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49,300
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134 III 218
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134 III 218
Sachverhalt ab Seite 219
A. Le 8 décembre 2004, A. SA, à Genève, a vendu à X. une voiture de marque Mercedes-Benz, modèle CL 600, mise en circulation le 10 novembre 2003 et dont le compteur affichait un peu plus de 20'000 kilomètres. Le prix a été fixé à 191'300 fr. Le contrat excluait toute garantie de la part du vendeur. Un "carnet de maintenance avec MobiloLife Mercedes-Benz", délivré par DaimlerChrysler AG, à Stuttgart (Allemagne), accompagnait le véhicule d'occasion; le service "MobiloLife" offre notamment une assistance en cas de panne ou de problème de démarrage, le remorquage jusqu'à l'atelier Mercedes-Benz le plus proche et une voiture de remplacement pendant une durée de réparation de cinq jours au maximum. Par ailleurs, la voiture était garantie, sous l'appellation Mercedes-Swiss- Integral MSI, jusqu'à 100'000 kilomètres ou durant trois ans par DaimlerChrysler Schweiz AG, à Schlieren, importateur pour la Suisse des véhicules de marque Mercedes-Benz.
Assez rapidement, X. s'est plaint de défauts, en particulier de vibrations, auprès du concessionnaire Mercedes-Benz, à Genève. En juillet 2005, il s'est adressé au service après-vente de DaimlerChrysler Schweiz AG qui, après avoir testé la voiture, a contesté tout problème technique.
B. Le 9 juin 2006, X. a introduit devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, lieu de son domicile, une action en garantie contre DaimlerChrysler Schweiz AG et contre DaimlerChrysler AG, ainsi qu'une action en paiement dirigée uniquement contre la première citée. D'une part, ses conclusions tendaient à ce que les défenderesses soient condamnées à réparer les défauts du véhicule, plus précisément le problème de vibration, le bruit d'air du côté conducteur et le défaut de la pompe de direction ou, pour le cas où les défauts ne seraient pas réparables, à ce qu'elles soient condamnées à lui livrer un véhicule de remplacement du même modèle ou, en cas d'impossibilité, d'un modèle équivalent. D'autre part, le demandeur concluait à ce que DaimlerChrysler Schweiz AG soit condamnée à lui verser les sommes de 736 fr. et de 6'548 fr. 25 à titre de dommages-intérêts, ainsi qu'à procéder à un nettoyage complet du véhicule et à réparer les jantes.
DaimlerChrysler Schweiz AG et DaimlerChrysler AG ont soulevé une exception d'incompétence à raison du lieu.
Par jugement du 21 décembre 2006, le tribunal a fait droit à l'exception et déclaré la demande irrecevable.
Statuant le 14 septembre 2007 sur appel de X., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C. X. interjette un recours en matière civile. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce que les tribunaux genevois soient déclarés "compétents pour recevoir la demande en paiement dirigée (...) contre DaimlerChrysler Schweiz AG et DaimlerChrysler AG".
Le 19 octobre 2007, DaimlerChrysler AG a changé sa raison sociale en Daimler AG. Le 21 décembre 2007, DaimlerChrysler Schweiz AG a changé la sienne en Mercedes-Benz Suisse SA.
Mercedes-Benz Suisse SA (l'intimée 1) et Daimler AG (l'intimée 2) proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant se plaint d'une violation de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano ou CL; RS 0.275.11). Il fait valoir que les tribunaux genevois sont compétents pour connaître de son action contre l'intimée 2 sur la base de l'art. 14 al. 1 CL en liaison avec l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL, qu'il interprète à la lumière de la jurisprudence rendue à propos de l'art. 5 ch. 1 CL.
3.1 La Convention de Lugano est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 pour la Suisse et le 1er mars 1995 pour l'Allemagne. Aux termes de l'art. 2 al. 1 CL, les personnes domiciliées ou ayant leur siège sur le territoire d'un Etat contractant sont en principe attraites devant les juridictions de cet Etat. Il y a toutefois des exceptions à la règle.
La section 2 de la Convention de Lugano (art. 5 ss) prévoit des compétences spéciales. Dans certains cas, le défendeur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait dans un autre Etat contractant; c'est notamment le cas en matière contractuelle (art. 5 ch. 1 CL).
La section 4 de la Convention de Lugano (art. 13 ss) règle la compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs. Le contrat conclu par un consommateur est celui passé par une personne pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle (art. 13 al. 1 CL). Lorsqu'un litige survient en rapport avec l'un des contrats énumérés à l'art. 13 al. 1 ch. 1, 2 ou 3 CL, la compétence est déterminée par la section 4, sans préjudice des art. 4 et 5 ch. 5 CL, ce qui donne en particulier au consommateur la possibilité d'ouvrir action devant les tribunaux de l'Etat contractant sur le territoire duquel il est domicilié (art. 14 al. 1 CL). L'un des contrats concernés est celui ayant pour objet une fourniture de services ou d'objets mobiliers corporels si sa conclusion a été précédée dans l'Etat du domicile du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité et que le consommateur a accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la conclusion du contrat (art. 13 al. 1 ch. 3 let. a et b CL).
3.2 En l'espèce, la Chambre civile a constaté que cinq contrats étaient en jeu, passés respectivement entre le fabricant et l'importateur suisse de la voiture, entre l'importateur et le vendeur initial du véhicule, entre ce vendeur et le premier acheteur, entre ce dernier et A. SA, enfin entre le recourant et A. SA, qui a vendu le véhicule d'occasion sans cession de garantie et dont il n'est pas allégué qu'elle est une agence Mercedes-Benz. Pour la cour cantonale, il n'y a ainsi pas de lien contractuel direct entre le recourant et l'intimée 2, mais une "chaîne" de contrats, qui ne donne pas lieu à l'application des art. 13 ss CL.
Le recourant objecte pour l'essentiel que la garantie d'usine ou garantie-clients donnée par l'intimée 2, par laquelle elle s'oblige à réparer les véhicules défectueux, est un contrat sui generis unilatéral, passé avec tout acquéreur d'un véhicule fabriqué par elle. En communiquant la garantie rattachée à la voiture, l'intimée 2 se serait librement engagée, à l'égard de tout acquéreur, à respecter les obligations découlant de ladite garantie. Le recourant en déduit qu'il s'agit d'un litige en matière de contrat au sens de l'art. 13 CL.
3.3 Afin de garantir une jurisprudence cohérente, l'art. 1 du Protocole no 2 sur l'interprétation uniforme de la Convention de Lugano (RS 0.275.11) prévoit que les tribunaux de chaque Etat contractant tiennent compte des principes définis par toute décision pertinente rendue par les tribunaux des autres Etats contractants concernant des dispositions de la convention. En raison de l'étroite parenté existant entre la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, l'art. 2 du Protocole n° 2 institue par ailleurs un système d'échange d'informations portant également sur les décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) en application de la Convention de Bruxelles. Du reste, dans une déclaration des représentants des Gouvernements de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) signataires de la Convention de Lugano, ces Etats ont considéré approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent compte des principes contenus dans la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des Etats membres des Communautés européennes relative à la Convention de Bruxelles (ATF 131 III 398 consid. 4; ATF 129 III 626 consid. 5.2.1 p. 631; ATF 124 III 382 consid. 6c p. 394/395; cf. KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in La Convenzione di Lugano nella pratica forense e nel suo divenire, Bâle 2004, p. 160).
3.4 La réglementation des art. 13 ss CL est exclusive pour les litiges se rapportant aux contrats conclus par les consommateurs. En particulier, les art. 2 et 5 CL ne s'appliquent pas, à l'exception des dispositions auxquelles il est renvoyé expressément (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8e éd., Francfort 2005, n. 1 ad remarques préliminaires ad art. 8; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., Munich 2004, n. 3 ad art. 15; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3e éd., Paris 2002, n. 264, p. 214).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant est un consommateur au sens de l'art. 13 CL.
3.5 L'art. 13 CL comprend la formule "en matière de contrat". Pour sa part, l'art. 5 ch. 1 CL contient les termes "en matière contractuelle". Selon la jurisprudence de la CJCE, ces notions doivent être interprétées de façon autonome, en se référant principalement au système et aux objectifs de la convention, en vue d'assurer l'application uniforme de celle-ci dans tous les Etats contractants (arrêt du 20 janvier 2005, Petra Engler contre Janus Versand GmbH, C-27/02, Rec. 2005, p. I-481, point 33 et les arrêts cités; cf. également ATF 122 III 298 consid. 3a). La "matière contractuelle" réservée par l'art. 5 ch. 1 CL suppose un engagement librement assumé d'une partie envers une autre, même s'il n'y a pas conclusion d'un contrat (arrêt Engler précité, points 45 et 50); elle est interprétée de manière large (même arrêt, point 48; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, n. 4420 ss, 4531). En revanche, l'action de nature contractuelle au sens de l'art. 13 CL s'interprète de manière restrictive afin de limiter les procès au for du demandeur (forum actoris; art. 14 CL), qui constitue une exception au principe général du for du défendeur posé à l'art. 2 al. 1 CL; selon les termes mêmes de la CJCE, "les règles de compétence spécifiques prévues aux articles 13 à 15 [CL] doivent donner lieu à une interprétation stricte, qui ne saurait aller au-delà des hypothèses expressément envisagées par ladite convention" (arrêt Engler précité, points 42 et 43 et les arrêts cités; cf. également ATF 133 III 295 consid. 7.2 p. 300; KROPHOLLER, op. cit., n. 3 ad art. 15 et n. 6 ad art. 5; GEIMER/ SCHÜTZE, op. cit., n. 5 ad art. 15). Contrairement à ce que le recourant soutient, la notion de contrat au sens de l'art. 13 CL ne coïncide pas avec celle de "matière contractuelle" de l'art. 5 ch. 1 CL.
Selon la jurisprudence de la CJCE, l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL invoqué par le recourant s'applique aux conditions suivantes: le demandeur doit avoir qualité de consommateur final privé, non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles; un contrat a été conclu entre ce consommateur et le vendeur professionnel, qui a pour objet une fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services; ce contrat a donné naissance à des obligations réciproques et interdépendantes entre les deux parties; les deux conditions spécifiques énumérées à l'art. 13 al. 1 ch. 3 let. a et b CL sont remplies (arrêt Engler précité, point 34).
3.6 En l'espèce, il n'y a pas eu conclusion d'un contrat de vente entre le recourant et l'intimée 2. Le seul contrat qui peut être envisagé entre ces deux parties est un contrat sui generis par lequel le fabricant se serait engagé envers tout acquéreur de la voiture de marque Mercedes-Benz à réparer le véhicule gratuitement à certaines conditions; l'acheteur aurait accepté cette offre tacitement (art. 6 CO), dès lors qu'elle ne présentait que des avantages pour lui. Un tel contrat de garantie serait unilatéral puisqu'une seule partie s'oblige, l'autre partie se bornant à accepter (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 160). Il n'en découlerait donc manifestement pas des obligations réciproques et interdépendantes. Faute d'engagements synallagmatiques des deux parties, un tel acte juridique ne constitue pas, en tout état de cause, un contrat au sens de l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL, tel que défini par la jurisprudence de la CJCE.
Comme la cour cantonale l'a admis à bon droit, le recourant ne peut invoquer les art. 13 ss CL pour ouvrir action contre l'intimée 2, dont le siège social est en Allemagne, devant les tribunaux de son domicile en Suisse.
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Compétence à raison du lieu; contrats conclus avec les consommateurs (art. 13 ss CL); garantie d'usine. La garantie d'usine ne donne pas naissance à des obligations réciproques et interdépendantes liant le fabricant et n'importe quel acquéreur du véhicule. Elle ne constitue dès lors pas un contrat de fourniture de services au sens de l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL, autorisant le consommateur à ouvrir action au for de son domicile sur la base de l'art. 14 al. 1 CL (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 218
Sachverhalt ab Seite 219
A. Le 8 décembre 2004, A. SA, à Genève, a vendu à X. une voiture de marque Mercedes-Benz, modèle CL 600, mise en circulation le 10 novembre 2003 et dont le compteur affichait un peu plus de 20'000 kilomètres. Le prix a été fixé à 191'300 fr. Le contrat excluait toute garantie de la part du vendeur. Un "carnet de maintenance avec MobiloLife Mercedes-Benz", délivré par DaimlerChrysler AG, à Stuttgart (Allemagne), accompagnait le véhicule d'occasion; le service "MobiloLife" offre notamment une assistance en cas de panne ou de problème de démarrage, le remorquage jusqu'à l'atelier Mercedes-Benz le plus proche et une voiture de remplacement pendant une durée de réparation de cinq jours au maximum. Par ailleurs, la voiture était garantie, sous l'appellation Mercedes-Swiss- Integral MSI, jusqu'à 100'000 kilomètres ou durant trois ans par DaimlerChrysler Schweiz AG, à Schlieren, importateur pour la Suisse des véhicules de marque Mercedes-Benz.
Assez rapidement, X. s'est plaint de défauts, en particulier de vibrations, auprès du concessionnaire Mercedes-Benz, à Genève. En juillet 2005, il s'est adressé au service après-vente de DaimlerChrysler Schweiz AG qui, après avoir testé la voiture, a contesté tout problème technique.
B. Le 9 juin 2006, X. a introduit devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, lieu de son domicile, une action en garantie contre DaimlerChrysler Schweiz AG et contre DaimlerChrysler AG, ainsi qu'une action en paiement dirigée uniquement contre la première citée. D'une part, ses conclusions tendaient à ce que les défenderesses soient condamnées à réparer les défauts du véhicule, plus précisément le problème de vibration, le bruit d'air du côté conducteur et le défaut de la pompe de direction ou, pour le cas où les défauts ne seraient pas réparables, à ce qu'elles soient condamnées à lui livrer un véhicule de remplacement du même modèle ou, en cas d'impossibilité, d'un modèle équivalent. D'autre part, le demandeur concluait à ce que DaimlerChrysler Schweiz AG soit condamnée à lui verser les sommes de 736 fr. et de 6'548 fr. 25 à titre de dommages-intérêts, ainsi qu'à procéder à un nettoyage complet du véhicule et à réparer les jantes.
DaimlerChrysler Schweiz AG et DaimlerChrysler AG ont soulevé une exception d'incompétence à raison du lieu.
Par jugement du 21 décembre 2006, le tribunal a fait droit à l'exception et déclaré la demande irrecevable.
Statuant le 14 septembre 2007 sur appel de X., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C. X. interjette un recours en matière civile. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce que les tribunaux genevois soient déclarés "compétents pour recevoir la demande en paiement dirigée (...) contre DaimlerChrysler Schweiz AG et DaimlerChrysler AG".
Le 19 octobre 2007, DaimlerChrysler AG a changé sa raison sociale en Daimler AG. Le 21 décembre 2007, DaimlerChrysler Schweiz AG a changé la sienne en Mercedes-Benz Suisse SA.
Mercedes-Benz Suisse SA (l'intimée 1) et Daimler AG (l'intimée 2) proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant se plaint d'une violation de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano ou CL; RS 0.275.11). Il fait valoir que les tribunaux genevois sont compétents pour connaître de son action contre l'intimée 2 sur la base de l'art. 14 al. 1 CL en liaison avec l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL, qu'il interprète à la lumière de la jurisprudence rendue à propos de l'art. 5 ch. 1 CL.
3.1 La Convention de Lugano est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 pour la Suisse et le 1er mars 1995 pour l'Allemagne. Aux termes de l'art. 2 al. 1 CL, les personnes domiciliées ou ayant leur siège sur le territoire d'un Etat contractant sont en principe attraites devant les juridictions de cet Etat. Il y a toutefois des exceptions à la règle.
La section 2 de la Convention de Lugano (art. 5 ss) prévoit des compétences spéciales. Dans certains cas, le défendeur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait dans un autre Etat contractant; c'est notamment le cas en matière contractuelle (art. 5 ch. 1 CL).
La section 4 de la Convention de Lugano (art. 13 ss) règle la compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs. Le contrat conclu par un consommateur est celui passé par une personne pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle (art. 13 al. 1 CL). Lorsqu'un litige survient en rapport avec l'un des contrats énumérés à l'art. 13 al. 1 ch. 1, 2 ou 3 CL, la compétence est déterminée par la section 4, sans préjudice des art. 4 et 5 ch. 5 CL, ce qui donne en particulier au consommateur la possibilité d'ouvrir action devant les tribunaux de l'Etat contractant sur le territoire duquel il est domicilié (art. 14 al. 1 CL). L'un des contrats concernés est celui ayant pour objet une fourniture de services ou d'objets mobiliers corporels si sa conclusion a été précédée dans l'Etat du domicile du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité et que le consommateur a accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la conclusion du contrat (art. 13 al. 1 ch. 3 let. a et b CL).
3.2 En l'espèce, la Chambre civile a constaté que cinq contrats étaient en jeu, passés respectivement entre le fabricant et l'importateur suisse de la voiture, entre l'importateur et le vendeur initial du véhicule, entre ce vendeur et le premier acheteur, entre ce dernier et A. SA, enfin entre le recourant et A. SA, qui a vendu le véhicule d'occasion sans cession de garantie et dont il n'est pas allégué qu'elle est une agence Mercedes-Benz. Pour la cour cantonale, il n'y a ainsi pas de lien contractuel direct entre le recourant et l'intimée 2, mais une "chaîne" de contrats, qui ne donne pas lieu à l'application des art. 13 ss CL.
Le recourant objecte pour l'essentiel que la garantie d'usine ou garantie-clients donnée par l'intimée 2, par laquelle elle s'oblige à réparer les véhicules défectueux, est un contrat sui generis unilatéral, passé avec tout acquéreur d'un véhicule fabriqué par elle. En communiquant la garantie rattachée à la voiture, l'intimée 2 se serait librement engagée, à l'égard de tout acquéreur, à respecter les obligations découlant de ladite garantie. Le recourant en déduit qu'il s'agit d'un litige en matière de contrat au sens de l'art. 13 CL.
3.3 Afin de garantir une jurisprudence cohérente, l'art. 1 du Protocole no 2 sur l'interprétation uniforme de la Convention de Lugano (RS 0.275.11) prévoit que les tribunaux de chaque Etat contractant tiennent compte des principes définis par toute décision pertinente rendue par les tribunaux des autres Etats contractants concernant des dispositions de la convention. En raison de l'étroite parenté existant entre la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, l'art. 2 du Protocole n° 2 institue par ailleurs un système d'échange d'informations portant également sur les décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) en application de la Convention de Bruxelles. Du reste, dans une déclaration des représentants des Gouvernements de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) signataires de la Convention de Lugano, ces Etats ont considéré approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent compte des principes contenus dans la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des Etats membres des Communautés européennes relative à la Convention de Bruxelles (ATF 131 III 398 consid. 4; ATF 129 III 626 consid. 5.2.1 p. 631; ATF 124 III 382 consid. 6c p. 394/395; cf. KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in La Convenzione di Lugano nella pratica forense e nel suo divenire, Bâle 2004, p. 160).
3.4 La réglementation des art. 13 ss CL est exclusive pour les litiges se rapportant aux contrats conclus par les consommateurs. En particulier, les art. 2 et 5 CL ne s'appliquent pas, à l'exception des dispositions auxquelles il est renvoyé expressément (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8e éd., Francfort 2005, n. 1 ad remarques préliminaires ad art. 8; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., Munich 2004, n. 3 ad art. 15; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3e éd., Paris 2002, n. 264, p. 214).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant est un consommateur au sens de l'art. 13 CL.
3.5 L'art. 13 CL comprend la formule "en matière de contrat". Pour sa part, l'art. 5 ch. 1 CL contient les termes "en matière contractuelle". Selon la jurisprudence de la CJCE, ces notions doivent être interprétées de façon autonome, en se référant principalement au système et aux objectifs de la convention, en vue d'assurer l'application uniforme de celle-ci dans tous les Etats contractants (arrêt du 20 janvier 2005, Petra Engler contre Janus Versand GmbH, C-27/02, Rec. 2005, p. I-481, point 33 et les arrêts cités; cf. également ATF 122 III 298 consid. 3a). La "matière contractuelle" réservée par l'art. 5 ch. 1 CL suppose un engagement librement assumé d'une partie envers une autre, même s'il n'y a pas conclusion d'un contrat (arrêt Engler précité, points 45 et 50); elle est interprétée de manière large (même arrêt, point 48; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, n. 4420 ss, 4531). En revanche, l'action de nature contractuelle au sens de l'art. 13 CL s'interprète de manière restrictive afin de limiter les procès au for du demandeur (forum actoris; art. 14 CL), qui constitue une exception au principe général du for du défendeur posé à l'art. 2 al. 1 CL; selon les termes mêmes de la CJCE, "les règles de compétence spécifiques prévues aux articles 13 à 15 [CL] doivent donner lieu à une interprétation stricte, qui ne saurait aller au-delà des hypothèses expressément envisagées par ladite convention" (arrêt Engler précité, points 42 et 43 et les arrêts cités; cf. également ATF 133 III 295 consid. 7.2 p. 300; KROPHOLLER, op. cit., n. 3 ad art. 15 et n. 6 ad art. 5; GEIMER/ SCHÜTZE, op. cit., n. 5 ad art. 15). Contrairement à ce que le recourant soutient, la notion de contrat au sens de l'art. 13 CL ne coïncide pas avec celle de "matière contractuelle" de l'art. 5 ch. 1 CL.
Selon la jurisprudence de la CJCE, l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL invoqué par le recourant s'applique aux conditions suivantes: le demandeur doit avoir qualité de consommateur final privé, non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles; un contrat a été conclu entre ce consommateur et le vendeur professionnel, qui a pour objet une fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services; ce contrat a donné naissance à des obligations réciproques et interdépendantes entre les deux parties; les deux conditions spécifiques énumérées à l'art. 13 al. 1 ch. 3 let. a et b CL sont remplies (arrêt Engler précité, point 34).
3.6 En l'espèce, il n'y a pas eu conclusion d'un contrat de vente entre le recourant et l'intimée 2. Le seul contrat qui peut être envisagé entre ces deux parties est un contrat sui generis par lequel le fabricant se serait engagé envers tout acquéreur de la voiture de marque Mercedes-Benz à réparer le véhicule gratuitement à certaines conditions; l'acheteur aurait accepté cette offre tacitement (art. 6 CO), dès lors qu'elle ne présentait que des avantages pour lui. Un tel contrat de garantie serait unilatéral puisqu'une seule partie s'oblige, l'autre partie se bornant à accepter (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 160). Il n'en découlerait donc manifestement pas des obligations réciproques et interdépendantes. Faute d'engagements synallagmatiques des deux parties, un tel acte juridique ne constitue pas, en tout état de cause, un contrat au sens de l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL, tel que défini par la jurisprudence de la CJCE.
Comme la cour cantonale l'a admis à bon droit, le recourant ne peut invoquer les art. 13 ss CL pour ouvrir action contre l'intimée 2, dont le siège social est en Allemagne, devant les tribunaux de son domicile en Suisse.
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Competenza territoriale; contratti conclusi con i consumatori (art. 13 segg. CL); garanzia di fabbrica. La garanzia di fabbrica non dà luogo ad obblighi reciproci e interdipendenti, che vincolano il fabbricante a qualsiasi acquirente del veicolo. Essa non costituisce pertanto un contratto avente per oggetto la fornitura di servizi ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 n. 3 CL, che autorizza il consumatore a proporre un'azione al foro del suo domicilio giusta l'art. 14 cpv. 1 CL (consid. 3).
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49,302
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134 III 224
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134 III 224
Regeste b
Beweislast (Art. 8 ZGB). In einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren kann der für sechsmonatige Anlagen in ECU geltende LIBOR-Zinssatz nicht als notorische Tatsache betrachtet werden (E. 5).
Regeste c
Bestimmung der vertraglichen Zinsen beim Darlehen (Art. 73 Abs. 1 und Art. 314 Abs. 1 OR). Haben die Vertragsparteien den für das Darlehen anwendbaren Zinssatz bestimmt, ist der vereinbarte Zinssatz anzuwenden und nicht der gesetzliche Zinssatz von 5 % pro Jahr, der sich aus der subsidiären Bestimmung von Art. 73 Abs. 1 OR ergibt. Der Kläger hat die Tatsachen zu beweisen, die eine Berechnung des vertraglichen Zinses im relevanten Zeitpunkt erlauben (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 225
A.
A.a Au début 1988, la société en formation A. (ci-après: la société A.) a projeté de construire sur des parcelles dont elle était propriétaire dans la Commune Y. (ci-après: la commune), sise en Bretagne (France), un hôtel avec restaurant pour un coût estimé à 16 millions de francs français (FF). La société A. a souhaité que la commune garantît l'emprunt bancaire destiné au financement du projet.
Dans cette optique, le maire a expliqué le 29 janvier 1988 au conseil municipal de la commune que la garantie de celle-ci était sollicitée pour couvrir le 80 % d'un emprunt de 16 millions de FF, que la garantie accordée deviendrait définitive dès la constitution de la société A. et qu'en contrepartie la commune obtiendrait une hypothèque en premier rang. Après délibération, le conseil municipal a décidé d'accorder sa garantie à la société A. pour le remboursement en capital, intérêts et accessoires du 80 % de l'emprunt en ECU, d'une durée de 15 ans et au taux du marché, d'un montant équivalent à 16 millions de FF, que cette dernière allait solliciter auprès de la banque W. à Paris.
Le 1er septembre 1988, une convention a ainsi été signée entre la société A. désignée comme l'"Emprunteur", la commune, représentée par son maire B., en tant que "Garant", et C. SA, société financière de droit suisse domiciliée à Genève, dénommée le "Prêteur". Aux termes de cette convention, C. SA s'engageait à prêter à la société A. un total de 2'287'000 ECU, dont 1'830'000 ECU étaient garantis par la commune. Le contrat était conclu pour une durée de 8 ans, prolongeable de 7 ans, sauf dénonciation émanant de l'une des parties contractantes. Il était stipulé que le taux d'intérêt serait fixé par le Prêteur, pour des périodes consécutives de six mois renouvelables, selon le taux LIBOR applicable aux dépôts en ECU à six mois, majoré de 1 %. Le remboursement du prêt était garanti irrévocablement par la commune en vertu de la délibération du conseil municipal du 29 janvier 1988. La convention était soumise au droit suisse, une élection de for étant encore prévue en faveur des tribunaux genevois.
Le même jour, le maire de la commune a également signé au nom de celle-ci un acte par lequel elle garantissait irrévocablement, à concurrence de 1'830'000 ECU, l'emprunt contracté par la société A., à charge de celle-ci d'inscrire une hypothèque de premier rang au profit de la commune. Selon cet acte, en cas de défaut de paiement de l'emprunteur aux échéances convenues, le garant devait s'acquitter à la première réquisition du prêteur suivant une mise en demeure; le garant donnait son accord à ce que l'emprunteur reçoive les fonds empruntés sur un compte ouvert auprès de la perception de la commune, les situations de paiement devant être visées par un représentant de cette dernière; la garantie était cessible, mais conjointement avec le contrat de prêt.
En vertu de la loi française applicable au contrôle administratif des actes des autorités communales, le contrat de prêt et la déclaration de garantie ont été transmis à la sous-préfecture de M., qui les a reçus le 1er septembre 1988.
C. SA n'était qu'un intermédiaire, dont la tâche consistait à mettre en place l'opération financière. Le 20 septembre 1988, C. SA a cédé à la Banque X. SA (ci-après: X.), société sise à Luxembourg, les droits et les obligations découlant du prêt garanti à concurrence de 1'830'000 ECU, ce dont la mairie de la commune a été informée par courrier du 6 octobre 1988.
X. a remis les fonds, par 1'830'000 ECU, à la société A., laquelle a été immatriculée au registre du commerce de la ville française N. le 12 octobre 1988. Le solde des fonds dont le prêt était prévu par la convention tripartite du 1er septembre 1988 n'a pas été versé à la société précitée.
A.b L'hôtel projeté a été construit à l'aide des fonds prêtés.
Le prêt octroyé à la société A. a été inscrit dans les comptes administratifs de la commune de 1989 à 1995 sous la section "Emprunts garantis". Il a été retenu que les comptes mentionnaient la somme en capital garantie, par 1'830'000 ECU, le taux d'intérêt ainsi que le montant des amortissements et des intérêts dus par exercice.
A.c La société A. a été mise en redressement judiciaire le 10 janvier 1991, puis en liquidation judiciaire le 17 octobre 1991.
Le 28 mai 1991, X. a produit devant le représentant des créanciers de la société A. une créance de 13'254'423 FF 52, correspondant à la contre-valeur de 1'830'000 ECU plus les intérêts. Cette créance a été admise par le Juge-Commissaire de la liquidation judiciaire. En raison de l'insuffisance des actifs, X. n'a toutefois pas été désintéressée.
Le 5 juillet 2001, le liquidateur judiciaire a fait parvenir à la commune, en tant que titulaire d'une inscription hypothécaire, un chèque de 4'900'000 FF à titre d'acompte sur le solde du produit de réalisation des immeubles de la société A., après déduction des créances privilégiées.
A.d Par courrier du 16 octobre 1991, X. a fait appel à la garantie et a mis en demeure la commune de lui payer 2'051'782 ECU 66. Par courrier du 4 novembre 1991, son maire B. a contesté que la commune ait été liée par la garantie, au motif que l'acte signé divergeait de la délibération du conseil municipal. Il a fait valoir que la délibération du conseil municipal prévoyait un prêt de 16'000'000 FF d'une durée de quinze ans octroyé par la banque française W., alors que la convention du 1er septembre 1988 se rapportait à un prêt de 2'287'000 ECU consenti par une société suisse pour une durée de huit ans.
B.
B.a Le 10 juillet 1992, X. a ouvert action contre la commune devant le Tribunal de première instance de Genève. Dans ses dernières conclusions, elle a requis paiement de 4'160'827 fr. 53, soit la contre-valeur de 2'250'799 ECU 27 au cours de 1,8486, avec intérêts au taux LIBOR pour des dépôts en ECU/EURO d'une durée de six mois, majoré de 1 %, à compter du 1er juillet 1992. La banque a fondé son action sur les deux actes signés le 1er septembre 1988 par le maire de la commune.
La commune défenderesse a conclu à sa libération. Se prévalant de normes du droit administratif français régissant les communes, elle a soutenu qu'elle n'était pas liée par l'acte de garantie signé par le maire le 1er septembre 1988 dans la mesure où son contenu divergeait notablement de la délibération qui s'est déroulée le 29 janvier 1988 au sein du conseil municipal.
En cours d'instance, des autorités françaises ont examiné les effets juridiques déployés par ladite garantie.
Ainsi, par jugement du 5 juillet 1995, le Tribunal administratif de Rennes a retenu que le maire de la commune, en signant la convention de prêt et l'acte de garantie du 1er septembre 1988, s'était écarté des conditions qu'avait fixées le conseil municipal et avait méconnu les dispositions de l'art. L. 122-19 du code des Communes, selon lequel le maire est chargé d'exécuter les décisions du conseil municipal.
Par arrêt du 20 octobre 2000, le Conseil d'Etat a confirmé le jugement précité.
B.b Par jugement du 14 décembre 2006, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. Se basant sur les décisions du Tribunal administratif de Rennes et du Conseil d'Etat, il a considéré que le maire de la commune avait outrepassé la délibération du conseil municipal en signant la convention de prêt et l'acte de garantie du 1er septembre 1988, de sorte que la représentée (i.e. la commune) n'était pas obligée par les obligations contractées par son représentant (i.e. son maire). Appliquant le droit français et, singulièrement, la notion de mandat apparent développée par la jurisprudence des tribunaux français, il a retenu que C. SA était en mesure de se rendre compte que le maire avait excédé ses pouvoirs. En outre, la défenderesse n'avait pas ratifié par actes concluants les actes juridiques susmentionnés. Le tribunal a déduit de ces considérations que la commune n'était pas engagée par la déclaration de garantie.
B.c X. a déposé un appel contre ce jugement devant la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève en reprenant ses conclusions de première instance.
Par arrêt du 22 juin 2007, cette autorité a annulé le jugement du 14 décembre 2006, puis, statuant à nouveau, prononcé que la défenderesse devait payer à la demanderesse la somme de 3'382'938 fr. Appliquant le droit français, la cour cantonale a considéré que la défenderesse était engagée envers le cessionnaire de C. SA selon les termes des actes du 1er septembre 1988, cela en vertu de la théorie du mandat apparent. La cour cantonale s'est ensuite penchée sur le montant de la prétention réclamée par la demanderesse. Elle a observé qu'il était admis que la société A. avait reçu en prêt 1'830'000 ECU et qu'elle n'avait pas remboursé la somme prêtée. Il était également reconnu que la demanderesse avait mis en demeure la commune de lui verser le montant que celle-ci avait garanti. Pourtant, le montant réclamé en justice par X., soit 2'250'799 ECU 27, incluait en plus du capital, selon son propre décompte, des intérêts calculés à compter du 28 septembre 1990, intérêts dont les parties contractantes étaient convenues que le taux correspondrait au LIBOR pour les dépôts en ECU à six mois majoré de 1 %, modifiable semestriellement. Dès l'instant où il fallait retenir que le taux LIBOR depuis 1990 ne constituait pas un fait notoire en procédure civile genevoise, il incombait à la demanderesse, en vertu des normes de la procédure de ce canton, d'établir le taux en question par semestre et de le justifier par pièces. X. avait échoué dans cette entreprise.
C. X. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La présente cause comporte des aspects internationaux manifestes puisque la demanderesse a son siège au Luxembourg alors que la défenderesse est une commune du département français de Z. Il faut donc contrôler d'office la question du droit applicable au litige, cela sur la base de la loi du for (ATF 133 III 37 consid. 2, ATF 133 III 323 consid. 2.1; ATF 132 III 609 consid. 4).
3.2
3.2.1 La querelle est circonscrite au point de savoir si et pour quels montants la défenderesse est engagée envers la demanderesse, qui a prêté des fonds à une société tierce désormais faillie, par le contrat de prêt revêtu de la signature du maire de la commune en tant que garant le 1er septembre 1988 et par la déclaration de garantie irrévocable que ce dernier a signée le même jour. Le point de savoir si la commune est liée en raison des actes juridiques précités accomplis par son maire a trait à l'effet externe de la représentation, comme l'a bien vu la cour cantonale.
Le contrat de prêt et l'acte de garantie susmentionnés ont été passés avant le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Il faut conséquemment d'abord examiner le droit transitoire de la LDIP.
Le présent procès a été ouvert le 10 juillet 1992 devant le Tribunal de première instance. Comme il n'y avait pas d'instance pendante entre les parties le 1er janvier 1989, l'art. 198 LDIP ne trouve pas application et l'applicabilité éventuelle de la LDIP se détermine exclusivement au regard de l'art. 196 LDIP (THOMAS GEISER/MONIQUE JAMETTI GREINER, Commentaire bâlois, n. 19 ad art. 198 LDIP).
L'art. 196 al. 1 LDIP dispose que les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous leurs effets avant l'entrée en vigueur de cette loi sont régis par l'ancien droit. D'après l'art. 196 al. 2 LDIP, les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur de la LDIP, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l'ancien droit pour la période antérieure à cette date; ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure (al. 2).
Le premier alinéa de cette norme a trait aux événements qui sont survenus sous l'ancien droit et ont déployé tous leurs effets juridiques avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Pour de telles situations, cet alinéa instaure le principe de non-rétroactivité qui est contenu à l'art. 1 al. 1 Tit. fin. CC, ce qui signifie qu'elles relèvent par principe de l'ancienne loi (GEISER/JAMETTI GREINER, op. cit., n. 7 ad art. 196 LDIP).
Le second alinéa de la même disposition concerne des faits qui se sont produits sous l'ancien droit, mais dont les effets juridiques perdurent sous le nouveau droit. Dans de pareils cas, les effets juridiques révolus lors de l'entrée en vigueur de la LDIP sont soumis à l'ancien droit, alors que les effets qui continuent après ce terme sont gouvernés par la nouvelle loi (FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., ch. 204a, p. 110).
En l'espèce, il y a un conflit dans le temps puisque la convention de prêt et la déclaration de garantie ont été signées sous l'ancien droit, mais que la condition de la garantie est venue à chef sous l'empire de la LDIP, soit le 16 octobre 1991 lorsque la demanderesse a fait appel à la garantie.
Mais, d'après la jurisprudence, il n'est nul besoin de se focaliser sur l'art. 196 al. 2 LDIP, qui présente des difficultés d'application certaines en matière contractuelle, lorsque tant les anciennes que les nouvelles règles de conflit renvoient au même ordre juridique (ATF 118 II 348 consid. 2c in fine). On se trouve précisément dans cette situation.
3.2.2 En vertu de l'art. 126 al. 2 LDIP, les conditions auxquelles les actes du représentant lient le représenté sont régies par le droit de l'Etat de l'établissement du représentant, ou si un tel établissement fait défaut, par le droit de l'Etat dans lequel le représentant déploie son activité prépondérante dans le cas d'espèce. L'art. 20 al. 1 let. c LDIP prévoit qu'une personne physique a son établissement dans l'Etat dans lequel se trouve le centre de ses activités professionnelles ou commerciales. Le centre des activités professionnelles d'un maire se trouve à la mairie. L'établissement du représentant se trouvant in casu à la mairie de la commune bretonne Y., c'est le droit français qui est applicable pour les rapports externes de représentation.
Sous le régime de la LRDC, il était de jurisprudence que les effets externes de la représentation étaient régis par la loi du pays dans lequel le représentant a exercé son pouvoir (ATF 100 II 200 consid. 4; cf. aussi ATF 131 III 511 consid. 2.2 p. 517). Comme le maire de la commune a signé le contrat de prêt et émis la déclaration de garantie pour celle-ci en France, le rattachement était également opéré en faveur du droit français.
(...)
5. La demanderesse soutient que la Cour de justice aurait dû retenir qu'elle avait établi le taux LIBOR. Elle expose qu'elle n'a certes pas invoqué dans ses conclusions que le taux LIBOR avait une quotité précise à une période déterminée, mais qu'elle a produit un graphique afférent à ce taux. De toute manière, la quotité du taux LIBOR n'avait pas à être prouvée puisqu'il s'agissait d'un fait notoire. Elle en conclut qu'en ayant refusé de lui allouer tout intérêt sur la somme octroyée, l'autorité cantonale a enfreint l'art. 8 CC et appliqué arbitrairement les art. 186 et 196 de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (LPC/GE).
Ces critiques sont toutes dirigées contre la motivation principale par laquelle l'autorité cantonale a refusé d'assortir d'intérêts le montant en capital que la défenderesse a été condamnée à verser à la demanderesse, pour la raison que celle-ci n'avait pas prouvé les différents taux d'intérêts qui devaient être pris en considération.
5.1 L'art. 8 CC, en tant que norme de droit privé fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (ATF 124 III 134 consid. 2b/bb p. 143 et l'arrêt cité). Il y a ainsi lieu tout d'abord de contrôler si le montant de la créance que la demanderesse peut faire valoir contre la commune relève de l'application du droit suisse.
La commune défenderesse n'a pas recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 22 juin 2007. Il est donc désormais acquis au débat que la commune est engagée par le contrat de prêt assorti de la déclaration de garantie signés par son maire le 1er septembre 1988. Cette problématique, qui concernait les effets externes de la représentation, ressortissait, comme on l'a vu, au droit français.
Il suit de là que la défenderesse, en tant que représentée, est partie audit contrat de prêt signé par son maire, laquelle convention est soumise au droit suisse, en raison de l'élection de droit que les parties contractantes y ont faites. Partant, déterminer le montant de la créance que la demanderesse, cessionnaire des droits découlant du prêt, peut invoquer contre le garant du remboursement de la somme empruntée, est une question relevant du régime du contrat de prêt de consommation, que les cocontractants ont choisi de soumettre au droit suisse.
A supposer que l'on veuille faire de l'acte de garantie un contrat distinct, il faut relever que cet acte se réfère, pour le montant garanti irrévocablement, à celui qui est indiqué dans la convention de prêt au même titre, soit 1'830'000 ECU. On doit en déduire que c'est bien le contrat de prêt, régi par le droit suisse à la suite d'une élection de droit, qui définit le capital et les intérêts qui sont dus au cessionnaire du prêteur.
Le quantum de la créance de la demanderesse se détermine ainsi d'après les règles du droit suisse.
5.2 A teneur de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Ce principe fondamental de la répartition du fardeau de la preuve est énoncé de la même manière à l'art. 186 LPC/GE. Quant à l'art. 196 LPC/GE, il consacre le principe de la libre appréciation des preuves par le juge.
Le LIBOR ou London Interbank Offerd Rate est le taux de référence du marché monétaire de différentes devises, qui est publié chaque jour ouvrable à Londres par British Bankers Association. Il correspond à la moyenne arithmétique des taux offerts par plusieurs banques d'affaires internationales de la place de Londres à d'autres banques d'affaires pour des prêts dans une devise considérée à une échéance donnée (cf. p. ex. ROLF BEIKE/JOHANNES SCHLÜTZ, Finanznachrichten, lesen-verstehen-nutzen, 2e éd., Stuttgart 1999, p. 254).
La détermination du taux LIBOR qui est applicable à des dépôts en devises à des époques déterminées relève du fait, du moment que le taux en question n'est pas fixé par une règle de droit.
La procédure civile ordinaire genevoise est soumise - comme c'est le cas dans tous les cantons - à la maxime des débats (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, ch. 751, p. 146). Dans cette maxime, il incombe aux parties de réunir les éléments du procès. Toutefois, les faits notoires n'ont pas à être prouvés. Par faits notoires, il faut entendre, selon le droit de procédure genevois, ceux qui peuvent être connus de tous et contrôlés par des moyens accessibles à chacun (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad art. 186 LPC/GE).
In casu, il faut constater que le taux LIBOR pour un dépôt à six mois en ECU (aujourd'hui en Euros) ne fait pas partie des données connues de tous. Cette information n'est pas non plus immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose, comme le calendrier ou un dictionnaire courant. Que le taux ne soit pas secret et qu'il soit possible de l'obtenir en se renseignant ou en consultant un journal spécialisé ne suffit pas pour conclure qu'il est notoire.
Dans ce contexte, on ne voit pas que la cour cantonale ait enfreint l'art. 8 CC ou consacré une application insoutenable des art. 186 et 196 LPC/GE en admettant que le taux LIBOR n'était pas un fait notoire et qu'il appartenait à la demanderesse de l'établir pour en déduire son droit.
Le moyen est infondé.
(...)
7. La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas lui avoir accordé au moins des intérêts calculés au taux légal de 5 % sur la somme dont elle a été reconnue créancière. Elle y voit une violation des art. 73 al. 1 et 314 al. 1 CO.
7.1 D'après l'art. 73 al. 1 CO, celui qui doit des intérêts dont le taux n'est fixé ni par la convention, ni par la loi ou l'usage, les acquitte au taux annuel de 5 %. Quant à l'art. 314 al. 1 CO, qui concerne le prêt de consommation, il dispose que si le contrat n'a pas fixé le taux de l'intérêt, le prêt est censé fait au taux usuel pour les prêts de même nature, à l'époque et dans le lieu où l'objet du prêt a été délivré.
7.2 Dans le cas présent, il est constant que les parties sont convenues d'un taux d'intérêt qui devait être fixé, pour chaque semestre, selon le taux LIBOR applicable aux dépôts en ECU à six mois, majoré de 1 %. Dès lors que les parties contractantes ont déterminé le taux d'intérêt applicable au prêt, il faut appliquer le taux convenu et non le taux légal de 5 %. Ce taux ne peut entrer en ligne de compte, comme cela ressort du libellé des normes précitées, que si aucun taux n'a été convenu.
En cherchant à déterminer la somme due selon le taux d'intérêt convenu, la cour cantonale a constaté qu'elle n'était pas en mesure de faire ce calcul, parce que la recourante n'avait pas établi le taux LIBOR aux moments déterminants. A la différence du précédent jugé à l' ATF 126 III 189 consid. 2c p. 192, on ne se trouve pas dans une situation où seul un taux supérieur à 5 % donne matière au litige. En l'espèce, on ne sait même pas si le taux conventionnel atteignait ou non 5 %. Or, la demanderesse ne saurait tirer un avantage du fait qu'elle n'a pas apporté les preuves qui lui incombaient. Dans une telle occurrence, où l'intérêt dû selon la convention des parties est totalement incertain, la cour cantonale n'a violé ni l'art. 8 CC, ni l'art. 73 al. 1 CO, en écartant les intérêts, dès lors que la demanderesse n'a pas fourni la preuve des faits permettant de les déterminer.
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fr
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Regeste a
Internationales Privatrecht. Übergangsrecht zum IPRG. Anknüpfung des Aussenverhältnisses bei der Stellvertretung (E. 3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,008
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,303
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134 III 224
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134 III 224
Regeste b
Beweislast (Art. 8 ZGB). In einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren kann der für sechsmonatige Anlagen in ECU geltende LIBOR-Zinssatz nicht als notorische Tatsache betrachtet werden (E. 5).
Regeste c
Bestimmung der vertraglichen Zinsen beim Darlehen (Art. 73 Abs. 1 und Art. 314 Abs. 1 OR). Haben die Vertragsparteien den für das Darlehen anwendbaren Zinssatz bestimmt, ist der vereinbarte Zinssatz anzuwenden und nicht der gesetzliche Zinssatz von 5 % pro Jahr, der sich aus der subsidiären Bestimmung von Art. 73 Abs. 1 OR ergibt. Der Kläger hat die Tatsachen zu beweisen, die eine Berechnung des vertraglichen Zinses im relevanten Zeitpunkt erlauben (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 225
A.
A.a Au début 1988, la société en formation A. (ci-après: la société A.) a projeté de construire sur des parcelles dont elle était propriétaire dans la Commune Y. (ci-après: la commune), sise en Bretagne (France), un hôtel avec restaurant pour un coût estimé à 16 millions de francs français (FF). La société A. a souhaité que la commune garantît l'emprunt bancaire destiné au financement du projet.
Dans cette optique, le maire a expliqué le 29 janvier 1988 au conseil municipal de la commune que la garantie de celle-ci était sollicitée pour couvrir le 80 % d'un emprunt de 16 millions de FF, que la garantie accordée deviendrait définitive dès la constitution de la société A. et qu'en contrepartie la commune obtiendrait une hypothèque en premier rang. Après délibération, le conseil municipal a décidé d'accorder sa garantie à la société A. pour le remboursement en capital, intérêts et accessoires du 80 % de l'emprunt en ECU, d'une durée de 15 ans et au taux du marché, d'un montant équivalent à 16 millions de FF, que cette dernière allait solliciter auprès de la banque W. à Paris.
Le 1er septembre 1988, une convention a ainsi été signée entre la société A. désignée comme l'"Emprunteur", la commune, représentée par son maire B., en tant que "Garant", et C. SA, société financière de droit suisse domiciliée à Genève, dénommée le "Prêteur". Aux termes de cette convention, C. SA s'engageait à prêter à la société A. un total de 2'287'000 ECU, dont 1'830'000 ECU étaient garantis par la commune. Le contrat était conclu pour une durée de 8 ans, prolongeable de 7 ans, sauf dénonciation émanant de l'une des parties contractantes. Il était stipulé que le taux d'intérêt serait fixé par le Prêteur, pour des périodes consécutives de six mois renouvelables, selon le taux LIBOR applicable aux dépôts en ECU à six mois, majoré de 1 %. Le remboursement du prêt était garanti irrévocablement par la commune en vertu de la délibération du conseil municipal du 29 janvier 1988. La convention était soumise au droit suisse, une élection de for étant encore prévue en faveur des tribunaux genevois.
Le même jour, le maire de la commune a également signé au nom de celle-ci un acte par lequel elle garantissait irrévocablement, à concurrence de 1'830'000 ECU, l'emprunt contracté par la société A., à charge de celle-ci d'inscrire une hypothèque de premier rang au profit de la commune. Selon cet acte, en cas de défaut de paiement de l'emprunteur aux échéances convenues, le garant devait s'acquitter à la première réquisition du prêteur suivant une mise en demeure; le garant donnait son accord à ce que l'emprunteur reçoive les fonds empruntés sur un compte ouvert auprès de la perception de la commune, les situations de paiement devant être visées par un représentant de cette dernière; la garantie était cessible, mais conjointement avec le contrat de prêt.
En vertu de la loi française applicable au contrôle administratif des actes des autorités communales, le contrat de prêt et la déclaration de garantie ont été transmis à la sous-préfecture de M., qui les a reçus le 1er septembre 1988.
C. SA n'était qu'un intermédiaire, dont la tâche consistait à mettre en place l'opération financière. Le 20 septembre 1988, C. SA a cédé à la Banque X. SA (ci-après: X.), société sise à Luxembourg, les droits et les obligations découlant du prêt garanti à concurrence de 1'830'000 ECU, ce dont la mairie de la commune a été informée par courrier du 6 octobre 1988.
X. a remis les fonds, par 1'830'000 ECU, à la société A., laquelle a été immatriculée au registre du commerce de la ville française N. le 12 octobre 1988. Le solde des fonds dont le prêt était prévu par la convention tripartite du 1er septembre 1988 n'a pas été versé à la société précitée.
A.b L'hôtel projeté a été construit à l'aide des fonds prêtés.
Le prêt octroyé à la société A. a été inscrit dans les comptes administratifs de la commune de 1989 à 1995 sous la section "Emprunts garantis". Il a été retenu que les comptes mentionnaient la somme en capital garantie, par 1'830'000 ECU, le taux d'intérêt ainsi que le montant des amortissements et des intérêts dus par exercice.
A.c La société A. a été mise en redressement judiciaire le 10 janvier 1991, puis en liquidation judiciaire le 17 octobre 1991.
Le 28 mai 1991, X. a produit devant le représentant des créanciers de la société A. une créance de 13'254'423 FF 52, correspondant à la contre-valeur de 1'830'000 ECU plus les intérêts. Cette créance a été admise par le Juge-Commissaire de la liquidation judiciaire. En raison de l'insuffisance des actifs, X. n'a toutefois pas été désintéressée.
Le 5 juillet 2001, le liquidateur judiciaire a fait parvenir à la commune, en tant que titulaire d'une inscription hypothécaire, un chèque de 4'900'000 FF à titre d'acompte sur le solde du produit de réalisation des immeubles de la société A., après déduction des créances privilégiées.
A.d Par courrier du 16 octobre 1991, X. a fait appel à la garantie et a mis en demeure la commune de lui payer 2'051'782 ECU 66. Par courrier du 4 novembre 1991, son maire B. a contesté que la commune ait été liée par la garantie, au motif que l'acte signé divergeait de la délibération du conseil municipal. Il a fait valoir que la délibération du conseil municipal prévoyait un prêt de 16'000'000 FF d'une durée de quinze ans octroyé par la banque française W., alors que la convention du 1er septembre 1988 se rapportait à un prêt de 2'287'000 ECU consenti par une société suisse pour une durée de huit ans.
B.
B.a Le 10 juillet 1992, X. a ouvert action contre la commune devant le Tribunal de première instance de Genève. Dans ses dernières conclusions, elle a requis paiement de 4'160'827 fr. 53, soit la contre-valeur de 2'250'799 ECU 27 au cours de 1,8486, avec intérêts au taux LIBOR pour des dépôts en ECU/EURO d'une durée de six mois, majoré de 1 %, à compter du 1er juillet 1992. La banque a fondé son action sur les deux actes signés le 1er septembre 1988 par le maire de la commune.
La commune défenderesse a conclu à sa libération. Se prévalant de normes du droit administratif français régissant les communes, elle a soutenu qu'elle n'était pas liée par l'acte de garantie signé par le maire le 1er septembre 1988 dans la mesure où son contenu divergeait notablement de la délibération qui s'est déroulée le 29 janvier 1988 au sein du conseil municipal.
En cours d'instance, des autorités françaises ont examiné les effets juridiques déployés par ladite garantie.
Ainsi, par jugement du 5 juillet 1995, le Tribunal administratif de Rennes a retenu que le maire de la commune, en signant la convention de prêt et l'acte de garantie du 1er septembre 1988, s'était écarté des conditions qu'avait fixées le conseil municipal et avait méconnu les dispositions de l'art. L. 122-19 du code des Communes, selon lequel le maire est chargé d'exécuter les décisions du conseil municipal.
Par arrêt du 20 octobre 2000, le Conseil d'Etat a confirmé le jugement précité.
B.b Par jugement du 14 décembre 2006, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. Se basant sur les décisions du Tribunal administratif de Rennes et du Conseil d'Etat, il a considéré que le maire de la commune avait outrepassé la délibération du conseil municipal en signant la convention de prêt et l'acte de garantie du 1er septembre 1988, de sorte que la représentée (i.e. la commune) n'était pas obligée par les obligations contractées par son représentant (i.e. son maire). Appliquant le droit français et, singulièrement, la notion de mandat apparent développée par la jurisprudence des tribunaux français, il a retenu que C. SA était en mesure de se rendre compte que le maire avait excédé ses pouvoirs. En outre, la défenderesse n'avait pas ratifié par actes concluants les actes juridiques susmentionnés. Le tribunal a déduit de ces considérations que la commune n'était pas engagée par la déclaration de garantie.
B.c X. a déposé un appel contre ce jugement devant la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève en reprenant ses conclusions de première instance.
Par arrêt du 22 juin 2007, cette autorité a annulé le jugement du 14 décembre 2006, puis, statuant à nouveau, prononcé que la défenderesse devait payer à la demanderesse la somme de 3'382'938 fr. Appliquant le droit français, la cour cantonale a considéré que la défenderesse était engagée envers le cessionnaire de C. SA selon les termes des actes du 1er septembre 1988, cela en vertu de la théorie du mandat apparent. La cour cantonale s'est ensuite penchée sur le montant de la prétention réclamée par la demanderesse. Elle a observé qu'il était admis que la société A. avait reçu en prêt 1'830'000 ECU et qu'elle n'avait pas remboursé la somme prêtée. Il était également reconnu que la demanderesse avait mis en demeure la commune de lui verser le montant que celle-ci avait garanti. Pourtant, le montant réclamé en justice par X., soit 2'250'799 ECU 27, incluait en plus du capital, selon son propre décompte, des intérêts calculés à compter du 28 septembre 1990, intérêts dont les parties contractantes étaient convenues que le taux correspondrait au LIBOR pour les dépôts en ECU à six mois majoré de 1 %, modifiable semestriellement. Dès l'instant où il fallait retenir que le taux LIBOR depuis 1990 ne constituait pas un fait notoire en procédure civile genevoise, il incombait à la demanderesse, en vertu des normes de la procédure de ce canton, d'établir le taux en question par semestre et de le justifier par pièces. X. avait échoué dans cette entreprise.
C. X. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La présente cause comporte des aspects internationaux manifestes puisque la demanderesse a son siège au Luxembourg alors que la défenderesse est une commune du département français de Z. Il faut donc contrôler d'office la question du droit applicable au litige, cela sur la base de la loi du for (ATF 133 III 37 consid. 2, ATF 133 III 323 consid. 2.1; ATF 132 III 609 consid. 4).
3.2
3.2.1 La querelle est circonscrite au point de savoir si et pour quels montants la défenderesse est engagée envers la demanderesse, qui a prêté des fonds à une société tierce désormais faillie, par le contrat de prêt revêtu de la signature du maire de la commune en tant que garant le 1er septembre 1988 et par la déclaration de garantie irrévocable que ce dernier a signée le même jour. Le point de savoir si la commune est liée en raison des actes juridiques précités accomplis par son maire a trait à l'effet externe de la représentation, comme l'a bien vu la cour cantonale.
Le contrat de prêt et l'acte de garantie susmentionnés ont été passés avant le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Il faut conséquemment d'abord examiner le droit transitoire de la LDIP.
Le présent procès a été ouvert le 10 juillet 1992 devant le Tribunal de première instance. Comme il n'y avait pas d'instance pendante entre les parties le 1er janvier 1989, l'art. 198 LDIP ne trouve pas application et l'applicabilité éventuelle de la LDIP se détermine exclusivement au regard de l'art. 196 LDIP (THOMAS GEISER/MONIQUE JAMETTI GREINER, Commentaire bâlois, n. 19 ad art. 198 LDIP).
L'art. 196 al. 1 LDIP dispose que les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous leurs effets avant l'entrée en vigueur de cette loi sont régis par l'ancien droit. D'après l'art. 196 al. 2 LDIP, les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur de la LDIP, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l'ancien droit pour la période antérieure à cette date; ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure (al. 2).
Le premier alinéa de cette norme a trait aux événements qui sont survenus sous l'ancien droit et ont déployé tous leurs effets juridiques avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Pour de telles situations, cet alinéa instaure le principe de non-rétroactivité qui est contenu à l'art. 1 al. 1 Tit. fin. CC, ce qui signifie qu'elles relèvent par principe de l'ancienne loi (GEISER/JAMETTI GREINER, op. cit., n. 7 ad art. 196 LDIP).
Le second alinéa de la même disposition concerne des faits qui se sont produits sous l'ancien droit, mais dont les effets juridiques perdurent sous le nouveau droit. Dans de pareils cas, les effets juridiques révolus lors de l'entrée en vigueur de la LDIP sont soumis à l'ancien droit, alors que les effets qui continuent après ce terme sont gouvernés par la nouvelle loi (FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., ch. 204a, p. 110).
En l'espèce, il y a un conflit dans le temps puisque la convention de prêt et la déclaration de garantie ont été signées sous l'ancien droit, mais que la condition de la garantie est venue à chef sous l'empire de la LDIP, soit le 16 octobre 1991 lorsque la demanderesse a fait appel à la garantie.
Mais, d'après la jurisprudence, il n'est nul besoin de se focaliser sur l'art. 196 al. 2 LDIP, qui présente des difficultés d'application certaines en matière contractuelle, lorsque tant les anciennes que les nouvelles règles de conflit renvoient au même ordre juridique (ATF 118 II 348 consid. 2c in fine). On se trouve précisément dans cette situation.
3.2.2 En vertu de l'art. 126 al. 2 LDIP, les conditions auxquelles les actes du représentant lient le représenté sont régies par le droit de l'Etat de l'établissement du représentant, ou si un tel établissement fait défaut, par le droit de l'Etat dans lequel le représentant déploie son activité prépondérante dans le cas d'espèce. L'art. 20 al. 1 let. c LDIP prévoit qu'une personne physique a son établissement dans l'Etat dans lequel se trouve le centre de ses activités professionnelles ou commerciales. Le centre des activités professionnelles d'un maire se trouve à la mairie. L'établissement du représentant se trouvant in casu à la mairie de la commune bretonne Y., c'est le droit français qui est applicable pour les rapports externes de représentation.
Sous le régime de la LRDC, il était de jurisprudence que les effets externes de la représentation étaient régis par la loi du pays dans lequel le représentant a exercé son pouvoir (ATF 100 II 200 consid. 4; cf. aussi ATF 131 III 511 consid. 2.2 p. 517). Comme le maire de la commune a signé le contrat de prêt et émis la déclaration de garantie pour celle-ci en France, le rattachement était également opéré en faveur du droit français.
(...)
5. La demanderesse soutient que la Cour de justice aurait dû retenir qu'elle avait établi le taux LIBOR. Elle expose qu'elle n'a certes pas invoqué dans ses conclusions que le taux LIBOR avait une quotité précise à une période déterminée, mais qu'elle a produit un graphique afférent à ce taux. De toute manière, la quotité du taux LIBOR n'avait pas à être prouvée puisqu'il s'agissait d'un fait notoire. Elle en conclut qu'en ayant refusé de lui allouer tout intérêt sur la somme octroyée, l'autorité cantonale a enfreint l'art. 8 CC et appliqué arbitrairement les art. 186 et 196 de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (LPC/GE).
Ces critiques sont toutes dirigées contre la motivation principale par laquelle l'autorité cantonale a refusé d'assortir d'intérêts le montant en capital que la défenderesse a été condamnée à verser à la demanderesse, pour la raison que celle-ci n'avait pas prouvé les différents taux d'intérêts qui devaient être pris en considération.
5.1 L'art. 8 CC, en tant que norme de droit privé fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (ATF 124 III 134 consid. 2b/bb p. 143 et l'arrêt cité). Il y a ainsi lieu tout d'abord de contrôler si le montant de la créance que la demanderesse peut faire valoir contre la commune relève de l'application du droit suisse.
La commune défenderesse n'a pas recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 22 juin 2007. Il est donc désormais acquis au débat que la commune est engagée par le contrat de prêt assorti de la déclaration de garantie signés par son maire le 1er septembre 1988. Cette problématique, qui concernait les effets externes de la représentation, ressortissait, comme on l'a vu, au droit français.
Il suit de là que la défenderesse, en tant que représentée, est partie audit contrat de prêt signé par son maire, laquelle convention est soumise au droit suisse, en raison de l'élection de droit que les parties contractantes y ont faites. Partant, déterminer le montant de la créance que la demanderesse, cessionnaire des droits découlant du prêt, peut invoquer contre le garant du remboursement de la somme empruntée, est une question relevant du régime du contrat de prêt de consommation, que les cocontractants ont choisi de soumettre au droit suisse.
A supposer que l'on veuille faire de l'acte de garantie un contrat distinct, il faut relever que cet acte se réfère, pour le montant garanti irrévocablement, à celui qui est indiqué dans la convention de prêt au même titre, soit 1'830'000 ECU. On doit en déduire que c'est bien le contrat de prêt, régi par le droit suisse à la suite d'une élection de droit, qui définit le capital et les intérêts qui sont dus au cessionnaire du prêteur.
Le quantum de la créance de la demanderesse se détermine ainsi d'après les règles du droit suisse.
5.2 A teneur de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Ce principe fondamental de la répartition du fardeau de la preuve est énoncé de la même manière à l'art. 186 LPC/GE. Quant à l'art. 196 LPC/GE, il consacre le principe de la libre appréciation des preuves par le juge.
Le LIBOR ou London Interbank Offerd Rate est le taux de référence du marché monétaire de différentes devises, qui est publié chaque jour ouvrable à Londres par British Bankers Association. Il correspond à la moyenne arithmétique des taux offerts par plusieurs banques d'affaires internationales de la place de Londres à d'autres banques d'affaires pour des prêts dans une devise considérée à une échéance donnée (cf. p. ex. ROLF BEIKE/JOHANNES SCHLÜTZ, Finanznachrichten, lesen-verstehen-nutzen, 2e éd., Stuttgart 1999, p. 254).
La détermination du taux LIBOR qui est applicable à des dépôts en devises à des époques déterminées relève du fait, du moment que le taux en question n'est pas fixé par une règle de droit.
La procédure civile ordinaire genevoise est soumise - comme c'est le cas dans tous les cantons - à la maxime des débats (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, ch. 751, p. 146). Dans cette maxime, il incombe aux parties de réunir les éléments du procès. Toutefois, les faits notoires n'ont pas à être prouvés. Par faits notoires, il faut entendre, selon le droit de procédure genevois, ceux qui peuvent être connus de tous et contrôlés par des moyens accessibles à chacun (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad art. 186 LPC/GE).
In casu, il faut constater que le taux LIBOR pour un dépôt à six mois en ECU (aujourd'hui en Euros) ne fait pas partie des données connues de tous. Cette information n'est pas non plus immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose, comme le calendrier ou un dictionnaire courant. Que le taux ne soit pas secret et qu'il soit possible de l'obtenir en se renseignant ou en consultant un journal spécialisé ne suffit pas pour conclure qu'il est notoire.
Dans ce contexte, on ne voit pas que la cour cantonale ait enfreint l'art. 8 CC ou consacré une application insoutenable des art. 186 et 196 LPC/GE en admettant que le taux LIBOR n'était pas un fait notoire et qu'il appartenait à la demanderesse de l'établir pour en déduire son droit.
Le moyen est infondé.
(...)
7. La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas lui avoir accordé au moins des intérêts calculés au taux légal de 5 % sur la somme dont elle a été reconnue créancière. Elle y voit une violation des art. 73 al. 1 et 314 al. 1 CO.
7.1 D'après l'art. 73 al. 1 CO, celui qui doit des intérêts dont le taux n'est fixé ni par la convention, ni par la loi ou l'usage, les acquitte au taux annuel de 5 %. Quant à l'art. 314 al. 1 CO, qui concerne le prêt de consommation, il dispose que si le contrat n'a pas fixé le taux de l'intérêt, le prêt est censé fait au taux usuel pour les prêts de même nature, à l'époque et dans le lieu où l'objet du prêt a été délivré.
