l'intéressée, la doctoresse a sollicité l'intervention de X. Celui-ci a procédé, le jour même, à une réduction endo-rectale pour corriger la position du coccyx de A., en présence de sa mère, bien que la patiente ait clairement manifesté son opposition. Il a effectué une première manipulation, puis en a fait une deuxième après avoir constaté, sur la radiographie, que la première n'avait pas eu l'effet escompté. X. a lui-même admis que la patiente avait crié sans discontinuer et que, crispée en permanence, elle n'avait à aucun moment coopéré, mais il avait considéré ce manque de collaboration comme une réaction normale chez une jeune fille qui avait mal. Pour sa part, la patiente a déclaré qu'elle avait supplié l'ostéopathe, pendant les deux manipulations, de cesser le traitement, mais qu'il n'en avait pas tenu compte.
Le 6 septembre 2005, la mère de la patiente s'est plainte auprès de la Société Vaudoise de Médecine, en critiquant la prise en charge
médicale de sa fille le 2 septembre 2005. Le Chef du Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le Chef du Département) a ouvert une enquête administrative. Après avoir entendu les parties, le Conseil de la santé a retenu qu'au vu du caractère particulier de l'intervention, pratiquée sur une adolescente, X. aurait dû prendre en compte l'avis de la patiente, même si sa mère n'avait rien dit pendant le traitement. Il ressortait en effet des déclarations de la jeune patiente, entendue le 6 octobre 2006, qu'après les explications de l'ostéopathe, celle-ci a eu un temps de réflexion et a accepté de prendre un calmant. Lorsque le praticien est revenu, elle lui a dit qu'elle ne voulait pas du traitement. Sur son insistance, elle s'est cependant déshabillée et n'a plus osé résister, mais a crié à plusieurs reprises "Maman, je ne veux pas". La patiente a hurlé pendant les deux manipulations, suppliant le praticien de cesser, ce qu'il n'a pas fait. Le Conseil de la santé en a conclu qu'il se justifiait de prononcer une amende disciplinaire de 1'500 fr. à l'encontre de l'intéressé. En conséquence, le Chef du Département a infligé une amende de 1'500 fr. à X., par décision du 10 mai 2007.
Statuant sur le recours de X., le Tribunal administratif vaudois l'a rejeté, par arrêt du 29 novembre 2007, et a confirmé la décision du 10 mai 2007.
X. a formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt, en faisant notamment valoir que l'état dans lequel se trouvait la patiente l'empêchait de consentir valablement au traitement, de sorte que sa mère pouvait décider à sa place.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'exigence du consentement éclairé du patient, comme fait justificatif à l'atteinte à l'intégrité corporelle que représente une intervention médicale, est un principe jurisprudentiel tiré du droit à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle (
ATF 133 III 121
consid. 4.1.1 p. 128 et les arrêts cités). La jurisprudence admet qu'un patient mineur peut consentir seul à un traitement médical qui lui est proposé lorsqu'il est capable de discernement (
ATF 114 Ia 350
consid. 7a p. 360). En effet, le mineur capable de discernement peut exercer seul les droits strictement personnels (cf. art. 19 al. 2 CC),
parmi lesquels figure la faculté de consentir à un acte médical (OLIVIER GUILLOD, Le consentement éclairé du patient, thèse Neuchâtel 1986, p. 209; MARC THOMMEN, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter, in Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2004, vol. 15, p. 7). Cela correspond également à ce qui est prévu en matière d'essais cliniques, où les personnes mineures doivent donner leur consentement, si elles sont capables de discernement (voir art. 55 al. 1 let. c de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux [LPTh; RS 812.21]). Cette tendance à prendre en considération l'avis du mineur est confirmée dans les conventions internationales. L'art. 12 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107) dispose ainsi que "les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité". Quant à la Convention du 4 avril 1997 sur les Droits de l'Homme et la biomédecine, non encore ratifiée par la Suisse (FF 2002 p. 336 ss), elle prévoit aussi qu'en matière d'intervention dans le domaine de la santé, "l'avis du mineur est pris en considération comme un facteur de plus en plus déterminant, en fonction de son âge et de son degré de maturité", même si, selon la loi, il n'a pas la capacité de consentir à l'intervention (art. 6). Le mineur ne sera donc représenté par ses parents que s'il est incapable de discernement et l'évolution du droit tend à ce que, même dans cette hypothèse, l'on tienne compte de son avis (THOMMEN, op. cit., p. 5 et 40).
4.2
Le droit cantonal s'inspire de ces principes. L'art. 23 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) prévoit qu'aucun soin ne peut être donné sans le consentement libre et éclairé du patient capable de discernement, qu'il soit majeur ou mineur (al. 1). Le consentement du patient peut être tacite en cas de soins usuels et non invasifs. L'alinéa 3 première phrase précise que le patient capable de discernement a le droit de refuser des soins, d'interrompre un traitement ou de quitter un établissement. Comme relevé par la juridiction cantonale, l'art. 23 LSP ne pose aucune limite d'âge. Les travaux préparatoires démontrent que le législateur a voulu accorder aux personnes mineures douées de discernement le droit strictement personnel d'accepter ou de refuser des soins, y compris à l'insu de leurs représentants légaux ou contre le gré de ces derniers. En revanche, pour les mineurs incapables de discernement,
les parents et représentants légaux sont compétents (cf. Bulletin du Grand Conseil vaudois de novembre 2001 p. 5126 et 5153).
En l'espèce, il ressort du dossier que la patiente a été clairement et suffisamment informée du traitement proposé par l'ostéopathe, de sorte que les exigences pour qu'elle puisse donner son consentement éclairé (
ATF 133 III 121
consid. 4.1.1) sont réalisées. Les faits font aussi apparaître que la jeune fille s'est expressément opposée à ce traitement à plusieurs reprises. Le praticien n'en a toutefois pas tenu compte, procédant à deux manipulations successives, malgré les cris et l'opposition continue de la patiente, dès lors que la mère de celle-ci, qui assistait au traitement, avait manifesté son accord. Déterminer si l'ostéopathe pouvait passer outre le refus de sa patiente mineure au motif que la mère avait accepté le traitement dépend donc exclusivement du point de savoir si la jeune fille était ou non, au moment des faits, capable de discernement.
4.3
Sur ce point, le recourant se plaint d'une violation de l'art. 16 CC à titre de droit fédéral ou de droit cantonal supplétif. Il reproche au Tribunal administratif d'avoir présumé la capacité de discernement de la patiente, âgée de treize ans et deux mois au moment des faits, alors qu'elle n'était pas apte à choisir entre les alternatives proposées en raison de son anxiété.
4.3.1
Comme indiqué, l'exigence du consentement éclairé du patient, qui suppose sa capacité de discernement, découle du droit fédéral (supra consid. 4.1). On peut se demander si le fait que l'art 21 LSP rappelle ces principes a pour effet de conférer à l'art. 16 CC le caractère de droit cantonal supplétif, dont l'application ne peut être revue que sous l'angle de l'arbitraire (art. 95 LTF). Cette question peut demeurer indécise dès lors que, de toute manière, on ne discerne aucune violation de cette disposition, même examinée librement.
4.3.2
Est capable de discernement au sens du droit civil celui qui a la faculté d'agir raisonnablement (art. 16 CC). Cette disposition comporte deux éléments, un élément intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d'agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (
ATF 124 III 5
consid. 1a p. 8;
ATF 117 II 231
consid. 2a p. 232 et les références citées). La capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l'acte (
ATF 118 Ia 236
consid. 2b in fine p. 238).
Le code civil suisse ne fixe pas un âge déterminé à partir duquel un mineur est censé être raisonnable. Il faut apprécier dans chaque cas si l'enfant avait un âge suffisant pour que l'on puisse admettre que sa faculté d'agir raisonnablement n'était pas altérée par rapport à l'acte considéré (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4
e
éd., Berne 2001, n. 85 p. 27; BIGLER-EGGENBERGER, Commentaire bâlois, art. 16 CC, n. 14 ss). En matière médicale, la jurisprudence a souligné que la capacité de discernement d'un patient mineur, condition indispensable pour que celui-ci puisse consentir seul à un traitement, doit être appréciée dans chaque cas, en regard de la nature des problèmes que pose l'intervention. Les détenteurs de l'autorité parentale devraient être appelés à intervenir seulement s'il y a un doute que la personne mineure puisse apprécier objectivement les tenants et aboutissants de l'intervention proposée, mais l'intérêt thérapeutique du patient doit rester prépondérant dans tous les cas. Demeurent réservées les hypothèses où l'urgence d'une intervention est telle qu'il serait préjudiciable à cet intérêt d'attendre que les personnes concernées donnent leur consentement éclairé (
ATF 114 Ia 350
consid. 7a p. 360 et les références citées). La doctrine souligne aussi la nécessité d'analyser in concreto la capacité de discernement d'un patient mineur en fonction de son aptitude à comprendre sa maladie, à apprécier les conséquences probables d'une décision et à communiquer son choix en toute connaissance de cause (cf. DOMINIQUE MANAÏ, Les droits du patient face à la biomédecine, Berne 2006 p. 187 ss; GUILLOD, op. cit., p. 210). Dans cette analyse, qui incombe au médecin (NOÉMIE HELLE, La capacité de discernement, un critère juridique en voie de disparition pour les patients psychiques placés à des fins d'assistance, in Revue suisse de droit de la santé 2004 n° 3, p. 7 ss, spéc. n. 2.2 p. 9), il faut notamment tenir compte de l'âge de l'enfant, de la nature du traitement ou de l'intervention proposée et de sa nécessité thérapeutique. Cette approche concrète empêche de fixer des limites d'âge absolues pour évaluer la capacité de discernement des patients mineurs (cf. les différents chiffres avancés par la doctrine in GUILLOD, op. cit., p. 212).
4.3.3
La preuve de la capacité de discernement pouvant se révéler difficile à apporter, la pratique considère que celle-ci doit en principe être présumée, sur la base de l'expérience générale de la vie (
ATF 124 III 5
consid. 1b p. 8;
ATF 117 II 231
consid. 2b p. 234). Cette présomption n'existe toutefois que s'il n'y a pas de raison générale de mettre en doute la capacité de discernement de la personne
concernée (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., p. 30), ce qui est le cas des adultes qui ne sont pas atteints de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit. Pour ces derniers, la présomption est inversée et va dans le sens d'une incapacité de discernement (cf. arrêts 5A_204/2007 du 16 octobre 2007, consid. 5.1 et 5C.32/2004 du 6 octobre 2004, consid. 3.2.2). Par analogie, on peut présumer qu'un petit enfant n'a pas la capacité de discernement nécessaire pour choisir un traitement médical (en ce sens, WALTER FELLMANN, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in Arztrecht in der Praxis, 2
e
éd. 2007, p. 114; GUILLOD, op. cit., p. 213; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, n. 127 p. 288 et n. 132 p. 290 ad art. 16 CC), alors que la capacité de discernement pourra être présumée pour un jeune proche de l'âge adulte (en ce sens, GUILLOD, op. cit., p. 215). Dans la tranche d'âge intermédiaire, l'expérience générale de la vie ne permet cependant pas d'admettre cette présomption, car la capacité de discernement de l'enfant dépend de son degré de développement. ll appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l'incapacité de discernement de la prouver, conformément à l'art. 8 CC (cf. BUCHER, op. cit., n. 133 p. 291 ad art. 16 CC).
4.3.4
En l'espèce, on peut se demander si, comme le conteste le recourant, la cour cantonale était fondée à partir du principe que, la patiente étant âgée de 13 ans et deux mois au moment des faits, sa capacité de discernement devait être présumée. En effet, il s'agit d'un âge charnière où l'on peut hésiter à appliquer d'emblée la présomption réservée aux adultes. Il n'y a toutefois pas lieu d'entrer plus avant sur ce point, car le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) et n'est pas lié par la motivation retenue par l'autorité précédente (arrêt 4A_516/2007 du 6 mars 2008, consid. 1.2 non publié à l'
ATF 134 III 300
). Or, si les faits constatés dans l'arrêt attaqué permettent de retenir que la recourante avait la capacité de discernement, les règles sur le fardeau de la preuve et, partant, l'existence éventuelle de la présomption, perdent tout objet (
ATF 128 III 271
consid. 2b/aa p. 277).
4.3.5
Il ressort sur ce point de l'arrêt attaqué que la patiente était une adolescente âgée d'un peu plus de treize ans au moment des faits et qu'elle se rendait parfaitement compte de la portée de ses actes. Ayant subi une lésion du coccyx, la doctoresse, puis l'ostéopathe, lui ont proposé un traitement consistant en un toucher rectal pour remettre le coccyx en place; il ne s'agissait pas d'un traitement indispensable, l'alternative thérapeutique étant tout simplement de laisser faire
le temps. Dans un tel contexte, force est d'admettre que la patiente était, à son âge, apte à comprendre les renseignements donnés successivement par chacun des deux praticiens, à saisir la lésion dont elle souffrait, à apprécier la portée du traitement proposé, ainsi que son alternative, et à communiquer son choix en toute connaissance de cause. Le fait qu'elle avait mal et qu'elle pleurait ne l'empêchait pas de saisir l'enjeu du traitement, ce d'autant que celui-ci lui a été présenté par deux fois et qu'avant l'intervention de l'ostéopathe, la patiente a reçu un analgésique et eu un moment de réflexion. En admettant la capacité de discernement de cette patiente, la cour cantonale n'a donc pas violé l'art. 16 CC.
Comme il ne s'agissait à l'évidence pas d'un traitement indispensable qui aurait dû être imposé ou pratiqué en urgence, il n'y avait aucun intérêt thérapeutique à poursuivre l'intervention sans l'accord et la collaboration de la patiente. L'ostéopathe aurait donc dû respecter la volonté de la jeune fille, qui devait être considérée comme prépondérante par rapport à celle de sa mère, même si l'on peut comprendre que le comportement de cette dernière a pu l'influencer dans sa décision. Quant aux arguments selon lesquels la patiente n'aurait pas manifesté une véritable opposition, mais seulement une réaction émotionnelle due à l'anxiété, à la douleur et à la peur, ils ne sauraient être retenus, car ils reposent sur des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, qui constate que la patiente s'est clairement et à plusieurs reprises opposée au traitement.
4.4
Au vu de ce qui précède, les autorités cantonales étaient en droit d'admettre que le comportement du recourant face à sa patiente constituait une négligence dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 191 LSP. Cette disposition prévoit la possibilité d'infliger différentes sanctions disciplinaires, dont une amende allant de 500 à 200'000 fr. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, l'amende de 1'500 fr. infligée au recourant reste dans des limites raisonnables et n'apparaît pas manifestement disproportionnée.
Contrairement à ce que prétend l'intéressé, cette condamnation n'est pas non plus arbitraire dans son résultat. Elle ne signifie en effet pas qu'un praticien ne pourrait plus intervenir lorsqu'un enfant se met à pleurer ou à crier dans son cabinet. Comme on l'a vu, il s'agit d'apprécier la situation de cas en cas. Or, en l'espèce, le recourant perd de vue qu'il n'était pas en face d'une jeune enfant, mais d'une adolescente de plus de treize ans et qu'il a procédé en deux fois à un
acte particulièrement intrusif, très douloureux, qui n'était pas indispensable, passant outre les refus réitérés de sa patiente. On est donc loin de la situation d'un enfant qui pleure, parce qu'il aurait peur du pédiatre ou du dentiste.
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Amende disciplinaire; consentement éclairé du patient. D'une manière générale, l'avis du mineur doit être pris en considération, s'il est capable de discernement (consid. 4.1).
En l'espèce, la jeune patiente, âgée de treize ans et deux mois, s'est clairement opposée au traitement, mais le praticien n'en a pas tenu compte, en se fondant sur le consentement de la mère, présente au moment des faits (consid. 4.2).
Notion de capacité de discernement au sens de l'art. 16 CC; cas d'une adolescente qui, malgré son état, était en mesure d'apprécier en toute connaissance de cause la lésion dont elle souffrait, ainsi que la portée du traitement proposé (consid. 4.3).
Justification de l'amende disciplinaire infligée au praticien (consid. 4.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 II 235
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Sachverhalt ab Seite 236
Le 2 septembre 2005, A., née le 25 juin 1992, s'est rendue, avec sa mère, au Centre médical Y., en raison de douleurs occasionnées par une chute sur le coccyx lors d'un cours de gymnastique. La doctoresse B. a examiné A. en présence de sa mère et a diagnostiqué une lésion du coccyx. Elle a présenté à la patiente et à sa mère deux alternatives thérapeutiques: ne faire aucun traitement ou procéder à une manipulation par toucher rectal pour repositionner le coccyx. Elle a précisé qu'elle ne procédait pas elle-même à cette intervention, mais qu'elle connaissait X., un ostéopathe qui la pratiquait.
Conformément au souhait de la mère de l'intéressée, la doctoresse a sollicité l'intervention de X. Celui-ci a procédé, le jour même, à une réduction endo-rectale pour corriger la position du coccyx de A., en présence de sa mère, bien que la patiente ait clairement manifesté son opposition. Il a effectué une première manipulation, puis en a fait une deuxième après avoir constaté, sur la radiographie, que la première n'avait pas eu l'effet escompté. X. a lui-même admis que la patiente avait crié sans discontinuer et que, crispée en permanence, elle n'avait à aucun moment coopéré, mais il avait considéré ce manque de collaboration comme une réaction normale chez une jeune fille qui avait mal. Pour sa part, la patiente a déclaré qu'elle avait supplié l'ostéopathe, pendant les deux manipulations, de cesser le traitement, mais qu'il n'en avait pas tenu compte.
Le 6 septembre 2005, la mère de la patiente s'est plainte auprès de la Société Vaudoise de Médecine, en critiquant la prise en charge
médicale de sa fille le 2 septembre 2005. Le Chef du Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le Chef du Département) a ouvert une enquête administrative. Après avoir entendu les parties, le Conseil de la santé a retenu qu'au vu du caractère particulier de l'intervention, pratiquée sur une adolescente, X. aurait dû prendre en compte l'avis de la patiente, même si sa mère n'avait rien dit pendant le traitement. Il ressortait en effet des déclarations de la jeune patiente, entendue le 6 octobre 2006, qu'après les explications de l'ostéopathe, celle-ci a eu un temps de réflexion et a accepté de prendre un calmant. Lorsque le praticien est revenu, elle lui a dit qu'elle ne voulait pas du traitement. Sur son insistance, elle s'est cependant déshabillée et n'a plus osé résister, mais a crié à plusieurs reprises "Maman, je ne veux pas". La patiente a hurlé pendant les deux manipulations, suppliant le praticien de cesser, ce qu'il n'a pas fait. Le Conseil de la santé en a conclu qu'il se justifiait de prononcer une amende disciplinaire de 1'500 fr. à l'encontre de l'intéressé. En conséquence, le Chef du Département a infligé une amende de 1'500 fr. à X., par décision du 10 mai 2007.
Statuant sur le recours de X., le Tribunal administratif vaudois l'a rejeté, par arrêt du 29 novembre 2007, et a confirmé la décision du 10 mai 2007.
X. a formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt, en faisant notamment valoir que l'état dans lequel se trouvait la patiente l'empêchait de consentir valablement au traitement, de sorte que sa mère pouvait décider à sa place.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'exigence du consentement éclairé du patient, comme fait justificatif à l'atteinte à l'intégrité corporelle que représente une intervention médicale, est un principe jurisprudentiel tiré du droit à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle (
ATF 133 III 121
consid. 4.1.1 p. 128 et les arrêts cités). La jurisprudence admet qu'un patient mineur peut consentir seul à un traitement médical qui lui est proposé lorsqu'il est capable de discernement (
ATF 114 Ia 350
consid. 7a p. 360). En effet, le mineur capable de discernement peut exercer seul les droits strictement personnels (cf. art. 19 al. 2 CC),
parmi lesquels figure la faculté de consentir à un acte médical (OLIVIER GUILLOD, Le consentement éclairé du patient, thèse Neuchâtel 1986, p. 209; MARC THOMMEN, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter, in Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2004, vol. 15, p. 7). Cela correspond également à ce qui est prévu en matière d'essais cliniques, où les personnes mineures doivent donner leur consentement, si elles sont capables de discernement (voir art. 55 al. 1 let. c de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux [LPTh; RS 812.21]). Cette tendance à prendre en considération l'avis du mineur est confirmée dans les conventions internationales. L'art. 12 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107) dispose ainsi que "les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité". Quant à la Convention du 4 avril 1997 sur les Droits de l'Homme et la biomédecine, non encore ratifiée par la Suisse (FF 2002 p. 336 ss), elle prévoit aussi qu'en matière d'intervention dans le domaine de la santé, "l'avis du mineur est pris en considération comme un facteur de plus en plus déterminant, en fonction de son âge et de son degré de maturité", même si, selon la loi, il n'a pas la capacité de consentir à l'intervention (art. 6). Le mineur ne sera donc représenté par ses parents que s'il est incapable de discernement et l'évolution du droit tend à ce que, même dans cette hypothèse, l'on tienne compte de son avis (THOMMEN, op. cit., p. 5 et 40).
4.2
Le droit cantonal s'inspire de ces principes. L'art. 23 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) prévoit qu'aucun soin ne peut être donné sans le consentement libre et éclairé du patient capable de discernement, qu'il soit majeur ou mineur (al. 1). Le consentement du patient peut être tacite en cas de soins usuels et non invasifs. L'alinéa 3 première phrase précise que le patient capable de discernement a le droit de refuser des soins, d'interrompre un traitement ou de quitter un établissement. Comme relevé par la juridiction cantonale, l'art. 23 LSP ne pose aucune limite d'âge. Les travaux préparatoires démontrent que le législateur a voulu accorder aux personnes mineures douées de discernement le droit strictement personnel d'accepter ou de refuser des soins, y compris à l'insu de leurs représentants légaux ou contre le gré de ces derniers. En revanche, pour les mineurs incapables de discernement,
les parents et représentants légaux sont compétents (cf. Bulletin du Grand Conseil vaudois de novembre 2001 p. 5126 et 5153).
En l'espèce, il ressort du dossier que la patiente a été clairement et suffisamment informée du traitement proposé par l'ostéopathe, de sorte que les exigences pour qu'elle puisse donner son consentement éclairé (
ATF 133 III 121
consid. 4.1.1) sont réalisées. Les faits font aussi apparaître que la jeune fille s'est expressément opposée à ce traitement à plusieurs reprises. Le praticien n'en a toutefois pas tenu compte, procédant à deux manipulations successives, malgré les cris et l'opposition continue de la patiente, dès lors que la mère de celle-ci, qui assistait au traitement, avait manifesté son accord. Déterminer si l'ostéopathe pouvait passer outre le refus de sa patiente mineure au motif que la mère avait accepté le traitement dépend donc exclusivement du point de savoir si la jeune fille était ou non, au moment des faits, capable de discernement.
4.3
Sur ce point, le recourant se plaint d'une violation de l'art. 16 CC à titre de droit fédéral ou de droit cantonal supplétif. Il reproche au Tribunal administratif d'avoir présumé la capacité de discernement de la patiente, âgée de treize ans et deux mois au moment des faits, alors qu'elle n'était pas apte à choisir entre les alternatives proposées en raison de son anxiété.
4.3.1
Comme indiqué, l'exigence du consentement éclairé du patient, qui suppose sa capacité de discernement, découle du droit fédéral (supra consid. 4.1). On peut se demander si le fait que l'art 21 LSP rappelle ces principes a pour effet de conférer à l'art. 16 CC le caractère de droit cantonal supplétif, dont l'application ne peut être revue que sous l'angle de l'arbitraire (art. 95 LTF). Cette question peut demeurer indécise dès lors que, de toute manière, on ne discerne aucune violation de cette disposition, même examinée librement.
4.3.2
Est capable de discernement au sens du droit civil celui qui a la faculté d'agir raisonnablement (art. 16 CC). Cette disposition comporte deux éléments, un élément intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d'agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (
ATF 124 III 5
consid. 1a p. 8;
ATF 117 II 231
consid. 2a p. 232 et les références citées). La capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l'acte (
ATF 118 Ia 236
consid. 2b in fine p. 238).
Le code civil suisse ne fixe pas un âge déterminé à partir duquel un mineur est censé être raisonnable. Il faut apprécier dans chaque cas si l'enfant avait un âge suffisant pour que l'on puisse admettre que sa faculté d'agir raisonnablement n'était pas altérée par rapport à l'acte considéré (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4
e
éd., Berne 2001, n. 85 p. 27; BIGLER-EGGENBERGER, Commentaire bâlois, art. 16 CC, n. 14 ss). En matière médicale, la jurisprudence a souligné que la capacité de discernement d'un patient mineur, condition indispensable pour que celui-ci puisse consentir seul à un traitement, doit être appréciée dans chaque cas, en regard de la nature des problèmes que pose l'intervention. Les détenteurs de l'autorité parentale devraient être appelés à intervenir seulement s'il y a un doute que la personne mineure puisse apprécier objectivement les tenants et aboutissants de l'intervention proposée, mais l'intérêt thérapeutique du patient doit rester prépondérant dans tous les cas. Demeurent réservées les hypothèses où l'urgence d'une intervention est telle qu'il serait préjudiciable à cet intérêt d'attendre que les personnes concernées donnent leur consentement éclairé (
ATF 114 Ia 350
consid. 7a p. 360 et les références citées). La doctrine souligne aussi la nécessité d'analyser in concreto la capacité de discernement d'un patient mineur en fonction de son aptitude à comprendre sa maladie, à apprécier les conséquences probables d'une décision et à communiquer son choix en toute connaissance de cause (cf. DOMINIQUE MANAÏ, Les droits du patient face à la biomédecine, Berne 2006 p. 187 ss; GUILLOD, op. cit., p. 210). Dans cette analyse, qui incombe au médecin (NOÉMIE HELLE, La capacité de discernement, un critère juridique en voie de disparition pour les patients psychiques placés à des fins d'assistance, in Revue suisse de droit de la santé 2004 n° 3, p. 7 ss, spéc. n. 2.2 p. 9), il faut notamment tenir compte de l'âge de l'enfant, de la nature du traitement ou de l'intervention proposée et de sa nécessité thérapeutique. Cette approche concrète empêche de fixer des limites d'âge absolues pour évaluer la capacité de discernement des patients mineurs (cf. les différents chiffres avancés par la doctrine in GUILLOD, op. cit., p. 212).
4.3.3
La preuve de la capacité de discernement pouvant se révéler difficile à apporter, la pratique considère que celle-ci doit en principe être présumée, sur la base de l'expérience générale de la vie (
ATF 124 III 5
consid. 1b p. 8;
ATF 117 II 231
consid. 2b p. 234). Cette présomption n'existe toutefois que s'il n'y a pas de raison générale de mettre en doute la capacité de discernement de la personne
concernée (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., p. 30), ce qui est le cas des adultes qui ne sont pas atteints de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit. Pour ces derniers, la présomption est inversée et va dans le sens d'une incapacité de discernement (cf. arrêts 5A_204/2007 du 16 octobre 2007, consid. 5.1 et 5C.32/2004 du 6 octobre 2004, consid. 3.2.2). Par analogie, on peut présumer qu'un petit enfant n'a pas la capacité de discernement nécessaire pour choisir un traitement médical (en ce sens, WALTER FELLMANN, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in Arztrecht in der Praxis, 2
e
éd. 2007, p. 114; GUILLOD, op. cit., p. 213; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, n. 127 p. 288 et n. 132 p. 290 ad art. 16 CC), alors que la capacité de discernement pourra être présumée pour un jeune proche de l'âge adulte (en ce sens, GUILLOD, op. cit., p. 215). Dans la tranche d'âge intermédiaire, l'expérience générale de la vie ne permet cependant pas d'admettre cette présomption, car la capacité de discernement de l'enfant dépend de son degré de développement. ll appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l'incapacité de discernement de la prouver, conformément à l'art. 8 CC (cf. BUCHER, op. cit., n. 133 p. 291 ad art. 16 CC).
4.3.4
En l'espèce, on peut se demander si, comme le conteste le recourant, la cour cantonale était fondée à partir du principe que, la patiente étant âgée de 13 ans et deux mois au moment des faits, sa capacité de discernement devait être présumée. En effet, il s'agit d'un âge charnière où l'on peut hésiter à appliquer d'emblée la présomption réservée aux adultes. Il n'y a toutefois pas lieu d'entrer plus avant sur ce point, car le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) et n'est pas lié par la motivation retenue par l'autorité précédente (arrêt 4A_516/2007 du 6 mars 2008, consid. 1.2 non publié à l'
ATF 134 III 300
). Or, si les faits constatés dans l'arrêt attaqué permettent de retenir que la recourante avait la capacité de discernement, les règles sur le fardeau de la preuve et, partant, l'existence éventuelle de la présomption, perdent tout objet (
ATF 128 III 271
consid. 2b/aa p. 277).
4.3.5
Il ressort sur ce point de l'arrêt attaqué que la patiente était une adolescente âgée d'un peu plus de treize ans au moment des faits et qu'elle se rendait parfaitement compte de la portée de ses actes. Ayant subi une lésion du coccyx, la doctoresse, puis l'ostéopathe, lui ont proposé un traitement consistant en un toucher rectal pour remettre le coccyx en place; il ne s'agissait pas d'un traitement indispensable, l'alternative thérapeutique étant tout simplement de laisser faire
le temps. Dans un tel contexte, force est d'admettre que la patiente était, à son âge, apte à comprendre les renseignements donnés successivement par chacun des deux praticiens, à saisir la lésion dont elle souffrait, à apprécier la portée du traitement proposé, ainsi que son alternative, et à communiquer son choix en toute connaissance de cause. Le fait qu'elle avait mal et qu'elle pleurait ne l'empêchait pas de saisir l'enjeu du traitement, ce d'autant que celui-ci lui a été présenté par deux fois et qu'avant l'intervention de l'ostéopathe, la patiente a reçu un analgésique et eu un moment de réflexion. En admettant la capacité de discernement de cette patiente, la cour cantonale n'a donc pas violé l'art. 16 CC.
Comme il ne s'agissait à l'évidence pas d'un traitement indispensable qui aurait dû être imposé ou pratiqué en urgence, il n'y avait aucun intérêt thérapeutique à poursuivre l'intervention sans l'accord et la collaboration de la patiente. L'ostéopathe aurait donc dû respecter la volonté de la jeune fille, qui devait être considérée comme prépondérante par rapport à celle de sa mère, même si l'on peut comprendre que le comportement de cette dernière a pu l'influencer dans sa décision. Quant aux arguments selon lesquels la patiente n'aurait pas manifesté une véritable opposition, mais seulement une réaction émotionnelle due à l'anxiété, à la douleur et à la peur, ils ne sauraient être retenus, car ils reposent sur des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, qui constate que la patiente s'est clairement et à plusieurs reprises opposée au traitement.
4.4
Au vu de ce qui précède, les autorités cantonales étaient en droit d'admettre que le comportement du recourant face à sa patiente constituait une négligence dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 191 LSP. Cette disposition prévoit la possibilité d'infliger différentes sanctions disciplinaires, dont une amende allant de 500 à 200'000 fr. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, l'amende de 1'500 fr. infligée au recourant reste dans des limites raisonnables et n'apparaît pas manifestement disproportionnée.
Contrairement à ce que prétend l'intéressé, cette condamnation n'est pas non plus arbitraire dans son résultat. Elle ne signifie en effet pas qu'un praticien ne pourrait plus intervenir lorsqu'un enfant se met à pleurer ou à crier dans son cabinet. Comme on l'a vu, il s'agit d'apprécier la situation de cas en cas. Or, en l'espèce, le recourant perd de vue qu'il n'était pas en face d'une jeune enfant, mais d'une adolescente de plus de treize ans et qu'il a procédé en deux fois à un
acte particulièrement intrusif, très douloureux, qui n'était pas indispensable, passant outre les refus réitérés de sa patiente. On est donc loin de la situation d'un enfant qui pleure, parce qu'il aurait peur du pédiatre ou du dentiste.
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Multa disciplinare; consenso del paziente debitamente informato. In maniera generale, il parere del minorenne dev'essere preso in considerazione se è capace di discernimento (consid. 4.1).
Nel caso concreto, la giovane paziente, dell'età di 13 anni e due mesi, si è chiaramente opposta al trattamento, ma il professionista non ne ha tenuto conto, fondandosi sul consenso della madre, presente al momento dei fatti (consid. 4.2).
Nozione di capacità di discernimento ai sensi dell'art. 16 CC; caso di un'adolescente la quale, malgrado il suo stato, poteva valutare con piena cognizione di causa la lesione di cui soffriva e la portata del trattamento proposto (consid. 4.3).
Legittimità della multa disciplinare inflitta al professionista (consid. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 244
Mit Beschluss vom 9. November 2004 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich der X. AG die Erstellung einer Basisstation für die Mobilfunknetze GSM-1800 und UMTS-2100 auf dem Gebäude Y.-Strasse 5. Diese soll die bisherigen Antennenelemente und technischen Einrichtungen ersetzen.
Gegen diese und frühere Bewilligung rekurrierten die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und weitere Personen. Sie beantragten, sämtliche Entscheide der Baupolizei und der Bausektion der Stadt Zürich betreffend die Mobilfunkanlage auf dem Gebäude Y-Strasse 5 seien für nichtig zu erklären und aufzuheben. Am 1. Juli 2005 wies die Baurekurskommission I des Kantons Zürich die Rekurse ab, soweit darauf einzutreten war.
Dagegen erhoben die Rekurrenten Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde am 12. September 2007 insoweit gut, als die Bauherrschaft verpflichtet wurde, die bewilligte Mobilfunkanlage in ihr Qualitätssicherungssystem einzubeziehen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und die weiteren im Rubrum genannten Personen am 31. Oktober 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht.
Die X. AG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.
Am 30. April 2008 nahmen die Beschwerdeführer zu den Vernehmlassungen Stellung und reichten neue Unterlagen ein. Sie machen geltend, das von der Beschwerdegegnerin beantragte Nichteintreten auf die Beschwerde wegen ungenügender Begründung wäre überspitzt formalistisch und würde das Rechtsverweigerungsverbot verletzen. Es sei weder nötig noch gesetzlich gefordert, das Rad neu zu erfinden und zu jedem Gegenargument des Gerichts in neuen Worten Stellung zu nehmen. Dies würde lediglich das Budget der Beschwerdeführer übermässig belasten. Im Übrigen gelte nach wie vor der Grundsatz "iura novit curia".
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Näher zu prüfen ist, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen entspricht.
2.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten, bei offensichtlichen Begründungsmängeln im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt.
2.2 Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
2.3 Die beim Bundesgericht eingereichte Beschwerdebegründung unterscheidet sich nur in wenigen untergeordneten Punkten von derjenigen, welche der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht eingereicht hatte: An einer Stelle wurden zwei Sätze hinzugefügt (S. 11 Ziff. 6: "Überall [...] erkannt werden") und an einer anderen Stelle ein Satz weggelassen (S. 48 Ziff. 73 a.E.); in Ziff. 66 (S. 45/46) und Ziff. 75 (S. 50) wurden gewisse Zusätze aufgenommen (z.B. "in Verletzung der einschlägigen gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Bestimmungen, namentlich Art. 29 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK"). An einigen Stellen finden sich redaktionelle Anpassungen (z.B. "Vorinstanzen" statt "Baurekurskommission"). Am Ende der Ausführungen zum angeblich willkürlichen Kostenentscheid der Baurekurskommission (Ziff. 75 S. 51 f.) wurde der Satz angefügt: "Dasselbe gilt analog für das verwaltungsgerichtliche Verfahren".
Im Übrigen deckt sich die Beschwerdebegründung wortwörtlich mit der schon vor Verwaltungsgericht eingereichten. Sie setzt sich in keiner Weise mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinander und legt nicht - auch nicht in gedrängter Form - dar, inwiefern diese Bundesrecht verletzen. Insofern genügt die Beschwerdeschrift schon den Mindestanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Erst recht sind die strengeren Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht erfüllt, soweit Sachverhalts- und Verfassungsrügen erhoben werden.
2.4 Zu prüfen ist, ob den Beschwerdeführern eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer Beschwerde einzuräumen ist.
2.4.1 Die Beschwerdeführer haben beantragt, ihnen sei nach Zustellung sämtlicher Akten bezüglich der Mobilfunkanlage Y.-Strasse 5, insbesondere aller Baubewilligungsakten der Stadt Zürich, Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung einzuräumen. Sie legen allerdings nicht dar, weshalb sie diese Akten im kantonalen Verfahren nicht einsehen konnten bzw. weshalb sie auf eine erneute Einsichtnahme angewiesen sind, um ihre Beschwerdeschrift zu vervollständigen. Der Antrag ist daher abzuweisen.
2.4.2 Eine Nachfristansetzung zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ist auch nicht nach Art. 42 BGG oder nach allgemeinen Grundsätzen geboten.
Gemäss Art. 42 Abs. 5 BGG wird beim Fehlen von Unterschriften, Vollmachten und vergleichbaren formellen Mängeln eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. Sodann können unverständliche Rechtsschriften gemäss Art. 42 Abs. 6 BGG in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. Nicht genannt werden in diesen Bestimmungen Beschwerden, die (offensichtlich) nicht hinreichend begründet sind. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wie sich klar aus Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG ergibt.
Der in Art. 42 Abs. 5 BGG (vorher: Art. 30 Abs. 2 OG) enthaltene Anspruch des Rechtsuchenden auf eine Nachfristansetzung ist Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes (BGE 120 V 413 E. 6a S. 419 f.; Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005, E. 2.5, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 51 S. 362). Wie das Bundesgericht immer wieder betont, stellt nicht jede prozessuale Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten (BGE 118 V 311 E. 4 S. 315; BGE 114 Ia 34 E. 3 S. 40). Eingaben an Behörden, vor allem Rechtsmittelschriften, haben daher im Allgemeinen bestimmten formellen Anforderungen zu genügen: Es soll aus ihnen hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Wird daher die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung davon abhängig gemacht, dass es eine minimale Begründung enthält, so liegt darin weder eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch kann darin ein überspitzter Formalismus gesehen werden (BGE 116 II 745 E. 2b S. 748; BGE 113 Ia 225 E. 1b S. 228; Urteile 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 3.1, und 5P.405/2000 vom 8. Februar 2001, E. 3c).
2.4.3 Im vorliegenden Fall sind die Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Ihrem Rechtsvertreter mussten die Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG bekannt sein, zumal diese mit den bisherigen Begründungsanforderungen nach Art. 108 OG für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Art. 90 OG für die staatsrechtliche Beschwerde übereinstimmen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer war im Übrigen schon vom Verwaltungsgericht gerügt worden, weil er bereits im verwaltungsrechtlichen Verfahren eine weitgehend mit der Rekursschrift übereinstimmende Beschwerdeschrift eingereicht hatte, ohne auf die Erwägungen der Baurekurskommission einzugehen. Wenn er vor Bundesgericht erneut eine gleichlautende Beschwerdeschrift einreichte, ohne sich im Geringsten mit dem ausführlich begründeten Entscheid des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen, so läuft dies auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hinaus. Insofern wäre auch nach Art. 42 Abs. 7 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten.
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Nichteintreten auf eine ungenügend begründete Beschwerde (Art. 42 Abs. 2 BGG). Art. 42 Abs. 2 BGG setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Dies ist nicht der Fall, wenn vor Bundesgericht dieselbe Beschwerdebegründung eingereicht wird wie schon im kantonalen Verfahren (E. 2.1-2.3).
Kein Anspruch auf Nachfristansetzung nach Art. 42 Abs. 5 oder 6 BGG oder nach allgemeinen Grundsätzen (E. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 244
Mit Beschluss vom 9. November 2004 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich der X. AG die Erstellung einer Basisstation für die Mobilfunknetze GSM-1800 und UMTS-2100 auf dem Gebäude Y.-Strasse 5. Diese soll die bisherigen Antennenelemente und technischen Einrichtungen ersetzen.
Gegen diese und frühere Bewilligung rekurrierten die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und weitere Personen. Sie beantragten, sämtliche Entscheide der Baupolizei und der Bausektion der Stadt Zürich betreffend die Mobilfunkanlage auf dem Gebäude Y-Strasse 5 seien für nichtig zu erklären und aufzuheben. Am 1. Juli 2005 wies die Baurekurskommission I des Kantons Zürich die Rekurse ab, soweit darauf einzutreten war.
Dagegen erhoben die Rekurrenten Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde am 12. September 2007 insoweit gut, als die Bauherrschaft verpflichtet wurde, die bewilligte Mobilfunkanlage in ihr Qualitätssicherungssystem einzubeziehen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und die weiteren im Rubrum genannten Personen am 31. Oktober 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht.
Die X. AG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.
Am 30. April 2008 nahmen die Beschwerdeführer zu den Vernehmlassungen Stellung und reichten neue Unterlagen ein. Sie machen geltend, das von der Beschwerdegegnerin beantragte Nichteintreten auf die Beschwerde wegen ungenügender Begründung wäre überspitzt formalistisch und würde das Rechtsverweigerungsverbot verletzen. Es sei weder nötig noch gesetzlich gefordert, das Rad neu zu erfinden und zu jedem Gegenargument des Gerichts in neuen Worten Stellung zu nehmen. Dies würde lediglich das Budget der Beschwerdeführer übermässig belasten. Im Übrigen gelte nach wie vor der Grundsatz "iura novit curia".
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Näher zu prüfen ist, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen entspricht.
2.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten, bei offensichtlichen Begründungsmängeln im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt.
2.2 Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
2.3 Die beim Bundesgericht eingereichte Beschwerdebegründung unterscheidet sich nur in wenigen untergeordneten Punkten von derjenigen, welche der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht eingereicht hatte: An einer Stelle wurden zwei Sätze hinzugefügt (S. 11 Ziff. 6: "Überall [...] erkannt werden") und an einer anderen Stelle ein Satz weggelassen (S. 48 Ziff. 73 a.E.); in Ziff. 66 (S. 45/46) und Ziff. 75 (S. 50) wurden gewisse Zusätze aufgenommen (z.B. "in Verletzung der einschlägigen gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Bestimmungen, namentlich Art. 29 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK"). An einigen Stellen finden sich redaktionelle Anpassungen (z.B. "Vorinstanzen" statt "Baurekurskommission"). Am Ende der Ausführungen zum angeblich willkürlichen Kostenentscheid der Baurekurskommission (Ziff. 75 S. 51 f.) wurde der Satz angefügt: "Dasselbe gilt analog für das verwaltungsgerichtliche Verfahren".
Im Übrigen deckt sich die Beschwerdebegründung wortwörtlich mit der schon vor Verwaltungsgericht eingereichten. Sie setzt sich in keiner Weise mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinander und legt nicht - auch nicht in gedrängter Form - dar, inwiefern diese Bundesrecht verletzen. Insofern genügt die Beschwerdeschrift schon den Mindestanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Erst recht sind die strengeren Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht erfüllt, soweit Sachverhalts- und Verfassungsrügen erhoben werden.
2.4 Zu prüfen ist, ob den Beschwerdeführern eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer Beschwerde einzuräumen ist.
2.4.1 Die Beschwerdeführer haben beantragt, ihnen sei nach Zustellung sämtlicher Akten bezüglich der Mobilfunkanlage Y.-Strasse 5, insbesondere aller Baubewilligungsakten der Stadt Zürich, Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung einzuräumen. Sie legen allerdings nicht dar, weshalb sie diese Akten im kantonalen Verfahren nicht einsehen konnten bzw. weshalb sie auf eine erneute Einsichtnahme angewiesen sind, um ihre Beschwerdeschrift zu vervollständigen. Der Antrag ist daher abzuweisen.
2.4.2 Eine Nachfristansetzung zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ist auch nicht nach Art. 42 BGG oder nach allgemeinen Grundsätzen geboten.
Gemäss Art. 42 Abs. 5 BGG wird beim Fehlen von Unterschriften, Vollmachten und vergleichbaren formellen Mängeln eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. Sodann können unverständliche Rechtsschriften gemäss Art. 42 Abs. 6 BGG in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. Nicht genannt werden in diesen Bestimmungen Beschwerden, die (offensichtlich) nicht hinreichend begründet sind. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wie sich klar aus Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG ergibt.
Der in Art. 42 Abs. 5 BGG (vorher: Art. 30 Abs. 2 OG) enthaltene Anspruch des Rechtsuchenden auf eine Nachfristansetzung ist Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes (BGE 120 V 413 E. 6a S. 419 f.; Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005, E. 2.5, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 51 S. 362). Wie das Bundesgericht immer wieder betont, stellt nicht jede prozessuale Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten (BGE 118 V 311 E. 4 S. 315; BGE 114 Ia 34 E. 3 S. 40). Eingaben an Behörden, vor allem Rechtsmittelschriften, haben daher im Allgemeinen bestimmten formellen Anforderungen zu genügen: Es soll aus ihnen hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Wird daher die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung davon abhängig gemacht, dass es eine minimale Begründung enthält, so liegt darin weder eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch kann darin ein überspitzter Formalismus gesehen werden (BGE 116 II 745 E. 2b S. 748; BGE 113 Ia 225 E. 1b S. 228; Urteile 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 3.1, und 5P.405/2000 vom 8. Februar 2001, E. 3c).
2.4.3 Im vorliegenden Fall sind die Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Ihrem Rechtsvertreter mussten die Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG bekannt sein, zumal diese mit den bisherigen Begründungsanforderungen nach Art. 108 OG für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Art. 90 OG für die staatsrechtliche Beschwerde übereinstimmen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer war im Übrigen schon vom Verwaltungsgericht gerügt worden, weil er bereits im verwaltungsrechtlichen Verfahren eine weitgehend mit der Rekursschrift übereinstimmende Beschwerdeschrift eingereicht hatte, ohne auf die Erwägungen der Baurekurskommission einzugehen. Wenn er vor Bundesgericht erneut eine gleichlautende Beschwerdeschrift einreichte, ohne sich im Geringsten mit dem ausführlich begründeten Entscheid des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen, so läuft dies auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hinaus. Insofern wäre auch nach Art. 42 Abs. 7 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten.
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Irrecevabilité d'un recours insuffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF). L'art. 42 al. 2 LTF exige que le recourant discute au moins de manière succinte les considérants de la décision attaquée. Ce n'est pas le cas lorsque la motivation du recours formé devant le Tribunal fédéral est identique à celle qui était déjà présentée dans la procédure cantonale (consid. 2.1-2.3).
Pas de droit à l'octroi d'un délai supplémentaire selon l'art. 42 al. 5 ou 6 LTF ou selon les principes généraux (consid. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 244
Mit Beschluss vom 9. November 2004 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich der X. AG die Erstellung einer Basisstation für die Mobilfunknetze GSM-1800 und UMTS-2100 auf dem Gebäude Y.-Strasse 5. Diese soll die bisherigen Antennenelemente und technischen Einrichtungen ersetzen.
Gegen diese und frühere Bewilligung rekurrierten die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und weitere Personen. Sie beantragten, sämtliche Entscheide der Baupolizei und der Bausektion der Stadt Zürich betreffend die Mobilfunkanlage auf dem Gebäude Y-Strasse 5 seien für nichtig zu erklären und aufzuheben. Am 1. Juli 2005 wies die Baurekurskommission I des Kantons Zürich die Rekurse ab, soweit darauf einzutreten war.
Dagegen erhoben die Rekurrenten Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde am 12. September 2007 insoweit gut, als die Bauherrschaft verpflichtet wurde, die bewilligte Mobilfunkanlage in ihr Qualitätssicherungssystem einzubeziehen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und die weiteren im Rubrum genannten Personen am 31. Oktober 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht.
Die X. AG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.
Am 30. April 2008 nahmen die Beschwerdeführer zu den Vernehmlassungen Stellung und reichten neue Unterlagen ein. Sie machen geltend, das von der Beschwerdegegnerin beantragte Nichteintreten auf die Beschwerde wegen ungenügender Begründung wäre überspitzt formalistisch und würde das Rechtsverweigerungsverbot verletzen. Es sei weder nötig noch gesetzlich gefordert, das Rad neu zu erfinden und zu jedem Gegenargument des Gerichts in neuen Worten Stellung zu nehmen. Dies würde lediglich das Budget der Beschwerdeführer übermässig belasten. Im Übrigen gelte nach wie vor der Grundsatz "iura novit curia".
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Näher zu prüfen ist, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen entspricht.
2.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten, bei offensichtlichen Begründungsmängeln im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt.
2.2 Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
2.3 Die beim Bundesgericht eingereichte Beschwerdebegründung unterscheidet sich nur in wenigen untergeordneten Punkten von derjenigen, welche der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht eingereicht hatte: An einer Stelle wurden zwei Sätze hinzugefügt (S. 11 Ziff. 6: "Überall [...] erkannt werden") und an einer anderen Stelle ein Satz weggelassen (S. 48 Ziff. 73 a.E.); in Ziff. 66 (S. 45/46) und Ziff. 75 (S. 50) wurden gewisse Zusätze aufgenommen (z.B. "in Verletzung der einschlägigen gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Bestimmungen, namentlich Art. 29 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK"). An einigen Stellen finden sich redaktionelle Anpassungen (z.B. "Vorinstanzen" statt "Baurekurskommission"). Am Ende der Ausführungen zum angeblich willkürlichen Kostenentscheid der Baurekurskommission (Ziff. 75 S. 51 f.) wurde der Satz angefügt: "Dasselbe gilt analog für das verwaltungsgerichtliche Verfahren".
Im Übrigen deckt sich die Beschwerdebegründung wortwörtlich mit der schon vor Verwaltungsgericht eingereichten. Sie setzt sich in keiner Weise mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinander und legt nicht - auch nicht in gedrängter Form - dar, inwiefern diese Bundesrecht verletzen. Insofern genügt die Beschwerdeschrift schon den Mindestanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Erst recht sind die strengeren Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht erfüllt, soweit Sachverhalts- und Verfassungsrügen erhoben werden.
2.4 Zu prüfen ist, ob den Beschwerdeführern eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer Beschwerde einzuräumen ist.
2.4.1 Die Beschwerdeführer haben beantragt, ihnen sei nach Zustellung sämtlicher Akten bezüglich der Mobilfunkanlage Y.-Strasse 5, insbesondere aller Baubewilligungsakten der Stadt Zürich, Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung einzuräumen. Sie legen allerdings nicht dar, weshalb sie diese Akten im kantonalen Verfahren nicht einsehen konnten bzw. weshalb sie auf eine erneute Einsichtnahme angewiesen sind, um ihre Beschwerdeschrift zu vervollständigen. Der Antrag ist daher abzuweisen.
2.4.2 Eine Nachfristansetzung zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ist auch nicht nach Art. 42 BGG oder nach allgemeinen Grundsätzen geboten.
Gemäss Art. 42 Abs. 5 BGG wird beim Fehlen von Unterschriften, Vollmachten und vergleichbaren formellen Mängeln eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. Sodann können unverständliche Rechtsschriften gemäss Art. 42 Abs. 6 BGG in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. Nicht genannt werden in diesen Bestimmungen Beschwerden, die (offensichtlich) nicht hinreichend begründet sind. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wie sich klar aus Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG ergibt.
Der in Art. 42 Abs. 5 BGG (vorher: Art. 30 Abs. 2 OG) enthaltene Anspruch des Rechtsuchenden auf eine Nachfristansetzung ist Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes (BGE 120 V 413 E. 6a S. 419 f.; Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005, E. 2.5, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 51 S. 362). Wie das Bundesgericht immer wieder betont, stellt nicht jede prozessuale Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten (BGE 118 V 311 E. 4 S. 315; BGE 114 Ia 34 E. 3 S. 40). Eingaben an Behörden, vor allem Rechtsmittelschriften, haben daher im Allgemeinen bestimmten formellen Anforderungen zu genügen: Es soll aus ihnen hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Wird daher die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung davon abhängig gemacht, dass es eine minimale Begründung enthält, so liegt darin weder eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch kann darin ein überspitzter Formalismus gesehen werden (BGE 116 II 745 E. 2b S. 748; BGE 113 Ia 225 E. 1b S. 228; Urteile 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 3.1, und 5P.405/2000 vom 8. Februar 2001, E. 3c).
2.4.3 Im vorliegenden Fall sind die Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Ihrem Rechtsvertreter mussten die Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG bekannt sein, zumal diese mit den bisherigen Begründungsanforderungen nach Art. 108 OG für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Art. 90 OG für die staatsrechtliche Beschwerde übereinstimmen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer war im Übrigen schon vom Verwaltungsgericht gerügt worden, weil er bereits im verwaltungsrechtlichen Verfahren eine weitgehend mit der Rekursschrift übereinstimmende Beschwerdeschrift eingereicht hatte, ohne auf die Erwägungen der Baurekurskommission einzugehen. Wenn er vor Bundesgericht erneut eine gleichlautende Beschwerdeschrift einreichte, ohne sich im Geringsten mit dem ausführlich begründeten Entscheid des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen, so läuft dies auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hinaus. Insofern wäre auch nach Art. 42 Abs. 7 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten.
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Inammissibilità di un ricorso non motivato in modo sufficiente (art. 42 cpv. 2 LTF). L'art. 42 cpv. 2 LTF esige che il ricorrente si confronti almeno concisamente con i considerandi del giudizio impugnato. Ciò non è il caso quando la motivazione del ricorso al Tribunale federale è identica a quella già presentata nella procedura cantonale (consid. 2.1-2.3).
Nessun diritto alla fissazione di un termine supplementare secondo l'art. 42 cpv. 5 o 6 LTF o secondo i principi generali (consid. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 250
Die Y. AG ist Eigentümerin einer Badeanstalt in der Gemeinde Grub (AR). Der für das Publikum bestimmte Eingang erschliesst das Innenbad im Erdgeschoss, das Aussenbad und einen Saunabetrieb im Untergeschoss (im Folgenden: alte Sauna). Am 12. Mai 2006 erteilte der Gemeinderat Grub der Y. AG die Baubewilligung für einen Um- und Anbau im Untergeschoss; in diesem Rahmen soll - auf der gegenüberliegenden Seite der alten Sauna - ein weiterer Saunabetrieb (im Folgenden: neue Sauna) eingerichtet werden. Das Publikum gelangt zur neuen Sauna ausschliesslich über eine vorbestehende Treppe ab dem Innenbad.
Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens für die neue Sauna verlangte die Procap (ehemals: Schweizerischer Invaliden-Verband) die uneingeschränkte und ungehinderte Zugänglichkeit und Benützbarkeit der ganzen Anlage für Mobilitätsbehinderte und Sinnesbehinderte und legte eine entsprechende Einsprache ein. Der Gemeinderat erachtete das Anliegen für den Bereich der neuen Sauna und unter Berücksichtigung des eingerichteten Plattformlifts für die Treppe zwischen neuer Sauna und Innenbad als erfüllt; insoweit erklärte er die Einsprache am 12. Mai 2006 für gegenstandslos. Gleichzeitig lehnte er das Begehren ab, soweit es das Erdgeschoss betraf.
Die Procap rekurrierte gegen den kommunalen Entscheid an das Departement Bau und Umwelt des Kantons Appenzell A.Rh. Mit Entscheid vom 15. August 2006 hiess das Departement den Rekurs teilweise gut. Es erwog zusammengefasst, nicht nur der Anbau selbst, sondern auch alle der Nutzung dieses Gebäudeteils dienenden Bereiche des Hauptbaus hätten behindertengerechten Anforderungen zu entsprechen. Dies sei jedoch bei den bestehenden Badeanlagen nicht der Fall; sie müssten nicht angepasst werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. wies die gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde der Procap mit Urteil vom 30. Mai 2007 in der Sache ab. Dabei stellte es fest, dass insoweit nur noch die Forderung nach Einstieghilfen in das Innen- und das Aussenbad umstritten war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Procap gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerde wirft die Frage auf, ob es eine Diskriminierung von Mobilitätsbehinderten bedeutet, wenn die Bauherrschaft im Rahmen des Projekts für die neue Sauna nicht verpflichtet wird, auch die vorbestehenden Becken des Hallen- und des Freibads mit geeigneten Einstieghilfen auszustatten. Dabei macht die Beschwerdeführerin ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend. Ihre Rügen betreffen das Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV sowie Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3). Derartige Rügen sind nach Art. 95 lit. a BGG zulässig (vgl. BGE 133 I 201 E. 1 S. 203).
2.2 Die Normen des BehiG geben - von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen - lediglich grundsätzliche Regeln und Rahmenbedingungen zur Umschreibung des Diskriminierungsverbots gegenüber Behinderten vor; diese Bestimmungen erfordern kantonalrechtliche materielle Bauvorschriften, um im konkreten Fall anwendbar zu sein (vgl. BGE 132 I 82 E. 2.3.2 und 2.3.3 S. 84 f.). Das angefochtene Urteil stützt sich denn auch zur Hauptsache auf die kantonale Baugesetzgebung. Das kantonale Baugesetz vom 12. Mai 2003 (BauG/AR; bGS 721.1) ist - wie das BehiG - am 1. Januar 2004 in Kraft getreten. In Art. 117 BauG/AR sind Vorschriften für eine behindertengerechte Bauweise, unter anderem für Bauten mit Publikumsverkehr und öffentlichem Zugang, verankert. Nach Art. 117 Abs. 1 BauG/AR sind derartige Bauten und Anlagen so zu gestalten, dass ihre Benützung auch Personen mit Behinderungen möglich ist. Mit Bezug auf Umbauten regelt Art. 117 Abs. 2 BauG/AR, dass auf eine behindertengerechte Bauweise verzichtet werden kann, wenn der Aufwand und die Mehrkosten unverhältnismässig wären oder denkmalpflegerische Gründe dagegen sprechen. Die Beschwerdeführerin geht mit dem angefochtenen Urteil so weit einig, dass das einschlägige kantonale Recht im Hinblick auf die Forderung, auch die Becken des Heilbads nachzurüsten, nicht über die in Art. 8 Abs. 2 BV bzw. im BehiG enthaltenen Mindestvorgaben hinausgeht.
2.3 Die Auslegung von Art. 8 Abs. 2 BV und des BehiG prüft das Bundesgericht frei. In diesem Zusammenhang ist aber Art. 190 BV zu beachten, wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend sind. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien nicht aus (vgl. BGE 133 II 305 E. 5.2 S. 310 mit Hinweisen). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 10 f. mit Hinweisen). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (vgl. BGE 131 II 217 E. 2.3 S. 221, BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) verbietet dem Staat, Menschen wegen ihrer Behinderung qualifiziert ungleich zu behandeln, indem an das Merkmal der Behinderung eine Benachteiligung geknüpft wird, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu verstehen ist (vgl. BGE 134 I 105 E. 5 S. 108 mit Hinweisen). Am Ausgangspunkt der vorliegenden Auseinandersetzung steht indessen nicht eine staatliche Diskriminierung; der Streit betrifft vielmehr die behördliche Schutzpflicht im Verhältnis unter Privaten. Geklärt werden soll, in welchem Umfang - mittels Auflagen im Rahmen einer Baubewilligung - eine faktische Benachteiligung von Behinderten auszugleichen ist, damit diese ein zwar öffentlich zugängliches, aber privates Gebäude benutzen können. Im Unterschied zu Art. 8 Abs. 3 BV (Gleichberechtigung von Mann und Frau) enthält das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV kein Egalisierungsgebot (BGE 126 II 377 E. 6a S. 392; vgl. auch BGE 134 I 105 E. 5 S. 109 mit weiteren Hinweisen). Nach Art. 35 Abs. 3 BV haben die Behörden dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden. Die Frage nach der Tragweite dieser Verfassungsbestimmung geht hier in der Frage nach der richtigen Anwendung des BehiG auf. Der Bundesgesetzgeber hat im Rahmen dieses Erlasses den Mindestumfang der gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche auf Abbau architektonischer Hindernisse bei bestehenden privaten Gebäuden verankert und dabei ausdrücklich an das Baubewilligungsverfahren angeknüpft.
3.2 Der Geltungsbereich des BehiG erfasst öffentlich zugängliche Bauten und Anlagen, für welche nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eine Bewilligung für den Bau oder für die Erneuerung der öffentlich zugänglichen Bereiche erteilt wird (Art. 3 lit. a BehiG).