7.2 Dans le cas présent, il est constant que les parties sont convenues d'un taux d'intérêt qui devait être fixé, pour chaque semestre, selon le taux LIBOR applicable aux dépôts en ECU à six mois, majoré de 1 %. Dès lors que les parties contractantes ont déterminé le taux d'intérêt applicable au prêt, il faut appliquer le taux convenu et non le taux légal de 5 %. Ce taux ne peut entrer en ligne de compte, comme cela ressort du libellé des normes précitées, que si aucun taux n'a été convenu.
En cherchant à déterminer la somme due selon le taux d'intérêt convenu, la cour cantonale a constaté qu'elle n'était pas en mesure de faire ce calcul, parce que la recourante n'avait pas établi le taux LIBOR aux moments déterminants. A la différence du précédent jugé à l' ATF 126 III 189 consid. 2c p. 192, on ne se trouve pas dans une situation où seul un taux supérieur à 5 % donne matière au litige. En l'espèce, on ne sait même pas si le taux conventionnel atteignait ou non 5 %. Or, la demanderesse ne saurait tirer un avantage du fait qu'elle n'a pas apporté les preuves qui lui incombaient. Dans une telle occurrence, où l'intérêt dû selon la convention des parties est totalement incertain, la cour cantonale n'a violé ni l'art. 8 CC, ni l'art. 73 al. 1 CO, en écartant les intérêts, dès lors que la demanderesse n'a pas fourni la preuve des faits permettant de les déterminer.
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fr
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Droit international privé. Droit transitoire de la LDIP. Rattachement des rapports externes de représentation (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,304
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134 III 224
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134 III 224
Regeste b
Beweislast (Art. 8 ZGB). In einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren kann der für sechsmonatige Anlagen in ECU geltende LIBOR-Zinssatz nicht als notorische Tatsache betrachtet werden (E. 5).
Regeste c
Bestimmung der vertraglichen Zinsen beim Darlehen (Art. 73 Abs. 1 und Art. 314 Abs. 1 OR). Haben die Vertragsparteien den für das Darlehen anwendbaren Zinssatz bestimmt, ist der vereinbarte Zinssatz anzuwenden und nicht der gesetzliche Zinssatz von 5 % pro Jahr, der sich aus der subsidiären Bestimmung von Art. 73 Abs. 1 OR ergibt. Der Kläger hat die Tatsachen zu beweisen, die eine Berechnung des vertraglichen Zinses im relevanten Zeitpunkt erlauben (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 225
A.
A.a Au début 1988, la société en formation A. (ci-après: la société A.) a projeté de construire sur des parcelles dont elle était propriétaire dans la Commune Y. (ci-après: la commune), sise en Bretagne (France), un hôtel avec restaurant pour un coût estimé à 16 millions de francs français (FF). La société A. a souhaité que la commune garantît l'emprunt bancaire destiné au financement du projet.
Dans cette optique, le maire a expliqué le 29 janvier 1988 au conseil municipal de la commune que la garantie de celle-ci était sollicitée pour couvrir le 80 % d'un emprunt de 16 millions de FF, que la garantie accordée deviendrait définitive dès la constitution de la société A. et qu'en contrepartie la commune obtiendrait une hypothèque en premier rang. Après délibération, le conseil municipal a décidé d'accorder sa garantie à la société A. pour le remboursement en capital, intérêts et accessoires du 80 % de l'emprunt en ECU, d'une durée de 15 ans et au taux du marché, d'un montant équivalent à 16 millions de FF, que cette dernière allait solliciter auprès de la banque W. à Paris.
Le 1er septembre 1988, une convention a ainsi été signée entre la société A. désignée comme l'"Emprunteur", la commune, représentée par son maire B., en tant que "Garant", et C. SA, société financière de droit suisse domiciliée à Genève, dénommée le "Prêteur". Aux termes de cette convention, C. SA s'engageait à prêter à la société A. un total de 2'287'000 ECU, dont 1'830'000 ECU étaient garantis par la commune. Le contrat était conclu pour une durée de 8 ans, prolongeable de 7 ans, sauf dénonciation émanant de l'une des parties contractantes. Il était stipulé que le taux d'intérêt serait fixé par le Prêteur, pour des périodes consécutives de six mois renouvelables, selon le taux LIBOR applicable aux dépôts en ECU à six mois, majoré de 1 %. Le remboursement du prêt était garanti irrévocablement par la commune en vertu de la délibération du conseil municipal du 29 janvier 1988. La convention était soumise au droit suisse, une élection de for étant encore prévue en faveur des tribunaux genevois.
Le même jour, le maire de la commune a également signé au nom de celle-ci un acte par lequel elle garantissait irrévocablement, à concurrence de 1'830'000 ECU, l'emprunt contracté par la société A., à charge de celle-ci d'inscrire une hypothèque de premier rang au profit de la commune. Selon cet acte, en cas de défaut de paiement de l'emprunteur aux échéances convenues, le garant devait s'acquitter à la première réquisition du prêteur suivant une mise en demeure; le garant donnait son accord à ce que l'emprunteur reçoive les fonds empruntés sur un compte ouvert auprès de la perception de la commune, les situations de paiement devant être visées par un représentant de cette dernière; la garantie était cessible, mais conjointement avec le contrat de prêt.
En vertu de la loi française applicable au contrôle administratif des actes des autorités communales, le contrat de prêt et la déclaration de garantie ont été transmis à la sous-préfecture de M., qui les a reçus le 1er septembre 1988.
C. SA n'était qu'un intermédiaire, dont la tâche consistait à mettre en place l'opération financière. Le 20 septembre 1988, C. SA a cédé à la Banque X. SA (ci-après: X.), société sise à Luxembourg, les droits et les obligations découlant du prêt garanti à concurrence de 1'830'000 ECU, ce dont la mairie de la commune a été informée par courrier du 6 octobre 1988.
X. a remis les fonds, par 1'830'000 ECU, à la société A., laquelle a été immatriculée au registre du commerce de la ville française N. le 12 octobre 1988. Le solde des fonds dont le prêt était prévu par la convention tripartite du 1er septembre 1988 n'a pas été versé à la société précitée.
A.b L'hôtel projeté a été construit à l'aide des fonds prêtés.
Le prêt octroyé à la société A. a été inscrit dans les comptes administratifs de la commune de 1989 à 1995 sous la section "Emprunts garantis". Il a été retenu que les comptes mentionnaient la somme en capital garantie, par 1'830'000 ECU, le taux d'intérêt ainsi que le montant des amortissements et des intérêts dus par exercice.
A.c La société A. a été mise en redressement judiciaire le 10 janvier 1991, puis en liquidation judiciaire le 17 octobre 1991.
Le 28 mai 1991, X. a produit devant le représentant des créanciers de la société A. une créance de 13'254'423 FF 52, correspondant à la contre-valeur de 1'830'000 ECU plus les intérêts. Cette créance a été admise par le Juge-Commissaire de la liquidation judiciaire. En raison de l'insuffisance des actifs, X. n'a toutefois pas été désintéressée.
Le 5 juillet 2001, le liquidateur judiciaire a fait parvenir à la commune, en tant que titulaire d'une inscription hypothécaire, un chèque de 4'900'000 FF à titre d'acompte sur le solde du produit de réalisation des immeubles de la société A., après déduction des créances privilégiées.
A.d Par courrier du 16 octobre 1991, X. a fait appel à la garantie et a mis en demeure la commune de lui payer 2'051'782 ECU 66. Par courrier du 4 novembre 1991, son maire B. a contesté que la commune ait été liée par la garantie, au motif que l'acte signé divergeait de la délibération du conseil municipal. Il a fait valoir que la délibération du conseil municipal prévoyait un prêt de 16'000'000 FF d'une durée de quinze ans octroyé par la banque française W., alors que la convention du 1er septembre 1988 se rapportait à un prêt de 2'287'000 ECU consenti par une société suisse pour une durée de huit ans.
B.
B.a Le 10 juillet 1992, X. a ouvert action contre la commune devant le Tribunal de première instance de Genève. Dans ses dernières conclusions, elle a requis paiement de 4'160'827 fr. 53, soit la contre-valeur de 2'250'799 ECU 27 au cours de 1,8486, avec intérêts au taux LIBOR pour des dépôts en ECU/EURO d'une durée de six mois, majoré de 1 %, à compter du 1er juillet 1992. La banque a fondé son action sur les deux actes signés le 1er septembre 1988 par le maire de la commune.
La commune défenderesse a conclu à sa libération. Se prévalant de normes du droit administratif français régissant les communes, elle a soutenu qu'elle n'était pas liée par l'acte de garantie signé par le maire le 1er septembre 1988 dans la mesure où son contenu divergeait notablement de la délibération qui s'est déroulée le 29 janvier 1988 au sein du conseil municipal.
En cours d'instance, des autorités françaises ont examiné les effets juridiques déployés par ladite garantie.
Ainsi, par jugement du 5 juillet 1995, le Tribunal administratif de Rennes a retenu que le maire de la commune, en signant la convention de prêt et l'acte de garantie du 1er septembre 1988, s'était écarté des conditions qu'avait fixées le conseil municipal et avait méconnu les dispositions de l'art. L. 122-19 du code des Communes, selon lequel le maire est chargé d'exécuter les décisions du conseil municipal.
Par arrêt du 20 octobre 2000, le Conseil d'Etat a confirmé le jugement précité.
B.b Par jugement du 14 décembre 2006, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. Se basant sur les décisions du Tribunal administratif de Rennes et du Conseil d'Etat, il a considéré que le maire de la commune avait outrepassé la délibération du conseil municipal en signant la convention de prêt et l'acte de garantie du 1er septembre 1988, de sorte que la représentée (i.e. la commune) n'était pas obligée par les obligations contractées par son représentant (i.e. son maire). Appliquant le droit français et, singulièrement, la notion de mandat apparent développée par la jurisprudence des tribunaux français, il a retenu que C. SA était en mesure de se rendre compte que le maire avait excédé ses pouvoirs. En outre, la défenderesse n'avait pas ratifié par actes concluants les actes juridiques susmentionnés. Le tribunal a déduit de ces considérations que la commune n'était pas engagée par la déclaration de garantie.
B.c X. a déposé un appel contre ce jugement devant la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève en reprenant ses conclusions de première instance.
Par arrêt du 22 juin 2007, cette autorité a annulé le jugement du 14 décembre 2006, puis, statuant à nouveau, prononcé que la défenderesse devait payer à la demanderesse la somme de 3'382'938 fr. Appliquant le droit français, la cour cantonale a considéré que la défenderesse était engagée envers le cessionnaire de C. SA selon les termes des actes du 1er septembre 1988, cela en vertu de la théorie du mandat apparent. La cour cantonale s'est ensuite penchée sur le montant de la prétention réclamée par la demanderesse. Elle a observé qu'il était admis que la société A. avait reçu en prêt 1'830'000 ECU et qu'elle n'avait pas remboursé la somme prêtée. Il était également reconnu que la demanderesse avait mis en demeure la commune de lui verser le montant que celle-ci avait garanti. Pourtant, le montant réclamé en justice par X., soit 2'250'799 ECU 27, incluait en plus du capital, selon son propre décompte, des intérêts calculés à compter du 28 septembre 1990, intérêts dont les parties contractantes étaient convenues que le taux correspondrait au LIBOR pour les dépôts en ECU à six mois majoré de 1 %, modifiable semestriellement. Dès l'instant où il fallait retenir que le taux LIBOR depuis 1990 ne constituait pas un fait notoire en procédure civile genevoise, il incombait à la demanderesse, en vertu des normes de la procédure de ce canton, d'établir le taux en question par semestre et de le justifier par pièces. X. avait échoué dans cette entreprise.
C. X. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La présente cause comporte des aspects internationaux manifestes puisque la demanderesse a son siège au Luxembourg alors que la défenderesse est une commune du département français de Z. Il faut donc contrôler d'office la question du droit applicable au litige, cela sur la base de la loi du for (ATF 133 III 37 consid. 2, ATF 133 III 323 consid. 2.1; ATF 132 III 609 consid. 4).
3.2
3.2.1 La querelle est circonscrite au point de savoir si et pour quels montants la défenderesse est engagée envers la demanderesse, qui a prêté des fonds à une société tierce désormais faillie, par le contrat de prêt revêtu de la signature du maire de la commune en tant que garant le 1er septembre 1988 et par la déclaration de garantie irrévocable que ce dernier a signée le même jour. Le point de savoir si la commune est liée en raison des actes juridiques précités accomplis par son maire a trait à l'effet externe de la représentation, comme l'a bien vu la cour cantonale.
Le contrat de prêt et l'acte de garantie susmentionnés ont été passés avant le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Il faut conséquemment d'abord examiner le droit transitoire de la LDIP.
Le présent procès a été ouvert le 10 juillet 1992 devant le Tribunal de première instance. Comme il n'y avait pas d'instance pendante entre les parties le 1er janvier 1989, l'art. 198 LDIP ne trouve pas application et l'applicabilité éventuelle de la LDIP se détermine exclusivement au regard de l'art. 196 LDIP (THOMAS GEISER/MONIQUE JAMETTI GREINER, Commentaire bâlois, n. 19 ad art. 198 LDIP).
L'art. 196 al. 1 LDIP dispose que les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous leurs effets avant l'entrée en vigueur de cette loi sont régis par l'ancien droit. D'après l'art. 196 al. 2 LDIP, les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur de la LDIP, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l'ancien droit pour la période antérieure à cette date; ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure (al. 2).
Le premier alinéa de cette norme a trait aux événements qui sont survenus sous l'ancien droit et ont déployé tous leurs effets juridiques avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Pour de telles situations, cet alinéa instaure le principe de non-rétroactivité qui est contenu à l'art. 1 al. 1 Tit. fin. CC, ce qui signifie qu'elles relèvent par principe de l'ancienne loi (GEISER/JAMETTI GREINER, op. cit., n. 7 ad art. 196 LDIP).
Le second alinéa de la même disposition concerne des faits qui se sont produits sous l'ancien droit, mais dont les effets juridiques perdurent sous le nouveau droit. Dans de pareils cas, les effets juridiques révolus lors de l'entrée en vigueur de la LDIP sont soumis à l'ancien droit, alors que les effets qui continuent après ce terme sont gouvernés par la nouvelle loi (FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., ch. 204a, p. 110).
En l'espèce, il y a un conflit dans le temps puisque la convention de prêt et la déclaration de garantie ont été signées sous l'ancien droit, mais que la condition de la garantie est venue à chef sous l'empire de la LDIP, soit le 16 octobre 1991 lorsque la demanderesse a fait appel à la garantie.
Mais, d'après la jurisprudence, il n'est nul besoin de se focaliser sur l'art. 196 al. 2 LDIP, qui présente des difficultés d'application certaines en matière contractuelle, lorsque tant les anciennes que les nouvelles règles de conflit renvoient au même ordre juridique (ATF 118 II 348 consid. 2c in fine). On se trouve précisément dans cette situation.
3.2.2 En vertu de l'art. 126 al. 2 LDIP, les conditions auxquelles les actes du représentant lient le représenté sont régies par le droit de l'Etat de l'établissement du représentant, ou si un tel établissement fait défaut, par le droit de l'Etat dans lequel le représentant déploie son activité prépondérante dans le cas d'espèce. L'art. 20 al. 1 let. c LDIP prévoit qu'une personne physique a son établissement dans l'Etat dans lequel se trouve le centre de ses activités professionnelles ou commerciales. Le centre des activités professionnelles d'un maire se trouve à la mairie. L'établissement du représentant se trouvant in casu à la mairie de la commune bretonne Y., c'est le droit français qui est applicable pour les rapports externes de représentation.
Sous le régime de la LRDC, il était de jurisprudence que les effets externes de la représentation étaient régis par la loi du pays dans lequel le représentant a exercé son pouvoir (ATF 100 II 200 consid. 4; cf. aussi ATF 131 III 511 consid. 2.2 p. 517). Comme le maire de la commune a signé le contrat de prêt et émis la déclaration de garantie pour celle-ci en France, le rattachement était également opéré en faveur du droit français.
(...)
5. La demanderesse soutient que la Cour de justice aurait dû retenir qu'elle avait établi le taux LIBOR. Elle expose qu'elle n'a certes pas invoqué dans ses conclusions que le taux LIBOR avait une quotité précise à une période déterminée, mais qu'elle a produit un graphique afférent à ce taux. De toute manière, la quotité du taux LIBOR n'avait pas à être prouvée puisqu'il s'agissait d'un fait notoire. Elle en conclut qu'en ayant refusé de lui allouer tout intérêt sur la somme octroyée, l'autorité cantonale a enfreint l'art. 8 CC et appliqué arbitrairement les art. 186 et 196 de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (LPC/GE).
Ces critiques sont toutes dirigées contre la motivation principale par laquelle l'autorité cantonale a refusé d'assortir d'intérêts le montant en capital que la défenderesse a été condamnée à verser à la demanderesse, pour la raison que celle-ci n'avait pas prouvé les différents taux d'intérêts qui devaient être pris en considération.
5.1 L'art. 8 CC, en tant que norme de droit privé fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (ATF 124 III 134 consid. 2b/bb p. 143 et l'arrêt cité). Il y a ainsi lieu tout d'abord de contrôler si le montant de la créance que la demanderesse peut faire valoir contre la commune relève de l'application du droit suisse.
La commune défenderesse n'a pas recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 22 juin 2007. Il est donc désormais acquis au débat que la commune est engagée par le contrat de prêt assorti de la déclaration de garantie signés par son maire le 1er septembre 1988. Cette problématique, qui concernait les effets externes de la représentation, ressortissait, comme on l'a vu, au droit français.
Il suit de là que la défenderesse, en tant que représentée, est partie audit contrat de prêt signé par son maire, laquelle convention est soumise au droit suisse, en raison de l'élection de droit que les parties contractantes y ont faites. Partant, déterminer le montant de la créance que la demanderesse, cessionnaire des droits découlant du prêt, peut invoquer contre le garant du remboursement de la somme empruntée, est une question relevant du régime du contrat de prêt de consommation, que les cocontractants ont choisi de soumettre au droit suisse.
A supposer que l'on veuille faire de l'acte de garantie un contrat distinct, il faut relever que cet acte se réfère, pour le montant garanti irrévocablement, à celui qui est indiqué dans la convention de prêt au même titre, soit 1'830'000 ECU. On doit en déduire que c'est bien le contrat de prêt, régi par le droit suisse à la suite d'une élection de droit, qui définit le capital et les intérêts qui sont dus au cessionnaire du prêteur.
Le quantum de la créance de la demanderesse se détermine ainsi d'après les règles du droit suisse.
5.2 A teneur de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Ce principe fondamental de la répartition du fardeau de la preuve est énoncé de la même manière à l'art. 186 LPC/GE. Quant à l'art. 196 LPC/GE, il consacre le principe de la libre appréciation des preuves par le juge.
Le LIBOR ou London Interbank Offerd Rate est le taux de référence du marché monétaire de différentes devises, qui est publié chaque jour ouvrable à Londres par British Bankers Association. Il correspond à la moyenne arithmétique des taux offerts par plusieurs banques d'affaires internationales de la place de Londres à d'autres banques d'affaires pour des prêts dans une devise considérée à une échéance donnée (cf. p. ex. ROLF BEIKE/JOHANNES SCHLÜTZ, Finanznachrichten, lesen-verstehen-nutzen, 2e éd., Stuttgart 1999, p. 254).
La détermination du taux LIBOR qui est applicable à des dépôts en devises à des époques déterminées relève du fait, du moment que le taux en question n'est pas fixé par une règle de droit.
La procédure civile ordinaire genevoise est soumise - comme c'est le cas dans tous les cantons - à la maxime des débats (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, ch. 751, p. 146). Dans cette maxime, il incombe aux parties de réunir les éléments du procès. Toutefois, les faits notoires n'ont pas à être prouvés. Par faits notoires, il faut entendre, selon le droit de procédure genevois, ceux qui peuvent être connus de tous et contrôlés par des moyens accessibles à chacun (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad art. 186 LPC/GE).
In casu, il faut constater que le taux LIBOR pour un dépôt à six mois en ECU (aujourd'hui en Euros) ne fait pas partie des données connues de tous. Cette information n'est pas non plus immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose, comme le calendrier ou un dictionnaire courant. Que le taux ne soit pas secret et qu'il soit possible de l'obtenir en se renseignant ou en consultant un journal spécialisé ne suffit pas pour conclure qu'il est notoire.
Dans ce contexte, on ne voit pas que la cour cantonale ait enfreint l'art. 8 CC ou consacré une application insoutenable des art. 186 et 196 LPC/GE en admettant que le taux LIBOR n'était pas un fait notoire et qu'il appartenait à la demanderesse de l'établir pour en déduire son droit.
Le moyen est infondé.
(...)
7. La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas lui avoir accordé au moins des intérêts calculés au taux légal de 5 % sur la somme dont elle a été reconnue créancière. Elle y voit une violation des art. 73 al. 1 et 314 al. 1 CO.
7.1 D'après l'art. 73 al. 1 CO, celui qui doit des intérêts dont le taux n'est fixé ni par la convention, ni par la loi ou l'usage, les acquitte au taux annuel de 5 %. Quant à l'art. 314 al. 1 CO, qui concerne le prêt de consommation, il dispose que si le contrat n'a pas fixé le taux de l'intérêt, le prêt est censé fait au taux usuel pour les prêts de même nature, à l'époque et dans le lieu où l'objet du prêt a été délivré.
7.2 Dans le cas présent, il est constant que les parties sont convenues d'un taux d'intérêt qui devait être fixé, pour chaque semestre, selon le taux LIBOR applicable aux dépôts en ECU à six mois, majoré de 1 %. Dès lors que les parties contractantes ont déterminé le taux d'intérêt applicable au prêt, il faut appliquer le taux convenu et non le taux légal de 5 %. Ce taux ne peut entrer en ligne de compte, comme cela ressort du libellé des normes précitées, que si aucun taux n'a été convenu.
En cherchant à déterminer la somme due selon le taux d'intérêt convenu, la cour cantonale a constaté qu'elle n'était pas en mesure de faire ce calcul, parce que la recourante n'avait pas établi le taux LIBOR aux moments déterminants. A la différence du précédent jugé à l' ATF 126 III 189 consid. 2c p. 192, on ne se trouve pas dans une situation où seul un taux supérieur à 5 % donne matière au litige. En l'espèce, on ne sait même pas si le taux conventionnel atteignait ou non 5 %. Or, la demanderesse ne saurait tirer un avantage du fait qu'elle n'a pas apporté les preuves qui lui incombaient. Dans une telle occurrence, où l'intérêt dû selon la convention des parties est totalement incertain, la cour cantonale n'a violé ni l'art. 8 CC, ni l'art. 73 al. 1 CO, en écartant les intérêts, dès lors que la demanderesse n'a pas fourni la preuve des faits permettant de les déterminer.
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Diritto internazionale privato. Diritto transitorio della LDIP. Collegamento dei rapporti esterni di rappresentanza (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 235
Le 5 juillet 2004, X. a ouvert action contre la société anonyme Y. SA devant le Juge des districts de Martigny et Saint-Maurice; il a pris des conclusions ainsi libellées:
Les prestations découlant du contrat d'assurance n° 50'127'083 sont allouées par Y. SA à X.
Le demandeur fut sommé de chiffrer ses conclusions en paiement ou d'indiquer la valeur en litige, sans quoi le juge saisi n'entrerait pas en matière. Le demandeur indiqua que la valeur en litige s'élevait à 220'800 fr., soit la valeur d'une rente mensuelle de 800 fr. pendant vingt-trois ans.
La défenderesse prit des conclusions tendant au rejet de l'action.
Après clôture de l'instruction, la cause fut transmise au Tribunal cantonal pour jugement. La IIe Cour civile de ce tribunal a statué le 22 octobre 2007; elle a rejeté l'action.
Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur a saisi le Tribunal fédéral de conclusions ainsi conçues:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal [...] est annulé.
Les prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083 conclu entre Y. SA et X. sont allouées.
La défenderesse a conclu au rejet du recours; selon ses observations, celui-ci est toutefois irrecevable faute de conclusions chiffrées.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 III 462 consid. 2 p. 465).
2. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007; elle succède à la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ).
Selon la jurisprudence relative aux art. 55 al. 1 let. b et 79 al. 1 OJ, concernant les conclusions à énoncer par la partie qui recourait au Tribunal fédéral dans une contestation civile ou dans une procédure de poursuite pour dettes ou de faillite, les conclusions portant sur une somme d'argent devaient obligatoirement être chiffrées; si, d'après les conclusions présentées, le Tribunal fédéral se trouvait requis de fixer lui-même le montant réclamé, le recours était irrecevable (ATF 121 III 390). Des conclusions non chiffrées suffisaient à condition que la somme à allouer fût d'emblée reconnaissable au regard de la motivation du recours ou de la décision attaquée (ATF 78 II 445 consid. 1 p. 448; ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414/415).
De l'art. 42 al. 1 LTF, il ressort que l'acte de recours adressé au Tribunal fédéral doit indiquer, notamment, les conclusions de la partie recourante. Or, la réforme de l'organisation judiciaire n'avait pas pour but d'atténuer les exigences antérieures concernant les procédures de recours; en ce qui concerne la motivation des conclusions prises devant le Tribunal fédéral, ces exigences devaient au contraire être confirmées (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4093). Il s'ensuit que les exigences antérieures concernant les conclusions elles-mêmes ont aussi été, implicitement, maintenues, et qu'en principe, elles peuvent donc être transposées dans l'application de l'art. 42 al. 1 LTF (cf. ATF 133 III 489 consid. 3).
Devant le Tribunal fédéral, lorsque l'action tend au paiement d'une somme d'argent, les conclusions de la partie recourante doivent, actuellement comme auparavant, être chiffrées, sans quoi le recours est irrecevable. Le demandeur se trouve suffisamment averti de cette exigence par la procédure cantonale; néanmoins, il ne s'y conforme pas en prenant des conclusions tendant simplement aux "prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083". Le Tribunal fédéral n'entre donc pas en matière.
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Art. 42 Abs. 1 BGG; Anforderungen an die Rechtsbegehren einer Beschwerde an das Bundesgericht. Anträge betreffend Geldforderungen sind zu beziffern (E. 2).
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Le 5 juillet 2004, X. a ouvert action contre la société anonyme Y. SA devant le Juge des districts de Martigny et Saint-Maurice; il a pris des conclusions ainsi libellées:
Les prestations découlant du contrat d'assurance n° 50'127'083 sont allouées par Y. SA à X.
Le demandeur fut sommé de chiffrer ses conclusions en paiement ou d'indiquer la valeur en litige, sans quoi le juge saisi n'entrerait pas en matière. Le demandeur indiqua que la valeur en litige s'élevait à 220'800 fr., soit la valeur d'une rente mensuelle de 800 fr. pendant vingt-trois ans.
La défenderesse prit des conclusions tendant au rejet de l'action.
Après clôture de l'instruction, la cause fut transmise au Tribunal cantonal pour jugement. La IIe Cour civile de ce tribunal a statué le 22 octobre 2007; elle a rejeté l'action.
Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur a saisi le Tribunal fédéral de conclusions ainsi conçues:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal [...] est annulé.
Les prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083 conclu entre Y. SA et X. sont allouées.
La défenderesse a conclu au rejet du recours; selon ses observations, celui-ci est toutefois irrecevable faute de conclusions chiffrées.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 III 462 consid. 2 p. 465).
2. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007; elle succède à la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ).
Selon la jurisprudence relative aux art. 55 al. 1 let. b et 79 al. 1 OJ, concernant les conclusions à énoncer par la partie qui recourait au Tribunal fédéral dans une contestation civile ou dans une procédure de poursuite pour dettes ou de faillite, les conclusions portant sur une somme d'argent devaient obligatoirement être chiffrées; si, d'après les conclusions présentées, le Tribunal fédéral se trouvait requis de fixer lui-même le montant réclamé, le recours était irrecevable (ATF 121 III 390). Des conclusions non chiffrées suffisaient à condition que la somme à allouer fût d'emblée reconnaissable au regard de la motivation du recours ou de la décision attaquée (ATF 78 II 445 consid. 1 p. 448; ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414/415).
De l'art. 42 al. 1 LTF, il ressort que l'acte de recours adressé au Tribunal fédéral doit indiquer, notamment, les conclusions de la partie recourante. Or, la réforme de l'organisation judiciaire n'avait pas pour but d'atténuer les exigences antérieures concernant les procédures de recours; en ce qui concerne la motivation des conclusions prises devant le Tribunal fédéral, ces exigences devaient au contraire être confirmées (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4093). Il s'ensuit que les exigences antérieures concernant les conclusions elles-mêmes ont aussi été, implicitement, maintenues, et qu'en principe, elles peuvent donc être transposées dans l'application de l'art. 42 al. 1 LTF (cf. ATF 133 III 489 consid. 3).
Devant le Tribunal fédéral, lorsque l'action tend au paiement d'une somme d'argent, les conclusions de la partie recourante doivent, actuellement comme auparavant, être chiffrées, sans quoi le recours est irrecevable. Le demandeur se trouve suffisamment averti de cette exigence par la procédure cantonale; néanmoins, il ne s'y conforme pas en prenant des conclusions tendant simplement aux "prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083". Le Tribunal fédéral n'entre donc pas en matière.
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Le 5 juillet 2004, X. a ouvert action contre la société anonyme Y. SA devant le Juge des districts de Martigny et Saint-Maurice; il a pris des conclusions ainsi libellées:
Les prestations découlant du contrat d'assurance n° 50'127'083 sont allouées par Y. SA à X.
Le demandeur fut sommé de chiffrer ses conclusions en paiement ou d'indiquer la valeur en litige, sans quoi le juge saisi n'entrerait pas en matière. Le demandeur indiqua que la valeur en litige s'élevait à 220'800 fr., soit la valeur d'une rente mensuelle de 800 fr. pendant vingt-trois ans.
La défenderesse prit des conclusions tendant au rejet de l'action.
Après clôture de l'instruction, la cause fut transmise au Tribunal cantonal pour jugement. La IIe Cour civile de ce tribunal a statué le 22 octobre 2007; elle a rejeté l'action.
Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur a saisi le Tribunal fédéral de conclusions ainsi conçues:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal [...] est annulé.
Les prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083 conclu entre Y. SA et X. sont allouées.
La défenderesse a conclu au rejet du recours; selon ses observations, celui-ci est toutefois irrecevable faute de conclusions chiffrées.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 III 462 consid. 2 p. 465).
2. La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007; elle succède à la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ).
Selon la jurisprudence relative aux art. 55 al. 1 let. b et 79 al. 1 OJ, concernant les conclusions à énoncer par la partie qui recourait au Tribunal fédéral dans une contestation civile ou dans une procédure de poursuite pour dettes ou de faillite, les conclusions portant sur une somme d'argent devaient obligatoirement être chiffrées; si, d'après les conclusions présentées, le Tribunal fédéral se trouvait requis de fixer lui-même le montant réclamé, le recours était irrecevable (ATF 121 III 390). Des conclusions non chiffrées suffisaient à condition que la somme à allouer fût d'emblée reconnaissable au regard de la motivation du recours ou de la décision attaquée (ATF 78 II 445 consid. 1 p. 448; ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414/415).
De l'art. 42 al. 1 LTF, il ressort que l'acte de recours adressé au Tribunal fédéral doit indiquer, notamment, les conclusions de la partie recourante. Or, la réforme de l'organisation judiciaire n'avait pas pour but d'atténuer les exigences antérieures concernant les procédures de recours; en ce qui concerne la motivation des conclusions prises devant le Tribunal fédéral, ces exigences devaient au contraire être confirmées (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4093). Il s'ensuit que les exigences antérieures concernant les conclusions elles-mêmes ont aussi été, implicitement, maintenues, et qu'en principe, elles peuvent donc être transposées dans l'application de l'art. 42 al. 1 LTF (cf. ATF 133 III 489 consid. 3).
Devant le Tribunal fédéral, lorsque l'action tend au paiement d'une somme d'argent, les conclusions de la partie recourante doivent, actuellement comme auparavant, être chiffrées, sans quoi le recours est irrecevable. Le demandeur se trouve suffisamment averti de cette exigence par la procédure cantonale; néanmoins, il ne s'y conforme pas en prenant des conclusions tendant simplement aux "prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083". Le Tribunal fédéral n'entre donc pas en matière.
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Art. 42 cpv. 1 LTF; esigenze poste alle conclusioni presentate dinanzi al Tribunale federale. Le conclusioni che hanno per oggetto una somma di denaro devono essere quantificate (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 238
A. A. ist Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft S. in X. Am 26. Mai 2004 führte diese ihre ordentliche Stockwerkeigentümerversammlung durch, anlässlich welcher - in Abwesenheit des unentschuldigten und nicht vertretenen A. - sieben Beschlüsse (Nrn. 2-8) gefasst wurden. Mit Klage vom 27. September 2004 stellte A. beim Kreisgericht Werdenberg-Sargans das Begehren, sämtliche Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung vom 26. Mai 2004 aufzuheben und für ungültig zu erklären. Mit Entscheid vom 29. November 2005 hob die Erstinstanz einen Beschluss auf, wies jedoch im Übrigen die Klage ab.
B. Gegen diesen Entscheid führte A. Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen mit dem Begehren, die Beschlüsse Nr. 3 (Jahresrechnung 2003 sowie Revisorenbericht) und Nr. 7 (Beschluss betreffend Neugestaltung des Sitzplatzes von Familie F.) der Versammlung vom 26. Mai 2004 aufzuheben und für ungültig zu erklären. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. führte als Beklagte Anschlussberufung mit dem Begehren, die ihr für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 4'861.70 auf Fr. 9'947.20 zu erhöhen.
Das Kantonsgericht hob am 22. Januar 2007 den Beschluss Nr. 7 auf, wies jedoch im Übrigen die Berufung ab. Die Anschlussberufung wies es ebenfalls ab.
C. Gegen diesen kantonsgerichtlichen Entscheid hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Sie verlangt in Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Abweisung der Klage in Bezug auf den Beschluss Nr. 7 sowie die Gutheissung ihrer vor Kantonsgericht erhobenen Anschlussberufung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt. Die Vorinstanz hat - wie schon die Erstinstanz - den Streitwert gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG auf Fr. 20'000.- festgelegt, wogegen die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren keine Einwände erhoben und die gestützt darauf gesprochene Parteientschädigung grundsätzlich akzeptiert hat. Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert gemäss Art. 51 Abs. 2 BGG nach Ermessen fest. Diese Bestimmung entspricht Art. 36 Abs. 2 OG, weshalb auf die dazu entwickelten Grundsätze der Streitwertbestimmung abgestellt werden kann. Handelt es sich wie hier um eine Beschwerde gegen einen Endentscheid, so bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Dabei werden mehrere in einer vermögensrechtlichen Sache von der gleichen Partei geltend gemachte Begehren zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 52 BGG). Streitig war vor der Vorinstanz die Kostenverteilung aufgrund der Jahresrechnung 2003 (Beschluss Nr. 3), die Neugestaltung eines Sitzplatzes (Beschluss Nr. 7) sowie die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung an die Beschwerdeführerin vor Erstinstanz. Vor Bundesgericht sind demgegenüber nur noch der Beschluss Nr. 7 sowie die Parteientschädigung streitig; der Beschluss Nr. 3 ist demgegenüber nicht mehr angefochten.
Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des OG in Bezug auf Art. 47 Abs. 1, der im Wesentlichen Art. 52 BGG entsprach, entschieden, dass die vor Bundesgericht nicht mehr streitigen Rechtsbegehren nur dann zum Streitwert hinzugerechnet werden, wenn sie mit den noch streitigen Rechtsbegehren zusammenhängen (BGE 99 II 125 E. 1 S. 126; vgl. auch: MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 63 S. 87). Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese Praxis nicht auch unter dem neuen BGG (Art. 52 BGG) gelten sollte. Da der vor Bundesgericht nicht mehr streitige Beschluss Nr. 3 betreffend die Jahresrechnung 2003 in keinem Zusammenhang mit den beiden streitigen Rechtsbegehren steht, ist die gesetzliche Streitwertgrenze nicht erreicht, zumal es bezüglich des Sitzplatzes nicht einfach auf den Wert der ausgeführten Arbeiten, sondern auf die vermögensrechtlichen Interessen beider Parteien ankommt. Somit wäre die Beschwerde in Zivilsachen nur gegeben, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), was die Beschwerdeführerin jedoch nicht behauptet. Auf die Beschwerde in Zivilsachen kann somit nicht eingetreten und eine allfällige Bundesrechtsverletzung nicht überprüft werden.
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Zusammenrechnung mehrerer Begehren zur Berechnung des Streitwertes (Art. 52 BGG). Die unter dem OG geltende Praxis, wonach die vor Bundesgericht nicht mehr streitigen Rechtsbegehren nur dann zum Streitwert hinzugerechnet wurden, wenn sie mit den noch streitigen Rechtsbegehren zusammenhingen, gilt auch unter dem BGG (E. 1.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 238
A. A. ist Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft S. in X. Am 26. Mai 2004 führte diese ihre ordentliche Stockwerkeigentümerversammlung durch, anlässlich welcher - in Abwesenheit des unentschuldigten und nicht vertretenen A. - sieben Beschlüsse (Nrn. 2-8) gefasst wurden. Mit Klage vom 27. September 2004 stellte A. beim Kreisgericht Werdenberg-Sargans das Begehren, sämtliche Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung vom 26. Mai 2004 aufzuheben und für ungültig zu erklären. Mit Entscheid vom 29. November 2005 hob die Erstinstanz einen Beschluss auf, wies jedoch im Übrigen die Klage ab.
B. Gegen diesen Entscheid führte A. Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen mit dem Begehren, die Beschlüsse Nr. 3 (Jahresrechnung 2003 sowie Revisorenbericht) und Nr. 7 (Beschluss betreffend Neugestaltung des Sitzplatzes von Familie F.) der Versammlung vom 26. Mai 2004 aufzuheben und für ungültig zu erklären. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. führte als Beklagte Anschlussberufung mit dem Begehren, die ihr für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 4'861.70 auf Fr. 9'947.20 zu erhöhen.
Das Kantonsgericht hob am 22. Januar 2007 den Beschluss Nr. 7 auf, wies jedoch im Übrigen die Berufung ab. Die Anschlussberufung wies es ebenfalls ab.
C. Gegen diesen kantonsgerichtlichen Entscheid hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Sie verlangt in Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Abweisung der Klage in Bezug auf den Beschluss Nr. 7 sowie die Gutheissung ihrer vor Kantonsgericht erhobenen Anschlussberufung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt. Die Vorinstanz hat - wie schon die Erstinstanz - den Streitwert gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG auf Fr. 20'000.- festgelegt, wogegen die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren keine Einwände erhoben und die gestützt darauf gesprochene Parteientschädigung grundsätzlich akzeptiert hat. Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert gemäss Art. 51 Abs. 2 BGG nach Ermessen fest. Diese Bestimmung entspricht Art. 36 Abs. 2 OG, weshalb auf die dazu entwickelten Grundsätze der Streitwertbestimmung abgestellt werden kann. Handelt es sich wie hier um eine Beschwerde gegen einen Endentscheid, so bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Dabei werden mehrere in einer vermögensrechtlichen Sache von der gleichen Partei geltend gemachte Begehren zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 52 BGG). Streitig war vor der Vorinstanz die Kostenverteilung aufgrund der Jahresrechnung 2003 (Beschluss Nr. 3), die Neugestaltung eines Sitzplatzes (Beschluss Nr. 7) sowie die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung an die Beschwerdeführerin vor Erstinstanz. Vor Bundesgericht sind demgegenüber nur noch der Beschluss Nr. 7 sowie die Parteientschädigung streitig; der Beschluss Nr. 3 ist demgegenüber nicht mehr angefochten.
Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des OG in Bezug auf Art. 47 Abs. 1, der im Wesentlichen Art. 52 BGG entsprach, entschieden, dass die vor Bundesgericht nicht mehr streitigen Rechtsbegehren nur dann zum Streitwert hinzugerechnet werden, wenn sie mit den noch streitigen Rechtsbegehren zusammenhängen (BGE 99 II 125 E. 1 S. 126; vgl. auch: MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 63 S. 87). Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese Praxis nicht auch unter dem neuen BGG (Art. 52 BGG) gelten sollte. Da der vor Bundesgericht nicht mehr streitige Beschluss Nr. 3 betreffend die Jahresrechnung 2003 in keinem Zusammenhang mit den beiden streitigen Rechtsbegehren steht, ist die gesetzliche Streitwertgrenze nicht erreicht, zumal es bezüglich des Sitzplatzes nicht einfach auf den Wert der ausgeführten Arbeiten, sondern auf die vermögensrechtlichen Interessen beider Parteien ankommt. Somit wäre die Beschwerde in Zivilsachen nur gegeben, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), was die Beschwerdeführerin jedoch nicht behauptet. Auf die Beschwerde in Zivilsachen kann somit nicht eingetreten und eine allfällige Bundesrechtsverletzung nicht überprüft werden.
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Addition des divers chefs de conclusions pour le calcul de la valeur litigieuse (art. 52 LTF). La jurisprudence en vigueur sous l'OJ, selon laquelle les chefs de conclusions qui n'étaient plus litigieux devant le Tribunal fédéral ne s'ajoutaient à la valeur litigieuse que s'ils étaient connexes aux chefs de conclusions encore litigieux, conserve toute sa validité sous la LTF (consid. 1.2).
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Sachverhalt ab Seite 238
A. A. ist Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft S. in X. Am 26. Mai 2004 führte diese ihre ordentliche Stockwerkeigentümerversammlung durch, anlässlich welcher - in Abwesenheit des unentschuldigten und nicht vertretenen A. - sieben Beschlüsse (Nrn. 2-8) gefasst wurden. Mit Klage vom 27. September 2004 stellte A. beim Kreisgericht Werdenberg-Sargans das Begehren, sämtliche Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung vom 26. Mai 2004 aufzuheben und für ungültig zu erklären. Mit Entscheid vom 29. November 2005 hob die Erstinstanz einen Beschluss auf, wies jedoch im Übrigen die Klage ab.
B. Gegen diesen Entscheid führte A. Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen mit dem Begehren, die Beschlüsse Nr. 3 (Jahresrechnung 2003 sowie Revisorenbericht) und Nr. 7 (Beschluss betreffend Neugestaltung des Sitzplatzes von Familie F.) der Versammlung vom 26. Mai 2004 aufzuheben und für ungültig zu erklären. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. führte als Beklagte Anschlussberufung mit dem Begehren, die ihr für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 4'861.70 auf Fr. 9'947.20 zu erhöhen.
Das Kantonsgericht hob am 22. Januar 2007 den Beschluss Nr. 7 auf, wies jedoch im Übrigen die Berufung ab. Die Anschlussberufung wies es ebenfalls ab.
C. Gegen diesen kantonsgerichtlichen Entscheid hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Sie verlangt in Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Abweisung der Klage in Bezug auf den Beschluss Nr. 7 sowie die Gutheissung ihrer vor Kantonsgericht erhobenen Anschlussberufung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt. Die Vorinstanz hat - wie schon die Erstinstanz - den Streitwert gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG auf Fr. 20'000.- festgelegt, wogegen die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren keine Einwände erhoben und die gestützt darauf gesprochene Parteientschädigung grundsätzlich akzeptiert hat. Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert gemäss Art. 51 Abs. 2 BGG nach Ermessen fest. Diese Bestimmung entspricht Art. 36 Abs. 2 OG, weshalb auf die dazu entwickelten Grundsätze der Streitwertbestimmung abgestellt werden kann. Handelt es sich wie hier um eine Beschwerde gegen einen Endentscheid, so bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Dabei werden mehrere in einer vermögensrechtlichen Sache von der gleichen Partei geltend gemachte Begehren zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 52 BGG). Streitig war vor der Vorinstanz die Kostenverteilung aufgrund der Jahresrechnung 2003 (Beschluss Nr. 3), die Neugestaltung eines Sitzplatzes (Beschluss Nr. 7) sowie die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung an die Beschwerdeführerin vor Erstinstanz. Vor Bundesgericht sind demgegenüber nur noch der Beschluss Nr. 7 sowie die Parteientschädigung streitig; der Beschluss Nr. 3 ist demgegenüber nicht mehr angefochten.
Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des OG in Bezug auf Art. 47 Abs. 1, der im Wesentlichen Art. 52 BGG entsprach, entschieden, dass die vor Bundesgericht nicht mehr streitigen Rechtsbegehren nur dann zum Streitwert hinzugerechnet werden, wenn sie mit den noch streitigen Rechtsbegehren zusammenhängen (BGE 99 II 125 E. 1 S. 126; vgl. auch: MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 63 S. 87). Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese Praxis nicht auch unter dem neuen BGG (Art. 52 BGG) gelten sollte. Da der vor Bundesgericht nicht mehr streitige Beschluss Nr. 3 betreffend die Jahresrechnung 2003 in keinem Zusammenhang mit den beiden streitigen Rechtsbegehren steht, ist die gesetzliche Streitwertgrenze nicht erreicht, zumal es bezüglich des Sitzplatzes nicht einfach auf den Wert der ausgeführten Arbeiten, sondern auf die vermögensrechtlichen Interessen beider Parteien ankommt. Somit wäre die Beschwerde in Zivilsachen nur gegeben, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), was die Beschwerdeführerin jedoch nicht behauptet. Auf die Beschwerde in Zivilsachen kann somit nicht eingetreten und eine allfällige Bundesrechtsverletzung nicht überprüft werden.
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Somma di diverse conclusioni per il calcolo del valore di lite (art. 52 LTF). Rimane valida anche sotto la LTF la prassi vigente sotto l'OG, secondo cui le conclusioni che non sono più litigiose innanzi al Tribunale federale vengono sommate al valore di lite solo se sono connesse a quelle ancora litigiose (consid. 1.2).
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Sachverhalt ab Seite 241
X. wurde am 2. September 1943 während der Ehe von Y. und Z. geboren. Die Ehe wurde um 1950 geschieden. Am 6. Dezember 2005 erhob X. beim Bezirksgericht Baden Klage gegen ihre (wiederverheirate) Mutter Z. und den vormaligen Ehemann Y. und beantragte die Feststellung, dass Y. nicht ihr Vater sei. Mit Urteil vom 28. November 2006 wies das Bezirksgericht Baden die Klage ab. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, die Klage auf Anfechtung der Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes (Art. 256 ZGB) sei verspätet und es lägen keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 256c Abs. 3 ZGB vor, um die Klagefrist wiederherzustellen. Sodann hat das Bezirksgericht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf (blosse) Kenntnis der eigenen genetischen Abstammung vom hochbetagten, sich einem DNA-Test widersetzenden Y. verneint.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob X. Appellation, welche das Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, mit Urteil vom 11. Juli 2007 abwies.
Mit Eingabe vom 11. September 2007 führt X. Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Y. nicht ihr Vater sei.
Y. (Beschwerdegegner) beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Z. (Beschwerdegegnerin) hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das Obergericht hat die Klage der Beschwerdeführerin auf Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung gemäss Art. 256 ZGB zu Recht abgewiesen. Damit bleibt der Beschwerdegegner der rechtliche Vater der Beschwerdeführerin. Das Obergericht hat - mit Bezug auf die beantragte (blosse) Feststellung der Abstammung - geprüft, ob gestützt auf Art. 8 EMRK ein grundrechtlicher Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung bestehe, welcher der Beschwerdeführerin unabhängig von der Anfechtungsklage zustehe. Es hat unter Hinweis auf das Urteil des EGMR i.S. Jäggi gegen Schweiz vom 13. Juli 2006 (VPB 70/2006 Nr. 116 S. 1894) anerkannt, dass die Beschwerdeführerin ein gewichtiges Interesse habe, ihre leiblichen Eltern zu kennen. Die Vorinstanz hat sich im Rahmen einer Abwägung der Interessen auf die Vorbringen des Beschwerdegegners gestützt, wonach er wegen seines hohen Alters (90 Jahre) nicht bereit sei, sich einer DNA-Untersuchung zu unterziehen und er "die Angelegenheit" auf sich ruhen lassen wolle. Der Beschwerdegegner habe geltend gemacht, dass ihn die wissenschaftliche Gewissheit, die Beschwerdeführerin sei nicht seine leibliche Tochter, psychisch zu stark belasten würde und der Arzt ihm die Untersuchung wegen des Alters ausgeredet habe; er wolle damit nichts mehr zu tun haben, zumal "es ja als erwiesen anzusehen sei". Gestützt auf diese Vorbringen hat die Vorinstanz geschlossen, dass sich der Beschwerdegegner auf schwerwiegende Interessen berufe und sich aus gerechtfertigten Gründen gegen den Eingriff in seine körperliche und psychische Integrität wehre. Die Beschwerdeführerin selber lässt offen, ob ein absoluter Anspruch auf Kenntnis der eigenen, genetischen Abstammung bestehe. Sie beruft sich einzig auf die EMRK und rügt, dass die nach Art. 8 EMRK vorzunehmende Interessenabwägung jedenfalls dazu führe, ihren Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung zuzulassen.
5.2 Umstritten ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beschwerdeführerin als volljähriges und eheliches Kind Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat.
5.2.1 Nach dem Urteil des EGMR i.S. Jäggi (Ziff. 38 und 40) umfasst das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK wichtige Aspekte der persönlichen Identität; zu diesen gehört die Kenntnis der eigenen Abstammung, wobei das fortgeschrittene Alter einer Person deren Interesse an der Kenntnis der eigenen Abstammung in keiner Weise verringert. Wer versucht, seine Abstammung zu erfahren, hat ein schwerwiegendes und von der EMRK geschütztes Interesse daran, die hierfür verfügbaren Informationen zu erhalten.
Der EGMR geht im Urteil i.S. Jäggi (Ziff. 43) davon aus, dass die Regeln über die Zulässigkeit der Vaterschaftsklage nicht als Argument zum Schutz der Rechtssicherheit genügen, um einem Kind das Recht auf Kenntnis der eigenen (genetischen) Abstammung zu verweigern. Das Obergericht hat daher zu Recht geprüft, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat, obwohl die Anfechtungsklage (gemäss Art. 256c Abs. 2 und 3 ZGB) verwirkt ist. Weiter hat der EGMR anerkannt, dass bei der Beurteilung des Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung notwendig ist, die Rechte Dritter zu schützen; dies kann die Möglichkeit, jemanden zu einer medizinischen Analyse wie einem DNA-Test zu zwingen, ausschliessen (Ziff. 38 im Urteil i.S. Jäggi ; in Bestätigung des Urteils des EGMR i.S. Mikulic gegen Kroatien vom 7. Februar 2002, Ziff 64; vgl. SAMANTHA BESSON, Das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, ZSR 124/2005 I S. 58). Das Obergericht hat diese Rechtsprechung, wonach Interessen Dritter vorbehalten sind, nicht verletzt, wenn es eine konkrete Interessenabwägung vorgenommen hat (Ziff. 37 und 38 im Urteil i.S. Jäggi ; REGINA E. Aebi-Müller, EGMR-Entscheid Jäggi c. Suisse: Ein Meilenstein zum Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung?, Jusletter 2. Oktober 2006, Rz. 8).
5.2.2 In der schweizerischen Lehre ist anerkannt, dass das Wissen über die genetische Abstammung für den Einzelnen auch unabhängig von einer rechtlichen Zuordnung von Bedeutung sein kann (vgl. REGINA E. AEBI-MÜLLER, Abstammung und Kindesverhältnis - wo stehen wir heute?, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich 2007, S. 129 ff.; AUDREY LEUBA/PHILIPPE MEIER/SUZETTE SANDOZ, Quelle famille pour le XXIème siècle?, in: Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé, Bd. I, Zürich 2002, S. 168; SABRINA BURGAT/OLIVIER GUILLOD, Les actions tendant à la destruction du lien de la filiation, spécialement l'action en désaveu de paternité, in: Bohnet [Hrsg.], Quelques actions en annulation, Neuenburg 2007, Ziff. 151, S. 48 f.). Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass der Anspruch, die leiblichen Eltern zu kennen, dem volljährigen Adoptivkind von Verfassungs wegen unabhängig von einer Abwägung mit entgegenstehenden Interessen zusteht und entsprechend unbedingt sei; es handelt sich um ein unverzichtbares und nicht verwirkbares Recht (BGE 128 I 63 E. 5 S. 77 f.). Wenn das Recht auf Achtung des Privatlebens wichtige Aspekte der persönlichen Identität einschliesslich der Kenntnis der eigenen, genetischen Abstammung gewährt, muss dieses Recht grundsätzlich allen Kindern zustehen, also auch einem - wie der Beschwerdeführerin - in der Ehe geborenen Kind (vgl. ANDREA BÜCHLER, Sag mir, wer die Eltern sind ... Konzeptionen rechtlicher Elternschaft im Spannungsfeld genetischer Gewissheit und sozialer Geborgenheit, AJP 2004 S. 1183). Allerdings unterscheidet sich die Lage des ehelichen (oder ausserehelichen) Kindes von derjenigen des Adoptivkindes: Es liegen keine Daten im Zivilstandsregister oder bei Behörden vor, sondern diese müssen von den involvierten Personen eingebracht werden; dies macht den Zugang zur Kenntnis nicht nur in praktischer Hinsicht, sondern wegen der rechtlich geschützten Interessen der anderen Parteien auch in rechtlicher Hinsicht schwieriger (vgl. BESSON, a.a.O., S. 61 f.). Die staatlichen Organe haben jedoch dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV).
5.3 Zu prüfen ist, auf welche privatrechtliche Grundlage sich der Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung stützen kann, wenn er unter Privaten geltend gemacht wird und wenn beteiligte Personen - wie der Beschwerdegegner - sich weigern, für Abklärungen zur Verfügung zu stehen. Denn ohne Zustimmung der betroffenen Person sind genetische Untersuchungen nur gestützt auf eine besondere gesetzliche Grundlage auf Anordnung des Gerichts zulässig (Art. 5 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 2004 über genetische Untersuchungen beim Menschen [GUMG; SR 810.12]).
5.3.1 Der Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft gehört nach allgemeiner Auffassung zum von Art. 28 ZGB gewährleisteten Schutz der Identität (MARIO M. PEDRAZZINI/NIKLAUS OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, Ziff. 6.4.2.3.2, S. 136). Sodann entspringt aus der zwischen Eltern und Kindern geltenden Beistandspflicht gemäss Art. 272 ZGB die Pflicht zur gegenseitigen Information, soweit diese zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlich ist (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 272 ZGB). Auch wenn die Pflichten aus Art. 272 ZGB grundsätzlich nicht klagbar sind (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 9 zu Art. 272 ZGB), so ergibt sich aus dieser Leitbildnorm und einer grundrechtskonformen Auslegung des privatrechtlichen Schutzes der Identität, dass sich das Kind zur Geltendmachung seines Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung auf das Persönlichkeitsrecht berufen kann (vgl. MÉLANIE BORD, Existe-t-il un droit général d'accéder aux données relatives à ses origines?, in: Bord/Premand/Sandoz/Piotet [Hrsg.], Le droit à la connaissance de ses origines, Genf 2006, S. 59; AEBI-MÜLLER, EGMR-Entscheid Jäggi, a.a.O., Rz. 6).
5.3.2 Für die Mitwirkungspflicht, aber auch die Aktiv- und Passivlegitimation im Rahmen der Durchsetzung des Anspruchs ausserhalb einer im Gesetz vorgesehenen Statusklage ist die verfahrensrechtliche Grundlage zu klären. Die Feststellung der Vaterschaft bildet Gegenstand einer Vorfrage in der Statusklage (BGE 79 II 253 E. 4 S. 259), welche das Kindesverhältnis und damit ebenfalls die persönlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB regelt (BGE 108 II 344 E. 1b S. 348). Vorliegend wird die Statusklage zusätzlich mit dem Antrag auf blosse Feststellung der eigenen Abstammung verbunden, jedoch sind die Klagevoraussetzungen zur Statusklage nicht gegeben. Da Gegenstand der Statusklagen ebenfalls die Aufklärung der Abstammung ist, erscheint aufgrund des Sachzusammenhangs in verfahrensrechtlicher Hinsicht naheliegend, für die Durchsetzung des Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung die Mitwirkungspflicht für Statusklagen in analoger Weise anzuwenden, ohne dass die Rechtswirkungen der Statusklage eintreten (in diesem Sinn ["Klage eigener Art"] VINCENT STAUFFER, Les secrets et la détermination des liens biologiques entre individus par des tests génétiques, in: Zen-Ruffinen [Hrsg.], Les secrets et le droit, Genf 2004, S. 184; JEANINE DE VRIES REILINGH, Le droit fondamental de l'enfant à connaître son ascendance, AJP 2003 S. 371; a.M. wohl PHILIPPE MEIER/MARTIN STETTLER, Droit de la filiation, Bd. I, 3. Aufl., Genf 2005, Rz. 383 f.: persönlichkeitsrechtliche Klage). Die analoge Anwendung von Art. 254 Ziff. 2 ZGB bei Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung bedeutet, dass die Beschwerdeführerin den Auskunftsanspruch zu Recht gegen die Mutter und den als Vater vermuteten Ehemann richtet und die Parteien und Dritte an Untersuchungen mitzuwirken haben, die zur Aufklärung der Abstammung nötig sind, und ohne Gefahr für die Gesundheit sind (vgl. BGE 112 Ia 248 E. 3 S. 249; Urteil 5P.466/2001 vom 20. Februar 2002, E. 5c, zusammengefasst in: Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit [digma] 2002 S. 91).
5.4 Bleibt zu prüfen, ob dem persönlichkeitsrechtlichen Interesse der Beschwerdeführerin auf Kenntnis der eigenen Abstammung ein überwiegendes Interesse des Persönlichkeitsschutzes der Eltern entgegensteht (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB).
5.4.1 Vorliegend steht ausser Frage, dass die Beschwerdeführerin hinreichenden Anlass hat, um ihren Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung geltend zu machen; es gibt keinen Hinweis, dass die Durchsetzung auf blosser persönlicher Animosität gründen würde (vgl. MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 384 und Fn. 732). Die Beschwerdeführerin ist volljährig, weshalb Interessen, welche ein Minderjähriger an einem festen familiären Identifikationsgefüge hat und welche der Untersuchung zur Klärung der Frage, ob der soziale bzw. rechtliche Vater auch sein genetischer Vater ist, entgegenstehen (vgl. Art. 268c Abs. 1 ZGB), nicht zu erörtern sind.
5.4.2 Der Beschwerdegegner hat wohl ein Interesse, dass die biologische Vaterschaft nicht überprüft wird; denn er könnte das Kind seiner Ehegattin als sein eigenes erzogen haben. Der Einwand des Beschwerdegegners, er wolle wegen seines hohen Alters mit der Sache nichts zu tun haben und die allfällige Gewissheit, dass er nicht der leibliche Vater sei, vermögen indessen das grundsätzlich hoch einzustufende Interesse der Beschwerdeführerin an der Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zurückzudrängen, zumal er sich offenbar selber bereits damit abgefunden hat, dass "es ja erwiesen sei", mithin er wohl nicht der leibliche Vater sei. Unter diesen Umständen ist nicht gerechtfertigt, von der Beschwerdeführerin zu verlangen, ein existenzielles Aufklärungsbedürfnis, welches durch die Sicherheit über die Abstammung behoben werden kann, näher darzulegen (Urteil i.S. Jäggi, Ziff. 40). Insoweit ist kein gewichtiger Grund ersichtlich, welcher den Beschwerdegegner in seinen persönlichen Rechten ernsthaft berühren würde.
5.4.3 Bei der Entnahme eines Wangenschleimhautabstriches sowie bei der Blutentnahme handelt es sich um leichte Eingriffe in das Recht auf körperliche Integrität, wenn keine aussergewöhnlichen gesundheitlichen Risiken bestehen (BGE 124 I 80 E. 2d S. 82; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269). Vorliegend besteht kein Anhaltspunkt, dass die Durchführung des Tests die Gesundheit des 90-jährigen Beschwerdegegners beeinträchtigen könnte und daher unverhältnismässig sei. Im Weiteren hat die Beschwerdegegnerin (als Mutter) keine Interessen geltend gemacht, welche dem Anspruch ihres Kindes auf Klärung der Abstammung entgegenstehen könnten. Die Beschwerdeführerin rügt daher zu Recht, dass die vorinstanzliche Interessenabwägung nicht haltbar ist. Ihr Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung ist zu ihrem Schutz gerechtfertigt; die Durchsetzung ist zumutbar und unter dem Blickwinkel des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu beanstanden.
5.5 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde insoweit begründet und gutzuheissen, als der Beschwerdeführerin der Anspruch auf Auskunft zur Feststellung der eigenen Abstammung verweigert wurde. In diesem Punkt ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie gegenüber den Mitwirkungspflichtigen die Anordnungen zur Durchsetzung des Anspruchs treffe, zumal die Regelung des Verfahrens und die zur Duldungspflicht erforderlichen Zwangsmittel grundsätzlich vom kantonalen Recht bestimmt werden (vgl. MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 215; Urteil 5P.444/2004 vom 2. Mai 2005, E. 3.3, FamPra.ch 2005 S. 944 f.).
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Sachverhalt ab Seite 241
X. wurde am 2. September 1943 während der Ehe von Y. und Z. geboren. Die Ehe wurde um 1950 geschieden. Am 6. Dezember 2005 erhob X. beim Bezirksgericht Baden Klage gegen ihre (wiederverheirate) Mutter Z. und den vormaligen Ehemann Y. und beantragte die Feststellung, dass Y. nicht ihr Vater sei. Mit Urteil vom 28. November 2006 wies das Bezirksgericht Baden die Klage ab. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, die Klage auf Anfechtung der Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes (Art. 256 ZGB) sei verspätet und es lägen keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 256c Abs. 3 ZGB vor, um die Klagefrist wiederherzustellen. Sodann hat das Bezirksgericht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf (blosse) Kenntnis der eigenen genetischen Abstammung vom hochbetagten, sich einem DNA-Test widersetzenden Y. verneint.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob X. Appellation, welche das Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, mit Urteil vom 11. Juli 2007 abwies.
Mit Eingabe vom 11. September 2007 führt X. Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Y. nicht ihr Vater sei.
Y. (Beschwerdegegner) beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Z. (Beschwerdegegnerin) hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das Obergericht hat die Klage der Beschwerdeführerin auf Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung gemäss Art. 256 ZGB zu Recht abgewiesen. Damit bleibt der Beschwerdegegner der rechtliche Vater der Beschwerdeführerin. Das Obergericht hat - mit Bezug auf die beantragte (blosse) Feststellung der Abstammung - geprüft, ob gestützt auf Art. 8 EMRK ein grundrechtlicher Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung bestehe, welcher der Beschwerdeführerin unabhängig von der Anfechtungsklage zustehe. Es hat unter Hinweis auf das Urteil des EGMR i.S. Jäggi gegen Schweiz vom 13. Juli 2006 (VPB 70/2006 Nr. 116 S. 1894) anerkannt, dass die Beschwerdeführerin ein gewichtiges Interesse habe, ihre leiblichen Eltern zu kennen. Die Vorinstanz hat sich im Rahmen einer Abwägung der Interessen auf die Vorbringen des Beschwerdegegners gestützt, wonach er wegen seines hohen Alters (90 Jahre) nicht bereit sei, sich einer DNA-Untersuchung zu unterziehen und er "die Angelegenheit" auf sich ruhen lassen wolle. Der Beschwerdegegner habe geltend gemacht, dass ihn die wissenschaftliche Gewissheit, die Beschwerdeführerin sei nicht seine leibliche Tochter, psychisch zu stark belasten würde und der Arzt ihm die Untersuchung wegen des Alters ausgeredet habe; er wolle damit nichts mehr zu tun haben, zumal "es ja als erwiesen anzusehen sei". Gestützt auf diese Vorbringen hat die Vorinstanz geschlossen, dass sich der Beschwerdegegner auf schwerwiegende Interessen berufe und sich aus gerechtfertigten Gründen gegen den Eingriff in seine körperliche und psychische Integrität wehre. Die Beschwerdeführerin selber lässt offen, ob ein absoluter Anspruch auf Kenntnis der eigenen, genetischen Abstammung bestehe. Sie beruft sich einzig auf die EMRK und rügt, dass die nach Art. 8 EMRK vorzunehmende Interessenabwägung jedenfalls dazu führe, ihren Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung zuzulassen.
5.2 Umstritten ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beschwerdeführerin als volljähriges und eheliches Kind Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat.
5.2.1 Nach dem Urteil des EGMR i.S. Jäggi (Ziff. 38 und 40) umfasst das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK wichtige Aspekte der persönlichen Identität; zu diesen gehört die Kenntnis der eigenen Abstammung, wobei das fortgeschrittene Alter einer Person deren Interesse an der Kenntnis der eigenen Abstammung in keiner Weise verringert. Wer versucht, seine Abstammung zu erfahren, hat ein schwerwiegendes und von der EMRK geschütztes Interesse daran, die hierfür verfügbaren Informationen zu erhalten.