3.2.1 Wie sich aus Art. 2 lit. c der Verordnung vom 19. November 2003 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsverordnung, BehiV; SR 151.31) und den Erläuterungen des Bundesamts für Justiz vom November 2003 zu dieser Verordnung (Erläuterungen, ad Art. 2 lit. c BehiV, S. 2) ablesen lässt, stimmt der Begriff der öffentlich zugänglichen Gebäude und Anlagen nach Art. 3 lit. a BehiG im vorliegenden Sachzusammenhang mit dem bundesrätlichen Entwurf überein (vgl. die Botschaft vom 11. Dezember 2000, BBl 2001 S. 1715 ff., 1178). Darunter fallen auch Hallen- und Strandbäder, zu denen grundsätzlich alle Zugang haben, sofern sie die allenfalls bestehenden Voraussetzungen wie die Bezahlung einer Eintrittsgebühr erfüllen.
3.2.2 Was die Erneuerung bestehender Gebäude angeht, so weicht der Gehalt von Art. 3 lit. a BehiG vom bundesrätlichen Entwurf ab. Dieser Entwurf machte den gesetzlichen Geltungsbereich bei bestehenden Bauten noch vom finanziellen Umfang der Erneuerung abhängig (40 Prozent des Neuwerts des Gebäudes, vgl. Art. 2 Abs. 5 i.V.m. Art. 3 lit. a E-BehiG, BBl 2001 S. 1778, 1841). Der Ständerat stimmte diesem Entwurf zunächst am 2. Oktober 2001 mit einer redaktionellen Präzisierung zu (AB 2001 S 615, 617 f.). Der Nationalrat beschloss dann am 17. Juni 2002 die ersatzlose Streichung von Art. 2 Abs. 5 E-BehiG (vgl. AB 2002 N 932, 938 zu Art. 2 Abs. 5 und AB 2002 N 938-944 zu Art. 3 lit. a). Bei der Differenzbereinigung wählten die eidgenössischen Räte jedoch einen anderen Ansatz: Sie weiteten den gesetzlichen Geltungsbereich einerseits aus, indem nun kein minimales Investitionsvolumen mehr vorgeschrieben ist. Anderseits definierten sie diesen Geltungsbereich enger: Er ist auf bewilligungspflichtige Erneuerungen beschränkt; zudem muss die bewilligte Erneuerung die öffentlich zugänglichen Bereiche bzw. Räume betreffen. Wie der Berichterstatter im Ständerat anschaulich ausführte, kann nicht verlangt werden, dass auch der Eingang umgebaut wird, wenn eine (nicht öffentlich zugängliche) neue Küche installiert oder das Dach saniert wird (AB 2002 S 710). Dem entsprechenden Beschluss des Ständerats vom 23. September 2002 stimmte der Nationalrat am 25. November 2002 zu (AB 2002 N 1725 f.).
3.3 Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel, dass das betroffene Gebäude öffentlich zugänglich ist und das fragliche Umbauvorhaben an sich Art. 3 lit. a BehiG untersteht. Aus dem Gesetzeswortlaut geht allerdings nicht hervor, inwiefern mit dem Zugang im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BehiG auch die Benützbarkeit der öffentlich zugänglichen Bereiche eines Gebäudes bzw. einer Anlage hergestellt werden muss. Nach den erwähnten Erläuterungen zur BehiV hat der Bundesrat bewusst darauf verzichtet, den Begriff des Zugangs im Katalog der Definitionen von Art. 2 BehiV zu umschreiben. Dabei hatte er aber die Meinung, dass bei öffentlich zugänglichen Teilen von Gebäuden der vorliegenden Art die Benützbarkeit im Zugang inbegriffen ist (Erläuterungen, S. 4). Entsprechend statuiert Art. 117 Abs. 1 BauG/AR ausdrücklich, dass die Benützung von öffentlich zugänglichen Bauten und Anlagen mit Publikumsverkehr ermöglicht werden muss. Zu Recht haben die kantonalen Instanzen im Rahmen der hier zur Diskussion stehenden Baubewilligung Auflagen angeordnet, damit unter anderem Mobilitätsbehinderte die neuen Saunaanlagen und die dieser Nutzung dienenden Anlagen im unveränderten Altbau selbstständig benützen können. Folglich lassen sich auch die umstrittenen Einstieghilfen in die Badebecken unter den Begriff des Zugangs einordnen.
3.4 Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht die Frage, inwiefern bauliche Anpassungen auch verlangt werden können, soweit sie nicht zwingend mit dem Umbauprojekt bzw. der bewilligungspflichtigen Erneuerung zusammenhängen. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Auslegung von Art. 3 lit. a BehiG in dieser Perspektive als Hauptthema ihrer Beschwerde. Streitentscheidend ist jedoch Art. 7 Abs. 1 BehiG. Die letztgenannte Norm enthält die Rechtsansprüche, die durchgesetzt werden können, sofern ein Bauprojekt unter das BehiG fällt.
3.5 Art. 2 lit. a BehiV bestimmt, dass Art. 3 lit. a BehiG die Erstellung und die Änderung von Bauten und Anlagen betrifft, soweit sie einem kantonalen Bewilligungsverfahren unterstellt sind. Der Inhalt dieser Verordnungsbestimmung ist mehrdeutig. Das "soweit" kann gelesen werden als "sofern" oder als "insoweit"; auch eine Konsultation der Erläuterungen zur BehiV bringt keine Klärung. Die Tragweite von Art. 3 lit. a BehiG muss gedankenlogisch weiter gehen als das - unter Umständen nicht oder nicht vollständig behindertengerecht ausgestaltete - Umbauprojekt. Davon geht auch das Verwaltungsgericht aus. Grundsätzlich erfasst Art. 3 lit. a BehiG in einer ersten Grobbetrachtung das ganze Gebäude mit den nicht erneuerten Teilen. Eine andere Frage ist aber - und dies räumt auch die Beschwerdeführerin ein -, welche Rechtsfolgen daraus zu ziehen sind. Das Verwaltungsgericht begrenzt die Tragweite von Art. 3 lit. a BehiG im Ergebnis auf den Umfang der Anpassungen, die nach seiner Auslegung im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 BehiG zu gewährleisten sind. Diese Auffassung überzeugt und ist mit Art. 2 lit. a BehiV vereinbar. Der Gehalt von Art. 3 lit. a und von Art. 7 Abs. 1 BehiG erweist sich mithin als deckungsgleich. Dies hat indessen den Nachteil, dass sich der Geltungsbereich des BehiG bei einem bestehenden Gebäude nicht leicht lokalisieren lässt, sondern erst am Schluss der Rechtsanwendung feststeht. Zu bestimmen bleibt somit, welche Rechtsansprüche Art. 7 Abs. 1 BehiG verleiht.
4.
4.1 Nach Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG kann bei der Erneuerung einer Baute oder Anlage im Sinne von Art. 3 lit. a BehiG verlangt werden, "dass die Benachteiligung [ergänze hier: im Hinblick auf die Benützbarkeit] unterlassen wird" ("qu'on s'abstienne de l'inégalité"; "che si rinunci allo svantaggio"). Es fällt auf, dass in Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG nicht das Wort "beseitigt" verwendet wird. Im Gegensatz dazu steht dieses Wort in Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG; diese letztere Norm bezieht sich auf das Zivilverfahren, mit dem die Beseitigung ("l'élimination"; "l'eliminazione") baulicher Hindernisse ausnahmsweise nach Realisierung des Bauvorhabens erwirkt werden kann. Bereits aus der Gegenüberstellung der beiden Bestimmungen lässt sich ableiten, dass es bei der Formulierung von Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG nicht um eine Beseitigung aller vorbestehender architektonischer Hindernisse in einem Gebäude bzw. einer Anlage gehen kann. Diese Annahme wird bei Durchsicht der Materialien bestätigt.
4.2 Gemäss dem bundesrätlichen Entwurf, der noch einer ganz anderen Konzeption verpflichtet war (vgl. E. 3.2.2 hiervor), hätte gestützt auf Art. 7 Abs. 1 E-BehiG erwirkt werden können, dass der Gebäudeeigentümer die "Benachteiligung beseitigt" (BBl 2001 S. 1781, 1842). In der ersten ständerätlichen Beratung, die dem bundesrätlichen Entwurf zustimmte (vgl. ebenfalls E. 3.2.2 hiervor), wurde diese Wendung erweitert auf "Benachteiligung beseitigt oder unterlässt" (AB 2001 S 619; dem stimmte der Nationalrat zu: AB 2002 N 944). Entsprechend wurde auch im Zweckartikel von Art. 1 Abs. 1 ergänzt, dass mit dem Erlass nicht nur Benachteiligungen verringert oder beseitigt, sondern auch verhindert werden sollen (AB 2001 S 614; AB 2002 N 931 f.).
Als dann bei der Differenzbereinigung im Parlament der gesetzliche Geltungsbereich geändert worden ist, findet sich bereits nach der Fassung des Ständerats vom 23. September 2002 in Art. 7 Abs. 1 der Aspekt der Beseitigung nicht mehr (AB 2001 S 710 f.). Die weitere Differenzbereinigung drehte sich nicht mehr um diese Streichung, sondern nur noch um die Frage, inwiefern das erwähnte nachträgliche Zivilverfahren eröffnet werden sollte. Dabei ging es ebenfalls nicht um alle vorbestehenden Hindernisse im Gebäude, sondern nur um jene, die aus dem bewilligungspflichtigen Bauprojekt resultieren. Der Ständerat stand dem nachträglichen Zivilverfahren ablehnend gegenüber (vgl. das Votum von Bundesrätin Metzler in AB 2002 N 1728), während der Nationalrat daran festhielt (AB 2002 N 1726-1728). Daraufhin lenkte der Ständerat am 2. Dezember 2002 ein und schlug die heute in Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG enthaltene Lösung vor (AB 2002 S 1071 f.). Dieser schloss sich der Nationalrat - mit Vorbehalten zum Wortsinn, die hier nicht von Bedeutung sind - am 4. Dezember 2002 an (AB 2002 N 1942-1944).
4.3. Aus den vorstehend beschriebenen Einzelheiten der parlamentarischen Beratung ergibt sich folgendes Gesamtbild: Nach dem bundesrätlichen Entwurf ging der Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG ursprünglich auf Beseitigung aller baulichen Hindernisse in einem Gebäude, wenn die 40-Prozent-Schwelle erreicht war. Ein solcher Anspruch hätte deshalb weit über das Bauprojekt hinausgewiesen. Aus Anlass dieser Erneuerung hätten auch alle übrigen Gebäudeteile hindernisfrei umgestaltet werden müssen. Anstatt einer solchen Alles-oder-Nichts-Lösung entschied sich die Bundesversammlung - offenbar mit Billigung der Behindertenorganisationen - für eine etappierte Anpassungspflicht bei bestehenden Gebäuden. Diese erfasst nur die Gebäude- und Anlagenteile, die vom bewilligungspflichtigen Bauvorhaben berührt sind (vgl. CAROLINE KLEIN, Die Rolle der Behindertenorganisationen bei der Schaffung des Behindertengleichstellungsrechts, in: Gesetzgebung & Evaluation [LeGes] 2004 S. 81 ff., 90). Dem Bundesgericht steht es nicht zu, sich im Anwendungsfall über diese gesetzgeberische Absicht hinwegzusetzen.
4.4 Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss behauptet, Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG setze keinen direkten Sachzusammenhang zwischen dem Bauprojekt und jener Bereiche voraus, die behindertengerecht nachgebessert werden müssten. Es vermag ihr nicht zu helfen, wenn sie sich für diese Meinung auf eine Lehrmeinung beruft (ALAIN GRIFFEL, Bauen im Spannungsfeld zwischen Eigentumsgarantie und Bauvorschriften, in: ZBl 103/2002 S. 169 ff., 184 f.); es gilt zu berücksichtigen, dass jene Äusserung vor dem Erlass des BehiG erfolgt ist. Bereits aus demselben Grund erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit dem von ihr erwähnten Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 17. November 1998 zur behindertengerechten Sanierung eines bestehenden Gebäudes bei einem Umbauprojekt (publ. in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 19/1999 Nr. 2 S. 9).
4.5 Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht die einklagbaren Massnahmen bzw. Auflagen zu Recht nicht nur auf den direkt erneuerten oder angebauten Gebäudeteil selbst beschränkt. Da der Anbau vorliegend über keinen eigenen öffentlichen Eingang von aussen verfügt, mussten auch die übrigen Bereiche einbezogen werden, soweit Letztere in diesem Rahmen eine Nutzungs- bzw. Zweckänderung erfahren. Auf diese Weise ist die gesetzliche Wendung "Benachteiligung unterlassen" richtigerweise ausdehnend zu interpretieren, ohne dass der verbindliche gesetzliche Rahmen überschritten wird. Die am Ausgang des kommunalen und kantonalen Verfahrens feststehenden Auflagen bezüglich des Altbaus beruhen auf dem Umstand, dass der Zweck der betroffenen Gebäudeteile aufgrund des Bauprojekts teilweise ändert. Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass ihr diese Auflagen im Vergleich zu den Investitionen für das Anbauprojekt keinen übermässigen Aufwand verursachen. Wenn sie sich diesen Auflagen unterzogen hat, so erfüllt sie nicht mehr als den ihr ohnehin obliegenden Umfang der Anpassungspflicht.
5. Anhand der ermittelten Grundsätze ist zu beurteilen, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Bauprojekts verpflichtet ist, die umstrittenen Einstieghilfen zu erstellen.
5.1 Beim Bauprojekt werden Hallen- und Freibad baulich nicht verändert. Zu prüfen ist höchstens, ob das Bauprojekt eine Nutzungsänderung bei diesen Bädern bewirkt. Die Beschwerdeführerin streicht den engen konstruktiven und funktionellen Zusammenhang zwischen dem Hauptbad und der neuen Sauna heraus. Sie weist darauf hin, dass sich die Besucher in den Umkleidekabinen umziehen und im Badeanzug durch die Halle, neben dem Hauptbecken des Innenbads vorbei, zum Abgang zur neuen Sauna begeben. Das Verwaltungsgericht hat diese Gegebenheiten nicht übersehen. Es erwog jedoch, die neue Sauna besitze im Untergeschoss eigene Fussbäder, Duschen, einen Eiscrash sowie einen eigenen Ruheraum. Die Benutzer der neuen Sauna seien auf die Benutzung von Innen- und Aussenbad nicht angewiesen. Ausserdem bleibe die vorbestehende, alte Sauna weiter in Betrieb. Die Einrichtung einer zweiten Saunalandschaft erweitere somit die Nutzungsmöglichkeiten des Hauptbades nicht. Daran ändere nichts, dass das Eintrittsticket derzeit zum Zugang zu allen Teilen der Anlage berechtige. Die Beschwerdegegnerin stimmt dem Verwaltungsgericht zu. Ihrer Ansicht nach gehören die bestehenden Bäder nicht zum zwingenden Angebot einer Sauna.
5.2 Hallenbad, Freibad und die beiden Saunaanlagen sind auch bei gemeinsamem Eingang baurechtlich einer getrennten Betrachtungsweise zugänglich. Die Halle des Innenbads erfährt insoweit eine Zweckänderung, als sie neben dem vorbestehenden Durchgang zum Freibad zusätzlich auch einen solchen zur neuen Sauna zu gewährleisten hat. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, tangiert diese zusätzliche Raumnutzung der Badehalle die Badebecken selbst nicht in relevanter Weise. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht eine Anpassungspflicht bezüglich Innen- und Aussenbad abgelehnt hat. Damit bleibt es dabei, dass sich Mobilitätsbehinderte für die Nutzung der neuen Sauna zwingend durch die Badehalle begeben müssen, ohne auch die darin befindlichen Badebecken selbstständig benutzen zu können. In ihrem subjektiven Empfinden dürfte allerdings die Ausgrenzung von der Badenutzung stärker augenfällig werden als vor der Realisierung des Umbaus, als ein hindernisfreier Zugang zum Gebäude noch nicht verlangt war. Dies gilt umso mehr, als z.B. Sinnesbehinderte im Gegensatz zu Mobilitätsbehinderten auf derartige Einstieghilfen nicht angewiesen sind; die Benützbarkeit der Gesamtanlage geht deswegen für verschiedene Kategorien von Behinderten nun unterschiedlich weit. In dieser Hinsicht mag das Ergebnis als unbefriedigend erscheinen. Es ergibt sich indessen aus der bundesgesetzlichen Regelung, an die das Bundesgericht gebunden ist.
5.3 Wie aus den Ausführungen bei E. 4.2 hiervor folgt, wäre einer Zivilklage nach Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG auf Erstellung von Einstieghilfen in die bestehenden Bäder ebenfalls kein Erfolg beschieden. Diese Bestimmung erfasst lediglich die Beseitigung von Benachteiligungen, die aus dem Bauprojekt selbst hervorgehen.
Die Beschwerdeführerin stört sich vor allem daran, dass die Eintrittskarte für das ganze Bad gilt. Wie es sich mit der Tarifgestaltung verhält, hat das Verwaltungsgericht nicht im Einzelnen abgeklärt. Es spricht zwar einiges dafür, dass die Unmöglichkeit, ein separates bzw. billigeres Billett für die neue Sauna zu lösen, Mobilitätsbehinderte benachteiligen würde, weil sie die übrigen Angebote im Gebäudekomplex nicht selbstständig in Anspruch nehmen können. Diese Frage ist aber hier nicht weiter zu untersuchen und sie kann auch nichts am Ausgang des Verfahrens ändern. Im Rahmen einer Zivilklage nach Art. 8 Abs. 3 i.V.m. Art. 6 BehiG liesse sich nicht einmal eine allfällige Diskriminierung bei den Eintrittspreisen beseitigen; noch viel weniger wäre das Begehren, auch die Badebecken nutzen zu können, durchsetzbar. Die Klage nach Art. 8 Abs. 3 BehiG kann nur auf Entschädigung gehen; die Entschädigung beträgt höchstens Fr. 5'000.- (Art. 11 Abs. 2 BehiG). Der im Nationalrat gestellte Antrag, im Rahmen dieser Klage auch einen Beseitigungsanspruch vorzusehen, konnte sich nicht durchsetzen (AB 2002 N 944 f.; der Ständerat diskutierte die Frage in der Folge nicht mehr, vgl. AB 2002 S 711).
Das hier verfolgte Anliegen der Beschwerdeführerin vermag demzufolge mit den Rechtsansprüchen, die nach Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG hinsichtlich des Baubewilligungsverfahrens gegeben sind, ebenso wenig durchzudringen.
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Art. 8 Abs. 2, Art. 35 Abs. 3, Art. 190 BV; Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG); Art. 117 BauG/AR; Erneuerung von öffentlich zugänglichen Bauten oder Anlagen. Auslegung des Begriffs des Zugangs gemäss Art. 2 Abs. 3 BehiG bei Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 3 lit. a BehiG (E. 3.3). Verhältnis von Art. 3 lit. a zu Art. 7 Abs. 1 BehiG (E. 3.4 und 3.5). Umfang der Anpassungspflicht nach Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG, wenn nur ein Teil der öffentlich zugänglichen Bereiche des Gebäudes bzw. der entsprechenden Anlagen erneuert wird (E. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 II 249
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134 II 249
Sachverhalt ab Seite 250
Die Y. AG ist Eigentümerin einer Badeanstalt in der Gemeinde Grub (AR). Der für das Publikum bestimmte Eingang erschliesst das Innenbad im Erdgeschoss, das Aussenbad und einen Saunabetrieb im Untergeschoss (im Folgenden: alte Sauna). Am 12. Mai 2006 erteilte der Gemeinderat Grub der Y. AG die Baubewilligung für einen Um- und Anbau im Untergeschoss; in diesem Rahmen soll - auf der gegenüberliegenden Seite der alten Sauna - ein weiterer Saunabetrieb (im Folgenden: neue Sauna) eingerichtet werden. Das Publikum gelangt zur neuen Sauna ausschliesslich über eine vorbestehende Treppe ab dem Innenbad.
Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens für die neue Sauna verlangte die Procap (ehemals: Schweizerischer Invaliden-Verband) die uneingeschränkte und ungehinderte Zugänglichkeit und Benützbarkeit der ganzen Anlage für Mobilitätsbehinderte und Sinnesbehinderte und legte eine entsprechende Einsprache ein. Der Gemeinderat erachtete das Anliegen für den Bereich der neuen Sauna und unter Berücksichtigung des eingerichteten Plattformlifts für die Treppe zwischen neuer Sauna und Innenbad als erfüllt; insoweit erklärte er die Einsprache am 12. Mai 2006 für gegenstandslos. Gleichzeitig lehnte er das Begehren ab, soweit es das Erdgeschoss betraf.
Die Procap rekurrierte gegen den kommunalen Entscheid an das Departement Bau und Umwelt des Kantons Appenzell A.Rh. Mit Entscheid vom 15. August 2006 hiess das Departement den Rekurs teilweise gut. Es erwog zusammengefasst, nicht nur der Anbau selbst, sondern auch alle der Nutzung dieses Gebäudeteils dienenden Bereiche des Hauptbaus hätten behindertengerechten Anforderungen zu entsprechen. Dies sei jedoch bei den bestehenden Badeanlagen nicht der Fall; sie müssten nicht angepasst werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. wies die gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde der Procap mit Urteil vom 30. Mai 2007 in der Sache ab. Dabei stellte es fest, dass insoweit nur noch die Forderung nach Einstieghilfen in das Innen- und das Aussenbad umstritten war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Procap gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerde wirft die Frage auf, ob es eine Diskriminierung von Mobilitätsbehinderten bedeutet, wenn die Bauherrschaft im Rahmen des Projekts für die neue Sauna nicht verpflichtet wird, auch die vorbestehenden Becken des Hallen- und des Freibads mit geeigneten Einstieghilfen auszustatten. Dabei macht die Beschwerdeführerin ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend. Ihre Rügen betreffen das Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV sowie Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3). Derartige Rügen sind nach Art. 95 lit. a BGG zulässig (vgl. BGE 133 I 201 E. 1 S. 203).
2.2 Die Normen des BehiG geben - von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen - lediglich grundsätzliche Regeln und Rahmenbedingungen zur Umschreibung des Diskriminierungsverbots gegenüber Behinderten vor; diese Bestimmungen erfordern kantonalrechtliche materielle Bauvorschriften, um im konkreten Fall anwendbar zu sein (vgl. BGE 132 I 82 E. 2.3.2 und 2.3.3 S. 84 f.). Das angefochtene Urteil stützt sich denn auch zur Hauptsache auf die kantonale Baugesetzgebung. Das kantonale Baugesetz vom 12. Mai 2003 (BauG/AR; bGS 721.1) ist - wie das BehiG - am 1. Januar 2004 in Kraft getreten. In Art. 117 BauG/AR sind Vorschriften für eine behindertengerechte Bauweise, unter anderem für Bauten mit Publikumsverkehr und öffentlichem Zugang, verankert. Nach Art. 117 Abs. 1 BauG/AR sind derartige Bauten und Anlagen so zu gestalten, dass ihre Benützung auch Personen mit Behinderungen möglich ist. Mit Bezug auf Umbauten regelt Art. 117 Abs. 2 BauG/AR, dass auf eine behindertengerechte Bauweise verzichtet werden kann, wenn der Aufwand und die Mehrkosten unverhältnismässig wären oder denkmalpflegerische Gründe dagegen sprechen. Die Beschwerdeführerin geht mit dem angefochtenen Urteil so weit einig, dass das einschlägige kantonale Recht im Hinblick auf die Forderung, auch die Becken des Heilbads nachzurüsten, nicht über die in Art. 8 Abs. 2 BV bzw. im BehiG enthaltenen Mindestvorgaben hinausgeht.
2.3 Die Auslegung von Art. 8 Abs. 2 BV und des BehiG prüft das Bundesgericht frei. In diesem Zusammenhang ist aber Art. 190 BV zu beachten, wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend sind. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien nicht aus (vgl. BGE 133 II 305 E. 5.2 S. 310 mit Hinweisen). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 10 f. mit Hinweisen). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (vgl. BGE 131 II 217 E. 2.3 S. 221, BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) verbietet dem Staat, Menschen wegen ihrer Behinderung qualifiziert ungleich zu behandeln, indem an das Merkmal der Behinderung eine Benachteiligung geknüpft wird, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu verstehen ist (vgl. BGE 134 I 105 E. 5 S. 108 mit Hinweisen). Am Ausgangspunkt der vorliegenden Auseinandersetzung steht indessen nicht eine staatliche Diskriminierung; der Streit betrifft vielmehr die behördliche Schutzpflicht im Verhältnis unter Privaten. Geklärt werden soll, in welchem Umfang - mittels Auflagen im Rahmen einer Baubewilligung - eine faktische Benachteiligung von Behinderten auszugleichen ist, damit diese ein zwar öffentlich zugängliches, aber privates Gebäude benutzen können. Im Unterschied zu Art. 8 Abs. 3 BV (Gleichberechtigung von Mann und Frau) enthält das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV kein Egalisierungsgebot (BGE 126 II 377 E. 6a S. 392; vgl. auch BGE 134 I 105 E. 5 S. 109 mit weiteren Hinweisen). Nach Art. 35 Abs. 3 BV haben die Behörden dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden. Die Frage nach der Tragweite dieser Verfassungsbestimmung geht hier in der Frage nach der richtigen Anwendung des BehiG auf. Der Bundesgesetzgeber hat im Rahmen dieses Erlasses den Mindestumfang der gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche auf Abbau architektonischer Hindernisse bei bestehenden privaten Gebäuden verankert und dabei ausdrücklich an das Baubewilligungsverfahren angeknüpft.
3.2 Der Geltungsbereich des BehiG erfasst öffentlich zugängliche Bauten und Anlagen, für welche nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eine Bewilligung für den Bau oder für die Erneuerung der öffentlich zugänglichen Bereiche erteilt wird (Art. 3 lit. a BehiG).
3.2.1 Wie sich aus Art. 2 lit. c der Verordnung vom 19. November 2003 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsverordnung, BehiV; SR 151.31) und den Erläuterungen des Bundesamts für Justiz vom November 2003 zu dieser Verordnung (Erläuterungen, ad Art. 2 lit. c BehiV, S. 2) ablesen lässt, stimmt der Begriff der öffentlich zugänglichen Gebäude und Anlagen nach Art. 3 lit. a BehiG im vorliegenden Sachzusammenhang mit dem bundesrätlichen Entwurf überein (vgl. die Botschaft vom 11. Dezember 2000, BBl 2001 S. 1715 ff., 1178). Darunter fallen auch Hallen- und Strandbäder, zu denen grundsätzlich alle Zugang haben, sofern sie die allenfalls bestehenden Voraussetzungen wie die Bezahlung einer Eintrittsgebühr erfüllen.
3.2.2 Was die Erneuerung bestehender Gebäude angeht, so weicht der Gehalt von Art. 3 lit. a BehiG vom bundesrätlichen Entwurf ab. Dieser Entwurf machte den gesetzlichen Geltungsbereich bei bestehenden Bauten noch vom finanziellen Umfang der Erneuerung abhängig (40 Prozent des Neuwerts des Gebäudes, vgl. Art. 2 Abs. 5 i.V.m. Art. 3 lit. a E-BehiG, BBl 2001 S. 1778, 1841). Der Ständerat stimmte diesem Entwurf zunächst am 2. Oktober 2001 mit einer redaktionellen Präzisierung zu (AB 2001 S 615, 617 f.). Der Nationalrat beschloss dann am 17. Juni 2002 die ersatzlose Streichung von Art. 2 Abs. 5 E-BehiG (vgl. AB 2002 N 932, 938 zu Art. 2 Abs. 5 und AB 2002 N 938-944 zu Art. 3 lit. a). Bei der Differenzbereinigung wählten die eidgenössischen Räte jedoch einen anderen Ansatz: Sie weiteten den gesetzlichen Geltungsbereich einerseits aus, indem nun kein minimales Investitionsvolumen mehr vorgeschrieben ist. Anderseits definierten sie diesen Geltungsbereich enger: Er ist auf bewilligungspflichtige Erneuerungen beschränkt; zudem muss die bewilligte Erneuerung die öffentlich zugänglichen Bereiche bzw. Räume betreffen. Wie der Berichterstatter im Ständerat anschaulich ausführte, kann nicht verlangt werden, dass auch der Eingang umgebaut wird, wenn eine (nicht öffentlich zugängliche) neue Küche installiert oder das Dach saniert wird (AB 2002 S 710). Dem entsprechenden Beschluss des Ständerats vom 23. September 2002 stimmte der Nationalrat am 25. November 2002 zu (AB 2002 N 1725 f.).
3.3 Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel, dass das betroffene Gebäude öffentlich zugänglich ist und das fragliche Umbauvorhaben an sich Art. 3 lit. a BehiG untersteht. Aus dem Gesetzeswortlaut geht allerdings nicht hervor, inwiefern mit dem Zugang im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BehiG auch die Benützbarkeit der öffentlich zugänglichen Bereiche eines Gebäudes bzw. einer Anlage hergestellt werden muss. Nach den erwähnten Erläuterungen zur BehiV hat der Bundesrat bewusst darauf verzichtet, den Begriff des Zugangs im Katalog der Definitionen von Art. 2 BehiV zu umschreiben. Dabei hatte er aber die Meinung, dass bei öffentlich zugänglichen Teilen von Gebäuden der vorliegenden Art die Benützbarkeit im Zugang inbegriffen ist (Erläuterungen, S. 4). Entsprechend statuiert Art. 117 Abs. 1 BauG/AR ausdrücklich, dass die Benützung von öffentlich zugänglichen Bauten und Anlagen mit Publikumsverkehr ermöglicht werden muss. Zu Recht haben die kantonalen Instanzen im Rahmen der hier zur Diskussion stehenden Baubewilligung Auflagen angeordnet, damit unter anderem Mobilitätsbehinderte die neuen Saunaanlagen und die dieser Nutzung dienenden Anlagen im unveränderten Altbau selbstständig benützen können. Folglich lassen sich auch die umstrittenen Einstieghilfen in die Badebecken unter den Begriff des Zugangs einordnen.
3.4 Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht die Frage, inwiefern bauliche Anpassungen auch verlangt werden können, soweit sie nicht zwingend mit dem Umbauprojekt bzw. der bewilligungspflichtigen Erneuerung zusammenhängen. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Auslegung von Art. 3 lit. a BehiG in dieser Perspektive als Hauptthema ihrer Beschwerde. Streitentscheidend ist jedoch Art. 7 Abs. 1 BehiG. Die letztgenannte Norm enthält die Rechtsansprüche, die durchgesetzt werden können, sofern ein Bauprojekt unter das BehiG fällt.
3.5 Art. 2 lit. a BehiV bestimmt, dass Art. 3 lit. a BehiG die Erstellung und die Änderung von Bauten und Anlagen betrifft, soweit sie einem kantonalen Bewilligungsverfahren unterstellt sind. Der Inhalt dieser Verordnungsbestimmung ist mehrdeutig. Das "soweit" kann gelesen werden als "sofern" oder als "insoweit"; auch eine Konsultation der Erläuterungen zur BehiV bringt keine Klärung. Die Tragweite von Art. 3 lit. a BehiG muss gedankenlogisch weiter gehen als das - unter Umständen nicht oder nicht vollständig behindertengerecht ausgestaltete - Umbauprojekt. Davon geht auch das Verwaltungsgericht aus. Grundsätzlich erfasst Art. 3 lit. a BehiG in einer ersten Grobbetrachtung das ganze Gebäude mit den nicht erneuerten Teilen. Eine andere Frage ist aber - und dies räumt auch die Beschwerdeführerin ein -, welche Rechtsfolgen daraus zu ziehen sind. Das Verwaltungsgericht begrenzt die Tragweite von Art. 3 lit. a BehiG im Ergebnis auf den Umfang der Anpassungen, die nach seiner Auslegung im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 BehiG zu gewährleisten sind. Diese Auffassung überzeugt und ist mit Art. 2 lit. a BehiV vereinbar. Der Gehalt von Art. 3 lit. a und von Art. 7 Abs. 1 BehiG erweist sich mithin als deckungsgleich. Dies hat indessen den Nachteil, dass sich der Geltungsbereich des BehiG bei einem bestehenden Gebäude nicht leicht lokalisieren lässt, sondern erst am Schluss der Rechtsanwendung feststeht. Zu bestimmen bleibt somit, welche Rechtsansprüche Art. 7 Abs. 1 BehiG verleiht.
4.
4.1 Nach Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG kann bei der Erneuerung einer Baute oder Anlage im Sinne von Art. 3 lit. a BehiG verlangt werden, "dass die Benachteiligung [ergänze hier: im Hinblick auf die Benützbarkeit] unterlassen wird" ("qu'on s'abstienne de l'inégalité"; "che si rinunci allo svantaggio"). Es fällt auf, dass in Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG nicht das Wort "beseitigt" verwendet wird. Im Gegensatz dazu steht dieses Wort in Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG; diese letztere Norm bezieht sich auf das Zivilverfahren, mit dem die Beseitigung ("l'élimination"; "l'eliminazione") baulicher Hindernisse ausnahmsweise nach Realisierung des Bauvorhabens erwirkt werden kann. Bereits aus der Gegenüberstellung der beiden Bestimmungen lässt sich ableiten, dass es bei der Formulierung von Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG nicht um eine Beseitigung aller vorbestehender architektonischer Hindernisse in einem Gebäude bzw. einer Anlage gehen kann. Diese Annahme wird bei Durchsicht der Materialien bestätigt.
4.2 Gemäss dem bundesrätlichen Entwurf, der noch einer ganz anderen Konzeption verpflichtet war (vgl. E. 3.2.2 hiervor), hätte gestützt auf Art. 7 Abs. 1 E-BehiG erwirkt werden können, dass der Gebäudeeigentümer die "Benachteiligung beseitigt" (BBl 2001 S. 1781, 1842). In der ersten ständerätlichen Beratung, die dem bundesrätlichen Entwurf zustimmte (vgl. ebenfalls E. 3.2.2 hiervor), wurde diese Wendung erweitert auf "Benachteiligung beseitigt oder unterlässt" (AB 2001 S 619; dem stimmte der Nationalrat zu: AB 2002 N 944). Entsprechend wurde auch im Zweckartikel von Art. 1 Abs. 1 ergänzt, dass mit dem Erlass nicht nur Benachteiligungen verringert oder beseitigt, sondern auch verhindert werden sollen (AB 2001 S 614; AB 2002 N 931 f.).
Als dann bei der Differenzbereinigung im Parlament der gesetzliche Geltungsbereich geändert worden ist, findet sich bereits nach der Fassung des Ständerats vom 23. September 2002 in Art. 7 Abs. 1 der Aspekt der Beseitigung nicht mehr (AB 2001 S 710 f.). Die weitere Differenzbereinigung drehte sich nicht mehr um diese Streichung, sondern nur noch um die Frage, inwiefern das erwähnte nachträgliche Zivilverfahren eröffnet werden sollte. Dabei ging es ebenfalls nicht um alle vorbestehenden Hindernisse im Gebäude, sondern nur um jene, die aus dem bewilligungspflichtigen Bauprojekt resultieren. Der Ständerat stand dem nachträglichen Zivilverfahren ablehnend gegenüber (vgl. das Votum von Bundesrätin Metzler in AB 2002 N 1728), während der Nationalrat daran festhielt (AB 2002 N 1726-1728). Daraufhin lenkte der Ständerat am 2. Dezember 2002 ein und schlug die heute in Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG enthaltene Lösung vor (AB 2002 S 1071 f.). Dieser schloss sich der Nationalrat - mit Vorbehalten zum Wortsinn, die hier nicht von Bedeutung sind - am 4. Dezember 2002 an (AB 2002 N 1942-1944).
4.3. Aus den vorstehend beschriebenen Einzelheiten der parlamentarischen Beratung ergibt sich folgendes Gesamtbild: Nach dem bundesrätlichen Entwurf ging der Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG ursprünglich auf Beseitigung aller baulichen Hindernisse in einem Gebäude, wenn die 40-Prozent-Schwelle erreicht war. Ein solcher Anspruch hätte deshalb weit über das Bauprojekt hinausgewiesen. Aus Anlass dieser Erneuerung hätten auch alle übrigen Gebäudeteile hindernisfrei umgestaltet werden müssen. Anstatt einer solchen Alles-oder-Nichts-Lösung entschied sich die Bundesversammlung - offenbar mit Billigung der Behindertenorganisationen - für eine etappierte Anpassungspflicht bei bestehenden Gebäuden. Diese erfasst nur die Gebäude- und Anlagenteile, die vom bewilligungspflichtigen Bauvorhaben berührt sind (vgl. CAROLINE KLEIN, Die Rolle der Behindertenorganisationen bei der Schaffung des Behindertengleichstellungsrechts, in: Gesetzgebung & Evaluation [LeGes] 2004 S. 81 ff., 90). Dem Bundesgericht steht es nicht zu, sich im Anwendungsfall über diese gesetzgeberische Absicht hinwegzusetzen.
4.4 Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss behauptet, Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG setze keinen direkten Sachzusammenhang zwischen dem Bauprojekt und jener Bereiche voraus, die behindertengerecht nachgebessert werden müssten. Es vermag ihr nicht zu helfen, wenn sie sich für diese Meinung auf eine Lehrmeinung beruft (ALAIN GRIFFEL, Bauen im Spannungsfeld zwischen Eigentumsgarantie und Bauvorschriften, in: ZBl 103/2002 S. 169 ff., 184 f.); es gilt zu berücksichtigen, dass jene Äusserung vor dem Erlass des BehiG erfolgt ist. Bereits aus demselben Grund erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit dem von ihr erwähnten Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 17. November 1998 zur behindertengerechten Sanierung eines bestehenden Gebäudes bei einem Umbauprojekt (publ. in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 19/1999 Nr. 2 S. 9).
4.5 Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht die einklagbaren Massnahmen bzw. Auflagen zu Recht nicht nur auf den direkt erneuerten oder angebauten Gebäudeteil selbst beschränkt. Da der Anbau vorliegend über keinen eigenen öffentlichen Eingang von aussen verfügt, mussten auch die übrigen Bereiche einbezogen werden, soweit Letztere in diesem Rahmen eine Nutzungs- bzw. Zweckänderung erfahren. Auf diese Weise ist die gesetzliche Wendung "Benachteiligung unterlassen" richtigerweise ausdehnend zu interpretieren, ohne dass der verbindliche gesetzliche Rahmen überschritten wird. Die am Ausgang des kommunalen und kantonalen Verfahrens feststehenden Auflagen bezüglich des Altbaus beruhen auf dem Umstand, dass der Zweck der betroffenen Gebäudeteile aufgrund des Bauprojekts teilweise ändert. Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass ihr diese Auflagen im Vergleich zu den Investitionen für das Anbauprojekt keinen übermässigen Aufwand verursachen. Wenn sie sich diesen Auflagen unterzogen hat, so erfüllt sie nicht mehr als den ihr ohnehin obliegenden Umfang der Anpassungspflicht.
5. Anhand der ermittelten Grundsätze ist zu beurteilen, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Bauprojekts verpflichtet ist, die umstrittenen Einstieghilfen zu erstellen.
5.1 Beim Bauprojekt werden Hallen- und Freibad baulich nicht verändert. Zu prüfen ist höchstens, ob das Bauprojekt eine Nutzungsänderung bei diesen Bädern bewirkt. Die Beschwerdeführerin streicht den engen konstruktiven und funktionellen Zusammenhang zwischen dem Hauptbad und der neuen Sauna heraus. Sie weist darauf hin, dass sich die Besucher in den Umkleidekabinen umziehen und im Badeanzug durch die Halle, neben dem Hauptbecken des Innenbads vorbei, zum Abgang zur neuen Sauna begeben. Das Verwaltungsgericht hat diese Gegebenheiten nicht übersehen. Es erwog jedoch, die neue Sauna besitze im Untergeschoss eigene Fussbäder, Duschen, einen Eiscrash sowie einen eigenen Ruheraum. Die Benutzer der neuen Sauna seien auf die Benutzung von Innen- und Aussenbad nicht angewiesen. Ausserdem bleibe die vorbestehende, alte Sauna weiter in Betrieb. Die Einrichtung einer zweiten Saunalandschaft erweitere somit die Nutzungsmöglichkeiten des Hauptbades nicht. Daran ändere nichts, dass das Eintrittsticket derzeit zum Zugang zu allen Teilen der Anlage berechtige. Die Beschwerdegegnerin stimmt dem Verwaltungsgericht zu. Ihrer Ansicht nach gehören die bestehenden Bäder nicht zum zwingenden Angebot einer Sauna.
5.2 Hallenbad, Freibad und die beiden Saunaanlagen sind auch bei gemeinsamem Eingang baurechtlich einer getrennten Betrachtungsweise zugänglich. Die Halle des Innenbads erfährt insoweit eine Zweckänderung, als sie neben dem vorbestehenden Durchgang zum Freibad zusätzlich auch einen solchen zur neuen Sauna zu gewährleisten hat. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, tangiert diese zusätzliche Raumnutzung der Badehalle die Badebecken selbst nicht in relevanter Weise. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht eine Anpassungspflicht bezüglich Innen- und Aussenbad abgelehnt hat. Damit bleibt es dabei, dass sich Mobilitätsbehinderte für die Nutzung der neuen Sauna zwingend durch die Badehalle begeben müssen, ohne auch die darin befindlichen Badebecken selbstständig benutzen zu können. In ihrem subjektiven Empfinden dürfte allerdings die Ausgrenzung von der Badenutzung stärker augenfällig werden als vor der Realisierung des Umbaus, als ein hindernisfreier Zugang zum Gebäude noch nicht verlangt war. Dies gilt umso mehr, als z.B. Sinnesbehinderte im Gegensatz zu Mobilitätsbehinderten auf derartige Einstieghilfen nicht angewiesen sind; die Benützbarkeit der Gesamtanlage geht deswegen für verschiedene Kategorien von Behinderten nun unterschiedlich weit. In dieser Hinsicht mag das Ergebnis als unbefriedigend erscheinen. Es ergibt sich indessen aus der bundesgesetzlichen Regelung, an die das Bundesgericht gebunden ist.
5.3 Wie aus den Ausführungen bei E. 4.2 hiervor folgt, wäre einer Zivilklage nach Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG auf Erstellung von Einstieghilfen in die bestehenden Bäder ebenfalls kein Erfolg beschieden. Diese Bestimmung erfasst lediglich die Beseitigung von Benachteiligungen, die aus dem Bauprojekt selbst hervorgehen.
Die Beschwerdeführerin stört sich vor allem daran, dass die Eintrittskarte für das ganze Bad gilt. Wie es sich mit der Tarifgestaltung verhält, hat das Verwaltungsgericht nicht im Einzelnen abgeklärt. Es spricht zwar einiges dafür, dass die Unmöglichkeit, ein separates bzw. billigeres Billett für die neue Sauna zu lösen, Mobilitätsbehinderte benachteiligen würde, weil sie die übrigen Angebote im Gebäudekomplex nicht selbstständig in Anspruch nehmen können. Diese Frage ist aber hier nicht weiter zu untersuchen und sie kann auch nichts am Ausgang des Verfahrens ändern. Im Rahmen einer Zivilklage nach Art. 8 Abs. 3 i.V.m. Art. 6 BehiG liesse sich nicht einmal eine allfällige Diskriminierung bei den Eintrittspreisen beseitigen; noch viel weniger wäre das Begehren, auch die Badebecken nutzen zu können, durchsetzbar. Die Klage nach Art. 8 Abs. 3 BehiG kann nur auf Entschädigung gehen; die Entschädigung beträgt höchstens Fr. 5'000.- (Art. 11 Abs. 2 BehiG). Der im Nationalrat gestellte Antrag, im Rahmen dieser Klage auch einen Beseitigungsanspruch vorzusehen, konnte sich nicht durchsetzen (AB 2002 N 944 f.; der Ständerat diskutierte die Frage in der Folge nicht mehr, vgl. AB 2002 S 711).
Das hier verfolgte Anliegen der Beschwerdeführerin vermag demzufolge mit den Rechtsansprüchen, die nach Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG hinsichtlich des Baubewilligungsverfahrens gegeben sind, ebenso wenig durchzudringen.
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de
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Art. 8 al. 2, art. 35 al. 3, art. 190 Cst.; loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (LHand); art. 117 LConstr./AR; rénovation de constructions ou d'installations accessibles au public. Interprétation de la notion d'accès au sens de l'art. 2 al. 3 LHand à des constructions ou des installations selon l'art. 3 let. a LHand (consid. 3.3). Rapport entre l'art. 3 let. a et l'art. 7 al. 1 LHand (consid. 3.4 et 3.5). Etendue de l'obligation d'adaptation découlant de l'art. 7 al. 1 let. a LHand lorsque seule une fraction des parties du bâtiment ou des installations accessibles au public est rénovée (consid. 4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,181
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134 II 249
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134 II 249
Sachverhalt ab Seite 250
Die Y. AG ist Eigentümerin einer Badeanstalt in der Gemeinde Grub (AR). Der für das Publikum bestimmte Eingang erschliesst das Innenbad im Erdgeschoss, das Aussenbad und einen Saunabetrieb im Untergeschoss (im Folgenden: alte Sauna). Am 12. Mai 2006 erteilte der Gemeinderat Grub der Y. AG die Baubewilligung für einen Um- und Anbau im Untergeschoss; in diesem Rahmen soll - auf der gegenüberliegenden Seite der alten Sauna - ein weiterer Saunabetrieb (im Folgenden: neue Sauna) eingerichtet werden. Das Publikum gelangt zur neuen Sauna ausschliesslich über eine vorbestehende Treppe ab dem Innenbad.
Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens für die neue Sauna verlangte die Procap (ehemals: Schweizerischer Invaliden-Verband) die uneingeschränkte und ungehinderte Zugänglichkeit und Benützbarkeit der ganzen Anlage für Mobilitätsbehinderte und Sinnesbehinderte und legte eine entsprechende Einsprache ein. Der Gemeinderat erachtete das Anliegen für den Bereich der neuen Sauna und unter Berücksichtigung des eingerichteten Plattformlifts für die Treppe zwischen neuer Sauna und Innenbad als erfüllt; insoweit erklärte er die Einsprache am 12. Mai 2006 für gegenstandslos. Gleichzeitig lehnte er das Begehren ab, soweit es das Erdgeschoss betraf.
Die Procap rekurrierte gegen den kommunalen Entscheid an das Departement Bau und Umwelt des Kantons Appenzell A.Rh. Mit Entscheid vom 15. August 2006 hiess das Departement den Rekurs teilweise gut. Es erwog zusammengefasst, nicht nur der Anbau selbst, sondern auch alle der Nutzung dieses Gebäudeteils dienenden Bereiche des Hauptbaus hätten behindertengerechten Anforderungen zu entsprechen. Dies sei jedoch bei den bestehenden Badeanlagen nicht der Fall; sie müssten nicht angepasst werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. wies die gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde der Procap mit Urteil vom 30. Mai 2007 in der Sache ab. Dabei stellte es fest, dass insoweit nur noch die Forderung nach Einstieghilfen in das Innen- und das Aussenbad umstritten war.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Procap gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerde wirft die Frage auf, ob es eine Diskriminierung von Mobilitätsbehinderten bedeutet, wenn die Bauherrschaft im Rahmen des Projekts für die neue Sauna nicht verpflichtet wird, auch die vorbestehenden Becken des Hallen- und des Freibads mit geeigneten Einstieghilfen auszustatten. Dabei macht die Beschwerdeführerin ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend. Ihre Rügen betreffen das Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV sowie Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3). Derartige Rügen sind nach Art. 95 lit. a BGG zulässig (vgl. BGE 133 I 201 E. 1 S. 203).
2.2 Die Normen des BehiG geben - von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen - lediglich grundsätzliche Regeln und Rahmenbedingungen zur Umschreibung des Diskriminierungsverbots gegenüber Behinderten vor; diese Bestimmungen erfordern kantonalrechtliche materielle Bauvorschriften, um im konkreten Fall anwendbar zu sein (vgl. BGE 132 I 82 E. 2.3.2 und 2.3.3 S. 84 f.). Das angefochtene Urteil stützt sich denn auch zur Hauptsache auf die kantonale Baugesetzgebung. Das kantonale Baugesetz vom 12. Mai 2003 (BauG/AR; bGS 721.1) ist - wie das BehiG - am 1. Januar 2004 in Kraft getreten. In Art. 117 BauG/AR sind Vorschriften für eine behindertengerechte Bauweise, unter anderem für Bauten mit Publikumsverkehr und öffentlichem Zugang, verankert. Nach Art. 117 Abs. 1 BauG/AR sind derartige Bauten und Anlagen so zu gestalten, dass ihre Benützung auch Personen mit Behinderungen möglich ist. Mit Bezug auf Umbauten regelt Art. 117 Abs. 2 BauG/AR, dass auf eine behindertengerechte Bauweise verzichtet werden kann, wenn der Aufwand und die Mehrkosten unverhältnismässig wären oder denkmalpflegerische Gründe dagegen sprechen. Die Beschwerdeführerin geht mit dem angefochtenen Urteil so weit einig, dass das einschlägige kantonale Recht im Hinblick auf die Forderung, auch die Becken des Heilbads nachzurüsten, nicht über die in Art. 8 Abs. 2 BV bzw. im BehiG enthaltenen Mindestvorgaben hinausgeht.
2.3 Die Auslegung von Art. 8 Abs. 2 BV und des BehiG prüft das Bundesgericht frei. In diesem Zusammenhang ist aber Art. 190 BV zu beachten, wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend sind. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien nicht aus (vgl. BGE 133 II 305 E. 5.2 S. 310 mit Hinweisen). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 10 f. mit Hinweisen). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (vgl. BGE 131 II 217 E. 2.3 S. 221, BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) verbietet dem Staat, Menschen wegen ihrer Behinderung qualifiziert ungleich zu behandeln, indem an das Merkmal der Behinderung eine Benachteiligung geknüpft wird, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu verstehen ist (vgl. BGE 134 I 105 E. 5 S. 108 mit Hinweisen). Am Ausgangspunkt der vorliegenden Auseinandersetzung steht indessen nicht eine staatliche Diskriminierung; der Streit betrifft vielmehr die behördliche Schutzpflicht im Verhältnis unter Privaten. Geklärt werden soll, in welchem Umfang - mittels Auflagen im Rahmen einer Baubewilligung - eine faktische Benachteiligung von Behinderten auszugleichen ist, damit diese ein zwar öffentlich zugängliches, aber privates Gebäude benutzen können. Im Unterschied zu Art. 8 Abs. 3 BV (Gleichberechtigung von Mann und Frau) enthält das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV kein Egalisierungsgebot (BGE 126 II 377 E. 6a S. 392; vgl. auch BGE 134 I 105 E. 5 S. 109 mit weiteren Hinweisen). Nach Art. 35 Abs. 3 BV haben die Behörden dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden. Die Frage nach der Tragweite dieser Verfassungsbestimmung geht hier in der Frage nach der richtigen Anwendung des BehiG auf. Der Bundesgesetzgeber hat im Rahmen dieses Erlasses den Mindestumfang der gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche auf Abbau architektonischer Hindernisse bei bestehenden privaten Gebäuden verankert und dabei ausdrücklich an das Baubewilligungsverfahren angeknüpft.
3.2 Der Geltungsbereich des BehiG erfasst öffentlich zugängliche Bauten und Anlagen, für welche nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eine Bewilligung für den Bau oder für die Erneuerung der öffentlich zugänglichen Bereiche erteilt wird (Art. 3 lit. a BehiG).
3.2.1 Wie sich aus Art. 2 lit. c der Verordnung vom 19. November 2003 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsverordnung, BehiV; SR 151.31) und den Erläuterungen des Bundesamts für Justiz vom November 2003 zu dieser Verordnung (Erläuterungen, ad Art. 2 lit. c BehiV, S. 2) ablesen lässt, stimmt der Begriff der öffentlich zugänglichen Gebäude und Anlagen nach Art. 3 lit. a BehiG im vorliegenden Sachzusammenhang mit dem bundesrätlichen Entwurf überein (vgl. die Botschaft vom 11. Dezember 2000, BBl 2001 S. 1715 ff., 1178). Darunter fallen auch Hallen- und Strandbäder, zu denen grundsätzlich alle Zugang haben, sofern sie die allenfalls bestehenden Voraussetzungen wie die Bezahlung einer Eintrittsgebühr erfüllen.
3.2.2 Was die Erneuerung bestehender Gebäude angeht, so weicht der Gehalt von Art. 3 lit. a BehiG vom bundesrätlichen Entwurf ab. Dieser Entwurf machte den gesetzlichen Geltungsbereich bei bestehenden Bauten noch vom finanziellen Umfang der Erneuerung abhängig (40 Prozent des Neuwerts des Gebäudes, vgl. Art. 2 Abs. 5 i.V.m. Art. 3 lit. a E-BehiG, BBl 2001 S. 1778, 1841). Der Ständerat stimmte diesem Entwurf zunächst am 2. Oktober 2001 mit einer redaktionellen Präzisierung zu (AB 2001 S 615, 617 f.). Der Nationalrat beschloss dann am 17. Juni 2002 die ersatzlose Streichung von Art. 2 Abs. 5 E-BehiG (vgl. AB 2002 N 932, 938 zu Art. 2 Abs. 5 und AB 2002 N 938-944 zu Art. 3 lit. a). Bei der Differenzbereinigung wählten die eidgenössischen Räte jedoch einen anderen Ansatz: Sie weiteten den gesetzlichen Geltungsbereich einerseits aus, indem nun kein minimales Investitionsvolumen mehr vorgeschrieben ist. Anderseits definierten sie diesen Geltungsbereich enger: Er ist auf bewilligungspflichtige Erneuerungen beschränkt; zudem muss die bewilligte Erneuerung die öffentlich zugänglichen Bereiche bzw. Räume betreffen. Wie der Berichterstatter im Ständerat anschaulich ausführte, kann nicht verlangt werden, dass auch der Eingang umgebaut wird, wenn eine (nicht öffentlich zugängliche) neue Küche installiert oder das Dach saniert wird (AB 2002 S 710). Dem entsprechenden Beschluss des Ständerats vom 23. September 2002 stimmte der Nationalrat am 25. November 2002 zu (AB 2002 N 1725 f.).
3.3 Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel, dass das betroffene Gebäude öffentlich zugänglich ist und das fragliche Umbauvorhaben an sich Art. 3 lit. a BehiG untersteht. Aus dem Gesetzeswortlaut geht allerdings nicht hervor, inwiefern mit dem Zugang im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BehiG auch die Benützbarkeit der öffentlich zugänglichen Bereiche eines Gebäudes bzw. einer Anlage hergestellt werden muss. Nach den erwähnten Erläuterungen zur BehiV hat der Bundesrat bewusst darauf verzichtet, den Begriff des Zugangs im Katalog der Definitionen von Art. 2 BehiV zu umschreiben. Dabei hatte er aber die Meinung, dass bei öffentlich zugänglichen Teilen von Gebäuden der vorliegenden Art die Benützbarkeit im Zugang inbegriffen ist (Erläuterungen, S. 4). Entsprechend statuiert Art. 117 Abs. 1 BauG/AR ausdrücklich, dass die Benützung von öffentlich zugänglichen Bauten und Anlagen mit Publikumsverkehr ermöglicht werden muss. Zu Recht haben die kantonalen Instanzen im Rahmen der hier zur Diskussion stehenden Baubewilligung Auflagen angeordnet, damit unter anderem Mobilitätsbehinderte die neuen Saunaanlagen und die dieser Nutzung dienenden Anlagen im unveränderten Altbau selbstständig benützen können. Folglich lassen sich auch die umstrittenen Einstieghilfen in die Badebecken unter den Begriff des Zugangs einordnen.
3.4 Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht die Frage, inwiefern bauliche Anpassungen auch verlangt werden können, soweit sie nicht zwingend mit dem Umbauprojekt bzw. der bewilligungspflichtigen Erneuerung zusammenhängen. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Auslegung von Art. 3 lit. a BehiG in dieser Perspektive als Hauptthema ihrer Beschwerde. Streitentscheidend ist jedoch Art. 7 Abs. 1 BehiG. Die letztgenannte Norm enthält die Rechtsansprüche, die durchgesetzt werden können, sofern ein Bauprojekt unter das BehiG fällt.
3.5 Art. 2 lit. a BehiV bestimmt, dass Art. 3 lit. a BehiG die Erstellung und die Änderung von Bauten und Anlagen betrifft, soweit sie einem kantonalen Bewilligungsverfahren unterstellt sind. Der Inhalt dieser Verordnungsbestimmung ist mehrdeutig. Das "soweit" kann gelesen werden als "sofern" oder als "insoweit"; auch eine Konsultation der Erläuterungen zur BehiV bringt keine Klärung. Die Tragweite von Art. 3 lit. a BehiG muss gedankenlogisch weiter gehen als das - unter Umständen nicht oder nicht vollständig behindertengerecht ausgestaltete - Umbauprojekt. Davon geht auch das Verwaltungsgericht aus. Grundsätzlich erfasst Art. 3 lit. a BehiG in einer ersten Grobbetrachtung das ganze Gebäude mit den nicht erneuerten Teilen. Eine andere Frage ist aber - und dies räumt auch die Beschwerdeführerin ein -, welche Rechtsfolgen daraus zu ziehen sind. Das Verwaltungsgericht begrenzt die Tragweite von Art. 3 lit. a BehiG im Ergebnis auf den Umfang der Anpassungen, die nach seiner Auslegung im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 BehiG zu gewährleisten sind. Diese Auffassung überzeugt und ist mit Art. 2 lit. a BehiV vereinbar. Der Gehalt von Art. 3 lit. a und von Art. 7 Abs. 1 BehiG erweist sich mithin als deckungsgleich. Dies hat indessen den Nachteil, dass sich der Geltungsbereich des BehiG bei einem bestehenden Gebäude nicht leicht lokalisieren lässt, sondern erst am Schluss der Rechtsanwendung feststeht. Zu bestimmen bleibt somit, welche Rechtsansprüche Art. 7 Abs. 1 BehiG verleiht.
4.
4.1 Nach Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG kann bei der Erneuerung einer Baute oder Anlage im Sinne von Art. 3 lit. a BehiG verlangt werden, "dass die Benachteiligung [ergänze hier: im Hinblick auf die Benützbarkeit] unterlassen wird" ("qu'on s'abstienne de l'inégalité"; "che si rinunci allo svantaggio"). Es fällt auf, dass in Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG nicht das Wort "beseitigt" verwendet wird. Im Gegensatz dazu steht dieses Wort in Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG; diese letztere Norm bezieht sich auf das Zivilverfahren, mit dem die Beseitigung ("l'élimination"; "l'eliminazione") baulicher Hindernisse ausnahmsweise nach Realisierung des Bauvorhabens erwirkt werden kann. Bereits aus der Gegenüberstellung der beiden Bestimmungen lässt sich ableiten, dass es bei der Formulierung von Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG nicht um eine Beseitigung aller vorbestehender architektonischer Hindernisse in einem Gebäude bzw. einer Anlage gehen kann. Diese Annahme wird bei Durchsicht der Materialien bestätigt.
4.2 Gemäss dem bundesrätlichen Entwurf, der noch einer ganz anderen Konzeption verpflichtet war (vgl. E. 3.2.2 hiervor), hätte gestützt auf Art. 7 Abs. 1 E-BehiG erwirkt werden können, dass der Gebäudeeigentümer die "Benachteiligung beseitigt" (BBl 2001 S. 1781, 1842). In der ersten ständerätlichen Beratung, die dem bundesrätlichen Entwurf zustimmte (vgl. ebenfalls E. 3.2.2 hiervor), wurde diese Wendung erweitert auf "Benachteiligung beseitigt oder unterlässt" (AB 2001 S 619; dem stimmte der Nationalrat zu: AB 2002 N 944). Entsprechend wurde auch im Zweckartikel von Art. 1 Abs. 1 ergänzt, dass mit dem Erlass nicht nur Benachteiligungen verringert oder beseitigt, sondern auch verhindert werden sollen (AB 2001 S 614; AB 2002 N 931 f.).