Der EGMR geht im Urteil i.S. Jäggi (Ziff. 43) davon aus, dass die Regeln über die Zulässigkeit der Vaterschaftsklage nicht als Argument zum Schutz der Rechtssicherheit genügen, um einem Kind das Recht auf Kenntnis der eigenen (genetischen) Abstammung zu verweigern. Das Obergericht hat daher zu Recht geprüft, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat, obwohl die Anfechtungsklage (gemäss Art. 256c Abs. 2 und 3 ZGB) verwirkt ist. Weiter hat der EGMR anerkannt, dass bei der Beurteilung des Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung notwendig ist, die Rechte Dritter zu schützen; dies kann die Möglichkeit, jemanden zu einer medizinischen Analyse wie einem DNA-Test zu zwingen, ausschliessen (Ziff. 38 im Urteil i.S. Jäggi ; in Bestätigung des Urteils des EGMR i.S. Mikulic gegen Kroatien vom 7. Februar 2002, Ziff 64; vgl. SAMANTHA BESSON, Das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, ZSR 124/2005 I S. 58). Das Obergericht hat diese Rechtsprechung, wonach Interessen Dritter vorbehalten sind, nicht verletzt, wenn es eine konkrete Interessenabwägung vorgenommen hat (Ziff. 37 und 38 im Urteil i.S. Jäggi ; REGINA E. Aebi-Müller, EGMR-Entscheid Jäggi c. Suisse: Ein Meilenstein zum Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung?, Jusletter 2. Oktober 2006, Rz. 8).
5.2.2 In der schweizerischen Lehre ist anerkannt, dass das Wissen über die genetische Abstammung für den Einzelnen auch unabhängig von einer rechtlichen Zuordnung von Bedeutung sein kann (vgl. REGINA E. AEBI-MÜLLER, Abstammung und Kindesverhältnis - wo stehen wir heute?, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich 2007, S. 129 ff.; AUDREY LEUBA/PHILIPPE MEIER/SUZETTE SANDOZ, Quelle famille pour le XXIème siècle?, in: Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé, Bd. I, Zürich 2002, S. 168; SABRINA BURGAT/OLIVIER GUILLOD, Les actions tendant à la destruction du lien de la filiation, spécialement l'action en désaveu de paternité, in: Bohnet [Hrsg.], Quelques actions en annulation, Neuenburg 2007, Ziff. 151, S. 48 f.). Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass der Anspruch, die leiblichen Eltern zu kennen, dem volljährigen Adoptivkind von Verfassungs wegen unabhängig von einer Abwägung mit entgegenstehenden Interessen zusteht und entsprechend unbedingt sei; es handelt sich um ein unverzichtbares und nicht verwirkbares Recht (BGE 128 I 63 E. 5 S. 77 f.). Wenn das Recht auf Achtung des Privatlebens wichtige Aspekte der persönlichen Identität einschliesslich der Kenntnis der eigenen, genetischen Abstammung gewährt, muss dieses Recht grundsätzlich allen Kindern zustehen, also auch einem - wie der Beschwerdeführerin - in der Ehe geborenen Kind (vgl. ANDREA BÜCHLER, Sag mir, wer die Eltern sind ... Konzeptionen rechtlicher Elternschaft im Spannungsfeld genetischer Gewissheit und sozialer Geborgenheit, AJP 2004 S. 1183). Allerdings unterscheidet sich die Lage des ehelichen (oder ausserehelichen) Kindes von derjenigen des Adoptivkindes: Es liegen keine Daten im Zivilstandsregister oder bei Behörden vor, sondern diese müssen von den involvierten Personen eingebracht werden; dies macht den Zugang zur Kenntnis nicht nur in praktischer Hinsicht, sondern wegen der rechtlich geschützten Interessen der anderen Parteien auch in rechtlicher Hinsicht schwieriger (vgl. BESSON, a.a.O., S. 61 f.). Die staatlichen Organe haben jedoch dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV).
5.3 Zu prüfen ist, auf welche privatrechtliche Grundlage sich der Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung stützen kann, wenn er unter Privaten geltend gemacht wird und wenn beteiligte Personen - wie der Beschwerdegegner - sich weigern, für Abklärungen zur Verfügung zu stehen. Denn ohne Zustimmung der betroffenen Person sind genetische Untersuchungen nur gestützt auf eine besondere gesetzliche Grundlage auf Anordnung des Gerichts zulässig (Art. 5 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 2004 über genetische Untersuchungen beim Menschen [GUMG; SR 810.12]).
5.3.1 Der Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft gehört nach allgemeiner Auffassung zum von Art. 28 ZGB gewährleisteten Schutz der Identität (MARIO M. PEDRAZZINI/NIKLAUS OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, Ziff. 6.4.2.3.2, S. 136). Sodann entspringt aus der zwischen Eltern und Kindern geltenden Beistandspflicht gemäss Art. 272 ZGB die Pflicht zur gegenseitigen Information, soweit diese zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlich ist (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 272 ZGB). Auch wenn die Pflichten aus Art. 272 ZGB grundsätzlich nicht klagbar sind (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 9 zu Art. 272 ZGB), so ergibt sich aus dieser Leitbildnorm und einer grundrechtskonformen Auslegung des privatrechtlichen Schutzes der Identität, dass sich das Kind zur Geltendmachung seines Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung auf das Persönlichkeitsrecht berufen kann (vgl. MÉLANIE BORD, Existe-t-il un droit général d'accéder aux données relatives à ses origines?, in: Bord/Premand/Sandoz/Piotet [Hrsg.], Le droit à la connaissance de ses origines, Genf 2006, S. 59; AEBI-MÜLLER, EGMR-Entscheid Jäggi, a.a.O., Rz. 6).
5.3.2 Für die Mitwirkungspflicht, aber auch die Aktiv- und Passivlegitimation im Rahmen der Durchsetzung des Anspruchs ausserhalb einer im Gesetz vorgesehenen Statusklage ist die verfahrensrechtliche Grundlage zu klären. Die Feststellung der Vaterschaft bildet Gegenstand einer Vorfrage in der Statusklage (BGE 79 II 253 E. 4 S. 259), welche das Kindesverhältnis und damit ebenfalls die persönlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB regelt (BGE 108 II 344 E. 1b S. 348). Vorliegend wird die Statusklage zusätzlich mit dem Antrag auf blosse Feststellung der eigenen Abstammung verbunden, jedoch sind die Klagevoraussetzungen zur Statusklage nicht gegeben. Da Gegenstand der Statusklagen ebenfalls die Aufklärung der Abstammung ist, erscheint aufgrund des Sachzusammenhangs in verfahrensrechtlicher Hinsicht naheliegend, für die Durchsetzung des Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung die Mitwirkungspflicht für Statusklagen in analoger Weise anzuwenden, ohne dass die Rechtswirkungen der Statusklage eintreten (in diesem Sinn ["Klage eigener Art"] VINCENT STAUFFER, Les secrets et la détermination des liens biologiques entre individus par des tests génétiques, in: Zen-Ruffinen [Hrsg.], Les secrets et le droit, Genf 2004, S. 184; JEANINE DE VRIES REILINGH, Le droit fondamental de l'enfant à connaître son ascendance, AJP 2003 S. 371; a.M. wohl PHILIPPE MEIER/MARTIN STETTLER, Droit de la filiation, Bd. I, 3. Aufl., Genf 2005, Rz. 383 f.: persönlichkeitsrechtliche Klage). Die analoge Anwendung von Art. 254 Ziff. 2 ZGB bei Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung bedeutet, dass die Beschwerdeführerin den Auskunftsanspruch zu Recht gegen die Mutter und den als Vater vermuteten Ehemann richtet und die Parteien und Dritte an Untersuchungen mitzuwirken haben, die zur Aufklärung der Abstammung nötig sind, und ohne Gefahr für die Gesundheit sind (vgl. BGE 112 Ia 248 E. 3 S. 249; Urteil 5P.466/2001 vom 20. Februar 2002, E. 5c, zusammengefasst in: Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit [digma] 2002 S. 91).
5.4 Bleibt zu prüfen, ob dem persönlichkeitsrechtlichen Interesse der Beschwerdeführerin auf Kenntnis der eigenen Abstammung ein überwiegendes Interesse des Persönlichkeitsschutzes der Eltern entgegensteht (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB).
5.4.1 Vorliegend steht ausser Frage, dass die Beschwerdeführerin hinreichenden Anlass hat, um ihren Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung geltend zu machen; es gibt keinen Hinweis, dass die Durchsetzung auf blosser persönlicher Animosität gründen würde (vgl. MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 384 und Fn. 732). Die Beschwerdeführerin ist volljährig, weshalb Interessen, welche ein Minderjähriger an einem festen familiären Identifikationsgefüge hat und welche der Untersuchung zur Klärung der Frage, ob der soziale bzw. rechtliche Vater auch sein genetischer Vater ist, entgegenstehen (vgl. Art. 268c Abs. 1 ZGB), nicht zu erörtern sind.
5.4.2 Der Beschwerdegegner hat wohl ein Interesse, dass die biologische Vaterschaft nicht überprüft wird; denn er könnte das Kind seiner Ehegattin als sein eigenes erzogen haben. Der Einwand des Beschwerdegegners, er wolle wegen seines hohen Alters mit der Sache nichts zu tun haben und die allfällige Gewissheit, dass er nicht der leibliche Vater sei, vermögen indessen das grundsätzlich hoch einzustufende Interesse der Beschwerdeführerin an der Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zurückzudrängen, zumal er sich offenbar selber bereits damit abgefunden hat, dass "es ja erwiesen sei", mithin er wohl nicht der leibliche Vater sei. Unter diesen Umständen ist nicht gerechtfertigt, von der Beschwerdeführerin zu verlangen, ein existenzielles Aufklärungsbedürfnis, welches durch die Sicherheit über die Abstammung behoben werden kann, näher darzulegen (Urteil i.S. Jäggi, Ziff. 40). Insoweit ist kein gewichtiger Grund ersichtlich, welcher den Beschwerdegegner in seinen persönlichen Rechten ernsthaft berühren würde.
5.4.3 Bei der Entnahme eines Wangenschleimhautabstriches sowie bei der Blutentnahme handelt es sich um leichte Eingriffe in das Recht auf körperliche Integrität, wenn keine aussergewöhnlichen gesundheitlichen Risiken bestehen (BGE 124 I 80 E. 2d S. 82; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269). Vorliegend besteht kein Anhaltspunkt, dass die Durchführung des Tests die Gesundheit des 90-jährigen Beschwerdegegners beeinträchtigen könnte und daher unverhältnismässig sei. Im Weiteren hat die Beschwerdegegnerin (als Mutter) keine Interessen geltend gemacht, welche dem Anspruch ihres Kindes auf Klärung der Abstammung entgegenstehen könnten. Die Beschwerdeführerin rügt daher zu Recht, dass die vorinstanzliche Interessenabwägung nicht haltbar ist. Ihr Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung ist zu ihrem Schutz gerechtfertigt; die Durchsetzung ist zumutbar und unter dem Blickwinkel des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu beanstanden.
5.5 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde insoweit begründet und gutzuheissen, als der Beschwerdeführerin der Anspruch auf Auskunft zur Feststellung der eigenen Abstammung verweigert wurde. In diesem Punkt ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie gegenüber den Mitwirkungspflichtigen die Anordnungen zur Durchsetzung des Anspruchs treffe, zumal die Regelung des Verfahrens und die zur Duldungspflicht erforderlichen Zwangsmittel grundsätzlich vom kantonalen Recht bestimmt werden (vgl. MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 215; Urteil 5P.444/2004 vom 2. Mai 2005, E. 3.3, FamPra.ch 2005 S. 944 f.).
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Art. 8 CEDH, art. 28 CC; protection de l'identité. Droit de l'enfant majeur issu du mariage de connaître son ascendance (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 241
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Sachverhalt ab Seite 241
X. wurde am 2. September 1943 während der Ehe von Y. und Z. geboren. Die Ehe wurde um 1950 geschieden. Am 6. Dezember 2005 erhob X. beim Bezirksgericht Baden Klage gegen ihre (wiederverheirate) Mutter Z. und den vormaligen Ehemann Y. und beantragte die Feststellung, dass Y. nicht ihr Vater sei. Mit Urteil vom 28. November 2006 wies das Bezirksgericht Baden die Klage ab. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, die Klage auf Anfechtung der Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes (Art. 256 ZGB) sei verspätet und es lägen keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 256c Abs. 3 ZGB vor, um die Klagefrist wiederherzustellen. Sodann hat das Bezirksgericht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf (blosse) Kenntnis der eigenen genetischen Abstammung vom hochbetagten, sich einem DNA-Test widersetzenden Y. verneint.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob X. Appellation, welche das Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, mit Urteil vom 11. Juli 2007 abwies.
Mit Eingabe vom 11. September 2007 führt X. Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Y. nicht ihr Vater sei.
Y. (Beschwerdegegner) beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Z. (Beschwerdegegnerin) hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das Obergericht hat die Klage der Beschwerdeführerin auf Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung gemäss Art. 256 ZGB zu Recht abgewiesen. Damit bleibt der Beschwerdegegner der rechtliche Vater der Beschwerdeführerin. Das Obergericht hat - mit Bezug auf die beantragte (blosse) Feststellung der Abstammung - geprüft, ob gestützt auf Art. 8 EMRK ein grundrechtlicher Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung bestehe, welcher der Beschwerdeführerin unabhängig von der Anfechtungsklage zustehe. Es hat unter Hinweis auf das Urteil des EGMR i.S. Jäggi gegen Schweiz vom 13. Juli 2006 (VPB 70/2006 Nr. 116 S. 1894) anerkannt, dass die Beschwerdeführerin ein gewichtiges Interesse habe, ihre leiblichen Eltern zu kennen. Die Vorinstanz hat sich im Rahmen einer Abwägung der Interessen auf die Vorbringen des Beschwerdegegners gestützt, wonach er wegen seines hohen Alters (90 Jahre) nicht bereit sei, sich einer DNA-Untersuchung zu unterziehen und er "die Angelegenheit" auf sich ruhen lassen wolle. Der Beschwerdegegner habe geltend gemacht, dass ihn die wissenschaftliche Gewissheit, die Beschwerdeführerin sei nicht seine leibliche Tochter, psychisch zu stark belasten würde und der Arzt ihm die Untersuchung wegen des Alters ausgeredet habe; er wolle damit nichts mehr zu tun haben, zumal "es ja als erwiesen anzusehen sei". Gestützt auf diese Vorbringen hat die Vorinstanz geschlossen, dass sich der Beschwerdegegner auf schwerwiegende Interessen berufe und sich aus gerechtfertigten Gründen gegen den Eingriff in seine körperliche und psychische Integrität wehre. Die Beschwerdeführerin selber lässt offen, ob ein absoluter Anspruch auf Kenntnis der eigenen, genetischen Abstammung bestehe. Sie beruft sich einzig auf die EMRK und rügt, dass die nach Art. 8 EMRK vorzunehmende Interessenabwägung jedenfalls dazu führe, ihren Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung zuzulassen.
5.2 Umstritten ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beschwerdeführerin als volljähriges und eheliches Kind Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat.
5.2.1 Nach dem Urteil des EGMR i.S. Jäggi (Ziff. 38 und 40) umfasst das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK wichtige Aspekte der persönlichen Identität; zu diesen gehört die Kenntnis der eigenen Abstammung, wobei das fortgeschrittene Alter einer Person deren Interesse an der Kenntnis der eigenen Abstammung in keiner Weise verringert. Wer versucht, seine Abstammung zu erfahren, hat ein schwerwiegendes und von der EMRK geschütztes Interesse daran, die hierfür verfügbaren Informationen zu erhalten.
Der EGMR geht im Urteil i.S. Jäggi (Ziff. 43) davon aus, dass die Regeln über die Zulässigkeit der Vaterschaftsklage nicht als Argument zum Schutz der Rechtssicherheit genügen, um einem Kind das Recht auf Kenntnis der eigenen (genetischen) Abstammung zu verweigern. Das Obergericht hat daher zu Recht geprüft, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat, obwohl die Anfechtungsklage (gemäss Art. 256c Abs. 2 und 3 ZGB) verwirkt ist. Weiter hat der EGMR anerkannt, dass bei der Beurteilung des Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung notwendig ist, die Rechte Dritter zu schützen; dies kann die Möglichkeit, jemanden zu einer medizinischen Analyse wie einem DNA-Test zu zwingen, ausschliessen (Ziff. 38 im Urteil i.S. Jäggi ; in Bestätigung des Urteils des EGMR i.S. Mikulic gegen Kroatien vom 7. Februar 2002, Ziff 64; vgl. SAMANTHA BESSON, Das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, ZSR 124/2005 I S. 58). Das Obergericht hat diese Rechtsprechung, wonach Interessen Dritter vorbehalten sind, nicht verletzt, wenn es eine konkrete Interessenabwägung vorgenommen hat (Ziff. 37 und 38 im Urteil i.S. Jäggi ; REGINA E. Aebi-Müller, EGMR-Entscheid Jäggi c. Suisse: Ein Meilenstein zum Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung?, Jusletter 2. Oktober 2006, Rz. 8).
5.2.2 In der schweizerischen Lehre ist anerkannt, dass das Wissen über die genetische Abstammung für den Einzelnen auch unabhängig von einer rechtlichen Zuordnung von Bedeutung sein kann (vgl. REGINA E. AEBI-MÜLLER, Abstammung und Kindesverhältnis - wo stehen wir heute?, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich 2007, S. 129 ff.; AUDREY LEUBA/PHILIPPE MEIER/SUZETTE SANDOZ, Quelle famille pour le XXIème siècle?, in: Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé, Bd. I, Zürich 2002, S. 168; SABRINA BURGAT/OLIVIER GUILLOD, Les actions tendant à la destruction du lien de la filiation, spécialement l'action en désaveu de paternité, in: Bohnet [Hrsg.], Quelques actions en annulation, Neuenburg 2007, Ziff. 151, S. 48 f.). Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass der Anspruch, die leiblichen Eltern zu kennen, dem volljährigen Adoptivkind von Verfassungs wegen unabhängig von einer Abwägung mit entgegenstehenden Interessen zusteht und entsprechend unbedingt sei; es handelt sich um ein unverzichtbares und nicht verwirkbares Recht (BGE 128 I 63 E. 5 S. 77 f.). Wenn das Recht auf Achtung des Privatlebens wichtige Aspekte der persönlichen Identität einschliesslich der Kenntnis der eigenen, genetischen Abstammung gewährt, muss dieses Recht grundsätzlich allen Kindern zustehen, also auch einem - wie der Beschwerdeführerin - in der Ehe geborenen Kind (vgl. ANDREA BÜCHLER, Sag mir, wer die Eltern sind ... Konzeptionen rechtlicher Elternschaft im Spannungsfeld genetischer Gewissheit und sozialer Geborgenheit, AJP 2004 S. 1183). Allerdings unterscheidet sich die Lage des ehelichen (oder ausserehelichen) Kindes von derjenigen des Adoptivkindes: Es liegen keine Daten im Zivilstandsregister oder bei Behörden vor, sondern diese müssen von den involvierten Personen eingebracht werden; dies macht den Zugang zur Kenntnis nicht nur in praktischer Hinsicht, sondern wegen der rechtlich geschützten Interessen der anderen Parteien auch in rechtlicher Hinsicht schwieriger (vgl. BESSON, a.a.O., S. 61 f.). Die staatlichen Organe haben jedoch dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV).
5.3 Zu prüfen ist, auf welche privatrechtliche Grundlage sich der Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung stützen kann, wenn er unter Privaten geltend gemacht wird und wenn beteiligte Personen - wie der Beschwerdegegner - sich weigern, für Abklärungen zur Verfügung zu stehen. Denn ohne Zustimmung der betroffenen Person sind genetische Untersuchungen nur gestützt auf eine besondere gesetzliche Grundlage auf Anordnung des Gerichts zulässig (Art. 5 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 2004 über genetische Untersuchungen beim Menschen [GUMG; SR 810.12]).
5.3.1 Der Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft gehört nach allgemeiner Auffassung zum von Art. 28 ZGB gewährleisteten Schutz der Identität (MARIO M. PEDRAZZINI/NIKLAUS OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, Ziff. 6.4.2.3.2, S. 136). Sodann entspringt aus der zwischen Eltern und Kindern geltenden Beistandspflicht gemäss Art. 272 ZGB die Pflicht zur gegenseitigen Information, soweit diese zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlich ist (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 272 ZGB). Auch wenn die Pflichten aus Art. 272 ZGB grundsätzlich nicht klagbar sind (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 9 zu Art. 272 ZGB), so ergibt sich aus dieser Leitbildnorm und einer grundrechtskonformen Auslegung des privatrechtlichen Schutzes der Identität, dass sich das Kind zur Geltendmachung seines Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung auf das Persönlichkeitsrecht berufen kann (vgl. MÉLANIE BORD, Existe-t-il un droit général d'accéder aux données relatives à ses origines?, in: Bord/Premand/Sandoz/Piotet [Hrsg.], Le droit à la connaissance de ses origines, Genf 2006, S. 59; AEBI-MÜLLER, EGMR-Entscheid Jäggi, a.a.O., Rz. 6).
5.3.2 Für die Mitwirkungspflicht, aber auch die Aktiv- und Passivlegitimation im Rahmen der Durchsetzung des Anspruchs ausserhalb einer im Gesetz vorgesehenen Statusklage ist die verfahrensrechtliche Grundlage zu klären. Die Feststellung der Vaterschaft bildet Gegenstand einer Vorfrage in der Statusklage (BGE 79 II 253 E. 4 S. 259), welche das Kindesverhältnis und damit ebenfalls die persönlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB regelt (BGE 108 II 344 E. 1b S. 348). Vorliegend wird die Statusklage zusätzlich mit dem Antrag auf blosse Feststellung der eigenen Abstammung verbunden, jedoch sind die Klagevoraussetzungen zur Statusklage nicht gegeben. Da Gegenstand der Statusklagen ebenfalls die Aufklärung der Abstammung ist, erscheint aufgrund des Sachzusammenhangs in verfahrensrechtlicher Hinsicht naheliegend, für die Durchsetzung des Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung die Mitwirkungspflicht für Statusklagen in analoger Weise anzuwenden, ohne dass die Rechtswirkungen der Statusklage eintreten (in diesem Sinn ["Klage eigener Art"] VINCENT STAUFFER, Les secrets et la détermination des liens biologiques entre individus par des tests génétiques, in: Zen-Ruffinen [Hrsg.], Les secrets et le droit, Genf 2004, S. 184; JEANINE DE VRIES REILINGH, Le droit fondamental de l'enfant à connaître son ascendance, AJP 2003 S. 371; a.M. wohl PHILIPPE MEIER/MARTIN STETTLER, Droit de la filiation, Bd. I, 3. Aufl., Genf 2005, Rz. 383 f.: persönlichkeitsrechtliche Klage). Die analoge Anwendung von Art. 254 Ziff. 2 ZGB bei Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung bedeutet, dass die Beschwerdeführerin den Auskunftsanspruch zu Recht gegen die Mutter und den als Vater vermuteten Ehemann richtet und die Parteien und Dritte an Untersuchungen mitzuwirken haben, die zur Aufklärung der Abstammung nötig sind, und ohne Gefahr für die Gesundheit sind (vgl. BGE 112 Ia 248 E. 3 S. 249; Urteil 5P.466/2001 vom 20. Februar 2002, E. 5c, zusammengefasst in: Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit [digma] 2002 S. 91).
5.4 Bleibt zu prüfen, ob dem persönlichkeitsrechtlichen Interesse der Beschwerdeführerin auf Kenntnis der eigenen Abstammung ein überwiegendes Interesse des Persönlichkeitsschutzes der Eltern entgegensteht (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB).
5.4.1 Vorliegend steht ausser Frage, dass die Beschwerdeführerin hinreichenden Anlass hat, um ihren Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung geltend zu machen; es gibt keinen Hinweis, dass die Durchsetzung auf blosser persönlicher Animosität gründen würde (vgl. MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 384 und Fn. 732). Die Beschwerdeführerin ist volljährig, weshalb Interessen, welche ein Minderjähriger an einem festen familiären Identifikationsgefüge hat und welche der Untersuchung zur Klärung der Frage, ob der soziale bzw. rechtliche Vater auch sein genetischer Vater ist, entgegenstehen (vgl. Art. 268c Abs. 1 ZGB), nicht zu erörtern sind.
5.4.2 Der Beschwerdegegner hat wohl ein Interesse, dass die biologische Vaterschaft nicht überprüft wird; denn er könnte das Kind seiner Ehegattin als sein eigenes erzogen haben. Der Einwand des Beschwerdegegners, er wolle wegen seines hohen Alters mit der Sache nichts zu tun haben und die allfällige Gewissheit, dass er nicht der leibliche Vater sei, vermögen indessen das grundsätzlich hoch einzustufende Interesse der Beschwerdeführerin an der Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zurückzudrängen, zumal er sich offenbar selber bereits damit abgefunden hat, dass "es ja erwiesen sei", mithin er wohl nicht der leibliche Vater sei. Unter diesen Umständen ist nicht gerechtfertigt, von der Beschwerdeführerin zu verlangen, ein existenzielles Aufklärungsbedürfnis, welches durch die Sicherheit über die Abstammung behoben werden kann, näher darzulegen (Urteil i.S. Jäggi, Ziff. 40). Insoweit ist kein gewichtiger Grund ersichtlich, welcher den Beschwerdegegner in seinen persönlichen Rechten ernsthaft berühren würde.
5.4.3 Bei der Entnahme eines Wangenschleimhautabstriches sowie bei der Blutentnahme handelt es sich um leichte Eingriffe in das Recht auf körperliche Integrität, wenn keine aussergewöhnlichen gesundheitlichen Risiken bestehen (BGE 124 I 80 E. 2d S. 82; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269). Vorliegend besteht kein Anhaltspunkt, dass die Durchführung des Tests die Gesundheit des 90-jährigen Beschwerdegegners beeinträchtigen könnte und daher unverhältnismässig sei. Im Weiteren hat die Beschwerdegegnerin (als Mutter) keine Interessen geltend gemacht, welche dem Anspruch ihres Kindes auf Klärung der Abstammung entgegenstehen könnten. Die Beschwerdeführerin rügt daher zu Recht, dass die vorinstanzliche Interessenabwägung nicht haltbar ist. Ihr Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung ist zu ihrem Schutz gerechtfertigt; die Durchsetzung ist zumutbar und unter dem Blickwinkel des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu beanstanden.
5.5 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde insoweit begründet und gutzuheissen, als der Beschwerdeführerin der Anspruch auf Auskunft zur Feststellung der eigenen Abstammung verweigert wurde. In diesem Punkt ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie gegenüber den Mitwirkungspflichtigen die Anordnungen zur Durchsetzung des Anspruchs treffe, zumal die Regelung des Verfahrens und die zur Duldungspflicht erforderlichen Zwangsmittel grundsätzlich vom kantonalen Recht bestimmt werden (vgl. MEIER/STETTLER, a.a.O., Rz. 215; Urteil 5P.444/2004 vom 2. Mai 2005, E. 3.3, FamPra.ch 2005 S. 944 f.).
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Art. 8 CEDU, art. 28 CC; tutela dell'identità. Diritto del figlio maggiorenne nato durante il matrimonio di conoscere la propria ascendenza (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 249
A. X. (nachfolgend: Kläger) ist Miteigentümer eines Einfamilienhauses in S.
Die Flughafen Zürich AG (nachfolgend: Beklagte) ist seit 1. Juni 2001 Betreiberin des Flughafens Zürich und Inhaberin der Betriebskonzession des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK).
B. Am 4. April 2003 wurden seitens der deutschen Behörden die Einschränkungen für die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich durch Änderung der 213. Durchführungsverordnung verschärft, indem ab 17. April 2003 die Nachtflugsperre um je eine Stunde am Morgen (6 bis 7 Uhr) und am Abend (21 bis 22 Uhr) verlängert und die minimale Überflughöhe angehoben wurde; vorgesehen war ausserdem, die Ausnahmegründe für einen Anflug von Norden her zu den Sperrzeiten auf den 10. Juli 2003 erheblich einzuschränken.
Infolge dieser Einschränkungen wurde das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich verschiedentlich provisorisch geändert.
Am 30. Oktober 2003 wurden Südanflüge im sogenannten VOR/ DME-Anflugverfahren, am 30. April 2004 im LOC/DME-Anflugverfahren sowie am 31. Oktober 2004 im ILS-Anflugverfahren eingeführt.
C. Die Liegenschaft des Klägers liegt in der Südanflugschneise, in welcher der Flughafen Zürich seit Ende Oktober 2003 zu Randzeiten angeflogen wird.
Mit Klage vom 29. Oktober 2004 stellte der Kläger beim Bezirksgericht Uster folgende Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei unter Androhung von Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, dafür zu sorgen, dass keine Luftfahrzeuge im Anflug auf die Piste 34 des Flughafens Zürich-Kloten die Parzelle Kataster Nr. x, Grundbuchblatt y, Plan z in weniger als 500 Meter Höhe oder in einer eventuell vom Gericht festzulegenden Mindesthöhe überfliegen.
Eventualiter sei vorstehende Verpflichtung mit der Massgabe auszusprechen, dass sie sechs Monate nach Rechtshängigkeit dieser Klage in Kraft tritt."
Mit Beschluss vom 22. Dezember 2005 trat das Bezirksgericht auf die Klage nicht ein, weil es sich als Zivilgericht als sachlich nicht zuständig erachtete.
D. Dagegen erhob der Kläger am 18. Januar 2006 Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich. Dessen I. Zivilkammer wies den Rekurs mit Beschluss vom 25. April 2006 ab.
E. Gegen den obergerichtlichen Beschluss reichte der Kläger am 24. Mai 2006 Berufung ein und machte geltend, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben, die Streitigkeit dem Bundeszivilrecht zuzuordnen und die Sache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht Uster zu weisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht erwog, dass Lärmimmissionen und Überflüge durch an- und abfliegende Flugzeuge mit dem bestimmungsgemässen Betrieb des Flughafens untrennbar verbunden seien. Sodann hielt das Obergericht fest, die vom Kläger beanstandeten Südanflüge seien unvermeidbar. Es bestünden keine Alternativen zu den Südanflügen, da die Betriebsaufnahme eines Landesflughafens morgens spätestens ab 6.00 Uhr gewährleistet sein müsse und Nordanflüge aufgrund der einseitigen deutschen Massnahmen in den Randstunden nicht mehr zulässig seien. Daher trete der Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung an die Stelle der zivilrechtlichen Klagen, und es sei nicht mehr Sache des Zivilrichters, sondern des Enteignungsrichters, über das Bestehen des Rechts sowie über die Art und den Betrag der Entschädigung zu befinden. Die zivilrechtlichen Abwehrrechte sowohl gegen den Überflug im eigentlichen Sinne als auch gegen übermässige Immissionen stünden - in Übereinstimmung mit BGE 129 II 72 E. 2.4 S. 77 - nicht mehr zur Verfügung.
3. Gegen die Argumentation des Obergerichts wendet der Kläger ein, dass direkte Einwirkungen auf fremdes Eigentum - wie etwa ein Überflug - selbst von öffentlichen Unternehmen stets im Voraus durch Einräumung einer Dienstbarkeit zu sichern seien; die von der Einwirkung betroffenen Personen seien bekannt und die vorgängige Sicherung des Rechts damit möglich. Die Frage, in welcher Höhe ein Überflug zu erfolgen habe, damit für ihn kein Abwehrrecht mehr bestehe, sei vom Richter zu beurteilen, welcher in der Sache entscheiden werde. Ferner habe das Obergericht verkannt, dass in BGE 129 II 72, auf den es sich gestützt habe, lediglich Entschädigungsforderungen von Anrainern zu beurteilen gewesen seien, welche die Überflüge seit Jahrzehnten geduldet hätten; die entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichts seien nicht entscheidrelevant gewesen und seien demgemäss lediglich als obiter dicta zu verstehen, welche überdies keine einlässliche Begründung aufwiesen. In Analogie zum Notwegrecht, welches erst mit Eintragung im Grundbuch entstehe, sei erforderlich, dass die Beschränkung der eigentumsrechtlichen Abwehrrechte im Voraus erfolge. Für die Frage der Zuständigkeit des Zivilrichters sei das Kriterium der Vermeidbarkeit der Überflüge nicht massgeblich; dieses sei lediglich im Zusammenhang mit Immissionen, nicht aber mit direkten Einwirkungen von Bedeutung. Das Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) sehe zwar kein Plangenehmigungsverfahren für Betriebsänderungen vor. Gleichwohl sei in verfassungskonformer Auslegung des LFG (Berücksichtigung der Bestandesgarantie) die vorgängige Sicherung der Überflugsrechte erforderlich; das Bundesgericht habe in einem anderen Fall, welcher die Beklagte betroffen habe, denn auch entschieden, sie dürfe Sicherheitsvorkehren auf Nachbargrundstücken, welche im Zusammenhang mit Überflügen stünden - das Anbringen von Dachziegelklammern -, nur gestützt auf die Inanspruchnahme des Enteignungsrechts, allenfalls aufgrund einer vorzeitigen Besitzeinweisung vornehmen.
4. Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht (BGE 132 III 353 E. 2.1 S. 356). Das Interesse des Grundeigentümers reicht somit bis zu einer bestimmten Höhe (BGE 104 II 86 E. 1 S. 88 f.; BGE 103 II 96 E. 2 S. 100). Der Grundeigentümer kann sich gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB gegen das Überfliegen zur Wehr setzen, wenn es ihn in der Ausübung seiner Eigentumsrechte behindert (BGE 104 II 86 E. 1 S. 88; BGE 103 II 96 E. 2 S. 100). Er kann sich aber auch gegen übermässige (Flug-)Lärmimmissionen auf Grund von Art. 679 und 684 ZGB zur Wehr setzen. Das gilt jedenfalls für sog. Flugfelder, die zwar einer Betriebsbewilligung (Art. 36b Abs. 1 LFG; siehe ferner Art. 2 und 17 ff. der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt [VIL; SR 748.131.1]), aber keiner Konzession bedürfen und auch nicht mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sind.
5. Beim Flughafen Zürich handelt es sich um einen Flugplatz, der dem öffentlichen Verkehr dient und für dessen Betrieb eine Konzession erforderlich ist (Art. 36a Abs. 1 LFG). Dem Konzessionär steht von Gesetzes wegen das Enteigungsrecht zu (Art. 36a Abs. 4 LFG).
5.1 Mit Erteilung der Betriebskonzession und dem damit verbundenen Enteignungsrecht steht nicht nur fest, dass der Betrieb des Flughafens im vorrangigen öffentlichen Interesse liegt, sondern auch, dass damit verbundene übermässige Immissionen grundsätzlich zu dulden sind, wenn sie nicht vermeidbar sind, und vom Enteignungsrecht erfasst werden. Damit weichen die privatrechtlichen Abwehransprüche dem vorrangigen Interesse und stehen die nachbarrechtlichen Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche gemäss Art. 679 ZGB nicht zur Verfügung (BGE 119 Ib 334 E. 3a S. 341; BGE 116 Ib 249 E. 2a S. 253; BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 244). An deren Stelle tritt ein Anspruch auf Entschädigung für die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche (Art. 5 Abs. 1 EntG [SR 711]), falls die übermässigen Immissionen im Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstückes unvorhersehbar waren, eine besondere Schwere aufweisen und erheblichen Schaden verursachen (BGE 129 II 72 E. 2.1 S. 74; BGE 128 II 231 E. 2.1 S. 233 f.; BGE 124 II 543 E. 3a S. 548, E. 5a S. 551; BGE 123 II 481 E. 7a S. 490 f.; vgl. auch BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402).
Die von den Einwirkungen Betroffenen haben die sich aus dem EntG ergebenden Ansprüche im Enteignungsverfahren wahrzunehmen, in welchem sie namentlich auch geltend machen können, bestimmte übermässige Einwirkungen könnten vermieden werden. Insoweit ist das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren im Falle der Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte das massgebliche Verfahren zur Beurteilung der Zulässigkeit und des Umfangs der Einwirkung (BGE 130 II 394 E. 6 S. 400 f.; MARGRIT SCHILLING, Enteignungsrechtliche Folgen des zivilen Luftverkehrs, in: ZSR 125/2006 I S. 18, mit Hinweisen; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, in: ZBl 98/1997 S. 170). Es liegt in solchen Fällen nicht am Zivilrichter, in einem zum Enteignungsverfahren parallelen Verfahren zu prüfen, ob mit dem bestimmungsgemässen Betrieb des Flughafens verbundene übermässige Einwirkungen vermeidbar sind und insoweit vom Enteignungsrecht nicht erfasst werden.
5.2 Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dies nicht nur, wenn ein Grundstück indirekten Einwirkungen (Immissionen), sondern auch, wenn es direkten Einwirkungen auf das Eigentum ausgesetzt ist, wie das beim Überfliegen der Fall ist, wenn Flugzeuge in die auf dem Grundstück stehende Luftsäule eindringen. Nicht anders als in Bezug auf übermässige Lärmbelastungen wird mit der Verleihung der Konzession und dem damit verbundenen Enteignungsrecht praktisch zu Gunsten des Flughafens und zu Lasten der unter der Anflugachse liegenden Grundstücke eine Überflug- bzw. Durchflug-Dienstbarkeit eingeräumt (SCHILLING, a.a.O., S. 26).
Die Rechtsprechung zum Enteignungsrecht unterscheidet zwischen dem Überflug stricto sensu, d.h. dem Durchfliegen der Flugzeuge in geringer Höhe, und dem Durchflug in grösserer Höhe : Ein Überflug stricto sensu stellt einen direkten Eingriff in den Luftraum eines Grundstückes dar und bedeutet - vorbehältlich des vorgängigen Rechtserwerbs - eine ungerechtfertigte Einwirkung (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Demgegenüber ist ein Durchflug in grösserer Höhe nicht als ungerechtfertigte Einwirkung zu qualifizieren (BGE 129 II 72 E. 2.3 S. 76); er kann jedoch indirekte übermässige Einwirkungen (Immissionen) mit sich bringen, zumal der Lärm startender und landender Flugzeuge, auch soweit er nicht auf oder über dem Flugplatzareal entsteht, als Einwirkung des Flughafens gilt (BGE 123 II 481 E. 7a S. 491; BGE 120 II 15 E. 2a S. 17 mit Hinweisen). Die Unterscheidung zwischen Überflug stricto sensu und Durchflug in grösserer Höhe ist insoweit bedeutsam, als die Enteignungsentschädigung wegen übermässiger Lärmimmissionen von den Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, der Spezialität und der Schwere abhängt (BGE 129 II 72 E. 2.5 S. 77). Sie ist indessen für die hier interessierende Frage des Verfahrens und der Zuständigkeit irrelevant. Rühren die Einwirkungen vom bestimmungsgemässen Gebrauch eines konzessionierten und mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Flughafens her, ist es Sache des Enteignungsrichters, über den Umfang des Rechtes, aber auch über Fragen der Entschädigung zu entscheiden. Die Abwehrrechte des Privatrechts sowohl hinsichtlich des Überflugs stricto sensu wie auch hinsichtlich übermässiger Immissionen stehen in diesen Fällen nicht zur Verfügung, und es tritt der Anspruch auf Enteignungsentschädigung an Stelle der privaten Klagen (BGE 129 II 72 E. 2.4 S. 77).
5.3 Da die Beklagte über eine Konzession zum Betrieb des Flughafens Zürich verfügt und mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist, hat die Vorinstanz die Zuständigkeit des Zivilrichters hinsichtlich der Unterlassungsklage zu Recht verneint.
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de
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Art. 641 Abs. 2, Art. 679 und 684 ZGB; Immissionen aus dem Flugbetrieb. Mit dem Betrieb des Flughafens verbundene übermässige Immissionen sind grundsätzlich zu dulden, wenn sie nicht vermeidbar sind, und werden vom Enteignungsrecht erfasst (Art. 36a Abs. 4 LFG). Die von den Einwirkungen Betroffenen haben die sich aus dem EntG ergebenden Ansprüche im Enteignungsverfahren wahrzunehmen, in welchem sie namentlich auch geltend machen können, bestimmte übermässige Einwirkungen könnten vermieden werden. Es liegt in solchen Fällen nicht am Zivilrichter, in einem zum Enteignungsverfahren parallelen Verfahren zu prüfen, ob mit dem bestimmungsgemässen Betrieb des Flughafens verbundene übermässige Einwirkungen vermeidbar sind und insoweit vom Enteignungsrecht nicht erfasst werden (E. 5.1).
Dies gilt sowohl für den Überflug stricto sensu als auch für den Durchflug in grösserer Höhe (E. 5.2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,315
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Sachverhalt ab Seite 249
A. X. (nachfolgend: Kläger) ist Miteigentümer eines Einfamilienhauses in S.
Die Flughafen Zürich AG (nachfolgend: Beklagte) ist seit 1. Juni 2001 Betreiberin des Flughafens Zürich und Inhaberin der Betriebskonzession des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK).
B. Am 4. April 2003 wurden seitens der deutschen Behörden die Einschränkungen für die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich durch Änderung der 213. Durchführungsverordnung verschärft, indem ab 17. April 2003 die Nachtflugsperre um je eine Stunde am Morgen (6 bis 7 Uhr) und am Abend (21 bis 22 Uhr) verlängert und die minimale Überflughöhe angehoben wurde; vorgesehen war ausserdem, die Ausnahmegründe für einen Anflug von Norden her zu den Sperrzeiten auf den 10. Juli 2003 erheblich einzuschränken.
Infolge dieser Einschränkungen wurde das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich verschiedentlich provisorisch geändert.
Am 30. Oktober 2003 wurden Südanflüge im sogenannten VOR/ DME-Anflugverfahren, am 30. April 2004 im LOC/DME-Anflugverfahren sowie am 31. Oktober 2004 im ILS-Anflugverfahren eingeführt.
C. Die Liegenschaft des Klägers liegt in der Südanflugschneise, in welcher der Flughafen Zürich seit Ende Oktober 2003 zu Randzeiten angeflogen wird.
Mit Klage vom 29. Oktober 2004 stellte der Kläger beim Bezirksgericht Uster folgende Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei unter Androhung von Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, dafür zu sorgen, dass keine Luftfahrzeuge im Anflug auf die Piste 34 des Flughafens Zürich-Kloten die Parzelle Kataster Nr. x, Grundbuchblatt y, Plan z in weniger als 500 Meter Höhe oder in einer eventuell vom Gericht festzulegenden Mindesthöhe überfliegen.
Eventualiter sei vorstehende Verpflichtung mit der Massgabe auszusprechen, dass sie sechs Monate nach Rechtshängigkeit dieser Klage in Kraft tritt."
Mit Beschluss vom 22. Dezember 2005 trat das Bezirksgericht auf die Klage nicht ein, weil es sich als Zivilgericht als sachlich nicht zuständig erachtete.
D. Dagegen erhob der Kläger am 18. Januar 2006 Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich. Dessen I. Zivilkammer wies den Rekurs mit Beschluss vom 25. April 2006 ab.
E. Gegen den obergerichtlichen Beschluss reichte der Kläger am 24. Mai 2006 Berufung ein und machte geltend, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben, die Streitigkeit dem Bundeszivilrecht zuzuordnen und die Sache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht Uster zu weisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht erwog, dass Lärmimmissionen und Überflüge durch an- und abfliegende Flugzeuge mit dem bestimmungsgemässen Betrieb des Flughafens untrennbar verbunden seien. Sodann hielt das Obergericht fest, die vom Kläger beanstandeten Südanflüge seien unvermeidbar. Es bestünden keine Alternativen zu den Südanflügen, da die Betriebsaufnahme eines Landesflughafens morgens spätestens ab 6.00 Uhr gewährleistet sein müsse und Nordanflüge aufgrund der einseitigen deutschen Massnahmen in den Randstunden nicht mehr zulässig seien. Daher trete der Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung an die Stelle der zivilrechtlichen Klagen, und es sei nicht mehr Sache des Zivilrichters, sondern des Enteignungsrichters, über das Bestehen des Rechts sowie über die Art und den Betrag der Entschädigung zu befinden. Die zivilrechtlichen Abwehrrechte sowohl gegen den Überflug im eigentlichen Sinne als auch gegen übermässige Immissionen stünden - in Übereinstimmung mit BGE 129 II 72 E. 2.4 S. 77 - nicht mehr zur Verfügung.
3. Gegen die Argumentation des Obergerichts wendet der Kläger ein, dass direkte Einwirkungen auf fremdes Eigentum - wie etwa ein Überflug - selbst von öffentlichen Unternehmen stets im Voraus durch Einräumung einer Dienstbarkeit zu sichern seien; die von der Einwirkung betroffenen Personen seien bekannt und die vorgängige Sicherung des Rechts damit möglich. Die Frage, in welcher Höhe ein Überflug zu erfolgen habe, damit für ihn kein Abwehrrecht mehr bestehe, sei vom Richter zu beurteilen, welcher in der Sache entscheiden werde. Ferner habe das Obergericht verkannt, dass in BGE 129 II 72, auf den es sich gestützt habe, lediglich Entschädigungsforderungen von Anrainern zu beurteilen gewesen seien, welche die Überflüge seit Jahrzehnten geduldet hätten; die entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichts seien nicht entscheidrelevant gewesen und seien demgemäss lediglich als obiter dicta zu verstehen, welche überdies keine einlässliche Begründung aufwiesen. In Analogie zum Notwegrecht, welches erst mit Eintragung im Grundbuch entstehe, sei erforderlich, dass die Beschränkung der eigentumsrechtlichen Abwehrrechte im Voraus erfolge. Für die Frage der Zuständigkeit des Zivilrichters sei das Kriterium der Vermeidbarkeit der Überflüge nicht massgeblich; dieses sei lediglich im Zusammenhang mit Immissionen, nicht aber mit direkten Einwirkungen von Bedeutung. Das Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) sehe zwar kein Plangenehmigungsverfahren für Betriebsänderungen vor. Gleichwohl sei in verfassungskonformer Auslegung des LFG (Berücksichtigung der Bestandesgarantie) die vorgängige Sicherung der Überflugsrechte erforderlich; das Bundesgericht habe in einem anderen Fall, welcher die Beklagte betroffen habe, denn auch entschieden, sie dürfe Sicherheitsvorkehren auf Nachbargrundstücken, welche im Zusammenhang mit Überflügen stünden - das Anbringen von Dachziegelklammern -, nur gestützt auf die Inanspruchnahme des Enteignungsrechts, allenfalls aufgrund einer vorzeitigen Besitzeinweisung vornehmen.
4. Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht (BGE 132 III 353 E. 2.1 S. 356). Das Interesse des Grundeigentümers reicht somit bis zu einer bestimmten Höhe (BGE 104 II 86 E. 1 S. 88 f.; BGE 103 II 96 E. 2 S. 100). Der Grundeigentümer kann sich gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB gegen das Überfliegen zur Wehr setzen, wenn es ihn in der Ausübung seiner Eigentumsrechte behindert (BGE 104 II 86 E. 1 S. 88; BGE 103 II 96 E. 2 S. 100). Er kann sich aber auch gegen übermässige (Flug-)Lärmimmissionen auf Grund von Art. 679 und 684 ZGB zur Wehr setzen. Das gilt jedenfalls für sog. Flugfelder, die zwar einer Betriebsbewilligung (Art. 36b Abs. 1 LFG; siehe ferner Art. 2 und 17 ff. der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt [VIL; SR 748.131.1]), aber keiner Konzession bedürfen und auch nicht mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sind.
5. Beim Flughafen Zürich handelt es sich um einen Flugplatz, der dem öffentlichen Verkehr dient und für dessen Betrieb eine Konzession erforderlich ist (Art. 36a Abs. 1 LFG). Dem Konzessionär steht von Gesetzes wegen das Enteigungsrecht zu (Art. 36a Abs. 4 LFG).
5.1 Mit Erteilung der Betriebskonzession und dem damit verbundenen Enteignungsrecht steht nicht nur fest, dass der Betrieb des Flughafens im vorrangigen öffentlichen Interesse liegt, sondern auch, dass damit verbundene übermässige Immissionen grundsätzlich zu dulden sind, wenn sie nicht vermeidbar sind, und vom Enteignungsrecht erfasst werden. Damit weichen die privatrechtlichen Abwehransprüche dem vorrangigen Interesse und stehen die nachbarrechtlichen Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche gemäss Art. 679 ZGB nicht zur Verfügung (BGE 119 Ib 334 E. 3a S. 341; BGE 116 Ib 249 E. 2a S. 253; BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 244). An deren Stelle tritt ein Anspruch auf Entschädigung für die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche (Art. 5 Abs. 1 EntG [SR 711]), falls die übermässigen Immissionen im Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstückes unvorhersehbar waren, eine besondere Schwere aufweisen und erheblichen Schaden verursachen (BGE 129 II 72 E. 2.1 S. 74; BGE 128 II 231 E. 2.1 S. 233 f.; BGE 124 II 543 E. 3a S. 548, E. 5a S. 551; BGE 123 II 481 E. 7a S. 490 f.; vgl. auch BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402).
Die von den Einwirkungen Betroffenen haben die sich aus dem EntG ergebenden Ansprüche im Enteignungsverfahren wahrzunehmen, in welchem sie namentlich auch geltend machen können, bestimmte übermässige Einwirkungen könnten vermieden werden. Insoweit ist das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren im Falle der Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte das massgebliche Verfahren zur Beurteilung der Zulässigkeit und des Umfangs der Einwirkung (BGE 130 II 394 E. 6 S. 400 f.; MARGRIT SCHILLING, Enteignungsrechtliche Folgen des zivilen Luftverkehrs, in: ZSR 125/2006 I S. 18, mit Hinweisen; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, in: ZBl 98/1997 S. 170). Es liegt in solchen Fällen nicht am Zivilrichter, in einem zum Enteignungsverfahren parallelen Verfahren zu prüfen, ob mit dem bestimmungsgemässen Betrieb des Flughafens verbundene übermässige Einwirkungen vermeidbar sind und insoweit vom Enteignungsrecht nicht erfasst werden.
5.2 Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dies nicht nur, wenn ein Grundstück indirekten Einwirkungen (Immissionen), sondern auch, wenn es direkten Einwirkungen auf das Eigentum ausgesetzt ist, wie das beim Überfliegen der Fall ist, wenn Flugzeuge in die auf dem Grundstück stehende Luftsäule eindringen. Nicht anders als in Bezug auf übermässige Lärmbelastungen wird mit der Verleihung der Konzession und dem damit verbundenen Enteignungsrecht praktisch zu Gunsten des Flughafens und zu Lasten der unter der Anflugachse liegenden Grundstücke eine Überflug- bzw. Durchflug-Dienstbarkeit eingeräumt (SCHILLING, a.a.O., S. 26).
Die Rechtsprechung zum Enteignungsrecht unterscheidet zwischen dem Überflug stricto sensu, d.h. dem Durchfliegen der Flugzeuge in geringer Höhe, und dem Durchflug in grösserer Höhe : Ein Überflug stricto sensu stellt einen direkten Eingriff in den Luftraum eines Grundstückes dar und bedeutet - vorbehältlich des vorgängigen Rechtserwerbs - eine ungerechtfertigte Einwirkung (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Demgegenüber ist ein Durchflug in grösserer Höhe nicht als ungerechtfertigte Einwirkung zu qualifizieren (BGE 129 II 72 E. 2.3 S. 76); er kann jedoch indirekte übermässige Einwirkungen (Immissionen) mit sich bringen, zumal der Lärm startender und landender Flugzeuge, auch soweit er nicht auf oder über dem Flugplatzareal entsteht, als Einwirkung des Flughafens gilt (BGE 123 II 481 E. 7a S. 491; BGE 120 II 15 E. 2a S. 17 mit Hinweisen). Die Unterscheidung zwischen Überflug stricto sensu und Durchflug in grösserer Höhe ist insoweit bedeutsam, als die Enteignungsentschädigung wegen übermässiger Lärmimmissionen von den Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, der Spezialität und der Schwere abhängt (BGE 129 II 72 E. 2.5 S. 77). Sie ist indessen für die hier interessierende Frage des Verfahrens und der Zuständigkeit irrelevant. Rühren die Einwirkungen vom bestimmungsgemässen Gebrauch eines konzessionierten und mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Flughafens her, ist es Sache des Enteignungsrichters, über den Umfang des Rechtes, aber auch über Fragen der Entschädigung zu entscheiden. Die Abwehrrechte des Privatrechts sowohl hinsichtlich des Überflugs stricto sensu wie auch hinsichtlich übermässiger Immissionen stehen in diesen Fällen nicht zur Verfügung, und es tritt der Anspruch auf Enteignungsentschädigung an Stelle der privaten Klagen (BGE 129 II 72 E. 2.4 S. 77).
5.3 Da die Beklagte über eine Konzession zum Betrieb des Flughafens Zürich verfügt und mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist, hat die Vorinstanz die Zuständigkeit des Zivilrichters hinsichtlich der Unterlassungsklage zu Recht verneint.
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Art. 641 al. 2, art. 679 et 684 CC; immissions du trafic aérien. Les immissions excessives liées au trafic d'un aéroport doivent en principe être tolérées, lorsqu'elles ne sont pas évitables, et sont incluses dans le droit d'expropriation (art. 36a al. 4 LA). Les personnes touchées par ces immissions doivent faire valoir leurs prétentions découlant de la LEx dans une procédure d'expropriation, au cours de laquelle elles peuvent aussi notamment invoquer que certaines immissions excessives pourraient être évitées. Dans de tels cas, le juge civil n'a pas à examiner, dans une procédure parallèle à celle d'expropriation, si les immissions excessives liées à une exploitation de l'aéroport conforme à sa destination sont évitables, ni dans quelle mesure elles ne sont pas comprises dans le droit d'expropriation (consid. 5.1).
Cela vaut aussi bien pour le survol stricto sensu que pour le transit à plus haute altitude (consid. 5.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 249
A. X. (nachfolgend: Kläger) ist Miteigentümer eines Einfamilienhauses in S.
Die Flughafen Zürich AG (nachfolgend: Beklagte) ist seit 1. Juni 2001 Betreiberin des Flughafens Zürich und Inhaberin der Betriebskonzession des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK).
B. Am 4. April 2003 wurden seitens der deutschen Behörden die Einschränkungen für die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich durch Änderung der 213. Durchführungsverordnung verschärft, indem ab 17. April 2003 die Nachtflugsperre um je eine Stunde am Morgen (6 bis 7 Uhr) und am Abend (21 bis 22 Uhr) verlängert und die minimale Überflughöhe angehoben wurde; vorgesehen war ausserdem, die Ausnahmegründe für einen Anflug von Norden her zu den Sperrzeiten auf den 10. Juli 2003 erheblich einzuschränken.
Infolge dieser Einschränkungen wurde das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich verschiedentlich provisorisch geändert.
Am 30. Oktober 2003 wurden Südanflüge im sogenannten VOR/ DME-Anflugverfahren, am 30. April 2004 im LOC/DME-Anflugverfahren sowie am 31. Oktober 2004 im ILS-Anflugverfahren eingeführt.
C. Die Liegenschaft des Klägers liegt in der Südanflugschneise, in welcher der Flughafen Zürich seit Ende Oktober 2003 zu Randzeiten angeflogen wird.
Mit Klage vom 29. Oktober 2004 stellte der Kläger beim Bezirksgericht Uster folgende Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei unter Androhung von Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, dafür zu sorgen, dass keine Luftfahrzeuge im Anflug auf die Piste 34 des Flughafens Zürich-Kloten die Parzelle Kataster Nr. x, Grundbuchblatt y, Plan z in weniger als 500 Meter Höhe oder in einer eventuell vom Gericht festzulegenden Mindesthöhe überfliegen.
Eventualiter sei vorstehende Verpflichtung mit der Massgabe auszusprechen, dass sie sechs Monate nach Rechtshängigkeit dieser Klage in Kraft tritt."
Mit Beschluss vom 22. Dezember 2005 trat das Bezirksgericht auf die Klage nicht ein, weil es sich als Zivilgericht als sachlich nicht zuständig erachtete.
D. Dagegen erhob der Kläger am 18. Januar 2006 Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich. Dessen I. Zivilkammer wies den Rekurs mit Beschluss vom 25. April 2006 ab.
E. Gegen den obergerichtlichen Beschluss reichte der Kläger am 24. Mai 2006 Berufung ein und machte geltend, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben, die Streitigkeit dem Bundeszivilrecht zuzuordnen und die Sache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht Uster zu weisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht erwog, dass Lärmimmissionen und Überflüge durch an- und abfliegende Flugzeuge mit dem bestimmungsgemässen Betrieb des Flughafens untrennbar verbunden seien. Sodann hielt das Obergericht fest, die vom Kläger beanstandeten Südanflüge seien unvermeidbar. Es bestünden keine Alternativen zu den Südanflügen, da die Betriebsaufnahme eines Landesflughafens morgens spätestens ab 6.00 Uhr gewährleistet sein müsse und Nordanflüge aufgrund der einseitigen deutschen Massnahmen in den Randstunden nicht mehr zulässig seien. Daher trete der Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung an die Stelle der zivilrechtlichen Klagen, und es sei nicht mehr Sache des Zivilrichters, sondern des Enteignungsrichters, über das Bestehen des Rechts sowie über die Art und den Betrag der Entschädigung zu befinden. Die zivilrechtlichen Abwehrrechte sowohl gegen den Überflug im eigentlichen Sinne als auch gegen übermässige Immissionen stünden - in Übereinstimmung mit BGE 129 II 72 E. 2.4 S. 77 - nicht mehr zur Verfügung.
3. Gegen die Argumentation des Obergerichts wendet der Kläger ein, dass direkte Einwirkungen auf fremdes Eigentum - wie etwa ein Überflug - selbst von öffentlichen Unternehmen stets im Voraus durch Einräumung einer Dienstbarkeit zu sichern seien; die von der Einwirkung betroffenen Personen seien bekannt und die vorgängige Sicherung des Rechts damit möglich. Die Frage, in welcher Höhe ein Überflug zu erfolgen habe, damit für ihn kein Abwehrrecht mehr bestehe, sei vom Richter zu beurteilen, welcher in der Sache entscheiden werde. Ferner habe das Obergericht verkannt, dass in BGE 129 II 72, auf den es sich gestützt habe, lediglich Entschädigungsforderungen von Anrainern zu beurteilen gewesen seien, welche die Überflüge seit Jahrzehnten geduldet hätten; die entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichts seien nicht entscheidrelevant gewesen und seien demgemäss lediglich als obiter dicta zu verstehen, welche überdies keine einlässliche Begründung aufwiesen. In Analogie zum Notwegrecht, welches erst mit Eintragung im Grundbuch entstehe, sei erforderlich, dass die Beschränkung der eigentumsrechtlichen Abwehrrechte im Voraus erfolge. Für die Frage der Zuständigkeit des Zivilrichters sei das Kriterium der Vermeidbarkeit der Überflüge nicht massgeblich; dieses sei lediglich im Zusammenhang mit Immissionen, nicht aber mit direkten Einwirkungen von Bedeutung. Das Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) sehe zwar kein Plangenehmigungsverfahren für Betriebsänderungen vor. Gleichwohl sei in verfassungskonformer Auslegung des LFG (Berücksichtigung der Bestandesgarantie) die vorgängige Sicherung der Überflugsrechte erforderlich; das Bundesgericht habe in einem anderen Fall, welcher die Beklagte betroffen habe, denn auch entschieden, sie dürfe Sicherheitsvorkehren auf Nachbargrundstücken, welche im Zusammenhang mit Überflügen stünden - das Anbringen von Dachziegelklammern -, nur gestützt auf die Inanspruchnahme des Enteignungsrechts, allenfalls aufgrund einer vorzeitigen Besitzeinweisung vornehmen.
4. Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht (BGE 132 III 353 E. 2.1 S. 356). Das Interesse des Grundeigentümers reicht somit bis zu einer bestimmten Höhe (BGE 104 II 86 E. 1 S. 88 f.; BGE 103 II 96 E. 2 S. 100). Der Grundeigentümer kann sich gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB gegen das Überfliegen zur Wehr setzen, wenn es ihn in der Ausübung seiner Eigentumsrechte behindert (BGE 104 II 86 E. 1 S. 88; BGE 103 II 96 E. 2 S. 100). Er kann sich aber auch gegen übermässige (Flug-)Lärmimmissionen auf Grund von Art. 679 und 684 ZGB zur Wehr setzen. Das gilt jedenfalls für sog. Flugfelder, die zwar einer Betriebsbewilligung (Art. 36b Abs. 1 LFG; siehe ferner Art. 2 und 17 ff. der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt [VIL; SR 748.131.1]), aber keiner Konzession bedürfen und auch nicht mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sind.
5. Beim Flughafen Zürich handelt es sich um einen Flugplatz, der dem öffentlichen Verkehr dient und für dessen Betrieb eine Konzession erforderlich ist (Art. 36a Abs. 1 LFG). Dem Konzessionär steht von Gesetzes wegen das Enteigungsrecht zu (Art. 36a Abs. 4 LFG).
5.1 Mit Erteilung der Betriebskonzession und dem damit verbundenen Enteignungsrecht steht nicht nur fest, dass der Betrieb des Flughafens im vorrangigen öffentlichen Interesse liegt, sondern auch, dass damit verbundene übermässige Immissionen grundsätzlich zu dulden sind, wenn sie nicht vermeidbar sind, und vom Enteignungsrecht erfasst werden. Damit weichen die privatrechtlichen Abwehransprüche dem vorrangigen Interesse und stehen die nachbarrechtlichen Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche gemäss Art. 679 ZGB nicht zur Verfügung (BGE 119 Ib 334 E. 3a S. 341; BGE 116 Ib 249 E. 2a S. 253; BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 244). An deren Stelle tritt ein Anspruch auf Entschädigung für die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche (Art. 5 Abs. 1 EntG [SR 711]), falls die übermässigen Immissionen im Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstückes unvorhersehbar waren, eine besondere Schwere aufweisen und erheblichen Schaden verursachen (BGE 129 II 72 E. 2.1 S. 74; BGE 128 II 231 E. 2.1 S. 233 f.; BGE 124 II 543 E. 3a S. 548, E. 5a S. 551; BGE 123 II 481 E. 7a S. 490 f.; vgl. auch BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402).
Die von den Einwirkungen Betroffenen haben die sich aus dem EntG ergebenden Ansprüche im Enteignungsverfahren wahrzunehmen, in welchem sie namentlich auch geltend machen können, bestimmte übermässige Einwirkungen könnten vermieden werden. Insoweit ist das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren im Falle der Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte das massgebliche Verfahren zur Beurteilung der Zulässigkeit und des Umfangs der Einwirkung (BGE 130 II 394 E. 6 S. 400 f.; MARGRIT SCHILLING, Enteignungsrechtliche Folgen des zivilen Luftverkehrs, in: ZSR 125/2006 I S. 18, mit Hinweisen; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, in: ZBl 98/1997 S. 170). Es liegt in solchen Fällen nicht am Zivilrichter, in einem zum Enteignungsverfahren parallelen Verfahren zu prüfen, ob mit dem bestimmungsgemässen Betrieb des Flughafens verbundene übermässige Einwirkungen vermeidbar sind und insoweit vom Enteignungsrecht nicht erfasst werden.
5.2 Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dies nicht nur, wenn ein Grundstück indirekten Einwirkungen (Immissionen), sondern auch, wenn es direkten Einwirkungen auf das Eigentum ausgesetzt ist, wie das beim Überfliegen der Fall ist, wenn Flugzeuge in die auf dem Grundstück stehende Luftsäule eindringen. Nicht anders als in Bezug auf übermässige Lärmbelastungen wird mit der Verleihung der Konzession und dem damit verbundenen Enteignungsrecht praktisch zu Gunsten des Flughafens und zu Lasten der unter der Anflugachse liegenden Grundstücke eine Überflug- bzw. Durchflug-Dienstbarkeit eingeräumt (SCHILLING, a.a.O., S. 26).