Als dann bei der Differenzbereinigung im Parlament der gesetzliche Geltungsbereich geändert worden ist, findet sich bereits nach der Fassung des Ständerats vom 23. September 2002 in Art. 7 Abs. 1 der Aspekt der Beseitigung nicht mehr (AB 2001 S 710 f.). Die weitere Differenzbereinigung drehte sich nicht mehr um diese Streichung, sondern nur noch um die Frage, inwiefern das erwähnte nachträgliche Zivilverfahren eröffnet werden sollte. Dabei ging es ebenfalls nicht um alle vorbestehenden Hindernisse im Gebäude, sondern nur um jene, die aus dem bewilligungspflichtigen Bauprojekt resultieren. Der Ständerat stand dem nachträglichen Zivilverfahren ablehnend gegenüber (vgl. das Votum von Bundesrätin Metzler in AB 2002 N 1728), während der Nationalrat daran festhielt (AB 2002 N 1726-1728). Daraufhin lenkte der Ständerat am 2. Dezember 2002 ein und schlug die heute in Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG enthaltene Lösung vor (AB 2002 S 1071 f.). Dieser schloss sich der Nationalrat - mit Vorbehalten zum Wortsinn, die hier nicht von Bedeutung sind - am 4. Dezember 2002 an (AB 2002 N 1942-1944).
4.3. Aus den vorstehend beschriebenen Einzelheiten der parlamentarischen Beratung ergibt sich folgendes Gesamtbild: Nach dem bundesrätlichen Entwurf ging der Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG ursprünglich auf Beseitigung aller baulichen Hindernisse in einem Gebäude, wenn die 40-Prozent-Schwelle erreicht war. Ein solcher Anspruch hätte deshalb weit über das Bauprojekt hinausgewiesen. Aus Anlass dieser Erneuerung hätten auch alle übrigen Gebäudeteile hindernisfrei umgestaltet werden müssen. Anstatt einer solchen Alles-oder-Nichts-Lösung entschied sich die Bundesversammlung - offenbar mit Billigung der Behindertenorganisationen - für eine etappierte Anpassungspflicht bei bestehenden Gebäuden. Diese erfasst nur die Gebäude- und Anlagenteile, die vom bewilligungspflichtigen Bauvorhaben berührt sind (vgl. CAROLINE KLEIN, Die Rolle der Behindertenorganisationen bei der Schaffung des Behindertengleichstellungsrechts, in: Gesetzgebung & Evaluation [LeGes] 2004 S. 81 ff., 90). Dem Bundesgericht steht es nicht zu, sich im Anwendungsfall über diese gesetzgeberische Absicht hinwegzusetzen.
4.4 Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss behauptet, Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG setze keinen direkten Sachzusammenhang zwischen dem Bauprojekt und jener Bereiche voraus, die behindertengerecht nachgebessert werden müssten. Es vermag ihr nicht zu helfen, wenn sie sich für diese Meinung auf eine Lehrmeinung beruft (ALAIN GRIFFEL, Bauen im Spannungsfeld zwischen Eigentumsgarantie und Bauvorschriften, in: ZBl 103/2002 S. 169 ff., 184 f.); es gilt zu berücksichtigen, dass jene Äusserung vor dem Erlass des BehiG erfolgt ist. Bereits aus demselben Grund erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit dem von ihr erwähnten Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 17. November 1998 zur behindertengerechten Sanierung eines bestehenden Gebäudes bei einem Umbauprojekt (publ. in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 19/1999 Nr. 2 S. 9).
4.5 Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht die einklagbaren Massnahmen bzw. Auflagen zu Recht nicht nur auf den direkt erneuerten oder angebauten Gebäudeteil selbst beschränkt. Da der Anbau vorliegend über keinen eigenen öffentlichen Eingang von aussen verfügt, mussten auch die übrigen Bereiche einbezogen werden, soweit Letztere in diesem Rahmen eine Nutzungs- bzw. Zweckänderung erfahren. Auf diese Weise ist die gesetzliche Wendung "Benachteiligung unterlassen" richtigerweise ausdehnend zu interpretieren, ohne dass der verbindliche gesetzliche Rahmen überschritten wird. Die am Ausgang des kommunalen und kantonalen Verfahrens feststehenden Auflagen bezüglich des Altbaus beruhen auf dem Umstand, dass der Zweck der betroffenen Gebäudeteile aufgrund des Bauprojekts teilweise ändert. Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass ihr diese Auflagen im Vergleich zu den Investitionen für das Anbauprojekt keinen übermässigen Aufwand verursachen. Wenn sie sich diesen Auflagen unterzogen hat, so erfüllt sie nicht mehr als den ihr ohnehin obliegenden Umfang der Anpassungspflicht.
5. Anhand der ermittelten Grundsätze ist zu beurteilen, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Bauprojekts verpflichtet ist, die umstrittenen Einstieghilfen zu erstellen.
5.1 Beim Bauprojekt werden Hallen- und Freibad baulich nicht verändert. Zu prüfen ist höchstens, ob das Bauprojekt eine Nutzungsänderung bei diesen Bädern bewirkt. Die Beschwerdeführerin streicht den engen konstruktiven und funktionellen Zusammenhang zwischen dem Hauptbad und der neuen Sauna heraus. Sie weist darauf hin, dass sich die Besucher in den Umkleidekabinen umziehen und im Badeanzug durch die Halle, neben dem Hauptbecken des Innenbads vorbei, zum Abgang zur neuen Sauna begeben. Das Verwaltungsgericht hat diese Gegebenheiten nicht übersehen. Es erwog jedoch, die neue Sauna besitze im Untergeschoss eigene Fussbäder, Duschen, einen Eiscrash sowie einen eigenen Ruheraum. Die Benutzer der neuen Sauna seien auf die Benutzung von Innen- und Aussenbad nicht angewiesen. Ausserdem bleibe die vorbestehende, alte Sauna weiter in Betrieb. Die Einrichtung einer zweiten Saunalandschaft erweitere somit die Nutzungsmöglichkeiten des Hauptbades nicht. Daran ändere nichts, dass das Eintrittsticket derzeit zum Zugang zu allen Teilen der Anlage berechtige. Die Beschwerdegegnerin stimmt dem Verwaltungsgericht zu. Ihrer Ansicht nach gehören die bestehenden Bäder nicht zum zwingenden Angebot einer Sauna.
5.2 Hallenbad, Freibad und die beiden Saunaanlagen sind auch bei gemeinsamem Eingang baurechtlich einer getrennten Betrachtungsweise zugänglich. Die Halle des Innenbads erfährt insoweit eine Zweckänderung, als sie neben dem vorbestehenden Durchgang zum Freibad zusätzlich auch einen solchen zur neuen Sauna zu gewährleisten hat. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, tangiert diese zusätzliche Raumnutzung der Badehalle die Badebecken selbst nicht in relevanter Weise. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht eine Anpassungspflicht bezüglich Innen- und Aussenbad abgelehnt hat. Damit bleibt es dabei, dass sich Mobilitätsbehinderte für die Nutzung der neuen Sauna zwingend durch die Badehalle begeben müssen, ohne auch die darin befindlichen Badebecken selbstständig benutzen zu können. In ihrem subjektiven Empfinden dürfte allerdings die Ausgrenzung von der Badenutzung stärker augenfällig werden als vor der Realisierung des Umbaus, als ein hindernisfreier Zugang zum Gebäude noch nicht verlangt war. Dies gilt umso mehr, als z.B. Sinnesbehinderte im Gegensatz zu Mobilitätsbehinderten auf derartige Einstieghilfen nicht angewiesen sind; die Benützbarkeit der Gesamtanlage geht deswegen für verschiedene Kategorien von Behinderten nun unterschiedlich weit. In dieser Hinsicht mag das Ergebnis als unbefriedigend erscheinen. Es ergibt sich indessen aus der bundesgesetzlichen Regelung, an die das Bundesgericht gebunden ist.
5.3 Wie aus den Ausführungen bei E. 4.2 hiervor folgt, wäre einer Zivilklage nach Art. 7 Abs. 1 lit. b BehiG auf Erstellung von Einstieghilfen in die bestehenden Bäder ebenfalls kein Erfolg beschieden. Diese Bestimmung erfasst lediglich die Beseitigung von Benachteiligungen, die aus dem Bauprojekt selbst hervorgehen.
Die Beschwerdeführerin stört sich vor allem daran, dass die Eintrittskarte für das ganze Bad gilt. Wie es sich mit der Tarifgestaltung verhält, hat das Verwaltungsgericht nicht im Einzelnen abgeklärt. Es spricht zwar einiges dafür, dass die Unmöglichkeit, ein separates bzw. billigeres Billett für die neue Sauna zu lösen, Mobilitätsbehinderte benachteiligen würde, weil sie die übrigen Angebote im Gebäudekomplex nicht selbstständig in Anspruch nehmen können. Diese Frage ist aber hier nicht weiter zu untersuchen und sie kann auch nichts am Ausgang des Verfahrens ändern. Im Rahmen einer Zivilklage nach Art. 8 Abs. 3 i.V.m. Art. 6 BehiG liesse sich nicht einmal eine allfällige Diskriminierung bei den Eintrittspreisen beseitigen; noch viel weniger wäre das Begehren, auch die Badebecken nutzen zu können, durchsetzbar. Die Klage nach Art. 8 Abs. 3 BehiG kann nur auf Entschädigung gehen; die Entschädigung beträgt höchstens Fr. 5'000.- (Art. 11 Abs. 2 BehiG). Der im Nationalrat gestellte Antrag, im Rahmen dieser Klage auch einen Beseitigungsanspruch vorzusehen, konnte sich nicht durchsetzen (AB 2002 N 944 f.; der Ständerat diskutierte die Frage in der Folge nicht mehr, vgl. AB 2002 S 711).
Das hier verfolgte Anliegen der Beschwerdeführerin vermag demzufolge mit den Rechtsansprüchen, die nach Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG hinsichtlich des Baubewilligungsverfahrens gegeben sind, ebenso wenig durchzudringen.
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Art. 8 cpv. 2, art. 35 cpv. 3, art. 190 Cost.; legge federale sull'eliminazione di svantaggi nei confronti dei disabili (LDis); art. 117 LE/AR; rinnovo di costruzioni o impianti accessibili al pubblico. Interpretazione della nozione di accesso secondo l'art. 2 cpv. 3 LDis a costruzioni e impianti ai sensi dell'art. 3 lett. a LDis (consid. 3.3). Relazione tra l'art. 3 lett. a e l'art. 7 cpv. 1 LDis (consid. 3.4 e 3.5). Portata dell'obbligo di adattamento derivante dall'art. 7 cpv. 1 lett. a LDis quando viene rinnovata solo una parte dell'edificio rispettivamente dei relativi impianti accessibili al pubblico (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 26
Le 3 septembre 2005, X., ressortissant britannique né en 1953, a tenté d'entrer en Suisse au moyen de faux papiers. Après enquête, il est apparu qu'il avait été condamné par la justice de son pays à une peine de neuf ans d'emprisonnement pour une affaire de fraude fiscale, qu'il s'était évadé de son lieu de détention et qu'il était recherché par Interpol à la demande des autorités britanniques. Par ordonnance pénale du 24 avril 2006, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a condamné X. à une amende de 1'200 fr. assortie d'un délai d'épreuve et de radiation d'un an " pour avoir sciemment utilisé de faux papiers de légitimation dans le domaine de la police des étrangers "; le juge a estimé que l'infraction était de peu de gravité et qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des antécédents judiciaires de l'intéressé en Grande-Bretagne, du moment que l'Office fédéral de la justice n'avait pas donné suite à la demande d'extradition présentée par ce pays.
Entre-temps, X. s'est installé dans le canton de Vaud avec son épouse Y., née en 1958, et leur fille Z., née en 1991, qui ont chacune obtenu une autorisation de séjour CE/AELE, la première au titre de personne sans activité lucrative (dès le 14 novembre 2005), la seconde au bénéfice d'un statut d'étudiante (dès le 9 septembre 2005). Le 5 janvier 2006, X. a requis pour lui-même l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE pour personne sans activité lucrative (rentier) ainsi qu'au titre du regroupement familial; il a précisé qu'il disposait avec son épouse d'une fortune et de revenus confortables - cette dernière avait acquis, le 22 décembre 2005, une maison d'une valeur de 4'200'000 fr. à Montreux - ainsi que d'une assurance-maladie couvrant tous les risques.
Par décision du 19 juillet 2006, le Service cantonal de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer à X. l'autorisation de séjour sollicitée en considération de ses antécédents judiciaires en Grande-Bretagne et en Suisse.
Saisi d'un recours de X. formé contre la décision précitée du Service cantonal, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) l'a rejeté, par arrêt du 12 avril 2007. En bref, les juges ont retenu que, même si l'Office fédéral de la justice n'avait pas donné suite à la demande d'extradition britannique, en raison semble-t-il de la nature fiscale des infractions reprochées, celles-ci apparaissaient néanmoins particulièrement graves et ne permettaient pas d'exclure " tout risque de récidive " de la part de l'intéressé; aussi bien se justifiait-il, selon le Tribunal administratif, de refuser l'autorisation de séjour sollicitée, en raison de l'existence d'un motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681 [ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord]).
X. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif. Il conclut à l'annulation de ce prononcé et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Il se plaint notamment d'application erronée de l'Accord sur la libre circulation des personnes et d'atteinte au droit au respect de la vie familiale garanti à l'art. 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon les constatations du Tribunal administratif, le recourant a été condamné par la justice britannique à une peine de neuf ans de prison pour s'être rendu coupable d'une soustraction fiscale en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) portant sur un montant d'environ 38 millions de livres sterling (soit plus de 90 millions de francs suisses). Il ne s'agit pas, selon les premiers juges, d'un simple cas d'évasion fiscale, mais d'une véritable fraude fiscale: le forfait a été commis en bande (par association de malfaiteurs) et l'intéressé a eu recours à des sociétés basées au Royaume-Uni, en Irlande et en Espagne; en outre, il aurait reconnu deux actes tombant sous le coup de la législation britannique en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. L'arrêt attaqué retient ensuite que le recourant s'est évadé de son lieu de détention le 23 février 2005 et qu'il s'est réfugié en Espagne. C'est apparemment pour échapper au mandat d'arrêt international délivré à son encontre par la Grande-Bretagne qu'il a, selon les premiers juges, décidé de fuir l'Espagne pour tenter d'entrer en Suisse le 3 septembre 2005 sous une fausse identité, " commettant
ainsi un délit pénal dès son entrée sur le territoire suisse ". Le Tribunal administratif déduit des faits ainsi constatés que le recourant constitue une menace réelle et actuelle pour l'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP: les infractions qu'il a commises dans son pays sont graves et ont du reste été lourdement sanctionnées; par ailleurs, le risque qu'il " s'adonne à d'autres activités délictueuses n'est pas totalement exclu " au vu notamment de son comportement depuis sa condamnation (évasion, fuite en Espagne, acquisition et utilisation de faux papiers).
4.2 (Le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale.)
4.3
4.3.1 Sur le fond, le recourant estime que les actes pour lesquels il a été condamné en Grande-Bretagne et en Suisse ne présentent pas un degré de gravité suffisant pour justifier des mesures d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP. Il en veut notamment pour preuve le fait que les autorités suisses n'ont pas donné suite à la demande d'extradition le concernant présentée par les autorités britanniques.
En l'espèce, on ignore le détail des infractions commises par le recourant en Grande-Bretagne. Peu importe toutefois, car il suffit de constater que, selon les faits retenus par le Tribunal administratif, l'intéressé a soustrait au fisc de son pays de très importantes sommes dues au titre de la TVA. Or, même si les peines prévues à cet effet sont principalement d'ordre pécuniaire et ont un caractère administratif plus marqué que dans d'autres Etats (cf. art. 85 ss de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée [loi sur la TVA, LTVA; RS 641.20]), les faits pour lesquels le recourant a été condamné dans son pays font également l'objet de " mesures répressives " en Suisse au sens de la jurisprudence rendue par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) à propos de la directive 64/221/CEE à laquelle il est fait référence à l'art. 5 par. 2 annexe I ALCP (cf. arrêt de la CJCE du 18 mai 1982, Adoui et Cornuaille, C-115 et 116/81, Rec. 1982, p. II-1665, point 8). En conséquence, les antécédents pénaux de l'intéressé en Grande-Bretagne sont susceptibles de justifier des mesures d'ordre public fondées sur l'art. 5 annexe I ALCP (cf. ATF 130 II 493 consid. 3.2 p. 489, ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 182 s. et les arrêts cités de la CJCE), sans préjudice des motifs - qui tiennent apparemment à la nature fiscale des actes incriminés - pour lesquels l'autorité suisse compétente a refusé de faire droit à la demande d'extradition britannique.
4.3.2 Le recourant soutient que ses antécédents ne permettent cependant pas de conclure à l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public suisse. Il souligne qu'à l'exception de sa condamnation à une amende de 1'200 fr. pour une infraction mineure à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), son comportement est exempt de toute critique depuis qu'il vit en Suisse.
En l'espèce, certains éléments ressortant de l'arrêt attaqué suggèrent que les délits fiscaux commis par le recourant en Grande-Bretagne sont particulièrement graves (importance des montants soustraits au fisc; commission des infractions en bande; apparente utilisation de sociétés écrans à l'étranger; évocation d'actes de blanchiment; etc.). Par ailleurs, quoi qu'en dise le recourant, on ne saurait non plus sous-estimer la gravité des faits qui lui sont reprochés en Suisse. L'utilisation de faux papiers atteste en effet que l'intéressé reste prêt, comme dans le passé, à tromper la confiance des autorités, cas échéant pour commettre des infractions. Au vu de ses antécédents, on peut notamment redouter qu'il ne cherche à tirer profit de sa présence en Suisse pour se livrer à des activités criminelles en matières économique et financière, par exemple pour blanchir de l'argent.
Pour autant, il ne s'agit là que de suppositions que les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne permettent pas d'étayer à suffisance de droit. L'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public ne se laisse en effet pas déduire, contrairement à l'opinion des premiers juges, du simple constat que tout risque de récidive (entendu dans le sens large de commission d'une infraction) ne peut pas être écarté dans un cas particulier. Ce serait aller trop loin que de poser une telle exigence. En réalité, c'est en fonction de l'ensemble des circonstances du cas que doit s'apprécier un risque de récidive, à commencer par la nature et l'importance du bien juridique menacé ainsi que par la gravité de l'atteinte potentielle qui pourrait y être portée (cf. ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s., ATF 130 II 176 consid. 4.3.1 p. 185/186 et les références citées, en particulier à l'arrêt de la CJCE du 27 octobre 1977, Bouchereau, C-30/77, Rec. 1977, p. II-1999, points 27 ss). Or, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation à cet égard. La question peut néanmoins rester indécise, car le recours est de toute façon mal fondé pour un autre motif.
5. Comme l'a constaté le Tribunal administratif, le but du séjour en Suisse du recourant vise essentiellement - sinon exclusivement - à lui permettre d'échapper à la longue peine privative de liberté à laquelle il a été condamné en Grande-Bretagne (neuf années de prison et quatre années supplémentaires s'il ne respecte pas une convention de remboursement passée avec l'Etat britannique). C'est d'ailleurs, selon toute vraisemblance et comme l'ont retenu les premiers juges, par crainte d'être extradé vers son pays après la diffusion du mandat d'arrêt international délivré par Interpol que l'intéressé n'est pas resté en Espagne mais a préféré gagner la Suisse. Par rapport à d'autres destinations où la libre circulation s'exerce également, il a donc choisi notre pays à seule fin de faire échec à son extradition.
Autrement dit, le recourant n'est pas venu en Suisse, à proprement parler, pour exercer son droit à la libre circulation, mais pour échapper à la justice britannique. Or, pareille hypothèse n'est pas visée et protégée par l'Accord sur la libre circulation des personnes: la liberté de circuler présuppose en effet que celui qui s'en prévaut ne soit pas seulement autorisé à entrer librement dans le pays d'accueil, mais aussi qu'il puisse librement quitter le pays d'origine. Du reste, l'exercice du plus simple et du plus élémentaire des droits liés à la libre circulation, soit celui d'entrer sur le territoire d'une partie contractante ou d'en sortir, exige " la présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité " (cf. art. 1 par. 1 annexe I ALCP), soit d'un document qui ne peut être établi que par l'Etat d'origine. Par ailleurs, comme il l'exprime dans son préambule, l'Accord repose sur l'affirmation que " la liberté des personnes de circuler sur les territoires des parties contractantes constitue un élément important pour le développement harmonieux de leurs relations ". Or, un tel esprit de concorde et de coopération serait mis à mal si une partie contractante était amenée à délivrer une autorisation de séjour au ressortissant d'une autre partie contractante recherché par la justice de cet Etat.
Dans ces conditions, le recourant ne peut pas se prévaloir des droits garantis par l'Accord sur la libre circulation. Il est du reste plus que douteux qu'il puisse obtenir, le moment venu, le renouvellement de son passeport britannique qui viendra à échéance le 29 décembre 2008, du moins s'il expose alors correctement sa situation aux autorités consulaires britanniques. Cette interprétation de l'Accord n'entre pas en contradiction avec la politique suivie par la Suisse en matière d'extradition: il y a en effet une différence notable entre le fait d'arrêter et de livrer une personne à son pays d'origine et le fait de lui refuser une autorisation de séjour et de l'inviter à quitter la Suisse. Dans le cas particulier, le refus de permis de séjour opposé au recourant sera assorti d'un nouveau délai de départ et l'intéressé aura tout loisir de quitter volontairement la Suisse pour une destination de son choix.
6. Enfin, le recourant ne peut tirer avantage du droit au respect de la vie familiale garanti à l'art. 8 CEDH. En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme, ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles que cette disposition conventionnelle peut conduire à la reconnaissance d'une véritable obligation (positive) de l'Etat requis d'accorder une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, soit lorsqu'il apparaît, au terme d'une pesée de tous les intérêts (privés et publics) en présence, que l'on ne saurait raisonnablement exiger des personnes concernées qu'elles aillent vivre leurs relations familiales dans un autre pays (cf. JEAN-FRANÇOIS AKANDJI-KOMBE, Les obligations positives en vertu de la Convention européenne des Droits de l'Homme, in Série "Précis sur les droits de l'homme", n° 7, Conseil de l'Europe [éd.], Strasbourg 2006, p. 45 et les références citées). Or, en l'espèce, le recourant et sa famille, arrivés depuis peu de temps en Suisse, n'y ont apparemment pas d'attaches d'une intensité particulière. Par ailleurs, l'épouse et la fille du recourant savaient que ce dernier n'avait pas d'autorisation de séjour et qu'il courait le risque de n'en pas obtenir sous sa véritable identité; elles devaient dès lors compter avec la perspective de vivre séparées de l'intéressé ou de quitter la Suisse si elles voulaient le suivre. Du reste, rien n'empêche la famille de s'installer dans un autre pays, sinon les déboires du recourant avec la justice britannique - motif qui ne saurait toutefois entrer en ligne de compte dans le cas particulier sous l'angle de l'art. 8 CEDH.
Le grief tiré de la violation de l'art. 8 CEDH et du principe de la proportionnalité est dès lors mal fondé.
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Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens; öffentliche Ordnung; Anspruch auf Familiennachzug (Art. 8 EMRK); EU-Bürger, der in seiner Heimat wegen Steuerdelikten gesucht wird. Im Ausland begangene Steuerdelikte können Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA rechtfertigen, auch wenn die Schweiz selber für derartige Vergehen vorab Geldstrafen vorsieht, denen - mehr als in anderen Staaten - administrativer Charakter zukommt (E. 4.3.1). Frage offengelassen, ob im konkreten Fall eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegt (E. 4.3.2).
Hinsichtlich der Einreise in den Gaststaat vermag sich nur auf die Personenfreizügigkeit zu berufen, wer frei aus seinem Herkunftsstaat ausreisen kann (vgl. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA). Bei einer Person, die von ihrem Heimatstaat mit internationalem Haftbefehl gesucht wird, ist diese Voraussetzung nicht erfüllt; das Freizügigkeitsabkommen findet auf sie keine Anwendung (E. 5). In einem solchen Fall ergibt sich auch aus Art. 8 EMRK kein Anspruch auf Familiennachzug (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 26
Le 3 septembre 2005, X., ressortissant britannique né en 1953, a tenté d'entrer en Suisse au moyen de faux papiers. Après enquête, il est apparu qu'il avait été condamné par la justice de son pays à une peine de neuf ans d'emprisonnement pour une affaire de fraude fiscale, qu'il s'était évadé de son lieu de détention et qu'il était recherché par Interpol à la demande des autorités britanniques. Par ordonnance pénale du 24 avril 2006, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a condamné X. à une amende de 1'200 fr. assortie d'un délai d'épreuve et de radiation d'un an " pour avoir sciemment utilisé de faux papiers de légitimation dans le domaine de la police des étrangers "; le juge a estimé que l'infraction était de peu de gravité et qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des antécédents judiciaires de l'intéressé en Grande-Bretagne, du moment que l'Office fédéral de la justice n'avait pas donné suite à la demande d'extradition présentée par ce pays.
Entre-temps, X. s'est installé dans le canton de Vaud avec son épouse Y., née en 1958, et leur fille Z., née en 1991, qui ont chacune obtenu une autorisation de séjour CE/AELE, la première au titre de personne sans activité lucrative (dès le 14 novembre 2005), la seconde au bénéfice d'un statut d'étudiante (dès le 9 septembre 2005). Le 5 janvier 2006, X. a requis pour lui-même l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE pour personne sans activité lucrative (rentier) ainsi qu'au titre du regroupement familial; il a précisé qu'il disposait avec son épouse d'une fortune et de revenus confortables - cette dernière avait acquis, le 22 décembre 2005, une maison d'une valeur de 4'200'000 fr. à Montreux - ainsi que d'une assurance-maladie couvrant tous les risques.
Par décision du 19 juillet 2006, le Service cantonal de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer à X. l'autorisation de séjour sollicitée en considération de ses antécédents judiciaires en Grande-Bretagne et en Suisse.
Saisi d'un recours de X. formé contre la décision précitée du Service cantonal, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) l'a rejeté, par arrêt du 12 avril 2007. En bref, les juges ont retenu que, même si l'Office fédéral de la justice n'avait pas donné suite à la demande d'extradition britannique, en raison semble-t-il de la nature fiscale des infractions reprochées, celles-ci apparaissaient néanmoins particulièrement graves et ne permettaient pas d'exclure " tout risque de récidive " de la part de l'intéressé; aussi bien se justifiait-il, selon le Tribunal administratif, de refuser l'autorisation de séjour sollicitée, en raison de l'existence d'un motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681 [ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord]).
X. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif. Il conclut à l'annulation de ce prononcé et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Il se plaint notamment d'application erronée de l'Accord sur la libre circulation des personnes et d'atteinte au droit au respect de la vie familiale garanti à l'art. 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon les constatations du Tribunal administratif, le recourant a été condamné par la justice britannique à une peine de neuf ans de prison pour s'être rendu coupable d'une soustraction fiscale en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) portant sur un montant d'environ 38 millions de livres sterling (soit plus de 90 millions de francs suisses). Il ne s'agit pas, selon les premiers juges, d'un simple cas d'évasion fiscale, mais d'une véritable fraude fiscale: le forfait a été commis en bande (par association de malfaiteurs) et l'intéressé a eu recours à des sociétés basées au Royaume-Uni, en Irlande et en Espagne; en outre, il aurait reconnu deux actes tombant sous le coup de la législation britannique en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. L'arrêt attaqué retient ensuite que le recourant s'est évadé de son lieu de détention le 23 février 2005 et qu'il s'est réfugié en Espagne. C'est apparemment pour échapper au mandat d'arrêt international délivré à son encontre par la Grande-Bretagne qu'il a, selon les premiers juges, décidé de fuir l'Espagne pour tenter d'entrer en Suisse le 3 septembre 2005 sous une fausse identité, " commettant
ainsi un délit pénal dès son entrée sur le territoire suisse ". Le Tribunal administratif déduit des faits ainsi constatés que le recourant constitue une menace réelle et actuelle pour l'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP: les infractions qu'il a commises dans son pays sont graves et ont du reste été lourdement sanctionnées; par ailleurs, le risque qu'il " s'adonne à d'autres activités délictueuses n'est pas totalement exclu " au vu notamment de son comportement depuis sa condamnation (évasion, fuite en Espagne, acquisition et utilisation de faux papiers).
4.2 (Le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale.)
4.3
4.3.1 Sur le fond, le recourant estime que les actes pour lesquels il a été condamné en Grande-Bretagne et en Suisse ne présentent pas un degré de gravité suffisant pour justifier des mesures d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP. Il en veut notamment pour preuve le fait que les autorités suisses n'ont pas donné suite à la demande d'extradition le concernant présentée par les autorités britanniques.
En l'espèce, on ignore le détail des infractions commises par le recourant en Grande-Bretagne. Peu importe toutefois, car il suffit de constater que, selon les faits retenus par le Tribunal administratif, l'intéressé a soustrait au fisc de son pays de très importantes sommes dues au titre de la TVA. Or, même si les peines prévues à cet effet sont principalement d'ordre pécuniaire et ont un caractère administratif plus marqué que dans d'autres Etats (cf. art. 85 ss de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée [loi sur la TVA, LTVA; RS 641.20]), les faits pour lesquels le recourant a été condamné dans son pays font également l'objet de " mesures répressives " en Suisse au sens de la jurisprudence rendue par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) à propos de la directive 64/221/CEE à laquelle il est fait référence à l'art. 5 par. 2 annexe I ALCP (cf. arrêt de la CJCE du 18 mai 1982, Adoui et Cornuaille, C-115 et 116/81, Rec. 1982, p. II-1665, point 8). En conséquence, les antécédents pénaux de l'intéressé en Grande-Bretagne sont susceptibles de justifier des mesures d'ordre public fondées sur l'art. 5 annexe I ALCP (cf. ATF 130 II 493 consid. 3.2 p. 489, ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 182 s. et les arrêts cités de la CJCE), sans préjudice des motifs - qui tiennent apparemment à la nature fiscale des actes incriminés - pour lesquels l'autorité suisse compétente a refusé de faire droit à la demande d'extradition britannique.
4.3.2 Le recourant soutient que ses antécédents ne permettent cependant pas de conclure à l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public suisse. Il souligne qu'à l'exception de sa condamnation à une amende de 1'200 fr. pour une infraction mineure à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), son comportement est exempt de toute critique depuis qu'il vit en Suisse.
En l'espèce, certains éléments ressortant de l'arrêt attaqué suggèrent que les délits fiscaux commis par le recourant en Grande-Bretagne sont particulièrement graves (importance des montants soustraits au fisc; commission des infractions en bande; apparente utilisation de sociétés écrans à l'étranger; évocation d'actes de blanchiment; etc.). Par ailleurs, quoi qu'en dise le recourant, on ne saurait non plus sous-estimer la gravité des faits qui lui sont reprochés en Suisse. L'utilisation de faux papiers atteste en effet que l'intéressé reste prêt, comme dans le passé, à tromper la confiance des autorités, cas échéant pour commettre des infractions. Au vu de ses antécédents, on peut notamment redouter qu'il ne cherche à tirer profit de sa présence en Suisse pour se livrer à des activités criminelles en matières économique et financière, par exemple pour blanchir de l'argent.
Pour autant, il ne s'agit là que de suppositions que les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne permettent pas d'étayer à suffisance de droit. L'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public ne se laisse en effet pas déduire, contrairement à l'opinion des premiers juges, du simple constat que tout risque de récidive (entendu dans le sens large de commission d'une infraction) ne peut pas être écarté dans un cas particulier. Ce serait aller trop loin que de poser une telle exigence. En réalité, c'est en fonction de l'ensemble des circonstances du cas que doit s'apprécier un risque de récidive, à commencer par la nature et l'importance du bien juridique menacé ainsi que par la gravité de l'atteinte potentielle qui pourrait y être portée (cf. ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s., ATF 130 II 176 consid. 4.3.1 p. 185/186 et les références citées, en particulier à l'arrêt de la CJCE du 27 octobre 1977, Bouchereau, C-30/77, Rec. 1977, p. II-1999, points 27 ss). Or, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation à cet égard. La question peut néanmoins rester indécise, car le recours est de toute façon mal fondé pour un autre motif.
5. Comme l'a constaté le Tribunal administratif, le but du séjour en Suisse du recourant vise essentiellement - sinon exclusivement - à lui permettre d'échapper à la longue peine privative de liberté à laquelle il a été condamné en Grande-Bretagne (neuf années de prison et quatre années supplémentaires s'il ne respecte pas une convention de remboursement passée avec l'Etat britannique). C'est d'ailleurs, selon toute vraisemblance et comme l'ont retenu les premiers juges, par crainte d'être extradé vers son pays après la diffusion du mandat d'arrêt international délivré par Interpol que l'intéressé n'est pas resté en Espagne mais a préféré gagner la Suisse. Par rapport à d'autres destinations où la libre circulation s'exerce également, il a donc choisi notre pays à seule fin de faire échec à son extradition.
Autrement dit, le recourant n'est pas venu en Suisse, à proprement parler, pour exercer son droit à la libre circulation, mais pour échapper à la justice britannique. Or, pareille hypothèse n'est pas visée et protégée par l'Accord sur la libre circulation des personnes: la liberté de circuler présuppose en effet que celui qui s'en prévaut ne soit pas seulement autorisé à entrer librement dans le pays d'accueil, mais aussi qu'il puisse librement quitter le pays d'origine. Du reste, l'exercice du plus simple et du plus élémentaire des droits liés à la libre circulation, soit celui d'entrer sur le territoire d'une partie contractante ou d'en sortir, exige " la présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité " (cf. art. 1 par. 1 annexe I ALCP), soit d'un document qui ne peut être établi que par l'Etat d'origine. Par ailleurs, comme il l'exprime dans son préambule, l'Accord repose sur l'affirmation que " la liberté des personnes de circuler sur les territoires des parties contractantes constitue un élément important pour le développement harmonieux de leurs relations ". Or, un tel esprit de concorde et de coopération serait mis à mal si une partie contractante était amenée à délivrer une autorisation de séjour au ressortissant d'une autre partie contractante recherché par la justice de cet Etat.
Dans ces conditions, le recourant ne peut pas se prévaloir des droits garantis par l'Accord sur la libre circulation. Il est du reste plus que douteux qu'il puisse obtenir, le moment venu, le renouvellement de son passeport britannique qui viendra à échéance le 29 décembre 2008, du moins s'il expose alors correctement sa situation aux autorités consulaires britanniques. Cette interprétation de l'Accord n'entre pas en contradiction avec la politique suivie par la Suisse en matière d'extradition: il y a en effet une différence notable entre le fait d'arrêter et de livrer une personne à son pays d'origine et le fait de lui refuser une autorisation de séjour et de l'inviter à quitter la Suisse. Dans le cas particulier, le refus de permis de séjour opposé au recourant sera assorti d'un nouveau délai de départ et l'intéressé aura tout loisir de quitter volontairement la Suisse pour une destination de son choix.
6. Enfin, le recourant ne peut tirer avantage du droit au respect de la vie familiale garanti à l'art. 8 CEDH. En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme, ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles que cette disposition conventionnelle peut conduire à la reconnaissance d'une véritable obligation (positive) de l'Etat requis d'accorder une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, soit lorsqu'il apparaît, au terme d'une pesée de tous les intérêts (privés et publics) en présence, que l'on ne saurait raisonnablement exiger des personnes concernées qu'elles aillent vivre leurs relations familiales dans un autre pays (cf. JEAN-FRANÇOIS AKANDJI-KOMBE, Les obligations positives en vertu de la Convention européenne des Droits de l'Homme, in Série "Précis sur les droits de l'homme", n° 7, Conseil de l'Europe [éd.], Strasbourg 2006, p. 45 et les références citées). Or, en l'espèce, le recourant et sa famille, arrivés depuis peu de temps en Suisse, n'y ont apparemment pas d'attaches d'une intensité particulière. Par ailleurs, l'épouse et la fille du recourant savaient que ce dernier n'avait pas d'autorisation de séjour et qu'il courait le risque de n'en pas obtenir sous sa véritable identité; elles devaient dès lors compter avec la perspective de vivre séparées de l'intéressé ou de quitter la Suisse si elles voulaient le suivre. Du reste, rien n'empêche la famille de s'installer dans un autre pays, sinon les déboires du recourant avec la justice britannique - motif qui ne saurait toutefois entrer en ligne de compte dans le cas particulier sous l'angle de l'art. 8 CEDH.
Le grief tiré de la violation de l'art. 8 CEDH et du principe de la proportionnalité est dès lors mal fondé.
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Applicabilité de l'Accord sur la libre circulation des personnes; ordre public; droit au regroupement familial (art. 8 CEDH); ressortissant communautaire recherché par la justice de son pays pour des infractions fiscales. En soi, des délits fiscaux commis à l'étranger sont de nature à justifier des mesures d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP, même si, en Suisse, les peines prévues à cet effet sont principalement d'ordre pécuniaire et ont un caractère administratif plus marqué que dans d'autres Etats (consid. 4.3.1); en l'espèce, question de l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public laissée ouverte (consid. 4.3.2).
La liberté de circuler présuppose que la personne qui s'en prévaut ne soit pas seulement autorisée à entrer librement dans le pays d'accueil, mais aussi qu'elle puisse librement quitter le pays d'origine (cf. art. 1 par. 1 annexe I ALCP); tel n'est pas le cas d'une personne faisant l'objet d'un mandat d'arrêt international lancé par son pays d'origine; inapplicabilité de l'Accord dans un tel cas (consid. 5). Pas de droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH non plus (consid. 6).
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administrative law and public international law
| 2,008
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 26
Le 3 septembre 2005, X., ressortissant britannique né en 1953, a tenté d'entrer en Suisse au moyen de faux papiers. Après enquête, il est apparu qu'il avait été condamné par la justice de son pays à une peine de neuf ans d'emprisonnement pour une affaire de fraude fiscale, qu'il s'était évadé de son lieu de détention et qu'il était recherché par Interpol à la demande des autorités britanniques. Par ordonnance pénale du 24 avril 2006, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a condamné X. à une amende de 1'200 fr. assortie d'un délai d'épreuve et de radiation d'un an " pour avoir sciemment utilisé de faux papiers de légitimation dans le domaine de la police des étrangers "; le juge a estimé que l'infraction était de peu de gravité et qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des antécédents judiciaires de l'intéressé en Grande-Bretagne, du moment que l'Office fédéral de la justice n'avait pas donné suite à la demande d'extradition présentée par ce pays.
Entre-temps, X. s'est installé dans le canton de Vaud avec son épouse Y., née en 1958, et leur fille Z., née en 1991, qui ont chacune obtenu une autorisation de séjour CE/AELE, la première au titre de personne sans activité lucrative (dès le 14 novembre 2005), la seconde au bénéfice d'un statut d'étudiante (dès le 9 septembre 2005). Le 5 janvier 2006, X. a requis pour lui-même l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE pour personne sans activité lucrative (rentier) ainsi qu'au titre du regroupement familial; il a précisé qu'il disposait avec son épouse d'une fortune et de revenus confortables - cette dernière avait acquis, le 22 décembre 2005, une maison d'une valeur de 4'200'000 fr. à Montreux - ainsi que d'une assurance-maladie couvrant tous les risques.
Par décision du 19 juillet 2006, le Service cantonal de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer à X. l'autorisation de séjour sollicitée en considération de ses antécédents judiciaires en Grande-Bretagne et en Suisse.
Saisi d'un recours de X. formé contre la décision précitée du Service cantonal, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) l'a rejeté, par arrêt du 12 avril 2007. En bref, les juges ont retenu que, même si l'Office fédéral de la justice n'avait pas donné suite à la demande d'extradition britannique, en raison semble-t-il de la nature fiscale des infractions reprochées, celles-ci apparaissaient néanmoins particulièrement graves et ne permettaient pas d'exclure " tout risque de récidive " de la part de l'intéressé; aussi bien se justifiait-il, selon le Tribunal administratif, de refuser l'autorisation de séjour sollicitée, en raison de l'existence d'un motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681 [ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord]).
X. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif. Il conclut à l'annulation de ce prononcé et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Il se plaint notamment d'application erronée de l'Accord sur la libre circulation des personnes et d'atteinte au droit au respect de la vie familiale garanti à l'art. 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon les constatations du Tribunal administratif, le recourant a été condamné par la justice britannique à une peine de neuf ans de prison pour s'être rendu coupable d'une soustraction fiscale en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) portant sur un montant d'environ 38 millions de livres sterling (soit plus de 90 millions de francs suisses). Il ne s'agit pas, selon les premiers juges, d'un simple cas d'évasion fiscale, mais d'une véritable fraude fiscale: le forfait a été commis en bande (par association de malfaiteurs) et l'intéressé a eu recours à des sociétés basées au Royaume-Uni, en Irlande et en Espagne; en outre, il aurait reconnu deux actes tombant sous le coup de la législation britannique en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. L'arrêt attaqué retient ensuite que le recourant s'est évadé de son lieu de détention le 23 février 2005 et qu'il s'est réfugié en Espagne. C'est apparemment pour échapper au mandat d'arrêt international délivré à son encontre par la Grande-Bretagne qu'il a, selon les premiers juges, décidé de fuir l'Espagne pour tenter d'entrer en Suisse le 3 septembre 2005 sous une fausse identité, " commettant
ainsi un délit pénal dès son entrée sur le territoire suisse ". Le Tribunal administratif déduit des faits ainsi constatés que le recourant constitue une menace réelle et actuelle pour l'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP: les infractions qu'il a commises dans son pays sont graves et ont du reste été lourdement sanctionnées; par ailleurs, le risque qu'il " s'adonne à d'autres activités délictueuses n'est pas totalement exclu " au vu notamment de son comportement depuis sa condamnation (évasion, fuite en Espagne, acquisition et utilisation de faux papiers).
4.2 (Le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale.)
4.3
4.3.1 Sur le fond, le recourant estime que les actes pour lesquels il a été condamné en Grande-Bretagne et en Suisse ne présentent pas un degré de gravité suffisant pour justifier des mesures d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP. Il en veut notamment pour preuve le fait que les autorités suisses n'ont pas donné suite à la demande d'extradition le concernant présentée par les autorités britanniques.
En l'espèce, on ignore le détail des infractions commises par le recourant en Grande-Bretagne. Peu importe toutefois, car il suffit de constater que, selon les faits retenus par le Tribunal administratif, l'intéressé a soustrait au fisc de son pays de très importantes sommes dues au titre de la TVA. Or, même si les peines prévues à cet effet sont principalement d'ordre pécuniaire et ont un caractère administratif plus marqué que dans d'autres Etats (cf. art. 85 ss de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée [loi sur la TVA, LTVA; RS 641.20]), les faits pour lesquels le recourant a été condamné dans son pays font également l'objet de " mesures répressives " en Suisse au sens de la jurisprudence rendue par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) à propos de la directive 64/221/CEE à laquelle il est fait référence à l'art. 5 par. 2 annexe I ALCP (cf. arrêt de la CJCE du 18 mai 1982, Adoui et Cornuaille, C-115 et 116/81, Rec. 1982, p. II-1665, point 8). En conséquence, les antécédents pénaux de l'intéressé en Grande-Bretagne sont susceptibles de justifier des mesures d'ordre public fondées sur l'art. 5 annexe I ALCP (cf. ATF 130 II 493 consid. 3.2 p. 489, ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 182 s. et les arrêts cités de la CJCE), sans préjudice des motifs - qui tiennent apparemment à la nature fiscale des actes incriminés - pour lesquels l'autorité suisse compétente a refusé de faire droit à la demande d'extradition britannique.
4.3.2 Le recourant soutient que ses antécédents ne permettent cependant pas de conclure à l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public suisse. Il souligne qu'à l'exception de sa condamnation à une amende de 1'200 fr. pour une infraction mineure à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), son comportement est exempt de toute critique depuis qu'il vit en Suisse.
En l'espèce, certains éléments ressortant de l'arrêt attaqué suggèrent que les délits fiscaux commis par le recourant en Grande-Bretagne sont particulièrement graves (importance des montants soustraits au fisc; commission des infractions en bande; apparente utilisation de sociétés écrans à l'étranger; évocation d'actes de blanchiment; etc.). Par ailleurs, quoi qu'en dise le recourant, on ne saurait non plus sous-estimer la gravité des faits qui lui sont reprochés en Suisse. L'utilisation de faux papiers atteste en effet que l'intéressé reste prêt, comme dans le passé, à tromper la confiance des autorités, cas échéant pour commettre des infractions. Au vu de ses antécédents, on peut notamment redouter qu'il ne cherche à tirer profit de sa présence en Suisse pour se livrer à des activités criminelles en matières économique et financière, par exemple pour blanchir de l'argent.
Pour autant, il ne s'agit là que de suppositions que les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne permettent pas d'étayer à suffisance de droit. L'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public ne se laisse en effet pas déduire, contrairement à l'opinion des premiers juges, du simple constat que tout risque de récidive (entendu dans le sens large de commission d'une infraction) ne peut pas être écarté dans un cas particulier. Ce serait aller trop loin que de poser une telle exigence. En réalité, c'est en fonction de l'ensemble des circonstances du cas que doit s'apprécier un risque de récidive, à commencer par la nature et l'importance du bien juridique menacé ainsi que par la gravité de l'atteinte potentielle qui pourrait y être portée (cf. ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s., ATF 130 II 176 consid. 4.3.1 p. 185/186 et les références citées, en particulier à l'arrêt de la CJCE du 27 octobre 1977, Bouchereau, C-30/77, Rec. 1977, p. II-1999, points 27 ss). Or, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation à cet égard. La question peut néanmoins rester indécise, car le recours est de toute façon mal fondé pour un autre motif.
5. Comme l'a constaté le Tribunal administratif, le but du séjour en Suisse du recourant vise essentiellement - sinon exclusivement - à lui permettre d'échapper à la longue peine privative de liberté à laquelle il a été condamné en Grande-Bretagne (neuf années de prison et quatre années supplémentaires s'il ne respecte pas une convention de remboursement passée avec l'Etat britannique). C'est d'ailleurs, selon toute vraisemblance et comme l'ont retenu les premiers juges, par crainte d'être extradé vers son pays après la diffusion du mandat d'arrêt international délivré par Interpol que l'intéressé n'est pas resté en Espagne mais a préféré gagner la Suisse. Par rapport à d'autres destinations où la libre circulation s'exerce également, il a donc choisi notre pays à seule fin de faire échec à son extradition.
Autrement dit, le recourant n'est pas venu en Suisse, à proprement parler, pour exercer son droit à la libre circulation, mais pour échapper à la justice britannique. Or, pareille hypothèse n'est pas visée et protégée par l'Accord sur la libre circulation des personnes: la liberté de circuler présuppose en effet que celui qui s'en prévaut ne soit pas seulement autorisé à entrer librement dans le pays d'accueil, mais aussi qu'il puisse librement quitter le pays d'origine. Du reste, l'exercice du plus simple et du plus élémentaire des droits liés à la libre circulation, soit celui d'entrer sur le territoire d'une partie contractante ou d'en sortir, exige " la présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité " (cf. art. 1 par. 1 annexe I ALCP), soit d'un document qui ne peut être établi que par l'Etat d'origine. Par ailleurs, comme il l'exprime dans son préambule, l'Accord repose sur l'affirmation que " la liberté des personnes de circuler sur les territoires des parties contractantes constitue un élément important pour le développement harmonieux de leurs relations ". Or, un tel esprit de concorde et de coopération serait mis à mal si une partie contractante était amenée à délivrer une autorisation de séjour au ressortissant d'une autre partie contractante recherché par la justice de cet Etat.
Dans ces conditions, le recourant ne peut pas se prévaloir des droits garantis par l'Accord sur la libre circulation. Il est du reste plus que douteux qu'il puisse obtenir, le moment venu, le renouvellement de son passeport britannique qui viendra à échéance le 29 décembre 2008, du moins s'il expose alors correctement sa situation aux autorités consulaires britanniques. Cette interprétation de l'Accord n'entre pas en contradiction avec la politique suivie par la Suisse en matière d'extradition: il y a en effet une différence notable entre le fait d'arrêter et de livrer une personne à son pays d'origine et le fait de lui refuser une autorisation de séjour et de l'inviter à quitter la Suisse. Dans le cas particulier, le refus de permis de séjour opposé au recourant sera assorti d'un nouveau délai de départ et l'intéressé aura tout loisir de quitter volontairement la Suisse pour une destination de son choix.
6. Enfin, le recourant ne peut tirer avantage du droit au respect de la vie familiale garanti à l'art. 8 CEDH. En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme, ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles que cette disposition conventionnelle peut conduire à la reconnaissance d'une véritable obligation (positive) de l'Etat requis d'accorder une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, soit lorsqu'il apparaît, au terme d'une pesée de tous les intérêts (privés et publics) en présence, que l'on ne saurait raisonnablement exiger des personnes concernées qu'elles aillent vivre leurs relations familiales dans un autre pays (cf. JEAN-FRANÇOIS AKANDJI-KOMBE, Les obligations positives en vertu de la Convention européenne des Droits de l'Homme, in Série "Précis sur les droits de l'homme", n° 7, Conseil de l'Europe [éd.], Strasbourg 2006, p. 45 et les références citées). Or, en l'espèce, le recourant et sa famille, arrivés depuis peu de temps en Suisse, n'y ont apparemment pas d'attaches d'une intensité particulière. Par ailleurs, l'épouse et la fille du recourant savaient que ce dernier n'avait pas d'autorisation de séjour et qu'il courait le risque de n'en pas obtenir sous sa véritable identité; elles devaient dès lors compter avec la perspective de vivre séparées de l'intéressé ou de quitter la Suisse si elles voulaient le suivre. Du reste, rien n'empêche la famille de s'installer dans un autre pays, sinon les déboires du recourant avec la justice britannique - motif qui ne saurait toutefois entrer en ligne de compte dans le cas particulier sous l'angle de l'art. 8 CEDH.
Le grief tiré de la violation de l'art. 8 CEDH et du principe de la proportionnalité est dès lors mal fondé.
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Applicabilità dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone; ordine pubblico; diritto al ricongiungimento familiare (art. 8 CEDU); cittadino comunitario ricercato dalla giustizia del suo paese per infrazioni fiscali. Delitti fiscali perpetrati all'estero possono, di per sé, giustificare misure di ordine pubblico ai sensi dell'art. 5 Allegato I ALC anche se, in Svizzera, le relative sanzioni sono essenzialmente di tipo pecuniario e hanno un carattere amministrativo più marcato che in altri Stati (consid. 4.3.1); in concreto, quesito dell'esistenza di una minaccia attuale per l'ordine pubblico lasciato indeciso (consid. 4.3.2).
La libertà di circolare presuppone non solo che la persona che se ne prevale sia autorizzata ad entrare liberamente nello Stato ospitante, ma anche che possa lasciare liberamente il paese d'origine (cfr. art. 1 cpv. 1 Allegato I ALC); ciò non è il caso di una persona contro la quale il paese di origine ha spiccato un ordine di arresto internazionale; in tale evenienza l'Accordo è inapplicabile (consid. 5). Non vi è nemmeno un diritto al ricongiungimento familiare in virtù dell'art. 8 CEDU (consid. 6).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 261
Das Schweizer Fernsehen strahlte am 6. Februar 2007 in der Sendung "Kassensturz" einen Beitrag über Schönheitschirurgen aus. Dieser sollte - gleich wie ein früherer Beitrag vom 19. Dezember 2006 und ein späterer vom 13. Februar 2007 - die Zuschauer auf fragwürdige Praktiken aufmerksam machen. Insbesondere sollte belegt werden, dass der bekannte Schönheitschirurg Dr. med. R. bereit sei, selbst bei einer Frau mit perfekten Körpermassen eine Brustvergrösserung vorzunehmen. Um dies nachzuweisen, suchte die 19-jährige M., damals Miss Z., zusammen mit einer Fernsehjournalistin die Praxis von R. auf. Letztere filmte in der Arztpraxis mit versteckter Kamera. In der Sendung vom 6. Februar 2007 wurden Ausschnitte der dabei aufgenommenen Bilder ausgestrahlt. Diese zeigten unter anderem den nicht anonymisierten Arzt bei der Untersuchung von M. und bei einem Gespräch mit ihr.
A. beanstandete die erwähnte Sendung bei der zuständigen Ombudsstelle. Nachdem diese am 4. April 2007 einen Schlussbericht ausgefertigt hatte, erhob A. am 2. Mai 2007 Beschwerde bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Er kritisierte, dass der Beitrag vom 6. Februar 2007 durch illegale Filmaufnahmen und unzureichende Recherchierarbeit zustande gekommen sei.
Die UBI hiess die Beschwerde am 31. August 2007 gut und stellte fest, dass der erwähnte Beitrag die Programmbestimmungen verletze. Weiter forderte sie die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft auf, sie innert 60 Tagen über die getroffenen Vorkehrungen zu unterrichten, um den Mangel zu beheben und in Zukunft gleiche oder ähnliche Rechtsverletzungen zu vermeiden.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Januar 2008, den Entscheid der UBI vom 31. August 2007 aufzuheben und festzustellen, dass der Beitrag vom 6. Februar 2007 in der Sendung "Kassensturz" über Schönheitschirurgen die Programmrechtsbestimmungen nicht verletze.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid der UBI auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Nach Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG; AS 1992 S. 601) beurteilt die UBI Beschwerden gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter. Gemäss Art. 62 Abs. 2 aRTVG muss die Beschwerde mit kurzer Begründung angeben, wodurch Programmbestimmungen des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, seiner Ausführungsbestimmungen oder der Konzession verletzt worden sind. Die UBI stellt anschliessend fest, ob eine Verletzung der erwähnten Programmbestimmungen oder derjenigen einschlägiger internationaler Übereinkommen gegeben ist (Art. 65 Abs. 1 aRTVG).
6.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung bildet Gegenstand dieses Aufsichtsverfahrens ausschliesslich die Einhaltung rundfunkrechtlicher Regeln. Für angebliche Verletzungen anderer Normen (z.B. Strafrecht, Persönlichkeitsrecht, unlauterer Wettbewerb usw.) bleiben die ordentlichen (Zivil- und Straf-)Gerichte zuständig. Die Programmaufsicht dient dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit und nicht in erster Linie der Durchsetzung privater Anliegen (vgl. BGE 132 II 290 E. 3.2.3 S. 296 f.; BGE 122 II 471 E. 2b S. 475 f.; BGE 121 II 359 E. 2a S. 362 f., je mit Hinweisen). Die Veranstalter haben zwar auch die Grundrechte und namentlich die Menschenwürde zu beachten (vgl. Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, BBl 2003 S. 1668 Ziff. 2.1.2.1.2; Art. 4 Abs. 1 des neuen Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] sowie nachfolgende E. 6.6). Diese gehören aber nur insoweit zu den rundfunkrechtlichen Regeln, deren Einhaltung von der UBI überprüft werden kann, als es sich um programmrelevante, objektive Schutzziele handelt, wie zum Beispiel der Religionsfrieden, die Vermeidung von Rassenhass, der Jugendschutz; dementsprechend sind gemäss Art. 6 Abs. 1 aRTVG etwa Sendungen unzulässig, welche die öffentliche Sittlichkeit gefährden oder in denen Gewalt verharmlost oder verherrlicht wird.
6.3 In dieser Richtung hatte sich im Wesentlichen bereits der Bundesrat in seiner Botschaft vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen geäussert. Demnach war das Verfahren vor der UBI nicht als Rechtsschutz für Einzelne gedacht, sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie (BBl 1987 III 689, insbes. S. 708 Ziff. 126).
Dies wollte das Parlament verdeutlichen, als es dem Gesetzesentwurf des Bundesrates auf Vorschlag von Ständerat Rhinow unter anderem die Regelung des Art. 64 Abs. 3 aRTVG hinzufügte (vgl. im neuen Recht die entsprechende Regelung in Art. 96 Abs. 3 RTVG). Dieser Bestimmung zufolge kann die UBI die Behandlung einer Beschwerde ablehnen oder sistieren, soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offenstehen oder unbenützt geblieben sind. Die Kann-Formulierung dieser Bestimmung ist nicht im Sinne einer Kompetenzerweiterung der UBI zu verstehen. Sie wurde vielmehr nur gewählt, weil es Fälle geben kann, in denen verschiedene Aspekte derart nahe beieinander liegen, dass eine Kompetenzattraktion nötig wird; das soll aber die Ausnahme bleiben. Die UBI soll demnach keine umfassende Rechtspflegeinstanz sein, die alle möglichen Rügen und Rechtsverletzungen prüft. Wenn es in erster Linie um Persönlichkeitsverletzungen geht, soll sie nicht entscheiden. Eine Doppelspurigkeit verschiedener Instanzen in Bezug auf gleiche Rügen ist zu vermeiden (vgl. Begründung des Antrags des Ständerats Rhinow in AB 1990 S 615 f.).
Auch im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen hat das Parlament erklärt, dass das Tätigkeitsfeld der UBI einzugrenzen sei und diese demnach im Kompetenzbereich der Straf- und Zivilgerichte keine Entscheide treffen solle (vgl. Voten der Nationalräte David, Zölch, Uchtenhagen, Frey und von Bundesrat Ogi in AB 1989 N 1676 f.).
6.4 Ein Bedürfnis zu einer Ausweitung der Zuständigkeit der UBI auf den individualrechtlichen Persönlichkeitsschutz besteht nicht, da dieser durch die Zivil- und Strafinstanzen genügend gewährleistet wird (ähnlich PETER NOBEL/ROLF H. WEBER, Medienrecht, 3. Aufl. 2007, N. 184 zum 8. Kapitel, S. 458). Eine derartige Kompetenzerweiterung der UBI stünde zudem im Widerspruch zum eigentlichen Sinn und Zweck der rundfunkrechtlichen Aufsicht, welche in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit ausgeübt wird.
6.5 Diese Lösung steht auch im Einklang mit Art. 93 Abs. 5 BV, wonach "Programmbeschwerden" einer unabhängigen Beschwerdeinstanz vorgelegt werden können. Diese Verfassungsbestimmung verlangt nicht, dass der Individualrechtsschutz im Zusammenhang mit Radio- und Fernsehsendungen von einer solchen Instanz gewährleistet wird (vgl. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Aubert/Mahon [Hrsg.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 23 zu Art. 93 BV).
6.6 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem für die Schweiz seit dem 1. Mai 1993 verbindlichen Europäischen Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405). Zwar müssen nach Art. 7 Ziff. 1 EÜGF alle - grenzüberschreitend ausgestrahlten - Sendungen eines Programms im Hinblick auf ihre Aufmachung und ihren Inhalt "die Menschenwürde und die Grundrechte anderer" achten; insbesondere dürfen sie nicht unsittlich sein und namentlich keine Pornographie enthalten (lit. a) sowie Gewalt nicht unangemessen herausstellen und nicht geeignet sein, zum Rassenhass aufzustacheln (lit. b). Das schliesst aber nicht aus, dass individuelle Persönlichkeitsverletzungen nur vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können. Das Abkommen verlangt hiefür kein spezielles Verfahren vor der UBI oder einer vergleichbaren Instanz.
6.7 Im Übrigen handelt es sich beim hier angerufenen Persönlichkeitsrecht des Arztes, das zumindest zivilrechtlich auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen mitumfasst, um höchstpersönliche Rechte, die nicht übertragbar sind (vgl. BGE 118 II 1 E. 5b S. 5; Urteil 5A_78/2007 vom 24. August 2007, E. 4, publ. in: sic! 12/2007 S. 895). Bereits dies schliesst aus, dass Dritte diese Rechte anrufen und gestützt darauf Massnahmen verlangen können. Demzufolge scheint es auch nicht angezeigt, dass sich die UBI auf Beschwerde eines Dritten hin damit befasst, ob eine Persönlichkeitsverletzung des Arztes gegeben ist.