Die Rechtsprechung zum Enteignungsrecht unterscheidet zwischen dem Überflug stricto sensu, d.h. dem Durchfliegen der Flugzeuge in geringer Höhe, und dem Durchflug in grösserer Höhe : Ein Überflug stricto sensu stellt einen direkten Eingriff in den Luftraum eines Grundstückes dar und bedeutet - vorbehältlich des vorgängigen Rechtserwerbs - eine ungerechtfertigte Einwirkung (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Demgegenüber ist ein Durchflug in grösserer Höhe nicht als ungerechtfertigte Einwirkung zu qualifizieren (BGE 129 II 72 E. 2.3 S. 76); er kann jedoch indirekte übermässige Einwirkungen (Immissionen) mit sich bringen, zumal der Lärm startender und landender Flugzeuge, auch soweit er nicht auf oder über dem Flugplatzareal entsteht, als Einwirkung des Flughafens gilt (BGE 123 II 481 E. 7a S. 491; BGE 120 II 15 E. 2a S. 17 mit Hinweisen). Die Unterscheidung zwischen Überflug stricto sensu und Durchflug in grösserer Höhe ist insoweit bedeutsam, als die Enteignungsentschädigung wegen übermässiger Lärmimmissionen von den Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, der Spezialität und der Schwere abhängt (BGE 129 II 72 E. 2.5 S. 77). Sie ist indessen für die hier interessierende Frage des Verfahrens und der Zuständigkeit irrelevant. Rühren die Einwirkungen vom bestimmungsgemässen Gebrauch eines konzessionierten und mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Flughafens her, ist es Sache des Enteignungsrichters, über den Umfang des Rechtes, aber auch über Fragen der Entschädigung zu entscheiden. Die Abwehrrechte des Privatrechts sowohl hinsichtlich des Überflugs stricto sensu wie auch hinsichtlich übermässiger Immissionen stehen in diesen Fällen nicht zur Verfügung, und es tritt der Anspruch auf Enteignungsentschädigung an Stelle der privaten Klagen (BGE 129 II 72 E. 2.4 S. 77).
5.3 Da die Beklagte über eine Konzession zum Betrieb des Flughafens Zürich verfügt und mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist, hat die Vorinstanz die Zuständigkeit des Zivilrichters hinsichtlich der Unterlassungsklage zu Recht verneint.
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Art. 641 cpv. 2, art. 679 e 684 CC; immissioni del traffico aereo. Le immissioni eccessive legate all'esercizio di un aeroporto devono in linea di principio essere tollerate, se sono inevitabili, e vengono considerate dal diritto sull'espropriazione (art. 36a cpv. 4 LNA). Le persone toccate dalle immissioni devono salvaguardare i diritti sgorganti dalla LEspr nella procedura espropriativa, in cui possono in particolare anche far valere che determinate immissioni eccessive possono essere evitate. In tali casi non spetta al giudice civile esaminare in una procedura parallela a quella espropriativa se le emissioni eccessive legate ad un esercizio dell'aeroporto conforme alla sua destinazione siano evitabili e non vengano considerate dal diritto sull'espropriazione (consid. 5.1).
Ciò vale sia per il sorvolo strictu sensu che per il transito ad alta quota (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 256
A. Die X. AG hat die Y. AG gemäss dem von den Verwaltungsräten beider Aktiengesellschaften unterzeichneten Fusionsvertrag vom 12. November 2005 sowie den diesbezüglichen Zustimmungsbeschlüssen ihrer Generalversammlungen vom 16. und 17. Dezember 2005 durch Absorptionsfusion i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG übernommen und wurde gleichzeitig zur V. AG (Beschwerdeführerin). Gemäss Ziff. 6.1 des Fusionsvertrags haben die fusionierenden Gesellschaften nach Verhandlungen und unter Berücksichtigung von vorgängig durchgeführten Einzelbewertungen der beiden Bergbahnunternehmungen ein Aktienumtauschverhältnis von 1 X.-Aktie zu 5 Y.-Aktien bzw. von 1 X.-Aktie zu 1 Y.-Aktie nach einem bei der X. AG durchzuführenden Aktiensplit von 1:5 festgelegt.
A. (Beschwerdegegner) war vor dem Aktiensplitting Eigentümer von 980 Namenaktien der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin. Nach dem Aktiensplitting und der Fusion ist er Eigentümer von 4'900 Namenaktien der Beschwerdeführerin.
B., C. und die W. AG (Nebenintervenienten) waren im Zeitpunkt der Fusion ebenfalls Aktionäre der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin. Sie begehrten mit Eingabe vom 21. September 2006 sich als Nebenintervenienten i.S. von Art. 33 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985 (ZPO/GR) zur Unterstützung des Beschwerdegegners am Rechtsstreit zu beteiligen.
B. Der Beschwerdegegner stellte am 24. Februar 2006 beim Kreispräsidenten N. folgendes Sühnebegehren:
1. Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdegegner und allen übrigen Aktionären der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin, die ihre Stellung als Aktionär dieser Gesellschaft bereits vor der Fusion mit der Y. AG erworben und nicht vor dem Vollzug dieser Fusion wieder aufgegeben haben, eine vom Gericht festzulegende angemessene Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 FusG zu zahlen.
2. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, an den Beschwerdegegner für 980 alte Aktien der X. AG beziehungsweise 4'900 neue Aktien der Beschwerdeführerin insgesamt eine Ausgleichszahlung von Fr. 29'400.- zu leisten.
Mangels Streitbeilegung setzte der Beschwerdegegner das Verfahren durch Einreichung einer Prozesseingabe an das Bezirksgericht L. fort. Er machte geltend, mit 1:5 sei zu Lasten der (Alt-)Aktionäre der Beschwerdeführerin (Aktionäre der ehemaligen X. AG) ein unangemessenes Umtauschverhältnis festgesetzt worden. Die X. AG als übernehmende Gesellschaft sei gezielt im Hinblick auf die Fusion erheblich unterbewertet und die Y. AG als zu übernehmende Gesellschaft extrem überbewertet worden. Zum Beweis seiner Sachdarstellungen verlangte der Beschwerdegegner unter anderem die Edition des sich in den Händen der Beschwerdeführerin befindenden Unternehmensbewertungsgutachtens. Mit Prozessantwort vom 31. August 2006 beantragte die Beschwerdeführerin, die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zudem reichte sie einen verschlossenen Briefumschlag ein, der das vom Beschwerdegegner zur Edition herausverlangte Bewertungsgutachten der Z. AG vom 10. November 2005 enthalten solle, und stellte den Verfahrensantrag, dem Beschwerdegegner von diesem Bewertungsbericht keine direkte Kenntnis zu geben, sondern zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse die notwendigen Schutzmassnahmen nach Art. 160 Abs. 1 und Art. 171 Abs. 2 ZPO/GR anzuordnen, sofern das Gericht auf die Klage überhaupt eintrete. Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 wies der Bezirksgerichtspräsident L. das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend die Verweigerung bzw. Einschränkung des Einsichtsrechts in den Bewertungsbericht der Z. AG ab und ordnete an, den Bericht dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten zur Einsicht und Stellungnahme zuzustellen.
Mit Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden beantragte die Beschwerdeführerin, die Verfügung vom 2. Mai 2007 aufzuheben sowie dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten die Einsicht in den Bewertungsbericht zu verweigern. Eventuell sei die Angelegenheit zur erneuten Entscheidung in der Sache zurückzuweisen. Das Kantonsgerichtspräsidium wies am 16. August 2007 die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Beschwerdeführerin begehrt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichtspräsidiums vom 16. August 2007 und den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten L. vom 2. Mai 2007 aufzuheben. Die Vorinstanzen seien anzuweisen, dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten die Einsicht in den Bewertungsbericht der Z. AG zu verweigern. Eventuell sei die Sache an das Bezirksgerichtspräsidium L. zur erneuten Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Die Bestimmung von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301) zum Fusionsbericht bezweckt in erster Linie, den Gesellschaftern die erforderlichen Informationen als Entscheidgrundlage für eine sachgerechte Beschlussfassung über die beantragte Fusion zur Verfügung zu stellen (Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung, BBl 2000 S. 4337 ff., 4410; BEAT KÜHNI, Fusionsgesetz, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 14 FusG). Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der Fusion beteiligten Gesellschaften müssen einen schriftlichen Bericht über die Fusion erstellen, in dem insbesondere das Umtauschverhältnis für Anteile zu erläutern und zu begründen ist (Art. 14 Abs. 3 lit. c FusG). In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine integrale Offenlegung des Bewertungsgutachens im Fusionsbericht zur Erläuterung der Umtauschverhältnisse sei vom Informationsinteresse der Gesellschafter nicht mehr gedeckt und für die Plausibilitätskontrolle der Gesellschafter im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Fusion auch nicht erforderlich (ALBERT COMBOEUF, Fusionsgesetz, Stämpflis Handkommentar, N. 27 zu Art. 14 FusG; BEAT KÜHNI, a.a.O., N. 47e zu Art. 14 FusG).
Art. 16 FusG regelt die gesellschaftsinterne Offenlegung der wesentlichen Unterlagen zur Fusion vor der Beschlussfassung durch die Generalversammlung. Nach dieser Bestimmung muss jede der an der Fusion beteiligten Gesellschaften den Gesellschaftern während der 30 Tage vor der Beschlussfassung Einsicht in verschiedene Unterlagen (Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Prüfungsbericht, Jahresrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre sowie gegebenenfalls Zwischenbilanz) aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften gewähren. Das Einsichtsrecht nach Art. 16 FusG gewährleistet die innergesellschaftliche Transparenz des Fusionsverfahrens und soll der Willensbildung der Gesellschafter im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Fusion an der Generalversammlung dienen (Botschaft, a.a.O., S. 4415). Art. 16 FusG regelt demnach nicht das Einsichtsrecht im Stadium der Überprüfungsklage gemäss Art. 105 FusG nach erfolgter Beschlussfassung über die Fusion. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann aus Art. 14 und 16 FusG auch nicht abgeleitet werden, das Fusionsgesetz behandle ein Bewertungsgutachten generell als schutzwürdiges Geschäftsgeheimnis.
2.4 Nach Art. 105 Abs. 1 FusG kann jeder Gesellschafter innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusionsberichts verlangen, dass das Gericht eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt, wenn bei der Fusion die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt sind oder die Abfindung nicht angemessen ist. In der Literatur wird postuliert, dass an die Substantiierung bei der Klage nach Art. 105 FusG keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (FELIX C. MEIER-DIETERLE, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, N. 46 zu Art. 105 FusG; DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, Diss. Bern 2006, S. 153; KARIN EUGSTER, Die Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte nach Art. 105 FusG, Diss. Zürich 2006, S. 147 Rz. 372). Die klagende Partei trägt nach Art. 8 ZGB die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 105 Abs. 1 FusG (FELIX C. MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 46 zu Art. 105 FusG; DANIEL EMCH, a.a.O., S. 151; KARIN EUGSTER, a.a.O., S. 146 Rz. 370) und das Beweismass ist jenes der strikten Beweisführung (DANIEL EMCH, a.a.O., S. 154). Demnach muss es der klagenden Partei möglich sein, den Beweis mit allen Beweismitteln zu führen (vgl. KARIN EUGSTER, a.a.O., S. 148 Rz. 374); grundsätzlich auch mit dem Bewertungsbericht, muss sich der Aktionär doch im Klageverfahren nicht mehr mit einer blossen Plausibilitätsprüfung zufriedengeben.
2.5 Aus dem Fusionsgesetz lässt sich demnach nicht herleiten, dass die Edition des Bewertungsberichts im Klageverfahren nach Art. 105 FusG grundsätzlich unzulässig wäre und es sich bei der Unternehmensbewertung um ein integral nicht zu offenbarendes Geschäftsgeheimnis handeln würde. Dies bedeutet indes nicht, dass die Beschwerdeführerin im Bewertungsbericht enthaltene Geschäftsgeheimnisse im Verfahren nach Art. 105 FusG nicht schützen lassen könnte. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, ist bei einem Editionsbegehren eine Interessenabwägung vorzunehmen, wenn sich die herausgabepflichtige Partei auf Geheimhaltungsinteressen beruft. Diese hat jedoch hinreichend zu substantiieren, inwiefern solche geheimzuhaltende Informationen vorliegen. Dieser Pflicht ist die Beschwerdeführerin gemäss den vorinstanzlichen Ausführungen nicht nachgekommen. Sie macht vor Bundesgericht zudem nicht geltend, die Vorinstanz wäre zu Unrecht davon ausgegangen, sie habe nicht substantiiert dargelegt, dass der Bewertungsbericht der Z. AG schützenswerte Geschäftsgeheimnisse enthalte. Auch rügt sie keine willkürliche Anwendung von Art. 160 Abs. 1 i.V.m. Art. 171 ZPO/GR.
Die Beschwerdeführerin hat somit den Bewertungsbericht der Z. AG vom 10. November 2005 dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten im Klageverfahren nach Art. 105 FusG zur Einsicht offenzulegen.
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Edition eines Unternehmensbewertungsberichts im Klageverfahren nach Art. 105 FusG. Aus Art. 14 und 16 FusG kann nicht abgeleitet werden, das Fusionsgesetz behandle einen Bewertungsbericht als integral nicht zu offenbarendes Geschäftsgeheimnis (E. 2.3).
Im Klageverfahren nach Art. 105 FusG muss es der klagenden Partei möglich sein, den Beweis mit allen Beweismitteln und somit grundsätzlich auch mit dem Bewertungsbericht zu führen (E. 2.4).
Beruft sich die herausgabepflichtige Partei auf im Bewertungsbericht enthaltene Geschäftsgeheimnisse, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (E. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 256
A. Die X. AG hat die Y. AG gemäss dem von den Verwaltungsräten beider Aktiengesellschaften unterzeichneten Fusionsvertrag vom 12. November 2005 sowie den diesbezüglichen Zustimmungsbeschlüssen ihrer Generalversammlungen vom 16. und 17. Dezember 2005 durch Absorptionsfusion i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG übernommen und wurde gleichzeitig zur V. AG (Beschwerdeführerin). Gemäss Ziff. 6.1 des Fusionsvertrags haben die fusionierenden Gesellschaften nach Verhandlungen und unter Berücksichtigung von vorgängig durchgeführten Einzelbewertungen der beiden Bergbahnunternehmungen ein Aktienumtauschverhältnis von 1 X.-Aktie zu 5 Y.-Aktien bzw. von 1 X.-Aktie zu 1 Y.-Aktie nach einem bei der X. AG durchzuführenden Aktiensplit von 1:5 festgelegt.
A. (Beschwerdegegner) war vor dem Aktiensplitting Eigentümer von 980 Namenaktien der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin. Nach dem Aktiensplitting und der Fusion ist er Eigentümer von 4'900 Namenaktien der Beschwerdeführerin.
B., C. und die W. AG (Nebenintervenienten) waren im Zeitpunkt der Fusion ebenfalls Aktionäre der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin. Sie begehrten mit Eingabe vom 21. September 2006 sich als Nebenintervenienten i.S. von Art. 33 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985 (ZPO/GR) zur Unterstützung des Beschwerdegegners am Rechtsstreit zu beteiligen.
B. Der Beschwerdegegner stellte am 24. Februar 2006 beim Kreispräsidenten N. folgendes Sühnebegehren:
1. Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdegegner und allen übrigen Aktionären der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin, die ihre Stellung als Aktionär dieser Gesellschaft bereits vor der Fusion mit der Y. AG erworben und nicht vor dem Vollzug dieser Fusion wieder aufgegeben haben, eine vom Gericht festzulegende angemessene Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 FusG zu zahlen.
2. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, an den Beschwerdegegner für 980 alte Aktien der X. AG beziehungsweise 4'900 neue Aktien der Beschwerdeführerin insgesamt eine Ausgleichszahlung von Fr. 29'400.- zu leisten.
Mangels Streitbeilegung setzte der Beschwerdegegner das Verfahren durch Einreichung einer Prozesseingabe an das Bezirksgericht L. fort. Er machte geltend, mit 1:5 sei zu Lasten der (Alt-)Aktionäre der Beschwerdeführerin (Aktionäre der ehemaligen X. AG) ein unangemessenes Umtauschverhältnis festgesetzt worden. Die X. AG als übernehmende Gesellschaft sei gezielt im Hinblick auf die Fusion erheblich unterbewertet und die Y. AG als zu übernehmende Gesellschaft extrem überbewertet worden. Zum Beweis seiner Sachdarstellungen verlangte der Beschwerdegegner unter anderem die Edition des sich in den Händen der Beschwerdeführerin befindenden Unternehmensbewertungsgutachtens. Mit Prozessantwort vom 31. August 2006 beantragte die Beschwerdeführerin, die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zudem reichte sie einen verschlossenen Briefumschlag ein, der das vom Beschwerdegegner zur Edition herausverlangte Bewertungsgutachten der Z. AG vom 10. November 2005 enthalten solle, und stellte den Verfahrensantrag, dem Beschwerdegegner von diesem Bewertungsbericht keine direkte Kenntnis zu geben, sondern zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse die notwendigen Schutzmassnahmen nach Art. 160 Abs. 1 und Art. 171 Abs. 2 ZPO/GR anzuordnen, sofern das Gericht auf die Klage überhaupt eintrete. Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 wies der Bezirksgerichtspräsident L. das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend die Verweigerung bzw. Einschränkung des Einsichtsrechts in den Bewertungsbericht der Z. AG ab und ordnete an, den Bericht dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten zur Einsicht und Stellungnahme zuzustellen.
Mit Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden beantragte die Beschwerdeführerin, die Verfügung vom 2. Mai 2007 aufzuheben sowie dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten die Einsicht in den Bewertungsbericht zu verweigern. Eventuell sei die Angelegenheit zur erneuten Entscheidung in der Sache zurückzuweisen. Das Kantonsgerichtspräsidium wies am 16. August 2007 die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Beschwerdeführerin begehrt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichtspräsidiums vom 16. August 2007 und den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten L. vom 2. Mai 2007 aufzuheben. Die Vorinstanzen seien anzuweisen, dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten die Einsicht in den Bewertungsbericht der Z. AG zu verweigern. Eventuell sei die Sache an das Bezirksgerichtspräsidium L. zur erneuten Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Die Bestimmung von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301) zum Fusionsbericht bezweckt in erster Linie, den Gesellschaftern die erforderlichen Informationen als Entscheidgrundlage für eine sachgerechte Beschlussfassung über die beantragte Fusion zur Verfügung zu stellen (Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung, BBl 2000 S. 4337 ff., 4410; BEAT KÜHNI, Fusionsgesetz, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 14 FusG). Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der Fusion beteiligten Gesellschaften müssen einen schriftlichen Bericht über die Fusion erstellen, in dem insbesondere das Umtauschverhältnis für Anteile zu erläutern und zu begründen ist (Art. 14 Abs. 3 lit. c FusG). In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine integrale Offenlegung des Bewertungsgutachens im Fusionsbericht zur Erläuterung der Umtauschverhältnisse sei vom Informationsinteresse der Gesellschafter nicht mehr gedeckt und für die Plausibilitätskontrolle der Gesellschafter im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Fusion auch nicht erforderlich (ALBERT COMBOEUF, Fusionsgesetz, Stämpflis Handkommentar, N. 27 zu Art. 14 FusG; BEAT KÜHNI, a.a.O., N. 47e zu Art. 14 FusG).
Art. 16 FusG regelt die gesellschaftsinterne Offenlegung der wesentlichen Unterlagen zur Fusion vor der Beschlussfassung durch die Generalversammlung. Nach dieser Bestimmung muss jede der an der Fusion beteiligten Gesellschaften den Gesellschaftern während der 30 Tage vor der Beschlussfassung Einsicht in verschiedene Unterlagen (Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Prüfungsbericht, Jahresrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre sowie gegebenenfalls Zwischenbilanz) aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften gewähren. Das Einsichtsrecht nach Art. 16 FusG gewährleistet die innergesellschaftliche Transparenz des Fusionsverfahrens und soll der Willensbildung der Gesellschafter im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Fusion an der Generalversammlung dienen (Botschaft, a.a.O., S. 4415). Art. 16 FusG regelt demnach nicht das Einsichtsrecht im Stadium der Überprüfungsklage gemäss Art. 105 FusG nach erfolgter Beschlussfassung über die Fusion. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann aus Art. 14 und 16 FusG auch nicht abgeleitet werden, das Fusionsgesetz behandle ein Bewertungsgutachten generell als schutzwürdiges Geschäftsgeheimnis.
2.4 Nach Art. 105 Abs. 1 FusG kann jeder Gesellschafter innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusionsberichts verlangen, dass das Gericht eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt, wenn bei der Fusion die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt sind oder die Abfindung nicht angemessen ist. In der Literatur wird postuliert, dass an die Substantiierung bei der Klage nach Art. 105 FusG keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (FELIX C. MEIER-DIETERLE, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, N. 46 zu Art. 105 FusG; DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, Diss. Bern 2006, S. 153; KARIN EUGSTER, Die Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte nach Art. 105 FusG, Diss. Zürich 2006, S. 147 Rz. 372). Die klagende Partei trägt nach Art. 8 ZGB die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 105 Abs. 1 FusG (FELIX C. MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 46 zu Art. 105 FusG; DANIEL EMCH, a.a.O., S. 151; KARIN EUGSTER, a.a.O., S. 146 Rz. 370) und das Beweismass ist jenes der strikten Beweisführung (DANIEL EMCH, a.a.O., S. 154). Demnach muss es der klagenden Partei möglich sein, den Beweis mit allen Beweismitteln zu führen (vgl. KARIN EUGSTER, a.a.O., S. 148 Rz. 374); grundsätzlich auch mit dem Bewertungsbericht, muss sich der Aktionär doch im Klageverfahren nicht mehr mit einer blossen Plausibilitätsprüfung zufriedengeben.
2.5 Aus dem Fusionsgesetz lässt sich demnach nicht herleiten, dass die Edition des Bewertungsberichts im Klageverfahren nach Art. 105 FusG grundsätzlich unzulässig wäre und es sich bei der Unternehmensbewertung um ein integral nicht zu offenbarendes Geschäftsgeheimnis handeln würde. Dies bedeutet indes nicht, dass die Beschwerdeführerin im Bewertungsbericht enthaltene Geschäftsgeheimnisse im Verfahren nach Art. 105 FusG nicht schützen lassen könnte. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, ist bei einem Editionsbegehren eine Interessenabwägung vorzunehmen, wenn sich die herausgabepflichtige Partei auf Geheimhaltungsinteressen beruft. Diese hat jedoch hinreichend zu substantiieren, inwiefern solche geheimzuhaltende Informationen vorliegen. Dieser Pflicht ist die Beschwerdeführerin gemäss den vorinstanzlichen Ausführungen nicht nachgekommen. Sie macht vor Bundesgericht zudem nicht geltend, die Vorinstanz wäre zu Unrecht davon ausgegangen, sie habe nicht substantiiert dargelegt, dass der Bewertungsbericht der Z. AG schützenswerte Geschäftsgeheimnisse enthalte. Auch rügt sie keine willkürliche Anwendung von Art. 160 Abs. 1 i.V.m. Art. 171 ZPO/GR.
Die Beschwerdeführerin hat somit den Bewertungsbericht der Z. AG vom 10. November 2005 dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten im Klageverfahren nach Art. 105 FusG zur Einsicht offenzulegen.
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Edition d'un rapport d'évaluation d'entreprise dans la procédure relative à une demande fondée sur l'art. 105 LFus. On ne peut pas déduire des art. 14 et 16 LFus que la loi sur la fusion traiterait un rapport d'évaluation comme un secret d'affaires ne devant pas être dévoilé dans son intégralité (consid. 2.3).
Dans la procédure relative à une demande fondée sur l'art. 105 LFus, la partie demanderesse doit pouvoir administrer la preuve avec tous les moyens de preuve et donc aussi, en principe, à l'aide du rapport d'évaluation (consid. 2.4).
Si la partie tenue de produire le rapport d'évaluation se prévaut de secrets d'affaires qui y figurent, il y a lieu de procéder à une pesée d'intérêts (consid. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 256
A. Die X. AG hat die Y. AG gemäss dem von den Verwaltungsräten beider Aktiengesellschaften unterzeichneten Fusionsvertrag vom 12. November 2005 sowie den diesbezüglichen Zustimmungsbeschlüssen ihrer Generalversammlungen vom 16. und 17. Dezember 2005 durch Absorptionsfusion i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG übernommen und wurde gleichzeitig zur V. AG (Beschwerdeführerin). Gemäss Ziff. 6.1 des Fusionsvertrags haben die fusionierenden Gesellschaften nach Verhandlungen und unter Berücksichtigung von vorgängig durchgeführten Einzelbewertungen der beiden Bergbahnunternehmungen ein Aktienumtauschverhältnis von 1 X.-Aktie zu 5 Y.-Aktien bzw. von 1 X.-Aktie zu 1 Y.-Aktie nach einem bei der X. AG durchzuführenden Aktiensplit von 1:5 festgelegt.
A. (Beschwerdegegner) war vor dem Aktiensplitting Eigentümer von 980 Namenaktien der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin. Nach dem Aktiensplitting und der Fusion ist er Eigentümer von 4'900 Namenaktien der Beschwerdeführerin.
B., C. und die W. AG (Nebenintervenienten) waren im Zeitpunkt der Fusion ebenfalls Aktionäre der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin. Sie begehrten mit Eingabe vom 21. September 2006 sich als Nebenintervenienten i.S. von Art. 33 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985 (ZPO/GR) zur Unterstützung des Beschwerdegegners am Rechtsstreit zu beteiligen.
B. Der Beschwerdegegner stellte am 24. Februar 2006 beim Kreispräsidenten N. folgendes Sühnebegehren:
1. Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdegegner und allen übrigen Aktionären der vormals unter der Firma X. AG geführten Beschwerdeführerin, die ihre Stellung als Aktionär dieser Gesellschaft bereits vor der Fusion mit der Y. AG erworben und nicht vor dem Vollzug dieser Fusion wieder aufgegeben haben, eine vom Gericht festzulegende angemessene Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 FusG zu zahlen.
2. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, an den Beschwerdegegner für 980 alte Aktien der X. AG beziehungsweise 4'900 neue Aktien der Beschwerdeführerin insgesamt eine Ausgleichszahlung von Fr. 29'400.- zu leisten.
Mangels Streitbeilegung setzte der Beschwerdegegner das Verfahren durch Einreichung einer Prozesseingabe an das Bezirksgericht L. fort. Er machte geltend, mit 1:5 sei zu Lasten der (Alt-)Aktionäre der Beschwerdeführerin (Aktionäre der ehemaligen X. AG) ein unangemessenes Umtauschverhältnis festgesetzt worden. Die X. AG als übernehmende Gesellschaft sei gezielt im Hinblick auf die Fusion erheblich unterbewertet und die Y. AG als zu übernehmende Gesellschaft extrem überbewertet worden. Zum Beweis seiner Sachdarstellungen verlangte der Beschwerdegegner unter anderem die Edition des sich in den Händen der Beschwerdeführerin befindenden Unternehmensbewertungsgutachtens. Mit Prozessantwort vom 31. August 2006 beantragte die Beschwerdeführerin, die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zudem reichte sie einen verschlossenen Briefumschlag ein, der das vom Beschwerdegegner zur Edition herausverlangte Bewertungsgutachten der Z. AG vom 10. November 2005 enthalten solle, und stellte den Verfahrensantrag, dem Beschwerdegegner von diesem Bewertungsbericht keine direkte Kenntnis zu geben, sondern zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse die notwendigen Schutzmassnahmen nach Art. 160 Abs. 1 und Art. 171 Abs. 2 ZPO/GR anzuordnen, sofern das Gericht auf die Klage überhaupt eintrete. Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 wies der Bezirksgerichtspräsident L. das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend die Verweigerung bzw. Einschränkung des Einsichtsrechts in den Bewertungsbericht der Z. AG ab und ordnete an, den Bericht dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten zur Einsicht und Stellungnahme zuzustellen.
Mit Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden beantragte die Beschwerdeführerin, die Verfügung vom 2. Mai 2007 aufzuheben sowie dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten die Einsicht in den Bewertungsbericht zu verweigern. Eventuell sei die Angelegenheit zur erneuten Entscheidung in der Sache zurückzuweisen. Das Kantonsgerichtspräsidium wies am 16. August 2007 die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Beschwerdeführerin begehrt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichtspräsidiums vom 16. August 2007 und den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten L. vom 2. Mai 2007 aufzuheben. Die Vorinstanzen seien anzuweisen, dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten die Einsicht in den Bewertungsbericht der Z. AG zu verweigern. Eventuell sei die Sache an das Bezirksgerichtspräsidium L. zur erneuten Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Die Bestimmung von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301) zum Fusionsbericht bezweckt in erster Linie, den Gesellschaftern die erforderlichen Informationen als Entscheidgrundlage für eine sachgerechte Beschlussfassung über die beantragte Fusion zur Verfügung zu stellen (Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung, BBl 2000 S. 4337 ff., 4410; BEAT KÜHNI, Fusionsgesetz, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 14 FusG). Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der Fusion beteiligten Gesellschaften müssen einen schriftlichen Bericht über die Fusion erstellen, in dem insbesondere das Umtauschverhältnis für Anteile zu erläutern und zu begründen ist (Art. 14 Abs. 3 lit. c FusG). In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine integrale Offenlegung des Bewertungsgutachens im Fusionsbericht zur Erläuterung der Umtauschverhältnisse sei vom Informationsinteresse der Gesellschafter nicht mehr gedeckt und für die Plausibilitätskontrolle der Gesellschafter im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Fusion auch nicht erforderlich (ALBERT COMBOEUF, Fusionsgesetz, Stämpflis Handkommentar, N. 27 zu Art. 14 FusG; BEAT KÜHNI, a.a.O., N. 47e zu Art. 14 FusG).
Art. 16 FusG regelt die gesellschaftsinterne Offenlegung der wesentlichen Unterlagen zur Fusion vor der Beschlussfassung durch die Generalversammlung. Nach dieser Bestimmung muss jede der an der Fusion beteiligten Gesellschaften den Gesellschaftern während der 30 Tage vor der Beschlussfassung Einsicht in verschiedene Unterlagen (Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Prüfungsbericht, Jahresrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre sowie gegebenenfalls Zwischenbilanz) aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften gewähren. Das Einsichtsrecht nach Art. 16 FusG gewährleistet die innergesellschaftliche Transparenz des Fusionsverfahrens und soll der Willensbildung der Gesellschafter im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Fusion an der Generalversammlung dienen (Botschaft, a.a.O., S. 4415). Art. 16 FusG regelt demnach nicht das Einsichtsrecht im Stadium der Überprüfungsklage gemäss Art. 105 FusG nach erfolgter Beschlussfassung über die Fusion. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann aus Art. 14 und 16 FusG auch nicht abgeleitet werden, das Fusionsgesetz behandle ein Bewertungsgutachten generell als schutzwürdiges Geschäftsgeheimnis.
2.4 Nach Art. 105 Abs. 1 FusG kann jeder Gesellschafter innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusionsberichts verlangen, dass das Gericht eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt, wenn bei der Fusion die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt sind oder die Abfindung nicht angemessen ist. In der Literatur wird postuliert, dass an die Substantiierung bei der Klage nach Art. 105 FusG keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (FELIX C. MEIER-DIETERLE, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, N. 46 zu Art. 105 FusG; DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, Diss. Bern 2006, S. 153; KARIN EUGSTER, Die Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte nach Art. 105 FusG, Diss. Zürich 2006, S. 147 Rz. 372). Die klagende Partei trägt nach Art. 8 ZGB die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 105 Abs. 1 FusG (FELIX C. MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 46 zu Art. 105 FusG; DANIEL EMCH, a.a.O., S. 151; KARIN EUGSTER, a.a.O., S. 146 Rz. 370) und das Beweismass ist jenes der strikten Beweisführung (DANIEL EMCH, a.a.O., S. 154). Demnach muss es der klagenden Partei möglich sein, den Beweis mit allen Beweismitteln zu führen (vgl. KARIN EUGSTER, a.a.O., S. 148 Rz. 374); grundsätzlich auch mit dem Bewertungsbericht, muss sich der Aktionär doch im Klageverfahren nicht mehr mit einer blossen Plausibilitätsprüfung zufriedengeben.
2.5 Aus dem Fusionsgesetz lässt sich demnach nicht herleiten, dass die Edition des Bewertungsberichts im Klageverfahren nach Art. 105 FusG grundsätzlich unzulässig wäre und es sich bei der Unternehmensbewertung um ein integral nicht zu offenbarendes Geschäftsgeheimnis handeln würde. Dies bedeutet indes nicht, dass die Beschwerdeführerin im Bewertungsbericht enthaltene Geschäftsgeheimnisse im Verfahren nach Art. 105 FusG nicht schützen lassen könnte. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, ist bei einem Editionsbegehren eine Interessenabwägung vorzunehmen, wenn sich die herausgabepflichtige Partei auf Geheimhaltungsinteressen beruft. Diese hat jedoch hinreichend zu substantiieren, inwiefern solche geheimzuhaltende Informationen vorliegen. Dieser Pflicht ist die Beschwerdeführerin gemäss den vorinstanzlichen Ausführungen nicht nachgekommen. Sie macht vor Bundesgericht zudem nicht geltend, die Vorinstanz wäre zu Unrecht davon ausgegangen, sie habe nicht substantiiert dargelegt, dass der Bewertungsbericht der Z. AG schützenswerte Geschäftsgeheimnisse enthalte. Auch rügt sie keine willkürliche Anwendung von Art. 160 Abs. 1 i.V.m. Art. 171 ZPO/GR.
Die Beschwerdeführerin hat somit den Bewertungsbericht der Z. AG vom 10. November 2005 dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten im Klageverfahren nach Art. 105 FusG zur Einsicht offenzulegen.
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Edizione di un rapporto di valutazione d'impresa nel quadro della procedura giudiziaria fondata sull'art. 105 LFus. Dagli art. 14 e 16 LFus non si può dedurre che la legge sulla fusione consideri un rapporto di valutazione come un segreto d'affari che non dev'essere rivelato nella sua integralità (consid. 2.3).
Nel quadro della procedura fondata sull'art. 105 LFus la parte attrice deve avere la possibilità di fornire la prova mediante tutti i mezzi probatori e pertanto, di principio, anche mediante il rapporto di valutazione (consid. 2.4).
Se la parte tenuta alla consegna del rapporto di valutazione pretende ch'esso contiene segreti d'affari, occorre procedere a una ponderazione degli interessi (consid. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 260
A.
A.a Y. est une société anonyme de droit français.
X. SpA (ci-après: X.) est une société financière de droit italien.
Y. et X. étaient toutes deux actionnaires, avec d'autres investisseurs, de la société B. SpA (ci-après: B.), une holding italienne qui détenait, en 2002, le 63 % du capital de la société italienne C. SpA (ci-après: C.).
A.b Dans le courant de l'année 2002, Y. a conclu une série de contrats de put & call avec les autres actionnaires de B. afin d'acquérir l'intégralité des participations détenues par ceux-ci dans ladite société. Le but de ces contrats était, d'une part, de conférer à Y. le contrôle indirect sur C. et, d'autre part, de permettre aux autres actionnaires de B. de sortir de cette société.
C'est ainsi que Y. et X. ont signé, le 16 septembre 2002, un contrat de put & call qui contient une clause compromissoire comprenant notamment les passages suivants (art. 13):
"(...) tutte le controversie relative all'interpretazione e/o all'esecuzione del Contratto, o comunque derivanti dal Contratto o in relazione allo stesso, saranno devolute alla competenza esclusiva di un collegio arbitrale nominato, e che deciderà, in conformità al Regolamento d'arbitrato della Camera di Commercio e dell'Industria di Ginevra (...)"
Le contrat de put & call a été exécuté le 26 juillet 2005 par le transfert à Y. des actions B. de X. et le paiement du prix de ces titres, après que la société italienne eut exercé l'option de vente prévue dans ledit contrat.
A.c En 2002 toujours, B. avait émis 399'984'000 warrants (options d'achat) réservés à ses actionnaires. Chaque warrant donnait le droit de souscrire une nouvelle action B. pendant la période d'exercice, soit du 1er octobre 2005 au 30 juin 2007, à un prix fixé par le règlement d'émission des warrants. L'émission de ceux-ci avait pour but de fournir à B. les moyens nécessaires au remboursement d'un prêt consenti par l'une de ses filiales et utilisé pour financer C.
Le 7 octobre 2002, X., en sa qualité d'actionnaire, a souscrit 68'014'806 warrants, au prix unitaire de 0.30 euro, pour un montant total de 20'404'441.80 euros.
A la suite de l'émission des warrants B., Y. et X. ont discuté la possibilité d'étendre à ces titres le contrat de put & call, qui ne portait que sur les actions B. Les discussions ont porté, en particulier, sur les conditions dans lesquelles Y. accepterait d'acquérir les warrants B. souscrits par X. Les parties ont notamment échangé des lettres, le 5 décembre 2002, puis une série de projets d'accord, par le truchement de leurs conseils, entre le 6 décembre 2002 et le 30 septembre 2003.
Invitée le 20 juillet 2005 par X. à procéder à l'achat des warrants, Y. lui a répondu, deux jours plus tard, qu'elle n'avait contracté aucune obligation à cet égard. Depuis lors, les parties sont divisées sur ce point: X. considère qu'un accord au sujet des warrants a été conclu oralement, puis confirmé par l'échange de lettres du 5 décembre 2002, tandis que Y. soutient que les négociations n'ont pas abouti.
B. Le 14 avril 2006, X. a assigné Y., entre autres défendeurs, devant le Tribunal de Milan en vue d'obtenir, à titre principal, le paiement d'une somme correspondant au prix d'achat des warrants souscrits par elle.
De son côté, Y. a introduit une procédure d'arbitrage contre X. par requête du 7 novembre 2006. Elle a conclu, en substance, d'une part, à ce qu'il soit constaté qu'elle ne s'était pas engagée à acheter les warrants B. détenus par X., n'étant ainsi redevable d'aucune somme de ce chef, et, d'autre part, à ce que X. soit condamnée à lui payer 25 millions d'euros pour avoir violé la convention d'arbitrage.
Dans sa réponse du 16 décembre 2006, X. a soulevé l'exception d'incompétence ratione materiae du Tribunal arbitral. Au cas où celui-ci admettrait sa compétence, elle lui a demandé de rejeter les prétentions de Y. et de condamner cette dernière au paiement du prix des warrants, augmenté des intérêts, ainsi qu'au versement d'une indemnité pour procédure abusive.
Un tribunal arbitral, composé de trois membres, a été constitué, sous les auspices de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève. Le siège de l'arbitrage a été fixé dans cette ville et l'italien choisi comme langue de la procédure.
Le 31 octobre 2007, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale à la majorité de ses membres. Après avoir admis sa compétence, il a constaté que Y. n'est débitrice à aucun titre envers X. relativement aux warrants B., rejeté toutes les conclusions pécuniaires des deux parties, mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de celles-ci, à raison d'une moitié chacune, et dit que chaque partie supporte ses frais de représentation.
C. Le 29 novembre 2007, X. a formé un recours en matière civile. Elle conclut principalement à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence du 31 octobre 2007 et constate que le Tribunal arbitral n'était pas compétent pour statuer sur le litige relatif à l'accord spécifique touchant les warrants B. A titre subsidiaire, la recourante requiert la seule annulation de la sentence attaquée.
Dans sa réponse du 31 janvier 2008, Y. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'intimée soutient que la recourante a valablement renoncé à recourir contre la sentence attaquée.
3.1 L'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP.
Dans un arrêt de principe, la Cour de céans a examiné de manière approfondie la question de la renonciation au recours en matière d'arbitrage international (ATF 131 III 173). Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. S'agissant de la renonciation directe, le Tribunal fédéral, dans le souci de clarifier sa jurisprudence antérieure, a précisé, dans le même arrêt, qu'elle ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation.
Cette jurisprudence a été confirmée depuis lors et, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'y avait pas lieu de la soumettre à un nouvel examen, en dépit des critiques que certains auteurs lui ont adressées (ATF 133 III 235 consid. 4.3.1, dernier paragraphe, p. 241 et les arrêts cités). Ledit arrêt, tenant compte de la spécificité de l'arbitrage international en matière de sport, a toutefois exclu, en principe, qu'une renonciation au recours puisse être opposée à un sportif, même si elle satisfait aux exigences formelles de l'art. 192 al. 1 LDIP (consid. 4).
3.2
3.2.1 En l'espèce, la condition d'extranéité posée par l'art. 192 al. 1 LDIP n'est pas litigieuse. Il n'est, en effet, nullement établi, ni même allégué, que l'une ou l'autre des parties ait eu son domicile, i.e. son siège (art. 21 al. 1 LDIP), ou un établissement, i.e. une succursale
(art. 21 al. 3 LDIP), en Suisse à l'époque où la convention de renonciation avait été conclue.
3.2.2 La clause arbitrale, incluse dans le contrat de put & call signé le 16 septembre 2002 par Y. et X. (art. 13), contient notamment la phrase suivante:
"Le Parti rinunciano fin d'ora ad ogni ricorso ordinario e straordinario contro la decisione che sarà resa."
Que la renonciation au recours, exprimée en ces termes, satisfasse aux conditions de forme fixées par l'art. 192 al. 1 LDIP et la jurisprudence susmentionnée n'est pas douteux. La clause citée manifeste de manière on ne peut plus claire la volonté commune des parties de renoncer à entreprendre toute sentence à venir par un moyen de droit ordinaire ou extraordinaire, étant précisé que le terme de "decisione", même s'il est plus générique que celui de "lodo", ne peut viser en l'occurrence que la sentence à rendre par les arbitres, eu égard à son contexte. Cette clause correspond, d'ailleurs, peu ou prou à la phrase citée dans une récente décision comme exemple d'une renonciation formellement valable (arrêt 4P.114/2006 du 7 septembre 2006, consid. 5.3 in fine). Au demeurant, la recourante, qui a soulevé elle-même la question de la renonciation au recours dans son mémoire, n'y remet pas en cause la validité formelle de la renonciation litigieuse.
3.2.3 Sous n. 39 de son mémoire, la recourante soutient que la validité de cette renonciation à recourir "est douteuse au vu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (arrêt 4P.172/2006, consid. 4.3.2.2., in fine au sujet des doutes concernant la compatibilité de l'art. 192 LDIP au regard de l'art. 6 CEDH)".
Tel qu'il est formulé, cet argument n'est pas recevable faute d'une motivation suffisante. De fait, la recourante n'indique pas en quoi il y aurait une incompatibilité entre l'art. 192 LDIP et l'art. 6 CEDH, que ce soit d'une manière générale ou seulement dans le cas concret. L'arrêt qu'elle cite - il s'agit de l' ATF 133 III 235 susmentionné - ne lui est, du reste, d'aucun secours dans la mesure où il ne concerne pas un arbitrage commercial, comme celui qui est soumis à l'examen du Tribunal fédéral, mais un différend opposant un joueur de tennis professionnel à une organisation sportive ayant prononcé une mesure disciplinaire à son encontre.
3.2.4 La recourante fait encore valoir que la question de l'extension de la convention d'arbitrage contenue dans le contrat de put &
call à l'accord spécifique sur les warrants B. détermine tant la recevabilité que le bien-fondé du présent recours. Dès lors, le Tribunal fédéral ne pourrait déclarer ce recours irrecevable que s'il parvenait à la conclusion que la clause arbitrale contenue dans le contrat de put & call s'étend effectivement audit accord, ce qui suppose qu'il commence par examiner le grief d'incompétence soulevé par la recourante.
Pareil raisonnement ne saurait être suivi. Il aboutit, en effet, à rendre inopérante la renonciation au recours lorsque le grief soulevé a trait à la compétence du tribunal arbitral (art. 190 al. 2 let. b LDIP). Il est pourtant indéniable que l'exclusion de tout recours, au sens de l'art. 192 al. 1 LDIP, inclut également un tel grief (cf. ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.1 p. 178 in fine/179). La faculté a d'ailleurs été reconnue aux parties de n'exclure le recours qu'en ce qui concerne la compétence des arbitres (arrêt 4P.98/2005 du 10 novembre 2005, consid. 4.2). C'est le lieu de rappeler que le recours pour le motif prévu à l'art. 190 al. 2 let. b LDIP est ouvert lorsque le tribunal arbitral a statué sur des prétentions qu'il n'avait pas la compétence d'examiner, soit qu'il n'existât point de convention d'arbitrage, soit que celle-ci fût restreinte à certaines questions ne comprenant pas les prétentions en cause ( extra potestatem; ATF 116 II 639 consid. 3 in fine p. 642). Un tribunal arbitral n'est en effet compétent, entre autres conditions, que si le litige entre dans les prévisions de la convention d'arbitrage et que lui-même n'excède pas les limites que lui assignent la requête d'arbitrage et, le cas échéant, l'acte de mission. Ainsi, lorsqu'une partie fait valoir que le tribunal arbitral s'est arrogé un pouvoir qu'il n'avait pas, en statuant sur une question au sujet de laquelle les parties n'avaient pas compromis, elle soulève un problème de compétence (arrêt 4P.114/2001 du 19 décembre 2001, consid. 2b et les références).
Dans la présente espèce, c'est bien de cela qu'il s'agit. Contestant la compétence ratione materiae du Tribunal arbitral, la recourante soutient que celui-ci ne pouvait pas déduire de la clause arbitrale contenue dans le contrat de put & call sa compétence pour examiner si les parties étaient liées par un accord spécifique sur les warrants B. En d'autres termes, la recourante considère que le Tribunal arbitral a méconnu la portée objective de la clause compromissoire en y incluant un problème - l'existence ou non de l'accord litigieux - qui, selon elle, était exorbitant de cette clause. Bref, elle fait valoir que le Tribunal arbitral a statué sur une question que les parties ne lui avaient pas soumise, excédant par là même ses pouvoirs. Or, en insérant dans le contrat de put & call la clause de renonciation litigieuse, les parties se sont privées une fois pour toutes de la possibilité de contester la décision prise par le Tribunal arbitral au sujet de sa propre compétence, quels qu'en seraient les motifs. Elles ont ainsi assumé le risque de voir les arbitres s'arroger une compétence qu'ils n'avaient pas et statuer sur un objet n'entrant pas dans les prévisions de la clause arbitrale. Il est donc exclu de venir soutenir, a posteriori, comme le fait la recourante, que la renonciation litigieuse serait valable uniquement si le Tribunal arbitral avait admis à bon droit sa compétence ratione materiae. Argumenter ainsi revient à restreindre indûment la portée de la clause de renonciation en soustrayant de son champ d'application l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral a étendu à tort son pouvoir décisionnel à des relations juridiques nouées certes par les mêmes parties, mais à un autre titre non couvert par la convention d'arbitrage. On ne voit pas pourquoi il se justifierait de soumettre la validité d'une renonciation totale à recourir à la reconnaissance préalable du bien-fondé de l'un des griefs qui auraient pu être soulevés sans cette renonciation. S'agissant plus particulièrement du moyen pris de l'incompétence du tribunal arbitral, il n'apparaît pas qu'il faille distinguer, sous l'angle de la renonciation au recours, le cas où les arbitres ont étendu leur compétence à une (prétendue) relation juridique n'ayant aucun rapport avec celle pour laquelle les parties ont compromis de celui, par exemple, où ils ont statué sur une contestation inarbitrable.
La recourante se réfère certes aux critiques émises par une partie de la doctrine relativement à l'arrêt publié aux ATF 131 III 173 (FRANÇOIS PERRET, Commentaire dudit arrêt, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2005 p. 520 ss; SÉBASTIEN BESSON, Etendue du contrôle par le juge d'une exception d'arbitrage; renonciation aux recours contre la sentence arbitrale: deux questions choisies de droit suisse de l'arbitrage international, in Revue de l'arbitrage 2005 p. 1076 ss; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd., n. 839, p. 782 in fine; PAOLO MICHELE PATOCCHI/CESARE JERMINI, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2e éd., n. 19 ad art. 192 LDIP; BERNHARD BERGER/FRANZ KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, n. 1688 ss et note de pied 263). Ce faisant, elle perd de vue que cet arrêt concerne la portée ratione personae de la convention d'arbitrage et, partant, de la clause d'exclusion qui y figure. Et c'est également sur ce point que portent les critiques, qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, formulées par les auteurs cités à l'encontre de cette jurisprudence. La portée subjective d'une convention d'arbitrage incluant une renonciation au recours soulève effectivement un problème spécifique, pour ce qui est de la forme de la renonciation, étant donné que l'art. 192 al. 1 LDIP subordonne la validité de l'exclusion de tout recours à une déclaration expresse des parties à la convention d'arbitrage. Il n'en va pas de même dans l'hypothèse, propre à la cause en litige, où les deux parties à la convention d'arbitrage ont fait la déclaration expresse exigée par l'art. 192 LDIP et où seul est controversé le champ d'application matériel de ladite convention.
3.3 Cela étant, force est d'admettre que les parties ont valablement renoncé à recourir contre la sentence présentement attaquée. Il s'ensuit l'irrecevabilité du recours dirigé contre cette sentence.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et indemniser l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Rechtsmittelverzicht (Art. 192 IPRG). Ein gültiger Rechtsmittelverzicht umfasst auch die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG; er kann der Partei entgegengehalten werden, die geltend macht, der Rechtsstreit falle nicht in den materiellen Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung (E. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 260
A.
A.a Y. est une société anonyme de droit français.
X. SpA (ci-après: X.) est une société financière de droit italien.
Y. et X. étaient toutes deux actionnaires, avec d'autres investisseurs, de la société B. SpA (ci-après: B.), une holding italienne qui détenait, en 2002, le 63 % du capital de la société italienne C. SpA (ci-après: C.).
A.b Dans le courant de l'année 2002, Y. a conclu une série de contrats de put & call avec les autres actionnaires de B. afin d'acquérir l'intégralité des participations détenues par ceux-ci dans ladite société. Le but de ces contrats était, d'une part, de conférer à Y. le contrôle indirect sur C. et, d'autre part, de permettre aux autres actionnaires de B. de sortir de cette société.
C'est ainsi que Y. et X. ont signé, le 16 septembre 2002, un contrat de put & call qui contient une clause compromissoire comprenant notamment les passages suivants (art. 13):
"(...) tutte le controversie relative all'interpretazione e/o all'esecuzione del Contratto, o comunque derivanti dal Contratto o in relazione allo stesso, saranno devolute alla competenza esclusiva di un collegio arbitrale nominato, e che deciderà, in conformità al Regolamento d'arbitrato della Camera di Commercio e dell'Industria di Ginevra (...)"
Le contrat de put & call a été exécuté le 26 juillet 2005 par le transfert à Y. des actions B. de X. et le paiement du prix de ces titres, après que la société italienne eut exercé l'option de vente prévue dans ledit contrat.
A.c En 2002 toujours, B. avait émis 399'984'000 warrants (options d'achat) réservés à ses actionnaires. Chaque warrant donnait le droit de souscrire une nouvelle action B. pendant la période d'exercice, soit du 1er octobre 2005 au 30 juin 2007, à un prix fixé par le règlement d'émission des warrants. L'émission de ceux-ci avait pour but de fournir à B. les moyens nécessaires au remboursement d'un prêt consenti par l'une de ses filiales et utilisé pour financer C.
Le 7 octobre 2002, X., en sa qualité d'actionnaire, a souscrit 68'014'806 warrants, au prix unitaire de 0.30 euro, pour un montant total de 20'404'441.80 euros.
A la suite de l'émission des warrants B., Y. et X. ont discuté la possibilité d'étendre à ces titres le contrat de put & call, qui ne portait que sur les actions B. Les discussions ont porté, en particulier, sur les conditions dans lesquelles Y. accepterait d'acquérir les warrants B. souscrits par X. Les parties ont notamment échangé des lettres, le 5 décembre 2002, puis une série de projets d'accord, par le truchement de leurs conseils, entre le 6 décembre 2002 et le 30 septembre 2003.
Invitée le 20 juillet 2005 par X. à procéder à l'achat des warrants, Y. lui a répondu, deux jours plus tard, qu'elle n'avait contracté aucune obligation à cet égard. Depuis lors, les parties sont divisées sur ce point: X. considère qu'un accord au sujet des warrants a été conclu oralement, puis confirmé par l'échange de lettres du 5 décembre 2002, tandis que Y. soutient que les négociations n'ont pas abouti.
B. Le 14 avril 2006, X. a assigné Y., entre autres défendeurs, devant le Tribunal de Milan en vue d'obtenir, à titre principal, le paiement d'une somme correspondant au prix d'achat des warrants souscrits par elle.
De son côté, Y. a introduit une procédure d'arbitrage contre X. par requête du 7 novembre 2006. Elle a conclu, en substance, d'une part, à ce qu'il soit constaté qu'elle ne s'était pas engagée à acheter les warrants B. détenus par X., n'étant ainsi redevable d'aucune somme de ce chef, et, d'autre part, à ce que X. soit condamnée à lui payer 25 millions d'euros pour avoir violé la convention d'arbitrage.
Dans sa réponse du 16 décembre 2006, X. a soulevé l'exception d'incompétence ratione materiae du Tribunal arbitral. Au cas où celui-ci admettrait sa compétence, elle lui a demandé de rejeter les prétentions de Y. et de condamner cette dernière au paiement du prix des warrants, augmenté des intérêts, ainsi qu'au versement d'une indemnité pour procédure abusive.
Un tribunal arbitral, composé de trois membres, a été constitué, sous les auspices de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève. Le siège de l'arbitrage a été fixé dans cette ville et l'italien choisi comme langue de la procédure.
Le 31 octobre 2007, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale à la majorité de ses membres. Après avoir admis sa compétence, il a constaté que Y. n'est débitrice à aucun titre envers X. relativement aux warrants B., rejeté toutes les conclusions pécuniaires des deux parties, mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de celles-ci, à raison d'une moitié chacune, et dit que chaque partie supporte ses frais de représentation.
C. Le 29 novembre 2007, X. a formé un recours en matière civile. Elle conclut principalement à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence du 31 octobre 2007 et constate que le Tribunal arbitral n'était pas compétent pour statuer sur le litige relatif à l'accord spécifique touchant les warrants B. A titre subsidiaire, la recourante requiert la seule annulation de la sentence attaquée.
Dans sa réponse du 31 janvier 2008, Y. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'intimée soutient que la recourante a valablement renoncé à recourir contre la sentence attaquée.
3.1 L'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP.
Dans un arrêt de principe, la Cour de céans a examiné de manière approfondie la question de la renonciation au recours en matière d'arbitrage international (ATF 131 III 173). Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. S'agissant de la renonciation directe, le Tribunal fédéral, dans le souci de clarifier sa jurisprudence antérieure, a précisé, dans le même arrêt, qu'elle ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation.
Cette jurisprudence a été confirmée depuis lors et, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'y avait pas lieu de la soumettre à un nouvel examen, en dépit des critiques que certains auteurs lui ont adressées (ATF 133 III 235 consid. 4.3.1, dernier paragraphe, p. 241 et les arrêts cités). Ledit arrêt, tenant compte de la spécificité de l'arbitrage international en matière de sport, a toutefois exclu, en principe, qu'une renonciation au recours puisse être opposée à un sportif, même si elle satisfait aux exigences formelles de l'art. 192 al. 1 LDIP (consid. 4).
3.2
3.2.1 En l'espèce, la condition d'extranéité posée par l'art. 192 al. 1 LDIP n'est pas litigieuse. Il n'est, en effet, nullement établi, ni même allégué, que l'une ou l'autre des parties ait eu son domicile, i.e. son siège (art. 21 al. 1 LDIP), ou un établissement, i.e. une succursale
(art. 21 al. 3 LDIP), en Suisse à l'époque où la convention de renonciation avait été conclue.
3.2.2 La clause arbitrale, incluse dans le contrat de put & call signé le 16 septembre 2002 par Y. et X. (art. 13), contient notamment la phrase suivante:
"Le Parti rinunciano fin d'ora ad ogni ricorso ordinario e straordinario contro la decisione che sarà resa."
Que la renonciation au recours, exprimée en ces termes, satisfasse aux conditions de forme fixées par l'art. 192 al. 1 LDIP et la jurisprudence susmentionnée n'est pas douteux. La clause citée manifeste de manière on ne peut plus claire la volonté commune des parties de renoncer à entreprendre toute sentence à venir par un moyen de droit ordinaire ou extraordinaire, étant précisé que le terme de "decisione", même s'il est plus générique que celui de "lodo", ne peut viser en l'occurrence que la sentence à rendre par les arbitres, eu égard à son contexte. Cette clause correspond, d'ailleurs, peu ou prou à la phrase citée dans une récente décision comme exemple d'une renonciation formellement valable (arrêt 4P.114/2006 du 7 septembre 2006, consid. 5.3 in fine). Au demeurant, la recourante, qui a soulevé elle-même la question de la renonciation au recours dans son mémoire, n'y remet pas en cause la validité formelle de la renonciation litigieuse.
3.2.3 Sous n. 39 de son mémoire, la recourante soutient que la validité de cette renonciation à recourir "est douteuse au vu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (arrêt 4P.172/2006, consid. 4.3.2.2., in fine au sujet des doutes concernant la compatibilité de l'art. 192 LDIP au regard de l'art. 6 CEDH)".
Tel qu'il est formulé, cet argument n'est pas recevable faute d'une motivation suffisante. De fait, la recourante n'indique pas en quoi il y aurait une incompatibilité entre l'art. 192 LDIP et l'art. 6 CEDH, que ce soit d'une manière générale ou seulement dans le cas concret. L'arrêt qu'elle cite - il s'agit de l' ATF 133 III 235 susmentionné - ne lui est, du reste, d'aucun secours dans la mesure où il ne concerne pas un arbitrage commercial, comme celui qui est soumis à l'examen du Tribunal fédéral, mais un différend opposant un joueur de tennis professionnel à une organisation sportive ayant prononcé une mesure disciplinaire à son encontre.
3.2.4 La recourante fait encore valoir que la question de l'extension de la convention d'arbitrage contenue dans le contrat de put &
call à l'accord spécifique sur les warrants B. détermine tant la recevabilité que le bien-fondé du présent recours. Dès lors, le Tribunal fédéral ne pourrait déclarer ce recours irrecevable que s'il parvenait à la conclusion que la clause arbitrale contenue dans le contrat de put & call s'étend effectivement audit accord, ce qui suppose qu'il commence par examiner le grief d'incompétence soulevé par la recourante.
Pareil raisonnement ne saurait être suivi. Il aboutit, en effet, à rendre inopérante la renonciation au recours lorsque le grief soulevé a trait à la compétence du tribunal arbitral (art. 190 al. 2 let. b LDIP). Il est pourtant indéniable que l'exclusion de tout recours, au sens de l'art. 192 al. 1 LDIP, inclut également un tel grief (cf. ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.1 p. 178 in fine/179). La faculté a d'ailleurs été reconnue aux parties de n'exclure le recours qu'en ce qui concerne la compétence des arbitres (arrêt 4P.98/2005 du 10 novembre 2005, consid. 4.2). C'est le lieu de rappeler que le recours pour le motif prévu à l'art. 190 al. 2 let. b LDIP est ouvert lorsque le tribunal arbitral a statué sur des prétentions qu'il n'avait pas la compétence d'examiner, soit qu'il n'existât point de convention d'arbitrage, soit que celle-ci fût restreinte à certaines questions ne comprenant pas les prétentions en cause ( extra potestatem; ATF 116 II 639 consid. 3 in fine p. 642). Un tribunal arbitral n'est en effet compétent, entre autres conditions, que si le litige entre dans les prévisions de la convention d'arbitrage et que lui-même n'excède pas les limites que lui assignent la requête d'arbitrage et, le cas échéant, l'acte de mission. Ainsi, lorsqu'une partie fait valoir que le tribunal arbitral s'est arrogé un pouvoir qu'il n'avait pas, en statuant sur une question au sujet de laquelle les parties n'avaient pas compromis, elle soulève un problème de compétence (arrêt 4P.114/2001 du 19 décembre 2001, consid. 2b et les références).
Dans la présente espèce, c'est bien de cela qu'il s'agit. Contestant la compétence ratione materiae du Tribunal arbitral, la recourante soutient que celui-ci ne pouvait pas déduire de la clause arbitrale contenue dans le contrat de put & call sa compétence pour examiner si les parties étaient liées par un accord spécifique sur les warrants B. En d'autres termes, la recourante considère que le Tribunal arbitral a méconnu la portée objective de la clause compromissoire en y incluant un problème - l'existence ou non de l'accord litigieux - qui, selon elle, était exorbitant de cette clause. Bref, elle fait valoir que le Tribunal arbitral a statué sur une question que les parties ne lui avaient pas soumise, excédant par là même ses pouvoirs. Or, en insérant dans le contrat de put & call la clause de renonciation litigieuse, les parties se sont privées une fois pour toutes de la possibilité de contester la décision prise par le Tribunal arbitral au sujet de sa propre compétence, quels qu'en seraient les motifs. Elles ont ainsi assumé le risque de voir les arbitres s'arroger une compétence qu'ils n'avaient pas et statuer sur un objet n'entrant pas dans les prévisions de la clause arbitrale. Il est donc exclu de venir soutenir, a posteriori, comme le fait la recourante, que la renonciation litigieuse serait valable uniquement si le Tribunal arbitral avait admis à bon droit sa compétence ratione materiae. Argumenter ainsi revient à restreindre indûment la portée de la clause de renonciation en soustrayant de son champ d'application l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral a étendu à tort son pouvoir décisionnel à des relations juridiques nouées certes par les mêmes parties, mais à un autre titre non couvert par la convention d'arbitrage. On ne voit pas pourquoi il se justifierait de soumettre la validité d'une renonciation totale à recourir à la reconnaissance préalable du bien-fondé de l'un des griefs qui auraient pu être soulevés sans cette renonciation. S'agissant plus particulièrement du moyen pris de l'incompétence du tribunal arbitral, il n'apparaît pas qu'il faille distinguer, sous l'angle de la renonciation au recours, le cas où les arbitres ont étendu leur compétence à une (prétendue) relation juridique n'ayant aucun rapport avec celle pour laquelle les parties ont compromis de celui, par exemple, où ils ont statué sur une contestation inarbitrable.
La recourante se réfère certes aux critiques émises par une partie de la doctrine relativement à l'arrêt publié aux ATF 131 III 173 (FRANÇOIS PERRET, Commentaire dudit arrêt, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2005 p. 520 ss; SÉBASTIEN BESSON, Etendue du contrôle par le juge d'une exception d'arbitrage; renonciation aux recours contre la sentence arbitrale: deux questions choisies de droit suisse de l'arbitrage international, in Revue de l'arbitrage 2005 p. 1076 ss; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd., n. 839, p. 782 in fine; PAOLO MICHELE PATOCCHI/CESARE JERMINI, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2e éd., n. 19 ad art. 192 LDIP; BERNHARD BERGER/FRANZ KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, n. 1688 ss et note de pied 263). Ce faisant, elle perd de vue que cet arrêt concerne la portée ratione personae de la convention d'arbitrage et, partant, de la clause d'exclusion qui y figure. Et c'est également sur ce point que portent les critiques, qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, formulées par les auteurs cités à l'encontre de cette jurisprudence. La portée subjective d'une convention d'arbitrage incluant une renonciation au recours soulève effectivement un problème spécifique, pour ce qui est de la forme de la renonciation, étant donné que l'art. 192 al. 1 LDIP subordonne la validité de l'exclusion de tout recours à une déclaration expresse des parties à la convention d'arbitrage. Il n'en va pas de même dans l'hypothèse, propre à la cause en litige, où les deux parties à la convention d'arbitrage ont fait la déclaration expresse exigée par l'art. 192 LDIP et où seul est controversé le champ d'application matériel de ladite convention.
3.3 Cela étant, force est d'admettre que les parties ont valablement renoncé à recourir contre la sentence présentement attaquée. Il s'ensuit l'irrecevabilité du recours dirigé contre cette sentence.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et indemniser l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
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Arbitrage international; renonciation au recours (art. 192 LDIP). Une renonciation valable au recours inclut également le moyen pris de l'incompétence du tribunal arbitral, au sens de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP; elle peut être opposée à la partie qui soutient que le litige n'entrait pas dans le champ d'application matériel de la convention d'arbitrage (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 260
A.
A.a Y. est une société anonyme de droit français.
X. SpA (ci-après: X.) est une société financière de droit italien.
Y. et X. étaient toutes deux actionnaires, avec d'autres investisseurs, de la société B. SpA (ci-après: B.), une holding italienne qui détenait, en 2002, le 63 % du capital de la société italienne C. SpA (ci-après: C.).
A.b Dans le courant de l'année 2002, Y. a conclu une série de contrats de put & call avec les autres actionnaires de B. afin d'acquérir l'intégralité des participations détenues par ceux-ci dans ladite société. Le but de ces contrats était, d'une part, de conférer à Y. le contrôle indirect sur C. et, d'autre part, de permettre aux autres actionnaires de B. de sortir de cette société.