7. Wie ausgeführt (vgl. nicht publizierte E. 3), betrachtet die UBI im vorliegenden Fall das Sachgerechtigkeitsgebot als eingehalten; das Publikum werde nicht der Gefahr einer verfälschten Willens- oder Meinungsbildung ausgesetzt. Die diesbezüglichen Erwägungen der UBI sind nicht zu beanstanden. Nach dem Gesagten überschreitet diese aber mit ihrer Feststellung, die Persönlichkeit des Schönheitschirurgen R. sei verletzt worden, die ihr nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen eingeräumte Prüfungskompetenz bzw. Zuständigkeit. Die Beschwerde der SRG erweist sich demnach als begründet und ist gutzuheissen; der angefochtene Entscheid der UBI ist aufzuheben. Damit ist nicht gesagt, dass keine Persönlichkeitsverletzung vorliegt. Darüber werden aber die zuständigen Stellen, die der direkt Betroffene angerufen hat, befinden müssen.
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Art. 93 Abs. 5 BV; Art. 7 Ziff. 1 des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen; Art. 6 Abs. 1, 58 Abs. 2, 62 Abs. 2, 64 Abs. 3 und 65 Abs. 1 aRTVG; Art. 4 Abs. 1 und Art. 96 Abs. 3 RTVG; Aufnahmen mit versteckter Kamera bei einem Schönheitschirurgen; individualrechtlicher Persönlichkeitsschutz. Pflicht der Veranstalter von Radio- und Fernsehsendungen zur Beachtung der Grundrechte und namentlich der Menschenwürde (E. 6.2 und 6.6). Fehlende Kompetenz der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, Persönlichkeitsverletzungen im Zusammenhang mit einer Radio- oder Fernsehsendung zu beurteilen (E. 6 und 7).
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Sachverhalt ab Seite 261
Das Schweizer Fernsehen strahlte am 6. Februar 2007 in der Sendung "Kassensturz" einen Beitrag über Schönheitschirurgen aus. Dieser sollte - gleich wie ein früherer Beitrag vom 19. Dezember 2006 und ein späterer vom 13. Februar 2007 - die Zuschauer auf fragwürdige Praktiken aufmerksam machen. Insbesondere sollte belegt werden, dass der bekannte Schönheitschirurg Dr. med. R. bereit sei, selbst bei einer Frau mit perfekten Körpermassen eine Brustvergrösserung vorzunehmen. Um dies nachzuweisen, suchte die 19-jährige M., damals Miss Z., zusammen mit einer Fernsehjournalistin die Praxis von R. auf. Letztere filmte in der Arztpraxis mit versteckter Kamera. In der Sendung vom 6. Februar 2007 wurden Ausschnitte der dabei aufgenommenen Bilder ausgestrahlt. Diese zeigten unter anderem den nicht anonymisierten Arzt bei der Untersuchung von M. und bei einem Gespräch mit ihr.
A. beanstandete die erwähnte Sendung bei der zuständigen Ombudsstelle. Nachdem diese am 4. April 2007 einen Schlussbericht ausgefertigt hatte, erhob A. am 2. Mai 2007 Beschwerde bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Er kritisierte, dass der Beitrag vom 6. Februar 2007 durch illegale Filmaufnahmen und unzureichende Recherchierarbeit zustande gekommen sei.
Die UBI hiess die Beschwerde am 31. August 2007 gut und stellte fest, dass der erwähnte Beitrag die Programmbestimmungen verletze. Weiter forderte sie die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft auf, sie innert 60 Tagen über die getroffenen Vorkehrungen zu unterrichten, um den Mangel zu beheben und in Zukunft gleiche oder ähnliche Rechtsverletzungen zu vermeiden.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Januar 2008, den Entscheid der UBI vom 31. August 2007 aufzuheben und festzustellen, dass der Beitrag vom 6. Februar 2007 in der Sendung "Kassensturz" über Schönheitschirurgen die Programmrechtsbestimmungen nicht verletze.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid der UBI auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Nach Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG; AS 1992 S. 601) beurteilt die UBI Beschwerden gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter. Gemäss Art. 62 Abs. 2 aRTVG muss die Beschwerde mit kurzer Begründung angeben, wodurch Programmbestimmungen des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, seiner Ausführungsbestimmungen oder der Konzession verletzt worden sind. Die UBI stellt anschliessend fest, ob eine Verletzung der erwähnten Programmbestimmungen oder derjenigen einschlägiger internationaler Übereinkommen gegeben ist (Art. 65 Abs. 1 aRTVG).
6.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung bildet Gegenstand dieses Aufsichtsverfahrens ausschliesslich die Einhaltung rundfunkrechtlicher Regeln. Für angebliche Verletzungen anderer Normen (z.B. Strafrecht, Persönlichkeitsrecht, unlauterer Wettbewerb usw.) bleiben die ordentlichen (Zivil- und Straf-)Gerichte zuständig. Die Programmaufsicht dient dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit und nicht in erster Linie der Durchsetzung privater Anliegen (vgl. BGE 132 II 290 E. 3.2.3 S. 296 f.; BGE 122 II 471 E. 2b S. 475 f.; BGE 121 II 359 E. 2a S. 362 f., je mit Hinweisen). Die Veranstalter haben zwar auch die Grundrechte und namentlich die Menschenwürde zu beachten (vgl. Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, BBl 2003 S. 1668 Ziff. 2.1.2.1.2; Art. 4 Abs. 1 des neuen Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] sowie nachfolgende E. 6.6). Diese gehören aber nur insoweit zu den rundfunkrechtlichen Regeln, deren Einhaltung von der UBI überprüft werden kann, als es sich um programmrelevante, objektive Schutzziele handelt, wie zum Beispiel der Religionsfrieden, die Vermeidung von Rassenhass, der Jugendschutz; dementsprechend sind gemäss Art. 6 Abs. 1 aRTVG etwa Sendungen unzulässig, welche die öffentliche Sittlichkeit gefährden oder in denen Gewalt verharmlost oder verherrlicht wird.
6.3 In dieser Richtung hatte sich im Wesentlichen bereits der Bundesrat in seiner Botschaft vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen geäussert. Demnach war das Verfahren vor der UBI nicht als Rechtsschutz für Einzelne gedacht, sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie (BBl 1987 III 689, insbes. S. 708 Ziff. 126).
Dies wollte das Parlament verdeutlichen, als es dem Gesetzesentwurf des Bundesrates auf Vorschlag von Ständerat Rhinow unter anderem die Regelung des Art. 64 Abs. 3 aRTVG hinzufügte (vgl. im neuen Recht die entsprechende Regelung in Art. 96 Abs. 3 RTVG). Dieser Bestimmung zufolge kann die UBI die Behandlung einer Beschwerde ablehnen oder sistieren, soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offenstehen oder unbenützt geblieben sind. Die Kann-Formulierung dieser Bestimmung ist nicht im Sinne einer Kompetenzerweiterung der UBI zu verstehen. Sie wurde vielmehr nur gewählt, weil es Fälle geben kann, in denen verschiedene Aspekte derart nahe beieinander liegen, dass eine Kompetenzattraktion nötig wird; das soll aber die Ausnahme bleiben. Die UBI soll demnach keine umfassende Rechtspflegeinstanz sein, die alle möglichen Rügen und Rechtsverletzungen prüft. Wenn es in erster Linie um Persönlichkeitsverletzungen geht, soll sie nicht entscheiden. Eine Doppelspurigkeit verschiedener Instanzen in Bezug auf gleiche Rügen ist zu vermeiden (vgl. Begründung des Antrags des Ständerats Rhinow in AB 1990 S 615 f.).
Auch im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen hat das Parlament erklärt, dass das Tätigkeitsfeld der UBI einzugrenzen sei und diese demnach im Kompetenzbereich der Straf- und Zivilgerichte keine Entscheide treffen solle (vgl. Voten der Nationalräte David, Zölch, Uchtenhagen, Frey und von Bundesrat Ogi in AB 1989 N 1676 f.).
6.4 Ein Bedürfnis zu einer Ausweitung der Zuständigkeit der UBI auf den individualrechtlichen Persönlichkeitsschutz besteht nicht, da dieser durch die Zivil- und Strafinstanzen genügend gewährleistet wird (ähnlich PETER NOBEL/ROLF H. WEBER, Medienrecht, 3. Aufl. 2007, N. 184 zum 8. Kapitel, S. 458). Eine derartige Kompetenzerweiterung der UBI stünde zudem im Widerspruch zum eigentlichen Sinn und Zweck der rundfunkrechtlichen Aufsicht, welche in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit ausgeübt wird.
6.5 Diese Lösung steht auch im Einklang mit Art. 93 Abs. 5 BV, wonach "Programmbeschwerden" einer unabhängigen Beschwerdeinstanz vorgelegt werden können. Diese Verfassungsbestimmung verlangt nicht, dass der Individualrechtsschutz im Zusammenhang mit Radio- und Fernsehsendungen von einer solchen Instanz gewährleistet wird (vgl. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Aubert/Mahon [Hrsg.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 23 zu Art. 93 BV).
6.6 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem für die Schweiz seit dem 1. Mai 1993 verbindlichen Europäischen Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405). Zwar müssen nach Art. 7 Ziff. 1 EÜGF alle - grenzüberschreitend ausgestrahlten - Sendungen eines Programms im Hinblick auf ihre Aufmachung und ihren Inhalt "die Menschenwürde und die Grundrechte anderer" achten; insbesondere dürfen sie nicht unsittlich sein und namentlich keine Pornographie enthalten (lit. a) sowie Gewalt nicht unangemessen herausstellen und nicht geeignet sein, zum Rassenhass aufzustacheln (lit. b). Das schliesst aber nicht aus, dass individuelle Persönlichkeitsverletzungen nur vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können. Das Abkommen verlangt hiefür kein spezielles Verfahren vor der UBI oder einer vergleichbaren Instanz.
6.7 Im Übrigen handelt es sich beim hier angerufenen Persönlichkeitsrecht des Arztes, das zumindest zivilrechtlich auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen mitumfasst, um höchstpersönliche Rechte, die nicht übertragbar sind (vgl. BGE 118 II 1 E. 5b S. 5; Urteil 5A_78/2007 vom 24. August 2007, E. 4, publ. in: sic! 12/2007 S. 895). Bereits dies schliesst aus, dass Dritte diese Rechte anrufen und gestützt darauf Massnahmen verlangen können. Demzufolge scheint es auch nicht angezeigt, dass sich die UBI auf Beschwerde eines Dritten hin damit befasst, ob eine Persönlichkeitsverletzung des Arztes gegeben ist.
7. Wie ausgeführt (vgl. nicht publizierte E. 3), betrachtet die UBI im vorliegenden Fall das Sachgerechtigkeitsgebot als eingehalten; das Publikum werde nicht der Gefahr einer verfälschten Willens- oder Meinungsbildung ausgesetzt. Die diesbezüglichen Erwägungen der UBI sind nicht zu beanstanden. Nach dem Gesagten überschreitet diese aber mit ihrer Feststellung, die Persönlichkeit des Schönheitschirurgen R. sei verletzt worden, die ihr nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen eingeräumte Prüfungskompetenz bzw. Zuständigkeit. Die Beschwerde der SRG erweist sich demnach als begründet und ist gutzuheissen; der angefochtene Entscheid der UBI ist aufzuheben. Damit ist nicht gesagt, dass keine Persönlichkeitsverletzung vorliegt. Darüber werden aber die zuständigen Stellen, die der direkt Betroffene angerufen hat, befinden müssen.
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Art. 93 al. 5 Cst.; art. 7 par. 1 de la Convention européenne sur la télévision transfrontière; art. 6 al. 1, 58 al. 2, 62 al. 2, 64 al. 3 et 65 al. 1 aLRTV; art. 4 al. 1 et art. 96 al. 3 LRTV; utilisation d'une caméra cachée lors d'un entretien avec un chirurgien esthétique; droit individuel à la protection de la personnalité. Obligation des diffuseurs de programmes de radio et télévision de respecter les droits fondamentaux, notamment la dignité humaine (consid. 6.2 et 6.6). L'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision n'est pas compétente pour juger des éventuelles violations de la personnalité en relation avec une émission de radio ou télévision (consid. 6 et 7).
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Sachverhalt ab Seite 261
Das Schweizer Fernsehen strahlte am 6. Februar 2007 in der Sendung "Kassensturz" einen Beitrag über Schönheitschirurgen aus. Dieser sollte - gleich wie ein früherer Beitrag vom 19. Dezember 2006 und ein späterer vom 13. Februar 2007 - die Zuschauer auf fragwürdige Praktiken aufmerksam machen. Insbesondere sollte belegt werden, dass der bekannte Schönheitschirurg Dr. med. R. bereit sei, selbst bei einer Frau mit perfekten Körpermassen eine Brustvergrösserung vorzunehmen. Um dies nachzuweisen, suchte die 19-jährige M., damals Miss Z., zusammen mit einer Fernsehjournalistin die Praxis von R. auf. Letztere filmte in der Arztpraxis mit versteckter Kamera. In der Sendung vom 6. Februar 2007 wurden Ausschnitte der dabei aufgenommenen Bilder ausgestrahlt. Diese zeigten unter anderem den nicht anonymisierten Arzt bei der Untersuchung von M. und bei einem Gespräch mit ihr.
A. beanstandete die erwähnte Sendung bei der zuständigen Ombudsstelle. Nachdem diese am 4. April 2007 einen Schlussbericht ausgefertigt hatte, erhob A. am 2. Mai 2007 Beschwerde bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Er kritisierte, dass der Beitrag vom 6. Februar 2007 durch illegale Filmaufnahmen und unzureichende Recherchierarbeit zustande gekommen sei.
Die UBI hiess die Beschwerde am 31. August 2007 gut und stellte fest, dass der erwähnte Beitrag die Programmbestimmungen verletze. Weiter forderte sie die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft auf, sie innert 60 Tagen über die getroffenen Vorkehrungen zu unterrichten, um den Mangel zu beheben und in Zukunft gleiche oder ähnliche Rechtsverletzungen zu vermeiden.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Januar 2008, den Entscheid der UBI vom 31. August 2007 aufzuheben und festzustellen, dass der Beitrag vom 6. Februar 2007 in der Sendung "Kassensturz" über Schönheitschirurgen die Programmrechtsbestimmungen nicht verletze.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid der UBI auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Nach Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG; AS 1992 S. 601) beurteilt die UBI Beschwerden gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter. Gemäss Art. 62 Abs. 2 aRTVG muss die Beschwerde mit kurzer Begründung angeben, wodurch Programmbestimmungen des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, seiner Ausführungsbestimmungen oder der Konzession verletzt worden sind. Die UBI stellt anschliessend fest, ob eine Verletzung der erwähnten Programmbestimmungen oder derjenigen einschlägiger internationaler Übereinkommen gegeben ist (Art. 65 Abs. 1 aRTVG).
6.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung bildet Gegenstand dieses Aufsichtsverfahrens ausschliesslich die Einhaltung rundfunkrechtlicher Regeln. Für angebliche Verletzungen anderer Normen (z.B. Strafrecht, Persönlichkeitsrecht, unlauterer Wettbewerb usw.) bleiben die ordentlichen (Zivil- und Straf-)Gerichte zuständig. Die Programmaufsicht dient dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit und nicht in erster Linie der Durchsetzung privater Anliegen (vgl. BGE 132 II 290 E. 3.2.3 S. 296 f.; BGE 122 II 471 E. 2b S. 475 f.; BGE 121 II 359 E. 2a S. 362 f., je mit Hinweisen). Die Veranstalter haben zwar auch die Grundrechte und namentlich die Menschenwürde zu beachten (vgl. Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, BBl 2003 S. 1668 Ziff. 2.1.2.1.2; Art. 4 Abs. 1 des neuen Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] sowie nachfolgende E. 6.6). Diese gehören aber nur insoweit zu den rundfunkrechtlichen Regeln, deren Einhaltung von der UBI überprüft werden kann, als es sich um programmrelevante, objektive Schutzziele handelt, wie zum Beispiel der Religionsfrieden, die Vermeidung von Rassenhass, der Jugendschutz; dementsprechend sind gemäss Art. 6 Abs. 1 aRTVG etwa Sendungen unzulässig, welche die öffentliche Sittlichkeit gefährden oder in denen Gewalt verharmlost oder verherrlicht wird.
6.3 In dieser Richtung hatte sich im Wesentlichen bereits der Bundesrat in seiner Botschaft vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen geäussert. Demnach war das Verfahren vor der UBI nicht als Rechtsschutz für Einzelne gedacht, sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie (BBl 1987 III 689, insbes. S. 708 Ziff. 126).
Dies wollte das Parlament verdeutlichen, als es dem Gesetzesentwurf des Bundesrates auf Vorschlag von Ständerat Rhinow unter anderem die Regelung des Art. 64 Abs. 3 aRTVG hinzufügte (vgl. im neuen Recht die entsprechende Regelung in Art. 96 Abs. 3 RTVG). Dieser Bestimmung zufolge kann die UBI die Behandlung einer Beschwerde ablehnen oder sistieren, soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offenstehen oder unbenützt geblieben sind. Die Kann-Formulierung dieser Bestimmung ist nicht im Sinne einer Kompetenzerweiterung der UBI zu verstehen. Sie wurde vielmehr nur gewählt, weil es Fälle geben kann, in denen verschiedene Aspekte derart nahe beieinander liegen, dass eine Kompetenzattraktion nötig wird; das soll aber die Ausnahme bleiben. Die UBI soll demnach keine umfassende Rechtspflegeinstanz sein, die alle möglichen Rügen und Rechtsverletzungen prüft. Wenn es in erster Linie um Persönlichkeitsverletzungen geht, soll sie nicht entscheiden. Eine Doppelspurigkeit verschiedener Instanzen in Bezug auf gleiche Rügen ist zu vermeiden (vgl. Begründung des Antrags des Ständerats Rhinow in AB 1990 S 615 f.).
Auch im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen hat das Parlament erklärt, dass das Tätigkeitsfeld der UBI einzugrenzen sei und diese demnach im Kompetenzbereich der Straf- und Zivilgerichte keine Entscheide treffen solle (vgl. Voten der Nationalräte David, Zölch, Uchtenhagen, Frey und von Bundesrat Ogi in AB 1989 N 1676 f.).
6.4 Ein Bedürfnis zu einer Ausweitung der Zuständigkeit der UBI auf den individualrechtlichen Persönlichkeitsschutz besteht nicht, da dieser durch die Zivil- und Strafinstanzen genügend gewährleistet wird (ähnlich PETER NOBEL/ROLF H. WEBER, Medienrecht, 3. Aufl. 2007, N. 184 zum 8. Kapitel, S. 458). Eine derartige Kompetenzerweiterung der UBI stünde zudem im Widerspruch zum eigentlichen Sinn und Zweck der rundfunkrechtlichen Aufsicht, welche in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit ausgeübt wird.
6.5 Diese Lösung steht auch im Einklang mit Art. 93 Abs. 5 BV, wonach "Programmbeschwerden" einer unabhängigen Beschwerdeinstanz vorgelegt werden können. Diese Verfassungsbestimmung verlangt nicht, dass der Individualrechtsschutz im Zusammenhang mit Radio- und Fernsehsendungen von einer solchen Instanz gewährleistet wird (vgl. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Aubert/Mahon [Hrsg.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 23 zu Art. 93 BV).
6.6 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem für die Schweiz seit dem 1. Mai 1993 verbindlichen Europäischen Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405). Zwar müssen nach Art. 7 Ziff. 1 EÜGF alle - grenzüberschreitend ausgestrahlten - Sendungen eines Programms im Hinblick auf ihre Aufmachung und ihren Inhalt "die Menschenwürde und die Grundrechte anderer" achten; insbesondere dürfen sie nicht unsittlich sein und namentlich keine Pornographie enthalten (lit. a) sowie Gewalt nicht unangemessen herausstellen und nicht geeignet sein, zum Rassenhass aufzustacheln (lit. b). Das schliesst aber nicht aus, dass individuelle Persönlichkeitsverletzungen nur vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können. Das Abkommen verlangt hiefür kein spezielles Verfahren vor der UBI oder einer vergleichbaren Instanz.
6.7 Im Übrigen handelt es sich beim hier angerufenen Persönlichkeitsrecht des Arztes, das zumindest zivilrechtlich auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen mitumfasst, um höchstpersönliche Rechte, die nicht übertragbar sind (vgl. BGE 118 II 1 E. 5b S. 5; Urteil 5A_78/2007 vom 24. August 2007, E. 4, publ. in: sic! 12/2007 S. 895). Bereits dies schliesst aus, dass Dritte diese Rechte anrufen und gestützt darauf Massnahmen verlangen können. Demzufolge scheint es auch nicht angezeigt, dass sich die UBI auf Beschwerde eines Dritten hin damit befasst, ob eine Persönlichkeitsverletzung des Arztes gegeben ist.
7. Wie ausgeführt (vgl. nicht publizierte E. 3), betrachtet die UBI im vorliegenden Fall das Sachgerechtigkeitsgebot als eingehalten; das Publikum werde nicht der Gefahr einer verfälschten Willens- oder Meinungsbildung ausgesetzt. Die diesbezüglichen Erwägungen der UBI sind nicht zu beanstanden. Nach dem Gesagten überschreitet diese aber mit ihrer Feststellung, die Persönlichkeit des Schönheitschirurgen R. sei verletzt worden, die ihr nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen eingeräumte Prüfungskompetenz bzw. Zuständigkeit. Die Beschwerde der SRG erweist sich demnach als begründet und ist gutzuheissen; der angefochtene Entscheid der UBI ist aufzuheben. Damit ist nicht gesagt, dass keine Persönlichkeitsverletzung vorliegt. Darüber werden aber die zuständigen Stellen, die der direkt Betroffene angerufen hat, befinden müssen.
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Art. 93 cpv. 5 Cost.; art. 7 n. 1 della Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera; art. 6 cpv. 1, 58 cpv. 2, 62 cpv. 2, 64 cpv. 3 e 65 cpv. 1 vLRTV; art. 4 cpv. 1 e art. 96 cpv. 3 LRTV; registrazione di un colloquio con un chirurgo estetico con una telecamera nascosta; diritto individuale alla protezione della personalità. Obbligo dell'emittente di trasmissioni radiotelevisive di rispettare i diritti fondamentali, segnatamente la dignità umana (consid. 6.2 e 6.6). Incompetenza dell'Autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva di pronunciarsi su lesioni della personalità in relazione con una trasmissione radiotelevisiva (consid. 6 e 7).
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administrative law and public international law
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Par décisions des 23/24 janvier 2006 prises à la suite de nouvelles directives fédérales, le Service cantonal genevois de l'inspection et des relations du travail (ci-après: le Service cantonal) a interdit à de nombreuses stations-service du canton d'employer du personnel le dimanche et les jours fériés assimilés, sous réserve des membres de la famille visés par la loi; ces décisions retiennent notamment que les magasins des stations-service concernées ne se situent pas "le long d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique".
Quarante-neuf stations-service du canton de Genève ont recouru contre les décisions d'interdiction prises à leur encontre.
Par arrêt du 22 janvier 2008, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours à l'égard de 23 stations-service et l'a partiellement admis pour les 26 autres.
La société Y. SA, à Genève, qui exploite un garage et une station-service en ville de Genève, dépose un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif. Elle se plaint notamment de mauvaise interprétation et application de la législation fédérale sur le travail et conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le principe de l'interdiction de travailler le dimanche est ancré à l'art. 18 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr; RS 822.11). Les dérogations à cette interdiction sont en principe soumises à autorisation (cf. art. 19 al. 1 LTr). Les conditions mises à l'obtention de ces dérogations sont précisées aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111).
A côté de ce régime dérogatoire soumis à autorisation, l'art. 27 al. 1 LTr prévoit que certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l'interdiction de travailler le dimanche prévue à l'art. 18 LTr. De telles dispositions peuvent être édictées pour les différentes entreprises énumérées de manière exemplative (cf.THOMAS GEISER/ADRIAN VON KAENEL/RÉMY WYLER, Loi sur le travail, Berne 2005, n. 5 ad art. 27 LTr; ROLAND A. MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6e éd., Zurich 2001, p. 117 ad art. 27 LTr) à l'art. 27 al. 2 LTr. Cette disposition mentionne entre autres les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme (let. c) ou qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent (let. h).
Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation de compétence prévue à l'art. 27 al. 1 LTr en promulguant l'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2, Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs; RS 822.112). Ce texte précise les possibilités de dérogations aux prescriptions légales en matière de durée du travail et de repos; il désigne également les catégories d'entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s'appliquent ces dérogations et définit leur étendue (cf. art. 1er OLT 2). En vertu des art. 3 et 4 al. 2 OLT 2, les catégories d'entreprises visées dans la section 3 de l'ordonnance (art. 15 à 52 OLT 2) peuvent, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. Bénéficient notamment d'une telle dérogation "pour tout le dimanche" les entreprises de la branche automobile pour les travailleurs qu'elles affectent à l'approvisionnement des véhicules en carburant (cf. art. 46 OLT 2) ainsi que les kiosques et les entreprises de services aux voyageurs pour les travailleurs qu'ils affectent aux services aux voyageurs (cf. art. 26 al. 1 et 2 OLT 2). Aux termes de l'art. 26 al. 4 OLT 2, "sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestation de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, stations de transports publics et dans les localités frontalières, ainsi que les magasins des stations-service situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique, dont les marchandises ou les prestations répondent principalement aux besoins particuliers des voyageurs".
4.2 La décision du Service cantonal à l'origine du présent litige ne fait pas suite à une demande de la recourante tendant à obtenir une dérogation à l'interdiction d'occuper des travailleurs le dimanche au sens de l'art. 19 LTr. Du reste, seul le Seco serait compétent pour accorder ou refuser une telle autorisation (cf. art. 19 al. 4 LTr). En fait, il s'agit d'une décision constatatoire négative prise d'office par l'autorité cantonale compétente en vertu de son pouvoir d'exécuter la loi fédérale sur le travail et ses ordonnances (cf. art. 41 al. 1 LTr). Plus précisément, la décision constate que la recourante peut, comme entreprise de la branche automobile, bénéficier de la dérogation prévue à l'art. 46 OLT 2 et, à ce titre, employer du personnel le dimanche sans autorisation officielle pour vendre du carburant ainsi que certains accessoires pour automobiles, mais qu'elle ne remplit en revanche pas les conditions pour profiter d'une telle dérogation en qualité d'entreprise de services aux voyageurs au sens de l'art. 26 al. 2 OLT 2. Le litige porte ainsi sur le point de savoir si la recourante entre dans cette dernière catégorie d'entreprises telle que définie à l'al. 4 de la disposition précitée.
5. (...)
5.1 La notion "d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique" mentionnée à l'art. 26 al. 4 OLT 2 ne vise pas les seuls touristes, comme le soulignent les directives du Seco (Commentaire de l'ordonnance 2 relative à la loi sur le travail, état novembre 2006, fiche 226, p. 1 s.; ci-après cité: les directives du Seco), mais tous les voyageurs. Cette interprétation correspond aux versions allemande et italienne du texte qui parlent respectivement d'axes de circulation importants "mit starkem Reiseverkehr" et "con traffico intenso", sans aucune référence à l'éventuelle dimension touristique dudit trafic. La possibilité de prévoir une dérogation pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme fait du reste l'objet d'une disposition spéciale de l'ordonnance 2 (art. 25 OLT 2) édictée sur la base de la délégation expresse du législateur fédéral prévue à l'art. 27 al. 2 let c LTr (cf. arrêts 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 3.3 et 2A.578/2000 du 24 août 2001, consid. 4). En réalité, l'art. 26 al. 4 OLT 2 fait partie des dérogations à la loi qui ne sont pas mentionnées explicitement à l'art. 27 al. 2 LTr, mais que le Conseil fédéral peut prévoir en vertu de la délégation de compétence de l'art. 27 al. 1 LTr (implicitement en ce sens, cf. arrêt 2A.211/2006 du 16 janvier 2007, consid. 3.1, publié in Revue de droit du travail et d'assurance-chômage [DTA] 2007 p. 110; ROLAND A. MÜLLER, op. cit., p. 117 ad art. 27 LTr).
5.2 L'art. 26 al. 4 OLT 2 a pour objectif de permettre aux voyageurs circulant sur des autoroutes ou des axes de circulation importants d'obtenir facilement et rapidement les marchandises et services dont ils peuvent avoir besoin en chemin. Les prestations ainsi offertes ne visent pas à satisfaire les besoins quotidiens de la population, mais doivent correspondre à un assortiment limité de produits et de services répondant spécifiquement aux attentes des voyageurs (cf. arrêt précité 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 5.2), le but étant que ceux-ci puissent avoir accès aisément à ces prestations de base sur leur trajet (sur les articles pouvant être proposés à la vente dans le canton de Genève, cf. art. 2 al. 4 du règlement d'exécution du 21 février 1969 de la loi sur les heures de fermeture des magasins [RHFM; RSG I 1 05.01] et la directive administrative n° 2003/1 du 15 septembre 2003 relative à ce règlement édictée par l'Office cantonal de l'inspection du commerce). En principe, les stations-service offrant de telles prestations doivent se trouver directement en bordure des axes en cause, afin d'être facilement accessibles aux voyageurs. Selon la jurisprudence, il n'est cependant pas exclu qu'une station-service, bien que non située directement sur un axe de circulation important, puisse remplir les exigences de l'art. 26 al. 4 OLT 2, à condition que sa clientèle (plus précisément celle de son shop) soit effectivement composée, le dimanche, pour une large part de voyageurs empruntant un axe de circulation important situé à proximité immédiate (cf. arrêt précité 2A.211/2006 du 16 janvier 2007, consid. 3.3).
5.3 Selon les directives du Seco, la notion d'axes de circulation importants à forte fréquentation par les voyageurs désigne les voies principales de circulation qui relient localités importantes, cantons ou Etats, et qui constituent les principales voies d'accès pour le gros du trafic de voyageurs. La notion vise donc les trajets d'une certaine distance. Elle ne comprend toutefois pas seulement les autoroutes, mais aussi les routes cantonales qui remplissent cette fonction dans les régions ne disposant pas de voies rapides ou de semi-autoroutes. En revanche, ni le trafic pendulaire quotidien entre localités voisines ni le trafic local ne sont considérés par les directives du Seco comme représentant une fraction importante de la circulation des voyageurs (fiche 226 p. 2).
Le Département fédéral de l'économie souligne, dans ses observations sur le recours, que les cantons disposent d'un certain pouvoir d'appréciation pour déterminer les routes qui répondent, sur leur territoire, à la définition d'axes de circulation importants ("Hauptverkehrswege"; "strade principali") au sens de l'art. 26 al. 4 OLT 2.
5.4 Sur la base des directives du Seco, le Service cantonal a établi une liste des routes visées par l'art. 26 al. 4 OLT 2 dans le canton de Genève. Cette liste comprend les voies suivantes: la route Suisse, la route de Ferney, la route de Meyrin, la route de Saint-Julien, la route d'Annecy, la route du Pas-de-l'Echelle, la rue de Genève, la route de Thonon, la route d'Hermance et la route Blanche.
Le Tribunal administratif a estimé que les axes pris en compte par le Service cantonal "constituent indubitablement les routes les plus importantes pour entrer dans le canton et en sortir". Il a néanmoins complété la liste en y ajoutant l'axe de circulation qui relie la route de Saint-Julien à l'aéroport international de Genève pour former la "moyenne ceinture" (soit l'avenue des Communes-Réunies, Pont Butin, l'avenue de l'Ain et la route de Pailly); bien que doublé d'un tronçon autoroutier, cet axe représente en effet, selon les premiers juges, l'itinéraire alternatif le plus direct pour les voyageurs qui souhaitent soit se rendre à l'aéroport, soit simplement traverser Genève en provenance ou à destination de la France, sans emprunter l'autoroute de contournement qui implique l'achat d'une vignette autoroutière. Dans la mesure où la station-service de la recourante ne se trouve le long d'aucune des routes précitées, le Tribunal administratif a jugé qu'elle n'est pas située le long d'un axe de circulation important à forte fréquentation par les voyageurs au sens de l'art. 26 al. 4 OLT 2.
5.5 Pour contester le point de vue du Tribunal administratif, la recourante développe une motivation qui trahit une mauvaise compréhension de l'art. 26 al. 4 OLT 2, son argumentation s'épuisant dans la démonstration que son entreprise se trouve dans une rue à fort trafic. Or, la disposition précitée subordonne explicitement son application aux magasins des stations-service situées le long d'un axe de circulation à deux conditions distinctes, à savoir que cet axe soit "important" et - au surplus - "à forte fréquentation (de voyageurs)". Autrement dit, un axe de circulation au sens de la norme litigieuse ne se définit pas, contrairement à l'opinion de la recourante, par la seule densité du trafic absorbé. Il faut qu'indépendamment de sa fréquentation, l'axe entrant en ligne de compte soit objectivement important pour le trafic des voyageurs. A cet égard, la symétrie établie par l'art. 26 al. 4 OLT 2 entre de tels axes et les autoroutes confirme que, conformément aux directives du Seco, ne sont visées que les routes utilisées pour effectuer des trajets d'une certaine distance, mais non celles qui prennent en charge un trafic essentiellement local voire régional. Cette interprétation relativement étroite de la notion d'axes de circulation importants à forte fréquentation par les voyageurs est du reste la seule qui soit véritablement compatible avec la ratio legis de l'art. 26 al. 4 OLT 2. En effet, les "besoins particuliers des voyageurs" en marchandises et prestations (de base) au sens de cette disposition se font surtout sentir sur de longs trajets, mais ne sauraient, à proprement parler, se manifester sur de courtes distances.
En outre, dans la mesure où la disposition litigieuse consacre une dérogation au principe général de l'interdiction du travail dominical, elle doit en toute hypothèse être interprétée restrictivement et non pas extensivement (cf. ATF 126 II 106 consid. 5a p. 109 s.; arrêt 2A.26/2005 du 14 juin 2005, consid. 3.2.2, partiellement reproduit in SJ 2006 I p. 13), quand bien même les habitudes des consommateurs auraient, le cas échéant, subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle (cf. arrêt précité 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 3.1). Cette conception correspond à la volonté du législateur (cf. HANS PETER TSCHUDI, La protection des travailleurs en droit suisse, Berne 1987, p. 82) et à l'objectif de protection des travailleurs que poursuit en premier lieu l'art. 18 LTr (cf. arrêt 2A.542/2001 du 1er octobre 2002, consid. 4.1). Il est vrai, comme le souligne la recourante, qu'une certaine tendance à l'extension du travail dominical semble se dessiner (cf. GEISER/VON KAENEL/WYLER, op. cit., n. 2 ad art. 18 LTr). Toutefois, si un assouplissement des dérogations existantes ou de nouvelles dérogations expriment une évolution récente intervenue dans la société, il revient au législateur de modifier dans la mesure utile la loi fédérale sur le travail et/ou ses ordonnances d'application. C'est par exemple ce qui a été fait lors de l'introduction de l'art. 27 al. 1ter LTr concrétisé à l'art. 26a OLT 2 (novelle du 8 octobre 2004 entrée en vigueur le 1er avril 2006; RO 2006 p. 961, 963), qui a soustrait au régime ordinaire - restrictif - de l'art. 26 OLT 2 les magasins et les entreprises de service situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics (cf. Rapport du 17 février 2004 de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national concernant l'initiative parlementaire sur les heures d'ouverture des commerces dans les centres de transports publics [FF 2004 p. 1485] et Avis du Conseil fédéral du 5 mars 2004 sur l'initiative et le rapport précités [FF 2004 p. 1493]). De même, plus récemment, le législateur a adopté l'art. 19 al. 6 LTr (novelle du 21 décembre 2007 en vigueur depuis le 1er juillet 2008; RO 2008 p. 2903), qui donne aux cantons la compétence de fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire (sur l'exposé des motifs de cette révision, cf. FF 2007 p. 4051, 4059). En revanche, il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr.
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Art. 18 und 27 ArG; Art. 26 ArGV 2; Verbot der Sonntagsarbeit; Ausnahme für Tankstellenshops an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr; Kanton Genf. Grundsatz des Verbots der Sonntagsarbeit und Übersicht über die möglichen Abweichungen hievon (E. 4.1); Streitgegenstand (E. 4.2).
Zum Begriff der "Hauptverkehrswege mit starkem Reiseverkehr": Tragweite und Zielsetzung von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 (E. 5).
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Par décisions des 23/24 janvier 2006 prises à la suite de nouvelles directives fédérales, le Service cantonal genevois de l'inspection et des relations du travail (ci-après: le Service cantonal) a interdit à de nombreuses stations-service du canton d'employer du personnel le dimanche et les jours fériés assimilés, sous réserve des membres de la famille visés par la loi; ces décisions retiennent notamment que les magasins des stations-service concernées ne se situent pas "le long d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique".
Quarante-neuf stations-service du canton de Genève ont recouru contre les décisions d'interdiction prises à leur encontre.
Par arrêt du 22 janvier 2008, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours à l'égard de 23 stations-service et l'a partiellement admis pour les 26 autres.
La société Y. SA, à Genève, qui exploite un garage et une station-service en ville de Genève, dépose un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif. Elle se plaint notamment de mauvaise interprétation et application de la législation fédérale sur le travail et conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
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Extrait des considérants:
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4.1 Le principe de l'interdiction de travailler le dimanche est ancré à l'art. 18 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr; RS 822.11). Les dérogations à cette interdiction sont en principe soumises à autorisation (cf. art. 19 al. 1 LTr). Les conditions mises à l'obtention de ces dérogations sont précisées aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111).
A côté de ce régime dérogatoire soumis à autorisation, l'art. 27 al. 1 LTr prévoit que certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l'interdiction de travailler le dimanche prévue à l'art. 18 LTr. De telles dispositions peuvent être édictées pour les différentes entreprises énumérées de manière exemplative (cf.THOMAS GEISER/ADRIAN VON KAENEL/RÉMY WYLER, Loi sur le travail, Berne 2005, n. 5 ad art. 27 LTr; ROLAND A. MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6e éd., Zurich 2001, p. 117 ad art. 27 LTr) à l'art. 27 al. 2 LTr. Cette disposition mentionne entre autres les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme (let. c) ou qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent (let. h).
Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation de compétence prévue à l'art. 27 al. 1 LTr en promulguant l'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2, Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs; RS 822.112). Ce texte précise les possibilités de dérogations aux prescriptions légales en matière de durée du travail et de repos; il désigne également les catégories d'entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s'appliquent ces dérogations et définit leur étendue (cf. art. 1er OLT 2). En vertu des art. 3 et 4 al. 2 OLT 2, les catégories d'entreprises visées dans la section 3 de l'ordonnance (art. 15 à 52 OLT 2) peuvent, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. Bénéficient notamment d'une telle dérogation "pour tout le dimanche" les entreprises de la branche automobile pour les travailleurs qu'elles affectent à l'approvisionnement des véhicules en carburant (cf. art. 46 OLT 2) ainsi que les kiosques et les entreprises de services aux voyageurs pour les travailleurs qu'ils affectent aux services aux voyageurs (cf. art. 26 al. 1 et 2 OLT 2). Aux termes de l'art. 26 al. 4 OLT 2, "sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestation de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, stations de transports publics et dans les localités frontalières, ainsi que les magasins des stations-service situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique, dont les marchandises ou les prestations répondent principalement aux besoins particuliers des voyageurs".
4.2 La décision du Service cantonal à l'origine du présent litige ne fait pas suite à une demande de la recourante tendant à obtenir une dérogation à l'interdiction d'occuper des travailleurs le dimanche au sens de l'art. 19 LTr. Du reste, seul le Seco serait compétent pour accorder ou refuser une telle autorisation (cf. art. 19 al. 4 LTr). En fait, il s'agit d'une décision constatatoire négative prise d'office par l'autorité cantonale compétente en vertu de son pouvoir d'exécuter la loi fédérale sur le travail et ses ordonnances (cf. art. 41 al. 1 LTr). Plus précisément, la décision constate que la recourante peut, comme entreprise de la branche automobile, bénéficier de la dérogation prévue à l'art. 46 OLT 2 et, à ce titre, employer du personnel le dimanche sans autorisation officielle pour vendre du carburant ainsi que certains accessoires pour automobiles, mais qu'elle ne remplit en revanche pas les conditions pour profiter d'une telle dérogation en qualité d'entreprise de services aux voyageurs au sens de l'art. 26 al. 2 OLT 2. Le litige porte ainsi sur le point de savoir si la recourante entre dans cette dernière catégorie d'entreprises telle que définie à l'al. 4 de la disposition précitée.
5. (...)
5.1 La notion "d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique" mentionnée à l'art. 26 al. 4 OLT 2 ne vise pas les seuls touristes, comme le soulignent les directives du Seco (Commentaire de l'ordonnance 2 relative à la loi sur le travail, état novembre 2006, fiche 226, p. 1 s.; ci-après cité: les directives du Seco), mais tous les voyageurs. Cette interprétation correspond aux versions allemande et italienne du texte qui parlent respectivement d'axes de circulation importants "mit starkem Reiseverkehr" et "con traffico intenso", sans aucune référence à l'éventuelle dimension touristique dudit trafic. La possibilité de prévoir une dérogation pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme fait du reste l'objet d'une disposition spéciale de l'ordonnance 2 (art. 25 OLT 2) édictée sur la base de la délégation expresse du législateur fédéral prévue à l'art. 27 al. 2 let c LTr (cf. arrêts 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 3.3 et 2A.578/2000 du 24 août 2001, consid. 4). En réalité, l'art. 26 al. 4 OLT 2 fait partie des dérogations à la loi qui ne sont pas mentionnées explicitement à l'art. 27 al. 2 LTr, mais que le Conseil fédéral peut prévoir en vertu de la délégation de compétence de l'art. 27 al. 1 LTr (implicitement en ce sens, cf. arrêt 2A.211/2006 du 16 janvier 2007, consid. 3.1, publié in Revue de droit du travail et d'assurance-chômage [DTA] 2007 p. 110; ROLAND A. MÜLLER, op. cit., p. 117 ad art. 27 LTr).
5.2 L'art. 26 al. 4 OLT 2 a pour objectif de permettre aux voyageurs circulant sur des autoroutes ou des axes de circulation importants d'obtenir facilement et rapidement les marchandises et services dont ils peuvent avoir besoin en chemin. Les prestations ainsi offertes ne visent pas à satisfaire les besoins quotidiens de la population, mais doivent correspondre à un assortiment limité de produits et de services répondant spécifiquement aux attentes des voyageurs (cf. arrêt précité 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 5.2), le but étant que ceux-ci puissent avoir accès aisément à ces prestations de base sur leur trajet (sur les articles pouvant être proposés à la vente dans le canton de Genève, cf. art. 2 al. 4 du règlement d'exécution du 21 février 1969 de la loi sur les heures de fermeture des magasins [RHFM; RSG I 1 05.01] et la directive administrative n° 2003/1 du 15 septembre 2003 relative à ce règlement édictée par l'Office cantonal de l'inspection du commerce). En principe, les stations-service offrant de telles prestations doivent se trouver directement en bordure des axes en cause, afin d'être facilement accessibles aux voyageurs. Selon la jurisprudence, il n'est cependant pas exclu qu'une station-service, bien que non située directement sur un axe de circulation important, puisse remplir les exigences de l'art. 26 al. 4 OLT 2, à condition que sa clientèle (plus précisément celle de son shop) soit effectivement composée, le dimanche, pour une large part de voyageurs empruntant un axe de circulation important situé à proximité immédiate (cf. arrêt précité 2A.211/2006 du 16 janvier 2007, consid. 3.3).
5.3 Selon les directives du Seco, la notion d'axes de circulation importants à forte fréquentation par les voyageurs désigne les voies principales de circulation qui relient localités importantes, cantons ou Etats, et qui constituent les principales voies d'accès pour le gros du trafic de voyageurs. La notion vise donc les trajets d'une certaine distance. Elle ne comprend toutefois pas seulement les autoroutes, mais aussi les routes cantonales qui remplissent cette fonction dans les régions ne disposant pas de voies rapides ou de semi-autoroutes. En revanche, ni le trafic pendulaire quotidien entre localités voisines ni le trafic local ne sont considérés par les directives du Seco comme représentant une fraction importante de la circulation des voyageurs (fiche 226 p. 2).
Le Département fédéral de l'économie souligne, dans ses observations sur le recours, que les cantons disposent d'un certain pouvoir d'appréciation pour déterminer les routes qui répondent, sur leur territoire, à la définition d'axes de circulation importants ("Hauptverkehrswege"; "strade principali") au sens de l'art. 26 al. 4 OLT 2.
5.4 Sur la base des directives du Seco, le Service cantonal a établi une liste des routes visées par l'art. 26 al. 4 OLT 2 dans le canton de Genève. Cette liste comprend les voies suivantes: la route Suisse, la route de Ferney, la route de Meyrin, la route de Saint-Julien, la route d'Annecy, la route du Pas-de-l'Echelle, la rue de Genève, la route de Thonon, la route d'Hermance et la route Blanche.
Le Tribunal administratif a estimé que les axes pris en compte par le Service cantonal "constituent indubitablement les routes les plus importantes pour entrer dans le canton et en sortir". Il a néanmoins complété la liste en y ajoutant l'axe de circulation qui relie la route de Saint-Julien à l'aéroport international de Genève pour former la "moyenne ceinture" (soit l'avenue des Communes-Réunies, Pont Butin, l'avenue de l'Ain et la route de Pailly); bien que doublé d'un tronçon autoroutier, cet axe représente en effet, selon les premiers juges, l'itinéraire alternatif le plus direct pour les voyageurs qui souhaitent soit se rendre à l'aéroport, soit simplement traverser Genève en provenance ou à destination de la France, sans emprunter l'autoroute de contournement qui implique l'achat d'une vignette autoroutière. Dans la mesure où la station-service de la recourante ne se trouve le long d'aucune des routes précitées, le Tribunal administratif a jugé qu'elle n'est pas située le long d'un axe de circulation important à forte fréquentation par les voyageurs au sens de l'art. 26 al. 4 OLT 2.
5.5 Pour contester le point de vue du Tribunal administratif, la recourante développe une motivation qui trahit une mauvaise compréhension de l'art. 26 al. 4 OLT 2, son argumentation s'épuisant dans la démonstration que son entreprise se trouve dans une rue à fort trafic. Or, la disposition précitée subordonne explicitement son application aux magasins des stations-service situées le long d'un axe de circulation à deux conditions distinctes, à savoir que cet axe soit "important" et - au surplus - "à forte fréquentation (de voyageurs)". Autrement dit, un axe de circulation au sens de la norme litigieuse ne se définit pas, contrairement à l'opinion de la recourante, par la seule densité du trafic absorbé. Il faut qu'indépendamment de sa fréquentation, l'axe entrant en ligne de compte soit objectivement important pour le trafic des voyageurs. A cet égard, la symétrie établie par l'art. 26 al. 4 OLT 2 entre de tels axes et les autoroutes confirme que, conformément aux directives du Seco, ne sont visées que les routes utilisées pour effectuer des trajets d'une certaine distance, mais non celles qui prennent en charge un trafic essentiellement local voire régional. Cette interprétation relativement étroite de la notion d'axes de circulation importants à forte fréquentation par les voyageurs est du reste la seule qui soit véritablement compatible avec la ratio legis de l'art. 26 al. 4 OLT 2. En effet, les "besoins particuliers des voyageurs" en marchandises et prestations (de base) au sens de cette disposition se font surtout sentir sur de longs trajets, mais ne sauraient, à proprement parler, se manifester sur de courtes distances.
En outre, dans la mesure où la disposition litigieuse consacre une dérogation au principe général de l'interdiction du travail dominical, elle doit en toute hypothèse être interprétée restrictivement et non pas extensivement (cf. ATF 126 II 106 consid. 5a p. 109 s.; arrêt 2A.26/2005 du 14 juin 2005, consid. 3.2.2, partiellement reproduit in SJ 2006 I p. 13), quand bien même les habitudes des consommateurs auraient, le cas échéant, subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle (cf. arrêt précité 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 3.1). Cette conception correspond à la volonté du législateur (cf. HANS PETER TSCHUDI, La protection des travailleurs en droit suisse, Berne 1987, p. 82) et à l'objectif de protection des travailleurs que poursuit en premier lieu l'art. 18 LTr (cf. arrêt 2A.542/2001 du 1er octobre 2002, consid. 4.1). Il est vrai, comme le souligne la recourante, qu'une certaine tendance à l'extension du travail dominical semble se dessiner (cf. GEISER/VON KAENEL/WYLER, op. cit., n. 2 ad art. 18 LTr). Toutefois, si un assouplissement des dérogations existantes ou de nouvelles dérogations expriment une évolution récente intervenue dans la société, il revient au législateur de modifier dans la mesure utile la loi fédérale sur le travail et/ou ses ordonnances d'application. C'est par exemple ce qui a été fait lors de l'introduction de l'art. 27 al. 1ter LTr concrétisé à l'art. 26a OLT 2 (novelle du 8 octobre 2004 entrée en vigueur le 1er avril 2006; RO 2006 p. 961, 963), qui a soustrait au régime ordinaire - restrictif - de l'art. 26 OLT 2 les magasins et les entreprises de service situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics (cf. Rapport du 17 février 2004 de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national concernant l'initiative parlementaire sur les heures d'ouverture des commerces dans les centres de transports publics [FF 2004 p. 1485] et Avis du Conseil fédéral du 5 mars 2004 sur l'initiative et le rapport précités [FF 2004 p. 1493]). De même, plus récemment, le législateur a adopté l'art. 19 al. 6 LTr (novelle du 21 décembre 2007 en vigueur depuis le 1er juillet 2008; RO 2008 p. 2903), qui donne aux cantons la compétence de fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire (sur l'exposé des motifs de cette révision, cf. FF 2007 p. 4051, 4059). En revanche, il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr.
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Art. 18 et 27 LTr; art. 26 OLT 2; interdiction du travail dominical; exception en faveur des magasins ("shops") des stations-service situés le long d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique; canton de Genève. Principe de l'interdiction de travailler le dimanche et aperçu des dérogations possibles (consid. 4.1); objet du litige (consid. 4.2).
Notion "d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique": portée et but de l'art. 26 al. 4 OLT 2 (consid. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 265
Par décisions des 23/24 janvier 2006 prises à la suite de nouvelles directives fédérales, le Service cantonal genevois de l'inspection et des relations du travail (ci-après: le Service cantonal) a interdit à de nombreuses stations-service du canton d'employer du personnel le dimanche et les jours fériés assimilés, sous réserve des membres de la famille visés par la loi; ces décisions retiennent notamment que les magasins des stations-service concernées ne se situent pas "le long d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique".
Quarante-neuf stations-service du canton de Genève ont recouru contre les décisions d'interdiction prises à leur encontre.
Par arrêt du 22 janvier 2008, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours à l'égard de 23 stations-service et l'a partiellement admis pour les 26 autres.
La société Y. SA, à Genève, qui exploite un garage et une station-service en ville de Genève, dépose un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif. Elle se plaint notamment de mauvaise interprétation et application de la législation fédérale sur le travail et conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le principe de l'interdiction de travailler le dimanche est ancré à l'art. 18 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr; RS 822.11). Les dérogations à cette interdiction sont en principe soumises à autorisation (cf. art. 19 al. 1 LTr). Les conditions mises à l'obtention de ces dérogations sont précisées aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111).
A côté de ce régime dérogatoire soumis à autorisation, l'art. 27 al. 1 LTr prévoit que certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l'interdiction de travailler le dimanche prévue à l'art. 18 LTr. De telles dispositions peuvent être édictées pour les différentes entreprises énumérées de manière exemplative (cf.THOMAS GEISER/ADRIAN VON KAENEL/RÉMY WYLER, Loi sur le travail, Berne 2005, n. 5 ad art. 27 LTr; ROLAND A. MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6e éd., Zurich 2001, p. 117 ad art. 27 LTr) à l'art. 27 al. 2 LTr. Cette disposition mentionne entre autres les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme (let. c) ou qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent (let. h).
Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation de compétence prévue à l'art. 27 al. 1 LTr en promulguant l'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2, Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs; RS 822.112). Ce texte précise les possibilités de dérogations aux prescriptions légales en matière de durée du travail et de repos; il désigne également les catégories d'entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s'appliquent ces dérogations et définit leur étendue (cf. art. 1er OLT 2). En vertu des art. 3 et 4 al. 2 OLT 2, les catégories d'entreprises visées dans la section 3 de l'ordonnance (art. 15 à 52 OLT 2) peuvent, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. Bénéficient notamment d'une telle dérogation "pour tout le dimanche" les entreprises de la branche automobile pour les travailleurs qu'elles affectent à l'approvisionnement des véhicules en carburant (cf. art. 46 OLT 2) ainsi que les kiosques et les entreprises de services aux voyageurs pour les travailleurs qu'ils affectent aux services aux voyageurs (cf. art. 26 al. 1 et 2 OLT 2). Aux termes de l'art. 26 al. 4 OLT 2, "sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestation de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, stations de transports publics et dans les localités frontalières, ainsi que les magasins des stations-service situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique, dont les marchandises ou les prestations répondent principalement aux besoins particuliers des voyageurs".
4.2 La décision du Service cantonal à l'origine du présent litige ne fait pas suite à une demande de la recourante tendant à obtenir une dérogation à l'interdiction d'occuper des travailleurs le dimanche au sens de l'art. 19 LTr. Du reste, seul le Seco serait compétent pour accorder ou refuser une telle autorisation (cf. art. 19 al. 4 LTr). En fait, il s'agit d'une décision constatatoire négative prise d'office par l'autorité cantonale compétente en vertu de son pouvoir d'exécuter la loi fédérale sur le travail et ses ordonnances (cf. art. 41 al. 1 LTr). Plus précisément, la décision constate que la recourante peut, comme entreprise de la branche automobile, bénéficier de la dérogation prévue à l'art. 46 OLT 2 et, à ce titre, employer du personnel le dimanche sans autorisation officielle pour vendre du carburant ainsi que certains accessoires pour automobiles, mais qu'elle ne remplit en revanche pas les conditions pour profiter d'une telle dérogation en qualité d'entreprise de services aux voyageurs au sens de l'art. 26 al. 2 OLT 2. Le litige porte ainsi sur le point de savoir si la recourante entre dans cette dernière catégorie d'entreprises telle que définie à l'al. 4 de la disposition précitée.
5. (...)
5.1 La notion "d'axes de circulation importants à forte fréquentation touristique" mentionnée à l'art. 26 al. 4 OLT 2 ne vise pas les seuls touristes, comme le soulignent les directives du Seco (Commentaire de l'ordonnance 2 relative à la loi sur le travail, état novembre 2006, fiche 226, p. 1 s.; ci-après cité: les directives du Seco), mais tous les voyageurs. Cette interprétation correspond aux versions allemande et italienne du texte qui parlent respectivement d'axes de circulation importants "mit starkem Reiseverkehr" et "con traffico intenso", sans aucune référence à l'éventuelle dimension touristique dudit trafic. La possibilité de prévoir une dérogation pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme fait du reste l'objet d'une disposition spéciale de l'ordonnance 2 (art. 25 OLT 2) édictée sur la base de la délégation expresse du législateur fédéral prévue à l'art. 27 al. 2 let c LTr (cf. arrêts 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 3.3 et 2A.578/2000 du 24 août 2001, consid. 4). En réalité, l'art. 26 al. 4 OLT 2 fait partie des dérogations à la loi qui ne sont pas mentionnées explicitement à l'art. 27 al. 2 LTr, mais que le Conseil fédéral peut prévoir en vertu de la délégation de compétence de l'art. 27 al. 1 LTr (implicitement en ce sens, cf. arrêt 2A.211/2006 du 16 janvier 2007, consid. 3.1, publié in Revue de droit du travail et d'assurance-chômage [DTA] 2007 p. 110; ROLAND A. MÜLLER, op. cit., p. 117 ad art. 27 LTr).
5.2 L'art. 26 al. 4 OLT 2 a pour objectif de permettre aux voyageurs circulant sur des autoroutes ou des axes de circulation importants d'obtenir facilement et rapidement les marchandises et services dont ils peuvent avoir besoin en chemin. Les prestations ainsi offertes ne visent pas à satisfaire les besoins quotidiens de la population, mais doivent correspondre à un assortiment limité de produits et de services répondant spécifiquement aux attentes des voyageurs (cf. arrêt précité 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 5.2), le but étant que ceux-ci puissent avoir accès aisément à ces prestations de base sur leur trajet (sur les articles pouvant être proposés à la vente dans le canton de Genève, cf. art. 2 al. 4 du règlement d'exécution du 21 février 1969 de la loi sur les heures de fermeture des magasins [RHFM; RSG I 1 05.01] et la directive administrative n° 2003/1 du 15 septembre 2003 relative à ce règlement édictée par l'Office cantonal de l'inspection du commerce). En principe, les stations-service offrant de telles prestations doivent se trouver directement en bordure des axes en cause, afin d'être facilement accessibles aux voyageurs. Selon la jurisprudence, il n'est cependant pas exclu qu'une station-service, bien que non située directement sur un axe de circulation important, puisse remplir les exigences de l'art. 26 al. 4 OLT 2, à condition que sa clientèle (plus précisément celle de son shop) soit effectivement composée, le dimanche, pour une large part de voyageurs empruntant un axe de circulation important situé à proximité immédiate (cf. arrêt précité 2A.211/2006 du 16 janvier 2007, consid. 3.3).
5.3 Selon les directives du Seco, la notion d'axes de circulation importants à forte fréquentation par les voyageurs désigne les voies principales de circulation qui relient localités importantes, cantons ou Etats, et qui constituent les principales voies d'accès pour le gros du trafic de voyageurs. La notion vise donc les trajets d'une certaine distance. Elle ne comprend toutefois pas seulement les autoroutes, mais aussi les routes cantonales qui remplissent cette fonction dans les régions ne disposant pas de voies rapides ou de semi-autoroutes. En revanche, ni le trafic pendulaire quotidien entre localités voisines ni le trafic local ne sont considérés par les directives du Seco comme représentant une fraction importante de la circulation des voyageurs (fiche 226 p. 2).
Le Département fédéral de l'économie souligne, dans ses observations sur le recours, que les cantons disposent d'un certain pouvoir d'appréciation pour déterminer les routes qui répondent, sur leur territoire, à la définition d'axes de circulation importants ("Hauptverkehrswege"; "strade principali") au sens de l'art. 26 al. 4 OLT 2.
5.4 Sur la base des directives du Seco, le Service cantonal a établi une liste des routes visées par l'art. 26 al. 4 OLT 2 dans le canton de Genève. Cette liste comprend les voies suivantes: la route Suisse, la route de Ferney, la route de Meyrin, la route de Saint-Julien, la route d'Annecy, la route du Pas-de-l'Echelle, la rue de Genève, la route de Thonon, la route d'Hermance et la route Blanche.
Le Tribunal administratif a estimé que les axes pris en compte par le Service cantonal "constituent indubitablement les routes les plus importantes pour entrer dans le canton et en sortir". Il a néanmoins complété la liste en y ajoutant l'axe de circulation qui relie la route de Saint-Julien à l'aéroport international de Genève pour former la "moyenne ceinture" (soit l'avenue des Communes-Réunies, Pont Butin, l'avenue de l'Ain et la route de Pailly); bien que doublé d'un tronçon autoroutier, cet axe représente en effet, selon les premiers juges, l'itinéraire alternatif le plus direct pour les voyageurs qui souhaitent soit se rendre à l'aéroport, soit simplement traverser Genève en provenance ou à destination de la France, sans emprunter l'autoroute de contournement qui implique l'achat d'une vignette autoroutière. Dans la mesure où la station-service de la recourante ne se trouve le long d'aucune des routes précitées, le Tribunal administratif a jugé qu'elle n'est pas située le long d'un axe de circulation important à forte fréquentation par les voyageurs au sens de l'art. 26 al. 4 OLT 2.
5.5 Pour contester le point de vue du Tribunal administratif, la recourante développe une motivation qui trahit une mauvaise compréhension de l'art. 26 al. 4 OLT 2, son argumentation s'épuisant dans la démonstration que son entreprise se trouve dans une rue à fort trafic. Or, la disposition précitée subordonne explicitement son application aux magasins des stations-service situées le long d'un axe de circulation à deux conditions distinctes, à savoir que cet axe soit "important" et - au surplus - "à forte fréquentation (de voyageurs)". Autrement dit, un axe de circulation au sens de la norme litigieuse ne se définit pas, contrairement à l'opinion de la recourante, par la seule densité du trafic absorbé. Il faut qu'indépendamment de sa fréquentation, l'axe entrant en ligne de compte soit objectivement important pour le trafic des voyageurs. A cet égard, la symétrie établie par l'art. 26 al. 4 OLT 2 entre de tels axes et les autoroutes confirme que, conformément aux directives du Seco, ne sont visées que les routes utilisées pour effectuer des trajets d'une certaine distance, mais non celles qui prennent en charge un trafic essentiellement local voire régional. Cette interprétation relativement étroite de la notion d'axes de circulation importants à forte fréquentation par les voyageurs est du reste la seule qui soit véritablement compatible avec la ratio legis de l'art. 26 al. 4 OLT 2. En effet, les "besoins particuliers des voyageurs" en marchandises et prestations (de base) au sens de cette disposition se font surtout sentir sur de longs trajets, mais ne sauraient, à proprement parler, se manifester sur de courtes distances.
En outre, dans la mesure où la disposition litigieuse consacre une dérogation au principe général de l'interdiction du travail dominical, elle doit en toute hypothèse être interprétée restrictivement et non pas extensivement (cf. ATF 126 II 106 consid. 5a p. 109 s.; arrêt 2A.26/2005 du 14 juin 2005, consid. 3.2.2, partiellement reproduit in SJ 2006 I p. 13), quand bien même les habitudes des consommateurs auraient, le cas échéant, subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle (cf. arrêt précité 2A.704/2005 du 4 avril 2006, consid. 3.1). Cette conception correspond à la volonté du législateur (cf. HANS PETER TSCHUDI, La protection des travailleurs en droit suisse, Berne 1987, p. 82) et à l'objectif de protection des travailleurs que poursuit en premier lieu l'art. 18 LTr (cf. arrêt 2A.542/2001 du 1er octobre 2002, consid. 4.1). Il est vrai, comme le souligne la recourante, qu'une certaine tendance à l'extension du travail dominical semble se dessiner (cf. GEISER/VON KAENEL/WYLER, op. cit., n. 2 ad art. 18 LTr). Toutefois, si un assouplissement des dérogations existantes ou de nouvelles dérogations expriment une évolution récente intervenue dans la société, il revient au législateur de modifier dans la mesure utile la loi fédérale sur le travail et/ou ses ordonnances d'application. C'est par exemple ce qui a été fait lors de l'introduction de l'art. 27 al. 1ter LTr concrétisé à l'art. 26a OLT 2 (novelle du 8 octobre 2004 entrée en vigueur le 1er avril 2006; RO 2006 p. 961, 963), qui a soustrait au régime ordinaire - restrictif - de l'art. 26 OLT 2 les magasins et les entreprises de service situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics (cf. Rapport du 17 février 2004 de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national concernant l'initiative parlementaire sur les heures d'ouverture des commerces dans les centres de transports publics [FF 2004 p. 1485] et Avis du Conseil fédéral du 5 mars 2004 sur l'initiative et le rapport précités [FF 2004 p. 1493]). De même, plus récemment, le législateur a adopté l'art. 19 al. 6 LTr (novelle du 21 décembre 2007 en vigueur depuis le 1er juillet 2008; RO 2008 p. 2903), qui donne aux cantons la compétence de fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire (sur l'exposé des motifs de cette révision, cf. FF 2007 p. 4051, 4059). En revanche, il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr.
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Art. 18 e 27 LL; art. 26 OLL 2; divieto del lavoro domenicale; eccezione a favore dei negozi annessi alle stazioni di servizio situate lungo le strade principali con traffico intenso; Cantone Ginevra. Principio del divieto del lavoro domenicale e riepilogo delle deroghe ammesse (consid. 4.1); oggetto del litigio (consid. 4.2).
Nozione di "strade principali con traffico intenso": portata e scopo dell'art. 26 cpv. 4 OLL 2 (consid. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 273
Auf Gesuch der Interprofession du Gruyère trug das Bundesamt für Landwirtschaft mit Verfügung vom 6. Juli 2001 die Bezeichnung "Gruyère" als geschützte Ursprungsbezeichnung im Register gemäss Art. 13 der Verordnung vom 28. Mai 1997 über den Schutz der Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung; SR 910.12) ein. Die Interkantonale Zertifizierungsstelle (Organisme intercantonal de certification, OIC) erteilte A.X. und B.X., welche Inhaber der Käserei R. sind, am 2. Mai 2002 das Zulassungszertifikat für Gruyère, befristet bis zum 30. April 2004. Dies hatte unter anderem zur Folge, dass die Interprofession du Gruyère ihnen, unter Aufsicht der Zertifizierungsstelle, Kaseinmarken als Identitätsmarken abgab, die auf den zertifizierten Käsen angebracht werden.
A.X. und B.X. sowie die Milchverwertungsgenossenschaft R. stellten am 16. Juli 2004 beim Kantonalen Laboratorium Bern den Antrag, es sei festzustellen, dass sie für den in der Käserei R. aus den täglich einmal eingelieferten Milchen hergestellten Gruyèrekäse die Bezeichnung "Gruyère AOC" oder "Gruyère" bzw. "Greyerzer" verwenden dürfen. Das Kantonale Laboratorium verfügte am 7. Dezember 2004, dass die Käserei bis Ende Juli 2005 im Besitz des Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle zur Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung sein müsse und dass ab Ende Juli 2005 nur noch Gruyère abgegeben werden dürfe, der die Voraussetzungen von Art. 18 und 40 des Pflichtenheftes für Greyerzerherstellung erfülle. Unter anderem ist dafür vorgeschrieben, dass die verwendete Milch zweimal pro Tag eingeliefert wird unter Vorbehalt des einmaligen Milchbezugs pro Tag bei Erfüllung bestimmter
Voraussetzungen. Das Kantonale Laboratorium bestätigte seine Verfügung mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2005. Am 24. November 2005 wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern eine gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
A.X. und B.X. sowie die Milchverwertungsgenossenschaft R. gelangten am 27. Dezember 2005 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
Mit Verfügung vom 30. März 2006 hiess der Instruktionsrichter der verwaltungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gut und verpflichtete die Interprofession du Gruyère, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht weiterhin Identitätsmarken (Kaseinmarken) an A.X. und B.X. abzugeben. Mit Urteil vom 10. Juli 2006 wies das Bundesgericht eine von der Interprofession du Gruyère erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 2A.223/2006). Im Übrigen verzichtete die Interprofession du Gruyère auf eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren in der Sache selbst.
Mit Zwischenentscheid vom 3. Juli 2007 bezeichnete das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den bei ihm hängigen Rechtsstreit als solchen von vorab lebensmittelrechtlicher Natur und bejahte gestützt darauf seine Zuständigkeit. Dieser Entscheid blieb unangefochten. Am 20. November 2007 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in der Sache im Wesentlichen das folgende Urteil:
"Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 24. November 2005 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Mitglieder der Milchverwertungsgesellschaft R. ihre Milch zwecks Produktion von Greyerzerkäse einmal täglich in die Käserei R. einliefern dürfen. Es wird angeordnet, dass die Käserei R. bis drei Monate nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils im Besitz des Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle zur Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung sein muss. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist."
Mit als Verwaltungsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 7. Januar 2008 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt das Bundesamt für Landwirtschaft, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern in den wesentlichen Teilen aufzuheben; gleichzeitig sei festzustellen, dass A.X. und B.X. die in der Käserei R. hergestellten Käselaibe aus Milch, die einmal täglich geliefert wird, nicht als Gruyère
bezeichnen dürfen, solange dies nicht von der zuständigen Zertifizierungsstelle erlaubt sei; überdies sei festzustellen, dass A.X. und B.X. die in der Käserei R. hergestellten Käselaibe nicht als Gruyère bezeichnen dürfen, solange sie von der zuständigen Zertifizierungsstelle nicht zertifiziert sei. In formeller Hinsicht wird ersucht, den Meinungsaustausch mit dem Bundesgericht einzuleiten, falls das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangen sollte, das Bundesgericht sei zuständig.
Mit Schreiben vom 13. März 2008 überwies das Bundesverwaltungsgericht die Eingabe des Bundesamts für Landwirtschaft an das Bundesgericht bzw. eröffnete mit diesem den Meinungsaustausch über die Zuständigkeit. Am 18. März 2008 teilte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts dem Bundesverwaltungsgericht mit, das Bundesgericht werde gestützt auf die erfolgte Überweisung der Angelegenheit ein förmliches Beschwerdeverfahren eröffnen.
A.X. und B.X. sowie die Käserei R. stellen Antrag, auf die als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandelnde Eingabe sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Nichteintreten auf die Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition die Zulässigkeit der ihm unterbreiteten Beschwerden (
BGE 133 III 439
E. 2;
BGE 132 III 747
E. 4 S. 748).
1.2
Nach Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Gemäss Art. 83 lit. s BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend die Milchkontingentierung oder die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters. Die Regelung des Schutzes von Ursprungsbezeichnungen gehört zum öffentlichen Recht (Urteil des Bundesgerichts 2A.515/2006 vom 1. Februar 2007, E. 1.2) und fällt nicht unter die Ausnahmen von Art. 83 lit. s BGG.
1.3
Gemäss Art. 86 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde insbesondere zulässig gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (lit. a) oder letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist (lit. d).
1.3.1
Der angefochtene Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern getroffen und enthält als Rechtsmittelbelehrung den Hinweis, es stehe die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen. Dabei nimmt das Verwaltungsgericht des Kantons Bern an, es handle sich um einen schwergewichtig lebensmittelrechtlichen Streit. Das beschwerdeführende Bundesamt ist demgegenüber der Ansicht, das Urteil des bernischen Verwaltungsgerichts sei beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten, weshalb es seine Beschwerdeschrift bei diesem eingereicht hat. Im Unterschied zum bernischen Verwaltungsgericht geht das Bundesamt von einer landwirtschaftsrechtlichen Angelegenheit aus.
1.3.2
Gemäss Art. 53 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) regeln die Kantone das Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht im Rahmen des Lebensmittelgesetzes, wobei sie eine Beschwerdeinstanz einsetzen, die Verfügungen nach dem Lebensmittelgesetz überprüfen kann. Nach Art. 54 LMG richten sich das Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Diese Regelung schliesst die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Lebensmittelrechts grundsätzlich aus, da gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. b VGG (SR 173.32) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig ist gegen Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.
1.3.3
Nach Art. 33 lit. i VGG ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen Verfügungen kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz dies vorsieht. Gemäss Art. 166 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden gegen Verfügungen der Bundesämter, Departemente und letzter kantonaler Instanzen in Anwendung des Landwirtschaftsgesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen mit Ausnahme von kantonalen Verfügungen über Strukturverbesserungen, die mit Beiträgen unterstützt werden. Die
GUB/GGA-Verordnung stützt sich auf das Landwirtschaftsgesetz. Verfügungen, die in Anwendung dieser Verordnung ergehen, fallen nicht unter die Ausnahmetatbestände von Art. 166 Abs. 2 LwG. Nach Art. 21 Abs. 2 und 3 der Verordnung vollziehen die Organe der kantonalen Lebensmittelkontrolle den 3. Abschnitt über den Schutz der geschützten Bezeichnungen, d.h. Art. 16-17a GUB/GGA-Verordnung, gemäss der Lebensmittelgesetzgebung, wobei sie dem Bundesamt, den Zertifizierungsstellen und den Gruppierungen die festgestellten Unregelmässigkeiten melden (sog. Sanktionsverfahren).
1.3.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsgericht mangels abweichender Regelung gemäss Art. 166 Abs. 2 LwG sachlich zuständig, wenn ein Hersteller eines mit einer geschützten Ursprungsbezeichnung versehenen Lebensmittels einen Entscheid einer kantonalen Behörde anficht, der sich auf die im 3. Abschnitt der GUB/GGA-Verordnung enthaltene Regelung bezieht, auch wenn insoweit der Vollzug den Organen der kantonalen Lebensmittelkontrolle übertragen wurde; daran ändert nichts, dass auch hygienische Gesichtspunkte eine Rolle spielen können (Urteil des Bundesgerichts 2A.515/2006 vom 1. Februar 2007, E. 3, publ. in: sic! 6/2007 S. 455).
1.3.5
Das Bundesamt für Landwirtschaft reichte die Beschwerde zwar beim Bundesverwaltungsgericht ein, beantragte diesem aber subsidiär, den Meinungsaustausch mit dem Bundesgericht einzuleiten, falls es zum Schluss gelangen sollte, nicht zuständig zu sein. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies denn auch getan, und das Bundesgericht hat die Beschwerde übernommen. Im Übrigen war dieser Rechtsmittelweg bereits seit dem Zwischenentscheid des bernischen Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2007 über dessen Zuständigkeit vorgezeichnet. Auch das Bundesamt, dem der Entscheid eröffnet worden war, focht diesen nicht an. Wegen dieser besonderen prozessualen Ausgangslage ist auf die Beschwerde einzutreten, obwohl aufgrund der Sachlage und des Erkenntnisses des angefochtenen Entscheides an sich davon auszugehen ist, dass inhaltlich landwirtschafts- und nicht lebensmittelrechtliche Fragen im Vordergrund stehen. Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass der zu beurteilende Streitgegenstand durch den Rahmen des Sanktionsverfahrens und des Lebensmittelrechts definiert wird. In Zukunft werden die beteiligten Behörden freilich solche Fälle gemäss der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im landwirtschaftsrechtlichen Verfahren zu behandeln haben. Auch das Bundesgericht selbst wird sich künftig daran halten.
2.
2.1
Nach Art. 14 Abs. 1 lit. d LwG kann der Bundesrat im Interesse der Glaubwürdigkeit und zur Förderung von Qualität und Absatz Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten erlassen, die sich unter anderem aufgrund ihrer Herkunft auszeichnen. Er schafft ein Register für Ursprungsbezeichnungen und regelt dazu die Eintragungsberechtigung, die Voraussetzungen für die Registrierung, insbesondere die Anforderungen an das Pflichtenheft, das Einsprache- und Registrierungsverfahren sowie die Kontrolle (vgl. Art. 16 LwG). Er erlässt die dafür erforderlichen Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 177 Abs. 1 LwG). Die GUB/GGA-Verordnung stützt sich auf diese Bestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes (dazu J. DAVID MEISSER/DAVID ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/2, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 295 ff.).
Geschützte Ursprungsbezeichnungen beruhen auf einer entsprechenden Eintragung beim Bundesamt für Landwirtschaft, deren Voraussetzungen in einem spezifischen Pflichtenheft definiert werden (vgl. Art. 5 ff. GUB/GGA-Verordnung). Sie können grundsätzlich von jeder Person verwendet werden, die landwirtschaftliche Erzeugnisse oder verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse vermarktet, welche dem betreffenden Pflichtenheft entsprechen (Art. 1 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung). Gemäss Art. 16 ff. GUB/GGA-Verordnung darf unter anderem der Vermerk "geschützte Ursprungsbezeichnung" nicht für landwirtschaftliche Produkte und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse benützt werden, deren Bezeichnung nicht vorschriftsgemäss eingetragen wurde; zudem ist die kommerzielle Verwendung einer geschützten Bezeichnung für vergleichbare Erzeugnisse verboten, die das Pflichtenheft nicht erfüllen (vgl. insbes. Art. 17 Abs. 1 lit. a und Art. 17a GUB/GGA-Verordnung). Wer eine eingetragene Ursprungsbezeichnung verwendet, muss eine der im Pflichtenheft aufgeführten Zertifizierungsstellen mit der Kontrolle der Erzeugung, Verarbeitung oder Veredelung des fraglichen Produktes betreuen (Art. 18 GUB/GGA-Verordnung).
2.2
Am Ursprung des vorliegenden Falles standen mehrere Taxationsmeldungen des Kantonalen Laboratoriums Bern, die offenbar Fragen nach der zulässigen Bezeichnung der Produkte der Beschwerdegegner aufwarfen. Auf Gesuch derselben hin traf das
Laboratorium eine Feststellungsverfügung, worin es unter anderem festhielt, die Beschwerdegegner müssten zur weiteren Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung für Gruyère bis Ende Juli 2005 im Besitz des entsprechenden Zertifikats sein; ab diesem Zeitpunkt dürfe nur noch Gruyère abgegeben werden, der Art. 18 und 40 des entsprechenden Pflichtenheftes erfülle. Während Art. 40 des Pflichtenheftes vor allem unter Qualitätsgesichtspunkten die Taxationskriterien umschreibt, was vorliegend nicht Streitgegenstand bildet, lautet Art. 18, dessen Tragweite hier vor allem strittig ist, wie folgt:
"Art. 18 Lieferung
1 Die Milch muss zweimal im Tag an die Käserei geliefert werden, und zwar sofort nach dem Melken, zu den von der Käserei und der Produzentenorganisation vereinbarten Zeiten.
2 Eine einmalige Lieferung pro Tag wird ausnahmsweise bei Genossenschaften erlaubt, die:
a) schon vor dem 22. Januar 1998 nur einmal im Tag lieferten;
b) regelmässig qualitativ guten Gruyère herstellen;
c) Milch guter Qualität produzieren;
d) die Milch nicht während mehr als 1½ Stunden transportieren, und
e) sie bei einer Temperatur von 12 bis 18° C lagern.
3 Die betreffenden Genossenschaften dürfen auf keinen Fall andere Milch nur einmal im Tag einsammeln.
4 Diese Regeln gelten analog für einzelne Produzenten."
2.3
In der Sache geht es im Wesentlichen darum, ob die Voraussetzungen von Art. 18 des Pflichtenheftes erfüllt sind, namentlich ob die Beschwerdegegner die erforderliche Qualität angesichts der Umstände der Milchsammlung in der fraglichen Käserei gewährleisten bzw. ob sie weiterhin von der Ausnahme von der Pflicht zur täglich zweimaligen Milchlieferung profitieren können. Bezeichnend ist insoweit die Formulierung des Dispositivs im angefochtenen Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichts.
3.
3.1
Das beschwerdeführende Bundesamt ist der Auffassung, die Vorinstanz habe die Verhältnismässigkeit der Regelung im Pflichtenheft nicht vorfrageweise überprüfen dürfen. Es handle sich um eine direkt umsetzbare Allgemeinverfügung, über deren Rechtmässigkeit im Einspracheverfahren endgültig entschieden worden sei. Darauf könne nun nicht mehr im Einzelfall zurückgekommen werden.
3.2
Es erscheint fraglich, ob es sich beim Pflichtenheft um eine Allgemeinverfügung handelt. Allgemeinverfügungen sind Anordnungen, die einen Einzelfall regeln, sich dabei aber an eine individuell nicht bestimmte Vielzahl von Adressaten richten (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 28 Rz. 49). Sie kennzeichnen sich mithin durch ihre direkte Anwendbarkeit für eine mögliche Mehrheit von Betroffenen aufgrund einer genügend konkreten Tatbestandserfassung, ohne dass es eines weiteren umsetzenden Hoheitsaktes bedarf. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Umstand, dass die Verwendung einer geschützten Ursprungsbezeichnung eine Zertifizierung voraussetzt, belegt deren Abstraktheit. Die Zertifizierungsstelle kontrolliert die Erzeugung, Verarbeitung oder Veredelung des fraglichen Produkts (vgl. Art. 18 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung). Das Pflichtenheft bestimmt in allgemeiner Weise, was bei der Käseherstellung erlaubt oder verboten ist (vgl. STÉPHANE BOISSEAUX/DOMINIQUE BARJOLLE, Geschützte Ursprungsbezeichnungen bei Lebensmitteln, Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 31), und bedarf in diesem Sinne der Umsetzung durch einen Zertifizierungsentscheid. Daran ändert nichts, wenn dieser, wie hier, einer privaten Organisation übertragen wird.
Das Pflichtenheft hat demnach eher den Gehalt einer generell-abstrakten Regelung, die der Umsetzung im Einzelfall bedarf. Damit kann es, grundsätzlich gleich wie Verordnungen, vorfrageweise und unabhängig vom Ergebnis des Einspracheverfahrens, auf seine Gesetz- und Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden. Dem Einspracheverfahren kommt damit eine vergleichbare Tragweite zu wie der abstrakten Normenkontrolle bei der Überprüfung eines Erlasses.
3.3
Selbst wenn angenommen würde, es handle sich beim Pflichtenheft um eine Allgemeinverfügung, schlösse dies deren vorfrageweise Überprüfung auf Verfassungsmässigkeit nicht aus. Gemäss der Rechtsprechung ist die vorfrageweise Kontrolle der Rechtmässigkeit von Allgemeinverfügungen im Anwendungsfall zulässig, wenn der Kreis der Adressaten offen ist und diese durch die Anordnung der Allgemeinverfügung nur virtuell betroffen werden (
BGE 125 I 313
E. 2b S. 317). Als typisches Beispiel gelten Verkehrszeichen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28 Rz. 50), bei denen eine inzidente Überprüfung als zulässig erachtet wird, wenn dadurch die Verkehrssicherheit nicht leidet (vgl. die Erwägungen und Hinweise im Urteil des Bundesgerichts 6P.47/2002 vom 29. Mai 2002, E. 4.2). Analoges muss generell bei Allgemeinverfügungen gelten, solange die
Rechtssicherheit nicht in Frage gestellt wird. Das fragliche Pflichtenheft für die geschützte Ursprungsbezeichnung von Greyerzerkäse richtet sichzwar nur an die Produzenten von solchem Käse; deren Kreis ist aber offen, da sich im betreffenden Produktionsgebiet grundsätzlich jeder Käsehersteller dem Pflichtenheft unterstellen kann. Ausserdemleidet die Rechtssicherheit nicht unter einer vorfrageweisen Überprüfung des Pflichtenheftes.
3.4
Sodann braucht es nicht widersprüchlich zu sein, das Pflichtenheft nicht abstrakt im Einspracheverfahren anzufechten, sondern dessen Rechtmässigkeit erst nachträglich in Frage zu stellen. Nicht anders als bei der Normenkontrolle kann die entsprechende Einsicht erst nachträglich reifen. Ohnehin muss es Neueinsteigern, die an der Erstellung des Pflichtenheftes noch nicht beteiligt waren bzw. dannzumal keine Gelegenheit hatten, sich gegen dessen Inhalt zur Wehr zu setzen, möglich bleiben, diesen auf Gesetz- und Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen. Im Übrigen folgen die abstrakte und die konkrete Kontrolle von Rechtsregeln nicht zwingend immer den genau gleichen Grundsätzen. Schliesslich findet sich in diesem Sinne auch im Schrifttum die Auffassung, die Rechtmässigkeit des Pflichtenheftes müsse im Rahmen eines allfälligen Sanktionsverfahrens vorfrageweise überprüft werden können (SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, Bern 2005, S. 316 und 335).
3.5
Die Vorinstanz durfte demnach das fragliche Pflichtenheft vorfrageweise auf dessen Verfassungsmässigkeit überprüfen.
4.
4.1
Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Ausnahmetatbestand von Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes vorab der Bevorzugung von bisherigen Produzenten von Greyerzerkäse diene und sich kaum lebensmittelrechtlich bzw. mit hygienischen Argumenten begründen lasse. Das beschwerdeführende Bundesamt wendet dagegen ein, die Qualitätsanforderungen eines landwirtschaftlichen Produkts mit geschützter Ursprungsbezeichnung gingen über die lebensmittelrechtlichen Mindestanforderungen hinaus, weshalb eine allfällige Prüfung der Verhältnismässigkeit der Voraussetzungen des Pflichtenheftes, soweit dies überhaupt zulässig sei, nach diesem erhöhten Qualitätsmassstab zu erfolgen habe.
4.2
Art. 18 Abs. 1 des Pflichtenheftes schreibt grundsätzlich vor, dass die Milch zur Herstellung von Greyerzerkäse mit geschützter
Ursprungsbezeichnung zwei Mal am Tag einzuliefern ist. Die einmalige tägliche Milchlieferung wird nach Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes ausnahmsweise bei jenen Herstellern erlaubt, die nebst der Erfüllung weiterer Voraussetzungen schon vor dem 22. Januar 1998 nur einmal am Tag lieferten. Dieser Ausnahmetatbestand ist nicht als Übergangsregelung formuliert, sondern auf Dauer ausgerichtet. Es wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht, es stehe vorliegend eine Übergangslösung in Frage, wie sie etwa in Art. 17a GUB/ GGA-Verordnung vorgesehen ist. Gemäss Art. 18 Abs. 3 des Pflichtenheftes darf sodann keine andere Milch, d.h. solche, die für die Herstellung anderer Produkte verwendet wird, nur einmal am Tag eingesammelt werden.
4.3
Die unteren kantonalen Instanzen verneinten vorliegend einen Ausnahmetatbestand, obwohl die Milch der fraglichen Käserei schon vor dem Stichtermin (22. Januar 1998) nur einmal am Tag eingeliefert wurde. Sie begründeten dies im Wesentlichen, gestützt auf Art. 18 Abs. 3 des Pflichtenheftes, damit, die Milchproduzenten hätten ihre Milch teilweise nicht zur Herstellung von Greyerzerkäse in der Käserei R., sondern zur Produktion von Emmentalerkäse in andere Käsereien geliefert. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sich nicht eindeutig dazu geäussert, ob die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes vorliegen würden, wenn Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes uneingeschränkt anwendbar wäre. Es verweist insofern lediglich auf die Auffassung seiner Vorinstanzen, die keine Ausnahme anerkannt hätten, ohne dazu in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen. Das Verwaltungsgericht stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die Verpflichtung zur zweimaligen täglichen Milcheinlieferung zur Gewährleistung einer bestimmten Qualität von Greyerzerkäse aus milchhygienischen Gründen nicht erforderlich und daher unzulässig sei.
4.4
Grundsätzlich ist es bei der Erstellung eines Pflichtenheftes für eine geschützte Ursprungsbezeichnung zulässig, Qualitätsanforderungen zu stellen, die strenger sind als diejenigen des Lebensmittelrechts. Die mit geschützter Ursprungsbezeichnung versehenen Produkte beruhen regelmässig auf den jeweiligen spezifischen regionalen Verhältnissen und verwerten die besonderen Ressourcen einer bestimmten Gegend wie Relief, Klima, Böden, Vegetation sowie lokale Ökosysteme und Traditionen (vgl. BOISSEAUX/BARJOLLE, a.a.O., S. 55). Das Pflichtenheft dient auch dazu, solche Ziele umzusetzen. Für sich allein führt die Voraussetzung von lebensmittelhygienisch nicht
zwingend erforderlichen Qualitätsansprüchen daher nicht zur Unzulässigkeit eines Pflichtenheftes. Dessen Bestimmungen dürfen aber nicht sinn- und zwecklos und damit willkürlich sein (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 322 f.), und sie müssen rechtsgleich angewendet werden.
4.5
Gemäss den unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 97 BGG) bildet bei den Herstellern von Greyerzerkäse im Kanton Bern die ausschliesslich zweimalige tägliche Milchlieferung die Ausnahme. Von insgesamt 16 fraglichen Käsereien mit einer Jahresproduktion von rund 500 Tonnen lassen sich nur sieben durch 65 Landwirte ausschliesslich zweimal pro Tag beliefern. Fünf Käsereien mit einer Gesamtproduktion von etwa 720 Tonnen verfolgen eine gemischte Praxis, d.h. sie werden von 64 Landwirten zweimal, von 31 Landwirten aber nur einmal beliefert. Die restlichen vier Käsereien mit einer Produktion von rund 700 Tonnen beziehen ihre Milch lediglich einmal täglich von 84 Landwirten. Zwar liefern insgesamt knapp mehr Landwirte zweimal als einmal am Tag, nämlich 129 gegenüber 115. Sowohl bei der Anzahl der betroffenen Käsereien (neun gegenüber sieben) als auch bei der Menge des hergestellten Käses (1420 Tonnen gegenüber 500 Tonnen) überwiegt aber die Produktion mit ausschliesslicher oder zumindest teilweise einmaliger täglicher Lieferung. Damit erweist sich das Verhältnis zwischen Grundsatz und Ausnahme bei der Regelung des Pflichtenheftes für die Greyerzerproduzenten im Kanton Bern als vertauscht: Die Ausnahme wird zum hauptsächlichen Anwendungsfall, und der Grundsatz bildet für den Kanton Bern die Ausnahme.
4.6
Allerdings wird Greyerzerkäse nicht vorrangig im Kanton Bern, sondern vorwiegend in verschiedenen Kantonen der Romandie, insbesondere im Kanton Freiburg, hergestellt (vgl. BOISSEAUX/BARJOLLE, a.a.O., S. 46). Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht zwingend folgern, Art. 18 Abs. 1 und 3 des Pflichtenheftes seien sinn- und zwecklos. Rein milchhygienisch lässt sich das Erfordernis der zweimaligen täglichen Milchlieferung zwar nicht begründen, was vor Bundesgericht an sich nicht mehr wirklich strittig ist. Als zusätzliche, über die lebensmittelrechtlichen Anforderungen hinausgehende Voraussetzung könnte sich dieses Erfordernis gemessen an den regionalen Verhältnissen aber durchaus rechtfertigen lassen, wobei es im vorliegenden Verfahren an entsprechenden tatsächlichen Feststellungen fehlt, um dies verbindlich beurteilen zu können. Die Voraussetzung von Art. 18 Abs. 3 des Pflichtenheftes wiederum steht in engem
Zusammenhang mit Abs. 1, d.h. sie ist sinnvoll, wenn tatsächlich zweimal am Tag geliefert wird, weil sie diesfalls garantiert, dass es nicht zu Verwechslungen zwischen einmalig und möglicherweise beim Milchproduzenten zwischengelagerter und zweimalig und damit unmittelbar nach dem Melken gelieferter Milch kommt. Greift hingegen der Ausnahmetatbestand von Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes, dann erscheint die Anforderung von Art. 18 Abs. 3 unbedeutend, da der Milchproduzent ohnehin zu gewährleisten hat, dass er die Milch vorschriftsgemäss, insbesondere gekühlt und hygienisch einwandfrei, zwischenlagert. Ob die Anforderungen von Art. 18 Abs. 1 und 3 des Pflichtenheftes sinnvoll und damit verfassungsmässig sind, lässt sich somit im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beurteilen. Dies kann allerdings auch offenbleiben.
4.7
Als entscheidend erweist sich nämlich das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Solange der im Pflichtenheft vorgesehene Grundsatz im Kanton Bern die Ausnahme und die Ausnahme den Hauptanwendungsfall bildet, darf im gleichen Kanton nicht in Einzelfällen eine strengere Praxis verfolgt werden. Den Beschwerdegegnern dürfen daher nicht strengere Rahmenbedingungen gestellt werden als der Mehrheit der Hersteller von Greyerzerkäse im Kanton Bern. Im vorliegenden Sanktionsverfahren ist einzig die bernische Praxis zu beurteilen, weshalb es auch ausschliesslich auf die bernischen Verhältnisse ankommt. Obwohl sich die Begründung des angefochtenen Entscheides insofern als nicht ganz stichhaltig erweist, verstösst dieser im Ergebnis somit nicht gegen Bundesrecht.
5.
5.1
Das beschwerdeführende Amt macht überdies geltend, die Verwendung der geschützten Ursprungsbezeichnung setze nicht nur die Vereinbarkeit der Produktion mit dem Pflichtenheft voraus, sondern unterliege auch der Zertifizierungspflicht. Die von den Beschwerdegegnern hergestellten Käse dürften daher nicht als Gruyère bezeichnet werden, solange sie von der zuständigen Zertifizierungsstelle nicht zertifiziert seien.
5.2
Die entsprechende Passage des Urteilsdispositivs des bernischen Verwaltungsgerichts lautet wie folgt:
"Es wird angeordnet, dass die Käserei R. bis drei Monate nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils im Besitz des Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle zur Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung sein muss."
In der Begründung des angefochtenen Entscheids wird dazu ausgeführt, die Käserei R. bedürfe eines Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle und es sei ihr dazu eine neue Frist einzuräumen. Abgewiesen wurde gleichzeitig ein Antrag der Beschwerdegegner, es sei ihnen zu gestatten, ihren Käse als Greyerzer zu bezeichnen, da dies noch von der Qualität bzw. der Taxation der einzelnen Käselaibe abhänge.
5.3
Was das Verwaltungsgericht genau anordnete, ist nicht völlig eindeutig. Die Frist von drei Monaten kann zweierlei bedeuten: Entweder bildet sie eine Anweisung an die Zertifizierungsstelle, das Zertifikat innert drei Monaten zu erteilen, was mit einer maximal gleich langen Wartefrist für die Beschwerdegegner verbunden wäre, die strittige Ursprungsbezeichnung zu verwenden. Dafür spricht der Wortlaut des Urteilsdispositivs. Oder die Anordnung des Verwaltungsgerichts enthält die Ermächtigung an die Beschwerdegegner, die strittige Ursprungsbezeichnung bereits vor Fristablauf zu verwenden, sofern sie noch die dafür erforderlichen Taxationen erhalten, danach aber nur noch, wenn sie bis dahin das Zertifikat bezogen haben. Für dieses Verständnis spricht an sich eher die Urteilsbegründung, wobei die Abweisung des Antrags, die produzierten Käse als Greyerzer zu bezeichnen, Zweifel daran erweckt. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht bezeichnen die Beschwerdegegner die Frist als Nachfrist, die ihnen eingeräumt worden sei. Für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht wurde die zuständige Zertifizierungsstelle mit vorsorglicher Verfügung angewiesen, den Beschwerdegegnern weiterhin Identitätsmarken (Kaseinmarken) abzugeben. Ob dies auch weiterhin so geschah, nachdem das Urteil des Verwaltungsgerichts ergangen war, wird, soweit ersichtlich, von den Verfahrensbeteiligten nicht dargelegt und ist nicht bekannt. Vorsorgliche Massnahmen zur Klarstellung der Rechtslage während des bundesgerichtlichen Verfahrens wurden von keiner Seite beantragt.
5.4
Im vorliegenden Sanktionsverfahren nach Art. 21 Abs. 2 GUB/ GGA-Verordnung ist das Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht berechtigt, einer Käserei das nötige Zertifikat selbst direkt zuzusprechen. Zwar kann hier offenbleiben, ob es sich beim Zertifizierungsverfahren, das einer privaten Organisation übertragen ist, um ein Verwaltungsverfahren handelt oder nicht, wobei die entsprechenden Zertifizierungsstellen immerhin gemäss Art. 19 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung für das jeweilige Erzeugnis akkreditiert sein müssen und insofern auch eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen. Das
Verwaltungsgericht war aber so oder so nicht befugt, Massnahmen zu treffen, die nicht unter die Zuständigkeit der Organe der kantonalen Lebensmittelkontrolle im Sinne von Art. 21 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung fallen. Der Vollzug der Verordnung mit Ausnahme des dritten Abschnittes sowie die Überwachung der Zertifizierungsstellen obliegen dem Bundesamt für Landwirtschaft, das insoweit im Übrigen die landwirtschaftliche Gesetzgebung anzuwenden hat (vgl. Art. 21, insbes. Abs. 1 und 4, GUB/GGA-Verordnung; vgl. auch HOLZER, a.a.O., S. 364 f.). Das Verwaltungsgericht verfügte somit im vorliegenden Sanktionsverfahren nicht über die Kompetenz, der hier zuständigen Zertifizierungsstelle Weisungen zu erteilen, weshalb seiner Anordnung ein solcher Sinn nicht zukommen kann.
5.5
Das Verwaltungsgericht war im vorliegenden Sanktionsverfahren hingegen zuständig, die Schutzregelung nach Art. 16-17a GUB/ GGA-Verordnung durchzusetzen (vgl. Art. 21 Abs. 2 der Verordnung; dazu HOLZER, a.a.O., S. 365 ff.; MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 302 f.). Nach Art. 16 Abs. 3 der Verordnung gelten die Verbote der Verwendung von geschützten oder von verwechselbaren Vermerken auch für landwirtschaftliche und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse, deren Bezeichnung zwar eingetragen, aber nicht nach Art. 18 GUB/ GGA-Verordnung zertifiziert wurde. Die Zertifizierung ist für die Käseproduzenten zwar fakultativ, wer aber von einer geschützten Ursprungsbezeichnung profitieren will, muss sich vorweg zertifizieren lassen (vgl. Art. 14 Abs. 2 LwG; MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 308). Aufgrund dieser Rechtslage kann Sinn der fraglichen Anordnung somit einzig sein, dass die Käserei R. bis zu höchstens drei Monaten nach Rechtskraft des angefochtenen Entscheids in Abweichung von Art. 16 Abs. 3 GUB/GGA-Verordnung und unter Vorbehalt der entsprechenden Taxation Greyerzerkäse herstellen und als solchen bezeichnen darf, ohne über das an sich erforderliche Zertifikat zu verfügen. Nach Ablauf dieser Frist wird sie jedoch im Besitz des Zertifikats sein müssen, um dies weiterhin tun zu dürfen.
5.6
Die Anordnung dient mithin der beschleunigten Durchsetzung der grundsätzlich als rechtmässig erkannten Berechtigung der Beschwerdegegner, ihr Produkt als Greyerzerkäse zu bezeichnen, und verfolgt namentlich die privaten Interessen der Beschwerdegegner. Dagegen sprechen keine überwiegenden öffentlichen Interessen, und der Grundsatz der gesetzlichen Regelung wird dadurch nicht in Frage gestellt. Angesichts des bisher durchlaufenen Verfahrens erscheint die Massnahme auch verhältnismässig. So verstanden liegt sie
überdies im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz. Sie verletzt demnach Bundesrecht nicht.
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Art. 8 Abs. 1 BV, Art. 86 Abs. 1 BGG, Art. 53 LMG, Art. 33 VGG, Art. 14, 16 und 166 Abs. 2 LwG, GUB/GGA-Verordnung; Massnahmen zur Einhaltung des Pflichtenheftes für die Benutzung der Bezeichnung "Gruyère" als geschützte Ursprungsbezeichnung. Zulässiges Rechtsmittel an das Bundesgericht (E. 1).
Grundsätze des Rechts der geschützten Ursprungsbezeichnung und eines entsprechenden Pflichtenheftes (E. 2).
Vorfrageweise Überprüfbarkeit des Pflichtenheftes auf Verfassungs- und Gesetzmässigkeit (E. 3).
Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung und Anwendung einer Ausnahmebestimmung, namentlich unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit (E. 4).
Tragweite der Zertifizierungspflicht bzw. einer entsprechenden konkreten Anordnung zur Umsetzung derselben (E. 5).
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de
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administrative law and public international law
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II
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Sachverhalt ab Seite 273
Auf Gesuch der Interprofession du Gruyère trug das Bundesamt für Landwirtschaft mit Verfügung vom 6. Juli 2001 die Bezeichnung "Gruyère" als geschützte Ursprungsbezeichnung im Register gemäss Art. 13 der Verordnung vom 28. Mai 1997 über den Schutz der Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung; SR 910.12) ein. Die Interkantonale Zertifizierungsstelle (Organisme intercantonal de certification, OIC) erteilte A.X. und B.X., welche Inhaber der Käserei R. sind, am 2. Mai 2002 das Zulassungszertifikat für Gruyère, befristet bis zum 30. April 2004. Dies hatte unter anderem zur Folge, dass die Interprofession du Gruyère ihnen, unter Aufsicht der Zertifizierungsstelle, Kaseinmarken als Identitätsmarken abgab, die auf den zertifizierten Käsen angebracht werden.
A.X. und B.X. sowie die Milchverwertungsgenossenschaft R. stellten am 16. Juli 2004 beim Kantonalen Laboratorium Bern den Antrag, es sei festzustellen, dass sie für den in der Käserei R. aus den täglich einmal eingelieferten Milchen hergestellten Gruyèrekäse die Bezeichnung "Gruyère AOC" oder "Gruyère" bzw. "Greyerzer" verwenden dürfen. Das Kantonale Laboratorium verfügte am 7. Dezember 2004, dass die Käserei bis Ende Juli 2005 im Besitz des Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle zur Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung sein müsse und dass ab Ende Juli 2005 nur noch Gruyère abgegeben werden dürfe, der die Voraussetzungen von Art. 18 und 40 des Pflichtenheftes für Greyerzerherstellung erfülle. Unter anderem ist dafür vorgeschrieben, dass die verwendete Milch zweimal pro Tag eingeliefert wird unter Vorbehalt des einmaligen Milchbezugs pro Tag bei Erfüllung bestimmter
Voraussetzungen. Das Kantonale Laboratorium bestätigte seine Verfügung mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2005. Am 24. November 2005 wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern eine gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
A.X. und B.X. sowie die Milchverwertungsgenossenschaft R. gelangten am 27. Dezember 2005 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
Mit Verfügung vom 30. März 2006 hiess der Instruktionsrichter der verwaltungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gut und verpflichtete die Interprofession du Gruyère, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht weiterhin Identitätsmarken (Kaseinmarken) an A.X. und B.X. abzugeben. Mit Urteil vom 10. Juli 2006 wies das Bundesgericht eine von der Interprofession du Gruyère erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 2A.223/2006). Im Übrigen verzichtete die Interprofession du Gruyère auf eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren in der Sache selbst.
Mit Zwischenentscheid vom 3. Juli 2007 bezeichnete das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den bei ihm hängigen Rechtsstreit als solchen von vorab lebensmittelrechtlicher Natur und bejahte gestützt darauf seine Zuständigkeit. Dieser Entscheid blieb unangefochten. Am 20. November 2007 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in der Sache im Wesentlichen das folgende Urteil:
"Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 24. November 2005 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Mitglieder der Milchverwertungsgesellschaft R. ihre Milch zwecks Produktion von Greyerzerkäse einmal täglich in die Käserei R. einliefern dürfen. Es wird angeordnet, dass die Käserei R. bis drei Monate nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils im Besitz des Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle zur Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung sein muss. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist."
Mit als Verwaltungsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 7. Januar 2008 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt das Bundesamt für Landwirtschaft, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern in den wesentlichen Teilen aufzuheben; gleichzeitig sei festzustellen, dass A.X. und B.X. die in der Käserei R. hergestellten Käselaibe aus Milch, die einmal täglich geliefert wird, nicht als Gruyère
bezeichnen dürfen, solange dies nicht von der zuständigen Zertifizierungsstelle erlaubt sei; überdies sei festzustellen, dass A.X. und B.X. die in der Käserei R. hergestellten Käselaibe nicht als Gruyère bezeichnen dürfen, solange sie von der zuständigen Zertifizierungsstelle nicht zertifiziert sei. In formeller Hinsicht wird ersucht, den Meinungsaustausch mit dem Bundesgericht einzuleiten, falls das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangen sollte, das Bundesgericht sei zuständig.
Mit Schreiben vom 13. März 2008 überwies das Bundesverwaltungsgericht die Eingabe des Bundesamts für Landwirtschaft an das Bundesgericht bzw. eröffnete mit diesem den Meinungsaustausch über die Zuständigkeit. Am 18. März 2008 teilte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts dem Bundesverwaltungsgericht mit, das Bundesgericht werde gestützt auf die erfolgte Überweisung der Angelegenheit ein förmliches Beschwerdeverfahren eröffnen.
A.X. und B.X. sowie die Käserei R. stellen Antrag, auf die als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandelnde Eingabe sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Nichteintreten auf die Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition die Zulässigkeit der ihm unterbreiteten Beschwerden (
BGE 133 III 439
E. 2;
BGE 132 III 747
E. 4 S. 748).
1.2
Nach Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Gemäss Art. 83 lit. s BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend die Milchkontingentierung oder die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters. Die Regelung des Schutzes von Ursprungsbezeichnungen gehört zum öffentlichen Recht (Urteil des Bundesgerichts 2A.515/2006 vom 1. Februar 2007, E. 1.2) und fällt nicht unter die Ausnahmen von Art. 83 lit. s BGG.
1.3
Gemäss Art. 86 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde insbesondere zulässig gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (lit. a) oder letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist (lit. d).
1.3.1
Der angefochtene Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern getroffen und enthält als Rechtsmittelbelehrung den Hinweis, es stehe die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen. Dabei nimmt das Verwaltungsgericht des Kantons Bern an, es handle sich um einen schwergewichtig lebensmittelrechtlichen Streit. Das beschwerdeführende Bundesamt ist demgegenüber der Ansicht, das Urteil des bernischen Verwaltungsgerichts sei beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten, weshalb es seine Beschwerdeschrift bei diesem eingereicht hat. Im Unterschied zum bernischen Verwaltungsgericht geht das Bundesamt von einer landwirtschaftsrechtlichen Angelegenheit aus.
1.3.2
Gemäss Art. 53 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) regeln die Kantone das Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht im Rahmen des Lebensmittelgesetzes, wobei sie eine Beschwerdeinstanz einsetzen, die Verfügungen nach dem Lebensmittelgesetz überprüfen kann. Nach Art. 54 LMG richten sich das Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Diese Regelung schliesst die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Lebensmittelrechts grundsätzlich aus, da gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. b VGG (SR 173.32) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig ist gegen Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.
1.3.3
Nach Art. 33 lit. i VGG ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen Verfügungen kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz dies vorsieht. Gemäss Art. 166 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden gegen Verfügungen der Bundesämter, Departemente und letzter kantonaler Instanzen in Anwendung des Landwirtschaftsgesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen mit Ausnahme von kantonalen Verfügungen über Strukturverbesserungen, die mit Beiträgen unterstützt werden. Die
GUB/GGA-Verordnung stützt sich auf das Landwirtschaftsgesetz. Verfügungen, die in Anwendung dieser Verordnung ergehen, fallen nicht unter die Ausnahmetatbestände von Art. 166 Abs. 2 LwG. Nach Art. 21 Abs. 2 und 3 der Verordnung vollziehen die Organe der kantonalen Lebensmittelkontrolle den 3. Abschnitt über den Schutz der geschützten Bezeichnungen, d.h. Art. 16-17a GUB/GGA-Verordnung, gemäss der Lebensmittelgesetzgebung, wobei sie dem Bundesamt, den Zertifizierungsstellen und den Gruppierungen die festgestellten Unregelmässigkeiten melden (sog. Sanktionsverfahren).
1.3.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsgericht mangels abweichender Regelung gemäss Art. 166 Abs. 2 LwG sachlich zuständig, wenn ein Hersteller eines mit einer geschützten Ursprungsbezeichnung versehenen Lebensmittels einen Entscheid einer kantonalen Behörde anficht, der sich auf die im 3. Abschnitt der GUB/GGA-Verordnung enthaltene Regelung bezieht, auch wenn insoweit der Vollzug den Organen der kantonalen Lebensmittelkontrolle übertragen wurde; daran ändert nichts, dass auch hygienische Gesichtspunkte eine Rolle spielen können (Urteil des Bundesgerichts 2A.515/2006 vom 1. Februar 2007, E. 3, publ. in: sic! 6/2007 S. 455).
1.3.5
Das Bundesamt für Landwirtschaft reichte die Beschwerde zwar beim Bundesverwaltungsgericht ein, beantragte diesem aber subsidiär, den Meinungsaustausch mit dem Bundesgericht einzuleiten, falls es zum Schluss gelangen sollte, nicht zuständig zu sein. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies denn auch getan, und das Bundesgericht hat die Beschwerde übernommen. Im Übrigen war dieser Rechtsmittelweg bereits seit dem Zwischenentscheid des bernischen Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2007 über dessen Zuständigkeit vorgezeichnet. Auch das Bundesamt, dem der Entscheid eröffnet worden war, focht diesen nicht an. Wegen dieser besonderen prozessualen Ausgangslage ist auf die Beschwerde einzutreten, obwohl aufgrund der Sachlage und des Erkenntnisses des angefochtenen Entscheides an sich davon auszugehen ist, dass inhaltlich landwirtschafts- und nicht lebensmittelrechtliche Fragen im Vordergrund stehen. Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass der zu beurteilende Streitgegenstand durch den Rahmen des Sanktionsverfahrens und des Lebensmittelrechts definiert wird. In Zukunft werden die beteiligten Behörden freilich solche Fälle gemäss der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im landwirtschaftsrechtlichen Verfahren zu behandeln haben. Auch das Bundesgericht selbst wird sich künftig daran halten.
2.
2.1
Nach Art. 14 Abs. 1 lit. d LwG kann der Bundesrat im Interesse der Glaubwürdigkeit und zur Förderung von Qualität und Absatz Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten erlassen, die sich unter anderem aufgrund ihrer Herkunft auszeichnen. Er schafft ein Register für Ursprungsbezeichnungen und regelt dazu die Eintragungsberechtigung, die Voraussetzungen für die Registrierung, insbesondere die Anforderungen an das Pflichtenheft, das Einsprache- und Registrierungsverfahren sowie die Kontrolle (vgl. Art. 16 LwG). Er erlässt die dafür erforderlichen Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 177 Abs. 1 LwG). Die GUB/GGA-Verordnung stützt sich auf diese Bestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes (dazu J. DAVID MEISSER/DAVID ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/2, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 295 ff.).
Geschützte Ursprungsbezeichnungen beruhen auf einer entsprechenden Eintragung beim Bundesamt für Landwirtschaft, deren Voraussetzungen in einem spezifischen Pflichtenheft definiert werden (vgl. Art. 5 ff. GUB/GGA-Verordnung). Sie können grundsätzlich von jeder Person verwendet werden, die landwirtschaftliche Erzeugnisse oder verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse vermarktet, welche dem betreffenden Pflichtenheft entsprechen (Art. 1 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung). Gemäss Art. 16 ff. GUB/GGA-Verordnung darf unter anderem der Vermerk "geschützte Ursprungsbezeichnung" nicht für landwirtschaftliche Produkte und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse benützt werden, deren Bezeichnung nicht vorschriftsgemäss eingetragen wurde; zudem ist die kommerzielle Verwendung einer geschützten Bezeichnung für vergleichbare Erzeugnisse verboten, die das Pflichtenheft nicht erfüllen (vgl. insbes. Art. 17 Abs. 1 lit. a und Art. 17a GUB/GGA-Verordnung). Wer eine eingetragene Ursprungsbezeichnung verwendet, muss eine der im Pflichtenheft aufgeführten Zertifizierungsstellen mit der Kontrolle der Erzeugung, Verarbeitung oder Veredelung des fraglichen Produktes betreuen (Art. 18 GUB/GGA-Verordnung).
2.2
Am Ursprung des vorliegenden Falles standen mehrere Taxationsmeldungen des Kantonalen Laboratoriums Bern, die offenbar Fragen nach der zulässigen Bezeichnung der Produkte der Beschwerdegegner aufwarfen. Auf Gesuch derselben hin traf das
Laboratorium eine Feststellungsverfügung, worin es unter anderem festhielt, die Beschwerdegegner müssten zur weiteren Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung für Gruyère bis Ende Juli 2005 im Besitz des entsprechenden Zertifikats sein; ab diesem Zeitpunkt dürfe nur noch Gruyère abgegeben werden, der Art. 18 und 40 des entsprechenden Pflichtenheftes erfülle. Während Art. 40 des Pflichtenheftes vor allem unter Qualitätsgesichtspunkten die Taxationskriterien umschreibt, was vorliegend nicht Streitgegenstand bildet, lautet Art. 18, dessen Tragweite hier vor allem strittig ist, wie folgt:
"Art. 18 Lieferung
1 Die Milch muss zweimal im Tag an die Käserei geliefert werden, und zwar sofort nach dem Melken, zu den von der Käserei und der Produzentenorganisation vereinbarten Zeiten.
2 Eine einmalige Lieferung pro Tag wird ausnahmsweise bei Genossenschaften erlaubt, die:
a) schon vor dem 22. Januar 1998 nur einmal im Tag lieferten;
b) regelmässig qualitativ guten Gruyère herstellen;
c) Milch guter Qualität produzieren;
d) die Milch nicht während mehr als 1½ Stunden transportieren, und
e) sie bei einer Temperatur von 12 bis 18° C lagern.
3 Die betreffenden Genossenschaften dürfen auf keinen Fall andere Milch nur einmal im Tag einsammeln.
4 Diese Regeln gelten analog für einzelne Produzenten."
2.3
In der Sache geht es im Wesentlichen darum, ob die Voraussetzungen von Art. 18 des Pflichtenheftes erfüllt sind, namentlich ob die Beschwerdegegner die erforderliche Qualität angesichts der Umstände der Milchsammlung in der fraglichen Käserei gewährleisten bzw. ob sie weiterhin von der Ausnahme von der Pflicht zur täglich zweimaligen Milchlieferung profitieren können. Bezeichnend ist insoweit die Formulierung des Dispositivs im angefochtenen Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichts.
3.
3.1
Das beschwerdeführende Bundesamt ist der Auffassung, die Vorinstanz habe die Verhältnismässigkeit der Regelung im Pflichtenheft nicht vorfrageweise überprüfen dürfen. Es handle sich um eine direkt umsetzbare Allgemeinverfügung, über deren Rechtmässigkeit im Einspracheverfahren endgültig entschieden worden sei. Darauf könne nun nicht mehr im Einzelfall zurückgekommen werden.
3.2
Es erscheint fraglich, ob es sich beim Pflichtenheft um eine Allgemeinverfügung handelt. Allgemeinverfügungen sind Anordnungen, die einen Einzelfall regeln, sich dabei aber an eine individuell nicht bestimmte Vielzahl von Adressaten richten (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 28 Rz. 49). Sie kennzeichnen sich mithin durch ihre direkte Anwendbarkeit für eine mögliche Mehrheit von Betroffenen aufgrund einer genügend konkreten Tatbestandserfassung, ohne dass es eines weiteren umsetzenden Hoheitsaktes bedarf. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Umstand, dass die Verwendung einer geschützten Ursprungsbezeichnung eine Zertifizierung voraussetzt, belegt deren Abstraktheit. Die Zertifizierungsstelle kontrolliert die Erzeugung, Verarbeitung oder Veredelung des fraglichen Produkts (vgl. Art. 18 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung). Das Pflichtenheft bestimmt in allgemeiner Weise, was bei der Käseherstellung erlaubt oder verboten ist (vgl. STÉPHANE BOISSEAUX/DOMINIQUE BARJOLLE, Geschützte Ursprungsbezeichnungen bei Lebensmitteln, Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 31), und bedarf in diesem Sinne der Umsetzung durch einen Zertifizierungsentscheid. Daran ändert nichts, wenn dieser, wie hier, einer privaten Organisation übertragen wird.
Das Pflichtenheft hat demnach eher den Gehalt einer generell-abstrakten Regelung, die der Umsetzung im Einzelfall bedarf. Damit kann es, grundsätzlich gleich wie Verordnungen, vorfrageweise und unabhängig vom Ergebnis des Einspracheverfahrens, auf seine Gesetz- und Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden. Dem Einspracheverfahren kommt damit eine vergleichbare Tragweite zu wie der abstrakten Normenkontrolle bei der Überprüfung eines Erlasses.
3.3
Selbst wenn angenommen würde, es handle sich beim Pflichtenheft um eine Allgemeinverfügung, schlösse dies deren vorfrageweise Überprüfung auf Verfassungsmässigkeit nicht aus. Gemäss der Rechtsprechung ist die vorfrageweise Kontrolle der Rechtmässigkeit von Allgemeinverfügungen im Anwendungsfall zulässig, wenn der Kreis der Adressaten offen ist und diese durch die Anordnung der Allgemeinverfügung nur virtuell betroffen werden (
BGE 125 I 313
E. 2b S. 317). Als typisches Beispiel gelten Verkehrszeichen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28 Rz. 50), bei denen eine inzidente Überprüfung als zulässig erachtet wird, wenn dadurch die Verkehrssicherheit nicht leidet (vgl. die Erwägungen und Hinweise im Urteil des Bundesgerichts 6P.47/2002 vom 29. Mai 2002, E. 4.2). Analoges muss generell bei Allgemeinverfügungen gelten, solange die
Rechtssicherheit nicht in Frage gestellt wird. Das fragliche Pflichtenheft für die geschützte Ursprungsbezeichnung von Greyerzerkäse richtet sichzwar nur an die Produzenten von solchem Käse; deren Kreis ist aber offen, da sich im betreffenden Produktionsgebiet grundsätzlich jeder Käsehersteller dem Pflichtenheft unterstellen kann. Ausserdemleidet die Rechtssicherheit nicht unter einer vorfrageweisen Überprüfung des Pflichtenheftes.
3.4
Sodann braucht es nicht widersprüchlich zu sein, das Pflichtenheft nicht abstrakt im Einspracheverfahren anzufechten, sondern dessen Rechtmässigkeit erst nachträglich in Frage zu stellen. Nicht anders als bei der Normenkontrolle kann die entsprechende Einsicht erst nachträglich reifen. Ohnehin muss es Neueinsteigern, die an der Erstellung des Pflichtenheftes noch nicht beteiligt waren bzw. dannzumal keine Gelegenheit hatten, sich gegen dessen Inhalt zur Wehr zu setzen, möglich bleiben, diesen auf Gesetz- und Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen. Im Übrigen folgen die abstrakte und die konkrete Kontrolle von Rechtsregeln nicht zwingend immer den genau gleichen Grundsätzen. Schliesslich findet sich in diesem Sinne auch im Schrifttum die Auffassung, die Rechtmässigkeit des Pflichtenheftes müsse im Rahmen eines allfälligen Sanktionsverfahrens vorfrageweise überprüft werden können (SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, Bern 2005, S. 316 und 335).
3.5
Die Vorinstanz durfte demnach das fragliche Pflichtenheft vorfrageweise auf dessen Verfassungsmässigkeit überprüfen.
4.
4.1
Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Ausnahmetatbestand von Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes vorab der Bevorzugung von bisherigen Produzenten von Greyerzerkäse diene und sich kaum lebensmittelrechtlich bzw. mit hygienischen Argumenten begründen lasse. Das beschwerdeführende Bundesamt wendet dagegen ein, die Qualitätsanforderungen eines landwirtschaftlichen Produkts mit geschützter Ursprungsbezeichnung gingen über die lebensmittelrechtlichen Mindestanforderungen hinaus, weshalb eine allfällige Prüfung der Verhältnismässigkeit der Voraussetzungen des Pflichtenheftes, soweit dies überhaupt zulässig sei, nach diesem erhöhten Qualitätsmassstab zu erfolgen habe.
4.2
Art. 18 Abs. 1 des Pflichtenheftes schreibt grundsätzlich vor, dass die Milch zur Herstellung von Greyerzerkäse mit geschützter
Ursprungsbezeichnung zwei Mal am Tag einzuliefern ist. Die einmalige tägliche Milchlieferung wird nach Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes ausnahmsweise bei jenen Herstellern erlaubt, die nebst der Erfüllung weiterer Voraussetzungen schon vor dem 22. Januar 1998 nur einmal am Tag lieferten. Dieser Ausnahmetatbestand ist nicht als Übergangsregelung formuliert, sondern auf Dauer ausgerichtet. Es wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht, es stehe vorliegend eine Übergangslösung in Frage, wie sie etwa in Art. 17a GUB/ GGA-Verordnung vorgesehen ist. Gemäss Art. 18 Abs. 3 des Pflichtenheftes darf sodann keine andere Milch, d.h. solche, die für die Herstellung anderer Produkte verwendet wird, nur einmal am Tag eingesammelt werden.
4.3
Die unteren kantonalen Instanzen verneinten vorliegend einen Ausnahmetatbestand, obwohl die Milch der fraglichen Käserei schon vor dem Stichtermin (22. Januar 1998) nur einmal am Tag eingeliefert wurde. Sie begründeten dies im Wesentlichen, gestützt auf Art. 18 Abs. 3 des Pflichtenheftes, damit, die Milchproduzenten hätten ihre Milch teilweise nicht zur Herstellung von Greyerzerkäse in der Käserei R., sondern zur Produktion von Emmentalerkäse in andere Käsereien geliefert. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sich nicht eindeutig dazu geäussert, ob die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes vorliegen würden, wenn Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes uneingeschränkt anwendbar wäre. Es verweist insofern lediglich auf die Auffassung seiner Vorinstanzen, die keine Ausnahme anerkannt hätten, ohne dazu in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen. Das Verwaltungsgericht stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die Verpflichtung zur zweimaligen täglichen Milcheinlieferung zur Gewährleistung einer bestimmten Qualität von Greyerzerkäse aus milchhygienischen Gründen nicht erforderlich und daher unzulässig sei.