C'est ainsi que Y. et X. ont signé, le 16 septembre 2002, un contrat de put & call qui contient une clause compromissoire comprenant notamment les passages suivants (art. 13):
"(...) tutte le controversie relative all'interpretazione e/o all'esecuzione del Contratto, o comunque derivanti dal Contratto o in relazione allo stesso, saranno devolute alla competenza esclusiva di un collegio arbitrale nominato, e che deciderà, in conformità al Regolamento d'arbitrato della Camera di Commercio e dell'Industria di Ginevra (...)"
Le contrat de put & call a été exécuté le 26 juillet 2005 par le transfert à Y. des actions B. de X. et le paiement du prix de ces titres, après que la société italienne eut exercé l'option de vente prévue dans ledit contrat.
A.c En 2002 toujours, B. avait émis 399'984'000 warrants (options d'achat) réservés à ses actionnaires. Chaque warrant donnait le droit de souscrire une nouvelle action B. pendant la période d'exercice, soit du 1er octobre 2005 au 30 juin 2007, à un prix fixé par le règlement d'émission des warrants. L'émission de ceux-ci avait pour but de fournir à B. les moyens nécessaires au remboursement d'un prêt consenti par l'une de ses filiales et utilisé pour financer C.
Le 7 octobre 2002, X., en sa qualité d'actionnaire, a souscrit 68'014'806 warrants, au prix unitaire de 0.30 euro, pour un montant total de 20'404'441.80 euros.
A la suite de l'émission des warrants B., Y. et X. ont discuté la possibilité d'étendre à ces titres le contrat de put & call, qui ne portait que sur les actions B. Les discussions ont porté, en particulier, sur les conditions dans lesquelles Y. accepterait d'acquérir les warrants B. souscrits par X. Les parties ont notamment échangé des lettres, le 5 décembre 2002, puis une série de projets d'accord, par le truchement de leurs conseils, entre le 6 décembre 2002 et le 30 septembre 2003.
Invitée le 20 juillet 2005 par X. à procéder à l'achat des warrants, Y. lui a répondu, deux jours plus tard, qu'elle n'avait contracté aucune obligation à cet égard. Depuis lors, les parties sont divisées sur ce point: X. considère qu'un accord au sujet des warrants a été conclu oralement, puis confirmé par l'échange de lettres du 5 décembre 2002, tandis que Y. soutient que les négociations n'ont pas abouti.
B. Le 14 avril 2006, X. a assigné Y., entre autres défendeurs, devant le Tribunal de Milan en vue d'obtenir, à titre principal, le paiement d'une somme correspondant au prix d'achat des warrants souscrits par elle.
De son côté, Y. a introduit une procédure d'arbitrage contre X. par requête du 7 novembre 2006. Elle a conclu, en substance, d'une part, à ce qu'il soit constaté qu'elle ne s'était pas engagée à acheter les warrants B. détenus par X., n'étant ainsi redevable d'aucune somme de ce chef, et, d'autre part, à ce que X. soit condamnée à lui payer 25 millions d'euros pour avoir violé la convention d'arbitrage.
Dans sa réponse du 16 décembre 2006, X. a soulevé l'exception d'incompétence ratione materiae du Tribunal arbitral. Au cas où celui-ci admettrait sa compétence, elle lui a demandé de rejeter les prétentions de Y. et de condamner cette dernière au paiement du prix des warrants, augmenté des intérêts, ainsi qu'au versement d'une indemnité pour procédure abusive.
Un tribunal arbitral, composé de trois membres, a été constitué, sous les auspices de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève. Le siège de l'arbitrage a été fixé dans cette ville et l'italien choisi comme langue de la procédure.
Le 31 octobre 2007, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale à la majorité de ses membres. Après avoir admis sa compétence, il a constaté que Y. n'est débitrice à aucun titre envers X. relativement aux warrants B., rejeté toutes les conclusions pécuniaires des deux parties, mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de celles-ci, à raison d'une moitié chacune, et dit que chaque partie supporte ses frais de représentation.
C. Le 29 novembre 2007, X. a formé un recours en matière civile. Elle conclut principalement à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence du 31 octobre 2007 et constate que le Tribunal arbitral n'était pas compétent pour statuer sur le litige relatif à l'accord spécifique touchant les warrants B. A titre subsidiaire, la recourante requiert la seule annulation de la sentence attaquée.
Dans sa réponse du 31 janvier 2008, Y. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'intimée soutient que la recourante a valablement renoncé à recourir contre la sentence attaquée.
3.1 L'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP.
Dans un arrêt de principe, la Cour de céans a examiné de manière approfondie la question de la renonciation au recours en matière d'arbitrage international (ATF 131 III 173). Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. S'agissant de la renonciation directe, le Tribunal fédéral, dans le souci de clarifier sa jurisprudence antérieure, a précisé, dans le même arrêt, qu'elle ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation.
Cette jurisprudence a été confirmée depuis lors et, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'y avait pas lieu de la soumettre à un nouvel examen, en dépit des critiques que certains auteurs lui ont adressées (ATF 133 III 235 consid. 4.3.1, dernier paragraphe, p. 241 et les arrêts cités). Ledit arrêt, tenant compte de la spécificité de l'arbitrage international en matière de sport, a toutefois exclu, en principe, qu'une renonciation au recours puisse être opposée à un sportif, même si elle satisfait aux exigences formelles de l'art. 192 al. 1 LDIP (consid. 4).
3.2
3.2.1 En l'espèce, la condition d'extranéité posée par l'art. 192 al. 1 LDIP n'est pas litigieuse. Il n'est, en effet, nullement établi, ni même allégué, que l'une ou l'autre des parties ait eu son domicile, i.e. son siège (art. 21 al. 1 LDIP), ou un établissement, i.e. une succursale
(art. 21 al. 3 LDIP), en Suisse à l'époque où la convention de renonciation avait été conclue.
3.2.2 La clause arbitrale, incluse dans le contrat de put & call signé le 16 septembre 2002 par Y. et X. (art. 13), contient notamment la phrase suivante:
"Le Parti rinunciano fin d'ora ad ogni ricorso ordinario e straordinario contro la decisione che sarà resa."
Que la renonciation au recours, exprimée en ces termes, satisfasse aux conditions de forme fixées par l'art. 192 al. 1 LDIP et la jurisprudence susmentionnée n'est pas douteux. La clause citée manifeste de manière on ne peut plus claire la volonté commune des parties de renoncer à entreprendre toute sentence à venir par un moyen de droit ordinaire ou extraordinaire, étant précisé que le terme de "decisione", même s'il est plus générique que celui de "lodo", ne peut viser en l'occurrence que la sentence à rendre par les arbitres, eu égard à son contexte. Cette clause correspond, d'ailleurs, peu ou prou à la phrase citée dans une récente décision comme exemple d'une renonciation formellement valable (arrêt 4P.114/2006 du 7 septembre 2006, consid. 5.3 in fine). Au demeurant, la recourante, qui a soulevé elle-même la question de la renonciation au recours dans son mémoire, n'y remet pas en cause la validité formelle de la renonciation litigieuse.
3.2.3 Sous n. 39 de son mémoire, la recourante soutient que la validité de cette renonciation à recourir "est douteuse au vu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (arrêt 4P.172/2006, consid. 4.3.2.2., in fine au sujet des doutes concernant la compatibilité de l'art. 192 LDIP au regard de l'art. 6 CEDH)".
Tel qu'il est formulé, cet argument n'est pas recevable faute d'une motivation suffisante. De fait, la recourante n'indique pas en quoi il y aurait une incompatibilité entre l'art. 192 LDIP et l'art. 6 CEDH, que ce soit d'une manière générale ou seulement dans le cas concret. L'arrêt qu'elle cite - il s'agit de l' ATF 133 III 235 susmentionné - ne lui est, du reste, d'aucun secours dans la mesure où il ne concerne pas un arbitrage commercial, comme celui qui est soumis à l'examen du Tribunal fédéral, mais un différend opposant un joueur de tennis professionnel à une organisation sportive ayant prononcé une mesure disciplinaire à son encontre.
3.2.4 La recourante fait encore valoir que la question de l'extension de la convention d'arbitrage contenue dans le contrat de put &
call à l'accord spécifique sur les warrants B. détermine tant la recevabilité que le bien-fondé du présent recours. Dès lors, le Tribunal fédéral ne pourrait déclarer ce recours irrecevable que s'il parvenait à la conclusion que la clause arbitrale contenue dans le contrat de put & call s'étend effectivement audit accord, ce qui suppose qu'il commence par examiner le grief d'incompétence soulevé par la recourante.
Pareil raisonnement ne saurait être suivi. Il aboutit, en effet, à rendre inopérante la renonciation au recours lorsque le grief soulevé a trait à la compétence du tribunal arbitral (art. 190 al. 2 let. b LDIP). Il est pourtant indéniable que l'exclusion de tout recours, au sens de l'art. 192 al. 1 LDIP, inclut également un tel grief (cf. ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.1 p. 178 in fine/179). La faculté a d'ailleurs été reconnue aux parties de n'exclure le recours qu'en ce qui concerne la compétence des arbitres (arrêt 4P.98/2005 du 10 novembre 2005, consid. 4.2). C'est le lieu de rappeler que le recours pour le motif prévu à l'art. 190 al. 2 let. b LDIP est ouvert lorsque le tribunal arbitral a statué sur des prétentions qu'il n'avait pas la compétence d'examiner, soit qu'il n'existât point de convention d'arbitrage, soit que celle-ci fût restreinte à certaines questions ne comprenant pas les prétentions en cause ( extra potestatem; ATF 116 II 639 consid. 3 in fine p. 642). Un tribunal arbitral n'est en effet compétent, entre autres conditions, que si le litige entre dans les prévisions de la convention d'arbitrage et que lui-même n'excède pas les limites que lui assignent la requête d'arbitrage et, le cas échéant, l'acte de mission. Ainsi, lorsqu'une partie fait valoir que le tribunal arbitral s'est arrogé un pouvoir qu'il n'avait pas, en statuant sur une question au sujet de laquelle les parties n'avaient pas compromis, elle soulève un problème de compétence (arrêt 4P.114/2001 du 19 décembre 2001, consid. 2b et les références).
Dans la présente espèce, c'est bien de cela qu'il s'agit. Contestant la compétence ratione materiae du Tribunal arbitral, la recourante soutient que celui-ci ne pouvait pas déduire de la clause arbitrale contenue dans le contrat de put & call sa compétence pour examiner si les parties étaient liées par un accord spécifique sur les warrants B. En d'autres termes, la recourante considère que le Tribunal arbitral a méconnu la portée objective de la clause compromissoire en y incluant un problème - l'existence ou non de l'accord litigieux - qui, selon elle, était exorbitant de cette clause. Bref, elle fait valoir que le Tribunal arbitral a statué sur une question que les parties ne lui avaient pas soumise, excédant par là même ses pouvoirs. Or, en insérant dans le contrat de put & call la clause de renonciation litigieuse, les parties se sont privées une fois pour toutes de la possibilité de contester la décision prise par le Tribunal arbitral au sujet de sa propre compétence, quels qu'en seraient les motifs. Elles ont ainsi assumé le risque de voir les arbitres s'arroger une compétence qu'ils n'avaient pas et statuer sur un objet n'entrant pas dans les prévisions de la clause arbitrale. Il est donc exclu de venir soutenir, a posteriori, comme le fait la recourante, que la renonciation litigieuse serait valable uniquement si le Tribunal arbitral avait admis à bon droit sa compétence ratione materiae. Argumenter ainsi revient à restreindre indûment la portée de la clause de renonciation en soustrayant de son champ d'application l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral a étendu à tort son pouvoir décisionnel à des relations juridiques nouées certes par les mêmes parties, mais à un autre titre non couvert par la convention d'arbitrage. On ne voit pas pourquoi il se justifierait de soumettre la validité d'une renonciation totale à recourir à la reconnaissance préalable du bien-fondé de l'un des griefs qui auraient pu être soulevés sans cette renonciation. S'agissant plus particulièrement du moyen pris de l'incompétence du tribunal arbitral, il n'apparaît pas qu'il faille distinguer, sous l'angle de la renonciation au recours, le cas où les arbitres ont étendu leur compétence à une (prétendue) relation juridique n'ayant aucun rapport avec celle pour laquelle les parties ont compromis de celui, par exemple, où ils ont statué sur une contestation inarbitrable.
La recourante se réfère certes aux critiques émises par une partie de la doctrine relativement à l'arrêt publié aux ATF 131 III 173 (FRANÇOIS PERRET, Commentaire dudit arrêt, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2005 p. 520 ss; SÉBASTIEN BESSON, Etendue du contrôle par le juge d'une exception d'arbitrage; renonciation aux recours contre la sentence arbitrale: deux questions choisies de droit suisse de l'arbitrage international, in Revue de l'arbitrage 2005 p. 1076 ss; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd., n. 839, p. 782 in fine; PAOLO MICHELE PATOCCHI/CESARE JERMINI, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2e éd., n. 19 ad art. 192 LDIP; BERNHARD BERGER/FRANZ KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, n. 1688 ss et note de pied 263). Ce faisant, elle perd de vue que cet arrêt concerne la portée ratione personae de la convention d'arbitrage et, partant, de la clause d'exclusion qui y figure. Et c'est également sur ce point que portent les critiques, qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, formulées par les auteurs cités à l'encontre de cette jurisprudence. La portée subjective d'une convention d'arbitrage incluant une renonciation au recours soulève effectivement un problème spécifique, pour ce qui est de la forme de la renonciation, étant donné que l'art. 192 al. 1 LDIP subordonne la validité de l'exclusion de tout recours à une déclaration expresse des parties à la convention d'arbitrage. Il n'en va pas de même dans l'hypothèse, propre à la cause en litige, où les deux parties à la convention d'arbitrage ont fait la déclaration expresse exigée par l'art. 192 LDIP et où seul est controversé le champ d'application matériel de ladite convention.
3.3 Cela étant, force est d'admettre que les parties ont valablement renoncé à recourir contre la sentence présentement attaquée. Il s'ensuit l'irrecevabilité du recours dirigé contre cette sentence.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et indemniser l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
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fr
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Arbitrato internazionale; rinuncia all'impugnazione (art. 192 LDIP). Una valida rinuncia all'impugnazione include anche il rimedio fondato sull'incompetenza del tribunale arbitrale, ai sensi dell'art. 190 cpv. 2 lett. b LDIP; essa può venir opposta alla parte che sostiene che la controversia non rientra nel campo d'applicazione materiale del patto d'arbitrato (consid. 3.2)
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,008
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,323
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134 III 267
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134 III 267
Regeste b
Art. 264 Abs. 2 OR, Art. 82 SchKG; Mietvertrag als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts. Der Mietvertrag bleibt bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters provisorischer Rechtsöffnungstitel (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 268
A. Mit Zahlungsbefehl vom 26. Oktober 2006 betrieb die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die Y. AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Verwertung eines Faustpfandes für eine Forderung von Fr. 11'208.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Oktober 2006 und Kosten. Gegen die Betreibung erhob die Beschwerdegegnerin Rechtsvorschlag.
B. Mit Eingabe vom 17. November 2006 verlangte die Beschwerdeführerin in dieser Betreibung beim Bezirksgericht Zürich provisorische Rechtsöffnung, welche mit Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Februar 2007 teilweise erteilt wurde.
C. Am 21. Februar 2007 erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid, welche mit Beschluss des Obergerichts vom 30. März 2007 abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 16. Mai 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2008 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75 Abs. 1 BGG). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen vorbringt, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, ficht sie in ihren Rechtsbegehren sowie in der Beschwerdebegründung zu Recht den erstinstanzlichen Entscheid mit an (sog. Dorénaz-Praxis, vgl. BGE 134 III 141 E. 2 S. 144 mit Hinweisen).
Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.- gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ist offensichtlich nicht erreicht. Daher sind die sich insbesondere gegen den mitangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid richtenden materiellrechtlichen Rügen nur umfassend zu prüfen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 95 und 106 Abs. 1 BGG).
1.2 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist restriktiv auszulegen (BGE 133 III 493 E. 1.1 S. 495). Insbesondere ist erforderlich, dass die zu beurteilende Frage von allgemeiner Tragweite ist (Urteil 5A_125/2007 vom 20. September 2007, E. 2.2.2; vgl. auch BGE 133 III 493 E. 1.2 S. 495 f.). Dabei hat die Beschwerdeführerin darzulegen, inwiefern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 648).
Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 105 Abs. 1 BGG) Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts haben die Parteien für die Dauer bis zum 31. März 2009 einen Mietvertrag abgeschlossen und hat die Beschwerdegegnerin (als die Mieterin) das Mietobjekt Ende November 2006 verlassen sowie der Beschwerdeführerin die Schlüssel zukommen lassen. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Betrag betrifft die Restforderung eines Mietzinses.
Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen (Art. 264 Abs. 1 OR). Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann (Art. 264 Abs. 2 OR). Der Vermieter muss sich anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat (Art. 264 Abs. 3 OR).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nicht grundsätzlich zu entscheiden, ob der Anspruch nach Art. 264 Abs. 2 OR als vertraglicher Erfüllungsanspruch oder als gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren ist. Vielmehr stellt sich die Frage, ob der Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt (s. unten, E. 3).
1.2.1 Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellt diese Frage eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Es komme in der Praxis häufig vor, dass Mieter das Mietobjekt ausserterminlich kündigten. Diese Frage sei insbesondere im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht von erheblicher praktischer Bedeutung, da die Auslegung von Art. 264 OR durch das Bezirksgericht zu zahlreichen Prozessen führte.
1.2.2 Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Vernehmlassung dagegen ein, es bestehe kein Anlass, die Beschwerde zu behandeln, da es aller Voraussicht nach gleichartige Sachverhalte geben werde, bei denen die Streitwertgrenze erreicht werde.
1.2.3 Die Frage, ob im Falle der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts der Mietvertrag ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt oder nicht, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden; sie ist somit neu. Betreffend die Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts bestehen unterschiedliche kantonale Praxen (wie die Vorinstanzen bereits der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2003, in: mp 2004 S. 31 f.; abweichend der Entscheid des Präsidenten der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 4. Juli 2007, VZ.2007.13, E. III.2a; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 18. Mai 1993, in: Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden [PKG] 1993 S. 76 f.; vgl. auch POLIVKA, Kommentar zum Urteil 4C.36/2005 vom 24. Juni 2005, in: MietRecht Aktuell [MRA] 2005 Rz. 3.1.4 S. 219).
Grundsätzlich besteht ein allgemeines Interesse, dass diese sich in der Praxis immer wieder stellende Frage vom Bundesgericht mit freier Kognition geklärt und damit im Interesse der Rechtssicherheit eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeigeführt wird (vgl. dazu BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 649), zumal die Wahrscheinlichkeit, dass diese Frage dem Bundesgericht je unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist, da der Streitwert vorliegend selbst bei einem vertraglich vereinbarten Mietzins von jährlich Fr. 60'480.- nicht erreicht wird.
Es ist somit von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen. Demgemäss erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig und ist auf sie einzutreten.
2. Das Obergericht erwog, dass sich die erste Instanz auf eine Lehrmeinung gestützt habe - es wird auf HIGI, Zürcher Kommentar, N. 71 zu Art. 264 OR, Bezug genommen -, wonach der Mieter, welcher die Mietsache dem Vermieter gemäss Art. 264 Abs. 1 OR zurückgegeben hat, ohne einen tauglichen Ersatzmieter zu stellen, in Annahmeverzug gerate, mit der Rechtswirkung, dass kein Mietverhältnis mehr bestehe und eine gesetzliche Ersatzpflicht des Mieters an die Stelle der vertraglichen Erfüllungspflicht trete. Diese Auffassung stimme insofern mit derjenigen der Beschwerdeführerin überein, als auch diese davon ausgehe, dass die Beschwerdegegnerin für ausstehende Mietzinsleistungen bis zum Ablauf der befristeten Mietzeit hafte. Das Bezirksgericht habe vorfrageweise geprüft, ob die in Betreibung gesetzte Forderung als vertragliche Leistungspflicht oder gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren sei, sich dabei auf die erwähnte Lehrmeinung gestützt und aufgrund der Annahme, dass ab dem 1. Dezember 2006 kein Mietverhältnis mehr bestanden habe, dem Mietvertrag ab diesem Zeitpunkt die Qualität eines Rechtsöffnungstitels nach Art. 82 SchKG abgesprochen. Es handle sich dabei nicht um eine Verletzung klaren materiellen Rechts, wie sie für die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Ziff. 3 ZPO/ZH erforderlich sei, da die Auslegung von Art. 264 OR durch die Vorinstanz nicht als klar unrichtig, sondern als nachvollziehbar begründet zu betrachten sei. Sie stütze sich auf einen für das Mietrecht bedeutenden Kommentar des Obligationenrechts. Ausserdem ergebe sich aus dem Umstand, dass in dieser Frage unterschiedliche Lehrmeinungen bestünden, dass nicht von klarem materiellen Recht gesprochen werden könne. Ferner resultiere aus der Lehrmeinung von STÜCHELI (Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 363), dass nach Beendigung des Mietverhältnisses für Schadenersatzanspruch keine Rechtsöffnung mehr erteilt werden könne, selbst wenn dieser dem bisherigen Mietzins entspreche. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, weshalb der von der Beschwerdegegnerin unterzeichneten Verpflichtung zur Mietzinszahlung entgegen dieser vollstreckungsrechtlichen
Lehrmeinung auch für die Zeit nach der Rückgabe des Mietobjekts zwingend die Qualität eines Rechtsöffnungstitels zuerkannt werden müsse.
3. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, bildet der Mietvertrag auch bei vorzeitiger Rückgabe der Mietsache Grundlage für die Leistungspflichten des Mieters und anerkennt der Mieter mit dessen Unterzeichnung seine entsprechende Verpflichtung.
Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen vertritt HIGI nicht die Auffassung, dass der Mietvertrag im Falle von Art. 264 Abs. 2 OR dahinfalle. Vielmehr ergibt sich seiner Ansicht nach aus Art. 264 OR nur dann ein besonderer Beendigungsgrund des Mietverhältnisses, wenn die entsprechenden Voraussetzungen - Rückgabe der Mietsache und Stellung eines zumutbaren Nachmieters - erfüllt sind, ansonsten das Mietverhältnis ordentlicherweise ende (HIGI, a.a.O., N. 5 zu Art. 264 OR). Daraus folgt auch, dass HIGI nicht - wie das Obergericht ausführt - von einer gesetzlichen, sondern von einer vertraglichen Ersatzpflicht auszugehen scheint (HIGI, a.a.O., N. 71 zu Art. 264 OR; vgl. auch HUBER, Die vorzeitige Rückgabe der Mietwohnung, Diss. St. Gallen 2000, S. 128, mit Hinweisen). Unbehelflich sind ebenfalls die weiteren Verweise in der Verfügung des Bezirksgerichts auf BGE 63 II 368 E. 3 S. 372 f. sowie auf HIGI, a.a.O., N. 58 und 71 zu Art. 267 OR. In den zitierten Stellen geht es nicht um den Fall der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts, sondern um die Frage der Mietzinsforderung nach Vertragsablauf bei verspäteter Rückgabe des Mietobjekts. Im Übrigen äussert sich HIGI nicht zur Frage, ob der Mietvertrag in den Fällen von Art. 264 Abs. 2 OR als Rechtsöffnungstitel zu qualifizieren ist.
Ob der Anspruch nach Art. 264 Abs. 2 OR als Erfüllungsanspruch oder als Ersatzpflicht zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn der Anspruch des Vermieters als Ersatzanspruch betrachtet würde, liesse sich daraus für die Frage der Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel nichts ableiten: Mit der Unterzeichnung des Mietvertrags anerkennt der Mieter die Pflicht zur Mietzinszahlung nicht nur für die Dauer des Besitzes der Mietsache. Vielmehr bezieht sich die Anerkennung auf die gesamte Vertragsdauer. Daran ändert auch die Regelung in Art. 264 Abs. 3 OR nichts; die entsprechenden Umstände, welche zu einer Reduktion der Leistungspflicht führen, sind gegebenenfalls vom Mieter als Einwendungen im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 82 Abs. 2 SchKG) geltend zu machen.
Wie die Beschwerdeführerin ferner zutreffend ausführt, hält auch der vorinstanzliche Hinweis auf die Auffassung von STÜCHELI nicht Stich: Dieser führt an anderer Stelle aus, der Mieter könne die vorzeitige Entlassung aus seiner Leistungspflicht im Rechtsöffnungsverfahren einredeweise nur geltend machen, wenn er glaubhaft mache, dass er das Mietobjekt zurückgegeben sowie einen zumutbaren Nachmieter gestellt habe (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Gelingt dies dem Mieter nicht, so ist auch nach Auffassung von STÜCHELI die provisorische Rechtsöffnung für die bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin geschuldeten Mietzinsen zu gewähren (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Die vom Obergericht zitierte Stelle bezieht sich auf den Fall, dass der Mietvertrag beendigt ist, was im Falle der blossen vorzeitigen Rückgabe der Mietsache gerade nicht zutrifft.
Insgesamt ergibt sich somit, dass ein Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters seine Eigenschaft als provisorischer Rechtsöffnungstitel nicht verliert und die Vorinstanzen insofern Bundesrecht verletzt haben.
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Regeste a
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Hat das Bundesgericht eine Frage bislang nicht entschieden, bestehen diesbezüglich unterschiedliche kantonale Praxen und ist die Wahrscheinlichkeit, dass diese Frage dem Bundesgericht je unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering, so liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (E. 1.2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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134 III 267
Regeste b
Art. 264 Abs. 2 OR, Art. 82 SchKG; Mietvertrag als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts. Der Mietvertrag bleibt bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters provisorischer Rechtsöffnungstitel (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 268
A. Mit Zahlungsbefehl vom 26. Oktober 2006 betrieb die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die Y. AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Verwertung eines Faustpfandes für eine Forderung von Fr. 11'208.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Oktober 2006 und Kosten. Gegen die Betreibung erhob die Beschwerdegegnerin Rechtsvorschlag.
B. Mit Eingabe vom 17. November 2006 verlangte die Beschwerdeführerin in dieser Betreibung beim Bezirksgericht Zürich provisorische Rechtsöffnung, welche mit Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Februar 2007 teilweise erteilt wurde.
C. Am 21. Februar 2007 erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid, welche mit Beschluss des Obergerichts vom 30. März 2007 abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 16. Mai 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2008 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75 Abs. 1 BGG). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen vorbringt, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, ficht sie in ihren Rechtsbegehren sowie in der Beschwerdebegründung zu Recht den erstinstanzlichen Entscheid mit an (sog. Dorénaz-Praxis, vgl. BGE 134 III 141 E. 2 S. 144 mit Hinweisen).
Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.- gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ist offensichtlich nicht erreicht. Daher sind die sich insbesondere gegen den mitangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid richtenden materiellrechtlichen Rügen nur umfassend zu prüfen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 95 und 106 Abs. 1 BGG).
1.2 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist restriktiv auszulegen (BGE 133 III 493 E. 1.1 S. 495). Insbesondere ist erforderlich, dass die zu beurteilende Frage von allgemeiner Tragweite ist (Urteil 5A_125/2007 vom 20. September 2007, E. 2.2.2; vgl. auch BGE 133 III 493 E. 1.2 S. 495 f.). Dabei hat die Beschwerdeführerin darzulegen, inwiefern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 648).
Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 105 Abs. 1 BGG) Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts haben die Parteien für die Dauer bis zum 31. März 2009 einen Mietvertrag abgeschlossen und hat die Beschwerdegegnerin (als die Mieterin) das Mietobjekt Ende November 2006 verlassen sowie der Beschwerdeführerin die Schlüssel zukommen lassen. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Betrag betrifft die Restforderung eines Mietzinses.
Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen (Art. 264 Abs. 1 OR). Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann (Art. 264 Abs. 2 OR). Der Vermieter muss sich anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat (Art. 264 Abs. 3 OR).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nicht grundsätzlich zu entscheiden, ob der Anspruch nach Art. 264 Abs. 2 OR als vertraglicher Erfüllungsanspruch oder als gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren ist. Vielmehr stellt sich die Frage, ob der Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt (s. unten, E. 3).
1.2.1 Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellt diese Frage eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Es komme in der Praxis häufig vor, dass Mieter das Mietobjekt ausserterminlich kündigten. Diese Frage sei insbesondere im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht von erheblicher praktischer Bedeutung, da die Auslegung von Art. 264 OR durch das Bezirksgericht zu zahlreichen Prozessen führte.
1.2.2 Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Vernehmlassung dagegen ein, es bestehe kein Anlass, die Beschwerde zu behandeln, da es aller Voraussicht nach gleichartige Sachverhalte geben werde, bei denen die Streitwertgrenze erreicht werde.
1.2.3 Die Frage, ob im Falle der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts der Mietvertrag ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt oder nicht, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden; sie ist somit neu. Betreffend die Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts bestehen unterschiedliche kantonale Praxen (wie die Vorinstanzen bereits der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2003, in: mp 2004 S. 31 f.; abweichend der Entscheid des Präsidenten der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 4. Juli 2007, VZ.2007.13, E. III.2a; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 18. Mai 1993, in: Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden [PKG] 1993 S. 76 f.; vgl. auch POLIVKA, Kommentar zum Urteil 4C.36/2005 vom 24. Juni 2005, in: MietRecht Aktuell [MRA] 2005 Rz. 3.1.4 S. 219).
Grundsätzlich besteht ein allgemeines Interesse, dass diese sich in der Praxis immer wieder stellende Frage vom Bundesgericht mit freier Kognition geklärt und damit im Interesse der Rechtssicherheit eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeigeführt wird (vgl. dazu BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 649), zumal die Wahrscheinlichkeit, dass diese Frage dem Bundesgericht je unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist, da der Streitwert vorliegend selbst bei einem vertraglich vereinbarten Mietzins von jährlich Fr. 60'480.- nicht erreicht wird.
Es ist somit von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen. Demgemäss erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig und ist auf sie einzutreten.
2. Das Obergericht erwog, dass sich die erste Instanz auf eine Lehrmeinung gestützt habe - es wird auf HIGI, Zürcher Kommentar, N. 71 zu Art. 264 OR, Bezug genommen -, wonach der Mieter, welcher die Mietsache dem Vermieter gemäss Art. 264 Abs. 1 OR zurückgegeben hat, ohne einen tauglichen Ersatzmieter zu stellen, in Annahmeverzug gerate, mit der Rechtswirkung, dass kein Mietverhältnis mehr bestehe und eine gesetzliche Ersatzpflicht des Mieters an die Stelle der vertraglichen Erfüllungspflicht trete. Diese Auffassung stimme insofern mit derjenigen der Beschwerdeführerin überein, als auch diese davon ausgehe, dass die Beschwerdegegnerin für ausstehende Mietzinsleistungen bis zum Ablauf der befristeten Mietzeit hafte. Das Bezirksgericht habe vorfrageweise geprüft, ob die in Betreibung gesetzte Forderung als vertragliche Leistungspflicht oder gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren sei, sich dabei auf die erwähnte Lehrmeinung gestützt und aufgrund der Annahme, dass ab dem 1. Dezember 2006 kein Mietverhältnis mehr bestanden habe, dem Mietvertrag ab diesem Zeitpunkt die Qualität eines Rechtsöffnungstitels nach Art. 82 SchKG abgesprochen. Es handle sich dabei nicht um eine Verletzung klaren materiellen Rechts, wie sie für die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Ziff. 3 ZPO/ZH erforderlich sei, da die Auslegung von Art. 264 OR durch die Vorinstanz nicht als klar unrichtig, sondern als nachvollziehbar begründet zu betrachten sei. Sie stütze sich auf einen für das Mietrecht bedeutenden Kommentar des Obligationenrechts. Ausserdem ergebe sich aus dem Umstand, dass in dieser Frage unterschiedliche Lehrmeinungen bestünden, dass nicht von klarem materiellen Recht gesprochen werden könne. Ferner resultiere aus der Lehrmeinung von STÜCHELI (Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 363), dass nach Beendigung des Mietverhältnisses für Schadenersatzanspruch keine Rechtsöffnung mehr erteilt werden könne, selbst wenn dieser dem bisherigen Mietzins entspreche. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, weshalb der von der Beschwerdegegnerin unterzeichneten Verpflichtung zur Mietzinszahlung entgegen dieser vollstreckungsrechtlichen
Lehrmeinung auch für die Zeit nach der Rückgabe des Mietobjekts zwingend die Qualität eines Rechtsöffnungstitels zuerkannt werden müsse.
3. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, bildet der Mietvertrag auch bei vorzeitiger Rückgabe der Mietsache Grundlage für die Leistungspflichten des Mieters und anerkennt der Mieter mit dessen Unterzeichnung seine entsprechende Verpflichtung.
Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen vertritt HIGI nicht die Auffassung, dass der Mietvertrag im Falle von Art. 264 Abs. 2 OR dahinfalle. Vielmehr ergibt sich seiner Ansicht nach aus Art. 264 OR nur dann ein besonderer Beendigungsgrund des Mietverhältnisses, wenn die entsprechenden Voraussetzungen - Rückgabe der Mietsache und Stellung eines zumutbaren Nachmieters - erfüllt sind, ansonsten das Mietverhältnis ordentlicherweise ende (HIGI, a.a.O., N. 5 zu Art. 264 OR). Daraus folgt auch, dass HIGI nicht - wie das Obergericht ausführt - von einer gesetzlichen, sondern von einer vertraglichen Ersatzpflicht auszugehen scheint (HIGI, a.a.O., N. 71 zu Art. 264 OR; vgl. auch HUBER, Die vorzeitige Rückgabe der Mietwohnung, Diss. St. Gallen 2000, S. 128, mit Hinweisen). Unbehelflich sind ebenfalls die weiteren Verweise in der Verfügung des Bezirksgerichts auf BGE 63 II 368 E. 3 S. 372 f. sowie auf HIGI, a.a.O., N. 58 und 71 zu Art. 267 OR. In den zitierten Stellen geht es nicht um den Fall der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts, sondern um die Frage der Mietzinsforderung nach Vertragsablauf bei verspäteter Rückgabe des Mietobjekts. Im Übrigen äussert sich HIGI nicht zur Frage, ob der Mietvertrag in den Fällen von Art. 264 Abs. 2 OR als Rechtsöffnungstitel zu qualifizieren ist.
Ob der Anspruch nach Art. 264 Abs. 2 OR als Erfüllungsanspruch oder als Ersatzpflicht zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn der Anspruch des Vermieters als Ersatzanspruch betrachtet würde, liesse sich daraus für die Frage der Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel nichts ableiten: Mit der Unterzeichnung des Mietvertrags anerkennt der Mieter die Pflicht zur Mietzinszahlung nicht nur für die Dauer des Besitzes der Mietsache. Vielmehr bezieht sich die Anerkennung auf die gesamte Vertragsdauer. Daran ändert auch die Regelung in Art. 264 Abs. 3 OR nichts; die entsprechenden Umstände, welche zu einer Reduktion der Leistungspflicht führen, sind gegebenenfalls vom Mieter als Einwendungen im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 82 Abs. 2 SchKG) geltend zu machen.
Wie die Beschwerdeführerin ferner zutreffend ausführt, hält auch der vorinstanzliche Hinweis auf die Auffassung von STÜCHELI nicht Stich: Dieser führt an anderer Stelle aus, der Mieter könne die vorzeitige Entlassung aus seiner Leistungspflicht im Rechtsöffnungsverfahren einredeweise nur geltend machen, wenn er glaubhaft mache, dass er das Mietobjekt zurückgegeben sowie einen zumutbaren Nachmieter gestellt habe (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Gelingt dies dem Mieter nicht, so ist auch nach Auffassung von STÜCHELI die provisorische Rechtsöffnung für die bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin geschuldeten Mietzinsen zu gewähren (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Die vom Obergericht zitierte Stelle bezieht sich auf den Fall, dass der Mietvertrag beendigt ist, was im Falle der blossen vorzeitigen Rückgabe der Mietsache gerade nicht zutrifft.
Insgesamt ergibt sich somit, dass ein Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters seine Eigenschaft als provisorischer Rechtsöffnungstitel nicht verliert und die Vorinstanzen insofern Bundesrecht verletzt haben.
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Art. 74 al. 2 let. a LTF; question juridique de principe. Il y a une question juridique de principe lorsque le Tribunal fédéral n'a pas encore tranché une question au sujet de laquelle les pratiques cantonales varient et que l'exigence de la valeur litigieuse minimale rend très faible la probabilité que cette question puisse être soumise au Tribunal fédéral (consid. 1.2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 267
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134 III 267
Regeste b
Art. 264 Abs. 2 OR, Art. 82 SchKG; Mietvertrag als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts. Der Mietvertrag bleibt bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters provisorischer Rechtsöffnungstitel (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 268
A. Mit Zahlungsbefehl vom 26. Oktober 2006 betrieb die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die Y. AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Verwertung eines Faustpfandes für eine Forderung von Fr. 11'208.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Oktober 2006 und Kosten. Gegen die Betreibung erhob die Beschwerdegegnerin Rechtsvorschlag.
B. Mit Eingabe vom 17. November 2006 verlangte die Beschwerdeführerin in dieser Betreibung beim Bezirksgericht Zürich provisorische Rechtsöffnung, welche mit Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Februar 2007 teilweise erteilt wurde.
C. Am 21. Februar 2007 erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid, welche mit Beschluss des Obergerichts vom 30. März 2007 abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 16. Mai 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2008 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75 Abs. 1 BGG). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen vorbringt, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, ficht sie in ihren Rechtsbegehren sowie in der Beschwerdebegründung zu Recht den erstinstanzlichen Entscheid mit an (sog. Dorénaz-Praxis, vgl. BGE 134 III 141 E. 2 S. 144 mit Hinweisen).
Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.- gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ist offensichtlich nicht erreicht. Daher sind die sich insbesondere gegen den mitangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid richtenden materiellrechtlichen Rügen nur umfassend zu prüfen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 95 und 106 Abs. 1 BGG).
1.2 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist restriktiv auszulegen (BGE 133 III 493 E. 1.1 S. 495). Insbesondere ist erforderlich, dass die zu beurteilende Frage von allgemeiner Tragweite ist (Urteil 5A_125/2007 vom 20. September 2007, E. 2.2.2; vgl. auch BGE 133 III 493 E. 1.2 S. 495 f.). Dabei hat die Beschwerdeführerin darzulegen, inwiefern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 648).
Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 105 Abs. 1 BGG) Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts haben die Parteien für die Dauer bis zum 31. März 2009 einen Mietvertrag abgeschlossen und hat die Beschwerdegegnerin (als die Mieterin) das Mietobjekt Ende November 2006 verlassen sowie der Beschwerdeführerin die Schlüssel zukommen lassen. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Betrag betrifft die Restforderung eines Mietzinses.
Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen (Art. 264 Abs. 1 OR). Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann (Art. 264 Abs. 2 OR). Der Vermieter muss sich anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat (Art. 264 Abs. 3 OR).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nicht grundsätzlich zu entscheiden, ob der Anspruch nach Art. 264 Abs. 2 OR als vertraglicher Erfüllungsanspruch oder als gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren ist. Vielmehr stellt sich die Frage, ob der Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt (s. unten, E. 3).
1.2.1 Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellt diese Frage eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Es komme in der Praxis häufig vor, dass Mieter das Mietobjekt ausserterminlich kündigten. Diese Frage sei insbesondere im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht von erheblicher praktischer Bedeutung, da die Auslegung von Art. 264 OR durch das Bezirksgericht zu zahlreichen Prozessen führte.
1.2.2 Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Vernehmlassung dagegen ein, es bestehe kein Anlass, die Beschwerde zu behandeln, da es aller Voraussicht nach gleichartige Sachverhalte geben werde, bei denen die Streitwertgrenze erreicht werde.
1.2.3 Die Frage, ob im Falle der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts der Mietvertrag ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt oder nicht, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden; sie ist somit neu. Betreffend die Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts bestehen unterschiedliche kantonale Praxen (wie die Vorinstanzen bereits der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2003, in: mp 2004 S. 31 f.; abweichend der Entscheid des Präsidenten der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 4. Juli 2007, VZ.2007.13, E. III.2a; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 18. Mai 1993, in: Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden [PKG] 1993 S. 76 f.; vgl. auch POLIVKA, Kommentar zum Urteil 4C.36/2005 vom 24. Juni 2005, in: MietRecht Aktuell [MRA] 2005 Rz. 3.1.4 S. 219).
Grundsätzlich besteht ein allgemeines Interesse, dass diese sich in der Praxis immer wieder stellende Frage vom Bundesgericht mit freier Kognition geklärt und damit im Interesse der Rechtssicherheit eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeigeführt wird (vgl. dazu BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 649), zumal die Wahrscheinlichkeit, dass diese Frage dem Bundesgericht je unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist, da der Streitwert vorliegend selbst bei einem vertraglich vereinbarten Mietzins von jährlich Fr. 60'480.- nicht erreicht wird.
Es ist somit von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen. Demgemäss erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig und ist auf sie einzutreten.
2. Das Obergericht erwog, dass sich die erste Instanz auf eine Lehrmeinung gestützt habe - es wird auf HIGI, Zürcher Kommentar, N. 71 zu Art. 264 OR, Bezug genommen -, wonach der Mieter, welcher die Mietsache dem Vermieter gemäss Art. 264 Abs. 1 OR zurückgegeben hat, ohne einen tauglichen Ersatzmieter zu stellen, in Annahmeverzug gerate, mit der Rechtswirkung, dass kein Mietverhältnis mehr bestehe und eine gesetzliche Ersatzpflicht des Mieters an die Stelle der vertraglichen Erfüllungspflicht trete. Diese Auffassung stimme insofern mit derjenigen der Beschwerdeführerin überein, als auch diese davon ausgehe, dass die Beschwerdegegnerin für ausstehende Mietzinsleistungen bis zum Ablauf der befristeten Mietzeit hafte. Das Bezirksgericht habe vorfrageweise geprüft, ob die in Betreibung gesetzte Forderung als vertragliche Leistungspflicht oder gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren sei, sich dabei auf die erwähnte Lehrmeinung gestützt und aufgrund der Annahme, dass ab dem 1. Dezember 2006 kein Mietverhältnis mehr bestanden habe, dem Mietvertrag ab diesem Zeitpunkt die Qualität eines Rechtsöffnungstitels nach Art. 82 SchKG abgesprochen. Es handle sich dabei nicht um eine Verletzung klaren materiellen Rechts, wie sie für die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Ziff. 3 ZPO/ZH erforderlich sei, da die Auslegung von Art. 264 OR durch die Vorinstanz nicht als klar unrichtig, sondern als nachvollziehbar begründet zu betrachten sei. Sie stütze sich auf einen für das Mietrecht bedeutenden Kommentar des Obligationenrechts. Ausserdem ergebe sich aus dem Umstand, dass in dieser Frage unterschiedliche Lehrmeinungen bestünden, dass nicht von klarem materiellen Recht gesprochen werden könne. Ferner resultiere aus der Lehrmeinung von STÜCHELI (Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 363), dass nach Beendigung des Mietverhältnisses für Schadenersatzanspruch keine Rechtsöffnung mehr erteilt werden könne, selbst wenn dieser dem bisherigen Mietzins entspreche. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, weshalb der von der Beschwerdegegnerin unterzeichneten Verpflichtung zur Mietzinszahlung entgegen dieser vollstreckungsrechtlichen
Lehrmeinung auch für die Zeit nach der Rückgabe des Mietobjekts zwingend die Qualität eines Rechtsöffnungstitels zuerkannt werden müsse.
3. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, bildet der Mietvertrag auch bei vorzeitiger Rückgabe der Mietsache Grundlage für die Leistungspflichten des Mieters und anerkennt der Mieter mit dessen Unterzeichnung seine entsprechende Verpflichtung.
Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen vertritt HIGI nicht die Auffassung, dass der Mietvertrag im Falle von Art. 264 Abs. 2 OR dahinfalle. Vielmehr ergibt sich seiner Ansicht nach aus Art. 264 OR nur dann ein besonderer Beendigungsgrund des Mietverhältnisses, wenn die entsprechenden Voraussetzungen - Rückgabe der Mietsache und Stellung eines zumutbaren Nachmieters - erfüllt sind, ansonsten das Mietverhältnis ordentlicherweise ende (HIGI, a.a.O., N. 5 zu Art. 264 OR). Daraus folgt auch, dass HIGI nicht - wie das Obergericht ausführt - von einer gesetzlichen, sondern von einer vertraglichen Ersatzpflicht auszugehen scheint (HIGI, a.a.O., N. 71 zu Art. 264 OR; vgl. auch HUBER, Die vorzeitige Rückgabe der Mietwohnung, Diss. St. Gallen 2000, S. 128, mit Hinweisen). Unbehelflich sind ebenfalls die weiteren Verweise in der Verfügung des Bezirksgerichts auf BGE 63 II 368 E. 3 S. 372 f. sowie auf HIGI, a.a.O., N. 58 und 71 zu Art. 267 OR. In den zitierten Stellen geht es nicht um den Fall der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts, sondern um die Frage der Mietzinsforderung nach Vertragsablauf bei verspäteter Rückgabe des Mietobjekts. Im Übrigen äussert sich HIGI nicht zur Frage, ob der Mietvertrag in den Fällen von Art. 264 Abs. 2 OR als Rechtsöffnungstitel zu qualifizieren ist.
Ob der Anspruch nach Art. 264 Abs. 2 OR als Erfüllungsanspruch oder als Ersatzpflicht zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn der Anspruch des Vermieters als Ersatzanspruch betrachtet würde, liesse sich daraus für die Frage der Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel nichts ableiten: Mit der Unterzeichnung des Mietvertrags anerkennt der Mieter die Pflicht zur Mietzinszahlung nicht nur für die Dauer des Besitzes der Mietsache. Vielmehr bezieht sich die Anerkennung auf die gesamte Vertragsdauer. Daran ändert auch die Regelung in Art. 264 Abs. 3 OR nichts; die entsprechenden Umstände, welche zu einer Reduktion der Leistungspflicht führen, sind gegebenenfalls vom Mieter als Einwendungen im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 82 Abs. 2 SchKG) geltend zu machen.
Wie die Beschwerdeführerin ferner zutreffend ausführt, hält auch der vorinstanzliche Hinweis auf die Auffassung von STÜCHELI nicht Stich: Dieser führt an anderer Stelle aus, der Mieter könne die vorzeitige Entlassung aus seiner Leistungspflicht im Rechtsöffnungsverfahren einredeweise nur geltend machen, wenn er glaubhaft mache, dass er das Mietobjekt zurückgegeben sowie einen zumutbaren Nachmieter gestellt habe (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Gelingt dies dem Mieter nicht, so ist auch nach Auffassung von STÜCHELI die provisorische Rechtsöffnung für die bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin geschuldeten Mietzinsen zu gewähren (STÜCHELI, a.a.O., S. 368). Die vom Obergericht zitierte Stelle bezieht sich auf den Fall, dass der Mietvertrag beendigt ist, was im Falle der blossen vorzeitigen Rückgabe der Mietsache gerade nicht zutrifft.
Insgesamt ergibt sich somit, dass ein Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters seine Eigenschaft als provisorischer Rechtsöffnungstitel nicht verliert und die Vorinstanzen insofern Bundesrecht verletzt haben.
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Art. 74 cpv. 2 lett. a LTF; questione di diritto di importanza fondamentale. Una questione di diritto è di fondamentale importanza se non è stata ancora esaminata dal Tribunale federale, se sussistono in proposito prassi cantonali divergenti e se l'esigenza del raggiungimento del valore litigioso minimo rende assai esigua la probabilità che essa possa essere sottoposta al Tribunale federale (consid. 1.2.3).
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134 III 27
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134 III 27
Sachverhalt ab Seite 27
A. 24 in Deutschland domizilierte Investoren (Z. und Mitb.; Beschwerdegegner) klagen vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Schadenersatz für ihre Verluste. Sie machen geltend, A. und B. hätten seit 1995 öffentlich Anlagen angeboten, zunächst über eine auf den British Virgin Islands eingetragene Gesellschaft und hernach über die von ihnen erworbene "YB., Inc." (YBI) mit Sitz in Chicago, Illinois, für welche X. (Beschwerdeführer), der in Lugano eine Anwaltskanzlei führt, als Anwalt und Notar mandatiert worden sei. Zahlreiche Personen hätten seit dem 28. Oktober 1996 Anlageverträge mit der YBI abgeschlossen, ihr Geld aber nicht oder nur zum Teil zurückerhalten, denn die YBI habe nach dem Schneeballprinzip funktioniert: Die Einlagen seien für Ausschüttungen an andere Kunden, Vermittlerprovisionen, Akquisitionsspesen und einen aufwändigen Lebensstil verwendet worden. A. und B. sowie weitere Beteiligte seien im Frühjahr 2000 wegen gemeinschaftlichen Betrugs vom Landgericht Nürnberg-Fürth verurteilt worden.
B. Mit Klage vom 30. Oktober 2006 forderten die Beschwerdegegner vor dem Handelsgericht vom Beschwerdeführer sowie von der miteingeklagten V. Versicherungsgesellschaft (Beklagte 1), bei welcher der Beschwerdeführer gegen seine Berufshaftpflicht versichert ist, Ersatz für den jedem Einzelnen von ihnen aus seiner Anlage bei der YBI entstandenen Schaden. Die Beschwerdegegner begründen die Haftung der Beklagten 1 damit, dass es diese beim Abschluss der Berufshaftpflicht-Police mit dem Beschwerdeführer an der besonderen Sorgfalt habe fehlen lassen, die sie angesichts der möglichen Publikumsgefährdung im Interesse Dritter hätte aufwenden müssen. Darüber hinaus stützen sie sich auf eine Abtretung der Ansprüche des Beschwerdeführers auf Versicherungsdeckung für die ihnen diesem gegenüber bestehenden Haftungsansprüche sowie auf ihr gesetzliches Pfandrecht (Art. 60 VVG; SR 221.229.1). Die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers führen sie auf die Übernahme des Mandats als solche zurück, und sie werfen ihm vor, seine Treue- und Sorgfaltspflichten als Rechtsanwalt und Notar verletzt zu haben. Zudem leiten sie seine Verantwortlichkeit aus dem Anlagefondsgesetz ab. Der Beschwerdeführer erhob die Einrede der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit, hauptsächlich wegen der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten 1 und wegen des fehlenden Sachzusammenhangs der Klagen. Er wie auch die Beklagte 1 verlangten, das Verfahren zunächst auf das Prozessthema der Passivlegitimation der Beklagten 1 zu beschränken. Diesen Antrag sowie die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit wies das Handelsgericht am 29. März 2007 ab. Über die Frage der sachlichen Zuständigkeit wurde noch nicht entschieden.
C. Der Beschwerdeführer hat den Beschluss des Handelsgerichts mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten. Er stellt das Rechtsbegehren, auf die gegen ihn gerichtete Klage nicht einzutreten, und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdegegner beantragen im Wesentlichen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese wie auch das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. Der Beschwerde wurde am 29. Mai 2007 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit dem vorliegenden endgültigen Entscheid über die Beschwerde wird die Frage der aufschiebenden Wirkung obsolet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdegegner wohnen in Deutschland, beide Beklagten haben ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz, womit ein internationales Verhältnis zur Beurteilung steht, für welches die Frage der internationalen Zuständigkeit vom Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) beherrscht wird.
2.1 Zu Recht unumstritten ist die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts am Sitz der Beklagten 1 (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Frankfurt a.M. 2005, N. 3 vor Art. 2 EuGVO), soweit sich die Klage gegen diese richtet.
2.2 Anders verhält es sich mit Bezug auf den Beschwerdeführer, der in F. (Kanton Tessin) wohnt und nicht im Handelsregister eingetragen ist. Wäre er allein eingeklagt worden, wäre das Handelsgericht Zürich weder örtlich noch sachlich zuständig, wie es zutreffend anführt. Indessen leitet die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit aus Art. 6 Ziff. 1 LugÜ (Gerichtsstand des Zusammenhangs) ab. In Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Lehrmeinungen kommt sie zum Ergebnis, diese Bestimmung regle auch die innerstaatliche Zuständigkeit, wenn alle Beklagten im Gerichtsstaat Sitz oder Wohnsitz haben und dieser Staat - wie die Schweiz in Art. 7 Abs. 1 GestG (SR 272) - die passive subjektive Klagenhäufung kennt. Die Vorinstanz bejahte den nach der genannten Konventionsbestimmung erforderlichen Sachzusammenhang aus der Überlegung, dass der von den Beschwerdegegnern gestützt auf die behauptete Zession geltend gemachte Deckungsanspruch aus der Berufshaftpflichtversicherung dem Beschwerdeführer nur dann entstehe, wenn dieser den Beschwerdegegnern gegenüber aus mangelnder Sorgfalt hafte. Die Ausübung des angeblichen Pfandrechts gegenüber der Beklagten 1 sei ebenfalls nur unter dieser Voraussetzung möglich. Die Vorinstanz erachtete daher eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über diese Ansprüche als geboten, so dass von Konnexität im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 LugÜ auszugehen sei. Dabei hob die Vorinstanz hervor, dass die Konnexität, mithin auch die Zuständigkeit, verneint werden müsste, sollte die Passivlegitimation der Beklagten 1 nicht gegeben sein.
2.3 Unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.84/2004 vom 9. Juni 2004 lehnte es die Vorinstanz sodann ab, über die Rechtsfrage der "Passivlegitimation der Beklagten 1" (recte: Aktivlegitimation der Kläger und heutigen Beschwerdegegner) im Rahmen der Entscheidung über ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Klage gegen den Beschwerdeführer zu befinden und die dazu nötigen Tatsachenfeststellungen zu treffen. Sie erwog, der für das Fehlen der Passivlegitimation massgebliche Sachverhalt sei nicht unbestritten und ergebe sich nicht ohne Weiteres aus den Akten. Die Vorinstanz stellte aus diesen Gründen "einstweilen" auf die bestrittenen Behauptungen der Beschwerdegegner ab und merkte an, aufgrund der "jetzigen Aktenlage" könne "nicht leichthin gesagt werden", die Beschwerdegegner hätten den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs nach Art. 6 Ziff. 1 LugÜ rechtsmissbräuchlich beansprucht. Dies führte zur Abweisung der Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit.
(...)
5. Für den Fall, dass Art. 6 Ziff. 1 LugÜ zur Anwendung kommt, macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe der Rechtsprechung des EuGH entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben keine Beachtung geschenkt. Im Urteil vom 13. Juli 2006 in der Rechtssache C-539/03, Roche Nederland BV u.a. gegen Frederick Primus und Milton Goldberg, Slg. 2006, I-06535, habe der EuGH seine Rechtsprechung dahingehend geändert, dass widersprüchliche Urteile nunmehr dann vermieden werden müssten, wenn beiden Klagen dieselbe Sach- und Rechtslage zugrunde liege. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei Art. 6 Ziff. 1 LugÜ als Ausnahme von der Regel des Wohnsitzgerichtsstandes restriktiv auszulegen.
5.1 Art. 6 Ziff. 1 LugÜ enthält eine Zuständigkeitsbestimmung für die passive Streitgenossenschaft. Wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, auch vor dem Gericht belangt werden, in dessen Bezirk einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat. Diese Vorschrift regelt die internationale und, nach ihrem Wortlaut zu schliessen (Bezirk), auch die örtliche Zuständigkeit (KROPHOLLER, a.a.O., N. 3 vor Art. 2 EuGVO und N. 5 zu Art. 6 EuGVO; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. 3, Rn. 5444 S. 490 mit Hinweisen). Der Streitfrage, ob Art. 6 Ziff. 1 LugÜ auch Anwendung findet, wenn mehrere Beklagte ihren Wohnsitz in demselben Staat haben (vgl. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Aufl., München 2003, N. 2 zu Art. 6 EuGVVO; KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO), kommt in der Schweiz keine massgebliche Bedeutung zu. In der Schweiz gilt nicht nur im Binnenverhältnis eine Art. 6 Ziff. 1 LugÜ nachempfundene Bestimmung (Art. 7 Abs. 1 GestG; vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2848). Auch im internationalen Verhältnis steht für Klagen aus unerlaubter Handlung, sofern für mehrere Beklagte eine Zuständigkeit in der Schweiz gegeben ist, nach Art. 129 Abs. 3 IPRG der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft zur Verfügung, der wie Art. 6 Ziff. 1 LugÜ einen hinreichenden Konnex zwischen den verschiedenen Ansprüchen voraussetzt (vgl. VOLKEN, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., N. 113 zu Art. 129 IPRG; UMBRICHT/ZELLER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 30 zu Art. 129 IPRG).
5.2 Art. 6 Ziff. 1 LugÜ stellt einen weiteren, vom Grundsatz der Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten abweichenden Gerichtsstand für Fälle zur Verfügung, in denen zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten (vgl. Art. 6 Nr. 1 der Verordnung [EG] 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 [EuGVO], dessen Wortlaut die zur früheren, Art. 6 Ziff. 1 LugÜ entsprechenden Fassung entwickelte Lehre und Rechtsprechung aufnimmt; KROPHOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 6 EuGVO; CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht: EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl., Wien 2003, N. 1 und 10 zu Art. 6 EuGVO).
5.3 Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass im Bereich des Lugano-Übereinkommens den Urteilen des EuGH zum EuGVÜ gebührend Rechnung zu tragen ist (BGE 133 III 282 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der EuGH hat in der zitierten Rechtssache C-539/03 indessen nicht abschliessend beurteilt, wie weit der Begriff der widersprechenden Entscheidungen auszulegen sei. Er hielt vielmehr fest, selbst wenn der Begriff in einem weiten Sinn zu verstehen wäre, seien im zu beurteilenden Fall sich widersprechende Urteile nicht denkbar, da es dazu nicht genüge, wenn es zu einer abweichenden Entscheidung des Rechtsstreits komme. Diese Abweichung müsse ausserdem bei derselben Sach- und Rechtslage auftreten (zit. Urteil des EuGH C-539/03 Randnr. 26 f.). In der vom EuGH beurteilten Streitsache ging es um die Verletzung eines europäischen Patents. Den eingeklagten Personen wurden einerseits nicht dieselben Verletzungshandlungen vorgeworfen, so dass nach Auffassung des EuGH unterschiedliche Entscheide nicht dieselbe Sachlage betrafen. Andererseits unterliegt ein europäisches Patent weiterhin dem nationalen Recht der Vertragsstaaten, für die es erteilt worden ist, weshalb die Gerichte verschiedener Vertragsstaaten ihren Entscheiden nicht dieselbe Rechtslage zu Grunde legen, wie der EuGH weiter ausführte.
5.4 Mit der vom EuGH entschiedenen Rechtssache ist der zu beurteilende Fall nicht vergleichbar. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, theoretische Überlegungen zur Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts anzustellen und zu behaupten, die Klagen gegenüber der Beklagten 1 müssten abgewiesen werden, unabhängig davon, ob die Klagen gegen den Beschwerdeführer begründet seien oder nicht. Damit zeigt er aber nicht auf, dass sich bezüglich der Ansprüche der Beschwerdegegner gegenüber der Versicherung nicht dieselben Sach- und Rechtsfragen stellen wie bei der Beurteilung seiner Haftpflicht. Er behauptet vielmehr sinngemäss, die Ansprüche gegenüber der Versicherung würden neben seiner Haftpflicht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von weiteren Voraussetzungen abhängen, die nicht gegeben seien. Die Gefahr sich widersprechender Urteile kann aber nur ausgeschlossen werden, falls dies zutreffen sollte. Die Vorbringen des Beschwerdeführers beschlagen die Frage, ob darüber schon im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung entschieden werden muss. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den doppelrelevanten Tatsachen einstweilen auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt und gestützt darauf die Gefahr sich widersprechender Urteile bejaht. Ob dieses Vorgehen richtig ist, bleibt nachfolgend zu prüfen.
6. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, fälschlicherweise angenommen zu haben, entscheidwesentliche Tatsachenbehauptungen seien umstritten. Der Beschwerdeführer habe keineswegs die Echtheit der von den Beschwerdegegnern eingereichten Unterlagen angezweifelt, sondern einzig die daraus von den Beschwerdegegnern abgeleitete Rechtsfolge der Zession bestritten. Dazu habe sich die Vorinstanz zu Unrecht nicht geäussert. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, nach Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) könne und müsse das Bundesgericht diese Rechtsfrage entscheiden. Im Einzelnen bringt er vor, es sei gerichtsnotorisch und ergebe sich aus den von den Beschwerdegegnern eingereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), dass die Ansprüche des Versicherungsnehmers ohne vorgängige Zustimmung des Versicherers nicht abgetreten werden könnten. Dieses pactum de non cedendo im Sinne von Art. 164 OR stehe der Abtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag entgegen, und das von den Beschwerdegegnern als Zustimmung gewertete Schreiben lasse sich nicht in diesem Sinne verstehen. Auch ihrem Inhalte nach stellten die von den Beschwerdegegnern eingereichten Urkunden keine rechtsgültigen Abtretungserklärungen dar, und bei gewissen als angebliche Zession ins Recht gelegten Aktenstücken handle es sich um Telefaxschreiben, auf denen die notwendige Unterschrift des Verfügungsberechtigten fehle. Zudem könne ein unbeteiligter Dritter nicht feststellen, wer Zessionar der Forderungen sei. Sei die Beklagte 1 demgemäss nicht als debitor cessus zu betrachten, entfalle der zuständigkeitsbegründende Konnex, was zum Nichteintreten auf die Klage gegen den Beschwerdeführer führen müsse.
6.1 Art. 6 Ziff. 2 LugÜ betreffend den Gerichtsstand der Streitverkündung enthält ein ausdrückliches Verbot des Rechtsmissbrauchs. Danach steht der betreffende Gerichtsstand nicht zur Verfügung, "wenn die Klage nur erhoben worden ist, um diese Person dem für sie zuständigen Gericht zu entziehen". Dieses Verbot des Gerichtsstandsmissbrauchs ist auch im Rahmen von Art. 6 Ziff. 1 LugÜ zu beachten (KROPHOLLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 6 EuGVO; GEIMER/ SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, N. 23 zu Art. 6 EuGVVO), zumal das Missbrauchspotential bei der gewählten Regelung manifest ist, bleibt es doch der Willkür des Klägers überlassen, sich unter mehreren international und örtlich in Betracht kommenden Gerichtsständen den ihm genehmen auszusuchen (SCHLOSSER, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVVO). Gerade weil es zur Kompetenzbegründung im Grundsatz nicht darauf ankommt, ob die Klage gegen den im Gerichtskreis wohnenden Beklagten zulässig oder begründet ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 6 EuGVO), besteht die Gefahr, dass der Sachzusammenhang nur vorgeschoben wird, um den Gerichtsstand zu begründen (CZERNICH/ TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO). So dürfte es sich verhalten, wenn schon bei summarischer Prüfung der behauptete Sachzusammenhang nicht gegeben sein kann (CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO) oder wenn die Zuständigkeit durch den Wohnsitz jenes Streitgenossen begründet wird, dem gegenüber offensichtlich kein Anspruch besteht (SCHLOSSER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 EuGVVO).
6.2 Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdegegner nicht auf Art. 6 Ziff. 1 LugÜ berufen, sofern sich die gegen die Beklagte 1 eingereichte Klage als offensichtlich unzulässig erweist. Nicht ausser Acht bleiben darf aber, dass sich der erforderliche Sachzusammenhang in der Regel aus einer doppelrelevanten Tatsache ergibt, einem Umstand, der sowohl für die Zuständigkeit als auch für die materielle Begründetheit der bzw. einer der Klage(n) von Bedeutung, mithin doppelrelevant ist, wie etwa Solidarität (CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 EuGVO). Das LugÜ enthält keine Regel, wie beim Vorliegen doppelrelevanter Tatsachen zu verfahren ist. Massgebend sind daher die für das nationale Gericht geltenden nationalen Rechtsvorschriften, auf welche zurückzugreifen ist, soweit deren Anwendung die praktische Wirksamkeit des Übereinkommens nicht beeinträchtigt (Urteil des EuGH vom 7. März 1995 in der Rechtssache C-68/93, Fiona Shevill u.a. gegen Presse Alliance SA, Slg. 1995, I-415, Randnr. 35 f. mit Hinweis; vgl. auch BGE 122 III 249).