4.4
Grundsätzlich ist es bei der Erstellung eines Pflichtenheftes für eine geschützte Ursprungsbezeichnung zulässig, Qualitätsanforderungen zu stellen, die strenger sind als diejenigen des Lebensmittelrechts. Die mit geschützter Ursprungsbezeichnung versehenen Produkte beruhen regelmässig auf den jeweiligen spezifischen regionalen Verhältnissen und verwerten die besonderen Ressourcen einer bestimmten Gegend wie Relief, Klima, Böden, Vegetation sowie lokale Ökosysteme und Traditionen (vgl. BOISSEAUX/BARJOLLE, a.a.O., S. 55). Das Pflichtenheft dient auch dazu, solche Ziele umzusetzen. Für sich allein führt die Voraussetzung von lebensmittelhygienisch nicht
zwingend erforderlichen Qualitätsansprüchen daher nicht zur Unzulässigkeit eines Pflichtenheftes. Dessen Bestimmungen dürfen aber nicht sinn- und zwecklos und damit willkürlich sein (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 322 f.), und sie müssen rechtsgleich angewendet werden.
4.5
Gemäss den unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 97 BGG) bildet bei den Herstellern von Greyerzerkäse im Kanton Bern die ausschliesslich zweimalige tägliche Milchlieferung die Ausnahme. Von insgesamt 16 fraglichen Käsereien mit einer Jahresproduktion von rund 500 Tonnen lassen sich nur sieben durch 65 Landwirte ausschliesslich zweimal pro Tag beliefern. Fünf Käsereien mit einer Gesamtproduktion von etwa 720 Tonnen verfolgen eine gemischte Praxis, d.h. sie werden von 64 Landwirten zweimal, von 31 Landwirten aber nur einmal beliefert. Die restlichen vier Käsereien mit einer Produktion von rund 700 Tonnen beziehen ihre Milch lediglich einmal täglich von 84 Landwirten. Zwar liefern insgesamt knapp mehr Landwirte zweimal als einmal am Tag, nämlich 129 gegenüber 115. Sowohl bei der Anzahl der betroffenen Käsereien (neun gegenüber sieben) als auch bei der Menge des hergestellten Käses (1420 Tonnen gegenüber 500 Tonnen) überwiegt aber die Produktion mit ausschliesslicher oder zumindest teilweise einmaliger täglicher Lieferung. Damit erweist sich das Verhältnis zwischen Grundsatz und Ausnahme bei der Regelung des Pflichtenheftes für die Greyerzerproduzenten im Kanton Bern als vertauscht: Die Ausnahme wird zum hauptsächlichen Anwendungsfall, und der Grundsatz bildet für den Kanton Bern die Ausnahme.
4.6
Allerdings wird Greyerzerkäse nicht vorrangig im Kanton Bern, sondern vorwiegend in verschiedenen Kantonen der Romandie, insbesondere im Kanton Freiburg, hergestellt (vgl. BOISSEAUX/BARJOLLE, a.a.O., S. 46). Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht zwingend folgern, Art. 18 Abs. 1 und 3 des Pflichtenheftes seien sinn- und zwecklos. Rein milchhygienisch lässt sich das Erfordernis der zweimaligen täglichen Milchlieferung zwar nicht begründen, was vor Bundesgericht an sich nicht mehr wirklich strittig ist. Als zusätzliche, über die lebensmittelrechtlichen Anforderungen hinausgehende Voraussetzung könnte sich dieses Erfordernis gemessen an den regionalen Verhältnissen aber durchaus rechtfertigen lassen, wobei es im vorliegenden Verfahren an entsprechenden tatsächlichen Feststellungen fehlt, um dies verbindlich beurteilen zu können. Die Voraussetzung von Art. 18 Abs. 3 des Pflichtenheftes wiederum steht in engem
Zusammenhang mit Abs. 1, d.h. sie ist sinnvoll, wenn tatsächlich zweimal am Tag geliefert wird, weil sie diesfalls garantiert, dass es nicht zu Verwechslungen zwischen einmalig und möglicherweise beim Milchproduzenten zwischengelagerter und zweimalig und damit unmittelbar nach dem Melken gelieferter Milch kommt. Greift hingegen der Ausnahmetatbestand von Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes, dann erscheint die Anforderung von Art. 18 Abs. 3 unbedeutend, da der Milchproduzent ohnehin zu gewährleisten hat, dass er die Milch vorschriftsgemäss, insbesondere gekühlt und hygienisch einwandfrei, zwischenlagert. Ob die Anforderungen von Art. 18 Abs. 1 und 3 des Pflichtenheftes sinnvoll und damit verfassungsmässig sind, lässt sich somit im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beurteilen. Dies kann allerdings auch offenbleiben.
4.7
Als entscheidend erweist sich nämlich das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Solange der im Pflichtenheft vorgesehene Grundsatz im Kanton Bern die Ausnahme und die Ausnahme den Hauptanwendungsfall bildet, darf im gleichen Kanton nicht in Einzelfällen eine strengere Praxis verfolgt werden. Den Beschwerdegegnern dürfen daher nicht strengere Rahmenbedingungen gestellt werden als der Mehrheit der Hersteller von Greyerzerkäse im Kanton Bern. Im vorliegenden Sanktionsverfahren ist einzig die bernische Praxis zu beurteilen, weshalb es auch ausschliesslich auf die bernischen Verhältnisse ankommt. Obwohl sich die Begründung des angefochtenen Entscheides insofern als nicht ganz stichhaltig erweist, verstösst dieser im Ergebnis somit nicht gegen Bundesrecht.
5.
5.1
Das beschwerdeführende Amt macht überdies geltend, die Verwendung der geschützten Ursprungsbezeichnung setze nicht nur die Vereinbarkeit der Produktion mit dem Pflichtenheft voraus, sondern unterliege auch der Zertifizierungspflicht. Die von den Beschwerdegegnern hergestellten Käse dürften daher nicht als Gruyère bezeichnet werden, solange sie von der zuständigen Zertifizierungsstelle nicht zertifiziert seien.
5.2
Die entsprechende Passage des Urteilsdispositivs des bernischen Verwaltungsgerichts lautet wie folgt:
"Es wird angeordnet, dass die Käserei R. bis drei Monate nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils im Besitz des Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle zur Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung sein muss."
In der Begründung des angefochtenen Entscheids wird dazu ausgeführt, die Käserei R. bedürfe eines Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle und es sei ihr dazu eine neue Frist einzuräumen. Abgewiesen wurde gleichzeitig ein Antrag der Beschwerdegegner, es sei ihnen zu gestatten, ihren Käse als Greyerzer zu bezeichnen, da dies noch von der Qualität bzw. der Taxation der einzelnen Käselaibe abhänge.
5.3
Was das Verwaltungsgericht genau anordnete, ist nicht völlig eindeutig. Die Frist von drei Monaten kann zweierlei bedeuten: Entweder bildet sie eine Anweisung an die Zertifizierungsstelle, das Zertifikat innert drei Monaten zu erteilen, was mit einer maximal gleich langen Wartefrist für die Beschwerdegegner verbunden wäre, die strittige Ursprungsbezeichnung zu verwenden. Dafür spricht der Wortlaut des Urteilsdispositivs. Oder die Anordnung des Verwaltungsgerichts enthält die Ermächtigung an die Beschwerdegegner, die strittige Ursprungsbezeichnung bereits vor Fristablauf zu verwenden, sofern sie noch die dafür erforderlichen Taxationen erhalten, danach aber nur noch, wenn sie bis dahin das Zertifikat bezogen haben. Für dieses Verständnis spricht an sich eher die Urteilsbegründung, wobei die Abweisung des Antrags, die produzierten Käse als Greyerzer zu bezeichnen, Zweifel daran erweckt. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht bezeichnen die Beschwerdegegner die Frist als Nachfrist, die ihnen eingeräumt worden sei. Für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht wurde die zuständige Zertifizierungsstelle mit vorsorglicher Verfügung angewiesen, den Beschwerdegegnern weiterhin Identitätsmarken (Kaseinmarken) abzugeben. Ob dies auch weiterhin so geschah, nachdem das Urteil des Verwaltungsgerichts ergangen war, wird, soweit ersichtlich, von den Verfahrensbeteiligten nicht dargelegt und ist nicht bekannt. Vorsorgliche Massnahmen zur Klarstellung der Rechtslage während des bundesgerichtlichen Verfahrens wurden von keiner Seite beantragt.
5.4
Im vorliegenden Sanktionsverfahren nach Art. 21 Abs. 2 GUB/ GGA-Verordnung ist das Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht berechtigt, einer Käserei das nötige Zertifikat selbst direkt zuzusprechen. Zwar kann hier offenbleiben, ob es sich beim Zertifizierungsverfahren, das einer privaten Organisation übertragen ist, um ein Verwaltungsverfahren handelt oder nicht, wobei die entsprechenden Zertifizierungsstellen immerhin gemäss Art. 19 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung für das jeweilige Erzeugnis akkreditiert sein müssen und insofern auch eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen. Das
Verwaltungsgericht war aber so oder so nicht befugt, Massnahmen zu treffen, die nicht unter die Zuständigkeit der Organe der kantonalen Lebensmittelkontrolle im Sinne von Art. 21 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung fallen. Der Vollzug der Verordnung mit Ausnahme des dritten Abschnittes sowie die Überwachung der Zertifizierungsstellen obliegen dem Bundesamt für Landwirtschaft, das insoweit im Übrigen die landwirtschaftliche Gesetzgebung anzuwenden hat (vgl. Art. 21, insbes. Abs. 1 und 4, GUB/GGA-Verordnung; vgl. auch HOLZER, a.a.O., S. 364 f.). Das Verwaltungsgericht verfügte somit im vorliegenden Sanktionsverfahren nicht über die Kompetenz, der hier zuständigen Zertifizierungsstelle Weisungen zu erteilen, weshalb seiner Anordnung ein solcher Sinn nicht zukommen kann.
5.5
Das Verwaltungsgericht war im vorliegenden Sanktionsverfahren hingegen zuständig, die Schutzregelung nach Art. 16-17a GUB/ GGA-Verordnung durchzusetzen (vgl. Art. 21 Abs. 2 der Verordnung; dazu HOLZER, a.a.O., S. 365 ff.; MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 302 f.). Nach Art. 16 Abs. 3 der Verordnung gelten die Verbote der Verwendung von geschützten oder von verwechselbaren Vermerken auch für landwirtschaftliche und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse, deren Bezeichnung zwar eingetragen, aber nicht nach Art. 18 GUB/ GGA-Verordnung zertifiziert wurde. Die Zertifizierung ist für die Käseproduzenten zwar fakultativ, wer aber von einer geschützten Ursprungsbezeichnung profitieren will, muss sich vorweg zertifizieren lassen (vgl. Art. 14 Abs. 2 LwG; MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 308). Aufgrund dieser Rechtslage kann Sinn der fraglichen Anordnung somit einzig sein, dass die Käserei R. bis zu höchstens drei Monaten nach Rechtskraft des angefochtenen Entscheids in Abweichung von Art. 16 Abs. 3 GUB/GGA-Verordnung und unter Vorbehalt der entsprechenden Taxation Greyerzerkäse herstellen und als solchen bezeichnen darf, ohne über das an sich erforderliche Zertifikat zu verfügen. Nach Ablauf dieser Frist wird sie jedoch im Besitz des Zertifikats sein müssen, um dies weiterhin tun zu dürfen.
5.6
Die Anordnung dient mithin der beschleunigten Durchsetzung der grundsätzlich als rechtmässig erkannten Berechtigung der Beschwerdegegner, ihr Produkt als Greyerzerkäse zu bezeichnen, und verfolgt namentlich die privaten Interessen der Beschwerdegegner. Dagegen sprechen keine überwiegenden öffentlichen Interessen, und der Grundsatz der gesetzlichen Regelung wird dadurch nicht in Frage gestellt. Angesichts des bisher durchlaufenen Verfahrens erscheint die Massnahme auch verhältnismässig. So verstanden liegt sie
überdies im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz. Sie verletzt demnach Bundesrecht nicht.
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de
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Art. 8 al. 1 Cst., art. 86 al. 1 LTF, art. 53 LDAl, art. 33 LTAF, art. 14, 16 et 166 al. 2 LAgr, ordonnance sur les AOP et les IGP; mesures à observer selon le cahier des charges pour utiliser le nom "Gruyère" comme appellation d'origine protégée. Voie de droit ouverte au Tribunal fédéral (consid. 1).
Fondement juridique du droit à l'appellation d'origine protégée et d'un cahier des charges correspondant (consid. 2).
Contrôle préjudiciel de la constitutionnalité et de la légalité du cahier des charges (consid. 3).
Exigences constitutionnelles pour l'introduction et l'application d'une norme d'exception, en particulier sous l'angle de l'égalité de traitement (consid. 4).
Portée du devoir de certification, soit d'une obligation concrète de procéder à cette certification (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 273
Auf Gesuch der Interprofession du Gruyère trug das Bundesamt für Landwirtschaft mit Verfügung vom 6. Juli 2001 die Bezeichnung "Gruyère" als geschützte Ursprungsbezeichnung im Register gemäss Art. 13 der Verordnung vom 28. Mai 1997 über den Schutz der Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung; SR 910.12) ein. Die Interkantonale Zertifizierungsstelle (Organisme intercantonal de certification, OIC) erteilte A.X. und B.X., welche Inhaber der Käserei R. sind, am 2. Mai 2002 das Zulassungszertifikat für Gruyère, befristet bis zum 30. April 2004. Dies hatte unter anderem zur Folge, dass die Interprofession du Gruyère ihnen, unter Aufsicht der Zertifizierungsstelle, Kaseinmarken als Identitätsmarken abgab, die auf den zertifizierten Käsen angebracht werden.
A.X. und B.X. sowie die Milchverwertungsgenossenschaft R. stellten am 16. Juli 2004 beim Kantonalen Laboratorium Bern den Antrag, es sei festzustellen, dass sie für den in der Käserei R. aus den täglich einmal eingelieferten Milchen hergestellten Gruyèrekäse die Bezeichnung "Gruyère AOC" oder "Gruyère" bzw. "Greyerzer" verwenden dürfen. Das Kantonale Laboratorium verfügte am 7. Dezember 2004, dass die Käserei bis Ende Juli 2005 im Besitz des Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle zur Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung sein müsse und dass ab Ende Juli 2005 nur noch Gruyère abgegeben werden dürfe, der die Voraussetzungen von Art. 18 und 40 des Pflichtenheftes für Greyerzerherstellung erfülle. Unter anderem ist dafür vorgeschrieben, dass die verwendete Milch zweimal pro Tag eingeliefert wird unter Vorbehalt des einmaligen Milchbezugs pro Tag bei Erfüllung bestimmter
Voraussetzungen. Das Kantonale Laboratorium bestätigte seine Verfügung mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2005. Am 24. November 2005 wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern eine gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
A.X. und B.X. sowie die Milchverwertungsgenossenschaft R. gelangten am 27. Dezember 2005 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
Mit Verfügung vom 30. März 2006 hiess der Instruktionsrichter der verwaltungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gut und verpflichtete die Interprofession du Gruyère, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht weiterhin Identitätsmarken (Kaseinmarken) an A.X. und B.X. abzugeben. Mit Urteil vom 10. Juli 2006 wies das Bundesgericht eine von der Interprofession du Gruyère erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 2A.223/2006). Im Übrigen verzichtete die Interprofession du Gruyère auf eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren in der Sache selbst.
Mit Zwischenentscheid vom 3. Juli 2007 bezeichnete das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den bei ihm hängigen Rechtsstreit als solchen von vorab lebensmittelrechtlicher Natur und bejahte gestützt darauf seine Zuständigkeit. Dieser Entscheid blieb unangefochten. Am 20. November 2007 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in der Sache im Wesentlichen das folgende Urteil:
"Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 24. November 2005 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Mitglieder der Milchverwertungsgesellschaft R. ihre Milch zwecks Produktion von Greyerzerkäse einmal täglich in die Käserei R. einliefern dürfen. Es wird angeordnet, dass die Käserei R. bis drei Monate nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils im Besitz des Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle zur Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung sein muss. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist."
Mit als Verwaltungsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 7. Januar 2008 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt das Bundesamt für Landwirtschaft, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern in den wesentlichen Teilen aufzuheben; gleichzeitig sei festzustellen, dass A.X. und B.X. die in der Käserei R. hergestellten Käselaibe aus Milch, die einmal täglich geliefert wird, nicht als Gruyère
bezeichnen dürfen, solange dies nicht von der zuständigen Zertifizierungsstelle erlaubt sei; überdies sei festzustellen, dass A.X. und B.X. die in der Käserei R. hergestellten Käselaibe nicht als Gruyère bezeichnen dürfen, solange sie von der zuständigen Zertifizierungsstelle nicht zertifiziert sei. In formeller Hinsicht wird ersucht, den Meinungsaustausch mit dem Bundesgericht einzuleiten, falls das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangen sollte, das Bundesgericht sei zuständig.
Mit Schreiben vom 13. März 2008 überwies das Bundesverwaltungsgericht die Eingabe des Bundesamts für Landwirtschaft an das Bundesgericht bzw. eröffnete mit diesem den Meinungsaustausch über die Zuständigkeit. Am 18. März 2008 teilte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts dem Bundesverwaltungsgericht mit, das Bundesgericht werde gestützt auf die erfolgte Überweisung der Angelegenheit ein förmliches Beschwerdeverfahren eröffnen.
A.X. und B.X. sowie die Käserei R. stellen Antrag, auf die als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandelnde Eingabe sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Nichteintreten auf die Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition die Zulässigkeit der ihm unterbreiteten Beschwerden (
BGE 133 III 439
E. 2;
BGE 132 III 747
E. 4 S. 748).
1.2
Nach Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Gemäss Art. 83 lit. s BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend die Milchkontingentierung oder die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters. Die Regelung des Schutzes von Ursprungsbezeichnungen gehört zum öffentlichen Recht (Urteil des Bundesgerichts 2A.515/2006 vom 1. Februar 2007, E. 1.2) und fällt nicht unter die Ausnahmen von Art. 83 lit. s BGG.
1.3
Gemäss Art. 86 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde insbesondere zulässig gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (lit. a) oder letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist (lit. d).
1.3.1
Der angefochtene Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern getroffen und enthält als Rechtsmittelbelehrung den Hinweis, es stehe die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen. Dabei nimmt das Verwaltungsgericht des Kantons Bern an, es handle sich um einen schwergewichtig lebensmittelrechtlichen Streit. Das beschwerdeführende Bundesamt ist demgegenüber der Ansicht, das Urteil des bernischen Verwaltungsgerichts sei beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten, weshalb es seine Beschwerdeschrift bei diesem eingereicht hat. Im Unterschied zum bernischen Verwaltungsgericht geht das Bundesamt von einer landwirtschaftsrechtlichen Angelegenheit aus.
1.3.2
Gemäss Art. 53 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) regeln die Kantone das Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht im Rahmen des Lebensmittelgesetzes, wobei sie eine Beschwerdeinstanz einsetzen, die Verfügungen nach dem Lebensmittelgesetz überprüfen kann. Nach Art. 54 LMG richten sich das Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Diese Regelung schliesst die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Lebensmittelrechts grundsätzlich aus, da gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. b VGG (SR 173.32) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig ist gegen Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.
1.3.3
Nach Art. 33 lit. i VGG ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen Verfügungen kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz dies vorsieht. Gemäss Art. 166 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden gegen Verfügungen der Bundesämter, Departemente und letzter kantonaler Instanzen in Anwendung des Landwirtschaftsgesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen mit Ausnahme von kantonalen Verfügungen über Strukturverbesserungen, die mit Beiträgen unterstützt werden. Die
GUB/GGA-Verordnung stützt sich auf das Landwirtschaftsgesetz. Verfügungen, die in Anwendung dieser Verordnung ergehen, fallen nicht unter die Ausnahmetatbestände von Art. 166 Abs. 2 LwG. Nach Art. 21 Abs. 2 und 3 der Verordnung vollziehen die Organe der kantonalen Lebensmittelkontrolle den 3. Abschnitt über den Schutz der geschützten Bezeichnungen, d.h. Art. 16-17a GUB/GGA-Verordnung, gemäss der Lebensmittelgesetzgebung, wobei sie dem Bundesamt, den Zertifizierungsstellen und den Gruppierungen die festgestellten Unregelmässigkeiten melden (sog. Sanktionsverfahren).
1.3.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsgericht mangels abweichender Regelung gemäss Art. 166 Abs. 2 LwG sachlich zuständig, wenn ein Hersteller eines mit einer geschützten Ursprungsbezeichnung versehenen Lebensmittels einen Entscheid einer kantonalen Behörde anficht, der sich auf die im 3. Abschnitt der GUB/GGA-Verordnung enthaltene Regelung bezieht, auch wenn insoweit der Vollzug den Organen der kantonalen Lebensmittelkontrolle übertragen wurde; daran ändert nichts, dass auch hygienische Gesichtspunkte eine Rolle spielen können (Urteil des Bundesgerichts 2A.515/2006 vom 1. Februar 2007, E. 3, publ. in: sic! 6/2007 S. 455).
1.3.5
Das Bundesamt für Landwirtschaft reichte die Beschwerde zwar beim Bundesverwaltungsgericht ein, beantragte diesem aber subsidiär, den Meinungsaustausch mit dem Bundesgericht einzuleiten, falls es zum Schluss gelangen sollte, nicht zuständig zu sein. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies denn auch getan, und das Bundesgericht hat die Beschwerde übernommen. Im Übrigen war dieser Rechtsmittelweg bereits seit dem Zwischenentscheid des bernischen Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2007 über dessen Zuständigkeit vorgezeichnet. Auch das Bundesamt, dem der Entscheid eröffnet worden war, focht diesen nicht an. Wegen dieser besonderen prozessualen Ausgangslage ist auf die Beschwerde einzutreten, obwohl aufgrund der Sachlage und des Erkenntnisses des angefochtenen Entscheides an sich davon auszugehen ist, dass inhaltlich landwirtschafts- und nicht lebensmittelrechtliche Fragen im Vordergrund stehen. Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass der zu beurteilende Streitgegenstand durch den Rahmen des Sanktionsverfahrens und des Lebensmittelrechts definiert wird. In Zukunft werden die beteiligten Behörden freilich solche Fälle gemäss der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im landwirtschaftsrechtlichen Verfahren zu behandeln haben. Auch das Bundesgericht selbst wird sich künftig daran halten.
2.
2.1
Nach Art. 14 Abs. 1 lit. d LwG kann der Bundesrat im Interesse der Glaubwürdigkeit und zur Förderung von Qualität und Absatz Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten erlassen, die sich unter anderem aufgrund ihrer Herkunft auszeichnen. Er schafft ein Register für Ursprungsbezeichnungen und regelt dazu die Eintragungsberechtigung, die Voraussetzungen für die Registrierung, insbesondere die Anforderungen an das Pflichtenheft, das Einsprache- und Registrierungsverfahren sowie die Kontrolle (vgl. Art. 16 LwG). Er erlässt die dafür erforderlichen Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 177 Abs. 1 LwG). Die GUB/GGA-Verordnung stützt sich auf diese Bestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes (dazu J. DAVID MEISSER/DAVID ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/2, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 295 ff.).
Geschützte Ursprungsbezeichnungen beruhen auf einer entsprechenden Eintragung beim Bundesamt für Landwirtschaft, deren Voraussetzungen in einem spezifischen Pflichtenheft definiert werden (vgl. Art. 5 ff. GUB/GGA-Verordnung). Sie können grundsätzlich von jeder Person verwendet werden, die landwirtschaftliche Erzeugnisse oder verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse vermarktet, welche dem betreffenden Pflichtenheft entsprechen (Art. 1 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung). Gemäss Art. 16 ff. GUB/GGA-Verordnung darf unter anderem der Vermerk "geschützte Ursprungsbezeichnung" nicht für landwirtschaftliche Produkte und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse benützt werden, deren Bezeichnung nicht vorschriftsgemäss eingetragen wurde; zudem ist die kommerzielle Verwendung einer geschützten Bezeichnung für vergleichbare Erzeugnisse verboten, die das Pflichtenheft nicht erfüllen (vgl. insbes. Art. 17 Abs. 1 lit. a und Art. 17a GUB/GGA-Verordnung). Wer eine eingetragene Ursprungsbezeichnung verwendet, muss eine der im Pflichtenheft aufgeführten Zertifizierungsstellen mit der Kontrolle der Erzeugung, Verarbeitung oder Veredelung des fraglichen Produktes betreuen (Art. 18 GUB/GGA-Verordnung).
2.2
Am Ursprung des vorliegenden Falles standen mehrere Taxationsmeldungen des Kantonalen Laboratoriums Bern, die offenbar Fragen nach der zulässigen Bezeichnung der Produkte der Beschwerdegegner aufwarfen. Auf Gesuch derselben hin traf das
Laboratorium eine Feststellungsverfügung, worin es unter anderem festhielt, die Beschwerdegegner müssten zur weiteren Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung für Gruyère bis Ende Juli 2005 im Besitz des entsprechenden Zertifikats sein; ab diesem Zeitpunkt dürfe nur noch Gruyère abgegeben werden, der Art. 18 und 40 des entsprechenden Pflichtenheftes erfülle. Während Art. 40 des Pflichtenheftes vor allem unter Qualitätsgesichtspunkten die Taxationskriterien umschreibt, was vorliegend nicht Streitgegenstand bildet, lautet Art. 18, dessen Tragweite hier vor allem strittig ist, wie folgt:
"Art. 18 Lieferung
1 Die Milch muss zweimal im Tag an die Käserei geliefert werden, und zwar sofort nach dem Melken, zu den von der Käserei und der Produzentenorganisation vereinbarten Zeiten.
2 Eine einmalige Lieferung pro Tag wird ausnahmsweise bei Genossenschaften erlaubt, die:
a) schon vor dem 22. Januar 1998 nur einmal im Tag lieferten;
b) regelmässig qualitativ guten Gruyère herstellen;
c) Milch guter Qualität produzieren;
d) die Milch nicht während mehr als 1½ Stunden transportieren, und
e) sie bei einer Temperatur von 12 bis 18° C lagern.
3 Die betreffenden Genossenschaften dürfen auf keinen Fall andere Milch nur einmal im Tag einsammeln.
4 Diese Regeln gelten analog für einzelne Produzenten."
2.3
In der Sache geht es im Wesentlichen darum, ob die Voraussetzungen von Art. 18 des Pflichtenheftes erfüllt sind, namentlich ob die Beschwerdegegner die erforderliche Qualität angesichts der Umstände der Milchsammlung in der fraglichen Käserei gewährleisten bzw. ob sie weiterhin von der Ausnahme von der Pflicht zur täglich zweimaligen Milchlieferung profitieren können. Bezeichnend ist insoweit die Formulierung des Dispositivs im angefochtenen Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichts.
3.
3.1
Das beschwerdeführende Bundesamt ist der Auffassung, die Vorinstanz habe die Verhältnismässigkeit der Regelung im Pflichtenheft nicht vorfrageweise überprüfen dürfen. Es handle sich um eine direkt umsetzbare Allgemeinverfügung, über deren Rechtmässigkeit im Einspracheverfahren endgültig entschieden worden sei. Darauf könne nun nicht mehr im Einzelfall zurückgekommen werden.
3.2
Es erscheint fraglich, ob es sich beim Pflichtenheft um eine Allgemeinverfügung handelt. Allgemeinverfügungen sind Anordnungen, die einen Einzelfall regeln, sich dabei aber an eine individuell nicht bestimmte Vielzahl von Adressaten richten (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 28 Rz. 49). Sie kennzeichnen sich mithin durch ihre direkte Anwendbarkeit für eine mögliche Mehrheit von Betroffenen aufgrund einer genügend konkreten Tatbestandserfassung, ohne dass es eines weiteren umsetzenden Hoheitsaktes bedarf. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Umstand, dass die Verwendung einer geschützten Ursprungsbezeichnung eine Zertifizierung voraussetzt, belegt deren Abstraktheit. Die Zertifizierungsstelle kontrolliert die Erzeugung, Verarbeitung oder Veredelung des fraglichen Produkts (vgl. Art. 18 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung). Das Pflichtenheft bestimmt in allgemeiner Weise, was bei der Käseherstellung erlaubt oder verboten ist (vgl. STÉPHANE BOISSEAUX/DOMINIQUE BARJOLLE, Geschützte Ursprungsbezeichnungen bei Lebensmitteln, Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 31), und bedarf in diesem Sinne der Umsetzung durch einen Zertifizierungsentscheid. Daran ändert nichts, wenn dieser, wie hier, einer privaten Organisation übertragen wird.
Das Pflichtenheft hat demnach eher den Gehalt einer generell-abstrakten Regelung, die der Umsetzung im Einzelfall bedarf. Damit kann es, grundsätzlich gleich wie Verordnungen, vorfrageweise und unabhängig vom Ergebnis des Einspracheverfahrens, auf seine Gesetz- und Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden. Dem Einspracheverfahren kommt damit eine vergleichbare Tragweite zu wie der abstrakten Normenkontrolle bei der Überprüfung eines Erlasses.
3.3
Selbst wenn angenommen würde, es handle sich beim Pflichtenheft um eine Allgemeinverfügung, schlösse dies deren vorfrageweise Überprüfung auf Verfassungsmässigkeit nicht aus. Gemäss der Rechtsprechung ist die vorfrageweise Kontrolle der Rechtmässigkeit von Allgemeinverfügungen im Anwendungsfall zulässig, wenn der Kreis der Adressaten offen ist und diese durch die Anordnung der Allgemeinverfügung nur virtuell betroffen werden (
BGE 125 I 313
E. 2b S. 317). Als typisches Beispiel gelten Verkehrszeichen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28 Rz. 50), bei denen eine inzidente Überprüfung als zulässig erachtet wird, wenn dadurch die Verkehrssicherheit nicht leidet (vgl. die Erwägungen und Hinweise im Urteil des Bundesgerichts 6P.47/2002 vom 29. Mai 2002, E. 4.2). Analoges muss generell bei Allgemeinverfügungen gelten, solange die
Rechtssicherheit nicht in Frage gestellt wird. Das fragliche Pflichtenheft für die geschützte Ursprungsbezeichnung von Greyerzerkäse richtet sichzwar nur an die Produzenten von solchem Käse; deren Kreis ist aber offen, da sich im betreffenden Produktionsgebiet grundsätzlich jeder Käsehersteller dem Pflichtenheft unterstellen kann. Ausserdemleidet die Rechtssicherheit nicht unter einer vorfrageweisen Überprüfung des Pflichtenheftes.
3.4
Sodann braucht es nicht widersprüchlich zu sein, das Pflichtenheft nicht abstrakt im Einspracheverfahren anzufechten, sondern dessen Rechtmässigkeit erst nachträglich in Frage zu stellen. Nicht anders als bei der Normenkontrolle kann die entsprechende Einsicht erst nachträglich reifen. Ohnehin muss es Neueinsteigern, die an der Erstellung des Pflichtenheftes noch nicht beteiligt waren bzw. dannzumal keine Gelegenheit hatten, sich gegen dessen Inhalt zur Wehr zu setzen, möglich bleiben, diesen auf Gesetz- und Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen. Im Übrigen folgen die abstrakte und die konkrete Kontrolle von Rechtsregeln nicht zwingend immer den genau gleichen Grundsätzen. Schliesslich findet sich in diesem Sinne auch im Schrifttum die Auffassung, die Rechtmässigkeit des Pflichtenheftes müsse im Rahmen eines allfälligen Sanktionsverfahrens vorfrageweise überprüft werden können (SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, Bern 2005, S. 316 und 335).
3.5
Die Vorinstanz durfte demnach das fragliche Pflichtenheft vorfrageweise auf dessen Verfassungsmässigkeit überprüfen.
4.
4.1
Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Ausnahmetatbestand von Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes vorab der Bevorzugung von bisherigen Produzenten von Greyerzerkäse diene und sich kaum lebensmittelrechtlich bzw. mit hygienischen Argumenten begründen lasse. Das beschwerdeführende Bundesamt wendet dagegen ein, die Qualitätsanforderungen eines landwirtschaftlichen Produkts mit geschützter Ursprungsbezeichnung gingen über die lebensmittelrechtlichen Mindestanforderungen hinaus, weshalb eine allfällige Prüfung der Verhältnismässigkeit der Voraussetzungen des Pflichtenheftes, soweit dies überhaupt zulässig sei, nach diesem erhöhten Qualitätsmassstab zu erfolgen habe.
4.2
Art. 18 Abs. 1 des Pflichtenheftes schreibt grundsätzlich vor, dass die Milch zur Herstellung von Greyerzerkäse mit geschützter
Ursprungsbezeichnung zwei Mal am Tag einzuliefern ist. Die einmalige tägliche Milchlieferung wird nach Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes ausnahmsweise bei jenen Herstellern erlaubt, die nebst der Erfüllung weiterer Voraussetzungen schon vor dem 22. Januar 1998 nur einmal am Tag lieferten. Dieser Ausnahmetatbestand ist nicht als Übergangsregelung formuliert, sondern auf Dauer ausgerichtet. Es wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht, es stehe vorliegend eine Übergangslösung in Frage, wie sie etwa in Art. 17a GUB/ GGA-Verordnung vorgesehen ist. Gemäss Art. 18 Abs. 3 des Pflichtenheftes darf sodann keine andere Milch, d.h. solche, die für die Herstellung anderer Produkte verwendet wird, nur einmal am Tag eingesammelt werden.
4.3
Die unteren kantonalen Instanzen verneinten vorliegend einen Ausnahmetatbestand, obwohl die Milch der fraglichen Käserei schon vor dem Stichtermin (22. Januar 1998) nur einmal am Tag eingeliefert wurde. Sie begründeten dies im Wesentlichen, gestützt auf Art. 18 Abs. 3 des Pflichtenheftes, damit, die Milchproduzenten hätten ihre Milch teilweise nicht zur Herstellung von Greyerzerkäse in der Käserei R., sondern zur Produktion von Emmentalerkäse in andere Käsereien geliefert. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sich nicht eindeutig dazu geäussert, ob die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes vorliegen würden, wenn Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes uneingeschränkt anwendbar wäre. Es verweist insofern lediglich auf die Auffassung seiner Vorinstanzen, die keine Ausnahme anerkannt hätten, ohne dazu in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen. Das Verwaltungsgericht stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die Verpflichtung zur zweimaligen täglichen Milcheinlieferung zur Gewährleistung einer bestimmten Qualität von Greyerzerkäse aus milchhygienischen Gründen nicht erforderlich und daher unzulässig sei.
4.4
Grundsätzlich ist es bei der Erstellung eines Pflichtenheftes für eine geschützte Ursprungsbezeichnung zulässig, Qualitätsanforderungen zu stellen, die strenger sind als diejenigen des Lebensmittelrechts. Die mit geschützter Ursprungsbezeichnung versehenen Produkte beruhen regelmässig auf den jeweiligen spezifischen regionalen Verhältnissen und verwerten die besonderen Ressourcen einer bestimmten Gegend wie Relief, Klima, Böden, Vegetation sowie lokale Ökosysteme und Traditionen (vgl. BOISSEAUX/BARJOLLE, a.a.O., S. 55). Das Pflichtenheft dient auch dazu, solche Ziele umzusetzen. Für sich allein führt die Voraussetzung von lebensmittelhygienisch nicht
zwingend erforderlichen Qualitätsansprüchen daher nicht zur Unzulässigkeit eines Pflichtenheftes. Dessen Bestimmungen dürfen aber nicht sinn- und zwecklos und damit willkürlich sein (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 322 f.), und sie müssen rechtsgleich angewendet werden.
4.5
Gemäss den unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 97 BGG) bildet bei den Herstellern von Greyerzerkäse im Kanton Bern die ausschliesslich zweimalige tägliche Milchlieferung die Ausnahme. Von insgesamt 16 fraglichen Käsereien mit einer Jahresproduktion von rund 500 Tonnen lassen sich nur sieben durch 65 Landwirte ausschliesslich zweimal pro Tag beliefern. Fünf Käsereien mit einer Gesamtproduktion von etwa 720 Tonnen verfolgen eine gemischte Praxis, d.h. sie werden von 64 Landwirten zweimal, von 31 Landwirten aber nur einmal beliefert. Die restlichen vier Käsereien mit einer Produktion von rund 700 Tonnen beziehen ihre Milch lediglich einmal täglich von 84 Landwirten. Zwar liefern insgesamt knapp mehr Landwirte zweimal als einmal am Tag, nämlich 129 gegenüber 115. Sowohl bei der Anzahl der betroffenen Käsereien (neun gegenüber sieben) als auch bei der Menge des hergestellten Käses (1420 Tonnen gegenüber 500 Tonnen) überwiegt aber die Produktion mit ausschliesslicher oder zumindest teilweise einmaliger täglicher Lieferung. Damit erweist sich das Verhältnis zwischen Grundsatz und Ausnahme bei der Regelung des Pflichtenheftes für die Greyerzerproduzenten im Kanton Bern als vertauscht: Die Ausnahme wird zum hauptsächlichen Anwendungsfall, und der Grundsatz bildet für den Kanton Bern die Ausnahme.
4.6
Allerdings wird Greyerzerkäse nicht vorrangig im Kanton Bern, sondern vorwiegend in verschiedenen Kantonen der Romandie, insbesondere im Kanton Freiburg, hergestellt (vgl. BOISSEAUX/BARJOLLE, a.a.O., S. 46). Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht zwingend folgern, Art. 18 Abs. 1 und 3 des Pflichtenheftes seien sinn- und zwecklos. Rein milchhygienisch lässt sich das Erfordernis der zweimaligen täglichen Milchlieferung zwar nicht begründen, was vor Bundesgericht an sich nicht mehr wirklich strittig ist. Als zusätzliche, über die lebensmittelrechtlichen Anforderungen hinausgehende Voraussetzung könnte sich dieses Erfordernis gemessen an den regionalen Verhältnissen aber durchaus rechtfertigen lassen, wobei es im vorliegenden Verfahren an entsprechenden tatsächlichen Feststellungen fehlt, um dies verbindlich beurteilen zu können. Die Voraussetzung von Art. 18 Abs. 3 des Pflichtenheftes wiederum steht in engem
Zusammenhang mit Abs. 1, d.h. sie ist sinnvoll, wenn tatsächlich zweimal am Tag geliefert wird, weil sie diesfalls garantiert, dass es nicht zu Verwechslungen zwischen einmalig und möglicherweise beim Milchproduzenten zwischengelagerter und zweimalig und damit unmittelbar nach dem Melken gelieferter Milch kommt. Greift hingegen der Ausnahmetatbestand von Art. 18 Abs. 2 des Pflichtenheftes, dann erscheint die Anforderung von Art. 18 Abs. 3 unbedeutend, da der Milchproduzent ohnehin zu gewährleisten hat, dass er die Milch vorschriftsgemäss, insbesondere gekühlt und hygienisch einwandfrei, zwischenlagert. Ob die Anforderungen von Art. 18 Abs. 1 und 3 des Pflichtenheftes sinnvoll und damit verfassungsmässig sind, lässt sich somit im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beurteilen. Dies kann allerdings auch offenbleiben.
4.7
Als entscheidend erweist sich nämlich das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Solange der im Pflichtenheft vorgesehene Grundsatz im Kanton Bern die Ausnahme und die Ausnahme den Hauptanwendungsfall bildet, darf im gleichen Kanton nicht in Einzelfällen eine strengere Praxis verfolgt werden. Den Beschwerdegegnern dürfen daher nicht strengere Rahmenbedingungen gestellt werden als der Mehrheit der Hersteller von Greyerzerkäse im Kanton Bern. Im vorliegenden Sanktionsverfahren ist einzig die bernische Praxis zu beurteilen, weshalb es auch ausschliesslich auf die bernischen Verhältnisse ankommt. Obwohl sich die Begründung des angefochtenen Entscheides insofern als nicht ganz stichhaltig erweist, verstösst dieser im Ergebnis somit nicht gegen Bundesrecht.
5.
5.1
Das beschwerdeführende Amt macht überdies geltend, die Verwendung der geschützten Ursprungsbezeichnung setze nicht nur die Vereinbarkeit der Produktion mit dem Pflichtenheft voraus, sondern unterliege auch der Zertifizierungspflicht. Die von den Beschwerdegegnern hergestellten Käse dürften daher nicht als Gruyère bezeichnet werden, solange sie von der zuständigen Zertifizierungsstelle nicht zertifiziert seien.
5.2
Die entsprechende Passage des Urteilsdispositivs des bernischen Verwaltungsgerichts lautet wie folgt:
"Es wird angeordnet, dass die Käserei R. bis drei Monate nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils im Besitz des Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle zur Verwendung der eingetragenen Ursprungsbezeichnung sein muss."
In der Begründung des angefochtenen Entscheids wird dazu ausgeführt, die Käserei R. bedürfe eines Zertifikats der zuständigen Zertifizierungsstelle und es sei ihr dazu eine neue Frist einzuräumen. Abgewiesen wurde gleichzeitig ein Antrag der Beschwerdegegner, es sei ihnen zu gestatten, ihren Käse als Greyerzer zu bezeichnen, da dies noch von der Qualität bzw. der Taxation der einzelnen Käselaibe abhänge.
5.3
Was das Verwaltungsgericht genau anordnete, ist nicht völlig eindeutig. Die Frist von drei Monaten kann zweierlei bedeuten: Entweder bildet sie eine Anweisung an die Zertifizierungsstelle, das Zertifikat innert drei Monaten zu erteilen, was mit einer maximal gleich langen Wartefrist für die Beschwerdegegner verbunden wäre, die strittige Ursprungsbezeichnung zu verwenden. Dafür spricht der Wortlaut des Urteilsdispositivs. Oder die Anordnung des Verwaltungsgerichts enthält die Ermächtigung an die Beschwerdegegner, die strittige Ursprungsbezeichnung bereits vor Fristablauf zu verwenden, sofern sie noch die dafür erforderlichen Taxationen erhalten, danach aber nur noch, wenn sie bis dahin das Zertifikat bezogen haben. Für dieses Verständnis spricht an sich eher die Urteilsbegründung, wobei die Abweisung des Antrags, die produzierten Käse als Greyerzer zu bezeichnen, Zweifel daran erweckt. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht bezeichnen die Beschwerdegegner die Frist als Nachfrist, die ihnen eingeräumt worden sei. Für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht wurde die zuständige Zertifizierungsstelle mit vorsorglicher Verfügung angewiesen, den Beschwerdegegnern weiterhin Identitätsmarken (Kaseinmarken) abzugeben. Ob dies auch weiterhin so geschah, nachdem das Urteil des Verwaltungsgerichts ergangen war, wird, soweit ersichtlich, von den Verfahrensbeteiligten nicht dargelegt und ist nicht bekannt. Vorsorgliche Massnahmen zur Klarstellung der Rechtslage während des bundesgerichtlichen Verfahrens wurden von keiner Seite beantragt.
5.4
Im vorliegenden Sanktionsverfahren nach Art. 21 Abs. 2 GUB/ GGA-Verordnung ist das Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht berechtigt, einer Käserei das nötige Zertifikat selbst direkt zuzusprechen. Zwar kann hier offenbleiben, ob es sich beim Zertifizierungsverfahren, das einer privaten Organisation übertragen ist, um ein Verwaltungsverfahren handelt oder nicht, wobei die entsprechenden Zertifizierungsstellen immerhin gemäss Art. 19 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung für das jeweilige Erzeugnis akkreditiert sein müssen und insofern auch eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen. Das
Verwaltungsgericht war aber so oder so nicht befugt, Massnahmen zu treffen, die nicht unter die Zuständigkeit der Organe der kantonalen Lebensmittelkontrolle im Sinne von Art. 21 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung fallen. Der Vollzug der Verordnung mit Ausnahme des dritten Abschnittes sowie die Überwachung der Zertifizierungsstellen obliegen dem Bundesamt für Landwirtschaft, das insoweit im Übrigen die landwirtschaftliche Gesetzgebung anzuwenden hat (vgl. Art. 21, insbes. Abs. 1 und 4, GUB/GGA-Verordnung; vgl. auch HOLZER, a.a.O., S. 364 f.). Das Verwaltungsgericht verfügte somit im vorliegenden Sanktionsverfahren nicht über die Kompetenz, der hier zuständigen Zertifizierungsstelle Weisungen zu erteilen, weshalb seiner Anordnung ein solcher Sinn nicht zukommen kann.
5.5
Das Verwaltungsgericht war im vorliegenden Sanktionsverfahren hingegen zuständig, die Schutzregelung nach Art. 16-17a GUB/ GGA-Verordnung durchzusetzen (vgl. Art. 21 Abs. 2 der Verordnung; dazu HOLZER, a.a.O., S. 365 ff.; MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 302 f.). Nach Art. 16 Abs. 3 der Verordnung gelten die Verbote der Verwendung von geschützten oder von verwechselbaren Vermerken auch für landwirtschaftliche und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse, deren Bezeichnung zwar eingetragen, aber nicht nach Art. 18 GUB/ GGA-Verordnung zertifiziert wurde. Die Zertifizierung ist für die Käseproduzenten zwar fakultativ, wer aber von einer geschützten Ursprungsbezeichnung profitieren will, muss sich vorweg zertifizieren lassen (vgl. Art. 14 Abs. 2 LwG; MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 308). Aufgrund dieser Rechtslage kann Sinn der fraglichen Anordnung somit einzig sein, dass die Käserei R. bis zu höchstens drei Monaten nach Rechtskraft des angefochtenen Entscheids in Abweichung von Art. 16 Abs. 3 GUB/GGA-Verordnung und unter Vorbehalt der entsprechenden Taxation Greyerzerkäse herstellen und als solchen bezeichnen darf, ohne über das an sich erforderliche Zertifikat zu verfügen. Nach Ablauf dieser Frist wird sie jedoch im Besitz des Zertifikats sein müssen, um dies weiterhin tun zu dürfen.
5.6
Die Anordnung dient mithin der beschleunigten Durchsetzung der grundsätzlich als rechtmässig erkannten Berechtigung der Beschwerdegegner, ihr Produkt als Greyerzerkäse zu bezeichnen, und verfolgt namentlich die privaten Interessen der Beschwerdegegner. Dagegen sprechen keine überwiegenden öffentlichen Interessen, und der Grundsatz der gesetzlichen Regelung wird dadurch nicht in Frage gestellt. Angesichts des bisher durchlaufenen Verfahrens erscheint die Massnahme auch verhältnismässig. So verstanden liegt sie
überdies im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz. Sie verletzt demnach Bundesrecht nicht.
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Art. 8 cpv. 1 Cost., art. 86 cpv. 1 LTF, art. 53 LDerr, art. 33 LTAF, art. 14, 16 e 166 cpv. 2 LAgr, ordinanza DOP/IGP; misure per rispettare l'elenco degli obblighi previsti per l'utilizzo del termine "Gruyère" come denominazione di origine protetta. Rimedio di diritto ammissibile dinanzi al Tribunale federale (consid. 1).
Principi giuridici concernenti la denominazione d'origine protetta e il relativo elenco degli obblighi (consid. 2).
Possibilità di verificare a titolo preliminare la costituzionalità e la legalità dell'elenco degli obblighi (consid. 3).
Esigenze costituzionali poste all'elaborazione e all'applicazione di una norma d'eccezione, segnatamente sotto il profilo dell'uguaglianza di trattamento (consid. 4).
Portata dell'obbligo di certificazione e di una corrispondente ingiunzione specifica a conformarvisi (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 288
X. und Y. bewirtschafteten den landwirtschaftlichen Pachtbetrieb A. Am 28. März 1999 kündigte die Verpächterin, die Gemeinderschaft A., die Pacht. Mit rechtskräftigem Urteil des zuständigen Zivilrichters vom 10. Oktober 2000 wurde diese um sechs Jahre bis zum 31. März 2006 erstreckt. Um eine weitere gerichtliche Erstreckung ersuchten X. und Y. nicht, sie gaben aber der Verpächterin gegenüber zum Ausdruck, noch keinen neuen Betrieb gefunden zu haben und nicht bereit zu sein, das Pachtgrundstück zu verlassen. Die Verpächterin reichte am 24. März 2006 beim zuständigen Zivilgericht ein Ausweisungsbegehren ein, worin sie unter anderem ausführte, das Hofgut A. per 1. April 2006 neu verpachtet zu haben. Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 verpflichtete der Einzelrichter des Bezirks Höfe X. und Y., das Hofgut innert vierzehn Tagen nach Rechtskraft seines Entscheides zu verlassen. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde beim Kantonsgericht Schwyz sowie eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht gegen das Urteil des Kantonsgerichts blieben erfolglos (Urteil des Bundesgerichts 4P.268/2006 vom 5. Dezember 2006). X. und Y. bewirtschafteten das Hofgut A. jedoch vorerst weiter, bis sie es schliesslich am 19. März 2007 verliessen.
Am 6. Mai 2006 beantragten X. und Y. die Ausrichtung von landwirtschaftlichen Direktzahlungen für das Jahr 2006. Mit Verfügung vom 20. Juni 2006 eröffnete ihnen das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz, dass keine Direktzahlungen geleistet würden, da X. und Y. weder Eigentümer noch Pächter des Hofgutes A. seien. Am 17. Oktober 2006 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine dagegen erhobene Beschwerde gut und stellte die Anspruchsberechtigung auf Direktzahlungen fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess am 26. Januar 2007 eine Beschwerde des Bundesamts für Landwirtschaft gut und hob den Regierungsratsentscheid auf. Mit Urteil vom 27. November 2007 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine von X. und Y. eingereichte Beschwerde gut und stellte die Anspruchsberechtigung auf Direktzahlungen für das Jahr 2006 fest. Zugleich überwies es die Akten dem kantonalen Landwirtschaftsamt zur Ermittlung des Umfangs der Direktzahlungen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. Januar 2008 an das Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2007 aufzuheben und festzustellen, dass kein Anspruch auf Direktzahlungen für das Jahr 2006 bestehe. X. und Y. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Landwirtschaftsamt unterstützt die Beschwerde, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst unter Verzicht auf eine ausführliche Vernehmlassung auf Gutheissung der Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz und das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 70 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG; SR 910.1) richtet der Bund Bewirtschaftern von bodenbewirtschafteten bäuerlichen Betrieben unter der Voraussetzung des ökologischen Leistungsnachweises allgemeine Direktzahlungen aus.
2.2 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a-c der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft (Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13) erhalten Bewirtschafter, welche einen Betrieb führen, ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und über eine landwirtschaftliche Ausbildung verfügen, Direktzahlungen. Gemäss Art. 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung von Betriebsformen (Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91) gilt als Bewirtschafter eine natürliche oder juristische Person oder Personengesellschaft, die einen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt.
Als Betrieb definiert Art. 6 Abs. 1 lit. a-e LBV ein landwirtschaftliches Unternehmen, das Pflanzenbau oder Nutztierhaltung oder beide Betriebszweige betreibt, eine oder mehrere Betriebsstätten umfasst, rechtlich, wirtschaftlich, organisatorisch und finanziell selbständig sowie unabhängig von anderen Betrieben ist, ein eigenes Betriebsergebnis ausweist und während eines ganzen Jahres bewirtschaftet wird.
Schliesslich umschreibt Art. 70 Abs. 2 LwG den vom Gesetz verlangten ökologischen Leistungsnachweis. Dazu zählt insbesondere ein angemessener Anteil an ökologischen Ausgleichsflächen (vgl. Art. 70 Abs. 2 lit. c LwG). Art. 7 DZV in Verbindung mit Ziff. 3 der technischen Regel zum ökologischen Leistungsnachweis (Anhang der Direktzahlungsverordnung) konkretisieren, wie dieser angemessene Anteil bestimmt wird. Danach sind namentlich anrechenbar die entsprechend definierten ökologischen Ausgleichsflächen, die im Eigentum oder auf dem Pachtland des Bewirtschafters oder der Bewirtschafterin sind (Art. 7 Abs. 2 lit. b DZV).
2.3 Das Gesuch für Direktzahlungen ist der zuständigen Behörde zwischen dem 15. April und dem 15. Mai einzureichen (Art. 65 Abs. 1 DZV). Die Beiträge werden aufgrund der Verhältnisse am Stichtag festgesetzt (vgl. Art. 67 Abs. 1 DZV). Als Stichtag gilt das Datum für die Erhebung von landwirtschaftlichen Daten. Gemäss Verordnungsrecht handelt es sich um anfangs Mai. Das genaue Stichdatum wird vom Bundesamt für Landwirtschaft festgesetzt (vgl. Art. 67 Abs. 2 DZV in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Erhebung und Bearbeitung von landwirtschaftlichen Daten [Landwirtschaftliche Datenverordnung; SR 919.117.71]). Im vorliegenden Fall handelt es sich unbestrittenermassen um den 2. Mai 2006.
2.4 Die Beschwerdegegner hatten im hier fraglichen Jahr 2006 und insbesondere am massgeblichen Stichtag am 2. Mai 2006 ihren Wohnsitz im Kanton Schwyz und führten einen landwirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr. Sie haben am 6. Mai 2006 und damit fristgerecht um landwirtschaftliche Direktzahlungen für das Jahr 2006 ersucht. Da der Nachweis einer landwirtschaftlichen Ausbildung für den Bezug von Direktzahlungen erst seit dem 1. Januar 2007 erbracht werden muss (vgl. AS 2003 S. 5330), war diese Voraussetzung im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar und damit auch nie Streitgegenstand. Strittig ist hingegen, ob die Beschwerdegegner die übrigen Voraussetzungen zum Bezug von Direktzahlungen erfüllen. Dabei hat sich die Vorinstanz nicht mit der Frage befasst, ob die Beschwerdegegner den erforderlichen ökologischen Leistungsnachweis nach Art. 70 Abs. 2 LwG erbracht haben, was das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht bestreitet. Es gibt dazu mithin auch keine tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts, auf die sich das Bundesgericht stützen könnte. Wäre dies entscheidwesentlich, dann müsste die Sache zur weiteren Abklärung dieses Punktes an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Wesentlichen einzig mit der Frage befasst, ob ein Bewirtschafter rechtmässiger Eigentümer oder Pächter eines Landwirtschaftsbetriebes sein muss, um Direktzahlungen erhalten zu können. Lediglich zu diesem Punkt liegt denn auch ein verbindlicher Entscheid vor.
3.
3.1 Das angefochtene Urteil beruht auf der Auffassung, massgeblich für die Ausrichtung von landwirtschaftlichen Direktzahlungen seien einzig die tatsächlichen Verhältnisse. Wer eine landwirtschaftliche Nutzfläche effektiv bewirtschafte, habe Anspruch auf die Direktzahlungen, und zwar grundsätzlich unabhängig von den privatrechtlichen Verhältnissen, insbesondere davon, ob der Gesuchsteller berechtigt sei, den Betrieb zu führen oder nicht bzw. ob er Eigentümer oder rechtsgültiger Pächter des Betriebes sei. Die von den Direktzahlungen geförderten Leistungen würden nämlich erbracht; ein allfälliger finanzieller Ausgleich habe privatrechtlich über entsprechende Haftungs- und Schadenersatzregelungen zu erfolgen, weshalb die zivilrechtlichen Verhältnisse den Anspruch auf Direktzahlungen nicht zu beeinflussen vermöchten.
Das beschwerdeführende Departement ist demgegenüber der Ansicht, dass nur der zivilrechtlich rechtmässige Bewirtschafter Anspruch auf Direktzahlungen habe, weshalb nicht einzig auf die tatsächlichen, sondern auch auf die rechtlichen unter Einschluss der privatrechtlichen Verhältnisse abzustellen sei. Das Departement stützt seine Auffassung im Wesentlichen darauf, Art. 6 Abs. 1 lit. c LBV verlange als Voraussetzung der landwirtschaftlichen Direktzahlungen unter anderem die rechtliche Selbständigkeit eines Betriebs, was auch einen entsprechenden zivilrechtlichen Rechtstitel zur Bewirtschaftung bedinge.
3.2 Das Departement beruft sich auf die Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1996 zur Reform der Agrarpolitik 2002 (Agrarpolitik: Zweite Etappe; BBl 1996 IV 1), wonach für den Landwirtschaftsbereich weiterhin das im Sechsten Landwirtschaftsbericht vom 1. Oktober 1984 (BBl 1984 II 469, S. 730) umschriebene Leitbild des bäuerlichen Familienbetriebs gelte (BBl 1996 IV 55). Dabei werde ausdrücklich vorausgesetzt, dass der Bewirtschafter den Betrieb als Eigentümer oder Pächter in eigener Verantwortung, d.h. als Selbständigerwerbender, führe. Das sei auch in der parlamentarischen Debatte zum Ausdruck gekommen (vgl. insbes. AB 1997 N 2063, Votum Kühne). Das Leitbild betrifft allerdings lediglich den Normalfall und sagt nicht viel darüber aus, ob allenfalls auch ein faktischer Pächter Anspruch auf Direktzahlungen erheben kann.
Analoges gilt für den Verweis des Departements auf Art. 14 Abs. 1 LBV. Danach gilt als landwirtschaftliche Nutzfläche nur der Boden, der dem Bewirtschafter ganzjährig zur Verfügung steht. Damit ist primär die faktische Abgrenzung zu den Sömmerungsflächen und ähnlichen Verhältnissen mit nicht ganzjähriger Bewirtschaftung und nicht die dauernde rechtliche Absicherung des Betriebs gemeint. Ebenso wenig ergibt sich ein solches Erfordernis zwingend aus der vom Departement ebenfalls angerufenen Ziff. 3.1 des Anhangs zur Direktzahlungsverordnung. Immerhin setzt die Direktzahlungsverordnung für die Anrechenbarkeit von ökologischen Ausgleichsflächen voraus, dass diese im Eigentum oder auf dem Pachtland des Bewirtschafters sind (Art. 7 Abs. 2 lit. b DZV), sich ihm somit nicht nur faktisch bzw. wirtschaftlich, sondern auch rechtlich zuordnen lassen.
Auch wenn diese Bestimmungen keine zwingenden Schlüsse zulassen, können sie immerhin als Auslegungshilfe dienen. In diesem Sinne sprechen die systematischen Zusammenhänge eher dafür, die privatrechtlichen Verhältnisse bei den Direktzahlungen mitzuberücksichtigen, ohne dass dies dadurch bereits verbindlich feststeht.
3.3 Entscheidend ist jedoch der rechtliche Gesamtzusammenhang. Zwar bezweckt Art. 6 Abs. 1 lit. c LBV auch, einen beitragsberechtigten Betreiber vom - durchaus rechtmässig tätigen - unselbständigen Gutsverwalter oder Angestellten abzugrenzen, der ein landwirtschaftliches Gut nach den Weisungen des Eigentümers oder eines von diesem dazu Berechtigten bewirtschaftet. Die privatrechtliche Berechtigung zur Bewirtschaftung kann aber nicht von vornherein unbeachtlich sein. Selbständige rechtliche Bewirtschaftung setzt notwendigerweise voraus, zur landwirtschaftlichen Nutzung eines Betriebes berechtigt zu sein, denn wer über diese Berechtigung nicht verfügt, der kann auch nicht allein in zulässiger Weise die erforderlichen Entscheide und Massnahmen treffen. Faktische Verfügungsmacht über einen Betrieb ersetzt nicht die rechtliche Herrschafts- und Entscheidungsgewalt. Es ist denn auch nicht zu übersehen, dass alle einschlägigen Bestimmungen des Gesetzes- und Verordnungsrechts stillschweigend sinngemäss davon ausgehen, dass der Betreiber zur Bewirtschaftung berechtigt ist. Gesetz- und Verordnungsgeber scheinen die Möglichkeit gar nicht in Betracht gezogen zu haben, dass auch ein widerrechtlich geführter Betrieb Direktzahlungen beanspruchen könnte.