6.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit primär auf den eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen; die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium grundsätzlich nicht zu prüfen. Das gilt indessen nur, wenn der Gerichtsstand von der Natur des eingeklagten Anspruchs abhängt. Ist eine Tatsache in dem Sinn doppelrelevant, dass sie sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit von Bedeutung ist, wird sie nur einmal untersucht, und zwar im Moment der Prüfung des eingeklagten Anspruchs. Dieses Vorgehen dient dem Schutz der beklagten Partei und soll ihr ermöglichen, einer zweiten identischen Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegenzuhalten, wenn sie sich ohnehin gegen die Richtigkeit einer bestimmten (doppelrelevanten) Sachbehauptung zur Wehr setzen muss. Erhebt die beklagte Partei hingegen die Einrede der Unzuständigkeit gestützt auf eine Behauptung, die allein mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit relevant ist, und stellt die Klagpartei diese Sachbehauptung in Abrede, muss darüber im Zeitpunkt der Zuständigkeitsprüfung Beweis geführt werden (BGE 133 III 295 E. 6.2 S. 298 f.; BGE 122 III 249 E. 3b/bb und cc S. 252 f. mit Hinweisen).
6.2.2 Beruft sich die nicht an ihrem ordentlichen Gerichtsstand belangte Partei auf Umstände, aus denen sich die Unbegründetheit der Klage gegen den Streitgenossen ergibt, kann es sich dabei um eine mit Bezug auf sie selbst exorbitante, d. h. ausschliesslich kompetenzbegründende, nicht doppelrelevante Tatsache handeln, über welche im Rahmen des Zuständigkeitsentscheides Beweis zu führen und zu befinden ist (BGE 133 III 295 E. 6.2 S. 299; BGE 122 III 249 E. 3b/cc S. 252 f. mit Hinweisen). In BGE 124 III 382 E. 3b S. 387 erwog das Bundesgericht mit Bezug auf die gegen die Zuständigkeit eingewendete Immunität, es wäre mit dem Konzept der Immunität selbst kaum vereinbar, eine Prozesspartei zu zwingen, das Verfahren in der Sache durchzuführen, obwohl sich diese der staatlichen Zuständigkeit entzogen erachtet.
6.2.3 Analog präsentiert sich die Interessenlage im vorliegenden Fall. Wollte man die Klärung jener Tatsachen, welche die Unzulässigkeit der Klage ausschliesslich gegenüber der Beklagten 1 begründen könnten, im Stadium der Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Unzuständigkeitseinrede verweigern, wäre der Beschwerdeführer faktisch gezwungen, einen Prozess vor einem möglicherweise unzuständigen Gericht vollständig durchzuführen, was darauf hinausliefe, ihm das Recht, sich auf den ordentlichen Gerichtsstand zu berufen, zu verschliessen. Denn nach dem Grundsatz der perpetuatio fori bliebe das Gericht für die Klage gegen den Beschwerdeführer zuständig, auch wenn die Klage gegen die Streitgenossin mit Teilurteil abgewiesen werden sollte (BGE 122 III 249 E. 3b/cc S. 253 mit Hinweis; vgl. auch SCHLOSSER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., Rn. 5485 S. 506, mit Hinweisen; KROPHOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 6 EuGVO).
6.2.4 Bei einfacher passiver Streitgenossenschaft muss es dem nicht an seinem ordentlichen Gerichtsstand in Anspruch genommenen Belangten erlaubt sein, unter Berufung auf nicht doppelrelevante Tatsachen zur Bestreitung der Zuständigkeit die Unbegründetheit der gegen den Streitgenossen an dessen ordentlichem Gerichtsstand erhobenen Klage geltend zu machen, ohne sich bereits selbst auf die Sache einlassen zu müssen. Dieses Vorgehen erscheint umso eher angezeigt, als dadurch Missbräuche verhindert werden können, ohne dass der Klagpartei oder dem an seinem ordentlichen Gerichtsstand eingeklagten Streitgenossen ein nennenswerter Nachteil erwächst. Erstere hat den entsprechenden Beweis ohnehin zu führen, der Streitgenosse sich ohnehin dagegen zu verteidigen. Faktisch wird lediglich die Durchführung des Verfahrens gegenüber der am ordentlichen Gerichtsstand verklagten Partei mit Bezug auf die vom Streitgenossen erhobenen Einwände vorgezogen, was übrigens auch die Beklagte 1 selbst beantragt hat.
6.3 Diese Grundsätze hat die Vorinstanz missachtet, indem sie unter Berufung auf eine angebliche Doppelrelevanz der Tatsache bezüglich der "Passivlegitimation" der Beklagten 1 einstweilen auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abstellte. Für die materielle Beurteilung der gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche ist irrelevant, ob den Beschwerdegegnern auch noch Ansprüche gegenüber der Beklagten 1 zustehen. Alle Umstände, die nicht die Haftung des Beschwerdeführers betreffen, erweisen sich mit Bezug auf den Beschwerdeführer als exorbitant. Der Anspruch der Beschwerdegegner gegen die Beklagte 1 hängt namentlich von den Fragen ab, ob ihnen die Deckungsansprüche des Beschwerdeführers gegenüber der Beklagten 1 gültig abgetreten wurden oder ob der Beklagten 1 eine Sorgfaltspflichtsverletzung bei Abschluss der Versicherung vorgeworfen werden kann. Diese Fragen sind nur bedeutsam zur Beurteilung, ob die Gefahr sich widersprechender Urteile eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheinen lässt (Art. 6 Ziff. 1 LugÜ). Bezüglich dieser für den Beschwerdeführer nur mit Bezug auf den zuständigkeitsbegründenden Konnex massgebenden Aspekte kann nicht auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt werden, sondern es sind bei der Beurteilung der Zuständigkeit die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände zu prüfen und falls nötig darüber Beweis abzunehmen.
6.4 Da die Vorinstanz zu den entsprechenden Fragen keine Stellung bezogen und auch keine Feststellungen getroffen hat, kann das Bundesgericht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Prüfung nicht selbst vornehmen. Der angefochtene Entscheid ist vielmehr aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird, um in der Terminologie der Parteien zu bleiben, vorab die "Passivlegitimation" der Beklagten 1 und die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers zu prüfen haben (beziehungsweise die Aktivlegitimation der Beschwerdegegner bezüglich der Deckungsansprüche einerseits und den Bestand des auf ein eigenes Fehlverhalten der Beklagten 1 gestützten Anspruchs andererseits). Nur bezüglich der die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers begründenden Tatsachen darf die Vorinstanz bei der Zuständigkeitsprüfung auf die von den Beschwerdegegnern erhobenen Behauptungen abstellen, sofern sich diese nicht als offensichtlich unzutreffend erweisen.
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Gerichtsstand der Streitgenossenschaft; doppelrelevante Tatsachen (Art. 6 Ziff. 1 LugÜ; Art. 129 Abs. 3 IPRG und Art. 7 Abs. 1 GestG). Gerichtsstand der Streitgenossenschaft: Gefahr sich widersprechender Urteile (E. 5).
Bei freiwilliger passiver Streitgenossenschaft kann die nicht an ihrem ordentlichen Gerichtsstand belangte Partei nach Art. 6 Ziff. 1 LugÜ die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auch gestützt auf Umstände bestreiten, aus denen sich die Unbegründetheit der Klage gegenüber dem Streitgenossen ergibt, sofern es sich dabei um mit Blick auf die gegen sie selbst gerichteten Ansprüche nicht doppelrelevante Tatsachen handelt (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,327
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134 III 27
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134 III 27
Sachverhalt ab Seite 27
A. 24 in Deutschland domizilierte Investoren (Z. und Mitb.; Beschwerdegegner) klagen vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Schadenersatz für ihre Verluste. Sie machen geltend, A. und B. hätten seit 1995 öffentlich Anlagen angeboten, zunächst über eine auf den British Virgin Islands eingetragene Gesellschaft und hernach über die von ihnen erworbene "YB., Inc." (YBI) mit Sitz in Chicago, Illinois, für welche X. (Beschwerdeführer), der in Lugano eine Anwaltskanzlei führt, als Anwalt und Notar mandatiert worden sei. Zahlreiche Personen hätten seit dem 28. Oktober 1996 Anlageverträge mit der YBI abgeschlossen, ihr Geld aber nicht oder nur zum Teil zurückerhalten, denn die YBI habe nach dem Schneeballprinzip funktioniert: Die Einlagen seien für Ausschüttungen an andere Kunden, Vermittlerprovisionen, Akquisitionsspesen und einen aufwändigen Lebensstil verwendet worden. A. und B. sowie weitere Beteiligte seien im Frühjahr 2000 wegen gemeinschaftlichen Betrugs vom Landgericht Nürnberg-Fürth verurteilt worden.
B. Mit Klage vom 30. Oktober 2006 forderten die Beschwerdegegner vor dem Handelsgericht vom Beschwerdeführer sowie von der miteingeklagten V. Versicherungsgesellschaft (Beklagte 1), bei welcher der Beschwerdeführer gegen seine Berufshaftpflicht versichert ist, Ersatz für den jedem Einzelnen von ihnen aus seiner Anlage bei der YBI entstandenen Schaden. Die Beschwerdegegner begründen die Haftung der Beklagten 1 damit, dass es diese beim Abschluss der Berufshaftpflicht-Police mit dem Beschwerdeführer an der besonderen Sorgfalt habe fehlen lassen, die sie angesichts der möglichen Publikumsgefährdung im Interesse Dritter hätte aufwenden müssen. Darüber hinaus stützen sie sich auf eine Abtretung der Ansprüche des Beschwerdeführers auf Versicherungsdeckung für die ihnen diesem gegenüber bestehenden Haftungsansprüche sowie auf ihr gesetzliches Pfandrecht (Art. 60 VVG; SR 221.229.1). Die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers führen sie auf die Übernahme des Mandats als solche zurück, und sie werfen ihm vor, seine Treue- und Sorgfaltspflichten als Rechtsanwalt und Notar verletzt zu haben. Zudem leiten sie seine Verantwortlichkeit aus dem Anlagefondsgesetz ab. Der Beschwerdeführer erhob die Einrede der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit, hauptsächlich wegen der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten 1 und wegen des fehlenden Sachzusammenhangs der Klagen. Er wie auch die Beklagte 1 verlangten, das Verfahren zunächst auf das Prozessthema der Passivlegitimation der Beklagten 1 zu beschränken. Diesen Antrag sowie die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit wies das Handelsgericht am 29. März 2007 ab. Über die Frage der sachlichen Zuständigkeit wurde noch nicht entschieden.
C. Der Beschwerdeführer hat den Beschluss des Handelsgerichts mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten. Er stellt das Rechtsbegehren, auf die gegen ihn gerichtete Klage nicht einzutreten, und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdegegner beantragen im Wesentlichen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese wie auch das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. Der Beschwerde wurde am 29. Mai 2007 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit dem vorliegenden endgültigen Entscheid über die Beschwerde wird die Frage der aufschiebenden Wirkung obsolet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdegegner wohnen in Deutschland, beide Beklagten haben ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz, womit ein internationales Verhältnis zur Beurteilung steht, für welches die Frage der internationalen Zuständigkeit vom Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) beherrscht wird.
2.1 Zu Recht unumstritten ist die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts am Sitz der Beklagten 1 (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Frankfurt a.M. 2005, N. 3 vor Art. 2 EuGVO), soweit sich die Klage gegen diese richtet.
2.2 Anders verhält es sich mit Bezug auf den Beschwerdeführer, der in F. (Kanton Tessin) wohnt und nicht im Handelsregister eingetragen ist. Wäre er allein eingeklagt worden, wäre das Handelsgericht Zürich weder örtlich noch sachlich zuständig, wie es zutreffend anführt. Indessen leitet die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit aus Art. 6 Ziff. 1 LugÜ (Gerichtsstand des Zusammenhangs) ab. In Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Lehrmeinungen kommt sie zum Ergebnis, diese Bestimmung regle auch die innerstaatliche Zuständigkeit, wenn alle Beklagten im Gerichtsstaat Sitz oder Wohnsitz haben und dieser Staat - wie die Schweiz in Art. 7 Abs. 1 GestG (SR 272) - die passive subjektive Klagenhäufung kennt. Die Vorinstanz bejahte den nach der genannten Konventionsbestimmung erforderlichen Sachzusammenhang aus der Überlegung, dass der von den Beschwerdegegnern gestützt auf die behauptete Zession geltend gemachte Deckungsanspruch aus der Berufshaftpflichtversicherung dem Beschwerdeführer nur dann entstehe, wenn dieser den Beschwerdegegnern gegenüber aus mangelnder Sorgfalt hafte. Die Ausübung des angeblichen Pfandrechts gegenüber der Beklagten 1 sei ebenfalls nur unter dieser Voraussetzung möglich. Die Vorinstanz erachtete daher eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über diese Ansprüche als geboten, so dass von Konnexität im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 LugÜ auszugehen sei. Dabei hob die Vorinstanz hervor, dass die Konnexität, mithin auch die Zuständigkeit, verneint werden müsste, sollte die Passivlegitimation der Beklagten 1 nicht gegeben sein.
2.3 Unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.84/2004 vom 9. Juni 2004 lehnte es die Vorinstanz sodann ab, über die Rechtsfrage der "Passivlegitimation der Beklagten 1" (recte: Aktivlegitimation der Kläger und heutigen Beschwerdegegner) im Rahmen der Entscheidung über ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Klage gegen den Beschwerdeführer zu befinden und die dazu nötigen Tatsachenfeststellungen zu treffen. Sie erwog, der für das Fehlen der Passivlegitimation massgebliche Sachverhalt sei nicht unbestritten und ergebe sich nicht ohne Weiteres aus den Akten. Die Vorinstanz stellte aus diesen Gründen "einstweilen" auf die bestrittenen Behauptungen der Beschwerdegegner ab und merkte an, aufgrund der "jetzigen Aktenlage" könne "nicht leichthin gesagt werden", die Beschwerdegegner hätten den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs nach Art. 6 Ziff. 1 LugÜ rechtsmissbräuchlich beansprucht. Dies führte zur Abweisung der Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit.
(...)
5. Für den Fall, dass Art. 6 Ziff. 1 LugÜ zur Anwendung kommt, macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe der Rechtsprechung des EuGH entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben keine Beachtung geschenkt. Im Urteil vom 13. Juli 2006 in der Rechtssache C-539/03, Roche Nederland BV u.a. gegen Frederick Primus und Milton Goldberg, Slg. 2006, I-06535, habe der EuGH seine Rechtsprechung dahingehend geändert, dass widersprüchliche Urteile nunmehr dann vermieden werden müssten, wenn beiden Klagen dieselbe Sach- und Rechtslage zugrunde liege. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei Art. 6 Ziff. 1 LugÜ als Ausnahme von der Regel des Wohnsitzgerichtsstandes restriktiv auszulegen.
5.1 Art. 6 Ziff. 1 LugÜ enthält eine Zuständigkeitsbestimmung für die passive Streitgenossenschaft. Wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, auch vor dem Gericht belangt werden, in dessen Bezirk einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat. Diese Vorschrift regelt die internationale und, nach ihrem Wortlaut zu schliessen (Bezirk), auch die örtliche Zuständigkeit (KROPHOLLER, a.a.O., N. 3 vor Art. 2 EuGVO und N. 5 zu Art. 6 EuGVO; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. 3, Rn. 5444 S. 490 mit Hinweisen). Der Streitfrage, ob Art. 6 Ziff. 1 LugÜ auch Anwendung findet, wenn mehrere Beklagte ihren Wohnsitz in demselben Staat haben (vgl. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Aufl., München 2003, N. 2 zu Art. 6 EuGVVO; KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO), kommt in der Schweiz keine massgebliche Bedeutung zu. In der Schweiz gilt nicht nur im Binnenverhältnis eine Art. 6 Ziff. 1 LugÜ nachempfundene Bestimmung (Art. 7 Abs. 1 GestG; vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2848). Auch im internationalen Verhältnis steht für Klagen aus unerlaubter Handlung, sofern für mehrere Beklagte eine Zuständigkeit in der Schweiz gegeben ist, nach Art. 129 Abs. 3 IPRG der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft zur Verfügung, der wie Art. 6 Ziff. 1 LugÜ einen hinreichenden Konnex zwischen den verschiedenen Ansprüchen voraussetzt (vgl. VOLKEN, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., N. 113 zu Art. 129 IPRG; UMBRICHT/ZELLER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 30 zu Art. 129 IPRG).
5.2 Art. 6 Ziff. 1 LugÜ stellt einen weiteren, vom Grundsatz der Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten abweichenden Gerichtsstand für Fälle zur Verfügung, in denen zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten (vgl. Art. 6 Nr. 1 der Verordnung [EG] 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 [EuGVO], dessen Wortlaut die zur früheren, Art. 6 Ziff. 1 LugÜ entsprechenden Fassung entwickelte Lehre und Rechtsprechung aufnimmt; KROPHOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 6 EuGVO; CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht: EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl., Wien 2003, N. 1 und 10 zu Art. 6 EuGVO).
5.3 Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass im Bereich des Lugano-Übereinkommens den Urteilen des EuGH zum EuGVÜ gebührend Rechnung zu tragen ist (BGE 133 III 282 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der EuGH hat in der zitierten Rechtssache C-539/03 indessen nicht abschliessend beurteilt, wie weit der Begriff der widersprechenden Entscheidungen auszulegen sei. Er hielt vielmehr fest, selbst wenn der Begriff in einem weiten Sinn zu verstehen wäre, seien im zu beurteilenden Fall sich widersprechende Urteile nicht denkbar, da es dazu nicht genüge, wenn es zu einer abweichenden Entscheidung des Rechtsstreits komme. Diese Abweichung müsse ausserdem bei derselben Sach- und Rechtslage auftreten (zit. Urteil des EuGH C-539/03 Randnr. 26 f.). In der vom EuGH beurteilten Streitsache ging es um die Verletzung eines europäischen Patents. Den eingeklagten Personen wurden einerseits nicht dieselben Verletzungshandlungen vorgeworfen, so dass nach Auffassung des EuGH unterschiedliche Entscheide nicht dieselbe Sachlage betrafen. Andererseits unterliegt ein europäisches Patent weiterhin dem nationalen Recht der Vertragsstaaten, für die es erteilt worden ist, weshalb die Gerichte verschiedener Vertragsstaaten ihren Entscheiden nicht dieselbe Rechtslage zu Grunde legen, wie der EuGH weiter ausführte.
5.4 Mit der vom EuGH entschiedenen Rechtssache ist der zu beurteilende Fall nicht vergleichbar. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, theoretische Überlegungen zur Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts anzustellen und zu behaupten, die Klagen gegenüber der Beklagten 1 müssten abgewiesen werden, unabhängig davon, ob die Klagen gegen den Beschwerdeführer begründet seien oder nicht. Damit zeigt er aber nicht auf, dass sich bezüglich der Ansprüche der Beschwerdegegner gegenüber der Versicherung nicht dieselben Sach- und Rechtsfragen stellen wie bei der Beurteilung seiner Haftpflicht. Er behauptet vielmehr sinngemäss, die Ansprüche gegenüber der Versicherung würden neben seiner Haftpflicht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von weiteren Voraussetzungen abhängen, die nicht gegeben seien. Die Gefahr sich widersprechender Urteile kann aber nur ausgeschlossen werden, falls dies zutreffen sollte. Die Vorbringen des Beschwerdeführers beschlagen die Frage, ob darüber schon im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung entschieden werden muss. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den doppelrelevanten Tatsachen einstweilen auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt und gestützt darauf die Gefahr sich widersprechender Urteile bejaht. Ob dieses Vorgehen richtig ist, bleibt nachfolgend zu prüfen.
6. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, fälschlicherweise angenommen zu haben, entscheidwesentliche Tatsachenbehauptungen seien umstritten. Der Beschwerdeführer habe keineswegs die Echtheit der von den Beschwerdegegnern eingereichten Unterlagen angezweifelt, sondern einzig die daraus von den Beschwerdegegnern abgeleitete Rechtsfolge der Zession bestritten. Dazu habe sich die Vorinstanz zu Unrecht nicht geäussert. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, nach Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) könne und müsse das Bundesgericht diese Rechtsfrage entscheiden. Im Einzelnen bringt er vor, es sei gerichtsnotorisch und ergebe sich aus den von den Beschwerdegegnern eingereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), dass die Ansprüche des Versicherungsnehmers ohne vorgängige Zustimmung des Versicherers nicht abgetreten werden könnten. Dieses pactum de non cedendo im Sinne von Art. 164 OR stehe der Abtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag entgegen, und das von den Beschwerdegegnern als Zustimmung gewertete Schreiben lasse sich nicht in diesem Sinne verstehen. Auch ihrem Inhalte nach stellten die von den Beschwerdegegnern eingereichten Urkunden keine rechtsgültigen Abtretungserklärungen dar, und bei gewissen als angebliche Zession ins Recht gelegten Aktenstücken handle es sich um Telefaxschreiben, auf denen die notwendige Unterschrift des Verfügungsberechtigten fehle. Zudem könne ein unbeteiligter Dritter nicht feststellen, wer Zessionar der Forderungen sei. Sei die Beklagte 1 demgemäss nicht als debitor cessus zu betrachten, entfalle der zuständigkeitsbegründende Konnex, was zum Nichteintreten auf die Klage gegen den Beschwerdeführer führen müsse.
6.1 Art. 6 Ziff. 2 LugÜ betreffend den Gerichtsstand der Streitverkündung enthält ein ausdrückliches Verbot des Rechtsmissbrauchs. Danach steht der betreffende Gerichtsstand nicht zur Verfügung, "wenn die Klage nur erhoben worden ist, um diese Person dem für sie zuständigen Gericht zu entziehen". Dieses Verbot des Gerichtsstandsmissbrauchs ist auch im Rahmen von Art. 6 Ziff. 1 LugÜ zu beachten (KROPHOLLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 6 EuGVO; GEIMER/ SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, N. 23 zu Art. 6 EuGVVO), zumal das Missbrauchspotential bei der gewählten Regelung manifest ist, bleibt es doch der Willkür des Klägers überlassen, sich unter mehreren international und örtlich in Betracht kommenden Gerichtsständen den ihm genehmen auszusuchen (SCHLOSSER, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVVO). Gerade weil es zur Kompetenzbegründung im Grundsatz nicht darauf ankommt, ob die Klage gegen den im Gerichtskreis wohnenden Beklagten zulässig oder begründet ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 6 EuGVO), besteht die Gefahr, dass der Sachzusammenhang nur vorgeschoben wird, um den Gerichtsstand zu begründen (CZERNICH/ TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO). So dürfte es sich verhalten, wenn schon bei summarischer Prüfung der behauptete Sachzusammenhang nicht gegeben sein kann (CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO) oder wenn die Zuständigkeit durch den Wohnsitz jenes Streitgenossen begründet wird, dem gegenüber offensichtlich kein Anspruch besteht (SCHLOSSER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 EuGVVO).
6.2 Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdegegner nicht auf Art. 6 Ziff. 1 LugÜ berufen, sofern sich die gegen die Beklagte 1 eingereichte Klage als offensichtlich unzulässig erweist. Nicht ausser Acht bleiben darf aber, dass sich der erforderliche Sachzusammenhang in der Regel aus einer doppelrelevanten Tatsache ergibt, einem Umstand, der sowohl für die Zuständigkeit als auch für die materielle Begründetheit der bzw. einer der Klage(n) von Bedeutung, mithin doppelrelevant ist, wie etwa Solidarität (CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 EuGVO). Das LugÜ enthält keine Regel, wie beim Vorliegen doppelrelevanter Tatsachen zu verfahren ist. Massgebend sind daher die für das nationale Gericht geltenden nationalen Rechtsvorschriften, auf welche zurückzugreifen ist, soweit deren Anwendung die praktische Wirksamkeit des Übereinkommens nicht beeinträchtigt (Urteil des EuGH vom 7. März 1995 in der Rechtssache C-68/93, Fiona Shevill u.a. gegen Presse Alliance SA, Slg. 1995, I-415, Randnr. 35 f. mit Hinweis; vgl. auch BGE 122 III 249).
6.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit primär auf den eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen; die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium grundsätzlich nicht zu prüfen. Das gilt indessen nur, wenn der Gerichtsstand von der Natur des eingeklagten Anspruchs abhängt. Ist eine Tatsache in dem Sinn doppelrelevant, dass sie sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit von Bedeutung ist, wird sie nur einmal untersucht, und zwar im Moment der Prüfung des eingeklagten Anspruchs. Dieses Vorgehen dient dem Schutz der beklagten Partei und soll ihr ermöglichen, einer zweiten identischen Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegenzuhalten, wenn sie sich ohnehin gegen die Richtigkeit einer bestimmten (doppelrelevanten) Sachbehauptung zur Wehr setzen muss. Erhebt die beklagte Partei hingegen die Einrede der Unzuständigkeit gestützt auf eine Behauptung, die allein mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit relevant ist, und stellt die Klagpartei diese Sachbehauptung in Abrede, muss darüber im Zeitpunkt der Zuständigkeitsprüfung Beweis geführt werden (BGE 133 III 295 E. 6.2 S. 298 f.; BGE 122 III 249 E. 3b/bb und cc S. 252 f. mit Hinweisen).
6.2.2 Beruft sich die nicht an ihrem ordentlichen Gerichtsstand belangte Partei auf Umstände, aus denen sich die Unbegründetheit der Klage gegen den Streitgenossen ergibt, kann es sich dabei um eine mit Bezug auf sie selbst exorbitante, d. h. ausschliesslich kompetenzbegründende, nicht doppelrelevante Tatsache handeln, über welche im Rahmen des Zuständigkeitsentscheides Beweis zu führen und zu befinden ist (BGE 133 III 295 E. 6.2 S. 299; BGE 122 III 249 E. 3b/cc S. 252 f. mit Hinweisen). In BGE 124 III 382 E. 3b S. 387 erwog das Bundesgericht mit Bezug auf die gegen die Zuständigkeit eingewendete Immunität, es wäre mit dem Konzept der Immunität selbst kaum vereinbar, eine Prozesspartei zu zwingen, das Verfahren in der Sache durchzuführen, obwohl sich diese der staatlichen Zuständigkeit entzogen erachtet.
6.2.3 Analog präsentiert sich die Interessenlage im vorliegenden Fall. Wollte man die Klärung jener Tatsachen, welche die Unzulässigkeit der Klage ausschliesslich gegenüber der Beklagten 1 begründen könnten, im Stadium der Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Unzuständigkeitseinrede verweigern, wäre der Beschwerdeführer faktisch gezwungen, einen Prozess vor einem möglicherweise unzuständigen Gericht vollständig durchzuführen, was darauf hinausliefe, ihm das Recht, sich auf den ordentlichen Gerichtsstand zu berufen, zu verschliessen. Denn nach dem Grundsatz der perpetuatio fori bliebe das Gericht für die Klage gegen den Beschwerdeführer zuständig, auch wenn die Klage gegen die Streitgenossin mit Teilurteil abgewiesen werden sollte (BGE 122 III 249 E. 3b/cc S. 253 mit Hinweis; vgl. auch SCHLOSSER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., Rn. 5485 S. 506, mit Hinweisen; KROPHOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 6 EuGVO).
6.2.4 Bei einfacher passiver Streitgenossenschaft muss es dem nicht an seinem ordentlichen Gerichtsstand in Anspruch genommenen Belangten erlaubt sein, unter Berufung auf nicht doppelrelevante Tatsachen zur Bestreitung der Zuständigkeit die Unbegründetheit der gegen den Streitgenossen an dessen ordentlichem Gerichtsstand erhobenen Klage geltend zu machen, ohne sich bereits selbst auf die Sache einlassen zu müssen. Dieses Vorgehen erscheint umso eher angezeigt, als dadurch Missbräuche verhindert werden können, ohne dass der Klagpartei oder dem an seinem ordentlichen Gerichtsstand eingeklagten Streitgenossen ein nennenswerter Nachteil erwächst. Erstere hat den entsprechenden Beweis ohnehin zu führen, der Streitgenosse sich ohnehin dagegen zu verteidigen. Faktisch wird lediglich die Durchführung des Verfahrens gegenüber der am ordentlichen Gerichtsstand verklagten Partei mit Bezug auf die vom Streitgenossen erhobenen Einwände vorgezogen, was übrigens auch die Beklagte 1 selbst beantragt hat.
6.3 Diese Grundsätze hat die Vorinstanz missachtet, indem sie unter Berufung auf eine angebliche Doppelrelevanz der Tatsache bezüglich der "Passivlegitimation" der Beklagten 1 einstweilen auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abstellte. Für die materielle Beurteilung der gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche ist irrelevant, ob den Beschwerdegegnern auch noch Ansprüche gegenüber der Beklagten 1 zustehen. Alle Umstände, die nicht die Haftung des Beschwerdeführers betreffen, erweisen sich mit Bezug auf den Beschwerdeführer als exorbitant. Der Anspruch der Beschwerdegegner gegen die Beklagte 1 hängt namentlich von den Fragen ab, ob ihnen die Deckungsansprüche des Beschwerdeführers gegenüber der Beklagten 1 gültig abgetreten wurden oder ob der Beklagten 1 eine Sorgfaltspflichtsverletzung bei Abschluss der Versicherung vorgeworfen werden kann. Diese Fragen sind nur bedeutsam zur Beurteilung, ob die Gefahr sich widersprechender Urteile eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheinen lässt (Art. 6 Ziff. 1 LugÜ). Bezüglich dieser für den Beschwerdeführer nur mit Bezug auf den zuständigkeitsbegründenden Konnex massgebenden Aspekte kann nicht auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt werden, sondern es sind bei der Beurteilung der Zuständigkeit die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände zu prüfen und falls nötig darüber Beweis abzunehmen.
6.4 Da die Vorinstanz zu den entsprechenden Fragen keine Stellung bezogen und auch keine Feststellungen getroffen hat, kann das Bundesgericht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Prüfung nicht selbst vornehmen. Der angefochtene Entscheid ist vielmehr aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird, um in der Terminologie der Parteien zu bleiben, vorab die "Passivlegitimation" der Beklagten 1 und die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers zu prüfen haben (beziehungsweise die Aktivlegitimation der Beschwerdegegner bezüglich der Deckungsansprüche einerseits und den Bestand des auf ein eigenes Fehlverhalten der Beklagten 1 gestützten Anspruchs andererseits). Nur bezüglich der die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers begründenden Tatsachen darf die Vorinstanz bei der Zuständigkeitsprüfung auf die von den Beschwerdegegnern erhobenen Behauptungen abstellen, sofern sich diese nicht als offensichtlich unzutreffend erweisen.
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For de la consorité; faits doublement pertinents (art. 6 ch. 1 CL; art. 129 al. 3 LDIP et art. 7 al. 1 LFors). For de la consorité: risque de jugements contradictoires (consid. 5).
En cas de consorité passive simple, la partie qui n'est pas recherchée à son for ordinaire selon l'art. 6 ch. 1 CL peut contester la compétence du tribunal saisi également en invoquant des circonstances démontrant l'absence de fondement de l'action à l'égard du consort, pour autant qu'il s'agisse de faits qui ne sont pas doublement pertinents au regard des prétentions qui sont dirigées contre ladite partie (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 27
Sachverhalt ab Seite 27
A. 24 in Deutschland domizilierte Investoren (Z. und Mitb.; Beschwerdegegner) klagen vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Schadenersatz für ihre Verluste. Sie machen geltend, A. und B. hätten seit 1995 öffentlich Anlagen angeboten, zunächst über eine auf den British Virgin Islands eingetragene Gesellschaft und hernach über die von ihnen erworbene "YB., Inc." (YBI) mit Sitz in Chicago, Illinois, für welche X. (Beschwerdeführer), der in Lugano eine Anwaltskanzlei führt, als Anwalt und Notar mandatiert worden sei. Zahlreiche Personen hätten seit dem 28. Oktober 1996 Anlageverträge mit der YBI abgeschlossen, ihr Geld aber nicht oder nur zum Teil zurückerhalten, denn die YBI habe nach dem Schneeballprinzip funktioniert: Die Einlagen seien für Ausschüttungen an andere Kunden, Vermittlerprovisionen, Akquisitionsspesen und einen aufwändigen Lebensstil verwendet worden. A. und B. sowie weitere Beteiligte seien im Frühjahr 2000 wegen gemeinschaftlichen Betrugs vom Landgericht Nürnberg-Fürth verurteilt worden.
B. Mit Klage vom 30. Oktober 2006 forderten die Beschwerdegegner vor dem Handelsgericht vom Beschwerdeführer sowie von der miteingeklagten V. Versicherungsgesellschaft (Beklagte 1), bei welcher der Beschwerdeführer gegen seine Berufshaftpflicht versichert ist, Ersatz für den jedem Einzelnen von ihnen aus seiner Anlage bei der YBI entstandenen Schaden. Die Beschwerdegegner begründen die Haftung der Beklagten 1 damit, dass es diese beim Abschluss der Berufshaftpflicht-Police mit dem Beschwerdeführer an der besonderen Sorgfalt habe fehlen lassen, die sie angesichts der möglichen Publikumsgefährdung im Interesse Dritter hätte aufwenden müssen. Darüber hinaus stützen sie sich auf eine Abtretung der Ansprüche des Beschwerdeführers auf Versicherungsdeckung für die ihnen diesem gegenüber bestehenden Haftungsansprüche sowie auf ihr gesetzliches Pfandrecht (Art. 60 VVG; SR 221.229.1). Die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers führen sie auf die Übernahme des Mandats als solche zurück, und sie werfen ihm vor, seine Treue- und Sorgfaltspflichten als Rechtsanwalt und Notar verletzt zu haben. Zudem leiten sie seine Verantwortlichkeit aus dem Anlagefondsgesetz ab. Der Beschwerdeführer erhob die Einrede der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit, hauptsächlich wegen der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten 1 und wegen des fehlenden Sachzusammenhangs der Klagen. Er wie auch die Beklagte 1 verlangten, das Verfahren zunächst auf das Prozessthema der Passivlegitimation der Beklagten 1 zu beschränken. Diesen Antrag sowie die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit wies das Handelsgericht am 29. März 2007 ab. Über die Frage der sachlichen Zuständigkeit wurde noch nicht entschieden.
C. Der Beschwerdeführer hat den Beschluss des Handelsgerichts mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten. Er stellt das Rechtsbegehren, auf die gegen ihn gerichtete Klage nicht einzutreten, und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdegegner beantragen im Wesentlichen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese wie auch das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. Der Beschwerde wurde am 29. Mai 2007 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit dem vorliegenden endgültigen Entscheid über die Beschwerde wird die Frage der aufschiebenden Wirkung obsolet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdegegner wohnen in Deutschland, beide Beklagten haben ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz, womit ein internationales Verhältnis zur Beurteilung steht, für welches die Frage der internationalen Zuständigkeit vom Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) beherrscht wird.
2.1 Zu Recht unumstritten ist die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts am Sitz der Beklagten 1 (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Frankfurt a.M. 2005, N. 3 vor Art. 2 EuGVO), soweit sich die Klage gegen diese richtet.
2.2 Anders verhält es sich mit Bezug auf den Beschwerdeführer, der in F. (Kanton Tessin) wohnt und nicht im Handelsregister eingetragen ist. Wäre er allein eingeklagt worden, wäre das Handelsgericht Zürich weder örtlich noch sachlich zuständig, wie es zutreffend anführt. Indessen leitet die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit aus Art. 6 Ziff. 1 LugÜ (Gerichtsstand des Zusammenhangs) ab. In Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Lehrmeinungen kommt sie zum Ergebnis, diese Bestimmung regle auch die innerstaatliche Zuständigkeit, wenn alle Beklagten im Gerichtsstaat Sitz oder Wohnsitz haben und dieser Staat - wie die Schweiz in Art. 7 Abs. 1 GestG (SR 272) - die passive subjektive Klagenhäufung kennt. Die Vorinstanz bejahte den nach der genannten Konventionsbestimmung erforderlichen Sachzusammenhang aus der Überlegung, dass der von den Beschwerdegegnern gestützt auf die behauptete Zession geltend gemachte Deckungsanspruch aus der Berufshaftpflichtversicherung dem Beschwerdeführer nur dann entstehe, wenn dieser den Beschwerdegegnern gegenüber aus mangelnder Sorgfalt hafte. Die Ausübung des angeblichen Pfandrechts gegenüber der Beklagten 1 sei ebenfalls nur unter dieser Voraussetzung möglich. Die Vorinstanz erachtete daher eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über diese Ansprüche als geboten, so dass von Konnexität im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 LugÜ auszugehen sei. Dabei hob die Vorinstanz hervor, dass die Konnexität, mithin auch die Zuständigkeit, verneint werden müsste, sollte die Passivlegitimation der Beklagten 1 nicht gegeben sein.
2.3 Unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.84/2004 vom 9. Juni 2004 lehnte es die Vorinstanz sodann ab, über die Rechtsfrage der "Passivlegitimation der Beklagten 1" (recte: Aktivlegitimation der Kläger und heutigen Beschwerdegegner) im Rahmen der Entscheidung über ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Klage gegen den Beschwerdeführer zu befinden und die dazu nötigen Tatsachenfeststellungen zu treffen. Sie erwog, der für das Fehlen der Passivlegitimation massgebliche Sachverhalt sei nicht unbestritten und ergebe sich nicht ohne Weiteres aus den Akten. Die Vorinstanz stellte aus diesen Gründen "einstweilen" auf die bestrittenen Behauptungen der Beschwerdegegner ab und merkte an, aufgrund der "jetzigen Aktenlage" könne "nicht leichthin gesagt werden", die Beschwerdegegner hätten den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs nach Art. 6 Ziff. 1 LugÜ rechtsmissbräuchlich beansprucht. Dies führte zur Abweisung der Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit.
(...)
5. Für den Fall, dass Art. 6 Ziff. 1 LugÜ zur Anwendung kommt, macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe der Rechtsprechung des EuGH entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben keine Beachtung geschenkt. Im Urteil vom 13. Juli 2006 in der Rechtssache C-539/03, Roche Nederland BV u.a. gegen Frederick Primus und Milton Goldberg, Slg. 2006, I-06535, habe der EuGH seine Rechtsprechung dahingehend geändert, dass widersprüchliche Urteile nunmehr dann vermieden werden müssten, wenn beiden Klagen dieselbe Sach- und Rechtslage zugrunde liege. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei Art. 6 Ziff. 1 LugÜ als Ausnahme von der Regel des Wohnsitzgerichtsstandes restriktiv auszulegen.
5.1 Art. 6 Ziff. 1 LugÜ enthält eine Zuständigkeitsbestimmung für die passive Streitgenossenschaft. Wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, auch vor dem Gericht belangt werden, in dessen Bezirk einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat. Diese Vorschrift regelt die internationale und, nach ihrem Wortlaut zu schliessen (Bezirk), auch die örtliche Zuständigkeit (KROPHOLLER, a.a.O., N. 3 vor Art. 2 EuGVO und N. 5 zu Art. 6 EuGVO; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. 3, Rn. 5444 S. 490 mit Hinweisen). Der Streitfrage, ob Art. 6 Ziff. 1 LugÜ auch Anwendung findet, wenn mehrere Beklagte ihren Wohnsitz in demselben Staat haben (vgl. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Aufl., München 2003, N. 2 zu Art. 6 EuGVVO; KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO), kommt in der Schweiz keine massgebliche Bedeutung zu. In der Schweiz gilt nicht nur im Binnenverhältnis eine Art. 6 Ziff. 1 LugÜ nachempfundene Bestimmung (Art. 7 Abs. 1 GestG; vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2848). Auch im internationalen Verhältnis steht für Klagen aus unerlaubter Handlung, sofern für mehrere Beklagte eine Zuständigkeit in der Schweiz gegeben ist, nach Art. 129 Abs. 3 IPRG der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft zur Verfügung, der wie Art. 6 Ziff. 1 LugÜ einen hinreichenden Konnex zwischen den verschiedenen Ansprüchen voraussetzt (vgl. VOLKEN, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., N. 113 zu Art. 129 IPRG; UMBRICHT/ZELLER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 30 zu Art. 129 IPRG).
5.2 Art. 6 Ziff. 1 LugÜ stellt einen weiteren, vom Grundsatz der Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten abweichenden Gerichtsstand für Fälle zur Verfügung, in denen zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten (vgl. Art. 6 Nr. 1 der Verordnung [EG] 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 [EuGVO], dessen Wortlaut die zur früheren, Art. 6 Ziff. 1 LugÜ entsprechenden Fassung entwickelte Lehre und Rechtsprechung aufnimmt; KROPHOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 6 EuGVO; CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht: EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl., Wien 2003, N. 1 und 10 zu Art. 6 EuGVO).
5.3 Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass im Bereich des Lugano-Übereinkommens den Urteilen des EuGH zum EuGVÜ gebührend Rechnung zu tragen ist (BGE 133 III 282 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der EuGH hat in der zitierten Rechtssache C-539/03 indessen nicht abschliessend beurteilt, wie weit der Begriff der widersprechenden Entscheidungen auszulegen sei. Er hielt vielmehr fest, selbst wenn der Begriff in einem weiten Sinn zu verstehen wäre, seien im zu beurteilenden Fall sich widersprechende Urteile nicht denkbar, da es dazu nicht genüge, wenn es zu einer abweichenden Entscheidung des Rechtsstreits komme. Diese Abweichung müsse ausserdem bei derselben Sach- und Rechtslage auftreten (zit. Urteil des EuGH C-539/03 Randnr. 26 f.). In der vom EuGH beurteilten Streitsache ging es um die Verletzung eines europäischen Patents. Den eingeklagten Personen wurden einerseits nicht dieselben Verletzungshandlungen vorgeworfen, so dass nach Auffassung des EuGH unterschiedliche Entscheide nicht dieselbe Sachlage betrafen. Andererseits unterliegt ein europäisches Patent weiterhin dem nationalen Recht der Vertragsstaaten, für die es erteilt worden ist, weshalb die Gerichte verschiedener Vertragsstaaten ihren Entscheiden nicht dieselbe Rechtslage zu Grunde legen, wie der EuGH weiter ausführte.
5.4 Mit der vom EuGH entschiedenen Rechtssache ist der zu beurteilende Fall nicht vergleichbar. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, theoretische Überlegungen zur Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts anzustellen und zu behaupten, die Klagen gegenüber der Beklagten 1 müssten abgewiesen werden, unabhängig davon, ob die Klagen gegen den Beschwerdeführer begründet seien oder nicht. Damit zeigt er aber nicht auf, dass sich bezüglich der Ansprüche der Beschwerdegegner gegenüber der Versicherung nicht dieselben Sach- und Rechtsfragen stellen wie bei der Beurteilung seiner Haftpflicht. Er behauptet vielmehr sinngemäss, die Ansprüche gegenüber der Versicherung würden neben seiner Haftpflicht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von weiteren Voraussetzungen abhängen, die nicht gegeben seien. Die Gefahr sich widersprechender Urteile kann aber nur ausgeschlossen werden, falls dies zutreffen sollte. Die Vorbringen des Beschwerdeführers beschlagen die Frage, ob darüber schon im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung entschieden werden muss. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den doppelrelevanten Tatsachen einstweilen auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt und gestützt darauf die Gefahr sich widersprechender Urteile bejaht. Ob dieses Vorgehen richtig ist, bleibt nachfolgend zu prüfen.
6. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, fälschlicherweise angenommen zu haben, entscheidwesentliche Tatsachenbehauptungen seien umstritten. Der Beschwerdeführer habe keineswegs die Echtheit der von den Beschwerdegegnern eingereichten Unterlagen angezweifelt, sondern einzig die daraus von den Beschwerdegegnern abgeleitete Rechtsfolge der Zession bestritten. Dazu habe sich die Vorinstanz zu Unrecht nicht geäussert. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, nach Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) könne und müsse das Bundesgericht diese Rechtsfrage entscheiden. Im Einzelnen bringt er vor, es sei gerichtsnotorisch und ergebe sich aus den von den Beschwerdegegnern eingereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), dass die Ansprüche des Versicherungsnehmers ohne vorgängige Zustimmung des Versicherers nicht abgetreten werden könnten. Dieses pactum de non cedendo im Sinne von Art. 164 OR stehe der Abtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag entgegen, und das von den Beschwerdegegnern als Zustimmung gewertete Schreiben lasse sich nicht in diesem Sinne verstehen. Auch ihrem Inhalte nach stellten die von den Beschwerdegegnern eingereichten Urkunden keine rechtsgültigen Abtretungserklärungen dar, und bei gewissen als angebliche Zession ins Recht gelegten Aktenstücken handle es sich um Telefaxschreiben, auf denen die notwendige Unterschrift des Verfügungsberechtigten fehle. Zudem könne ein unbeteiligter Dritter nicht feststellen, wer Zessionar der Forderungen sei. Sei die Beklagte 1 demgemäss nicht als debitor cessus zu betrachten, entfalle der zuständigkeitsbegründende Konnex, was zum Nichteintreten auf die Klage gegen den Beschwerdeführer führen müsse.
6.1 Art. 6 Ziff. 2 LugÜ betreffend den Gerichtsstand der Streitverkündung enthält ein ausdrückliches Verbot des Rechtsmissbrauchs. Danach steht der betreffende Gerichtsstand nicht zur Verfügung, "wenn die Klage nur erhoben worden ist, um diese Person dem für sie zuständigen Gericht zu entziehen". Dieses Verbot des Gerichtsstandsmissbrauchs ist auch im Rahmen von Art. 6 Ziff. 1 LugÜ zu beachten (KROPHOLLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 6 EuGVO; GEIMER/ SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, N. 23 zu Art. 6 EuGVVO), zumal das Missbrauchspotential bei der gewählten Regelung manifest ist, bleibt es doch der Willkür des Klägers überlassen, sich unter mehreren international und örtlich in Betracht kommenden Gerichtsständen den ihm genehmen auszusuchen (SCHLOSSER, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVVO). Gerade weil es zur Kompetenzbegründung im Grundsatz nicht darauf ankommt, ob die Klage gegen den im Gerichtskreis wohnenden Beklagten zulässig oder begründet ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 6 EuGVO), besteht die Gefahr, dass der Sachzusammenhang nur vorgeschoben wird, um den Gerichtsstand zu begründen (CZERNICH/ TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO). So dürfte es sich verhalten, wenn schon bei summarischer Prüfung der behauptete Sachzusammenhang nicht gegeben sein kann (CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 2 zu Art. 6 EuGVO) oder wenn die Zuständigkeit durch den Wohnsitz jenes Streitgenossen begründet wird, dem gegenüber offensichtlich kein Anspruch besteht (SCHLOSSER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 EuGVVO).
6.2 Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdegegner nicht auf Art. 6 Ziff. 1 LugÜ berufen, sofern sich die gegen die Beklagte 1 eingereichte Klage als offensichtlich unzulässig erweist. Nicht ausser Acht bleiben darf aber, dass sich der erforderliche Sachzusammenhang in der Regel aus einer doppelrelevanten Tatsache ergibt, einem Umstand, der sowohl für die Zuständigkeit als auch für die materielle Begründetheit der bzw. einer der Klage(n) von Bedeutung, mithin doppelrelevant ist, wie etwa Solidarität (CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 EuGVO). Das LugÜ enthält keine Regel, wie beim Vorliegen doppelrelevanter Tatsachen zu verfahren ist. Massgebend sind daher die für das nationale Gericht geltenden nationalen Rechtsvorschriften, auf welche zurückzugreifen ist, soweit deren Anwendung die praktische Wirksamkeit des Übereinkommens nicht beeinträchtigt (Urteil des EuGH vom 7. März 1995 in der Rechtssache C-68/93, Fiona Shevill u.a. gegen Presse Alliance SA, Slg. 1995, I-415, Randnr. 35 f. mit Hinweis; vgl. auch BGE 122 III 249).
6.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit primär auf den eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen; die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium grundsätzlich nicht zu prüfen. Das gilt indessen nur, wenn der Gerichtsstand von der Natur des eingeklagten Anspruchs abhängt. Ist eine Tatsache in dem Sinn doppelrelevant, dass sie sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit von Bedeutung ist, wird sie nur einmal untersucht, und zwar im Moment der Prüfung des eingeklagten Anspruchs. Dieses Vorgehen dient dem Schutz der beklagten Partei und soll ihr ermöglichen, einer zweiten identischen Klage die Einrede der abgeurteilten Sache entgegenzuhalten, wenn sie sich ohnehin gegen die Richtigkeit einer bestimmten (doppelrelevanten) Sachbehauptung zur Wehr setzen muss. Erhebt die beklagte Partei hingegen die Einrede der Unzuständigkeit gestützt auf eine Behauptung, die allein mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit relevant ist, und stellt die Klagpartei diese Sachbehauptung in Abrede, muss darüber im Zeitpunkt der Zuständigkeitsprüfung Beweis geführt werden (BGE 133 III 295 E. 6.2 S. 298 f.; BGE 122 III 249 E. 3b/bb und cc S. 252 f. mit Hinweisen).
6.2.2 Beruft sich die nicht an ihrem ordentlichen Gerichtsstand belangte Partei auf Umstände, aus denen sich die Unbegründetheit der Klage gegen den Streitgenossen ergibt, kann es sich dabei um eine mit Bezug auf sie selbst exorbitante, d. h. ausschliesslich kompetenzbegründende, nicht doppelrelevante Tatsache handeln, über welche im Rahmen des Zuständigkeitsentscheides Beweis zu führen und zu befinden ist (BGE 133 III 295 E. 6.2 S. 299; BGE 122 III 249 E. 3b/cc S. 252 f. mit Hinweisen). In BGE 124 III 382 E. 3b S. 387 erwog das Bundesgericht mit Bezug auf die gegen die Zuständigkeit eingewendete Immunität, es wäre mit dem Konzept der Immunität selbst kaum vereinbar, eine Prozesspartei zu zwingen, das Verfahren in der Sache durchzuführen, obwohl sich diese der staatlichen Zuständigkeit entzogen erachtet.
6.2.3 Analog präsentiert sich die Interessenlage im vorliegenden Fall. Wollte man die Klärung jener Tatsachen, welche die Unzulässigkeit der Klage ausschliesslich gegenüber der Beklagten 1 begründen könnten, im Stadium der Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Unzuständigkeitseinrede verweigern, wäre der Beschwerdeführer faktisch gezwungen, einen Prozess vor einem möglicherweise unzuständigen Gericht vollständig durchzuführen, was darauf hinausliefe, ihm das Recht, sich auf den ordentlichen Gerichtsstand zu berufen, zu verschliessen. Denn nach dem Grundsatz der perpetuatio fori bliebe das Gericht für die Klage gegen den Beschwerdeführer zuständig, auch wenn die Klage gegen die Streitgenossin mit Teilurteil abgewiesen werden sollte (BGE 122 III 249 E. 3b/cc S. 253 mit Hinweis; vgl. auch SCHLOSSER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., Rn. 5485 S. 506, mit Hinweisen; KROPHOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 6 EuGVO).
6.2.4 Bei einfacher passiver Streitgenossenschaft muss es dem nicht an seinem ordentlichen Gerichtsstand in Anspruch genommenen Belangten erlaubt sein, unter Berufung auf nicht doppelrelevante Tatsachen zur Bestreitung der Zuständigkeit die Unbegründetheit der gegen den Streitgenossen an dessen ordentlichem Gerichtsstand erhobenen Klage geltend zu machen, ohne sich bereits selbst auf die Sache einlassen zu müssen. Dieses Vorgehen erscheint umso eher angezeigt, als dadurch Missbräuche verhindert werden können, ohne dass der Klagpartei oder dem an seinem ordentlichen Gerichtsstand eingeklagten Streitgenossen ein nennenswerter Nachteil erwächst. Erstere hat den entsprechenden Beweis ohnehin zu führen, der Streitgenosse sich ohnehin dagegen zu verteidigen. Faktisch wird lediglich die Durchführung des Verfahrens gegenüber der am ordentlichen Gerichtsstand verklagten Partei mit Bezug auf die vom Streitgenossen erhobenen Einwände vorgezogen, was übrigens auch die Beklagte 1 selbst beantragt hat.
6.3 Diese Grundsätze hat die Vorinstanz missachtet, indem sie unter Berufung auf eine angebliche Doppelrelevanz der Tatsache bezüglich der "Passivlegitimation" der Beklagten 1 einstweilen auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abstellte. Für die materielle Beurteilung der gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche ist irrelevant, ob den Beschwerdegegnern auch noch Ansprüche gegenüber der Beklagten 1 zustehen. Alle Umstände, die nicht die Haftung des Beschwerdeführers betreffen, erweisen sich mit Bezug auf den Beschwerdeführer als exorbitant. Der Anspruch der Beschwerdegegner gegen die Beklagte 1 hängt namentlich von den Fragen ab, ob ihnen die Deckungsansprüche des Beschwerdeführers gegenüber der Beklagten 1 gültig abgetreten wurden oder ob der Beklagten 1 eine Sorgfaltspflichtsverletzung bei Abschluss der Versicherung vorgeworfen werden kann. Diese Fragen sind nur bedeutsam zur Beurteilung, ob die Gefahr sich widersprechender Urteile eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheinen lässt (Art. 6 Ziff. 1 LugÜ). Bezüglich dieser für den Beschwerdeführer nur mit Bezug auf den zuständigkeitsbegründenden Konnex massgebenden Aspekte kann nicht auf die Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt werden, sondern es sind bei der Beurteilung der Zuständigkeit die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände zu prüfen und falls nötig darüber Beweis abzunehmen.
6.4 Da die Vorinstanz zu den entsprechenden Fragen keine Stellung bezogen und auch keine Feststellungen getroffen hat, kann das Bundesgericht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Prüfung nicht selbst vornehmen. Der angefochtene Entscheid ist vielmehr aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird, um in der Terminologie der Parteien zu bleiben, vorab die "Passivlegitimation" der Beklagten 1 und die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers zu prüfen haben (beziehungsweise die Aktivlegitimation der Beschwerdegegner bezüglich der Deckungsansprüche einerseits und den Bestand des auf ein eigenes Fehlverhalten der Beklagten 1 gestützten Anspruchs andererseits). Nur bezüglich der die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers begründenden Tatsachen darf die Vorinstanz bei der Zuständigkeitsprüfung auf die von den Beschwerdegegnern erhobenen Behauptungen abstellen, sofern sich diese nicht als offensichtlich unzutreffend erweisen.
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Foro del litisconsorzio; fatti con doppia rilevanza (art. 6 n. 1 CL; art. 129 cpv. 3 LDIP e art. 7 cpv. 1 LForo). Foro del litisconsorzio: rischio di giudizi contraddittori (consid. 5).
In caso di litisconsorzio facoltativo passivo la parte che viene convenuta dinanzi a un tribunale diverso dal suo foro ordinario, giusta l'art. 6 n. 1 CL, può contestarne la competenza richiamandosi anche a circostanze suscettibili di dimostrare l'infondatezza della causa promossa contro il litisconsorte, purché si tratti di fatti che non hanno doppia rilevanza per il procedimento nei suoi confronti (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 274
A. Am 5. Oktober 2001 wurde der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft die provisorische Nachlassstundung gewährt, und am 16. Juni 2003 wurde die Bestätigung des von der Schuldnerin mit den Gläubigern geschlossenen Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung rechtskräftig.
B. Am 23. Mai 2005 leitete die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (Klägerin) bei den Friedensrichterämtern Klage gegen ExxonMobil Aviation International Limited und 8 Mitbeteiligte (Beklagte) ein. Die Klägerin focht gestützt auf Art. 287 und Art. 288 SchKG eine von der Schuldnerin am 5. Oktober 2001 (am Tag der provisorischen Nachlassstundung) veranlasste und von der UBS AG ausgeführte Überweisung von USD 2'500'000.- an die ExxonMobil Aviation International Limited an, welche vermutlich an die übrigen Beklagten weitergeleitet worden sei. Am 2. November 2005 reichte sie beim Handelsgericht Zürich Klage ein mit dem Rechtsbegehren, dass die Erstbeklagte zu verpflichten sei, ihr USD 2'500'000.- zuzüglich Zinsen zu bezahlen; eventualiter seien die übrigen Beklagten zu (bestimmten) Teilzahlungen zu verpflichten, wobei sämtliche Beträge eventuell in Schweizer Franken zu bezahlen seien.
C. Das Handelsgericht Zürich beschränkte das Verfahren auf die Frage, ob mit der Anfechtungsklage die Verwirkungsfrist gemäss Art. 331 SchKG gewahrt worden sei. Mit Vorurteil vom 22. Juni 2007 stellte das Handelsgericht fest, dass die Klägerin die zweijährige Verwirkungsfrist des Art. 331 i.V.m. Art. 292 SchKG bezüglich ihrer Anfechtungsklage gegen die Beklagten gewahrt hat.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. Juli 2007 beantragen die ExxonMobil Aviation International Limited und die 8 Mitbeteiligten (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, es sei das Vorurteil des Handelsgerichts vom 22. Juni 2007 aufzuheben und es sei die Anfechtungsklage abzuweisen.
Die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Gegen das Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung hat sie keine Einwände erhoben. Das Handelsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 21. August 2007 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht ist zur Auffassung gelangt, dass das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Bestätigung des Nachlassvertrages verwirke. Dies ergebe sich aus der Anwendung der Grundsätze nach Art. 285-292 SchKG, wie sie gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG für die Anfechtung von Rechtshandlungen beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung massgebend seien; Art. 331 Abs. 2 SchKG sei einzig für die Verdachtsfristen massgebend. Die vorliegende Klage sei fristgerecht erhoben worden.
Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, dass das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Bewilligung der Nachlassstundung verwirke und deshalb die vorliegende Klage verwirkt sei. Dabei stützen sie sich in erster Linie auf den Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG, welcher die Berechnung der Fristen betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen regle. Nach dieser Bestimmung werde nicht zwischen Verdachts- und Klagefristen unterschieden. Wo immer in den Art. 285-292 SchKG eine Frist an den Zeitpunkt der Pfändung oder Konkurseröffnung anknüpfe, laufe diese Frist im Falle der Anfechtung im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung seit der Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubs, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorangegangen sei. Es gebe keinen triftigen Grund, vom Wortlaut des Gesetzes abzuweichen, weshalb die Klage als verwirkt betrachtet werden müsse. Die Beschwerdegegnerin bestätigt die Auffassung des Handelsgerichts. Beide Parteien haben zur Begründung ihrer Standpunkte verschiedene Gutachten eingereicht.
3. Umstritten ist, wann das Recht zur Anfechtung von Rechtshandlungen nach Art. 286 ff. SchKG beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung verwirkt ist. Gemäss Art. 292 SchKG verwirkt das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit Zustellung des Pfändungsverlustscheines bzw. seit der Konkurseröffnung. Gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG unterliegen die vom Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommenen Rechtshandlungen der Anfechtung nach den Grundsätzen der Art. 285-292 SchKG. Gemäss Art. 331 Abs. 2 SchKG ist für die Berechnung der Fristen anstelle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes (Art. 725a, 764, 817 oder 903 OR), wenn ein solcher der Nachlassstundung vorausgegangen ist, massgebend.
3.1 In der Lehre hat die Frage des Beginns der Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung Anlass zu Stellungnahmen gegeben. Bereits im Jahre 1996 hielt FRIDOLIN WALTHER in seiner Untersuchung zu den Fristen im teilrevidierten SchKG (Inkrafttreten am 1. Januar 1997) fest, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG unklar sei (Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, AJP 1996 S. 1392 Fn. 174). HENRI-ROBERT SCHÜPBACH kommt nach eingehender Auseinandersetzung zum Schluss, dass Wortlaut und Systematik von Art. 331 Abs. 2 SchKG fehlerhaft seien und nichts rechtfertige, von der Parallelität zum Konkurs abzuweichen, weshalb die Bestätigung des Nachlassvertrages die Verwirkungsfrist des Art. 292 SchKG auslöse. Wäre die Bewilligung der Nachlassstundung, oder erst recht ein vorausgegangener Konkursaufschub fristauslösend, könne das Anfechtungsrecht von der Nachlassmasse nicht innert nützlicher Frist ausgeübt werden (Droit et action révocatoires, Basel 1997, N. 60 f., N. 68 ff. zu Art. 292 SchKG). Die ganz überwiegende Lehre teilt diese Meinung (THOMAS BAUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 292 SchKG; ALAIN WINKELMANN et al., in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 10 zu Art. 331 SchKG; FRANCO LORANDI, Genehmigungsbedürftige Geschäfte während der Nachlassstundung [Art. 298 Abs. 2 SchKG], Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht [ZZZ] 2004 S. 77, S. 116 Fn. 253; HENRY PETER, in: Commentaire Romand, Poursuite et faillite, N. 8 zu Art. 292 SchKG; DOMINIQUE JUNOD MOSER/LOUIS GAILLARD, in: Commentaire Romand, Poursuite et faillite, N. 19 zu Art. 331 SchKG; PAULINE ERARD-GILLIOZ, Die Anfechtung, SJK 742, Stand: 1999, Ziff. I.E.2; THOMAS REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, Diss. Freiburg 2004, S. 97 Rz. 314; STEFAN KNOBLOCH, Die zivilrechtlichen Risiken der Banken in der sanierungsbedürftigen Unternehmung, Diss. Zürich 2006, S. 106). PIERRE-ROBERT GILLIÉRON hält die Ansicht, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG nur für Verdachtsfristen gilt, für vernünftig und fragt sich, ob die negativen Folgen vom Gesetzgeber gewollt seien, wenn die Bewilligung der Nachlassstundung massgebend sei; dennoch hält er die Anordnung der (provisorischen) Nachlassstundung für den fristauslösenden Zeitpunkt (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 17 zu Art. 292 SchKG). RUDOLF TSCHÄNI schliesst aus Art. 331 Abs. 2 SchKG ohne weitere Begründung, dass die Anfechtungsfrist mit Bewilligung der Nachlassstundung beginnt (M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, S. 122 Fn. 354); ebenso CHARLES JAQUES (Le "rang" des créances dans l'exécution forcée: Le cas des subordinations de créance [postpositions], Diss. Lausanne 1999, S. 731 Rz. 1786). Widersprüchlich äussern sich schliesslich KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER sowie KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003 bzw. 6. Aufl. 1997, § 52 Rz. 34 bzw. § 55 Rz. 34).
3.2 Das Bundesgericht hat bis anhin keine Gelegenheit gehabt, über den Beginn der Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG für die Anfechtung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu entscheiden. In BGE 125 III 154 wurde unter anderem auf Art. 331 Abs. 2 SchKG Bezug genommen, als es um die Frage ging, ob im Nachlassverfahren eine Forderung nach der alt- oder neurechtlichen Privilegienordnung zu kollozieren sei, und in diesem Zusammenhang die Wirkungen von Konkurseröffnung und Bewilligung der Nachlassstundung zu vergleichen waren (E. 3b S. 158). Über den Beginn der Verwirkungsfrist für die Anfechtung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wurde damit nicht entschieden.
4. Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (BGE 128 I 34 E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 133 III 257 E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
4.1 Nach dem Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG, der sich in den drei Amtssprachen nicht unterscheidet, ist "für die Berechnung der Fristen anstelle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorausgegangen ist, massgebend". Die Bestimmung spricht - wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten - einzig von "Fristen", ohne zwischen Verdachts- oder Klagefristen zu unterscheiden. Nach dem Wortlaut der Norm und der darin enthaltenen Verweisung wird die "Pfändung" oder "Konkurseröffnung" in Art. 286-288 SchKG durch die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorausgegangen ist, ersetzt, um den Beginn der Verdachtsfristen zu bestimmen. Für den Beginn der Verwirkungsfrist gilt gemäss Art. 292 SchKG die "Zustellung des Pfändungsverlustscheines" (Ziff. 1) oder die "Konkurseröffnung" (Ziff. 2). Da Art. 331 Abs. 2 SchKG nicht von der "Zustellung des Pfändungsverlustscheines" spricht, sondern nur von der "Pfändung" bzw. "Konkurseröffnung", passt der Wortlaut im Rahmen der Verweisung einzig auf Art. 292 Ziff. 2 SchKG. Wird hier "Konkurseröffnung" entsprechend Art. 331 Abs. 2 SchKG ersetzt, so führen Wortlaut und Verweisung zum Ergebnis, dass die Anfechtungsfrist im Falle der Anfechtung im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ab der Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubs, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorangegangen sei, läuft.