3.4 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, entscheidend seien nicht die rechtlichen Verhältnisse, sondern es komme einzig darauf an, ob die tatsächlichen Leistungen, deren Erbringung mit den Direktzahlungen nach Art. 70 LwG gefördert werden soll, effektiv erbracht wurden. Damit sei der Zweck der Direktzahlungen abgedeckt, und diese seien geschuldet. In der Tat bezwecken landwirtschaftliche Direktzahlungen als Subventionen eine bestimmte Verhaltenslenkung (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 46, Rz. 2). Mit ihrer ökologischen Ausrichtung sollen sie umwelt- bzw. tierfreundliche Produktionsformen fördern (vgl. Art. 70 Abs. 2-4 LwG). Werden keine Direktzahlungen ausgerichtet, besteht die Gefahr, dass erwünschte naturnahe Leistungen nicht erbracht werden. Die landwirtschaftlichen Direktzahlungen dienen aber nicht nur der ökologischen Landwirtschaft, sondern entschädigen die Landwirte ganz allgemein für ihre gemeinwirtschaftlichen Leistungen (vgl. NICOLE NUSSBERGER-GOSSNER, Ökologische Ausgleichsflächen in der Landwirtschaftszone, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 36), womit sie auch der Einkommenssicherung der Landwirte dienen. Ohne Direktzahlungen könnten viele Betriebe nicht überleben. Deren Zwecksetzung kann daher nicht ausschliesslich auf die Erbringung der naturnahen Leistungen reduziert werden, sondern es kommt ihnen eine weiterreichende Tragweite zu.
3.5 Die Ausrichtung von Direktzahlungen unabhängig von der Berechtigung der Bewirtschaftung würde sodann bedeuten, dass Verstösse gegen privatrechtliche Verpflichtungen - und im Übrigen auch gegen öffentlich-rechtliche Bestimmungen, soweit sie im Gesetzes- und Verordnungsrecht nicht ausdrücklich als Voraussetzung der Direktzahlungen genannt werden - durch finanzielle Beiträge des Bundes unterstützt würden. Das widerspricht der Rechtsordnung, dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsgarantie (vgl. Art. 26 BV) und der gesetzlichen Verpflichtung des Bundes, Finanzhilfen und Abgeltungen nur zu gewähren, wenn diese hinreichend begründet sind und einheitlich und gerecht geleistet werden (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a und c des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen [Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1]). Es kann nicht der Sinn der gesetzlichen Regelung über die Direktzahlungen sein, rechtswidriges Verhalten zu fördern, selbst wenn die rein faktischen Ziele der Verhaltenslenkung erreicht würden. Es erscheint denn gerade im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass die erwünschten landwirtschaftlichen Leistungen von anderer Seite, namentlich vom Nachfolgepächter, ebenfalls erbracht worden wären. Selbst im Bedarfsfall wären andere angebrachte Lösungen zu suchen als durch Subventionen rechtswidriges Verhalten zu stimulieren.
4.
4.1 Nach Art. 6 Abs. 1 lit. e LBV muss ein beitragsberechtigter Betrieb während des ganzen Jahres bewirtschaftet werden. Diese Voraussetzung kann nur erfüllen, wer ein zivilrechtlich hinreichend abgestütztes Nutzungsrecht hat. Auch dies spricht dafür, die privatrechtlichen Beziehungen mitzuberücksichtigen. Allerdings kann nur auf einigermassen gesicherte rechtliche Verhältnisse abgestellt werden. Wenn über die Gültigkeit eines Pachtvertrages oder des Eigentums am Landwirtschaftsland Streit besteht, haben nicht die Behörden, die über die Ausrichtung von Direktzahlungen entscheiden, vorfrageweise über die zivilrechtliche Rechtmässigkeit der Bewirtschaftung zu befinden. Solange die Berechtigung inhaltlich strittig ist, können Direktzahlungen daran nicht scheitern bzw. sind sie nach den vorläufigen Verhältnissen dem tatsächlichen Bewirtschafter auszurichten. Insoweit können sie in der Folge auch Gegenstand allfälliger Haftungs- oder Schadenersatzansprüche bilden. In diesem Sinne hat der Zivilrichter mit seinen verfahrensrechtlichen Anordnungen allenfalls einen beschränkten Einfluss darauf, wer Direktzahlungen erhält. Sind die privatrechtlichen Verhältnisse aber geklärt, dann kann nicht durch rechtswidriges Verhalten erwirkt werden, dass weiterhin landwirtschaftliche Direktzahlungen geleistet werden.
4.2 Im vorliegenden Fall wurde die Pacht nach Ablauf des Vertrages mit rechtskräftigem Urteil des zuständigen Zivilrichters vom 10. Oktober 2000 bis zum 31. März 2006 erstreckt. Um eine weitere gerichtliche Erstreckung ersuchten die Beschwerdegegner nicht. Am für die Direktzahlungen massgeblichen Stichtag vom 2. Mai 2006 gab es keine rechtmässige Pacht mehr, und die Beschwerdegegner wussten damals seit über fünf Jahren, dass sie den Betrieb zu verlassen hatten, auch wenn sie dadurch angesichts ihrer vielköpfigen Familie in existentielle Schwierigkeiten gerieten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse stellten sich daher als durchaus klar dar.
4.3 Daran ändert nichts, dass gegen die Beschwerdegegner im Jahr 2006 zunächst ein Ausweisungsverfahren durchgeführt werden musste, um das Verlassen des Betriebes zwangsweise durchzusetzen. Zwar profitierten sie im Ausweisungsverfahren zumindest vor Bundesgericht von der aufschiebenden Wirkung, womit die Ergreifung von Zwangsmassnahmen vorläufig suspendiert wurde. Das vermochte aber die zivilrechtlichen Beziehungen nicht nachhaltig abzuändern, namentlich nicht das Fehlen eines rechtsgültigen Pachtverhältnisses zu beseitigen, sondern bedeutete einzig einen vorläufigen Verzicht auf Zwangsausübung bis zum Verfahrensabschluss.
4.4 Gegen den Willen der Eigentümerin behielten die Beschwerdegegner vom 1. April 2006 an den fraglichen Betrieb und die dazugehörenden Flächen ohne gültige Rechtsgrundlage in Besitz, bis sie ihn schliesslich am 19. März 2007 verliessen. Wer in diesem Sinne über keine rechtsgültige Berechtigung zur Bewirtschaftung seines Betriebes verfügt und jederzeit von einer zwangsweisen Ausweisung bedroht ist, dem fehlt es an der zur Ausrichtung von landwirtschaftlichen Direktzahlungen erforderlichen rechtlichen Selbständigkeit. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht.
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Art. 70 LwG, Art. 1 SuG, Art. 2 und 7 DZV, Art. 2, 6 und 14 LBV; rechtliche Selbständigkeit eines landwirtschaftlichen Betriebes als Voraussetzung für den Anspruch auf Direktzahlungen. Voraussetzungen für den Bezug von landwirtschaftsrechtlichen Direktzahlungen (E. 2).
Die Voraussetzung der rechtlichen Selbständigkeit eines Betriebes schliesst das Erfordernis eines zivilrechtlichen Rechtstitels (Eigentum oder gültige Pacht) zur Bewirtschaftung mit ein (E. 3).
Sind die privatrechtlichen Verhältnisse rechtskräftig geklärt, kann nicht durch rechtswidriges Verhalten, hier Weiterbewirtschaftung trotz abgelaufenem Pachtverhältnis, erwirkt werden, dass weiterhin Direktzahlungen geleistet werden (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 288
X. und Y. bewirtschafteten den landwirtschaftlichen Pachtbetrieb A. Am 28. März 1999 kündigte die Verpächterin, die Gemeinderschaft A., die Pacht. Mit rechtskräftigem Urteil des zuständigen Zivilrichters vom 10. Oktober 2000 wurde diese um sechs Jahre bis zum 31. März 2006 erstreckt. Um eine weitere gerichtliche Erstreckung ersuchten X. und Y. nicht, sie gaben aber der Verpächterin gegenüber zum Ausdruck, noch keinen neuen Betrieb gefunden zu haben und nicht bereit zu sein, das Pachtgrundstück zu verlassen. Die Verpächterin reichte am 24. März 2006 beim zuständigen Zivilgericht ein Ausweisungsbegehren ein, worin sie unter anderem ausführte, das Hofgut A. per 1. April 2006 neu verpachtet zu haben. Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 verpflichtete der Einzelrichter des Bezirks Höfe X. und Y., das Hofgut innert vierzehn Tagen nach Rechtskraft seines Entscheides zu verlassen. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde beim Kantonsgericht Schwyz sowie eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht gegen das Urteil des Kantonsgerichts blieben erfolglos (Urteil des Bundesgerichts 4P.268/2006 vom 5. Dezember 2006). X. und Y. bewirtschafteten das Hofgut A. jedoch vorerst weiter, bis sie es schliesslich am 19. März 2007 verliessen.
Am 6. Mai 2006 beantragten X. und Y. die Ausrichtung von landwirtschaftlichen Direktzahlungen für das Jahr 2006. Mit Verfügung vom 20. Juni 2006 eröffnete ihnen das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz, dass keine Direktzahlungen geleistet würden, da X. und Y. weder Eigentümer noch Pächter des Hofgutes A. seien. Am 17. Oktober 2006 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine dagegen erhobene Beschwerde gut und stellte die Anspruchsberechtigung auf Direktzahlungen fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess am 26. Januar 2007 eine Beschwerde des Bundesamts für Landwirtschaft gut und hob den Regierungsratsentscheid auf. Mit Urteil vom 27. November 2007 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine von X. und Y. eingereichte Beschwerde gut und stellte die Anspruchsberechtigung auf Direktzahlungen für das Jahr 2006 fest. Zugleich überwies es die Akten dem kantonalen Landwirtschaftsamt zur Ermittlung des Umfangs der Direktzahlungen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. Januar 2008 an das Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2007 aufzuheben und festzustellen, dass kein Anspruch auf Direktzahlungen für das Jahr 2006 bestehe. X. und Y. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Landwirtschaftsamt unterstützt die Beschwerde, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst unter Verzicht auf eine ausführliche Vernehmlassung auf Gutheissung der Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz und das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 70 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG; SR 910.1) richtet der Bund Bewirtschaftern von bodenbewirtschafteten bäuerlichen Betrieben unter der Voraussetzung des ökologischen Leistungsnachweises allgemeine Direktzahlungen aus.
2.2 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a-c der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft (Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13) erhalten Bewirtschafter, welche einen Betrieb führen, ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und über eine landwirtschaftliche Ausbildung verfügen, Direktzahlungen. Gemäss Art. 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung von Betriebsformen (Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91) gilt als Bewirtschafter eine natürliche oder juristische Person oder Personengesellschaft, die einen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt.
Als Betrieb definiert Art. 6 Abs. 1 lit. a-e LBV ein landwirtschaftliches Unternehmen, das Pflanzenbau oder Nutztierhaltung oder beide Betriebszweige betreibt, eine oder mehrere Betriebsstätten umfasst, rechtlich, wirtschaftlich, organisatorisch und finanziell selbständig sowie unabhängig von anderen Betrieben ist, ein eigenes Betriebsergebnis ausweist und während eines ganzen Jahres bewirtschaftet wird.
Schliesslich umschreibt Art. 70 Abs. 2 LwG den vom Gesetz verlangten ökologischen Leistungsnachweis. Dazu zählt insbesondere ein angemessener Anteil an ökologischen Ausgleichsflächen (vgl. Art. 70 Abs. 2 lit. c LwG). Art. 7 DZV in Verbindung mit Ziff. 3 der technischen Regel zum ökologischen Leistungsnachweis (Anhang der Direktzahlungsverordnung) konkretisieren, wie dieser angemessene Anteil bestimmt wird. Danach sind namentlich anrechenbar die entsprechend definierten ökologischen Ausgleichsflächen, die im Eigentum oder auf dem Pachtland des Bewirtschafters oder der Bewirtschafterin sind (Art. 7 Abs. 2 lit. b DZV).
2.3 Das Gesuch für Direktzahlungen ist der zuständigen Behörde zwischen dem 15. April und dem 15. Mai einzureichen (Art. 65 Abs. 1 DZV). Die Beiträge werden aufgrund der Verhältnisse am Stichtag festgesetzt (vgl. Art. 67 Abs. 1 DZV). Als Stichtag gilt das Datum für die Erhebung von landwirtschaftlichen Daten. Gemäss Verordnungsrecht handelt es sich um anfangs Mai. Das genaue Stichdatum wird vom Bundesamt für Landwirtschaft festgesetzt (vgl. Art. 67 Abs. 2 DZV in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Erhebung und Bearbeitung von landwirtschaftlichen Daten [Landwirtschaftliche Datenverordnung; SR 919.117.71]). Im vorliegenden Fall handelt es sich unbestrittenermassen um den 2. Mai 2006.
2.4 Die Beschwerdegegner hatten im hier fraglichen Jahr 2006 und insbesondere am massgeblichen Stichtag am 2. Mai 2006 ihren Wohnsitz im Kanton Schwyz und führten einen landwirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr. Sie haben am 6. Mai 2006 und damit fristgerecht um landwirtschaftliche Direktzahlungen für das Jahr 2006 ersucht. Da der Nachweis einer landwirtschaftlichen Ausbildung für den Bezug von Direktzahlungen erst seit dem 1. Januar 2007 erbracht werden muss (vgl. AS 2003 S. 5330), war diese Voraussetzung im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar und damit auch nie Streitgegenstand. Strittig ist hingegen, ob die Beschwerdegegner die übrigen Voraussetzungen zum Bezug von Direktzahlungen erfüllen. Dabei hat sich die Vorinstanz nicht mit der Frage befasst, ob die Beschwerdegegner den erforderlichen ökologischen Leistungsnachweis nach Art. 70 Abs. 2 LwG erbracht haben, was das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht bestreitet. Es gibt dazu mithin auch keine tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts, auf die sich das Bundesgericht stützen könnte. Wäre dies entscheidwesentlich, dann müsste die Sache zur weiteren Abklärung dieses Punktes an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Wesentlichen einzig mit der Frage befasst, ob ein Bewirtschafter rechtmässiger Eigentümer oder Pächter eines Landwirtschaftsbetriebes sein muss, um Direktzahlungen erhalten zu können. Lediglich zu diesem Punkt liegt denn auch ein verbindlicher Entscheid vor.
3.
3.1 Das angefochtene Urteil beruht auf der Auffassung, massgeblich für die Ausrichtung von landwirtschaftlichen Direktzahlungen seien einzig die tatsächlichen Verhältnisse. Wer eine landwirtschaftliche Nutzfläche effektiv bewirtschafte, habe Anspruch auf die Direktzahlungen, und zwar grundsätzlich unabhängig von den privatrechtlichen Verhältnissen, insbesondere davon, ob der Gesuchsteller berechtigt sei, den Betrieb zu führen oder nicht bzw. ob er Eigentümer oder rechtsgültiger Pächter des Betriebes sei. Die von den Direktzahlungen geförderten Leistungen würden nämlich erbracht; ein allfälliger finanzieller Ausgleich habe privatrechtlich über entsprechende Haftungs- und Schadenersatzregelungen zu erfolgen, weshalb die zivilrechtlichen Verhältnisse den Anspruch auf Direktzahlungen nicht zu beeinflussen vermöchten.
Das beschwerdeführende Departement ist demgegenüber der Ansicht, dass nur der zivilrechtlich rechtmässige Bewirtschafter Anspruch auf Direktzahlungen habe, weshalb nicht einzig auf die tatsächlichen, sondern auch auf die rechtlichen unter Einschluss der privatrechtlichen Verhältnisse abzustellen sei. Das Departement stützt seine Auffassung im Wesentlichen darauf, Art. 6 Abs. 1 lit. c LBV verlange als Voraussetzung der landwirtschaftlichen Direktzahlungen unter anderem die rechtliche Selbständigkeit eines Betriebs, was auch einen entsprechenden zivilrechtlichen Rechtstitel zur Bewirtschaftung bedinge.
3.2 Das Departement beruft sich auf die Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1996 zur Reform der Agrarpolitik 2002 (Agrarpolitik: Zweite Etappe; BBl 1996 IV 1), wonach für den Landwirtschaftsbereich weiterhin das im Sechsten Landwirtschaftsbericht vom 1. Oktober 1984 (BBl 1984 II 469, S. 730) umschriebene Leitbild des bäuerlichen Familienbetriebs gelte (BBl 1996 IV 55). Dabei werde ausdrücklich vorausgesetzt, dass der Bewirtschafter den Betrieb als Eigentümer oder Pächter in eigener Verantwortung, d.h. als Selbständigerwerbender, führe. Das sei auch in der parlamentarischen Debatte zum Ausdruck gekommen (vgl. insbes. AB 1997 N 2063, Votum Kühne). Das Leitbild betrifft allerdings lediglich den Normalfall und sagt nicht viel darüber aus, ob allenfalls auch ein faktischer Pächter Anspruch auf Direktzahlungen erheben kann.
Analoges gilt für den Verweis des Departements auf Art. 14 Abs. 1 LBV. Danach gilt als landwirtschaftliche Nutzfläche nur der Boden, der dem Bewirtschafter ganzjährig zur Verfügung steht. Damit ist primär die faktische Abgrenzung zu den Sömmerungsflächen und ähnlichen Verhältnissen mit nicht ganzjähriger Bewirtschaftung und nicht die dauernde rechtliche Absicherung des Betriebs gemeint. Ebenso wenig ergibt sich ein solches Erfordernis zwingend aus der vom Departement ebenfalls angerufenen Ziff. 3.1 des Anhangs zur Direktzahlungsverordnung. Immerhin setzt die Direktzahlungsverordnung für die Anrechenbarkeit von ökologischen Ausgleichsflächen voraus, dass diese im Eigentum oder auf dem Pachtland des Bewirtschafters sind (Art. 7 Abs. 2 lit. b DZV), sich ihm somit nicht nur faktisch bzw. wirtschaftlich, sondern auch rechtlich zuordnen lassen.
Auch wenn diese Bestimmungen keine zwingenden Schlüsse zulassen, können sie immerhin als Auslegungshilfe dienen. In diesem Sinne sprechen die systematischen Zusammenhänge eher dafür, die privatrechtlichen Verhältnisse bei den Direktzahlungen mitzuberücksichtigen, ohne dass dies dadurch bereits verbindlich feststeht.
3.3 Entscheidend ist jedoch der rechtliche Gesamtzusammenhang. Zwar bezweckt Art. 6 Abs. 1 lit. c LBV auch, einen beitragsberechtigten Betreiber vom - durchaus rechtmässig tätigen - unselbständigen Gutsverwalter oder Angestellten abzugrenzen, der ein landwirtschaftliches Gut nach den Weisungen des Eigentümers oder eines von diesem dazu Berechtigten bewirtschaftet. Die privatrechtliche Berechtigung zur Bewirtschaftung kann aber nicht von vornherein unbeachtlich sein. Selbständige rechtliche Bewirtschaftung setzt notwendigerweise voraus, zur landwirtschaftlichen Nutzung eines Betriebes berechtigt zu sein, denn wer über diese Berechtigung nicht verfügt, der kann auch nicht allein in zulässiger Weise die erforderlichen Entscheide und Massnahmen treffen. Faktische Verfügungsmacht über einen Betrieb ersetzt nicht die rechtliche Herrschafts- und Entscheidungsgewalt. Es ist denn auch nicht zu übersehen, dass alle einschlägigen Bestimmungen des Gesetzes- und Verordnungsrechts stillschweigend sinngemäss davon ausgehen, dass der Betreiber zur Bewirtschaftung berechtigt ist. Gesetz- und Verordnungsgeber scheinen die Möglichkeit gar nicht in Betracht gezogen zu haben, dass auch ein widerrechtlich geführter Betrieb Direktzahlungen beanspruchen könnte.
3.4 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, entscheidend seien nicht die rechtlichen Verhältnisse, sondern es komme einzig darauf an, ob die tatsächlichen Leistungen, deren Erbringung mit den Direktzahlungen nach Art. 70 LwG gefördert werden soll, effektiv erbracht wurden. Damit sei der Zweck der Direktzahlungen abgedeckt, und diese seien geschuldet. In der Tat bezwecken landwirtschaftliche Direktzahlungen als Subventionen eine bestimmte Verhaltenslenkung (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 46, Rz. 2). Mit ihrer ökologischen Ausrichtung sollen sie umwelt- bzw. tierfreundliche Produktionsformen fördern (vgl. Art. 70 Abs. 2-4 LwG). Werden keine Direktzahlungen ausgerichtet, besteht die Gefahr, dass erwünschte naturnahe Leistungen nicht erbracht werden. Die landwirtschaftlichen Direktzahlungen dienen aber nicht nur der ökologischen Landwirtschaft, sondern entschädigen die Landwirte ganz allgemein für ihre gemeinwirtschaftlichen Leistungen (vgl. NICOLE NUSSBERGER-GOSSNER, Ökologische Ausgleichsflächen in der Landwirtschaftszone, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 36), womit sie auch der Einkommenssicherung der Landwirte dienen. Ohne Direktzahlungen könnten viele Betriebe nicht überleben. Deren Zwecksetzung kann daher nicht ausschliesslich auf die Erbringung der naturnahen Leistungen reduziert werden, sondern es kommt ihnen eine weiterreichende Tragweite zu.
3.5 Die Ausrichtung von Direktzahlungen unabhängig von der Berechtigung der Bewirtschaftung würde sodann bedeuten, dass Verstösse gegen privatrechtliche Verpflichtungen - und im Übrigen auch gegen öffentlich-rechtliche Bestimmungen, soweit sie im Gesetzes- und Verordnungsrecht nicht ausdrücklich als Voraussetzung der Direktzahlungen genannt werden - durch finanzielle Beiträge des Bundes unterstützt würden. Das widerspricht der Rechtsordnung, dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsgarantie (vgl. Art. 26 BV) und der gesetzlichen Verpflichtung des Bundes, Finanzhilfen und Abgeltungen nur zu gewähren, wenn diese hinreichend begründet sind und einheitlich und gerecht geleistet werden (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a und c des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen [Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1]). Es kann nicht der Sinn der gesetzlichen Regelung über die Direktzahlungen sein, rechtswidriges Verhalten zu fördern, selbst wenn die rein faktischen Ziele der Verhaltenslenkung erreicht würden. Es erscheint denn gerade im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass die erwünschten landwirtschaftlichen Leistungen von anderer Seite, namentlich vom Nachfolgepächter, ebenfalls erbracht worden wären. Selbst im Bedarfsfall wären andere angebrachte Lösungen zu suchen als durch Subventionen rechtswidriges Verhalten zu stimulieren.
4.
4.1 Nach Art. 6 Abs. 1 lit. e LBV muss ein beitragsberechtigter Betrieb während des ganzen Jahres bewirtschaftet werden. Diese Voraussetzung kann nur erfüllen, wer ein zivilrechtlich hinreichend abgestütztes Nutzungsrecht hat. Auch dies spricht dafür, die privatrechtlichen Beziehungen mitzuberücksichtigen. Allerdings kann nur auf einigermassen gesicherte rechtliche Verhältnisse abgestellt werden. Wenn über die Gültigkeit eines Pachtvertrages oder des Eigentums am Landwirtschaftsland Streit besteht, haben nicht die Behörden, die über die Ausrichtung von Direktzahlungen entscheiden, vorfrageweise über die zivilrechtliche Rechtmässigkeit der Bewirtschaftung zu befinden. Solange die Berechtigung inhaltlich strittig ist, können Direktzahlungen daran nicht scheitern bzw. sind sie nach den vorläufigen Verhältnissen dem tatsächlichen Bewirtschafter auszurichten. Insoweit können sie in der Folge auch Gegenstand allfälliger Haftungs- oder Schadenersatzansprüche bilden. In diesem Sinne hat der Zivilrichter mit seinen verfahrensrechtlichen Anordnungen allenfalls einen beschränkten Einfluss darauf, wer Direktzahlungen erhält. Sind die privatrechtlichen Verhältnisse aber geklärt, dann kann nicht durch rechtswidriges Verhalten erwirkt werden, dass weiterhin landwirtschaftliche Direktzahlungen geleistet werden.
4.2 Im vorliegenden Fall wurde die Pacht nach Ablauf des Vertrages mit rechtskräftigem Urteil des zuständigen Zivilrichters vom 10. Oktober 2000 bis zum 31. März 2006 erstreckt. Um eine weitere gerichtliche Erstreckung ersuchten die Beschwerdegegner nicht. Am für die Direktzahlungen massgeblichen Stichtag vom 2. Mai 2006 gab es keine rechtmässige Pacht mehr, und die Beschwerdegegner wussten damals seit über fünf Jahren, dass sie den Betrieb zu verlassen hatten, auch wenn sie dadurch angesichts ihrer vielköpfigen Familie in existentielle Schwierigkeiten gerieten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse stellten sich daher als durchaus klar dar.
4.3 Daran ändert nichts, dass gegen die Beschwerdegegner im Jahr 2006 zunächst ein Ausweisungsverfahren durchgeführt werden musste, um das Verlassen des Betriebes zwangsweise durchzusetzen. Zwar profitierten sie im Ausweisungsverfahren zumindest vor Bundesgericht von der aufschiebenden Wirkung, womit die Ergreifung von Zwangsmassnahmen vorläufig suspendiert wurde. Das vermochte aber die zivilrechtlichen Beziehungen nicht nachhaltig abzuändern, namentlich nicht das Fehlen eines rechtsgültigen Pachtverhältnisses zu beseitigen, sondern bedeutete einzig einen vorläufigen Verzicht auf Zwangsausübung bis zum Verfahrensabschluss.
4.4 Gegen den Willen der Eigentümerin behielten die Beschwerdegegner vom 1. April 2006 an den fraglichen Betrieb und die dazugehörenden Flächen ohne gültige Rechtsgrundlage in Besitz, bis sie ihn schliesslich am 19. März 2007 verliessen. Wer in diesem Sinne über keine rechtsgültige Berechtigung zur Bewirtschaftung seines Betriebes verfügt und jederzeit von einer zwangsweisen Ausweisung bedroht ist, dem fehlt es an der zur Ausrichtung von landwirtschaftlichen Direktzahlungen erforderlichen rechtlichen Selbständigkeit. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht.
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de
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Art. 70 LAgr, art. 1 LSu, art. 2 et 7 OPD, art. 2, 6 et 14 OTerm; indépendance juridique d'une exploitation agricole comme condition pour le droit aux paiements directs. Conditions pour bénéficier des paiements directs du droit agricole (consid. 2).
Pour qu'une entreprise agricole remplisse la condition de l'indépendance juridique, elle doit exercer son exploitation sur la base d'un titre civil (propriété ou bail valable; consid. 3).
Lorsque les rapports de droit privé sont clairs du point de vue juridique, un comportement contraire au droit, soit la poursuite de l'exploitation malgré l'échéance du bail, entraîne la cessation des paiements directs (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 288
X. und Y. bewirtschafteten den landwirtschaftlichen Pachtbetrieb A. Am 28. März 1999 kündigte die Verpächterin, die Gemeinderschaft A., die Pacht. Mit rechtskräftigem Urteil des zuständigen Zivilrichters vom 10. Oktober 2000 wurde diese um sechs Jahre bis zum 31. März 2006 erstreckt. Um eine weitere gerichtliche Erstreckung ersuchten X. und Y. nicht, sie gaben aber der Verpächterin gegenüber zum Ausdruck, noch keinen neuen Betrieb gefunden zu haben und nicht bereit zu sein, das Pachtgrundstück zu verlassen. Die Verpächterin reichte am 24. März 2006 beim zuständigen Zivilgericht ein Ausweisungsbegehren ein, worin sie unter anderem ausführte, das Hofgut A. per 1. April 2006 neu verpachtet zu haben. Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 verpflichtete der Einzelrichter des Bezirks Höfe X. und Y., das Hofgut innert vierzehn Tagen nach Rechtskraft seines Entscheides zu verlassen. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde beim Kantonsgericht Schwyz sowie eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht gegen das Urteil des Kantonsgerichts blieben erfolglos (Urteil des Bundesgerichts 4P.268/2006 vom 5. Dezember 2006). X. und Y. bewirtschafteten das Hofgut A. jedoch vorerst weiter, bis sie es schliesslich am 19. März 2007 verliessen.
Am 6. Mai 2006 beantragten X. und Y. die Ausrichtung von landwirtschaftlichen Direktzahlungen für das Jahr 2006. Mit Verfügung vom 20. Juni 2006 eröffnete ihnen das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz, dass keine Direktzahlungen geleistet würden, da X. und Y. weder Eigentümer noch Pächter des Hofgutes A. seien. Am 17. Oktober 2006 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine dagegen erhobene Beschwerde gut und stellte die Anspruchsberechtigung auf Direktzahlungen fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess am 26. Januar 2007 eine Beschwerde des Bundesamts für Landwirtschaft gut und hob den Regierungsratsentscheid auf. Mit Urteil vom 27. November 2007 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine von X. und Y. eingereichte Beschwerde gut und stellte die Anspruchsberechtigung auf Direktzahlungen für das Jahr 2006 fest. Zugleich überwies es die Akten dem kantonalen Landwirtschaftsamt zur Ermittlung des Umfangs der Direktzahlungen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. Januar 2008 an das Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2007 aufzuheben und festzustellen, dass kein Anspruch auf Direktzahlungen für das Jahr 2006 bestehe. X. und Y. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Landwirtschaftsamt unterstützt die Beschwerde, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst unter Verzicht auf eine ausführliche Vernehmlassung auf Gutheissung der Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz und das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 70 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG; SR 910.1) richtet der Bund Bewirtschaftern von bodenbewirtschafteten bäuerlichen Betrieben unter der Voraussetzung des ökologischen Leistungsnachweises allgemeine Direktzahlungen aus.
2.2 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a-c der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft (Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13) erhalten Bewirtschafter, welche einen Betrieb führen, ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und über eine landwirtschaftliche Ausbildung verfügen, Direktzahlungen. Gemäss Art. 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung von Betriebsformen (Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91) gilt als Bewirtschafter eine natürliche oder juristische Person oder Personengesellschaft, die einen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt.
Als Betrieb definiert Art. 6 Abs. 1 lit. a-e LBV ein landwirtschaftliches Unternehmen, das Pflanzenbau oder Nutztierhaltung oder beide Betriebszweige betreibt, eine oder mehrere Betriebsstätten umfasst, rechtlich, wirtschaftlich, organisatorisch und finanziell selbständig sowie unabhängig von anderen Betrieben ist, ein eigenes Betriebsergebnis ausweist und während eines ganzen Jahres bewirtschaftet wird.
Schliesslich umschreibt Art. 70 Abs. 2 LwG den vom Gesetz verlangten ökologischen Leistungsnachweis. Dazu zählt insbesondere ein angemessener Anteil an ökologischen Ausgleichsflächen (vgl. Art. 70 Abs. 2 lit. c LwG). Art. 7 DZV in Verbindung mit Ziff. 3 der technischen Regel zum ökologischen Leistungsnachweis (Anhang der Direktzahlungsverordnung) konkretisieren, wie dieser angemessene Anteil bestimmt wird. Danach sind namentlich anrechenbar die entsprechend definierten ökologischen Ausgleichsflächen, die im Eigentum oder auf dem Pachtland des Bewirtschafters oder der Bewirtschafterin sind (Art. 7 Abs. 2 lit. b DZV).
2.3 Das Gesuch für Direktzahlungen ist der zuständigen Behörde zwischen dem 15. April und dem 15. Mai einzureichen (Art. 65 Abs. 1 DZV). Die Beiträge werden aufgrund der Verhältnisse am Stichtag festgesetzt (vgl. Art. 67 Abs. 1 DZV). Als Stichtag gilt das Datum für die Erhebung von landwirtschaftlichen Daten. Gemäss Verordnungsrecht handelt es sich um anfangs Mai. Das genaue Stichdatum wird vom Bundesamt für Landwirtschaft festgesetzt (vgl. Art. 67 Abs. 2 DZV in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Erhebung und Bearbeitung von landwirtschaftlichen Daten [Landwirtschaftliche Datenverordnung; SR 919.117.71]). Im vorliegenden Fall handelt es sich unbestrittenermassen um den 2. Mai 2006.
2.4 Die Beschwerdegegner hatten im hier fraglichen Jahr 2006 und insbesondere am massgeblichen Stichtag am 2. Mai 2006 ihren Wohnsitz im Kanton Schwyz und führten einen landwirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr. Sie haben am 6. Mai 2006 und damit fristgerecht um landwirtschaftliche Direktzahlungen für das Jahr 2006 ersucht. Da der Nachweis einer landwirtschaftlichen Ausbildung für den Bezug von Direktzahlungen erst seit dem 1. Januar 2007 erbracht werden muss (vgl. AS 2003 S. 5330), war diese Voraussetzung im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar und damit auch nie Streitgegenstand. Strittig ist hingegen, ob die Beschwerdegegner die übrigen Voraussetzungen zum Bezug von Direktzahlungen erfüllen. Dabei hat sich die Vorinstanz nicht mit der Frage befasst, ob die Beschwerdegegner den erforderlichen ökologischen Leistungsnachweis nach Art. 70 Abs. 2 LwG erbracht haben, was das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht bestreitet. Es gibt dazu mithin auch keine tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts, auf die sich das Bundesgericht stützen könnte. Wäre dies entscheidwesentlich, dann müsste die Sache zur weiteren Abklärung dieses Punktes an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Wesentlichen einzig mit der Frage befasst, ob ein Bewirtschafter rechtmässiger Eigentümer oder Pächter eines Landwirtschaftsbetriebes sein muss, um Direktzahlungen erhalten zu können. Lediglich zu diesem Punkt liegt denn auch ein verbindlicher Entscheid vor.
3.
3.1 Das angefochtene Urteil beruht auf der Auffassung, massgeblich für die Ausrichtung von landwirtschaftlichen Direktzahlungen seien einzig die tatsächlichen Verhältnisse. Wer eine landwirtschaftliche Nutzfläche effektiv bewirtschafte, habe Anspruch auf die Direktzahlungen, und zwar grundsätzlich unabhängig von den privatrechtlichen Verhältnissen, insbesondere davon, ob der Gesuchsteller berechtigt sei, den Betrieb zu führen oder nicht bzw. ob er Eigentümer oder rechtsgültiger Pächter des Betriebes sei. Die von den Direktzahlungen geförderten Leistungen würden nämlich erbracht; ein allfälliger finanzieller Ausgleich habe privatrechtlich über entsprechende Haftungs- und Schadenersatzregelungen zu erfolgen, weshalb die zivilrechtlichen Verhältnisse den Anspruch auf Direktzahlungen nicht zu beeinflussen vermöchten.
Das beschwerdeführende Departement ist demgegenüber der Ansicht, dass nur der zivilrechtlich rechtmässige Bewirtschafter Anspruch auf Direktzahlungen habe, weshalb nicht einzig auf die tatsächlichen, sondern auch auf die rechtlichen unter Einschluss der privatrechtlichen Verhältnisse abzustellen sei. Das Departement stützt seine Auffassung im Wesentlichen darauf, Art. 6 Abs. 1 lit. c LBV verlange als Voraussetzung der landwirtschaftlichen Direktzahlungen unter anderem die rechtliche Selbständigkeit eines Betriebs, was auch einen entsprechenden zivilrechtlichen Rechtstitel zur Bewirtschaftung bedinge.
3.2 Das Departement beruft sich auf die Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1996 zur Reform der Agrarpolitik 2002 (Agrarpolitik: Zweite Etappe; BBl 1996 IV 1), wonach für den Landwirtschaftsbereich weiterhin das im Sechsten Landwirtschaftsbericht vom 1. Oktober 1984 (BBl 1984 II 469, S. 730) umschriebene Leitbild des bäuerlichen Familienbetriebs gelte (BBl 1996 IV 55). Dabei werde ausdrücklich vorausgesetzt, dass der Bewirtschafter den Betrieb als Eigentümer oder Pächter in eigener Verantwortung, d.h. als Selbständigerwerbender, führe. Das sei auch in der parlamentarischen Debatte zum Ausdruck gekommen (vgl. insbes. AB 1997 N 2063, Votum Kühne). Das Leitbild betrifft allerdings lediglich den Normalfall und sagt nicht viel darüber aus, ob allenfalls auch ein faktischer Pächter Anspruch auf Direktzahlungen erheben kann.
Analoges gilt für den Verweis des Departements auf Art. 14 Abs. 1 LBV. Danach gilt als landwirtschaftliche Nutzfläche nur der Boden, der dem Bewirtschafter ganzjährig zur Verfügung steht. Damit ist primär die faktische Abgrenzung zu den Sömmerungsflächen und ähnlichen Verhältnissen mit nicht ganzjähriger Bewirtschaftung und nicht die dauernde rechtliche Absicherung des Betriebs gemeint. Ebenso wenig ergibt sich ein solches Erfordernis zwingend aus der vom Departement ebenfalls angerufenen Ziff. 3.1 des Anhangs zur Direktzahlungsverordnung. Immerhin setzt die Direktzahlungsverordnung für die Anrechenbarkeit von ökologischen Ausgleichsflächen voraus, dass diese im Eigentum oder auf dem Pachtland des Bewirtschafters sind (Art. 7 Abs. 2 lit. b DZV), sich ihm somit nicht nur faktisch bzw. wirtschaftlich, sondern auch rechtlich zuordnen lassen.
Auch wenn diese Bestimmungen keine zwingenden Schlüsse zulassen, können sie immerhin als Auslegungshilfe dienen. In diesem Sinne sprechen die systematischen Zusammenhänge eher dafür, die privatrechtlichen Verhältnisse bei den Direktzahlungen mitzuberücksichtigen, ohne dass dies dadurch bereits verbindlich feststeht.
3.3 Entscheidend ist jedoch der rechtliche Gesamtzusammenhang. Zwar bezweckt Art. 6 Abs. 1 lit. c LBV auch, einen beitragsberechtigten Betreiber vom - durchaus rechtmässig tätigen - unselbständigen Gutsverwalter oder Angestellten abzugrenzen, der ein landwirtschaftliches Gut nach den Weisungen des Eigentümers oder eines von diesem dazu Berechtigten bewirtschaftet. Die privatrechtliche Berechtigung zur Bewirtschaftung kann aber nicht von vornherein unbeachtlich sein. Selbständige rechtliche Bewirtschaftung setzt notwendigerweise voraus, zur landwirtschaftlichen Nutzung eines Betriebes berechtigt zu sein, denn wer über diese Berechtigung nicht verfügt, der kann auch nicht allein in zulässiger Weise die erforderlichen Entscheide und Massnahmen treffen. Faktische Verfügungsmacht über einen Betrieb ersetzt nicht die rechtliche Herrschafts- und Entscheidungsgewalt. Es ist denn auch nicht zu übersehen, dass alle einschlägigen Bestimmungen des Gesetzes- und Verordnungsrechts stillschweigend sinngemäss davon ausgehen, dass der Betreiber zur Bewirtschaftung berechtigt ist. Gesetz- und Verordnungsgeber scheinen die Möglichkeit gar nicht in Betracht gezogen zu haben, dass auch ein widerrechtlich geführter Betrieb Direktzahlungen beanspruchen könnte.
3.4 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, entscheidend seien nicht die rechtlichen Verhältnisse, sondern es komme einzig darauf an, ob die tatsächlichen Leistungen, deren Erbringung mit den Direktzahlungen nach Art. 70 LwG gefördert werden soll, effektiv erbracht wurden. Damit sei der Zweck der Direktzahlungen abgedeckt, und diese seien geschuldet. In der Tat bezwecken landwirtschaftliche Direktzahlungen als Subventionen eine bestimmte Verhaltenslenkung (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 46, Rz. 2). Mit ihrer ökologischen Ausrichtung sollen sie umwelt- bzw. tierfreundliche Produktionsformen fördern (vgl. Art. 70 Abs. 2-4 LwG). Werden keine Direktzahlungen ausgerichtet, besteht die Gefahr, dass erwünschte naturnahe Leistungen nicht erbracht werden. Die landwirtschaftlichen Direktzahlungen dienen aber nicht nur der ökologischen Landwirtschaft, sondern entschädigen die Landwirte ganz allgemein für ihre gemeinwirtschaftlichen Leistungen (vgl. NICOLE NUSSBERGER-GOSSNER, Ökologische Ausgleichsflächen in der Landwirtschaftszone, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 36), womit sie auch der Einkommenssicherung der Landwirte dienen. Ohne Direktzahlungen könnten viele Betriebe nicht überleben. Deren Zwecksetzung kann daher nicht ausschliesslich auf die Erbringung der naturnahen Leistungen reduziert werden, sondern es kommt ihnen eine weiterreichende Tragweite zu.
3.5 Die Ausrichtung von Direktzahlungen unabhängig von der Berechtigung der Bewirtschaftung würde sodann bedeuten, dass Verstösse gegen privatrechtliche Verpflichtungen - und im Übrigen auch gegen öffentlich-rechtliche Bestimmungen, soweit sie im Gesetzes- und Verordnungsrecht nicht ausdrücklich als Voraussetzung der Direktzahlungen genannt werden - durch finanzielle Beiträge des Bundes unterstützt würden. Das widerspricht der Rechtsordnung, dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsgarantie (vgl. Art. 26 BV) und der gesetzlichen Verpflichtung des Bundes, Finanzhilfen und Abgeltungen nur zu gewähren, wenn diese hinreichend begründet sind und einheitlich und gerecht geleistet werden (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a und c des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen [Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1]). Es kann nicht der Sinn der gesetzlichen Regelung über die Direktzahlungen sein, rechtswidriges Verhalten zu fördern, selbst wenn die rein faktischen Ziele der Verhaltenslenkung erreicht würden. Es erscheint denn gerade im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass die erwünschten landwirtschaftlichen Leistungen von anderer Seite, namentlich vom Nachfolgepächter, ebenfalls erbracht worden wären. Selbst im Bedarfsfall wären andere angebrachte Lösungen zu suchen als durch Subventionen rechtswidriges Verhalten zu stimulieren.
4.
4.1 Nach Art. 6 Abs. 1 lit. e LBV muss ein beitragsberechtigter Betrieb während des ganzen Jahres bewirtschaftet werden. Diese Voraussetzung kann nur erfüllen, wer ein zivilrechtlich hinreichend abgestütztes Nutzungsrecht hat. Auch dies spricht dafür, die privatrechtlichen Beziehungen mitzuberücksichtigen. Allerdings kann nur auf einigermassen gesicherte rechtliche Verhältnisse abgestellt werden. Wenn über die Gültigkeit eines Pachtvertrages oder des Eigentums am Landwirtschaftsland Streit besteht, haben nicht die Behörden, die über die Ausrichtung von Direktzahlungen entscheiden, vorfrageweise über die zivilrechtliche Rechtmässigkeit der Bewirtschaftung zu befinden. Solange die Berechtigung inhaltlich strittig ist, können Direktzahlungen daran nicht scheitern bzw. sind sie nach den vorläufigen Verhältnissen dem tatsächlichen Bewirtschafter auszurichten. Insoweit können sie in der Folge auch Gegenstand allfälliger Haftungs- oder Schadenersatzansprüche bilden. In diesem Sinne hat der Zivilrichter mit seinen verfahrensrechtlichen Anordnungen allenfalls einen beschränkten Einfluss darauf, wer Direktzahlungen erhält. Sind die privatrechtlichen Verhältnisse aber geklärt, dann kann nicht durch rechtswidriges Verhalten erwirkt werden, dass weiterhin landwirtschaftliche Direktzahlungen geleistet werden.
4.2 Im vorliegenden Fall wurde die Pacht nach Ablauf des Vertrages mit rechtskräftigem Urteil des zuständigen Zivilrichters vom 10. Oktober 2000 bis zum 31. März 2006 erstreckt. Um eine weitere gerichtliche Erstreckung ersuchten die Beschwerdegegner nicht. Am für die Direktzahlungen massgeblichen Stichtag vom 2. Mai 2006 gab es keine rechtmässige Pacht mehr, und die Beschwerdegegner wussten damals seit über fünf Jahren, dass sie den Betrieb zu verlassen hatten, auch wenn sie dadurch angesichts ihrer vielköpfigen Familie in existentielle Schwierigkeiten gerieten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse stellten sich daher als durchaus klar dar.
4.3 Daran ändert nichts, dass gegen die Beschwerdegegner im Jahr 2006 zunächst ein Ausweisungsverfahren durchgeführt werden musste, um das Verlassen des Betriebes zwangsweise durchzusetzen. Zwar profitierten sie im Ausweisungsverfahren zumindest vor Bundesgericht von der aufschiebenden Wirkung, womit die Ergreifung von Zwangsmassnahmen vorläufig suspendiert wurde. Das vermochte aber die zivilrechtlichen Beziehungen nicht nachhaltig abzuändern, namentlich nicht das Fehlen eines rechtsgültigen Pachtverhältnisses zu beseitigen, sondern bedeutete einzig einen vorläufigen Verzicht auf Zwangsausübung bis zum Verfahrensabschluss.
4.4 Gegen den Willen der Eigentümerin behielten die Beschwerdegegner vom 1. April 2006 an den fraglichen Betrieb und die dazugehörenden Flächen ohne gültige Rechtsgrundlage in Besitz, bis sie ihn schliesslich am 19. März 2007 verliessen. Wer in diesem Sinne über keine rechtsgültige Berechtigung zur Bewirtschaftung seines Betriebes verfügt und jederzeit von einer zwangsweisen Ausweisung bedroht ist, dem fehlt es an der zur Ausrichtung von landwirtschaftlichen Direktzahlungen erforderlichen rechtlichen Selbständigkeit. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht.
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Art. 70 LAgr, art. 1 LSu, art. 2 e 7 OPD, art. 2, 6 e 14 OTerm; autonomia giuridica di un'azienda agricola quale requisito del diritto a pagamenti diretti. Condizioni per beneficiare dei pagamenti diretti del diritto agricolo (consid. 2).
Il presupposto dell'autonomia giuridica di un'azienda include l'esigenza di un titolo giuridico di diritto civile (proprietà o affitto valido) che legittimi alla gestione (consid. 3).
Se i rapporti di diritto privato sono stabiliti in modo giuridicamente vincolante, un comportamento contrario al diritto, in concreto la prosecuzione della gestione malgrado la scadenza del contratto d'affitto, non può consentire di continuare a percepire i pagamenti diretti (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 298
A. Die Corvatsch Power GmbH, welche bis anhin bereits mit dem Sammeldienst für den Hauskehricht im Gebiet des Abfallbewirtschaftungsverbands Oberengadin-Bergell (exklusive St. Moritz und Bergell) betraut war, erhielt am 16. Februar 2006 aufgrund einer neuen Submission auch den Zuschlag für die Zeitspanne vom 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2011. Hiergegen beschwerte sich ein Mitbewerber beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, worauf der Abfallbewirtschaftungsverband - im Sinne einer Übergangslösung - die Corvatsch Power GmbH mit der Weiterführung des Sammeldienstes ab dem 1. Juni 2006 bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens beauftragte.
B. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde des Mitbewerbers am 8. Mai 2006 abgewiesen hatte, stellte der Abfallbewirtschaftungsverband der Corvatsch Power GmbH den Vertrag für die künftige Besorgung des Sammeldienstes zur Unterzeichnung zu. Die Corvatsch Power GmbH beanstandete jedoch, die (bereits in der Ausschreibung angegebene) jährliche Abfallmenge von rund 4'366 Tonnen, nach welcher sich ihre Entschädigung richten sollte, sei zu hoch; der tatsächliche Durchschnitt der vergangenen Jahre liege bei 4'181 Tonnen. Sie verlangte deshalb einen Ausgleich des sich aus der fraglichen Differenz ergebenden Ertragsausfalls. Nachdem eine Besprechung zu keinem Ergebnis geführt hatte, lehnte der Verband die beantragte Vertragsanpassung mit Schreiben vom 25. Juli 2006 definitiv ab; gleichzeitig stellte er fest, dass die (mündlich) vereinbarte Verlängerung des bisherigen Vertrags infolge des Scheiterns der Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Vertrags am 31. Juli 2006 ende. Am 27. Juli 2006 teilte der Verband den beteiligten Gemeinden und den Bewerbern mit, dass ab 1. August 2006 das im Submissionsverfahren zweitplatzierte Unternehmen den Sammeldienst übernehmen werde. Tags darauf sandte die Corvatsch Power GmbH dem Verband den unterzeichneten Vertrag zurück und erklärte, sie verzichte auf die bisher geforderte Anpassung der jährlichen Abfallmenge. Der Verband erklärte die Vertragsunterzeichnung jedoch für verspätet und hielt an der Beauftragung des zweitplatzierten Mitbewerbers fest (Schreiben vom 31. Juli 2006).
C. Am 25. August 2006 beschwerte sich die Corvatsch Power GmbH beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und verlangte, dass der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell zum Abschluss des ihr am 26. Mai 2006 unterbreiteten Vertrags verpflichtet werde, wobei - für den Fall einer Unterschreitung der in der Ausschreibung angegebenen Abfallmengen - eine Anpassung des Tonnenpreises vorzusehen sei. Das Verwaltungsgericht erklärte sich für unzuständig, über das Zustandekommen des Vertrags zu urteilen, und verwies die Corvatsch Power GmbH insoweit an die Zivilgerichte. Weil es die vorläufige Beauftragung eines Drittunternehmers mit der Abfallentsorgung als rechtmässig beurteilte, wies es die Beschwerde im Übrigen ab (Urteil vom 7. November 2006). Diesen Entscheid schützte das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin (Urteil 2P.329/2006 vom 15. Juni 2007).
D. In der Folge gelangte die Corvatsch Power GmbH an das Bezirksgericht Maloja, dem sie zur Hauptsache die gleichen Anträge unterbreitete wie dem Verwaltungsgericht; zusätzlich verlangte sie noch Schadenersatz in der Höhe von 100'000 bzw. 500'000 Franken. Das Bezirksgericht wies die Klage am 13. November 2007 ab, soweit es darauf eintrat: Es erachtete sowohl den abzuschliessenden Vertrag als auch die gestellte Schadenersatzforderung als öffentlichrechtlicher Natur und hielt sich deshalb für sachlich unzuständig. In einer Eventualbegründung erklärte es die Klage zudem für unbegründet, weil einerseits keine Kontrahierungspflicht bestehe und andererseits kein Konsens vorliege.
E. Diesen Entscheid focht die Corvatsch Power GmbH beim Kantonsgericht von Graubünden an, wobei sie grundsätzlich die gleichen Anträge wie im erstinstanzlichen Verfahren stellte, aber ihre Schadenersatzforderung auf 13'463.65 Franken reduzierte. Im Unterschied zum Bezirksgericht qualifizierte das Kantonsgericht den abzuschliessenden Vertrag als privatrechtlicher Natur und, aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen, als zustande gekommen. Es hiess mit Urteil vom 11. März 2008 die Berufung teilweise gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts auf (Ziff. 1) und verpflichtete den Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell - obschon es in den Erwägungen vom Zustandekommen des Vertrags ausgegangen war - zum Vertragsschluss mit der Corvatsch Power GmbH (Ziff. 2a); dieser sprach sie gleichzeitig Schadenersatz in der Höhe von 10'800 Franken zu (Ziff. 2b).
F. Am 13. Juni 2008 hat der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat - der Rechtsmittelbelehrung im kantonalen Urteil entsprechend - beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Für die Behandlung dieses Rechtsmittels sind grundsätzlich die beiden Zivilabteilungen zuständig (vgl. Art. 31 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [SR 173.110.131]). Gemäss Art. 36 des Reglements ist für die Zuteilung eines Geschäfts die Rechtsfrage massgebend, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt (Abs. 1), wobei im Einzelfall von der reglementarisch vorgesehenen Geschäftsverteilung abgewichen werden kann, wenn dies die Natur des Geschäfts oder dessen Konnexität mit anderen Verfahren nahelegt. In Anwendung dieser Grundsätze hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung das vorliegende Verfahren übernommen, obschon sie ansonsten ausschliesslich Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerden aus den ihr zugewiesenen Sachgebieten beurteilt (vgl. Art. 30 des Reglements). Ausschlaggebend hiefür ist, dass die sich vorliegend stellenden Rechtsfragen in engem Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren stehen, welches dem umstrittenen Vertragsschluss vorangegangen ist und das seinerseits bereits Gegenstand eines von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung behandelten Rechtsmittelverfahrens bildete (vgl. Sachverhalt lit. C).
2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Kantonsgericht habe das Zustandekommen des Vertrags zu Unrecht gestützt auf Bundeszivilrecht beurteilt bzw. fälschlicherweise nicht das kantonale öffentliche Recht angewandt. Daraus schliesst er, die Vorinstanz sei zur Beurteilung der Streitsache gar nicht zuständig gewesen.
2.1 Über das Mittel der öffentlichen Beschaffung soll einerseits das Gemeinwesen die benötigten Sachen und Dienstleistungen wirtschaftlich günstig einkaufen können und andererseits die Gleichbehandlung der Anbieter sowie die Transparenz des Auswahlverfahrens sichergestellt werden. Die Verfügung, in welche die Submission mündet, bestimmt verbindlich, mit welchem Bewerber die Vergabebehörde einen Vertrag schliessen soll, "vergibt" aber den Gegenstand des Vergabeverfahrens nicht unmittelbar an den ausgewählten Anbieter. Mit diesem hat das Gemeinwesen nach dem Zuschlag einen Vertrag abzuschliessen über die Erbringung der benötigten Dienstleistung bzw. die Lieferung der nachgesuchten Waren. Anders als im vorangehenden Vergabeverfahren, in dem die zuständige Behörde hoheitlich handelt, treten sich der Anbieter und das Gemeinwesen dabei in der Regel auf dem Boden des Privatrechts gegenüber und schliessen einen privatrechtlichen Vertrag ab (sog. Zweistufentheorie; vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, Rz. 701; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 287 f.).
2.2 Je nach Inhalt kann die vom Zuschlagsempfänger zu erbringende Leistung aber auch Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung bilden. Es ist im konkreten Fall zu prüfen, ob ein vom Gemeinwesen geschlossener Vertrag verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, was sich vorab nach dem Gegenstand der durch ihn begründeten Rechte und Pflichten beurteilt: Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt oder betrifft einen im öffentlichen Recht geregelten Gegenstand, zum Beispiel eine Erschliessung, Enteignung oder Subvention (BGE 128 III 250 E. 2b S. 253 f.; vgl. auch RENÉ RHINOW, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1058). Demgegenüber liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich der Staat durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag bloss die Hilfsmittel beschafft, derer er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf. Allerdings kann die Zuordnung eines Vertrags zum einen oder anderen Rechtsbereich im konkreten Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass gegebenenfalls beide Betrachtungsweisen zulässig erscheinen.
3. Nach dem Gesagten ist zunächst die Rechtsnatur des Gegenstand der Ausschreibung bildenden Vertrags zu bestimmen.
3.1 Die Entsorgung von Siedlungsabfällen ist Sache der Kantone (vgl. Art. 31b des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]), welche diese Aufgabe jedoch delegieren können (Art. 43 USG; vgl. auch BGE 123 II 359 E. 5a S. 367). Dementsprechend hat der Kanton Graubünden die Entsorgung der Siedlungsabfälle den Gemeinden übertragen, welche gemäss Art. 35 Abs. 2 des Bündner Einführungsgesetzes vom 2. Dezember 2001 zum Bundesgesetz über den Umweltschutz (KUSG; BR 820.10) insbesondere zuständig sind für den Bau und Betrieb der notwendigen Abfallanlagen (lit. b), die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Transport zu den Abfallanlagen (lit. a) sowie die Einrichtung von Sammelstellen für kleinere Mengen von Sonderabfällen aus Haushalt und Kleingewerbe (lit. c). Der Kanton hat den Gemeinden dabei ausdrücklich gestattet, diese Aufgaben öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder geeigneten privaten Unternehmen weiter zu übertragen (Art. 35 Abs. 3 KUSG). So haben sich die Gemeinden des Oberengadins zu einem Gemeindeverband - dem Beschwerdeführer - zusammengeschlossen, der nun seinerseits einen Teil jener Aufgaben, welche der kantonale Gesetzgeber im Bereich der Abfallentsorgung den Gemeinden und diese ihm überbunden haben, auf ein privates Transportunternehmen übertragen will.
3.2 Im angefochtenen Entscheid hat das Kantonsgericht erwogen, der Beschwerdeführer gedenke bloss einen Teil seiner Verpflichtung zur Abfallentsorgung einem privaten Unternehmer zu überbinden, betreffe der streitige Vertrag doch nur den Sammel- und Transportdienst in einem Teil der Verbandsgemeinden. Dem privaten Vertragspartner werde so nicht die öffentliche Aufgabe als solche übertragen, zumal die Verantwortlichkeit für Abfuhr, Verwertung und Entsorgung von Hauskehricht beim Beschwerdeführer verbleibe. Vertragsgegenstand bilde bloss "die Sammel- und Transportdienstleistung als reine Hilfstätigkeit", so dass es um den Abschluss eines privatrechtlichen und nicht eines verwaltungsrechtlichen Vertrags gehe.
3.3 Dem lässt sich entgegenhalten, dass der Abtransport des Hauskehrichts schon für sich allein als eigentliche öffentliche Aufgabe betrachtet werden kann und - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - nicht bloss eine untergeordnete Hilfstätigkeit zur Abfallentsorgung als Ganzes darzustellen braucht; es verhält sich diesbezüglich anders, als wenn etwa die blosse Beschaffung der für die Kehrichtabfuhr benötigten Fahrzeuge in Frage stünde. Dem Beschwerdeführer ist deshalb insoweit Recht zu geben, als die streitbetroffene Dienstleistung durchaus Gegenstand eines öffentlich-rechtlichen Vertrags bilden könnte (wie das offenbar im Kanton Zürich der Fall ist). Allerdings ist diese rechtliche Einordnung mit Blick darauf, dass einerseits die Abgrenzung zwischen der Übertragung einer eigentlichen öffentlichen Aufgabe und einer blossen Hilfstätigkeit fliessend ist und anderseits auch die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Verträge im Zweifelsfall privatrechtlicher Natur sind, in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zwingend; der zuständige Gesetzgeber hat es in der Hand, die Rechtsnatur solcher Verträge festzulegen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1057). Hier hat sich der Kanton Graubünden darauf beschränkt, in Art. 35 Abs. 3 KUSG klarzustellen, dass die Gemeinden auch im Bereich der Abfallentsorgung auf private Dienstleister zurückgreifen können. Eine rechtliche Zuordnung derartiger Vereinbarungen mit privaten Unternehmern hat er in den einschlägigen Bestimmungen nicht vorgenommen. Aus dem vorliegenden Vertragsentwurf, der verschiedentlich auf Artikel des Obligationenrechts verweist und zudem eine Gerichtsstandsklausel enthält, ist aber ersichtlich, dass die Parteien selber ursprünglich von einem privatrechtlichen Vertrag ausgegangen sind und nicht eine verwaltungsrechtliche Vereinbarung schliessen wollten. Zudem haben auch das Verwaltungsgericht als oberste kantonale Instanz im Bereich des öffentlichen Rechts und die Vorinstanz als oberstes kantonales Zivilgericht den Vertrag übereinstimmend als privatrechtlich qualifiziert. Diese Einschätzung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die streitbetroffene Vereinbarung die Einzelheiten der zu erbringenden Dienstleistung detailliert regelt und der Beschwerdegegnerin relativ wenig Gestaltungsspielraum lässt, womit die vorgenommene Einordnung als (blosse) Hilfeleistung bei der Aufgabenerfüllung durch den Beschwerdeführer zulässig erscheint.
3.4 Aus dem Gesagten erhellt, dass der streitbetroffene Vertrag ohne Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG als privatrechtlich betrachtet werden kann, und die Vorinstanz deshalb zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit berufen war; die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet weiter, dass zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin ein Vertrag zustande gekommen ist bzw. dass er zum Abschluss eines solchen verpflichtet werden kann.
4.1 Der Zuschlag begründet noch keine Kontrahierungspflicht des Submittenten (BGE 129 I 410 E. 3.4 S. 416). Deshalb kann sich, ungeachtet der Formulierung des Dispositivs des angefochtenen Entscheids (vgl. Sachverhalt lit. E), in materieller Hinsicht von vornherein nur fragen, ob der streitbetroffene Vertrag mit der Beschwerdegegnerin - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - zustande gekommen ist. Diese Rechtsfrage wurde durch das Verwaltungsgericht, welches vor dem Kantonsgericht mit der vorliegenden Streitigkeit befasst war, noch nicht verbindlich beantwortet, weil es aufgrund der zivilrechtlichen Natur des Verfahrensgegenstands in seinem Urteil vom 7. November 2006 insoweit auf das Rechtsmittel der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten ist. Dass es im Zusammenhang mit seinem Entscheid, die vorläufige Beauftragung des im Vergabeverfahren zweitplatzierten Unternehmens sei rechtskonform gewesen, einen Vertragsschluss zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin klar verneinte, ändert nichts. Da das Zustandekommen des Vertrags für den betreffenden Entscheid eine blosse Vorfrage bildete, liegt insoweit keine res iudicata vor.