4.2 Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass Art. 331 SchKG nur teilweise mit aArt. 316s SchKG übereinstimmt. Während Abs. 1 die Regelung von aArt. 316s Abs. 1 erster Satz SchKG übernommen hat, sind die Änderungen in Abs. 3 redaktioneller Art und betreffen nur den französischen Text. Die Botschaft über die Änderung des SchKG hält fest (BBl 1991 III 194 Ziff. 210.69): "Die Berechnung der Verdachtsfristen wird in Absatz 2 geregelt. Im Übrigen wird dieser Absatz redaktionell nur geringfügig geändert." In den eidgenössischen Räten hat die vom Bundesrat vorgeschlagene Bestimmung so wenig als diejenige von Art. 292 SchKG Anlass zu Voten gegeben (AB 1993 N S. 39, 46; AB 1993 S S. 655, 657). Zu Art. 292 SchKG hält die Botschaft allerdings fest, dass die bei der Anfechtung relevanten zwei Zeitfragen klar getrennt würden: Die Verdachtsperiode in den Anfechtungstatbeständen (Art. 286 ff. SchKG) sage, wann der Schuldner die Handlung vorgenommen haben muss, damit sie anfechtbar ist; währenddem Art. 292 SchKG nur noch sage, innert welcher Zeit die Anfechtbarkeit geltend zu machen sei. Diese Frist begrenze das Anfechtungsrecht; ihr Ablauf bedeute Verwirkung desselben (Botschaft, a.a.O., S. 179 Ziff. 209.5). Dennoch spricht die Botschaft zu Art. 331 Abs. 2 SchKG einzig
von der Regelung der Verdachtsfristen. Die Erklärung hierfür liegt in der Grundlage, auf welche sich die Formulierung in der Botschaft stützt. Der Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG wurde praktisch unverändert vom Vorentwurf der Expertenkommission übernommen (vgl. Art. 331 Abs. 2 des Vorentwurfes für die Gesamtüberprüfung des SchKG vom Dezember 1981). Die Verweisung in Art. 331 Abs. 2 SchKG des Vorentwurfs bezog sich allerdings auf die mit Pfändung und Konkurseröffnung beginnenden Verdachtsfristen, da im Vorentwurf keine Verwirkungsfristen vorgesehen waren, welche ab Zustellung des Pfändungsverlustscheines bzw. Konkurseröffnung zu laufen beginnen (vgl. Art. 292 des Vorentwurfes; Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, S. 102 f.). Zu Recht hält WALTHER (a.a.O.) fest, dass sich Art. 331 Abs. 2 SchKG gemäss Botschaft nur auf die Verdachtsfristen und nicht auf die Verwirkungsfrist bezieht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer bietet die Entstehungsgeschichte einen triftigen Anhaltspunkt für die Annahme, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG nur für die Verdachtsfristen, und nicht auch für die Verwirkungsfristen gemäss Art. 292 SchKG gelten soll.
4.3 In der Lehre wird - in systematischer Hinsicht - darauf hingewiesen, dass bei Annahme, die Verwirkungsfrist beginne im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung oder des vorausgegangenen Konkursaufschubs, das Anfechtungsrecht verwirkt wäre, bevor es überhaupt geltend gemacht werden könne (u.a. WINKELMANN et al., a.a.O., N. 10 zu Art. 331 SchKG).
4.3.1 Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang vor, dass auch Konkurse länger als zwei Jahre dauern und auch hier Anfechtungsansprüche verwirken könnten, bevor sie entstehen würden, nämlich wenn sie zwei Jahre nach Konkurseröffnung vorgenommen würden. Das Vorbringen geht an der Sache vorbei. Rechtshandlungen nach Konkurseröffnung können nicht angefochten werden, weil sich die Verdachtsperioden von der Konkurseröffnung an rückwärts berechnen (Art. 286 ff. SchKG); sodann gehen Handlungen während des Konkurses nicht vom Gemeinschuldner (dessen Rechtshandlungen nach Konkurseröffnung ungültig sind; Art. 204 SchKG), sondern von der Konkursverwaltung aus (FRANCO LORANDI, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, in: Festschrift für Karl Spühler, Zürich 2005, S. 223). Die Vorbringen sind nicht geeignet, um darzulegen, dass der Gesetzgeber in Art. 292 SchKG
die Verwirkung von Anfechtungsansprüchen hinnehme, bevor sie überhaupt geltend gemacht werden können.
4.3.2 Eine Nachlassstundung kann für maximal 24 Monate gewährt werden (Art. 295 Abs. 4 SchKG). Diese Frist kann sich verlängern, einerseits um die vorausgegangenen zwei Monate einer provisorischen Nachlassstundung (Art. 293 Abs. 3 und 4, Art. 295 Abs. 1 SchKG), andererseits um die Dauer des Verfahrens für die gerichtlichen Verfahren zur Bestätigung des Nachlassvertrages (Art. 308 Abs. 2 SchKG). Die Nachlassstundung kann demnach länger als zwei Jahre dauern. Sodann fehlen für die Dauer des Konkursaufschubes nach Art. 725a OR Minimal- oder Maximalfristen, sondern ist einzig das richterliche Ermessen aufgrund des Sanierungsplanes massgebend (HANS ULRICH HARDMEIER, Zürcher Kommentar, N. 1324 zu Art. 725a OR). Würde die zweijährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG mit der Bewilligung der Nachlassstundung oder dem vorangegangenen Konkursaufschub zu laufen beginnen, könnte sie abgelaufen sein, bevor der Nachlassvertrag bestätigt wird.
Dieses Ergebnis steht in Widerspruch zu Art. 331 Abs. 1 SchKG, wonach die vom Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommenen Handlungen der Anfechtung unterliegen (Art. 331 Abs. 1 SchKG): Die während der Dauer der Nachlassstundung vorgenommenen Handlungen sind anfechtbar, wobei die Anfechtung auch möglich ist, wenn während der Stundung sowohl der Sachwalter als auch der Nachlassrichter einem Geschäft zugestimmt haben (LORANDI, Genehmigungsbedürftige Geschäfte während der Nachlassstundung [Art. 298 Abs. 2 SchKG], ZZZ 2004 S. 105 und106). Folgte man der Auffassung der Beschwerdeführer, könnten Handlungen während der Nachlassstundung zwar anfechtbar sein, aber nicht angefochten werden, weil die Klage bereits verwirkt ist; überdies würden Gläubiger in einem Nachlassverfahren mit vorangegangenem Konkursaufschub benachteiligt. Dieses aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften fliessende Ergebnis stellt einen triftigen Grund für die Annahme dar, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG die Verwirkungsfrist nicht regelt.
4.3.3 Die Beschwerdeführer halten demgegenüber fest, dass die Nachlassstundung nur in Extremfällen die Maximaldauer erreichen würde; in der Praxis würden sich bei einem Beginn der Anfechtungsfrist im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung keine Probleme stellen; die Berücksichtigung von Extremfällen sei nicht ein gesetzessystematisches, sondern rechtspolitisches Argument. Der Einwand geht fehl. Zum einen ist notorisch, dass durch das Verfahren zur Bestätigung des Nachlassvertrages die effektive Stundungsdauer erheblich länger als die formell bewilligte sein kann (DANIEL HUNKELER, Streiflichter durch das gerichtliche Nachlassverfahren, ZZZ 2004 S. 300). Zum anderen hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Verlängerung der Stundungsdauer gerade für "besonders komplexe Fälle" vorgesehen (Art. 295 Abs. 4 SchKG). Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Nachlassstundung in "besonders komplexen Fällen" regeln, jedoch in diesen Fällen oder den Fällen mit vorausgegangenem Konkursaufschub die faktische Unanfechtbarkeit von Rechtshandlungen als "Extremfälle" hinnehmen wollte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sprechen nicht rechtspolitische, sondern gesetzessystematische Überlegungen für die Annahme, dass die Anfechtungsfrist nicht mit Bewilligung der Nachlassstundung oder mit dem vorausgegangenen Konkursaufschub zu laufen beginnt bzw. Art. 331 Abs. 2 SchKG sich nicht auf die Verwirkungsfrist bezieht.
4.4 Was den Zweck der Norm anbelangt, machen die Beschwerdeführer geltend, dass die Anfechtungsklage einerseits dem Gläubigerschutz, andererseits der Rechtssicherheit und dem Schutz der Vertragspartner des Schuldners diene. Wegen der gegenläufigen Interessen könnten aus dem Zweck der Norm keine Rückschlüsse für ein überzeugendes Ergebnis gezogen werden.
4.4.1 Mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach den Art. 286-288 SchKG entzogen worden sind (Art. 285 Abs. 1 SchKG), und mit der Verwirkung des Anfechtungsrechts nach Ablauf von zwei Jahren (Art. 292 SchKG) soll der Zustand der Rechtsunsicherheit begrenzt werden (BAUER, a.a.O., N. 1 zu Art. 292 SchKG). Wenn Art. 331 Abs. 2 SchKG auch für die Verwirkungsfrist gelten würde bzw. die Bewilligung der Nachlassstundung fristauslösend wäre, hätten die Liquidatoren, welche nach Bestätigung des Nachlassvertrages das abgetretene Vermögen zu liquidieren haben (Art. 319 Abs. 3 und 4 SchKG), weniger als zwei Jahre Zeit, um durch Anfechtung Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuzuführen, sofern das Anfechtungsrecht nicht bereits im Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages verwirkt ist. Das Gleiche gilt für die Gläubiger, wenn ihnen - nach einem Verzicht auf Geltendmachung des Anspruchs durch die Liquidatoren und des Gläubigerausschusses - der Anfechtungsanspruch nach Art. 260 SchKG abgetreten wird (Art. 325 SchKG). Noch weniger Zeit hätten die Liquidatoren (bzw. die Abtretungsgläubiger), wenn der Nachlassstundung ein Konkursaufschub vorausgegangen ist.
Dies ist mit dem Zweck der Anfechtung nicht vereinbar. Diese soll nicht nur Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuführen, die ihr durch eine anfechtbare Rechtshandlung entzogen worden sind, sondern auch - unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen - die Gleichbehandlung der Gläubiger gewährleisten. Im Konkurs gilt grundsätzlich das Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger, ebenso im gerichtlichen Nachlassvertrag als einem Konkurssurrogat (BGE 50 II 501 E. 2 S. 504; BGE 105 III 92 E. 2a S. 94; vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 35 Rz. 3, § 53 Rz. 12). Es gibt keinen sachlichen Grund, die Gläubiger beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung schlechter zu stellen als die Gläubiger im Konkurs oder - umgekehrt formuliert - die Anfechtungsgegner beim Nachlassvertrag günstiger zu stellen als die Anfechtungsgegner beim Konkurs. Vielmehr ergibt sich aus dem Zweck des Gesetzes, dass dem Liquidator beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung - wie der Konkursverwaltung im Konkurs - ebenfalls zwei volle Jahre zur Verfügung stehen sollen (vgl. SCHÜPBACH, a.a.O., N. 70 zu Art. 292 SchKG), um die Anfechtungsansprüche geltend zu machen. Der Zweck der Norm spricht gegen die Auffassung, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG auch auf die Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG verweist.
4.4.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass nicht erst der Liquidator nach Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung, sondern nach Bewilligung der Nachlassstundung bereits der Sachwalter berechtigt sei, eine Anfechtungsklage zu führen; der Sachwalter könne bei Erkennen eines Anfechtungstatbestandes an den Nachlassrichter gelangen und sich zur Anfechtungsklage ermächtigen lassen.
Die während der Dauer der Nachlassstundung vorgenommenen Handlungen unterliegen - wie dargelegt (E. 4.3.2) - der Anfechtung (Art. 331 Abs. 1 SchKG); dies gilt auch dann, wenn der Sachwalter oder der Nachlassrichter einem Rechtsgeschäft zugestimmt haben (Art. 298 Abs. 2 SchKG). Eine Anfechtung ist verfahrensrechtlich jedoch nur möglich, sofern es zu einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung kommt (Art. 331 SchKG). Während der
Nachlassstundung (oder bei einem ordentlichen Nachlassvertrag) können Anfechtungsansprüche nicht geltend gemacht werden (FRANCO LORANDI, Sicherungsgeschäfte in der Insolvenz des Sicherungsgebers, AJP 2005 S. 1301). Mangels einer verselbständigten Liquidationsmasse besteht während der Nachlassstundung (wie beim ordentlichen Nachlassvertrag) keine Anfechtungsmöglichkeit (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 55 Rz. 34 a.E.). Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung stehen hingegen die Anfechtungsansprüche der Nachlassmasse zu; diese ist berechtigt, die Ansprüche geltend zu machen, wobei zunächst nur die Liquidatoren (Art. 319 Abs. 3 und 4 SchKG) Anfechtungsklage erheben können (Gilliéron, a.a.O., N. 45 zu Art. 285, N. 16 zu Art. 317 SchKG). Wenn die Liquidatoren und der Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung verzichten und es zur Abtretung gemäss Art. 260 SchKG (i.V.m. Art. 325 SchKG) kommt, so ist derjenige Nachlassgläubiger zum Abtretungsbegehren legitimiert, der im Kollokationsplan berücksichtigt worden ist (BGE 128 III 291 E. 4c S. 292). Einen Kollokationsplan (Art. 321 SchKG) gibt es indessen erst nach Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung. Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits aufgrund der Rechtslage vor 1997 entschieden, dass im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs den Liquidatoren zusteht, welche die Klage nach Bestätigung des Nachlassvertrages einreichen können (BGE 106 III 40 E. 4 S. 45). Sodann behaupten die Beschwerdeführer selber nicht, dass bereits während des Konkursaufschubs gemäss Art. 725a OR Anfechtungsansprüche geltend gemacht werden könnten (LORANDI, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, a.a.O., S. 224 f., mit Hinweisen). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist demnach eine Anfechtung erst möglich, wenn es nachfolgend zu einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung kommt. Mit Blick auf den Zweck der Norm ergibt sich, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG nicht die Verwirkungsfrist regelt.
4.5 Nach dem Dargelegten ist festzuhalten, dass der Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG die Anwendung auf die Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG wohl zulässt. Aus der Entstehungsgeschichte, dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften und dem Zweck ergeben sich jedoch triftige Gründe, dass der Gesetzgeber dies nicht gewollt haben kann, sondern dass sich Art. 331 Abs. 2 SchKG nur auf die Verdachtsfristen bezieht.
4.6 Gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG unterliegen die vom Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommenen Rechtshandlungen der Anfechtung "nach den Grundsätzen der Art. 285-292 SchKG". Da sich Art. 331 Abs. 2 SchKG - wie dargelegt (E. 4.1-4.5) - nur auf die Verdachts-, nicht aber auf die Verwirkungsfristen bezieht, ist in Anwendung der für die Anfechtung massgebenden Grundsätze zu prüfen, in welchem Zeitpunkt die Anfechtungsfrist gemäss Art. 292 SchKG ausgelöst wird.
4.6.1 Der Hinweis der Beschwerdeführer auf BGE 125 III 154 führt nicht weiter. Im erwähnten Urteil entschied das Bundesgericht, der Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung und nicht jener der Bestätigung des Nachlassvertrages sei entscheidend, ob eine Forderung nach der alten oder neuen Privilegienordnung zu kollozieren ist (BGE 125 III 154 E. 3b und 3c S. 156 ff.). Entscheidend hierfür war der Vergleich der Wirkungen der Konkurseröffnung und der Bewilligung der Nachlassstundung. Daraus kann indessen nicht abgeleitet werden, dass einzig die Bewilligung der Nachlassstundung gleichartige Wirkungen wie die Konkurseröffnung zeitige. Notwendig ist vielmehr ein Vergleich mit der Konkurseröffnung, um zu erkennen, wann die Anfechtungsfrist beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu laufen beginnt.
4.6.2 Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich um eine konkursähnliche Generalliquidation des Schuldnervermögens (BGE 108 III 83 E. 3 S. 87; BGE 114 III 120 f.); wie im Konkurs wird das Schuldnervermögen verselbständigt und bildet die Nachlassmasse (BGE 106 Ib 357 E. 3c S. 367; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 55 Rz. 22). So wie der Konkursmasse stehen die Anfechtungsansprüche beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der Nachlassmasse zu; so wie die Konkursverwaltung sind die Liquidatoren berechtigt, die Anfechtungsansprüche geltend zu machen, wobei nur die Konkursverwaltung bzw. Liquidatoren, subsidiär die Konkursgläubiger bzw. Nachlassgläubiger (Art. 325 SchKG) Anfechtungsklage erheben können (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 45 zu Art. 285 SchKG). Während die Konkursmasse mit der Konkurseröffnung entsteht (Art. 197 Abs. 1 SchKG), bildet sich die Nachlassmasse mit Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (Art. 319 SchKG).
4.6.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich der Schluss, dass die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG - in Parallelität zum
Konkurs (SCHÜPBACH, a.a.O., N. 60 zu Art. 292 SchKG) - mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung zu laufen beginnt.
5. Vorliegend ist unstrittig, dass der Liquidator vor Ablauf von zwei Jahren seit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages Anfechtungsklage gegen die Beschwerdeführer eingereicht hat. Wenn das Handelsgericht festgestellt hat, dass die Klägerin die Verwirkungsfrist gemäss Art. 331 i.V.m. Art. 292 SchKG gewahrt hat, stellt dies keine Verletzung von Bundesrecht dar.
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Art. 285 ff., 292, 331 SchKG; Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Anfechtung von Rechtshandlungen; Verwirkung. Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung verwirkt das Recht zur Anfechtung von Rechtshandlungen nach Ablauf von zwei Jahren nach Bestätigung des Nachlassvertrages (E. 2-5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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134 III 273
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134 III 273
Sachverhalt ab Seite 274
A. Am 5. Oktober 2001 wurde der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft die provisorische Nachlassstundung gewährt, und am 16. Juni 2003 wurde die Bestätigung des von der Schuldnerin mit den Gläubigern geschlossenen Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung rechtskräftig.
B. Am 23. Mai 2005 leitete die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (Klägerin) bei den Friedensrichterämtern Klage gegen ExxonMobil Aviation International Limited und 8 Mitbeteiligte (Beklagte) ein. Die Klägerin focht gestützt auf Art. 287 und Art. 288 SchKG eine von der Schuldnerin am 5. Oktober 2001 (am Tag der provisorischen Nachlassstundung) veranlasste und von der UBS AG ausgeführte Überweisung von USD 2'500'000.- an die ExxonMobil Aviation International Limited an, welche vermutlich an die übrigen Beklagten weitergeleitet worden sei. Am 2. November 2005 reichte sie beim Handelsgericht Zürich Klage ein mit dem Rechtsbegehren, dass die Erstbeklagte zu verpflichten sei, ihr USD 2'500'000.- zuzüglich Zinsen zu bezahlen; eventualiter seien die übrigen Beklagten zu (bestimmten) Teilzahlungen zu verpflichten, wobei sämtliche Beträge eventuell in Schweizer Franken zu bezahlen seien.
C. Das Handelsgericht Zürich beschränkte das Verfahren auf die Frage, ob mit der Anfechtungsklage die Verwirkungsfrist gemäss Art. 331 SchKG gewahrt worden sei. Mit Vorurteil vom 22. Juni 2007 stellte das Handelsgericht fest, dass die Klägerin die zweijährige Verwirkungsfrist des Art. 331 i.V.m. Art. 292 SchKG bezüglich ihrer Anfechtungsklage gegen die Beklagten gewahrt hat.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. Juli 2007 beantragen die ExxonMobil Aviation International Limited und die 8 Mitbeteiligten (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, es sei das Vorurteil des Handelsgerichts vom 22. Juni 2007 aufzuheben und es sei die Anfechtungsklage abzuweisen.
Die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Gegen das Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung hat sie keine Einwände erhoben. Das Handelsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 21. August 2007 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht ist zur Auffassung gelangt, dass das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Bestätigung des Nachlassvertrages verwirke. Dies ergebe sich aus der Anwendung der Grundsätze nach Art. 285-292 SchKG, wie sie gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG für die Anfechtung von Rechtshandlungen beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung massgebend seien; Art. 331 Abs. 2 SchKG sei einzig für die Verdachtsfristen massgebend. Die vorliegende Klage sei fristgerecht erhoben worden.
Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, dass das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Bewilligung der Nachlassstundung verwirke und deshalb die vorliegende Klage verwirkt sei. Dabei stützen sie sich in erster Linie auf den Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG, welcher die Berechnung der Fristen betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen regle. Nach dieser Bestimmung werde nicht zwischen Verdachts- und Klagefristen unterschieden. Wo immer in den Art. 285-292 SchKG eine Frist an den Zeitpunkt der Pfändung oder Konkurseröffnung anknüpfe, laufe diese Frist im Falle der Anfechtung im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung seit der Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubs, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorangegangen sei. Es gebe keinen triftigen Grund, vom Wortlaut des Gesetzes abzuweichen, weshalb die Klage als verwirkt betrachtet werden müsse. Die Beschwerdegegnerin bestätigt die Auffassung des Handelsgerichts. Beide Parteien haben zur Begründung ihrer Standpunkte verschiedene Gutachten eingereicht.
3. Umstritten ist, wann das Recht zur Anfechtung von Rechtshandlungen nach Art. 286 ff. SchKG beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung verwirkt ist. Gemäss Art. 292 SchKG verwirkt das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit Zustellung des Pfändungsverlustscheines bzw. seit der Konkurseröffnung. Gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG unterliegen die vom Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommenen Rechtshandlungen der Anfechtung nach den Grundsätzen der Art. 285-292 SchKG. Gemäss Art. 331 Abs. 2 SchKG ist für die Berechnung der Fristen anstelle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes (Art. 725a, 764, 817 oder 903 OR), wenn ein solcher der Nachlassstundung vorausgegangen ist, massgebend.
3.1 In der Lehre hat die Frage des Beginns der Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung Anlass zu Stellungnahmen gegeben. Bereits im Jahre 1996 hielt FRIDOLIN WALTHER in seiner Untersuchung zu den Fristen im teilrevidierten SchKG (Inkrafttreten am 1. Januar 1997) fest, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG unklar sei (Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, AJP 1996 S. 1392 Fn. 174). HENRI-ROBERT SCHÜPBACH kommt nach eingehender Auseinandersetzung zum Schluss, dass Wortlaut und Systematik von Art. 331 Abs. 2 SchKG fehlerhaft seien und nichts rechtfertige, von der Parallelität zum Konkurs abzuweichen, weshalb die Bestätigung des Nachlassvertrages die Verwirkungsfrist des Art. 292 SchKG auslöse. Wäre die Bewilligung der Nachlassstundung, oder erst recht ein vorausgegangener Konkursaufschub fristauslösend, könne das Anfechtungsrecht von der Nachlassmasse nicht innert nützlicher Frist ausgeübt werden (Droit et action révocatoires, Basel 1997, N. 60 f., N. 68 ff. zu Art. 292 SchKG). Die ganz überwiegende Lehre teilt diese Meinung (THOMAS BAUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 292 SchKG; ALAIN WINKELMANN et al., in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 10 zu Art. 331 SchKG; FRANCO LORANDI, Genehmigungsbedürftige Geschäfte während der Nachlassstundung [Art. 298 Abs. 2 SchKG], Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht [ZZZ] 2004 S. 77, S. 116 Fn. 253; HENRY PETER, in: Commentaire Romand, Poursuite et faillite, N. 8 zu Art. 292 SchKG; DOMINIQUE JUNOD MOSER/LOUIS GAILLARD, in: Commentaire Romand, Poursuite et faillite, N. 19 zu Art. 331 SchKG; PAULINE ERARD-GILLIOZ, Die Anfechtung, SJK 742, Stand: 1999, Ziff. I.E.2; THOMAS REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, Diss. Freiburg 2004, S. 97 Rz. 314; STEFAN KNOBLOCH, Die zivilrechtlichen Risiken der Banken in der sanierungsbedürftigen Unternehmung, Diss. Zürich 2006, S. 106). PIERRE-ROBERT GILLIÉRON hält die Ansicht, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG nur für Verdachtsfristen gilt, für vernünftig und fragt sich, ob die negativen Folgen vom Gesetzgeber gewollt seien, wenn die Bewilligung der Nachlassstundung massgebend sei; dennoch hält er die Anordnung der (provisorischen) Nachlassstundung für den fristauslösenden Zeitpunkt (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 17 zu Art. 292 SchKG). RUDOLF TSCHÄNI schliesst aus Art. 331 Abs. 2 SchKG ohne weitere Begründung, dass die Anfechtungsfrist mit Bewilligung der Nachlassstundung beginnt (M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, S. 122 Fn. 354); ebenso CHARLES JAQUES (Le "rang" des créances dans l'exécution forcée: Le cas des subordinations de créance [postpositions], Diss. Lausanne 1999, S. 731 Rz. 1786). Widersprüchlich äussern sich schliesslich KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER sowie KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003 bzw. 6. Aufl. 1997, § 52 Rz. 34 bzw. § 55 Rz. 34).
3.2 Das Bundesgericht hat bis anhin keine Gelegenheit gehabt, über den Beginn der Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG für die Anfechtung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu entscheiden. In BGE 125 III 154 wurde unter anderem auf Art. 331 Abs. 2 SchKG Bezug genommen, als es um die Frage ging, ob im Nachlassverfahren eine Forderung nach der alt- oder neurechtlichen Privilegienordnung zu kollozieren sei, und in diesem Zusammenhang die Wirkungen von Konkurseröffnung und Bewilligung der Nachlassstundung zu vergleichen waren (E. 3b S. 158). Über den Beginn der Verwirkungsfrist für die Anfechtung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wurde damit nicht entschieden.
4. Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (BGE 128 I 34 E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 133 III 257 E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
4.1 Nach dem Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG, der sich in den drei Amtssprachen nicht unterscheidet, ist "für die Berechnung der Fristen anstelle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorausgegangen ist, massgebend". Die Bestimmung spricht - wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten - einzig von "Fristen", ohne zwischen Verdachts- oder Klagefristen zu unterscheiden. Nach dem Wortlaut der Norm und der darin enthaltenen Verweisung wird die "Pfändung" oder "Konkurseröffnung" in Art. 286-288 SchKG durch die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorausgegangen ist, ersetzt, um den Beginn der Verdachtsfristen zu bestimmen. Für den Beginn der Verwirkungsfrist gilt gemäss Art. 292 SchKG die "Zustellung des Pfändungsverlustscheines" (Ziff. 1) oder die "Konkurseröffnung" (Ziff. 2). Da Art. 331 Abs. 2 SchKG nicht von der "Zustellung des Pfändungsverlustscheines" spricht, sondern nur von der "Pfändung" bzw. "Konkurseröffnung", passt der Wortlaut im Rahmen der Verweisung einzig auf Art. 292 Ziff. 2 SchKG. Wird hier "Konkurseröffnung" entsprechend Art. 331 Abs. 2 SchKG ersetzt, so führen Wortlaut und Verweisung zum Ergebnis, dass die Anfechtungsfrist im Falle der Anfechtung im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ab der Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubs, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorangegangen sei, läuft.
4.2 Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass Art. 331 SchKG nur teilweise mit aArt. 316s SchKG übereinstimmt. Während Abs. 1 die Regelung von aArt. 316s Abs. 1 erster Satz SchKG übernommen hat, sind die Änderungen in Abs. 3 redaktioneller Art und betreffen nur den französischen Text. Die Botschaft über die Änderung des SchKG hält fest (BBl 1991 III 194 Ziff. 210.69): "Die Berechnung der Verdachtsfristen wird in Absatz 2 geregelt. Im Übrigen wird dieser Absatz redaktionell nur geringfügig geändert." In den eidgenössischen Räten hat die vom Bundesrat vorgeschlagene Bestimmung so wenig als diejenige von Art. 292 SchKG Anlass zu Voten gegeben (AB 1993 N S. 39, 46; AB 1993 S S. 655, 657). Zu Art. 292 SchKG hält die Botschaft allerdings fest, dass die bei der Anfechtung relevanten zwei Zeitfragen klar getrennt würden: Die Verdachtsperiode in den Anfechtungstatbeständen (Art. 286 ff. SchKG) sage, wann der Schuldner die Handlung vorgenommen haben muss, damit sie anfechtbar ist; währenddem Art. 292 SchKG nur noch sage, innert welcher Zeit die Anfechtbarkeit geltend zu machen sei. Diese Frist begrenze das Anfechtungsrecht; ihr Ablauf bedeute Verwirkung desselben (Botschaft, a.a.O., S. 179 Ziff. 209.5). Dennoch spricht die Botschaft zu Art. 331 Abs. 2 SchKG einzig
von der Regelung der Verdachtsfristen. Die Erklärung hierfür liegt in der Grundlage, auf welche sich die Formulierung in der Botschaft stützt. Der Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG wurde praktisch unverändert vom Vorentwurf der Expertenkommission übernommen (vgl. Art. 331 Abs. 2 des Vorentwurfes für die Gesamtüberprüfung des SchKG vom Dezember 1981). Die Verweisung in Art. 331 Abs. 2 SchKG des Vorentwurfs bezog sich allerdings auf die mit Pfändung und Konkurseröffnung beginnenden Verdachtsfristen, da im Vorentwurf keine Verwirkungsfristen vorgesehen waren, welche ab Zustellung des Pfändungsverlustscheines bzw. Konkurseröffnung zu laufen beginnen (vgl. Art. 292 des Vorentwurfes; Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, S. 102 f.). Zu Recht hält WALTHER (a.a.O.) fest, dass sich Art. 331 Abs. 2 SchKG gemäss Botschaft nur auf die Verdachtsfristen und nicht auf die Verwirkungsfrist bezieht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer bietet die Entstehungsgeschichte einen triftigen Anhaltspunkt für die Annahme, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG nur für die Verdachtsfristen, und nicht auch für die Verwirkungsfristen gemäss Art. 292 SchKG gelten soll.
4.3 In der Lehre wird - in systematischer Hinsicht - darauf hingewiesen, dass bei Annahme, die Verwirkungsfrist beginne im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung oder des vorausgegangenen Konkursaufschubs, das Anfechtungsrecht verwirkt wäre, bevor es überhaupt geltend gemacht werden könne (u.a. WINKELMANN et al., a.a.O., N. 10 zu Art. 331 SchKG).
4.3.1 Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang vor, dass auch Konkurse länger als zwei Jahre dauern und auch hier Anfechtungsansprüche verwirken könnten, bevor sie entstehen würden, nämlich wenn sie zwei Jahre nach Konkurseröffnung vorgenommen würden. Das Vorbringen geht an der Sache vorbei. Rechtshandlungen nach Konkurseröffnung können nicht angefochten werden, weil sich die Verdachtsperioden von der Konkurseröffnung an rückwärts berechnen (Art. 286 ff. SchKG); sodann gehen Handlungen während des Konkurses nicht vom Gemeinschuldner (dessen Rechtshandlungen nach Konkurseröffnung ungültig sind; Art. 204 SchKG), sondern von der Konkursverwaltung aus (FRANCO LORANDI, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, in: Festschrift für Karl Spühler, Zürich 2005, S. 223). Die Vorbringen sind nicht geeignet, um darzulegen, dass der Gesetzgeber in Art. 292 SchKG
die Verwirkung von Anfechtungsansprüchen hinnehme, bevor sie überhaupt geltend gemacht werden können.
4.3.2 Eine Nachlassstundung kann für maximal 24 Monate gewährt werden (Art. 295 Abs. 4 SchKG). Diese Frist kann sich verlängern, einerseits um die vorausgegangenen zwei Monate einer provisorischen Nachlassstundung (Art. 293 Abs. 3 und 4, Art. 295 Abs. 1 SchKG), andererseits um die Dauer des Verfahrens für die gerichtlichen Verfahren zur Bestätigung des Nachlassvertrages (Art. 308 Abs. 2 SchKG). Die Nachlassstundung kann demnach länger als zwei Jahre dauern. Sodann fehlen für die Dauer des Konkursaufschubes nach Art. 725a OR Minimal- oder Maximalfristen, sondern ist einzig das richterliche Ermessen aufgrund des Sanierungsplanes massgebend (HANS ULRICH HARDMEIER, Zürcher Kommentar, N. 1324 zu Art. 725a OR). Würde die zweijährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG mit der Bewilligung der Nachlassstundung oder dem vorangegangenen Konkursaufschub zu laufen beginnen, könnte sie abgelaufen sein, bevor der Nachlassvertrag bestätigt wird.
Dieses Ergebnis steht in Widerspruch zu Art. 331 Abs. 1 SchKG, wonach die vom Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommenen Handlungen der Anfechtung unterliegen (Art. 331 Abs. 1 SchKG): Die während der Dauer der Nachlassstundung vorgenommenen Handlungen sind anfechtbar, wobei die Anfechtung auch möglich ist, wenn während der Stundung sowohl der Sachwalter als auch der Nachlassrichter einem Geschäft zugestimmt haben (LORANDI, Genehmigungsbedürftige Geschäfte während der Nachlassstundung [Art. 298 Abs. 2 SchKG], ZZZ 2004 S. 105 und106). Folgte man der Auffassung der Beschwerdeführer, könnten Handlungen während der Nachlassstundung zwar anfechtbar sein, aber nicht angefochten werden, weil die Klage bereits verwirkt ist; überdies würden Gläubiger in einem Nachlassverfahren mit vorangegangenem Konkursaufschub benachteiligt. Dieses aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften fliessende Ergebnis stellt einen triftigen Grund für die Annahme dar, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG die Verwirkungsfrist nicht regelt.
4.3.3 Die Beschwerdeführer halten demgegenüber fest, dass die Nachlassstundung nur in Extremfällen die Maximaldauer erreichen würde; in der Praxis würden sich bei einem Beginn der Anfechtungsfrist im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung keine Probleme stellen; die Berücksichtigung von Extremfällen sei nicht ein gesetzessystematisches, sondern rechtspolitisches Argument. Der Einwand geht fehl. Zum einen ist notorisch, dass durch das Verfahren zur Bestätigung des Nachlassvertrages die effektive Stundungsdauer erheblich länger als die formell bewilligte sein kann (DANIEL HUNKELER, Streiflichter durch das gerichtliche Nachlassverfahren, ZZZ 2004 S. 300). Zum anderen hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Verlängerung der Stundungsdauer gerade für "besonders komplexe Fälle" vorgesehen (Art. 295 Abs. 4 SchKG). Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Nachlassstundung in "besonders komplexen Fällen" regeln, jedoch in diesen Fällen oder den Fällen mit vorausgegangenem Konkursaufschub die faktische Unanfechtbarkeit von Rechtshandlungen als "Extremfälle" hinnehmen wollte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sprechen nicht rechtspolitische, sondern gesetzessystematische Überlegungen für die Annahme, dass die Anfechtungsfrist nicht mit Bewilligung der Nachlassstundung oder mit dem vorausgegangenen Konkursaufschub zu laufen beginnt bzw. Art. 331 Abs. 2 SchKG sich nicht auf die Verwirkungsfrist bezieht.
4.4 Was den Zweck der Norm anbelangt, machen die Beschwerdeführer geltend, dass die Anfechtungsklage einerseits dem Gläubigerschutz, andererseits der Rechtssicherheit und dem Schutz der Vertragspartner des Schuldners diene. Wegen der gegenläufigen Interessen könnten aus dem Zweck der Norm keine Rückschlüsse für ein überzeugendes Ergebnis gezogen werden.
4.4.1 Mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach den Art. 286-288 SchKG entzogen worden sind (Art. 285 Abs. 1 SchKG), und mit der Verwirkung des Anfechtungsrechts nach Ablauf von zwei Jahren (Art. 292 SchKG) soll der Zustand der Rechtsunsicherheit begrenzt werden (BAUER, a.a.O., N. 1 zu Art. 292 SchKG). Wenn Art. 331 Abs. 2 SchKG auch für die Verwirkungsfrist gelten würde bzw. die Bewilligung der Nachlassstundung fristauslösend wäre, hätten die Liquidatoren, welche nach Bestätigung des Nachlassvertrages das abgetretene Vermögen zu liquidieren haben (Art. 319 Abs. 3 und 4 SchKG), weniger als zwei Jahre Zeit, um durch Anfechtung Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuzuführen, sofern das Anfechtungsrecht nicht bereits im Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages verwirkt ist. Das Gleiche gilt für die Gläubiger, wenn ihnen - nach einem Verzicht auf Geltendmachung des Anspruchs durch die Liquidatoren und des Gläubigerausschusses - der Anfechtungsanspruch nach Art. 260 SchKG abgetreten wird (Art. 325 SchKG). Noch weniger Zeit hätten die Liquidatoren (bzw. die Abtretungsgläubiger), wenn der Nachlassstundung ein Konkursaufschub vorausgegangen ist.
Dies ist mit dem Zweck der Anfechtung nicht vereinbar. Diese soll nicht nur Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuführen, die ihr durch eine anfechtbare Rechtshandlung entzogen worden sind, sondern auch - unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen - die Gleichbehandlung der Gläubiger gewährleisten. Im Konkurs gilt grundsätzlich das Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger, ebenso im gerichtlichen Nachlassvertrag als einem Konkurssurrogat (BGE 50 II 501 E. 2 S. 504; BGE 105 III 92 E. 2a S. 94; vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 35 Rz. 3, § 53 Rz. 12). Es gibt keinen sachlichen Grund, die Gläubiger beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung schlechter zu stellen als die Gläubiger im Konkurs oder - umgekehrt formuliert - die Anfechtungsgegner beim Nachlassvertrag günstiger zu stellen als die Anfechtungsgegner beim Konkurs. Vielmehr ergibt sich aus dem Zweck des Gesetzes, dass dem Liquidator beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung - wie der Konkursverwaltung im Konkurs - ebenfalls zwei volle Jahre zur Verfügung stehen sollen (vgl. SCHÜPBACH, a.a.O., N. 70 zu Art. 292 SchKG), um die Anfechtungsansprüche geltend zu machen. Der Zweck der Norm spricht gegen die Auffassung, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG auch auf die Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG verweist.
4.4.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass nicht erst der Liquidator nach Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung, sondern nach Bewilligung der Nachlassstundung bereits der Sachwalter berechtigt sei, eine Anfechtungsklage zu führen; der Sachwalter könne bei Erkennen eines Anfechtungstatbestandes an den Nachlassrichter gelangen und sich zur Anfechtungsklage ermächtigen lassen.
Die während der Dauer der Nachlassstundung vorgenommenen Handlungen unterliegen - wie dargelegt (E. 4.3.2) - der Anfechtung (Art. 331 Abs. 1 SchKG); dies gilt auch dann, wenn der Sachwalter oder der Nachlassrichter einem Rechtsgeschäft zugestimmt haben (Art. 298 Abs. 2 SchKG). Eine Anfechtung ist verfahrensrechtlich jedoch nur möglich, sofern es zu einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung kommt (Art. 331 SchKG). Während der
Nachlassstundung (oder bei einem ordentlichen Nachlassvertrag) können Anfechtungsansprüche nicht geltend gemacht werden (FRANCO LORANDI, Sicherungsgeschäfte in der Insolvenz des Sicherungsgebers, AJP 2005 S. 1301). Mangels einer verselbständigten Liquidationsmasse besteht während der Nachlassstundung (wie beim ordentlichen Nachlassvertrag) keine Anfechtungsmöglichkeit (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 55 Rz. 34 a.E.). Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung stehen hingegen die Anfechtungsansprüche der Nachlassmasse zu; diese ist berechtigt, die Ansprüche geltend zu machen, wobei zunächst nur die Liquidatoren (Art. 319 Abs. 3 und 4 SchKG) Anfechtungsklage erheben können (Gilliéron, a.a.O., N. 45 zu Art. 285, N. 16 zu Art. 317 SchKG). Wenn die Liquidatoren und der Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung verzichten und es zur Abtretung gemäss Art. 260 SchKG (i.V.m. Art. 325 SchKG) kommt, so ist derjenige Nachlassgläubiger zum Abtretungsbegehren legitimiert, der im Kollokationsplan berücksichtigt worden ist (BGE 128 III 291 E. 4c S. 292). Einen Kollokationsplan (Art. 321 SchKG) gibt es indessen erst nach Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung. Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits aufgrund der Rechtslage vor 1997 entschieden, dass im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs den Liquidatoren zusteht, welche die Klage nach Bestätigung des Nachlassvertrages einreichen können (BGE 106 III 40 E. 4 S. 45). Sodann behaupten die Beschwerdeführer selber nicht, dass bereits während des Konkursaufschubs gemäss Art. 725a OR Anfechtungsansprüche geltend gemacht werden könnten (LORANDI, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, a.a.O., S. 224 f., mit Hinweisen). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist demnach eine Anfechtung erst möglich, wenn es nachfolgend zu einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung kommt. Mit Blick auf den Zweck der Norm ergibt sich, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG nicht die Verwirkungsfrist regelt.
4.5 Nach dem Dargelegten ist festzuhalten, dass der Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG die Anwendung auf die Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG wohl zulässt. Aus der Entstehungsgeschichte, dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften und dem Zweck ergeben sich jedoch triftige Gründe, dass der Gesetzgeber dies nicht gewollt haben kann, sondern dass sich Art. 331 Abs. 2 SchKG nur auf die Verdachtsfristen bezieht.
4.6 Gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG unterliegen die vom Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommenen Rechtshandlungen der Anfechtung "nach den Grundsätzen der Art. 285-292 SchKG". Da sich Art. 331 Abs. 2 SchKG - wie dargelegt (E. 4.1-4.5) - nur auf die Verdachts-, nicht aber auf die Verwirkungsfristen bezieht, ist in Anwendung der für die Anfechtung massgebenden Grundsätze zu prüfen, in welchem Zeitpunkt die Anfechtungsfrist gemäss Art. 292 SchKG ausgelöst wird.
4.6.1 Der Hinweis der Beschwerdeführer auf BGE 125 III 154 führt nicht weiter. Im erwähnten Urteil entschied das Bundesgericht, der Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung und nicht jener der Bestätigung des Nachlassvertrages sei entscheidend, ob eine Forderung nach der alten oder neuen Privilegienordnung zu kollozieren ist (BGE 125 III 154 E. 3b und 3c S. 156 ff.). Entscheidend hierfür war der Vergleich der Wirkungen der Konkurseröffnung und der Bewilligung der Nachlassstundung. Daraus kann indessen nicht abgeleitet werden, dass einzig die Bewilligung der Nachlassstundung gleichartige Wirkungen wie die Konkurseröffnung zeitige. Notwendig ist vielmehr ein Vergleich mit der Konkurseröffnung, um zu erkennen, wann die Anfechtungsfrist beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu laufen beginnt.
4.6.2 Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich um eine konkursähnliche Generalliquidation des Schuldnervermögens (BGE 108 III 83 E. 3 S. 87; BGE 114 III 120 f.); wie im Konkurs wird das Schuldnervermögen verselbständigt und bildet die Nachlassmasse (BGE 106 Ib 357 E. 3c S. 367; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 55 Rz. 22). So wie der Konkursmasse stehen die Anfechtungsansprüche beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der Nachlassmasse zu; so wie die Konkursverwaltung sind die Liquidatoren berechtigt, die Anfechtungsansprüche geltend zu machen, wobei nur die Konkursverwaltung bzw. Liquidatoren, subsidiär die Konkursgläubiger bzw. Nachlassgläubiger (Art. 325 SchKG) Anfechtungsklage erheben können (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 45 zu Art. 285 SchKG). Während die Konkursmasse mit der Konkurseröffnung entsteht (Art. 197 Abs. 1 SchKG), bildet sich die Nachlassmasse mit Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (Art. 319 SchKG).
4.6.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich der Schluss, dass die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG - in Parallelität zum
Konkurs (SCHÜPBACH, a.a.O., N. 60 zu Art. 292 SchKG) - mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung zu laufen beginnt.
5. Vorliegend ist unstrittig, dass der Liquidator vor Ablauf von zwei Jahren seit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages Anfechtungsklage gegen die Beschwerdeführer eingereicht hat. Wenn das Handelsgericht festgestellt hat, dass die Klägerin die Verwirkungsfrist gemäss Art. 331 i.V.m. Art. 292 SchKG gewahrt hat, stellt dies keine Verletzung von Bundesrecht dar.
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Art. 285 ss, 292, 331 LP; concordat par abandon d'actif; révocation d'actes juridiques; péremption. En cas de concordat par abandon d'actif, le droit à la révocation d'actes juridiques se périme par deux ans à compter de l'homologation du concordat (consid. 2-5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 273
Sachverhalt ab Seite 274
A. Am 5. Oktober 2001 wurde der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft die provisorische Nachlassstundung gewährt, und am 16. Juni 2003 wurde die Bestätigung des von der Schuldnerin mit den Gläubigern geschlossenen Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung rechtskräftig.
B. Am 23. Mai 2005 leitete die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (Klägerin) bei den Friedensrichterämtern Klage gegen ExxonMobil Aviation International Limited und 8 Mitbeteiligte (Beklagte) ein. Die Klägerin focht gestützt auf Art. 287 und Art. 288 SchKG eine von der Schuldnerin am 5. Oktober 2001 (am Tag der provisorischen Nachlassstundung) veranlasste und von der UBS AG ausgeführte Überweisung von USD 2'500'000.- an die ExxonMobil Aviation International Limited an, welche vermutlich an die übrigen Beklagten weitergeleitet worden sei. Am 2. November 2005 reichte sie beim Handelsgericht Zürich Klage ein mit dem Rechtsbegehren, dass die Erstbeklagte zu verpflichten sei, ihr USD 2'500'000.- zuzüglich Zinsen zu bezahlen; eventualiter seien die übrigen Beklagten zu (bestimmten) Teilzahlungen zu verpflichten, wobei sämtliche Beträge eventuell in Schweizer Franken zu bezahlen seien.
C. Das Handelsgericht Zürich beschränkte das Verfahren auf die Frage, ob mit der Anfechtungsklage die Verwirkungsfrist gemäss Art. 331 SchKG gewahrt worden sei. Mit Vorurteil vom 22. Juni 2007 stellte das Handelsgericht fest, dass die Klägerin die zweijährige Verwirkungsfrist des Art. 331 i.V.m. Art. 292 SchKG bezüglich ihrer Anfechtungsklage gegen die Beklagten gewahrt hat.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. Juli 2007 beantragen die ExxonMobil Aviation International Limited und die 8 Mitbeteiligten (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, es sei das Vorurteil des Handelsgerichts vom 22. Juni 2007 aufzuheben und es sei die Anfechtungsklage abzuweisen.
Die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Gegen das Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung hat sie keine Einwände erhoben. Das Handelsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 21. August 2007 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht ist zur Auffassung gelangt, dass das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Bestätigung des Nachlassvertrages verwirke. Dies ergebe sich aus der Anwendung der Grundsätze nach Art. 285-292 SchKG, wie sie gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG für die Anfechtung von Rechtshandlungen beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung massgebend seien; Art. 331 Abs. 2 SchKG sei einzig für die Verdachtsfristen massgebend. Die vorliegende Klage sei fristgerecht erhoben worden.
Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, dass das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Bewilligung der Nachlassstundung verwirke und deshalb die vorliegende Klage verwirkt sei. Dabei stützen sie sich in erster Linie auf den Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG, welcher die Berechnung der Fristen betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen regle. Nach dieser Bestimmung werde nicht zwischen Verdachts- und Klagefristen unterschieden. Wo immer in den Art. 285-292 SchKG eine Frist an den Zeitpunkt der Pfändung oder Konkurseröffnung anknüpfe, laufe diese Frist im Falle der Anfechtung im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung seit der Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubs, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorangegangen sei. Es gebe keinen triftigen Grund, vom Wortlaut des Gesetzes abzuweichen, weshalb die Klage als verwirkt betrachtet werden müsse. Die Beschwerdegegnerin bestätigt die Auffassung des Handelsgerichts. Beide Parteien haben zur Begründung ihrer Standpunkte verschiedene Gutachten eingereicht.
3. Umstritten ist, wann das Recht zur Anfechtung von Rechtshandlungen nach Art. 286 ff. SchKG beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung verwirkt ist. Gemäss Art. 292 SchKG verwirkt das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit Zustellung des Pfändungsverlustscheines bzw. seit der Konkurseröffnung. Gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG unterliegen die vom Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommenen Rechtshandlungen der Anfechtung nach den Grundsätzen der Art. 285-292 SchKG. Gemäss Art. 331 Abs. 2 SchKG ist für die Berechnung der Fristen anstelle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes (Art. 725a, 764, 817 oder 903 OR), wenn ein solcher der Nachlassstundung vorausgegangen ist, massgebend.
3.1 In der Lehre hat die Frage des Beginns der Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung Anlass zu Stellungnahmen gegeben. Bereits im Jahre 1996 hielt FRIDOLIN WALTHER in seiner Untersuchung zu den Fristen im teilrevidierten SchKG (Inkrafttreten am 1. Januar 1997) fest, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG unklar sei (Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, AJP 1996 S. 1392 Fn. 174). HENRI-ROBERT SCHÜPBACH kommt nach eingehender Auseinandersetzung zum Schluss, dass Wortlaut und Systematik von Art. 331 Abs. 2 SchKG fehlerhaft seien und nichts rechtfertige, von der Parallelität zum Konkurs abzuweichen, weshalb die Bestätigung des Nachlassvertrages die Verwirkungsfrist des Art. 292 SchKG auslöse. Wäre die Bewilligung der Nachlassstundung, oder erst recht ein vorausgegangener Konkursaufschub fristauslösend, könne das Anfechtungsrecht von der Nachlassmasse nicht innert nützlicher Frist ausgeübt werden (Droit et action révocatoires, Basel 1997, N. 60 f., N. 68 ff. zu Art. 292 SchKG). Die ganz überwiegende Lehre teilt diese Meinung (THOMAS BAUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 292 SchKG; ALAIN WINKELMANN et al., in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 10 zu Art. 331 SchKG; FRANCO LORANDI, Genehmigungsbedürftige Geschäfte während der Nachlassstundung [Art. 298 Abs. 2 SchKG], Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht [ZZZ] 2004 S. 77, S. 116 Fn. 253; HENRY PETER, in: Commentaire Romand, Poursuite et faillite, N. 8 zu Art. 292 SchKG; DOMINIQUE JUNOD MOSER/LOUIS GAILLARD, in: Commentaire Romand, Poursuite et faillite, N. 19 zu Art. 331 SchKG; PAULINE ERARD-GILLIOZ, Die Anfechtung, SJK 742, Stand: 1999, Ziff. I.E.2; THOMAS REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, Diss. Freiburg 2004, S. 97 Rz. 314; STEFAN KNOBLOCH, Die zivilrechtlichen Risiken der Banken in der sanierungsbedürftigen Unternehmung, Diss. Zürich 2006, S. 106). PIERRE-ROBERT GILLIÉRON hält die Ansicht, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG nur für Verdachtsfristen gilt, für vernünftig und fragt sich, ob die negativen Folgen vom Gesetzgeber gewollt seien, wenn die Bewilligung der Nachlassstundung massgebend sei; dennoch hält er die Anordnung der (provisorischen) Nachlassstundung für den fristauslösenden Zeitpunkt (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 17 zu Art. 292 SchKG). RUDOLF TSCHÄNI schliesst aus Art. 331 Abs. 2 SchKG ohne weitere Begründung, dass die Anfechtungsfrist mit Bewilligung der Nachlassstundung beginnt (M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, S. 122 Fn. 354); ebenso CHARLES JAQUES (Le "rang" des créances dans l'exécution forcée: Le cas des subordinations de créance [postpositions], Diss. Lausanne 1999, S. 731 Rz. 1786). Widersprüchlich äussern sich schliesslich KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER sowie KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003 bzw. 6. Aufl. 1997, § 52 Rz. 34 bzw. § 55 Rz. 34).
3.2 Das Bundesgericht hat bis anhin keine Gelegenheit gehabt, über den Beginn der Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG für die Anfechtung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu entscheiden. In BGE 125 III 154 wurde unter anderem auf Art. 331 Abs. 2 SchKG Bezug genommen, als es um die Frage ging, ob im Nachlassverfahren eine Forderung nach der alt- oder neurechtlichen Privilegienordnung zu kollozieren sei, und in diesem Zusammenhang die Wirkungen von Konkurseröffnung und Bewilligung der Nachlassstundung zu vergleichen waren (E. 3b S. 158). Über den Beginn der Verwirkungsfrist für die Anfechtung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wurde damit nicht entschieden.
4. Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (BGE 128 I 34 E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 133 III 257 E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
4.1 Nach dem Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG, der sich in den drei Amtssprachen nicht unterscheidet, ist "für die Berechnung der Fristen anstelle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorausgegangen ist, massgebend". Die Bestimmung spricht - wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten - einzig von "Fristen", ohne zwischen Verdachts- oder Klagefristen zu unterscheiden. Nach dem Wortlaut der Norm und der darin enthaltenen Verweisung wird die "Pfändung" oder "Konkurseröffnung" in Art. 286-288 SchKG durch die Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorausgegangen ist, ersetzt, um den Beginn der Verdachtsfristen zu bestimmen. Für den Beginn der Verwirkungsfrist gilt gemäss Art. 292 SchKG die "Zustellung des Pfändungsverlustscheines" (Ziff. 1) oder die "Konkurseröffnung" (Ziff. 2). Da Art. 331 Abs. 2 SchKG nicht von der "Zustellung des Pfändungsverlustscheines" spricht, sondern nur von der "Pfändung" bzw. "Konkurseröffnung", passt der Wortlaut im Rahmen der Verweisung einzig auf Art. 292 Ziff. 2 SchKG. Wird hier "Konkurseröffnung" entsprechend Art. 331 Abs. 2 SchKG ersetzt, so führen Wortlaut und Verweisung zum Ergebnis, dass die Anfechtungsfrist im Falle der Anfechtung im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ab der Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubs, wenn ein solcher der Nachlassstundung vorangegangen sei, läuft.
4.2 Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass Art. 331 SchKG nur teilweise mit aArt. 316s SchKG übereinstimmt. Während Abs. 1 die Regelung von aArt. 316s Abs. 1 erster Satz SchKG übernommen hat, sind die Änderungen in Abs. 3 redaktioneller Art und betreffen nur den französischen Text. Die Botschaft über die Änderung des SchKG hält fest (BBl 1991 III 194 Ziff. 210.69): "Die Berechnung der Verdachtsfristen wird in Absatz 2 geregelt. Im Übrigen wird dieser Absatz redaktionell nur geringfügig geändert." In den eidgenössischen Räten hat die vom Bundesrat vorgeschlagene Bestimmung so wenig als diejenige von Art. 292 SchKG Anlass zu Voten gegeben (AB 1993 N S. 39, 46; AB 1993 S S. 655, 657). Zu Art. 292 SchKG hält die Botschaft allerdings fest, dass die bei der Anfechtung relevanten zwei Zeitfragen klar getrennt würden: Die Verdachtsperiode in den Anfechtungstatbeständen (Art. 286 ff. SchKG) sage, wann der Schuldner die Handlung vorgenommen haben muss, damit sie anfechtbar ist; währenddem Art. 292 SchKG nur noch sage, innert welcher Zeit die Anfechtbarkeit geltend zu machen sei. Diese Frist begrenze das Anfechtungsrecht; ihr Ablauf bedeute Verwirkung desselben (Botschaft, a.a.O., S. 179 Ziff. 209.5). Dennoch spricht die Botschaft zu Art. 331 Abs. 2 SchKG einzig
von der Regelung der Verdachtsfristen. Die Erklärung hierfür liegt in der Grundlage, auf welche sich die Formulierung in der Botschaft stützt. Der Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG wurde praktisch unverändert vom Vorentwurf der Expertenkommission übernommen (vgl. Art. 331 Abs. 2 des Vorentwurfes für die Gesamtüberprüfung des SchKG vom Dezember 1981). Die Verweisung in Art. 331 Abs. 2 SchKG des Vorentwurfs bezog sich allerdings auf die mit Pfändung und Konkurseröffnung beginnenden Verdachtsfristen, da im Vorentwurf keine Verwirkungsfristen vorgesehen waren, welche ab Zustellung des Pfändungsverlustscheines bzw. Konkurseröffnung zu laufen beginnen (vgl. Art. 292 des Vorentwurfes; Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, S. 102 f.). Zu Recht hält WALTHER (a.a.O.) fest, dass sich Art. 331 Abs. 2 SchKG gemäss Botschaft nur auf die Verdachtsfristen und nicht auf die Verwirkungsfrist bezieht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer bietet die Entstehungsgeschichte einen triftigen Anhaltspunkt für die Annahme, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG nur für die Verdachtsfristen, und nicht auch für die Verwirkungsfristen gemäss Art. 292 SchKG gelten soll.
4.3 In der Lehre wird - in systematischer Hinsicht - darauf hingewiesen, dass bei Annahme, die Verwirkungsfrist beginne im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung oder des vorausgegangenen Konkursaufschubs, das Anfechtungsrecht verwirkt wäre, bevor es überhaupt geltend gemacht werden könne (u.a. WINKELMANN et al., a.a.O., N. 10 zu Art. 331 SchKG).
4.3.1 Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang vor, dass auch Konkurse länger als zwei Jahre dauern und auch hier Anfechtungsansprüche verwirken könnten, bevor sie entstehen würden, nämlich wenn sie zwei Jahre nach Konkurseröffnung vorgenommen würden. Das Vorbringen geht an der Sache vorbei. Rechtshandlungen nach Konkurseröffnung können nicht angefochten werden, weil sich die Verdachtsperioden von der Konkurseröffnung an rückwärts berechnen (Art. 286 ff. SchKG); sodann gehen Handlungen während des Konkurses nicht vom Gemeinschuldner (dessen Rechtshandlungen nach Konkurseröffnung ungültig sind; Art. 204 SchKG), sondern von der Konkursverwaltung aus (FRANCO LORANDI, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, in: Festschrift für Karl Spühler, Zürich 2005, S. 223). Die Vorbringen sind nicht geeignet, um darzulegen, dass der Gesetzgeber in Art. 292 SchKG
die Verwirkung von Anfechtungsansprüchen hinnehme, bevor sie überhaupt geltend gemacht werden können.
4.3.2 Eine Nachlassstundung kann für maximal 24 Monate gewährt werden (Art. 295 Abs. 4 SchKG). Diese Frist kann sich verlängern, einerseits um die vorausgegangenen zwei Monate einer provisorischen Nachlassstundung (Art. 293 Abs. 3 und 4, Art. 295 Abs. 1 SchKG), andererseits um die Dauer des Verfahrens für die gerichtlichen Verfahren zur Bestätigung des Nachlassvertrages (Art. 308 Abs. 2 SchKG). Die Nachlassstundung kann demnach länger als zwei Jahre dauern. Sodann fehlen für die Dauer des Konkursaufschubes nach Art. 725a OR Minimal- oder Maximalfristen, sondern ist einzig das richterliche Ermessen aufgrund des Sanierungsplanes massgebend (HANS ULRICH HARDMEIER, Zürcher Kommentar, N. 1324 zu Art. 725a OR). Würde die zweijährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG mit der Bewilligung der Nachlassstundung oder dem vorangegangenen Konkursaufschub zu laufen beginnen, könnte sie abgelaufen sein, bevor der Nachlassvertrag bestätigt wird.
Dieses Ergebnis steht in Widerspruch zu Art. 331 Abs. 1 SchKG, wonach die vom Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommenen Handlungen der Anfechtung unterliegen (Art. 331 Abs. 1 SchKG): Die während der Dauer der Nachlassstundung vorgenommenen Handlungen sind anfechtbar, wobei die Anfechtung auch möglich ist, wenn während der Stundung sowohl der Sachwalter als auch der Nachlassrichter einem Geschäft zugestimmt haben (LORANDI, Genehmigungsbedürftige Geschäfte während der Nachlassstundung [Art. 298 Abs. 2 SchKG], ZZZ 2004 S. 105 und106). Folgte man der Auffassung der Beschwerdeführer, könnten Handlungen während der Nachlassstundung zwar anfechtbar sein, aber nicht angefochten werden, weil die Klage bereits verwirkt ist; überdies würden Gläubiger in einem Nachlassverfahren mit vorangegangenem Konkursaufschub benachteiligt. Dieses aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften fliessende Ergebnis stellt einen triftigen Grund für die Annahme dar, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG die Verwirkungsfrist nicht regelt.
4.3.3 Die Beschwerdeführer halten demgegenüber fest, dass die Nachlassstundung nur in Extremfällen die Maximaldauer erreichen würde; in der Praxis würden sich bei einem Beginn der Anfechtungsfrist im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung keine Probleme stellen; die Berücksichtigung von Extremfällen sei nicht ein gesetzessystematisches, sondern rechtspolitisches Argument. Der Einwand geht fehl. Zum einen ist notorisch, dass durch das Verfahren zur Bestätigung des Nachlassvertrages die effektive Stundungsdauer erheblich länger als die formell bewilligte sein kann (DANIEL HUNKELER, Streiflichter durch das gerichtliche Nachlassverfahren, ZZZ 2004 S. 300). Zum anderen hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Verlängerung der Stundungsdauer gerade für "besonders komplexe Fälle" vorgesehen (Art. 295 Abs. 4 SchKG). Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Nachlassstundung in "besonders komplexen Fällen" regeln, jedoch in diesen Fällen oder den Fällen mit vorausgegangenem Konkursaufschub die faktische Unanfechtbarkeit von Rechtshandlungen als "Extremfälle" hinnehmen wollte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sprechen nicht rechtspolitische, sondern gesetzessystematische Überlegungen für die Annahme, dass die Anfechtungsfrist nicht mit Bewilligung der Nachlassstundung oder mit dem vorausgegangenen Konkursaufschub zu laufen beginnt bzw. Art. 331 Abs. 2 SchKG sich nicht auf die Verwirkungsfrist bezieht.
4.4 Was den Zweck der Norm anbelangt, machen die Beschwerdeführer geltend, dass die Anfechtungsklage einerseits dem Gläubigerschutz, andererseits der Rechtssicherheit und dem Schutz der Vertragspartner des Schuldners diene. Wegen der gegenläufigen Interessen könnten aus dem Zweck der Norm keine Rückschlüsse für ein überzeugendes Ergebnis gezogen werden.
4.4.1 Mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach den Art. 286-288 SchKG entzogen worden sind (Art. 285 Abs. 1 SchKG), und mit der Verwirkung des Anfechtungsrechts nach Ablauf von zwei Jahren (Art. 292 SchKG) soll der Zustand der Rechtsunsicherheit begrenzt werden (BAUER, a.a.O., N. 1 zu Art. 292 SchKG). Wenn Art. 331 Abs. 2 SchKG auch für die Verwirkungsfrist gelten würde bzw. die Bewilligung der Nachlassstundung fristauslösend wäre, hätten die Liquidatoren, welche nach Bestätigung des Nachlassvertrages das abgetretene Vermögen zu liquidieren haben (Art. 319 Abs. 3 und 4 SchKG), weniger als zwei Jahre Zeit, um durch Anfechtung Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuzuführen, sofern das Anfechtungsrecht nicht bereits im Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages verwirkt ist. Das Gleiche gilt für die Gläubiger, wenn ihnen - nach einem Verzicht auf Geltendmachung des Anspruchs durch die Liquidatoren und des Gläubigerausschusses - der Anfechtungsanspruch nach Art. 260 SchKG abgetreten wird (Art. 325 SchKG). Noch weniger Zeit hätten die Liquidatoren (bzw. die Abtretungsgläubiger), wenn der Nachlassstundung ein Konkursaufschub vorausgegangen ist.
Dies ist mit dem Zweck der Anfechtung nicht vereinbar. Diese soll nicht nur Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuführen, die ihr durch eine anfechtbare Rechtshandlung entzogen worden sind, sondern auch - unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen - die Gleichbehandlung der Gläubiger gewährleisten. Im Konkurs gilt grundsätzlich das Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger, ebenso im gerichtlichen Nachlassvertrag als einem Konkurssurrogat (BGE 50 II 501 E. 2 S. 504; BGE 105 III 92 E. 2a S. 94; vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 35 Rz. 3, § 53 Rz. 12). Es gibt keinen sachlichen Grund, die Gläubiger beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung schlechter zu stellen als die Gläubiger im Konkurs oder - umgekehrt formuliert - die Anfechtungsgegner beim Nachlassvertrag günstiger zu stellen als die Anfechtungsgegner beim Konkurs. Vielmehr ergibt sich aus dem Zweck des Gesetzes, dass dem Liquidator beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung - wie der Konkursverwaltung im Konkurs - ebenfalls zwei volle Jahre zur Verfügung stehen sollen (vgl. SCHÜPBACH, a.a.O., N. 70 zu Art. 292 SchKG), um die Anfechtungsansprüche geltend zu machen. Der Zweck der Norm spricht gegen die Auffassung, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG auch auf die Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG verweist.
4.4.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass nicht erst der Liquidator nach Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung, sondern nach Bewilligung der Nachlassstundung bereits der Sachwalter berechtigt sei, eine Anfechtungsklage zu führen; der Sachwalter könne bei Erkennen eines Anfechtungstatbestandes an den Nachlassrichter gelangen und sich zur Anfechtungsklage ermächtigen lassen.