4.2 Zwar müssen im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bereits alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 702). Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts stellen die von den verschiedenen Bewerbern im Submissionsverfahren eingereichten Angebote aber technisch noch keine Offerten zum Vertragsschluss dar. Vielmehr beginnen die Vertragsverhandlungen zwischen Vergabebehörde und Zuschlagsempfänger erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens, können sich die Vertragspartner doch - selbst wenn bezüglich der Essentialia des Vertrags keine Abweichungen von Ausschreibungsunterlagen und ausgewähltem Angebot mehr zulässig sind (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 702) - über blosse Nebenpunkte noch frei verständigen. Mithin haben auf den Zuschlag, wie bei einem vom Submissionsverfahren unabhängigen Vertragsschluss, Offerte und Akzept zu folgen.
4.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 26. Mai 2006, in der Form eines schriftlichen Vertragsentwurfs, eine solche Offerte unterbreitet. Obschon diese sowohl den Ausschreibungsunterlagen als auch dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten Angebot entsprach, hat Letztere den Vertrag nicht unterzeichnet, sondern bezüglich ihrer Entschädigung eine Vertragsänderung verlangt. In der Folge wurde sie vergeblich darauf aufmerksam gemacht, dass es der Vergabebehörde untersagt ist, nach dem Zuschlag noch über wesentliche Vertragselemente zu verhandeln (vgl. oben). Die Beschwerdegegnerin beharrte auf einer zusätzlichen Entschädigung für den Fall, dass die Menge des tatsächlich abgeführten Abfalls geringer sei als die in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten 4'366 Tonnen. Zwar unterzeichnete sie den ihr zugestellten Vertrag schliesslich am 28. Juli 2006 doch noch; entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfolgte dieses Akzept jedoch nicht mehr rechtzeitig:
4.3.1 Eine unbefristete Offerte bindet den Antragsteller grundsätzlich bis zu jenem Zeitpunkt, in dem er den Eingang der Antwort bei deren ordnungsgemässer Absendung erwarten darf (vgl. Art. 5 OR), wobei dem Empfänger eine angemessene Überlegungsfrist zusteht, deren Dauer sich im konkreten Fall nach der Art des Geschäfts richtet (vgl. BGE 98 II 109 E. 2b S. 111). Vorliegend darf von einer relativ kurzen Bedenkfrist für die Beschwerdegegnerin ausgegangen werden, zumal alle Essentialia der Vereinbarung bereits durch die öffentliche Ausschreibung und das daraufhin eingereichte Angebot bestimmt waren. Es erscheint jedenfalls ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer insgesamt mehr als zwei Monate an seine Offerte gebunden gewesen wäre. Er brachte denn auch im Schreiben vom 25. Juli 2006 klar zum Ausdruck, dass er selber sich spätestens in diesem Moment nicht mehr gebunden sah. Die Beschwerdegegnerin konnte den Vertrag deshalb durch ihre Vertragsunterzeichnung bzw. Annahmeerklärung vom 28. Juli 2006 nicht mehr zum Abschluss bringen.
4.3.2 Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin zuvor mit Schreiben vom 12. Juli 2008 einen höheren Tonnenpreis (für den Fall eines Unterschreitens der Abfallmenge gemäss Ausschreibungsunterlagen) und mithin eine Anpassung bezüglich eines der Essentialia des Vertrags verlangt hatte. Dabei führte sie zur Begründung aus, ansonsten "laufe sie unberechtigterweise in den Verlust". Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz lässt sich dieses Schreiben nur im Sinne einer Ablehnung der Offerte des Beschwerdeführers verstehen, zumal die Beschwerdegegnerin darin klar zum Ausdruck bringt, kein (vermeintliches) Verlustgeschäft abschliessen zu wollen. Diese Ablehnung - unter gleichzeitiger Unterbreitung einer angepassten, eigenen Vertragsofferte - liess die Bindungswirkung der Offerte des Beschwerdeführers dahinfallen, sollte zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch eine solche bestanden haben. Mit Schreiben vom 25. Juli 2006 lehnte der Beschwerdeführer in der Folge seinerseits die Offerte der Beschwerdegegnerin ab. Dass Letztere gar nie ernsthaft zur Annahme der Vertragsofferte des Beschwerdeführers bereit war, zeigt im Übrigen auch ihr späteres Verhalten: So berief sich die Beschwerdegegnerin einerseits zwar auf das Zustandekommen des Vertrags, verlangte aber andererseits sowohl im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht als auch später vor den Zivilgerichten stets weiterhin eine höhere Entschädigung mittels Anpassung des Tonnenpreises. Ferner hatte sie sich überhaupt erst dann zur (verspäteten) Vertragsunterzeichnung entschlossen, als sich das definitive Scheitern des Geschäfts abzeichnete, weil der Beschwerdeführer die mündlich vereinbarte Auftragsverlängerung gekündigt und zudem ab August 2006 (vorübergehend) eine Konkurrentin der Beschwerdegegnerin mit der Kehrichtabfuhr beauftragt hatte (vgl. Sachverhalt lit. B).
4.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist; dies bedeutet jedoch nicht, dass der Beschwerdeführer im Entscheid frei wäre, wen er künftig mit der Kehrichtabfuhr in den Verbandsgemeinden betrauen möchte. Solange der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin noch Bestand hat, darf er mit keinem anderen Unternehmen über den Gegenstand des Vergabeverfahrens einen Vertrag schliessen (BGE 134 II 192 E. 1.4 S. 196). Bei der veranlassten Beauftragung der Konkurrentin der Beschwerdegegnerin kann es sich zum Vornherein nur um eine provisorische Übergangslösung handeln, bis der Rechtsstreit zwischen den Parteien beendet ist. Will der Beschwerdeführer anschliessend den Auftrag nicht mehr der Beschwerdegegnerin, sondern einem Dritten erteilen, hat er seinen Zuschlagsentscheid förmlich zu widerrufen (und allenfalls das ganze Vergebungsverfahren zu wiederholen), um den Weg für eine Neuvergabe der Kehrichtabfuhr zu öffnen (vgl. hierzu STEFAN SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zufferey/Stöckli [Hrsg.], 2008, S. 285 ff.).
5. Schliesslich hat das Kantonsgericht der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Umfang von 10'800 Franken zugesprochen, weil der Beschwerdeführer dieser den mündlich erteilten Auftrag, die Kehrichtabfuhr einstweilig bis zum Abschluss des neuen Vertrags weiter zu besorgen, zur Unzeit entzogen habe. Den Schaden sah sie in den Lohnzahlungen für Angestellte, deren Arbeitsverhältnisse die Beschwerdegegnerin nicht kurzfristig kündigen konnte.
5.1 Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, angesichts des eingetretenen Vertrauensverlustes habe er durchaus sachliche Gründe gehabt, den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin unverzüglich zu kündigen. Um einer möglichen Unterbrechung der Kehrichtabfuhr zuvorzukommen, sei er gezwungen gewesen, den Auftrag sofort auf einen Dritten zu übertragen. Er bestreitet mithin, dass eine Kündigung zur Unzeit im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR und eine entsprechende Schadenersatzpflicht gegeben ist.
5.2 Die Argumentation des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen: Während der letzten fünf Jahre hatte die Beschwerdegegnerin die Kehrichtabfuhr auf dem Gebiet der Verbandsgemeinden zu seiner vollen Zufriedenheit besorgt und kurz zuvor im Vergabeverfahren erneut den Zuschlag erhalten. Bei diesen Gegebenheiten hatte sie sich offensichtlich darauf eingerichtet, den Auftrag für weitere fünf Jahre zu erfüllen, und konnte die für die provisorische Weiterführung der Kehrichtabfuhr getroffenen Dispositionen nicht ohne weiteres innert einiger weniger Tage rückgängig machen. Dessen ungeachtet hat ihr der Beschwerdeführer den Entzug des Auftrags per Ende Juli erst am 26. dieses Monats mitgeteilt, wobei sich die kurzfristige Kündigung gar erst aus dem tags darauf verschickten Schreiben (mit der korrigierten Jahreszahl 2006 anstatt 2007) unmissverständlich ergab. Auch wenn sich die an den Zuschlag anschliessenden Vertragsverhandlungen schwierig gestalteten und sich der Beschwerdeführer unter Druck gesetzt fühlen mochte, ist nicht einzusehen, inwiefern das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern damals derart schwerwiegend gestört war, dass Anlass für eine nahezu fristlose Kündigung bestand. Zwar weigerte sich die Beschwerdegegnerin hartnäckig, einzusehen, dass ihren Forderungen bezüglich eines allfälligen Unterschreitens der Abfallmenge bereits aus rechtlichen Gründen nicht entsprochen werden konnte. Ihr diesbezügliches Verhalten vermochte aber für sich allein ihre Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich der Besorgung der Kehrichtabfuhr kaum in Frage zu stellen. Weil der Beschwerdeführer zudem nicht dartut, dass er Anlass hatte, eine Schlechterfüllung des Auftrags zu befürchten, wenn er eine Kündigung mit einer den Umständen angemessenen Frist ausgesprochen hätte, ist kein sachlicher Grund für eine derart überstürzte Kündigung ersichtlich. Im Übrigen konnte eine mangelhafte Ausführung des Auftrags bereits deshalb nicht ernsthaft befürchtet werden, weil die Beschwerdegegnerin in diesem Zeitpunkt noch auf ein - notfalls auf dem Rechtsweg erzwungenes - Zustandekommen des Vertrags hoffte.
5.3 Da die Höhe des zugesprochenen Schadenersatzes vor Bundesgericht nicht beanstandet wurde, kann insoweit auf die (überzeugenden) Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden.
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Art. 5 OR; Vertrag über Dienstleistungen für die Abfallentsorgung; verspäteter Akzept. Behandlung von Beschwerden in Zivilsachen durch die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts (E. 1). Öffentlich vergebener Auftrag für den Abtransport von Hauskehricht als privat- oder verwaltungsrechtlicher Vertrag (E. 2 und 3)? Keine Bindungswirkung der Vertragsofferte über einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten (E. 4). Schadenersatz gemäss Art. 404 Abs. 2 OR wegen Kündigung zur Unzeit (E. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 298
A. Die Corvatsch Power GmbH, welche bis anhin bereits mit dem Sammeldienst für den Hauskehricht im Gebiet des Abfallbewirtschaftungsverbands Oberengadin-Bergell (exklusive St. Moritz und Bergell) betraut war, erhielt am 16. Februar 2006 aufgrund einer neuen Submission auch den Zuschlag für die Zeitspanne vom 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2011. Hiergegen beschwerte sich ein Mitbewerber beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, worauf der Abfallbewirtschaftungsverband - im Sinne einer Übergangslösung - die Corvatsch Power GmbH mit der Weiterführung des Sammeldienstes ab dem 1. Juni 2006 bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens beauftragte.
B. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde des Mitbewerbers am 8. Mai 2006 abgewiesen hatte, stellte der Abfallbewirtschaftungsverband der Corvatsch Power GmbH den Vertrag für die künftige Besorgung des Sammeldienstes zur Unterzeichnung zu. Die Corvatsch Power GmbH beanstandete jedoch, die (bereits in der Ausschreibung angegebene) jährliche Abfallmenge von rund 4'366 Tonnen, nach welcher sich ihre Entschädigung richten sollte, sei zu hoch; der tatsächliche Durchschnitt der vergangenen Jahre liege bei 4'181 Tonnen. Sie verlangte deshalb einen Ausgleich des sich aus der fraglichen Differenz ergebenden Ertragsausfalls. Nachdem eine Besprechung zu keinem Ergebnis geführt hatte, lehnte der Verband die beantragte Vertragsanpassung mit Schreiben vom 25. Juli 2006 definitiv ab; gleichzeitig stellte er fest, dass die (mündlich) vereinbarte Verlängerung des bisherigen Vertrags infolge des Scheiterns der Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Vertrags am 31. Juli 2006 ende. Am 27. Juli 2006 teilte der Verband den beteiligten Gemeinden und den Bewerbern mit, dass ab 1. August 2006 das im Submissionsverfahren zweitplatzierte Unternehmen den Sammeldienst übernehmen werde. Tags darauf sandte die Corvatsch Power GmbH dem Verband den unterzeichneten Vertrag zurück und erklärte, sie verzichte auf die bisher geforderte Anpassung der jährlichen Abfallmenge. Der Verband erklärte die Vertragsunterzeichnung jedoch für verspätet und hielt an der Beauftragung des zweitplatzierten Mitbewerbers fest (Schreiben vom 31. Juli 2006).
C. Am 25. August 2006 beschwerte sich die Corvatsch Power GmbH beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und verlangte, dass der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell zum Abschluss des ihr am 26. Mai 2006 unterbreiteten Vertrags verpflichtet werde, wobei - für den Fall einer Unterschreitung der in der Ausschreibung angegebenen Abfallmengen - eine Anpassung des Tonnenpreises vorzusehen sei. Das Verwaltungsgericht erklärte sich für unzuständig, über das Zustandekommen des Vertrags zu urteilen, und verwies die Corvatsch Power GmbH insoweit an die Zivilgerichte. Weil es die vorläufige Beauftragung eines Drittunternehmers mit der Abfallentsorgung als rechtmässig beurteilte, wies es die Beschwerde im Übrigen ab (Urteil vom 7. November 2006). Diesen Entscheid schützte das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin (Urteil 2P.329/2006 vom 15. Juni 2007).
D. In der Folge gelangte die Corvatsch Power GmbH an das Bezirksgericht Maloja, dem sie zur Hauptsache die gleichen Anträge unterbreitete wie dem Verwaltungsgericht; zusätzlich verlangte sie noch Schadenersatz in der Höhe von 100'000 bzw. 500'000 Franken. Das Bezirksgericht wies die Klage am 13. November 2007 ab, soweit es darauf eintrat: Es erachtete sowohl den abzuschliessenden Vertrag als auch die gestellte Schadenersatzforderung als öffentlichrechtlicher Natur und hielt sich deshalb für sachlich unzuständig. In einer Eventualbegründung erklärte es die Klage zudem für unbegründet, weil einerseits keine Kontrahierungspflicht bestehe und andererseits kein Konsens vorliege.
E. Diesen Entscheid focht die Corvatsch Power GmbH beim Kantonsgericht von Graubünden an, wobei sie grundsätzlich die gleichen Anträge wie im erstinstanzlichen Verfahren stellte, aber ihre Schadenersatzforderung auf 13'463.65 Franken reduzierte. Im Unterschied zum Bezirksgericht qualifizierte das Kantonsgericht den abzuschliessenden Vertrag als privatrechtlicher Natur und, aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen, als zustande gekommen. Es hiess mit Urteil vom 11. März 2008 die Berufung teilweise gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts auf (Ziff. 1) und verpflichtete den Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell - obschon es in den Erwägungen vom Zustandekommen des Vertrags ausgegangen war - zum Vertragsschluss mit der Corvatsch Power GmbH (Ziff. 2a); dieser sprach sie gleichzeitig Schadenersatz in der Höhe von 10'800 Franken zu (Ziff. 2b).
F. Am 13. Juni 2008 hat der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat - der Rechtsmittelbelehrung im kantonalen Urteil entsprechend - beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Für die Behandlung dieses Rechtsmittels sind grundsätzlich die beiden Zivilabteilungen zuständig (vgl. Art. 31 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [SR 173.110.131]). Gemäss Art. 36 des Reglements ist für die Zuteilung eines Geschäfts die Rechtsfrage massgebend, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt (Abs. 1), wobei im Einzelfall von der reglementarisch vorgesehenen Geschäftsverteilung abgewichen werden kann, wenn dies die Natur des Geschäfts oder dessen Konnexität mit anderen Verfahren nahelegt. In Anwendung dieser Grundsätze hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung das vorliegende Verfahren übernommen, obschon sie ansonsten ausschliesslich Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerden aus den ihr zugewiesenen Sachgebieten beurteilt (vgl. Art. 30 des Reglements). Ausschlaggebend hiefür ist, dass die sich vorliegend stellenden Rechtsfragen in engem Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren stehen, welches dem umstrittenen Vertragsschluss vorangegangen ist und das seinerseits bereits Gegenstand eines von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung behandelten Rechtsmittelverfahrens bildete (vgl. Sachverhalt lit. C).
2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Kantonsgericht habe das Zustandekommen des Vertrags zu Unrecht gestützt auf Bundeszivilrecht beurteilt bzw. fälschlicherweise nicht das kantonale öffentliche Recht angewandt. Daraus schliesst er, die Vorinstanz sei zur Beurteilung der Streitsache gar nicht zuständig gewesen.
2.1 Über das Mittel der öffentlichen Beschaffung soll einerseits das Gemeinwesen die benötigten Sachen und Dienstleistungen wirtschaftlich günstig einkaufen können und andererseits die Gleichbehandlung der Anbieter sowie die Transparenz des Auswahlverfahrens sichergestellt werden. Die Verfügung, in welche die Submission mündet, bestimmt verbindlich, mit welchem Bewerber die Vergabebehörde einen Vertrag schliessen soll, "vergibt" aber den Gegenstand des Vergabeverfahrens nicht unmittelbar an den ausgewählten Anbieter. Mit diesem hat das Gemeinwesen nach dem Zuschlag einen Vertrag abzuschliessen über die Erbringung der benötigten Dienstleistung bzw. die Lieferung der nachgesuchten Waren. Anders als im vorangehenden Vergabeverfahren, in dem die zuständige Behörde hoheitlich handelt, treten sich der Anbieter und das Gemeinwesen dabei in der Regel auf dem Boden des Privatrechts gegenüber und schliessen einen privatrechtlichen Vertrag ab (sog. Zweistufentheorie; vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, Rz. 701; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 287 f.).
2.2 Je nach Inhalt kann die vom Zuschlagsempfänger zu erbringende Leistung aber auch Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung bilden. Es ist im konkreten Fall zu prüfen, ob ein vom Gemeinwesen geschlossener Vertrag verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, was sich vorab nach dem Gegenstand der durch ihn begründeten Rechte und Pflichten beurteilt: Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt oder betrifft einen im öffentlichen Recht geregelten Gegenstand, zum Beispiel eine Erschliessung, Enteignung oder Subvention (BGE 128 III 250 E. 2b S. 253 f.; vgl. auch RENÉ RHINOW, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1058). Demgegenüber liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich der Staat durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag bloss die Hilfsmittel beschafft, derer er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf. Allerdings kann die Zuordnung eines Vertrags zum einen oder anderen Rechtsbereich im konkreten Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass gegebenenfalls beide Betrachtungsweisen zulässig erscheinen.
3. Nach dem Gesagten ist zunächst die Rechtsnatur des Gegenstand der Ausschreibung bildenden Vertrags zu bestimmen.
3.1 Die Entsorgung von Siedlungsabfällen ist Sache der Kantone (vgl. Art. 31b des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]), welche diese Aufgabe jedoch delegieren können (Art. 43 USG; vgl. auch BGE 123 II 359 E. 5a S. 367). Dementsprechend hat der Kanton Graubünden die Entsorgung der Siedlungsabfälle den Gemeinden übertragen, welche gemäss Art. 35 Abs. 2 des Bündner Einführungsgesetzes vom 2. Dezember 2001 zum Bundesgesetz über den Umweltschutz (KUSG; BR 820.10) insbesondere zuständig sind für den Bau und Betrieb der notwendigen Abfallanlagen (lit. b), die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Transport zu den Abfallanlagen (lit. a) sowie die Einrichtung von Sammelstellen für kleinere Mengen von Sonderabfällen aus Haushalt und Kleingewerbe (lit. c). Der Kanton hat den Gemeinden dabei ausdrücklich gestattet, diese Aufgaben öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder geeigneten privaten Unternehmen weiter zu übertragen (Art. 35 Abs. 3 KUSG). So haben sich die Gemeinden des Oberengadins zu einem Gemeindeverband - dem Beschwerdeführer - zusammengeschlossen, der nun seinerseits einen Teil jener Aufgaben, welche der kantonale Gesetzgeber im Bereich der Abfallentsorgung den Gemeinden und diese ihm überbunden haben, auf ein privates Transportunternehmen übertragen will.
3.2 Im angefochtenen Entscheid hat das Kantonsgericht erwogen, der Beschwerdeführer gedenke bloss einen Teil seiner Verpflichtung zur Abfallentsorgung einem privaten Unternehmer zu überbinden, betreffe der streitige Vertrag doch nur den Sammel- und Transportdienst in einem Teil der Verbandsgemeinden. Dem privaten Vertragspartner werde so nicht die öffentliche Aufgabe als solche übertragen, zumal die Verantwortlichkeit für Abfuhr, Verwertung und Entsorgung von Hauskehricht beim Beschwerdeführer verbleibe. Vertragsgegenstand bilde bloss "die Sammel- und Transportdienstleistung als reine Hilfstätigkeit", so dass es um den Abschluss eines privatrechtlichen und nicht eines verwaltungsrechtlichen Vertrags gehe.
3.3 Dem lässt sich entgegenhalten, dass der Abtransport des Hauskehrichts schon für sich allein als eigentliche öffentliche Aufgabe betrachtet werden kann und - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - nicht bloss eine untergeordnete Hilfstätigkeit zur Abfallentsorgung als Ganzes darzustellen braucht; es verhält sich diesbezüglich anders, als wenn etwa die blosse Beschaffung der für die Kehrichtabfuhr benötigten Fahrzeuge in Frage stünde. Dem Beschwerdeführer ist deshalb insoweit Recht zu geben, als die streitbetroffene Dienstleistung durchaus Gegenstand eines öffentlich-rechtlichen Vertrags bilden könnte (wie das offenbar im Kanton Zürich der Fall ist). Allerdings ist diese rechtliche Einordnung mit Blick darauf, dass einerseits die Abgrenzung zwischen der Übertragung einer eigentlichen öffentlichen Aufgabe und einer blossen Hilfstätigkeit fliessend ist und anderseits auch die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Verträge im Zweifelsfall privatrechtlicher Natur sind, in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zwingend; der zuständige Gesetzgeber hat es in der Hand, die Rechtsnatur solcher Verträge festzulegen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1057). Hier hat sich der Kanton Graubünden darauf beschränkt, in Art. 35 Abs. 3 KUSG klarzustellen, dass die Gemeinden auch im Bereich der Abfallentsorgung auf private Dienstleister zurückgreifen können. Eine rechtliche Zuordnung derartiger Vereinbarungen mit privaten Unternehmern hat er in den einschlägigen Bestimmungen nicht vorgenommen. Aus dem vorliegenden Vertragsentwurf, der verschiedentlich auf Artikel des Obligationenrechts verweist und zudem eine Gerichtsstandsklausel enthält, ist aber ersichtlich, dass die Parteien selber ursprünglich von einem privatrechtlichen Vertrag ausgegangen sind und nicht eine verwaltungsrechtliche Vereinbarung schliessen wollten. Zudem haben auch das Verwaltungsgericht als oberste kantonale Instanz im Bereich des öffentlichen Rechts und die Vorinstanz als oberstes kantonales Zivilgericht den Vertrag übereinstimmend als privatrechtlich qualifiziert. Diese Einschätzung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die streitbetroffene Vereinbarung die Einzelheiten der zu erbringenden Dienstleistung detailliert regelt und der Beschwerdegegnerin relativ wenig Gestaltungsspielraum lässt, womit die vorgenommene Einordnung als (blosse) Hilfeleistung bei der Aufgabenerfüllung durch den Beschwerdeführer zulässig erscheint.
3.4 Aus dem Gesagten erhellt, dass der streitbetroffene Vertrag ohne Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG als privatrechtlich betrachtet werden kann, und die Vorinstanz deshalb zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit berufen war; die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet weiter, dass zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin ein Vertrag zustande gekommen ist bzw. dass er zum Abschluss eines solchen verpflichtet werden kann.
4.1 Der Zuschlag begründet noch keine Kontrahierungspflicht des Submittenten (BGE 129 I 410 E. 3.4 S. 416). Deshalb kann sich, ungeachtet der Formulierung des Dispositivs des angefochtenen Entscheids (vgl. Sachverhalt lit. E), in materieller Hinsicht von vornherein nur fragen, ob der streitbetroffene Vertrag mit der Beschwerdegegnerin - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - zustande gekommen ist. Diese Rechtsfrage wurde durch das Verwaltungsgericht, welches vor dem Kantonsgericht mit der vorliegenden Streitigkeit befasst war, noch nicht verbindlich beantwortet, weil es aufgrund der zivilrechtlichen Natur des Verfahrensgegenstands in seinem Urteil vom 7. November 2006 insoweit auf das Rechtsmittel der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten ist. Dass es im Zusammenhang mit seinem Entscheid, die vorläufige Beauftragung des im Vergabeverfahren zweitplatzierten Unternehmens sei rechtskonform gewesen, einen Vertragsschluss zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin klar verneinte, ändert nichts. Da das Zustandekommen des Vertrags für den betreffenden Entscheid eine blosse Vorfrage bildete, liegt insoweit keine res iudicata vor.
4.2 Zwar müssen im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bereits alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 702). Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts stellen die von den verschiedenen Bewerbern im Submissionsverfahren eingereichten Angebote aber technisch noch keine Offerten zum Vertragsschluss dar. Vielmehr beginnen die Vertragsverhandlungen zwischen Vergabebehörde und Zuschlagsempfänger erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens, können sich die Vertragspartner doch - selbst wenn bezüglich der Essentialia des Vertrags keine Abweichungen von Ausschreibungsunterlagen und ausgewähltem Angebot mehr zulässig sind (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 702) - über blosse Nebenpunkte noch frei verständigen. Mithin haben auf den Zuschlag, wie bei einem vom Submissionsverfahren unabhängigen Vertragsschluss, Offerte und Akzept zu folgen.
4.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 26. Mai 2006, in der Form eines schriftlichen Vertragsentwurfs, eine solche Offerte unterbreitet. Obschon diese sowohl den Ausschreibungsunterlagen als auch dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten Angebot entsprach, hat Letztere den Vertrag nicht unterzeichnet, sondern bezüglich ihrer Entschädigung eine Vertragsänderung verlangt. In der Folge wurde sie vergeblich darauf aufmerksam gemacht, dass es der Vergabebehörde untersagt ist, nach dem Zuschlag noch über wesentliche Vertragselemente zu verhandeln (vgl. oben). Die Beschwerdegegnerin beharrte auf einer zusätzlichen Entschädigung für den Fall, dass die Menge des tatsächlich abgeführten Abfalls geringer sei als die in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten 4'366 Tonnen. Zwar unterzeichnete sie den ihr zugestellten Vertrag schliesslich am 28. Juli 2006 doch noch; entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfolgte dieses Akzept jedoch nicht mehr rechtzeitig:
4.3.1 Eine unbefristete Offerte bindet den Antragsteller grundsätzlich bis zu jenem Zeitpunkt, in dem er den Eingang der Antwort bei deren ordnungsgemässer Absendung erwarten darf (vgl. Art. 5 OR), wobei dem Empfänger eine angemessene Überlegungsfrist zusteht, deren Dauer sich im konkreten Fall nach der Art des Geschäfts richtet (vgl. BGE 98 II 109 E. 2b S. 111). Vorliegend darf von einer relativ kurzen Bedenkfrist für die Beschwerdegegnerin ausgegangen werden, zumal alle Essentialia der Vereinbarung bereits durch die öffentliche Ausschreibung und das daraufhin eingereichte Angebot bestimmt waren. Es erscheint jedenfalls ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer insgesamt mehr als zwei Monate an seine Offerte gebunden gewesen wäre. Er brachte denn auch im Schreiben vom 25. Juli 2006 klar zum Ausdruck, dass er selber sich spätestens in diesem Moment nicht mehr gebunden sah. Die Beschwerdegegnerin konnte den Vertrag deshalb durch ihre Vertragsunterzeichnung bzw. Annahmeerklärung vom 28. Juli 2006 nicht mehr zum Abschluss bringen.
4.3.2 Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin zuvor mit Schreiben vom 12. Juli 2008 einen höheren Tonnenpreis (für den Fall eines Unterschreitens der Abfallmenge gemäss Ausschreibungsunterlagen) und mithin eine Anpassung bezüglich eines der Essentialia des Vertrags verlangt hatte. Dabei führte sie zur Begründung aus, ansonsten "laufe sie unberechtigterweise in den Verlust". Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz lässt sich dieses Schreiben nur im Sinne einer Ablehnung der Offerte des Beschwerdeführers verstehen, zumal die Beschwerdegegnerin darin klar zum Ausdruck bringt, kein (vermeintliches) Verlustgeschäft abschliessen zu wollen. Diese Ablehnung - unter gleichzeitiger Unterbreitung einer angepassten, eigenen Vertragsofferte - liess die Bindungswirkung der Offerte des Beschwerdeführers dahinfallen, sollte zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch eine solche bestanden haben. Mit Schreiben vom 25. Juli 2006 lehnte der Beschwerdeführer in der Folge seinerseits die Offerte der Beschwerdegegnerin ab. Dass Letztere gar nie ernsthaft zur Annahme der Vertragsofferte des Beschwerdeführers bereit war, zeigt im Übrigen auch ihr späteres Verhalten: So berief sich die Beschwerdegegnerin einerseits zwar auf das Zustandekommen des Vertrags, verlangte aber andererseits sowohl im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht als auch später vor den Zivilgerichten stets weiterhin eine höhere Entschädigung mittels Anpassung des Tonnenpreises. Ferner hatte sie sich überhaupt erst dann zur (verspäteten) Vertragsunterzeichnung entschlossen, als sich das definitive Scheitern des Geschäfts abzeichnete, weil der Beschwerdeführer die mündlich vereinbarte Auftragsverlängerung gekündigt und zudem ab August 2006 (vorübergehend) eine Konkurrentin der Beschwerdegegnerin mit der Kehrichtabfuhr beauftragt hatte (vgl. Sachverhalt lit. B).
4.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist; dies bedeutet jedoch nicht, dass der Beschwerdeführer im Entscheid frei wäre, wen er künftig mit der Kehrichtabfuhr in den Verbandsgemeinden betrauen möchte. Solange der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin noch Bestand hat, darf er mit keinem anderen Unternehmen über den Gegenstand des Vergabeverfahrens einen Vertrag schliessen (BGE 134 II 192 E. 1.4 S. 196). Bei der veranlassten Beauftragung der Konkurrentin der Beschwerdegegnerin kann es sich zum Vornherein nur um eine provisorische Übergangslösung handeln, bis der Rechtsstreit zwischen den Parteien beendet ist. Will der Beschwerdeführer anschliessend den Auftrag nicht mehr der Beschwerdegegnerin, sondern einem Dritten erteilen, hat er seinen Zuschlagsentscheid förmlich zu widerrufen (und allenfalls das ganze Vergebungsverfahren zu wiederholen), um den Weg für eine Neuvergabe der Kehrichtabfuhr zu öffnen (vgl. hierzu STEFAN SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zufferey/Stöckli [Hrsg.], 2008, S. 285 ff.).
5. Schliesslich hat das Kantonsgericht der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Umfang von 10'800 Franken zugesprochen, weil der Beschwerdeführer dieser den mündlich erteilten Auftrag, die Kehrichtabfuhr einstweilig bis zum Abschluss des neuen Vertrags weiter zu besorgen, zur Unzeit entzogen habe. Den Schaden sah sie in den Lohnzahlungen für Angestellte, deren Arbeitsverhältnisse die Beschwerdegegnerin nicht kurzfristig kündigen konnte.
5.1 Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, angesichts des eingetretenen Vertrauensverlustes habe er durchaus sachliche Gründe gehabt, den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin unverzüglich zu kündigen. Um einer möglichen Unterbrechung der Kehrichtabfuhr zuvorzukommen, sei er gezwungen gewesen, den Auftrag sofort auf einen Dritten zu übertragen. Er bestreitet mithin, dass eine Kündigung zur Unzeit im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR und eine entsprechende Schadenersatzpflicht gegeben ist.
5.2 Die Argumentation des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen: Während der letzten fünf Jahre hatte die Beschwerdegegnerin die Kehrichtabfuhr auf dem Gebiet der Verbandsgemeinden zu seiner vollen Zufriedenheit besorgt und kurz zuvor im Vergabeverfahren erneut den Zuschlag erhalten. Bei diesen Gegebenheiten hatte sie sich offensichtlich darauf eingerichtet, den Auftrag für weitere fünf Jahre zu erfüllen, und konnte die für die provisorische Weiterführung der Kehrichtabfuhr getroffenen Dispositionen nicht ohne weiteres innert einiger weniger Tage rückgängig machen. Dessen ungeachtet hat ihr der Beschwerdeführer den Entzug des Auftrags per Ende Juli erst am 26. dieses Monats mitgeteilt, wobei sich die kurzfristige Kündigung gar erst aus dem tags darauf verschickten Schreiben (mit der korrigierten Jahreszahl 2006 anstatt 2007) unmissverständlich ergab. Auch wenn sich die an den Zuschlag anschliessenden Vertragsverhandlungen schwierig gestalteten und sich der Beschwerdeführer unter Druck gesetzt fühlen mochte, ist nicht einzusehen, inwiefern das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern damals derart schwerwiegend gestört war, dass Anlass für eine nahezu fristlose Kündigung bestand. Zwar weigerte sich die Beschwerdegegnerin hartnäckig, einzusehen, dass ihren Forderungen bezüglich eines allfälligen Unterschreitens der Abfallmenge bereits aus rechtlichen Gründen nicht entsprochen werden konnte. Ihr diesbezügliches Verhalten vermochte aber für sich allein ihre Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich der Besorgung der Kehrichtabfuhr kaum in Frage zu stellen. Weil der Beschwerdeführer zudem nicht dartut, dass er Anlass hatte, eine Schlechterfüllung des Auftrags zu befürchten, wenn er eine Kündigung mit einer den Umständen angemessenen Frist ausgesprochen hätte, ist kein sachlicher Grund für eine derart überstürzte Kündigung ersichtlich. Im Übrigen konnte eine mangelhafte Ausführung des Auftrags bereits deshalb nicht ernsthaft befürchtet werden, weil die Beschwerdegegnerin in diesem Zeitpunkt noch auf ein - notfalls auf dem Rechtsweg erzwungenes - Zustandekommen des Vertrags hoffte.
5.3 Da die Höhe des zugesprochenen Schadenersatzes vor Bundesgericht nicht beanstandet wurde, kann insoweit auf die (überzeugenden) Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden.
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Art. 5 CO; contrat de prestations de service pour l'élimination des déchets; acceptation tardive. Traitement des recours en matière de droit civil par la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral (consid. 1). Contrat portant sur l'évacuation des déchets ménagers conclu à la suite d'une adjudication publique: contrat de droit privé ou de droit administratif (consid. 2 et 3)? Une offre ne lie plus son auteur après une période de plus de deux mois (consid. 4). Réparation du dommage selon l'art. 404 al. 2 CO en cas de résiliation en temps inopportun (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 II 297
Sachverhalt ab Seite 298
A. Die Corvatsch Power GmbH, welche bis anhin bereits mit dem Sammeldienst für den Hauskehricht im Gebiet des Abfallbewirtschaftungsverbands Oberengadin-Bergell (exklusive St. Moritz und Bergell) betraut war, erhielt am 16. Februar 2006 aufgrund einer neuen Submission auch den Zuschlag für die Zeitspanne vom 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2011. Hiergegen beschwerte sich ein Mitbewerber beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, worauf der Abfallbewirtschaftungsverband - im Sinne einer Übergangslösung - die Corvatsch Power GmbH mit der Weiterführung des Sammeldienstes ab dem 1. Juni 2006 bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens beauftragte.
B. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde des Mitbewerbers am 8. Mai 2006 abgewiesen hatte, stellte der Abfallbewirtschaftungsverband der Corvatsch Power GmbH den Vertrag für die künftige Besorgung des Sammeldienstes zur Unterzeichnung zu. Die Corvatsch Power GmbH beanstandete jedoch, die (bereits in der Ausschreibung angegebene) jährliche Abfallmenge von rund 4'366 Tonnen, nach welcher sich ihre Entschädigung richten sollte, sei zu hoch; der tatsächliche Durchschnitt der vergangenen Jahre liege bei 4'181 Tonnen. Sie verlangte deshalb einen Ausgleich des sich aus der fraglichen Differenz ergebenden Ertragsausfalls. Nachdem eine Besprechung zu keinem Ergebnis geführt hatte, lehnte der Verband die beantragte Vertragsanpassung mit Schreiben vom 25. Juli 2006 definitiv ab; gleichzeitig stellte er fest, dass die (mündlich) vereinbarte Verlängerung des bisherigen Vertrags infolge des Scheiterns der Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Vertrags am 31. Juli 2006 ende. Am 27. Juli 2006 teilte der Verband den beteiligten Gemeinden und den Bewerbern mit, dass ab 1. August 2006 das im Submissionsverfahren zweitplatzierte Unternehmen den Sammeldienst übernehmen werde. Tags darauf sandte die Corvatsch Power GmbH dem Verband den unterzeichneten Vertrag zurück und erklärte, sie verzichte auf die bisher geforderte Anpassung der jährlichen Abfallmenge. Der Verband erklärte die Vertragsunterzeichnung jedoch für verspätet und hielt an der Beauftragung des zweitplatzierten Mitbewerbers fest (Schreiben vom 31. Juli 2006).
C. Am 25. August 2006 beschwerte sich die Corvatsch Power GmbH beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und verlangte, dass der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell zum Abschluss des ihr am 26. Mai 2006 unterbreiteten Vertrags verpflichtet werde, wobei - für den Fall einer Unterschreitung der in der Ausschreibung angegebenen Abfallmengen - eine Anpassung des Tonnenpreises vorzusehen sei. Das Verwaltungsgericht erklärte sich für unzuständig, über das Zustandekommen des Vertrags zu urteilen, und verwies die Corvatsch Power GmbH insoweit an die Zivilgerichte. Weil es die vorläufige Beauftragung eines Drittunternehmers mit der Abfallentsorgung als rechtmässig beurteilte, wies es die Beschwerde im Übrigen ab (Urteil vom 7. November 2006). Diesen Entscheid schützte das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin (Urteil 2P.329/2006 vom 15. Juni 2007).
D. In der Folge gelangte die Corvatsch Power GmbH an das Bezirksgericht Maloja, dem sie zur Hauptsache die gleichen Anträge unterbreitete wie dem Verwaltungsgericht; zusätzlich verlangte sie noch Schadenersatz in der Höhe von 100'000 bzw. 500'000 Franken. Das Bezirksgericht wies die Klage am 13. November 2007 ab, soweit es darauf eintrat: Es erachtete sowohl den abzuschliessenden Vertrag als auch die gestellte Schadenersatzforderung als öffentlichrechtlicher Natur und hielt sich deshalb für sachlich unzuständig. In einer Eventualbegründung erklärte es die Klage zudem für unbegründet, weil einerseits keine Kontrahierungspflicht bestehe und andererseits kein Konsens vorliege.
E. Diesen Entscheid focht die Corvatsch Power GmbH beim Kantonsgericht von Graubünden an, wobei sie grundsätzlich die gleichen Anträge wie im erstinstanzlichen Verfahren stellte, aber ihre Schadenersatzforderung auf 13'463.65 Franken reduzierte. Im Unterschied zum Bezirksgericht qualifizierte das Kantonsgericht den abzuschliessenden Vertrag als privatrechtlicher Natur und, aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen, als zustande gekommen. Es hiess mit Urteil vom 11. März 2008 die Berufung teilweise gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts auf (Ziff. 1) und verpflichtete den Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell - obschon es in den Erwägungen vom Zustandekommen des Vertrags ausgegangen war - zum Vertragsschluss mit der Corvatsch Power GmbH (Ziff. 2a); dieser sprach sie gleichzeitig Schadenersatz in der Höhe von 10'800 Franken zu (Ziff. 2b).
F. Am 13. Juni 2008 hat der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat - der Rechtsmittelbelehrung im kantonalen Urteil entsprechend - beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Für die Behandlung dieses Rechtsmittels sind grundsätzlich die beiden Zivilabteilungen zuständig (vgl. Art. 31 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [SR 173.110.131]). Gemäss Art. 36 des Reglements ist für die Zuteilung eines Geschäfts die Rechtsfrage massgebend, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt (Abs. 1), wobei im Einzelfall von der reglementarisch vorgesehenen Geschäftsverteilung abgewichen werden kann, wenn dies die Natur des Geschäfts oder dessen Konnexität mit anderen Verfahren nahelegt. In Anwendung dieser Grundsätze hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung das vorliegende Verfahren übernommen, obschon sie ansonsten ausschliesslich Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerden aus den ihr zugewiesenen Sachgebieten beurteilt (vgl. Art. 30 des Reglements). Ausschlaggebend hiefür ist, dass die sich vorliegend stellenden Rechtsfragen in engem Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren stehen, welches dem umstrittenen Vertragsschluss vorangegangen ist und das seinerseits bereits Gegenstand eines von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung behandelten Rechtsmittelverfahrens bildete (vgl. Sachverhalt lit. C).
2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Kantonsgericht habe das Zustandekommen des Vertrags zu Unrecht gestützt auf Bundeszivilrecht beurteilt bzw. fälschlicherweise nicht das kantonale öffentliche Recht angewandt. Daraus schliesst er, die Vorinstanz sei zur Beurteilung der Streitsache gar nicht zuständig gewesen.
2.1 Über das Mittel der öffentlichen Beschaffung soll einerseits das Gemeinwesen die benötigten Sachen und Dienstleistungen wirtschaftlich günstig einkaufen können und andererseits die Gleichbehandlung der Anbieter sowie die Transparenz des Auswahlverfahrens sichergestellt werden. Die Verfügung, in welche die Submission mündet, bestimmt verbindlich, mit welchem Bewerber die Vergabebehörde einen Vertrag schliessen soll, "vergibt" aber den Gegenstand des Vergabeverfahrens nicht unmittelbar an den ausgewählten Anbieter. Mit diesem hat das Gemeinwesen nach dem Zuschlag einen Vertrag abzuschliessen über die Erbringung der benötigten Dienstleistung bzw. die Lieferung der nachgesuchten Waren. Anders als im vorangehenden Vergabeverfahren, in dem die zuständige Behörde hoheitlich handelt, treten sich der Anbieter und das Gemeinwesen dabei in der Regel auf dem Boden des Privatrechts gegenüber und schliessen einen privatrechtlichen Vertrag ab (sog. Zweistufentheorie; vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, Rz. 701; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 287 f.).
2.2 Je nach Inhalt kann die vom Zuschlagsempfänger zu erbringende Leistung aber auch Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung bilden. Es ist im konkreten Fall zu prüfen, ob ein vom Gemeinwesen geschlossener Vertrag verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, was sich vorab nach dem Gegenstand der durch ihn begründeten Rechte und Pflichten beurteilt: Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt oder betrifft einen im öffentlichen Recht geregelten Gegenstand, zum Beispiel eine Erschliessung, Enteignung oder Subvention (BGE 128 III 250 E. 2b S. 253 f.; vgl. auch RENÉ RHINOW, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1058). Demgegenüber liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich der Staat durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag bloss die Hilfsmittel beschafft, derer er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf. Allerdings kann die Zuordnung eines Vertrags zum einen oder anderen Rechtsbereich im konkreten Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass gegebenenfalls beide Betrachtungsweisen zulässig erscheinen.
3. Nach dem Gesagten ist zunächst die Rechtsnatur des Gegenstand der Ausschreibung bildenden Vertrags zu bestimmen.
3.1 Die Entsorgung von Siedlungsabfällen ist Sache der Kantone (vgl. Art. 31b des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]), welche diese Aufgabe jedoch delegieren können (Art. 43 USG; vgl. auch BGE 123 II 359 E. 5a S. 367). Dementsprechend hat der Kanton Graubünden die Entsorgung der Siedlungsabfälle den Gemeinden übertragen, welche gemäss Art. 35 Abs. 2 des Bündner Einführungsgesetzes vom 2. Dezember 2001 zum Bundesgesetz über den Umweltschutz (KUSG; BR 820.10) insbesondere zuständig sind für den Bau und Betrieb der notwendigen Abfallanlagen (lit. b), die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Transport zu den Abfallanlagen (lit. a) sowie die Einrichtung von Sammelstellen für kleinere Mengen von Sonderabfällen aus Haushalt und Kleingewerbe (lit. c). Der Kanton hat den Gemeinden dabei ausdrücklich gestattet, diese Aufgaben öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder geeigneten privaten Unternehmen weiter zu übertragen (Art. 35 Abs. 3 KUSG). So haben sich die Gemeinden des Oberengadins zu einem Gemeindeverband - dem Beschwerdeführer - zusammengeschlossen, der nun seinerseits einen Teil jener Aufgaben, welche der kantonale Gesetzgeber im Bereich der Abfallentsorgung den Gemeinden und diese ihm überbunden haben, auf ein privates Transportunternehmen übertragen will.
3.2 Im angefochtenen Entscheid hat das Kantonsgericht erwogen, der Beschwerdeführer gedenke bloss einen Teil seiner Verpflichtung zur Abfallentsorgung einem privaten Unternehmer zu überbinden, betreffe der streitige Vertrag doch nur den Sammel- und Transportdienst in einem Teil der Verbandsgemeinden. Dem privaten Vertragspartner werde so nicht die öffentliche Aufgabe als solche übertragen, zumal die Verantwortlichkeit für Abfuhr, Verwertung und Entsorgung von Hauskehricht beim Beschwerdeführer verbleibe. Vertragsgegenstand bilde bloss "die Sammel- und Transportdienstleistung als reine Hilfstätigkeit", so dass es um den Abschluss eines privatrechtlichen und nicht eines verwaltungsrechtlichen Vertrags gehe.
3.3 Dem lässt sich entgegenhalten, dass der Abtransport des Hauskehrichts schon für sich allein als eigentliche öffentliche Aufgabe betrachtet werden kann und - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - nicht bloss eine untergeordnete Hilfstätigkeit zur Abfallentsorgung als Ganzes darzustellen braucht; es verhält sich diesbezüglich anders, als wenn etwa die blosse Beschaffung der für die Kehrichtabfuhr benötigten Fahrzeuge in Frage stünde. Dem Beschwerdeführer ist deshalb insoweit Recht zu geben, als die streitbetroffene Dienstleistung durchaus Gegenstand eines öffentlich-rechtlichen Vertrags bilden könnte (wie das offenbar im Kanton Zürich der Fall ist). Allerdings ist diese rechtliche Einordnung mit Blick darauf, dass einerseits die Abgrenzung zwischen der Übertragung einer eigentlichen öffentlichen Aufgabe und einer blossen Hilfstätigkeit fliessend ist und anderseits auch die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Verträge im Zweifelsfall privatrechtlicher Natur sind, in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zwingend; der zuständige Gesetzgeber hat es in der Hand, die Rechtsnatur solcher Verträge festzulegen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1057). Hier hat sich der Kanton Graubünden darauf beschränkt, in Art. 35 Abs. 3 KUSG klarzustellen, dass die Gemeinden auch im Bereich der Abfallentsorgung auf private Dienstleister zurückgreifen können. Eine rechtliche Zuordnung derartiger Vereinbarungen mit privaten Unternehmern hat er in den einschlägigen Bestimmungen nicht vorgenommen. Aus dem vorliegenden Vertragsentwurf, der verschiedentlich auf Artikel des Obligationenrechts verweist und zudem eine Gerichtsstandsklausel enthält, ist aber ersichtlich, dass die Parteien selber ursprünglich von einem privatrechtlichen Vertrag ausgegangen sind und nicht eine verwaltungsrechtliche Vereinbarung schliessen wollten. Zudem haben auch das Verwaltungsgericht als oberste kantonale Instanz im Bereich des öffentlichen Rechts und die Vorinstanz als oberstes kantonales Zivilgericht den Vertrag übereinstimmend als privatrechtlich qualifiziert. Diese Einschätzung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die streitbetroffene Vereinbarung die Einzelheiten der zu erbringenden Dienstleistung detailliert regelt und der Beschwerdegegnerin relativ wenig Gestaltungsspielraum lässt, womit die vorgenommene Einordnung als (blosse) Hilfeleistung bei der Aufgabenerfüllung durch den Beschwerdeführer zulässig erscheint.
3.4 Aus dem Gesagten erhellt, dass der streitbetroffene Vertrag ohne Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG als privatrechtlich betrachtet werden kann, und die Vorinstanz deshalb zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit berufen war; die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet weiter, dass zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin ein Vertrag zustande gekommen ist bzw. dass er zum Abschluss eines solchen verpflichtet werden kann.
4.1 Der Zuschlag begründet noch keine Kontrahierungspflicht des Submittenten (BGE 129 I 410 E. 3.4 S. 416). Deshalb kann sich, ungeachtet der Formulierung des Dispositivs des angefochtenen Entscheids (vgl. Sachverhalt lit. E), in materieller Hinsicht von vornherein nur fragen, ob der streitbetroffene Vertrag mit der Beschwerdegegnerin - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - zustande gekommen ist. Diese Rechtsfrage wurde durch das Verwaltungsgericht, welches vor dem Kantonsgericht mit der vorliegenden Streitigkeit befasst war, noch nicht verbindlich beantwortet, weil es aufgrund der zivilrechtlichen Natur des Verfahrensgegenstands in seinem Urteil vom 7. November 2006 insoweit auf das Rechtsmittel der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten ist. Dass es im Zusammenhang mit seinem Entscheid, die vorläufige Beauftragung des im Vergabeverfahren zweitplatzierten Unternehmens sei rechtskonform gewesen, einen Vertragsschluss zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin klar verneinte, ändert nichts. Da das Zustandekommen des Vertrags für den betreffenden Entscheid eine blosse Vorfrage bildete, liegt insoweit keine res iudicata vor.
4.2 Zwar müssen im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bereits alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 702). Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts stellen die von den verschiedenen Bewerbern im Submissionsverfahren eingereichten Angebote aber technisch noch keine Offerten zum Vertragsschluss dar. Vielmehr beginnen die Vertragsverhandlungen zwischen Vergabebehörde und Zuschlagsempfänger erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens, können sich die Vertragspartner doch - selbst wenn bezüglich der Essentialia des Vertrags keine Abweichungen von Ausschreibungsunterlagen und ausgewähltem Angebot mehr zulässig sind (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 702) - über blosse Nebenpunkte noch frei verständigen. Mithin haben auf den Zuschlag, wie bei einem vom Submissionsverfahren unabhängigen Vertragsschluss, Offerte und Akzept zu folgen.
4.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 26. Mai 2006, in der Form eines schriftlichen Vertragsentwurfs, eine solche Offerte unterbreitet. Obschon diese sowohl den Ausschreibungsunterlagen als auch dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten Angebot entsprach, hat Letztere den Vertrag nicht unterzeichnet, sondern bezüglich ihrer Entschädigung eine Vertragsänderung verlangt. In der Folge wurde sie vergeblich darauf aufmerksam gemacht, dass es der Vergabebehörde untersagt ist, nach dem Zuschlag noch über wesentliche Vertragselemente zu verhandeln (vgl. oben). Die Beschwerdegegnerin beharrte auf einer zusätzlichen Entschädigung für den Fall, dass die Menge des tatsächlich abgeführten Abfalls geringer sei als die in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten 4'366 Tonnen. Zwar unterzeichnete sie den ihr zugestellten Vertrag schliesslich am 28. Juli 2006 doch noch; entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfolgte dieses Akzept jedoch nicht mehr rechtzeitig:
4.3.1 Eine unbefristete Offerte bindet den Antragsteller grundsätzlich bis zu jenem Zeitpunkt, in dem er den Eingang der Antwort bei deren ordnungsgemässer Absendung erwarten darf (vgl. Art. 5 OR), wobei dem Empfänger eine angemessene Überlegungsfrist zusteht, deren Dauer sich im konkreten Fall nach der Art des Geschäfts richtet (vgl. BGE 98 II 109 E. 2b S. 111). Vorliegend darf von einer relativ kurzen Bedenkfrist für die Beschwerdegegnerin ausgegangen werden, zumal alle Essentialia der Vereinbarung bereits durch die öffentliche Ausschreibung und das daraufhin eingereichte Angebot bestimmt waren. Es erscheint jedenfalls ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer insgesamt mehr als zwei Monate an seine Offerte gebunden gewesen wäre. Er brachte denn auch im Schreiben vom 25. Juli 2006 klar zum Ausdruck, dass er selber sich spätestens in diesem Moment nicht mehr gebunden sah. Die Beschwerdegegnerin konnte den Vertrag deshalb durch ihre Vertragsunterzeichnung bzw. Annahmeerklärung vom 28. Juli 2006 nicht mehr zum Abschluss bringen.
4.3.2 Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin zuvor mit Schreiben vom 12. Juli 2008 einen höheren Tonnenpreis (für den Fall eines Unterschreitens der Abfallmenge gemäss Ausschreibungsunterlagen) und mithin eine Anpassung bezüglich eines der Essentialia des Vertrags verlangt hatte. Dabei führte sie zur Begründung aus, ansonsten "laufe sie unberechtigterweise in den Verlust". Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz lässt sich dieses Schreiben nur im Sinne einer Ablehnung der Offerte des Beschwerdeführers verstehen, zumal die Beschwerdegegnerin darin klar zum Ausdruck bringt, kein (vermeintliches) Verlustgeschäft abschliessen zu wollen. Diese Ablehnung - unter gleichzeitiger Unterbreitung einer angepassten, eigenen Vertragsofferte - liess die Bindungswirkung der Offerte des Beschwerdeführers dahinfallen, sollte zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch eine solche bestanden haben. Mit Schreiben vom 25. Juli 2006 lehnte der Beschwerdeführer in der Folge seinerseits die Offerte der Beschwerdegegnerin ab. Dass Letztere gar nie ernsthaft zur Annahme der Vertragsofferte des Beschwerdeführers bereit war, zeigt im Übrigen auch ihr späteres Verhalten: So berief sich die Beschwerdegegnerin einerseits zwar auf das Zustandekommen des Vertrags, verlangte aber andererseits sowohl im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht als auch später vor den Zivilgerichten stets weiterhin eine höhere Entschädigung mittels Anpassung des Tonnenpreises. Ferner hatte sie sich überhaupt erst dann zur (verspäteten) Vertragsunterzeichnung entschlossen, als sich das definitive Scheitern des Geschäfts abzeichnete, weil der Beschwerdeführer die mündlich vereinbarte Auftragsverlängerung gekündigt und zudem ab August 2006 (vorübergehend) eine Konkurrentin der Beschwerdegegnerin mit der Kehrichtabfuhr beauftragt hatte (vgl. Sachverhalt lit. B).
4.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist; dies bedeutet jedoch nicht, dass der Beschwerdeführer im Entscheid frei wäre, wen er künftig mit der Kehrichtabfuhr in den Verbandsgemeinden betrauen möchte. Solange der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin noch Bestand hat, darf er mit keinem anderen Unternehmen über den Gegenstand des Vergabeverfahrens einen Vertrag schliessen (BGE 134 II 192 E. 1.4 S. 196). Bei der veranlassten Beauftragung der Konkurrentin der Beschwerdegegnerin kann es sich zum Vornherein nur um eine provisorische Übergangslösung handeln, bis der Rechtsstreit zwischen den Parteien beendet ist. Will der Beschwerdeführer anschliessend den Auftrag nicht mehr der Beschwerdegegnerin, sondern einem Dritten erteilen, hat er seinen Zuschlagsentscheid förmlich zu widerrufen (und allenfalls das ganze Vergebungsverfahren zu wiederholen), um den Weg für eine Neuvergabe der Kehrichtabfuhr zu öffnen (vgl. hierzu STEFAN SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zufferey/Stöckli [Hrsg.], 2008, S. 285 ff.).
5. Schliesslich hat das Kantonsgericht der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Umfang von 10'800 Franken zugesprochen, weil der Beschwerdeführer dieser den mündlich erteilten Auftrag, die Kehrichtabfuhr einstweilig bis zum Abschluss des neuen Vertrags weiter zu besorgen, zur Unzeit entzogen habe. Den Schaden sah sie in den Lohnzahlungen für Angestellte, deren Arbeitsverhältnisse die Beschwerdegegnerin nicht kurzfristig kündigen konnte.
5.1 Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, angesichts des eingetretenen Vertrauensverlustes habe er durchaus sachliche Gründe gehabt, den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin unverzüglich zu kündigen. Um einer möglichen Unterbrechung der Kehrichtabfuhr zuvorzukommen, sei er gezwungen gewesen, den Auftrag sofort auf einen Dritten zu übertragen. Er bestreitet mithin, dass eine Kündigung zur Unzeit im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR und eine entsprechende Schadenersatzpflicht gegeben ist.
5.2 Die Argumentation des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen: Während der letzten fünf Jahre hatte die Beschwerdegegnerin die Kehrichtabfuhr auf dem Gebiet der Verbandsgemeinden zu seiner vollen Zufriedenheit besorgt und kurz zuvor im Vergabeverfahren erneut den Zuschlag erhalten. Bei diesen Gegebenheiten hatte sie sich offensichtlich darauf eingerichtet, den Auftrag für weitere fünf Jahre zu erfüllen, und konnte die für die provisorische Weiterführung der Kehrichtabfuhr getroffenen Dispositionen nicht ohne weiteres innert einiger weniger Tage rückgängig machen. Dessen ungeachtet hat ihr der Beschwerdeführer den Entzug des Auftrags per Ende Juli erst am 26. dieses Monats mitgeteilt, wobei sich die kurzfristige Kündigung gar erst aus dem tags darauf verschickten Schreiben (mit der korrigierten Jahreszahl 2006 anstatt 2007) unmissverständlich ergab. Auch wenn sich die an den Zuschlag anschliessenden Vertragsverhandlungen schwierig gestalteten und sich der Beschwerdeführer unter Druck gesetzt fühlen mochte, ist nicht einzusehen, inwiefern das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern damals derart schwerwiegend gestört war, dass Anlass für eine nahezu fristlose Kündigung bestand. Zwar weigerte sich die Beschwerdegegnerin hartnäckig, einzusehen, dass ihren Forderungen bezüglich eines allfälligen Unterschreitens der Abfallmenge bereits aus rechtlichen Gründen nicht entsprochen werden konnte. Ihr diesbezügliches Verhalten vermochte aber für sich allein ihre Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich der Besorgung der Kehrichtabfuhr kaum in Frage zu stellen. Weil der Beschwerdeführer zudem nicht dartut, dass er Anlass hatte, eine Schlechterfüllung des Auftrags zu befürchten, wenn er eine Kündigung mit einer den Umständen angemessenen Frist ausgesprochen hätte, ist kein sachlicher Grund für eine derart überstürzte Kündigung ersichtlich. Im Übrigen konnte eine mangelhafte Ausführung des Auftrags bereits deshalb nicht ernsthaft befürchtet werden, weil die Beschwerdegegnerin in diesem Zeitpunkt noch auf ein - notfalls auf dem Rechtsweg erzwungenes - Zustandekommen des Vertrags hoffte.
5.3 Da die Höhe des zugesprochenen Schadenersatzes vor Bundesgericht nicht beanstandet wurde, kann insoweit auf die (überzeugenden) Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden.
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Art. 5 CO; contratto di prestazione di servizi avente per oggetto lo smaltimento dei rifiuti; accettazione tardiva. Esame di ricorsi in materia civile da parte della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale (consid. 1). L'incarico di procedere alla raccolta dei rifiuti domestici conferito mediante appalto pubblico costituisce un contratto di diritto privato o di diritto amministrativo (consid. 2 e 3)? L'offerta non vincola il committente per un periodo superiore ai due mesi (consid. 4). Risarcimento dei danni giusta l'art. 404 cpv. 2 CO per disdetta in tempo inopportuno (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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II
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Subsets and Splits
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