Die während der Dauer der Nachlassstundung vorgenommenen Handlungen unterliegen - wie dargelegt (E. 4.3.2) - der Anfechtung (Art. 331 Abs. 1 SchKG); dies gilt auch dann, wenn der Sachwalter oder der Nachlassrichter einem Rechtsgeschäft zugestimmt haben (Art. 298 Abs. 2 SchKG). Eine Anfechtung ist verfahrensrechtlich jedoch nur möglich, sofern es zu einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung kommt (Art. 331 SchKG). Während der
Nachlassstundung (oder bei einem ordentlichen Nachlassvertrag) können Anfechtungsansprüche nicht geltend gemacht werden (FRANCO LORANDI, Sicherungsgeschäfte in der Insolvenz des Sicherungsgebers, AJP 2005 S. 1301). Mangels einer verselbständigten Liquidationsmasse besteht während der Nachlassstundung (wie beim ordentlichen Nachlassvertrag) keine Anfechtungsmöglichkeit (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 55 Rz. 34 a.E.). Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung stehen hingegen die Anfechtungsansprüche der Nachlassmasse zu; diese ist berechtigt, die Ansprüche geltend zu machen, wobei zunächst nur die Liquidatoren (Art. 319 Abs. 3 und 4 SchKG) Anfechtungsklage erheben können (Gilliéron, a.a.O., N. 45 zu Art. 285, N. 16 zu Art. 317 SchKG). Wenn die Liquidatoren und der Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung verzichten und es zur Abtretung gemäss Art. 260 SchKG (i.V.m. Art. 325 SchKG) kommt, so ist derjenige Nachlassgläubiger zum Abtretungsbegehren legitimiert, der im Kollokationsplan berücksichtigt worden ist (BGE 128 III 291 E. 4c S. 292). Einen Kollokationsplan (Art. 321 SchKG) gibt es indessen erst nach Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung. Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits aufgrund der Rechtslage vor 1997 entschieden, dass im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs den Liquidatoren zusteht, welche die Klage nach Bestätigung des Nachlassvertrages einreichen können (BGE 106 III 40 E. 4 S. 45). Sodann behaupten die Beschwerdeführer selber nicht, dass bereits während des Konkursaufschubs gemäss Art. 725a OR Anfechtungsansprüche geltend gemacht werden könnten (LORANDI, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, a.a.O., S. 224 f., mit Hinweisen). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist demnach eine Anfechtung erst möglich, wenn es nachfolgend zu einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung kommt. Mit Blick auf den Zweck der Norm ergibt sich, dass Art. 331 Abs. 2 SchKG nicht die Verwirkungsfrist regelt.
4.5 Nach dem Dargelegten ist festzuhalten, dass der Wortlaut von Art. 331 Abs. 2 SchKG die Anwendung auf die Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG wohl zulässt. Aus der Entstehungsgeschichte, dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften und dem Zweck ergeben sich jedoch triftige Gründe, dass der Gesetzgeber dies nicht gewollt haben kann, sondern dass sich Art. 331 Abs. 2 SchKG nur auf die Verdachtsfristen bezieht.
4.6 Gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG unterliegen die vom Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommenen Rechtshandlungen der Anfechtung "nach den Grundsätzen der Art. 285-292 SchKG". Da sich Art. 331 Abs. 2 SchKG - wie dargelegt (E. 4.1-4.5) - nur auf die Verdachts-, nicht aber auf die Verwirkungsfristen bezieht, ist in Anwendung der für die Anfechtung massgebenden Grundsätze zu prüfen, in welchem Zeitpunkt die Anfechtungsfrist gemäss Art. 292 SchKG ausgelöst wird.
4.6.1 Der Hinweis der Beschwerdeführer auf BGE 125 III 154 führt nicht weiter. Im erwähnten Urteil entschied das Bundesgericht, der Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung und nicht jener der Bestätigung des Nachlassvertrages sei entscheidend, ob eine Forderung nach der alten oder neuen Privilegienordnung zu kollozieren ist (BGE 125 III 154 E. 3b und 3c S. 156 ff.). Entscheidend hierfür war der Vergleich der Wirkungen der Konkurseröffnung und der Bewilligung der Nachlassstundung. Daraus kann indessen nicht abgeleitet werden, dass einzig die Bewilligung der Nachlassstundung gleichartige Wirkungen wie die Konkurseröffnung zeitige. Notwendig ist vielmehr ein Vergleich mit der Konkurseröffnung, um zu erkennen, wann die Anfechtungsfrist beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu laufen beginnt.
4.6.2 Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich um eine konkursähnliche Generalliquidation des Schuldnervermögens (BGE 108 III 83 E. 3 S. 87; BGE 114 III 120 f.); wie im Konkurs wird das Schuldnervermögen verselbständigt und bildet die Nachlassmasse (BGE 106 Ib 357 E. 3c S. 367; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 55 Rz. 22). So wie der Konkursmasse stehen die Anfechtungsansprüche beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der Nachlassmasse zu; so wie die Konkursverwaltung sind die Liquidatoren berechtigt, die Anfechtungsansprüche geltend zu machen, wobei nur die Konkursverwaltung bzw. Liquidatoren, subsidiär die Konkursgläubiger bzw. Nachlassgläubiger (Art. 325 SchKG) Anfechtungsklage erheben können (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 45 zu Art. 285 SchKG). Während die Konkursmasse mit der Konkurseröffnung entsteht (Art. 197 Abs. 1 SchKG), bildet sich die Nachlassmasse mit Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (Art. 319 SchKG).
4.6.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich der Schluss, dass die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG - in Parallelität zum
Konkurs (SCHÜPBACH, a.a.O., N. 60 zu Art. 292 SchKG) - mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung zu laufen beginnt.
5. Vorliegend ist unstrittig, dass der Liquidator vor Ablauf von zwei Jahren seit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages Anfechtungsklage gegen die Beschwerdeführer eingereicht hat. Wenn das Handelsgericht festgestellt hat, dass die Klägerin die Verwirkungsfrist gemäss Art. 331 i.V.m. Art. 292 SchKG gewahrt hat, stellt dies keine Verletzung von Bundesrecht dar.
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Art. 285 segg., 292 e 331 LEF; concordato con abbandono dell'attivo; revoca di atti giuridici; perenzione. Nel caso di un concordato con abbandono dell'attivo il diritto di chiedere la revoca di atti giuridici decade dopo il decorso di due anni dall'omologazione del concordato (consid. 2-5).
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Erwägungen ab Seite 286
Aus den Erwägungen:
2. Das IPRG enthält keine Bestimmungen zur Revision von Entscheiden des Schiedsgerichts im Sinne von Art. 176 ff. IPRG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das diese Gesetzeslücke gefüllt hat, steht den Parteien eines Verfahrens der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision zur Verfügung, für das die Zuständigkeit des Bundesgerichts gegeben ist (BGE 118 II 199 E. 2 und 3 S. 200 ff.; vgl. auch BGE 129 III 727 E. 1 S. 729). Heisst das Bundesgericht ein Revisionsgesuch gut, entscheidet es nicht selbst über die Sache, sondern weist diese an das Schiedsgericht, das entschieden hat, oder an ein neu zu bildendes Schiedsgericht zurück (BGE 118 II 199 E. 3 S. 204; Urteil 4P.117/2003 vom 16. Oktober 2003, E. 1.1).
2.1 Unter der Verfahrensordnung des OG waren die Revisionsgründe diejenigen, die in Art. 137 OG vorgesehen waren, und auf das Verfahren fanden die Art. 140-143 OG analog Anwendung (BGE 118 II 199 E. 4 S. 204; Urteil 4P.120/2002 vom 3. September 2002, E. 1.1, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 199 S. 1041). Dies gilt grundsätzlich weiterhin für die geltende Regelung des BGG, zumal für den Revisionsgrund in Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG, der demjenigen von Art. 137 lit. b OG entspricht (BGE 134 III 45 E. 2.1 S. 47). Nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG kann die Revision verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss von Tatsachen und Beweismitteln, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Das Revisionsgesuch ist nach Art. 124 Abs. 1 lit. d BGG innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, frühestens jedoch nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides einzureichen.
2.2 Das Bundesgericht ist für die Revision aller internationalen Schiedsgerichtsentscheide zuständig und zwar unbesehen darum, ob es sich um Endentscheide, Teilentscheide oder Zwischenentscheide handelt (BGE 122 III 492; Urteil 4P.102/2006 vom 29. August 2006, E. 1, auszugsweise publ. in: SZIER 2007 S. 102 f; vgl. dazu CHRISTOPH MÜLLER, Das Schweizerische Bundesgericht revidiert zum ersten Mal einen internationalen Schiedsspruch, Zeitschrift für Schiedsverfahren [SchiedsVZ] 2007 S. 64; vgl. auch BGE 130 III 76 E. 3 S. 78 f.). Erforderlich ist immerhin, dass der Entscheid für das Schiedsgericht bindend ist, da nur rechtskräftige Entscheide der Revision zugänglich sind, was etwa dann nicht zutrifft, wenn eine Abänderung - sei es unter bestimmten Voraussetzungen - ausdrücklich vorbehalten wird (BGE 122 III 492 E. 1b/bb S. 494; Urteil 4P.237/ 2005 vom 2. Februar 2006, E. 3.2, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 148 S. 1017).
2.3 Das vorliegende Revisionsgesuch richtet sich gegen einen Zwischenentscheid, in dem die Gültigkeit des Vertrages vom 12. Februar 1997 festgestellt wird, aus dem die Gesuchsgegnerin Ansprüche ableitet. Dass die Vorentscheidung für das Schiedsgericht nicht verbindlich sein könnte, ergibt sich aus dem Zwischenentscheid nicht und wird auch von keiner Partei behauptet. Im Gegenteil hält der Einzelschiedsrichter in der von der Gesuchstellerin beigelegten verfahrensleitenden Verfügung Nr. 31 vom 17. Dezember 2007 fest, dass der angefochtene Entscheid vom 23. Februar 2007 mangels Zustimmung der Gegenpartei nicht mehr überprüft werden kann.
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Revision von Schiedsentscheiden. Revisionsgründe (E. 2.1). Zuständigkeit des Bundesgerichts (E. 2.2).
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Aus den Erwägungen:
2. Das IPRG enthält keine Bestimmungen zur Revision von Entscheiden des Schiedsgerichts im Sinne von Art. 176 ff. IPRG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das diese Gesetzeslücke gefüllt hat, steht den Parteien eines Verfahrens der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision zur Verfügung, für das die Zuständigkeit des Bundesgerichts gegeben ist (BGE 118 II 199 E. 2 und 3 S. 200 ff.; vgl. auch BGE 129 III 727 E. 1 S. 729). Heisst das Bundesgericht ein Revisionsgesuch gut, entscheidet es nicht selbst über die Sache, sondern weist diese an das Schiedsgericht, das entschieden hat, oder an ein neu zu bildendes Schiedsgericht zurück (BGE 118 II 199 E. 3 S. 204; Urteil 4P.117/2003 vom 16. Oktober 2003, E. 1.1).
2.1 Unter der Verfahrensordnung des OG waren die Revisionsgründe diejenigen, die in Art. 137 OG vorgesehen waren, und auf das Verfahren fanden die Art. 140-143 OG analog Anwendung (BGE 118 II 199 E. 4 S. 204; Urteil 4P.120/2002 vom 3. September 2002, E. 1.1, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 199 S. 1041). Dies gilt grundsätzlich weiterhin für die geltende Regelung des BGG, zumal für den Revisionsgrund in Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG, der demjenigen von Art. 137 lit. b OG entspricht (BGE 134 III 45 E. 2.1 S. 47). Nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG kann die Revision verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss von Tatsachen und Beweismitteln, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Das Revisionsgesuch ist nach Art. 124 Abs. 1 lit. d BGG innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, frühestens jedoch nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides einzureichen.
2.2 Das Bundesgericht ist für die Revision aller internationalen Schiedsgerichtsentscheide zuständig und zwar unbesehen darum, ob es sich um Endentscheide, Teilentscheide oder Zwischenentscheide handelt (BGE 122 III 492; Urteil 4P.102/2006 vom 29. August 2006, E. 1, auszugsweise publ. in: SZIER 2007 S. 102 f; vgl. dazu CHRISTOPH MÜLLER, Das Schweizerische Bundesgericht revidiert zum ersten Mal einen internationalen Schiedsspruch, Zeitschrift für Schiedsverfahren [SchiedsVZ] 2007 S. 64; vgl. auch BGE 130 III 76 E. 3 S. 78 f.). Erforderlich ist immerhin, dass der Entscheid für das Schiedsgericht bindend ist, da nur rechtskräftige Entscheide der Revision zugänglich sind, was etwa dann nicht zutrifft, wenn eine Abänderung - sei es unter bestimmten Voraussetzungen - ausdrücklich vorbehalten wird (BGE 122 III 492 E. 1b/bb S. 494; Urteil 4P.237/ 2005 vom 2. Februar 2006, E. 3.2, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 148 S. 1017).
2.3 Das vorliegende Revisionsgesuch richtet sich gegen einen Zwischenentscheid, in dem die Gültigkeit des Vertrages vom 12. Februar 1997 festgestellt wird, aus dem die Gesuchsgegnerin Ansprüche ableitet. Dass die Vorentscheidung für das Schiedsgericht nicht verbindlich sein könnte, ergibt sich aus dem Zwischenentscheid nicht und wird auch von keiner Partei behauptet. Im Gegenteil hält der Einzelschiedsrichter in der von der Gesuchstellerin beigelegten verfahrensleitenden Verfügung Nr. 31 vom 17. Dezember 2007 fest, dass der angefochtene Entscheid vom 23. Februar 2007 mangels Zustimmung der Gegenpartei nicht mehr überprüft werden kann.
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Arbitrage international; révision des sentences arbitrales. Motifs de révision (consid. 2.1). Compétence du Tribunal fédéral (consid. 2.2).
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Aus den Erwägungen:
2. Das IPRG enthält keine Bestimmungen zur Revision von Entscheiden des Schiedsgerichts im Sinne von Art. 176 ff. IPRG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das diese Gesetzeslücke gefüllt hat, steht den Parteien eines Verfahrens der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision zur Verfügung, für das die Zuständigkeit des Bundesgerichts gegeben ist (BGE 118 II 199 E. 2 und 3 S. 200 ff.; vgl. auch BGE 129 III 727 E. 1 S. 729). Heisst das Bundesgericht ein Revisionsgesuch gut, entscheidet es nicht selbst über die Sache, sondern weist diese an das Schiedsgericht, das entschieden hat, oder an ein neu zu bildendes Schiedsgericht zurück (BGE 118 II 199 E. 3 S. 204; Urteil 4P.117/2003 vom 16. Oktober 2003, E. 1.1).
2.1 Unter der Verfahrensordnung des OG waren die Revisionsgründe diejenigen, die in Art. 137 OG vorgesehen waren, und auf das Verfahren fanden die Art. 140-143 OG analog Anwendung (BGE 118 II 199 E. 4 S. 204; Urteil 4P.120/2002 vom 3. September 2002, E. 1.1, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 199 S. 1041). Dies gilt grundsätzlich weiterhin für die geltende Regelung des BGG, zumal für den Revisionsgrund in Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG, der demjenigen von Art. 137 lit. b OG entspricht (BGE 134 III 45 E. 2.1 S. 47). Nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG kann die Revision verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss von Tatsachen und Beweismitteln, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Das Revisionsgesuch ist nach Art. 124 Abs. 1 lit. d BGG innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, frühestens jedoch nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides einzureichen.
2.2 Das Bundesgericht ist für die Revision aller internationalen Schiedsgerichtsentscheide zuständig und zwar unbesehen darum, ob es sich um Endentscheide, Teilentscheide oder Zwischenentscheide handelt (BGE 122 III 492; Urteil 4P.102/2006 vom 29. August 2006, E. 1, auszugsweise publ. in: SZIER 2007 S. 102 f; vgl. dazu CHRISTOPH MÜLLER, Das Schweizerische Bundesgericht revidiert zum ersten Mal einen internationalen Schiedsspruch, Zeitschrift für Schiedsverfahren [SchiedsVZ] 2007 S. 64; vgl. auch BGE 130 III 76 E. 3 S. 78 f.). Erforderlich ist immerhin, dass der Entscheid für das Schiedsgericht bindend ist, da nur rechtskräftige Entscheide der Revision zugänglich sind, was etwa dann nicht zutrifft, wenn eine Abänderung - sei es unter bestimmten Voraussetzungen - ausdrücklich vorbehalten wird (BGE 122 III 492 E. 1b/bb S. 494; Urteil 4P.237/ 2005 vom 2. Februar 2006, E. 3.2, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 148 S. 1017).
2.3 Das vorliegende Revisionsgesuch richtet sich gegen einen Zwischenentscheid, in dem die Gültigkeit des Vertrages vom 12. Februar 1997 festgestellt wird, aus dem die Gesuchsgegnerin Ansprüche ableitet. Dass die Vorentscheidung für das Schiedsgericht nicht verbindlich sein könnte, ergibt sich aus dem Zwischenentscheid nicht und wird auch von keiner Partei behauptet. Im Gegenteil hält der Einzelschiedsrichter in der von der Gesuchstellerin beigelegten verfahrensleitenden Verfügung Nr. 31 vom 17. Dezember 2007 fest, dass der angefochtene Entscheid vom 23. Februar 2007 mangels Zustimmung der Gegenpartei nicht mehr überprüft werden kann.
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Giurisdizione arbitrale internazionale; revisione dei lodi arbitrali. Motivi di revisione (consid. 2.1). Competenza del Tribunale federale (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 290
A. Nach Einholung eines Gutachtens beim Bezirksarzt Dr. med. O. verfügte der Präsident der Vormundschaftsbehörde Y. am 17. Dezember 2007 gestützt auf Art. 397a ff. ZGB die Einweisung von X. in die Psychiatrische Klinik U. Diese Präsidialverfügung wurde am 7. Januar 2008 von der Vormundschaftsbehörde Y. genehmigt.
B. Bereits am 17. Dezember 2007 hatte X. gegen die durch den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde verfügte Einweisung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben mit dem Begehren, sie aus der Anstalt zu entlassen. Am 9. Januar 2008 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, nachdem es die Beschwerdeführerin und ihren Vertreter sowie Oberarzt Dr. med. P. gehört hatte.
C. X. gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 9. Januar 2008 aufzuheben und die Direktion der Psychiatrischen Klinik U. anzuweisen, sie unverzüglich aus der Anstalt zu entlassen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin erachtet die am 17. Dezember 2007 durch den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde verfügte Einweisung als nichtig, da gestützt auf Art. 397b Abs. 1 ZGB die Vormundschaftsbehörde, d.h. hier der Gemeinderat, und nicht nur der Präsident der Vormundschaftsbehörde, also der Gemeindepräsident, für die Einweisung sachlich zuständig sei. Liege Gefahr im Verzug, so sei gestützt auf § 36b des Einführungsgesetzes vom 14. September 1978 zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (SRSZ 210.100; nachfolgend: EG ZGB) jeder in der Schweiz zur selbstständigen Berufsausübung zugelassene Arzt befugt, die fürsorgerische Freiheitsentziehung anzuordnen. Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, die Zuständigkeit des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde ergebe sich aus § 53 des Gesetzes vom 29. Oktober 1969 über die Organisation der Gemeinden und Bezirke (SRSZ 152.100; nachfolgend: GOG). Nach Absatz 1 dieser Bestimmung sei der Gemeindepräsident zu vorsorglichen Anordnungen verpflichtet, wenn der Gemeinderat nicht rechtzeitig einberufen werden könne. Gemäss Absatz 3 gelte diese Regelung auch für vorsorgliche Verfügungen der mit selbständigen Befugnissen ausgestatteten Kommissionen, zu welchen auch die Vormundschaftsbehörde zu zählen sei.
2.1 Nach Art. 397b Abs. 1 ZGB ist eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzug liegt, eine vormundschaftliche Behörde am Aufenthaltsort für die fürsorgerische Freiheitsentziehung zuständig. Unter der vormundschaftlichen Behörde dieser Bestimmung werden die Vormundschaftsbehörde und die Aufsichtsbehörde verstanden (Art. 361 ZGB). Gestützt auf Art. 397b Abs. 1 ZGB ist demnach die Vormundschaftsbehörde und nicht der Präsident der Vormundschaftsbehörde zuständig.
2.2 Für Fälle, in denen Gefahr im Verzug liegt oder die Person psychisch krank ist, können die Kantone diese Zuständigkeit ausserdem anderen geeigneten Stellen einräumen (Art. 397b Abs. 2 ZGB), wobei die geeignete Stelle vom kantonalen Recht im Voraus in genereller Weise bezeichnet werden muss (GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, N. 10 zu Art. 397b ZGB). Eine entsprechende Regelung hat der Kanton Schwyz in § 36b EG ZGB getroffen. Danach ist bei Gefahr im Verzug jeder in der Schweiz zur selbstständigen Berufsausübung zugelassene Arzt befugt, die fürsorgerische Freiheitsentziehung anzuordnen (Art. 314a Abs. 3, Art. 397b Abs. 2 ZGB). Zwar bleiben auch in diesen Fällen die vormundschaftlichen Behörden gemäss Art. 397b Abs. 1 ZGB zuständig, womit insoweit eine kumulative Zuständigkeit besteht (Botschaft des Bundesrates vom 26. September 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III 31). Die Zuständigkeit des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde ist aber aufgrund der gestützt auf Art. 397b Abs. 2 ZGB speziell für dringende Fälle erlassenen Regelung im kantonalen Ausführungsgesetz ausgeschlossen. Angesichts dieser Spezialregelung bleibt für eine Anwendung von § 53 GOG kein Raum.
2.3 Insoweit war die am 17. Dezember 2007 angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung mit einem formellen Mangel behaftet, der allerdings mit der Genehmigung der Anordnung ihres Präsidenten durch die Vormundschaftsbehörde am 7. Januar 2008 behoben wurde.
(...)
4. Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (Art. 397a Abs. 1 ZGB). Die Zurückbehaltung in einer Anstalt kann nur unter den in Art. 397a Abs. 1 ZGB aufgeführten Voraussetzungen erfolgen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 27). Wie bei der Einweisung in eine Anstalt (vgl. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, in: Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 1979 S. 119) ist somit auch bei der Zurückbehaltung des oder der Betroffenen als der anderen Form des Freiheitsentzuges (Botschaft, a.a.O., S. 27) das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen; vorausgesetzt ist mit anderen Worten, dass der oder die Betroffene infolge der im Gesetz umschriebenen Schwächezustände persönlicher Fürsorge bedarf, die ihm bzw. ihr nur in einer Anstalt gewährt werden kann (BGE 114 II 213 E. 5). Zu berücksichtigen ist ferner die Belastung, welche die Person für ihre Umgebung bedeutet (Art. 397a Abs. 2 ZGB). Nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 397a Abs. 3 ZGB muss denn auch die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person entlassen werden, sobald ihr Zustand es erlaubt.
4.1 Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts leidet die Beschwerdeführerin an einer schweren Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis, die insoweit als liquid zu bezeichnen ist, als sie auch vom medizinischen Laien ohne weiteres und rasch erkannt wird und damit den Begriff der Geisteskrankheit im Sinn von Art. 397a Abs. 1 ZGB erfüllt. Die stationäre Behandlung der Beschwerdeführerin habe sich - so das Verwaltungsgericht - im Zeitpunkt der Einweisung sowie im Moment der gerichtlichen Anhörung als notwendig erwiesen, da die Beschwerdeführerin unter einer eindrücklichen, produktiven psychotischen Symptomatik mit Angst, Erregung, Halluzinationen und paranoiden Wahnvorstellungen gelitten habe und immer noch leide. Dass für die Beschwerdeführerin subjektiv reale Wahnvorstellungen im vorliegenden Ausmass (Niedergang von Atombomben und dergleichen; Erleiden eines Hirnschlages infolge angeblichen Angriffs von Dritten mit schleifenden Maschinen) ungeheure Stress- und Angstzustände auslösen, sei auch für einen besonnenen Laien evident, weshalb das Gebot medizinischen und allgemein ethischen verantwortungsbewussten Handelns erheische, diese Denkstörungen zu beseitigen oder mindestens zu lindern. Die stationäre Behandlung bis zur guten medikamentösen Einstellung sei erforderlich, umso mehr, als bisher noch nie eine ambulante nachhaltige Psychopharmakotherapie habe aufgenommen werden können. Entgegen der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geäusserten Auffassung stehe für das Verwaltungsgericht hier nicht die Drittgefährdung oder die Belastung der Beschwerdeführerin für die Umgebung im Vordergrund, sondern die Linderung der paranoid-wahnhaften Erlebnisse. Würden der grosse Leidensdruck der Beschwerdeführerin und der Umstand berücksichtigt, dass bisher noch nie ein ernsthafter und vor allem kein kontinuierlicher Versuch zur Etablierung einer Therapie in stationärem Rahmen unternommen worden sei, erscheine ein zweimonatiger stationärer Versuch ab Entscheiddatum zur Etablierung einer Psychotherapie durchaus als angemessen. Sollten sich keine Fortschritte einstellen, müsste der stationäre Aufenthalt im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung durch die Vorinstanz überprüft werden.
4.2 Die Beschwerdeführerin stellt die tatsächlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand sowie die rechtliche Qualifikation dieses Zustandes durch das Verwaltungsgericht, aber auch die Schwere der festgestellten Krankheit und den damit verbundenen Leidensdruck nicht substanziiert in Frage, so dass sich Weiterungen erübrigen. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass sie an einem Schwächezustand im Sinn von Art. 397a Abs. 1 ZGB leidet. Das Gutachten des Bezirksarztes vom 28. November 2007 geht aufgrund des festgestellten Geisteszustandes der Beschwerdeführerin von einer deutlichen Selbstgefährdung und von einer begrenzten Fremdgefährdung aus, was auch vom anlässlich der Anhörung befragten Sachverständigen bejaht worden ist. Die Beschwerdeführerin ist krankheitsuneinsichtig; aufgrund des festgestellten gravierenden Gesundheitszustandes und der durch die Sachverständigen bejahten Selbstgefährdung steht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - ausser Frage, dass sie der persönlichen Fürsorge in Form einer Behandlung ihrer Krankheit bedarf. Da die Beschwerdeführerin überdies die notwendige Therapie (zur Zeit) ablehnt, ist eine ambulante Behandlung ausgeschlossen und kann ihr die im konkreten Fall notwendige persönliche Fürsorge folglich nur in einer Anstalt gewährt werden. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung erweist sich damit - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - als gesetzeskonform und verhältnismässig. Der Notwendigkeit der Einweisung in die Anstalt kann insbesondere nicht mit dem Einwand begegnet werden, jegliche Behandlung werde strikt abgelehnt. Dass sich die Beschwerdeführerin zur Zeit gegen jegliche Behandlung wehrt, bedeutet noch nicht, dass sie sich nicht in absehbarer Zukunft von der Notwendigkeit der Behandlung wird überzeugen lassen und eines Besseren belehrt darin einwilligt.
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de
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Fürsorgerische Freiheitsentziehung. Über die Zuständigkeit für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung in den Fällen von Art. 397b Abs. 2 ZGB (E. 2). Überprüfung der Recht- und Verhältnismässigkeit einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung (Art. 397a Abs. 1 ZGB) bei einer schweren psychischen Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 289
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Sachverhalt ab Seite 290
A. Nach Einholung eines Gutachtens beim Bezirksarzt Dr. med. O. verfügte der Präsident der Vormundschaftsbehörde Y. am 17. Dezember 2007 gestützt auf Art. 397a ff. ZGB die Einweisung von X. in die Psychiatrische Klinik U. Diese Präsidialverfügung wurde am 7. Januar 2008 von der Vormundschaftsbehörde Y. genehmigt.
B. Bereits am 17. Dezember 2007 hatte X. gegen die durch den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde verfügte Einweisung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben mit dem Begehren, sie aus der Anstalt zu entlassen. Am 9. Januar 2008 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, nachdem es die Beschwerdeführerin und ihren Vertreter sowie Oberarzt Dr. med. P. gehört hatte.
C. X. gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 9. Januar 2008 aufzuheben und die Direktion der Psychiatrischen Klinik U. anzuweisen, sie unverzüglich aus der Anstalt zu entlassen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin erachtet die am 17. Dezember 2007 durch den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde verfügte Einweisung als nichtig, da gestützt auf Art. 397b Abs. 1 ZGB die Vormundschaftsbehörde, d.h. hier der Gemeinderat, und nicht nur der Präsident der Vormundschaftsbehörde, also der Gemeindepräsident, für die Einweisung sachlich zuständig sei. Liege Gefahr im Verzug, so sei gestützt auf § 36b des Einführungsgesetzes vom 14. September 1978 zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (SRSZ 210.100; nachfolgend: EG ZGB) jeder in der Schweiz zur selbstständigen Berufsausübung zugelassene Arzt befugt, die fürsorgerische Freiheitsentziehung anzuordnen. Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, die Zuständigkeit des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde ergebe sich aus § 53 des Gesetzes vom 29. Oktober 1969 über die Organisation der Gemeinden und Bezirke (SRSZ 152.100; nachfolgend: GOG). Nach Absatz 1 dieser Bestimmung sei der Gemeindepräsident zu vorsorglichen Anordnungen verpflichtet, wenn der Gemeinderat nicht rechtzeitig einberufen werden könne. Gemäss Absatz 3 gelte diese Regelung auch für vorsorgliche Verfügungen der mit selbständigen Befugnissen ausgestatteten Kommissionen, zu welchen auch die Vormundschaftsbehörde zu zählen sei.
2.1 Nach Art. 397b Abs. 1 ZGB ist eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzug liegt, eine vormundschaftliche Behörde am Aufenthaltsort für die fürsorgerische Freiheitsentziehung zuständig. Unter der vormundschaftlichen Behörde dieser Bestimmung werden die Vormundschaftsbehörde und die Aufsichtsbehörde verstanden (Art. 361 ZGB). Gestützt auf Art. 397b Abs. 1 ZGB ist demnach die Vormundschaftsbehörde und nicht der Präsident der Vormundschaftsbehörde zuständig.
2.2 Für Fälle, in denen Gefahr im Verzug liegt oder die Person psychisch krank ist, können die Kantone diese Zuständigkeit ausserdem anderen geeigneten Stellen einräumen (Art. 397b Abs. 2 ZGB), wobei die geeignete Stelle vom kantonalen Recht im Voraus in genereller Weise bezeichnet werden muss (GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, N. 10 zu Art. 397b ZGB). Eine entsprechende Regelung hat der Kanton Schwyz in § 36b EG ZGB getroffen. Danach ist bei Gefahr im Verzug jeder in der Schweiz zur selbstständigen Berufsausübung zugelassene Arzt befugt, die fürsorgerische Freiheitsentziehung anzuordnen (Art. 314a Abs. 3, Art. 397b Abs. 2 ZGB). Zwar bleiben auch in diesen Fällen die vormundschaftlichen Behörden gemäss Art. 397b Abs. 1 ZGB zuständig, womit insoweit eine kumulative Zuständigkeit besteht (Botschaft des Bundesrates vom 26. September 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III 31). Die Zuständigkeit des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde ist aber aufgrund der gestützt auf Art. 397b Abs. 2 ZGB speziell für dringende Fälle erlassenen Regelung im kantonalen Ausführungsgesetz ausgeschlossen. Angesichts dieser Spezialregelung bleibt für eine Anwendung von § 53 GOG kein Raum.
2.3 Insoweit war die am 17. Dezember 2007 angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung mit einem formellen Mangel behaftet, der allerdings mit der Genehmigung der Anordnung ihres Präsidenten durch die Vormundschaftsbehörde am 7. Januar 2008 behoben wurde.
(...)
4. Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (Art. 397a Abs. 1 ZGB). Die Zurückbehaltung in einer Anstalt kann nur unter den in Art. 397a Abs. 1 ZGB aufgeführten Voraussetzungen erfolgen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 27). Wie bei der Einweisung in eine Anstalt (vgl. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, in: Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 1979 S. 119) ist somit auch bei der Zurückbehaltung des oder der Betroffenen als der anderen Form des Freiheitsentzuges (Botschaft, a.a.O., S. 27) das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen; vorausgesetzt ist mit anderen Worten, dass der oder die Betroffene infolge der im Gesetz umschriebenen Schwächezustände persönlicher Fürsorge bedarf, die ihm bzw. ihr nur in einer Anstalt gewährt werden kann (BGE 114 II 213 E. 5). Zu berücksichtigen ist ferner die Belastung, welche die Person für ihre Umgebung bedeutet (Art. 397a Abs. 2 ZGB). Nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 397a Abs. 3 ZGB muss denn auch die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person entlassen werden, sobald ihr Zustand es erlaubt.
4.1 Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts leidet die Beschwerdeführerin an einer schweren Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis, die insoweit als liquid zu bezeichnen ist, als sie auch vom medizinischen Laien ohne weiteres und rasch erkannt wird und damit den Begriff der Geisteskrankheit im Sinn von Art. 397a Abs. 1 ZGB erfüllt. Die stationäre Behandlung der Beschwerdeführerin habe sich - so das Verwaltungsgericht - im Zeitpunkt der Einweisung sowie im Moment der gerichtlichen Anhörung als notwendig erwiesen, da die Beschwerdeführerin unter einer eindrücklichen, produktiven psychotischen Symptomatik mit Angst, Erregung, Halluzinationen und paranoiden Wahnvorstellungen gelitten habe und immer noch leide. Dass für die Beschwerdeführerin subjektiv reale Wahnvorstellungen im vorliegenden Ausmass (Niedergang von Atombomben und dergleichen; Erleiden eines Hirnschlages infolge angeblichen Angriffs von Dritten mit schleifenden Maschinen) ungeheure Stress- und Angstzustände auslösen, sei auch für einen besonnenen Laien evident, weshalb das Gebot medizinischen und allgemein ethischen verantwortungsbewussten Handelns erheische, diese Denkstörungen zu beseitigen oder mindestens zu lindern. Die stationäre Behandlung bis zur guten medikamentösen Einstellung sei erforderlich, umso mehr, als bisher noch nie eine ambulante nachhaltige Psychopharmakotherapie habe aufgenommen werden können. Entgegen der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geäusserten Auffassung stehe für das Verwaltungsgericht hier nicht die Drittgefährdung oder die Belastung der Beschwerdeführerin für die Umgebung im Vordergrund, sondern die Linderung der paranoid-wahnhaften Erlebnisse. Würden der grosse Leidensdruck der Beschwerdeführerin und der Umstand berücksichtigt, dass bisher noch nie ein ernsthafter und vor allem kein kontinuierlicher Versuch zur Etablierung einer Therapie in stationärem Rahmen unternommen worden sei, erscheine ein zweimonatiger stationärer Versuch ab Entscheiddatum zur Etablierung einer Psychotherapie durchaus als angemessen. Sollten sich keine Fortschritte einstellen, müsste der stationäre Aufenthalt im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung durch die Vorinstanz überprüft werden.
4.2 Die Beschwerdeführerin stellt die tatsächlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand sowie die rechtliche Qualifikation dieses Zustandes durch das Verwaltungsgericht, aber auch die Schwere der festgestellten Krankheit und den damit verbundenen Leidensdruck nicht substanziiert in Frage, so dass sich Weiterungen erübrigen. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass sie an einem Schwächezustand im Sinn von Art. 397a Abs. 1 ZGB leidet. Das Gutachten des Bezirksarztes vom 28. November 2007 geht aufgrund des festgestellten Geisteszustandes der Beschwerdeführerin von einer deutlichen Selbstgefährdung und von einer begrenzten Fremdgefährdung aus, was auch vom anlässlich der Anhörung befragten Sachverständigen bejaht worden ist. Die Beschwerdeführerin ist krankheitsuneinsichtig; aufgrund des festgestellten gravierenden Gesundheitszustandes und der durch die Sachverständigen bejahten Selbstgefährdung steht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - ausser Frage, dass sie der persönlichen Fürsorge in Form einer Behandlung ihrer Krankheit bedarf. Da die Beschwerdeführerin überdies die notwendige Therapie (zur Zeit) ablehnt, ist eine ambulante Behandlung ausgeschlossen und kann ihr die im konkreten Fall notwendige persönliche Fürsorge folglich nur in einer Anstalt gewährt werden. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung erweist sich damit - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - als gesetzeskonform und verhältnismässig. Der Notwendigkeit der Einweisung in die Anstalt kann insbesondere nicht mit dem Einwand begegnet werden, jegliche Behandlung werde strikt abgelehnt. Dass sich die Beschwerdeführerin zur Zeit gegen jegliche Behandlung wehrt, bedeutet noch nicht, dass sie sich nicht in absehbarer Zukunft von der Notwendigkeit der Behandlung wird überzeugen lassen und eines Besseren belehrt darin einwilligt.
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Privation de liberté à des fins d'assistance. Compétence pour prononcer la privation de liberté à des fins d'assistance dans les cas de l'art. 397b al. 2 CC (consid. 2). Contrôle de la légalité et de la proportionnalité d'une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance (art. 397a al. 1 CC) en cas d'atteinte psychique grave d'ordre schizophrénique (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 289
Sachverhalt ab Seite 290
A. Nach Einholung eines Gutachtens beim Bezirksarzt Dr. med. O. verfügte der Präsident der Vormundschaftsbehörde Y. am 17. Dezember 2007 gestützt auf Art. 397a ff. ZGB die Einweisung von X. in die Psychiatrische Klinik U. Diese Präsidialverfügung wurde am 7. Januar 2008 von der Vormundschaftsbehörde Y. genehmigt.
B. Bereits am 17. Dezember 2007 hatte X. gegen die durch den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde verfügte Einweisung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben mit dem Begehren, sie aus der Anstalt zu entlassen. Am 9. Januar 2008 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, nachdem es die Beschwerdeführerin und ihren Vertreter sowie Oberarzt Dr. med. P. gehört hatte.
C. X. gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 9. Januar 2008 aufzuheben und die Direktion der Psychiatrischen Klinik U. anzuweisen, sie unverzüglich aus der Anstalt zu entlassen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin erachtet die am 17. Dezember 2007 durch den Präsidenten der Vormundschaftsbehörde verfügte Einweisung als nichtig, da gestützt auf Art. 397b Abs. 1 ZGB die Vormundschaftsbehörde, d.h. hier der Gemeinderat, und nicht nur der Präsident der Vormundschaftsbehörde, also der Gemeindepräsident, für die Einweisung sachlich zuständig sei. Liege Gefahr im Verzug, so sei gestützt auf § 36b des Einführungsgesetzes vom 14. September 1978 zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (SRSZ 210.100; nachfolgend: EG ZGB) jeder in der Schweiz zur selbstständigen Berufsausübung zugelassene Arzt befugt, die fürsorgerische Freiheitsentziehung anzuordnen. Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, die Zuständigkeit des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde ergebe sich aus § 53 des Gesetzes vom 29. Oktober 1969 über die Organisation der Gemeinden und Bezirke (SRSZ 152.100; nachfolgend: GOG). Nach Absatz 1 dieser Bestimmung sei der Gemeindepräsident zu vorsorglichen Anordnungen verpflichtet, wenn der Gemeinderat nicht rechtzeitig einberufen werden könne. Gemäss Absatz 3 gelte diese Regelung auch für vorsorgliche Verfügungen der mit selbständigen Befugnissen ausgestatteten Kommissionen, zu welchen auch die Vormundschaftsbehörde zu zählen sei.
2.1 Nach Art. 397b Abs. 1 ZGB ist eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzug liegt, eine vormundschaftliche Behörde am Aufenthaltsort für die fürsorgerische Freiheitsentziehung zuständig. Unter der vormundschaftlichen Behörde dieser Bestimmung werden die Vormundschaftsbehörde und die Aufsichtsbehörde verstanden (Art. 361 ZGB). Gestützt auf Art. 397b Abs. 1 ZGB ist demnach die Vormundschaftsbehörde und nicht der Präsident der Vormundschaftsbehörde zuständig.
2.2 Für Fälle, in denen Gefahr im Verzug liegt oder die Person psychisch krank ist, können die Kantone diese Zuständigkeit ausserdem anderen geeigneten Stellen einräumen (Art. 397b Abs. 2 ZGB), wobei die geeignete Stelle vom kantonalen Recht im Voraus in genereller Weise bezeichnet werden muss (GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, N. 10 zu Art. 397b ZGB). Eine entsprechende Regelung hat der Kanton Schwyz in § 36b EG ZGB getroffen. Danach ist bei Gefahr im Verzug jeder in der Schweiz zur selbstständigen Berufsausübung zugelassene Arzt befugt, die fürsorgerische Freiheitsentziehung anzuordnen (Art. 314a Abs. 3, Art. 397b Abs. 2 ZGB). Zwar bleiben auch in diesen Fällen die vormundschaftlichen Behörden gemäss Art. 397b Abs. 1 ZGB zuständig, womit insoweit eine kumulative Zuständigkeit besteht (Botschaft des Bundesrates vom 26. September 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III 31). Die Zuständigkeit des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde ist aber aufgrund der gestützt auf Art. 397b Abs. 2 ZGB speziell für dringende Fälle erlassenen Regelung im kantonalen Ausführungsgesetz ausgeschlossen. Angesichts dieser Spezialregelung bleibt für eine Anwendung von § 53 GOG kein Raum.
2.3 Insoweit war die am 17. Dezember 2007 angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung mit einem formellen Mangel behaftet, der allerdings mit der Genehmigung der Anordnung ihres Präsidenten durch die Vormundschaftsbehörde am 7. Januar 2008 behoben wurde.
(...)
4. Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (Art. 397a Abs. 1 ZGB). Die Zurückbehaltung in einer Anstalt kann nur unter den in Art. 397a Abs. 1 ZGB aufgeführten Voraussetzungen erfolgen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 27). Wie bei der Einweisung in eine Anstalt (vgl. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, in: Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 1979 S. 119) ist somit auch bei der Zurückbehaltung des oder der Betroffenen als der anderen Form des Freiheitsentzuges (Botschaft, a.a.O., S. 27) das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen; vorausgesetzt ist mit anderen Worten, dass der oder die Betroffene infolge der im Gesetz umschriebenen Schwächezustände persönlicher Fürsorge bedarf, die ihm bzw. ihr nur in einer Anstalt gewährt werden kann (BGE 114 II 213 E. 5). Zu berücksichtigen ist ferner die Belastung, welche die Person für ihre Umgebung bedeutet (Art. 397a Abs. 2 ZGB). Nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 397a Abs. 3 ZGB muss denn auch die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person entlassen werden, sobald ihr Zustand es erlaubt.
4.1 Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts leidet die Beschwerdeführerin an einer schweren Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis, die insoweit als liquid zu bezeichnen ist, als sie auch vom medizinischen Laien ohne weiteres und rasch erkannt wird und damit den Begriff der Geisteskrankheit im Sinn von Art. 397a Abs. 1 ZGB erfüllt. Die stationäre Behandlung der Beschwerdeführerin habe sich - so das Verwaltungsgericht - im Zeitpunkt der Einweisung sowie im Moment der gerichtlichen Anhörung als notwendig erwiesen, da die Beschwerdeführerin unter einer eindrücklichen, produktiven psychotischen Symptomatik mit Angst, Erregung, Halluzinationen und paranoiden Wahnvorstellungen gelitten habe und immer noch leide. Dass für die Beschwerdeführerin subjektiv reale Wahnvorstellungen im vorliegenden Ausmass (Niedergang von Atombomben und dergleichen; Erleiden eines Hirnschlages infolge angeblichen Angriffs von Dritten mit schleifenden Maschinen) ungeheure Stress- und Angstzustände auslösen, sei auch für einen besonnenen Laien evident, weshalb das Gebot medizinischen und allgemein ethischen verantwortungsbewussten Handelns erheische, diese Denkstörungen zu beseitigen oder mindestens zu lindern. Die stationäre Behandlung bis zur guten medikamentösen Einstellung sei erforderlich, umso mehr, als bisher noch nie eine ambulante nachhaltige Psychopharmakotherapie habe aufgenommen werden können. Entgegen der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geäusserten Auffassung stehe für das Verwaltungsgericht hier nicht die Drittgefährdung oder die Belastung der Beschwerdeführerin für die Umgebung im Vordergrund, sondern die Linderung der paranoid-wahnhaften Erlebnisse. Würden der grosse Leidensdruck der Beschwerdeführerin und der Umstand berücksichtigt, dass bisher noch nie ein ernsthafter und vor allem kein kontinuierlicher Versuch zur Etablierung einer Therapie in stationärem Rahmen unternommen worden sei, erscheine ein zweimonatiger stationärer Versuch ab Entscheiddatum zur Etablierung einer Psychotherapie durchaus als angemessen. Sollten sich keine Fortschritte einstellen, müsste der stationäre Aufenthalt im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung durch die Vorinstanz überprüft werden.
4.2 Die Beschwerdeführerin stellt die tatsächlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand sowie die rechtliche Qualifikation dieses Zustandes durch das Verwaltungsgericht, aber auch die Schwere der festgestellten Krankheit und den damit verbundenen Leidensdruck nicht substanziiert in Frage, so dass sich Weiterungen erübrigen. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass sie an einem Schwächezustand im Sinn von Art. 397a Abs. 1 ZGB leidet. Das Gutachten des Bezirksarztes vom 28. November 2007 geht aufgrund des festgestellten Geisteszustandes der Beschwerdeführerin von einer deutlichen Selbstgefährdung und von einer begrenzten Fremdgefährdung aus, was auch vom anlässlich der Anhörung befragten Sachverständigen bejaht worden ist. Die Beschwerdeführerin ist krankheitsuneinsichtig; aufgrund des festgestellten gravierenden Gesundheitszustandes und der durch die Sachverständigen bejahten Selbstgefährdung steht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - ausser Frage, dass sie der persönlichen Fürsorge in Form einer Behandlung ihrer Krankheit bedarf. Da die Beschwerdeführerin überdies die notwendige Therapie (zur Zeit) ablehnt, ist eine ambulante Behandlung ausgeschlossen und kann ihr die im konkreten Fall notwendige persönliche Fürsorge folglich nur in einer Anstalt gewährt werden. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung erweist sich damit - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - als gesetzeskonform und verhältnismässig. Der Notwendigkeit der Einweisung in die Anstalt kann insbesondere nicht mit dem Einwand begegnet werden, jegliche Behandlung werde strikt abgelehnt. Dass sich die Beschwerdeführerin zur Zeit gegen jegliche Behandlung wehrt, bedeutet noch nicht, dass sie sich nicht in absehbarer Zukunft von der Notwendigkeit der Behandlung wird überzeugen lassen und eines Besseren belehrt darin einwilligt.
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Privazione della libertà a scopo d'assistenza. Competenza per pronunciare la privazione della libertà a scopo d'assistenza nei casi dell'art. 397b cpv. 2 CC (consid. 2). Controllo della legalità e della proporzionalità della privazione della libertà a scopo d'assistenza (art. 397a cpv. 1 CC) nel caso di una grave malattia psichica d'ordine schizofrenico (consid. 4).
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134 III 294
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134 III 294
Sachverhalt ab Seite 295
A. In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung der Bank X. (Beschwerdegegnerin) gegen A. (Beschwerdeführer), damals unbekannten Aufenthalts, stellte das zuständige Betreibungsamt am 17. September 1993 einen Pfandausfallschein über Fr. 8'648'304.- aus (vgl. Art. 158 SchKG). Mit Begehren vom 16. Januar 2006 setzte die Beschwerdegegnerin die Ausfallforderung in Betreibung. Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag. Im darauf folgenden Rechtsöffnungsverfahren erwirkte die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung für die genannte Forderung.
B. Der Beschwerdeführer leitete am 10. Juli 2006 fristgerecht Aberkennungsklage ein, im Wesentlichen mit der Begründung, die mit der Ausstellung des Pfandausfallscheins ausgelöste zehnjährige Verjährungsfrist (Art. 127 OR) habe am 17. September 2003 geendet und sei somit am 16. Januar 2006, als die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer erneut betrieben habe, bereits abgelaufen gewesen. Diese Betreibung habe somit keine Unterbrechung der Verjährung nach Art. 135 Ziff. 2 OR bewirken können. Die Beschwerdegegnerin wandte demgegenüber ein, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Ausstellung des Pfandausfallscheins unbekannten Aufenthalts gewesen. Er sei erst am 24. Juni 2005 von Venezuela nach Zürich gezogen, wie sie in Erfahrung gebracht habe. Bis dahin habe die Forderung nicht vor einem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden können, weshalb die Verjährung erst nach diesem Datum zu laufen begonnen habe (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Das mit der Sache befasste Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 31. August 2007 ab und erklärte die der Beschwerdegegnerin erteilte provisorische Rechtsöffnung für definitiv.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Forderung von Fr. 8'648'304.- nebst Zins und Kosten, für welche die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung erlangt hatte, abzuerkennen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, nachdem das Bundesgericht ihr Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 abgewiesen hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt vor Bundesgericht ausdrücklich, dass er im kantonalen Verfahren in der Replik darauf verzichtet habe, seine Auslandsabwesenheit substantiiert zu bestreiten. Daher beanstandet er (zumindest im Ergebnis) nicht, dass die Vorinstanz für den Zeitraum ab Ausstellung des Pfandausfallscheines bis zum 1. März 1997 einen Wohnsitzgerichtsstand in der Schweiz verneint hat. Hingegen kritisiert er den Schluss der Vorinstanz, die Verjährung habe erst an diesem Datum zu laufen begonnen. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR ist nach seiner Auffassung nicht anwendbar, da die Beschwerdegegnerin in der Zeit seiner Landesabwesenheit verschiedene ihm gehörende, in der Schweiz befindliche Vermögenswerte, namentlich Oldtimer und andere Automobile, mit Arrest hätte belegen und so am Arrestort hätte klagen können.
1.1 Die Verjährung beginnt nicht oder steht stille, falls sie begonnen hat, solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden kann (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Nach der Rechtsprechung kann sich auf diese Bestimmung nur berufen, wer aus objektiven, von seinen persönlichen Verhältnissen unabhängigen Gründen daran gehindert ist, in der Schweiz zu klagen, namentlich wenn ihm kein Gerichtsstand in der Schweiz zur Verfügung steht (BGE 124 III 449 E. 4a S. 452 f.; BGE 90 II 428 E. 6-9 S. 435 ff.; vgl. auch BGE 88 II 283 E. 3a S. 290; DÄPPEN, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 7 zu Art. 134 OR; BERTI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., N. 16 zu Art. 134 OR; PICHONNAZ, Commentaire romand, N. 9 zu Art. 134 OR). Jedenfalls dann, wenn der Gläubiger sichere Kenntnis vom Vorhandensein von Arrestgegenständen hat, ist ihm nach der Rechtsprechung zuzumuten, diese verarrestieren zu lassen und am Arrestort eine Prosequierungsklage anzuhaben. In derartigen Fällen kann also die Forderung vor einem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden, weshalb der Hinderungsgrund des Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR nicht zum Zuge kommt. Das Bundesgericht liess ausdrücklich offen, wie es sich verhält, wenn der Gläubiger nichts über das Vorhandensein von Vermögenswerten des Schuldners in der Schweiz weiss oder wenn er diesbezüglich einen blossen Verdacht hegt (BGE 124 III 449 E. 4b/bb S. 455; ungenau daher DÄPPEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 134 OR).
1.2 Nach dem angefochtenen Urteil wäre zwar die Schaffung eines Gerichtsstandes am Arrestort in der Schweiz im Hinblick darauf, dass die beiden Staaten Monaco und Venezuela, in denen sich der Beschwerdeführer aufgehalten haben soll, dem Lugano-Übereinkommen nicht beigetreten sind, nicht ausgeschlossen (Art. 4 IPRG; Art. 3 LugÜ [SR 0.275.11]). Gestützt auf jene Lehrmeinungen, welche für die Annahme einer Unterbrechung des Verjährungsstillstandes ein Wissen oder Wissenmüssen des Gläubigers um die Möglichkeit der Arrestlegung voraussetzen (BECKER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 134 OR; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 159 inkl. Anm. 44), verneinte die Vorinstanz aber eine Erkundigungspflicht des Gläubigers für Fälle, in denen dieser über keinerlei Anhaltspunkte für das Vorhandensein verarrestierbarer Vermögenswerte verfügt.
2. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Rechtsstillstand nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR verlange objektive, von den persönlichen Verhältnissen des Gläubigers unabhängige Umstände. Demgegenüber liege das Nichtwissen um die Möglichkeit der Arrestlegung in den subjektiven Verhältnissen des Gläubigers. Wenn schon bei unverschuldeter Unkenntnis einer Forderung die Verjährung laufe, könne sie nicht gehemmt sein, wenn der Gläubiger nicht um das Vorhandensein arresttauglichen Vermögens wisse und mangels konkreter Anhaltspunkte auch nichts wissen könne.
2.1 Das Rechtsinstitut der Verjährung beruht nicht zuletzt auch auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes des Schuldners. Der Schuldner soll nicht dauernd im Ungewissen darüber gelassen werden, "ob eine Forderung, die längere Zeit nicht geltend gemacht wurde und mit der er natürlicherweise immer weniger rechnet, schliesslich doch noch eingeklagt werde" (BGE 90 II 428 E. 8 S. 438). In bestimmten, im Gesetz abschliessend aufgeführten Sonderfällen, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen kann, ist aber die Verjährung gehemmt. Art. 134 OR umschreibt in den Ziffern 1-5 Fallkonstellationen, in denen die Geltendmachung der Forderung durch persönliche Beziehungen stark erschwert und daher unzumutbar oder tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Diesen gesetzlichen Gründen für die Hemmung der Verjährung liegt die Erwägung zu Grunde, dass es unbillig wäre, den Gläubiger auch für jene Zeitspannen die Folgen einer laufenden Verjährung spüren zu lassen, in denen seine Scheu, eine Forderung zwangsweise durchzusetzen, angesichts der Natur des zwischen Gläubiger und Schuldner bestehenden Rechtsverhältnisses nachvollziehbar ist. Eine ähnliche Wertung liegt auch Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR zugrunde, der einen Stillstandsgrund bezeichnet, bei dessen Vorliegen dem Gläubiger die Durchsetzung der Forderung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen unmöglich ist (BERTI, a.a.O., N. 1 zu Art. 134 OR). Subjektive, in den persönlichen Verhältnissen des Gläubigers liegende Umstände, die einer an sich möglichen Klage in der Schweiz entgegenstehen, fallen dagegen schon deshalb nicht unter diese Bestimmung, weil sie für den Schuldner oft nicht erkennbar sind (BGE 90 II 428 E. 9 S. 440). Daraus ist e contrario zu folgern, dass ein Schuldner, der nach Treu und Glauben aus der Nichtverfolgung des Anspruchs des Gläubigers nicht schliessen darf, dieser verzichte auf die Durchsetzung seines Anspruchs, nicht in gleichem Masse auf den Verjährungsschutz angewiesen ist. Beispielsweise wird ein im Ausland lebender Schuldner, der dem Gläubiger nicht bekanntgibt, wo und welche seiner Vermögenswerte sich in der Schweiz befinden, und der auch sonst keinen Anhaltspunkt dafür hat, der Gläubiger habe entsprechende Kenntnis, in aller Regel darauf zählen, dass ihm in der Schweiz keine Klage droht. Der vom Gläubiger unbehelligte Schuldner kann daher nicht in guten Treuen annehmen, der Gläubiger habe sein Interesse an der Durchsetzung seines Anspruchs verloren, diesen gewissermassen "derelinquiert" (vgl. BERTI, a.a.O., N. 13 Vorbemerkungen zu Art. 127-142 OR).
2.2 Die abstrakte Möglichkeit, sich in der Schweiz einen Gerichtsstand zu verschaffen, stellt nicht grundsätzlich einen Ausschlussgrund für die Anrufung von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR dar (BGE 124 III 449 E. 4a S. 453). Andernfalls hätte es der Schuldner, der sich ins Ausland abgesetzt hat, in der Hand, durch heimliche Hinterlegung eines Vermögenswertes in der Schweiz die Fortsetzung des Verjährungslaufs herbeizuführen. Das liegt nicht in der Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Ob dem Gläubiger unter Umständen bei hinreichend gesicherten Anhaltspunkten zuzumuten ist, weitere Abklärungen über allenfalls in der Schweiz befindliche Vermögenswerte des Schuldners zu treffen, braucht nach wie vor nicht entschieden zu werden. Der Gläubiger kann nämlich keinenfalls im Sinne einer Obliegenheit gehalten sein, sich um das Auffinden von Anhaltspunkten zu bemühen oder Vorkehrungen zur Erlangung eines schweizerischen Gerichtsstandes zu treffen, wenn deren Erfolg höchst ungewiss ist. Eine derartige Anforderung an den Gläubiger scheitert an der Zumutbarkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.116/ 2003 vom 5. Februar 2004, E. 2.2.2 nicht publ. in BGE 130 III 547, aber publ. in: Pra 94/2005 Nr. 105 S. 752). Der Gläubiger darf sich in solchen Situationen darauf verlassen, dass die Verjährung mangels Belangbarkeit des Schuldners gehemmt ist oder nicht zu laufen beginnt. Nach PICHONNAZ, a.a.O., N. 10 zu Art. 134 OR, soll das blosse Vorhandensein von Arrestgegenständen in der Schweiz nur dann zur Aufhebung des Verjährungsstillstandes genügen, wenn der Gläubiger hinreichende Kenntnis davon hat und in der Lage ist, einen gültigen Arrest zu erlangen. Bei blossem Sucharrest ist dies nicht der Fall (vgl. schon ZR 51/1952 S. 97, wo ein Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 1951 wiedergegeben wird).
3.
3.1 Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren vorgebracht, die in Betreibung gesetzte Forderung beruhe auf einem Kredit der mittlerweile von der Beschwerdegegnerin übernommenen Bank Y. Die Beschwerdegegnerin sei mit deren damaligem Direktor in persönlichem Kontakt gestanden. Sie hätte durch dessen Befragung sowie durch Einsicht in die Akten des ursprünglichen Finanzierungsgeschäfts ohne Weiteres in Erfahrung bringen können, dass der Beschwerdeführer enge Geschäftsbeziehungen und ein Vertrauensverhältnis zu B. unterhalten habe. Dieser sei als Treuhänder und Geschäftspartner des Beschwerdeführers aufgetreten und hätte über dessen verarrestierbare Vermögenswerte in der Schweiz Auskunft geben können. Nach Auffassung der Vorinstanz muss der Gläubiger indessen keine derartigen Nachforschungen auf sich nehmen. Eine Befragung des Treuhänders musste zudem von vornherein als nutzlos erscheinen, da dieser nicht zur Auskunfterteilung verpflichtet war, als Freund und Geschäftspartner des Beschwerdeführers aus moralischen Gründen kaum Auskunft erteilt hätte und als Treuhänder zufolge seiner vertraglichen Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) in Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers ohnehin keine Angaben über dessen Vermögen hätte machen dürfen.
3.2 Diese Subsumtion ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Einem Gläubiger ist nicht zuzumuten, in jedem Fall von Auslandabwesenheit des Schuldners, welche einen Arrestgrund darstellt, aufs Geratewohl, gewissermassen ins Blaue hinaus, Aktivitäten zur Suche nach Arrestgegenständen in der Schweiz zu entfalten, um den Stillstand der Verjährung zu erhalten. Erst recht erscheint unter vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten unzulässig, Suchbemühungen zu fordern, die von Beginn an kaum Aussicht auf Erfolg versprechen. Die Beschwerdegegnerin hätte über den Treuhänder erst vom Vorhandensein der Wertgegenstände ins Bild gesetzt werden müssen. Dass der Treuhänder diese Auskunft korrekterweise hätte verweigern müssen, hat die Vorinstanz zutreffend erkannt. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht anführt, die Beschwerdegegnerin bzw. eine von ihr beauftragte Inkassofirma hätte sich beim Treuhänder nur als Kaufinteressentin ausgeben müssen, und sie hätte "die verarrestierbaren Vermögenswerte des Beschwerdeführers auf dem Silbertablett präsentiert" erhalten, verkennt er, dass es den Grundwerten des Obligationenrechts zuwiderläuft, ein täuschendes Verhalten als Obliegenheit zur Rechtserhaltung zu fordern.
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Stillstand der Verjährung, solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden kann (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Die abstrakte Möglichkeit, sich in der Schweiz einen Gerichtsstand zu verschaffen, schliesst einen Stillstand der Verjährung nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR nicht aus (E. 2). Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, ohne konkrete Anhaltspunkte nach in der Schweiz liegenden Arrestgegenständen zu suchen (E. 3).
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134 III 294
Sachverhalt ab Seite 295
A. In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung der Bank X. (Beschwerdegegnerin) gegen A. (Beschwerdeführer), damals unbekannten Aufenthalts, stellte das zuständige Betreibungsamt am 17. September 1993 einen Pfandausfallschein über Fr. 8'648'304.- aus (vgl. Art. 158 SchKG). Mit Begehren vom 16. Januar 2006 setzte die Beschwerdegegnerin die Ausfallforderung in Betreibung. Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag. Im darauf folgenden Rechtsöffnungsverfahren erwirkte die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung für die genannte Forderung.
B. Der Beschwerdeführer leitete am 10. Juli 2006 fristgerecht Aberkennungsklage ein, im Wesentlichen mit der Begründung, die mit der Ausstellung des Pfandausfallscheins ausgelöste zehnjährige Verjährungsfrist (Art. 127 OR) habe am 17. September 2003 geendet und sei somit am 16. Januar 2006, als die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer erneut betrieben habe, bereits abgelaufen gewesen. Diese Betreibung habe somit keine Unterbrechung der Verjährung nach Art. 135 Ziff. 2 OR bewirken können. Die Beschwerdegegnerin wandte demgegenüber ein, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Ausstellung des Pfandausfallscheins unbekannten Aufenthalts gewesen. Er sei erst am 24. Juni 2005 von Venezuela nach Zürich gezogen, wie sie in Erfahrung gebracht habe. Bis dahin habe die Forderung nicht vor einem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden können, weshalb die Verjährung erst nach diesem Datum zu laufen begonnen habe (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Das mit der Sache befasste Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 31. August 2007 ab und erklärte die der Beschwerdegegnerin erteilte provisorische Rechtsöffnung für definitiv.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Forderung von Fr. 8'648'304.- nebst Zins und Kosten, für welche die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung erlangt hatte, abzuerkennen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, nachdem das Bundesgericht ihr Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 abgewiesen hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt vor Bundesgericht ausdrücklich, dass er im kantonalen Verfahren in der Replik darauf verzichtet habe, seine Auslandsabwesenheit substantiiert zu bestreiten. Daher beanstandet er (zumindest im Ergebnis) nicht, dass die Vorinstanz für den Zeitraum ab Ausstellung des Pfandausfallscheines bis zum 1. März 1997 einen Wohnsitzgerichtsstand in der Schweiz verneint hat. Hingegen kritisiert er den Schluss der Vorinstanz, die Verjährung habe erst an diesem Datum zu laufen begonnen. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR ist nach seiner Auffassung nicht anwendbar, da die Beschwerdegegnerin in der Zeit seiner Landesabwesenheit verschiedene ihm gehörende, in der Schweiz befindliche Vermögenswerte, namentlich Oldtimer und andere Automobile, mit Arrest hätte belegen und so am Arrestort hätte klagen können.
1.1 Die Verjährung beginnt nicht oder steht stille, falls sie begonnen hat, solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden kann (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Nach der Rechtsprechung kann sich auf diese Bestimmung nur berufen, wer aus objektiven, von seinen persönlichen Verhältnissen unabhängigen Gründen daran gehindert ist, in der Schweiz zu klagen, namentlich wenn ihm kein Gerichtsstand in der Schweiz zur Verfügung steht (BGE 124 III 449 E. 4a S. 452 f.; BGE 90 II 428 E. 6-9 S. 435 ff.; vgl. auch BGE 88 II 283 E. 3a S. 290; DÄPPEN, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 7 zu Art. 134 OR; BERTI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., N. 16 zu Art. 134 OR; PICHONNAZ, Commentaire romand, N. 9 zu Art. 134 OR). Jedenfalls dann, wenn der Gläubiger sichere Kenntnis vom Vorhandensein von Arrestgegenständen hat, ist ihm nach der Rechtsprechung zuzumuten, diese verarrestieren zu lassen und am Arrestort eine Prosequierungsklage anzuhaben. In derartigen Fällen kann also die Forderung vor einem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden, weshalb der Hinderungsgrund des Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR nicht zum Zuge kommt. Das Bundesgericht liess ausdrücklich offen, wie es sich verhält, wenn der Gläubiger nichts über das Vorhandensein von Vermögenswerten des Schuldners in der Schweiz weiss oder wenn er diesbezüglich einen blossen Verdacht hegt (BGE 124 III 449 E. 4b/bb S. 455; ungenau daher DÄPPEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 134 OR).
1.2 Nach dem angefochtenen Urteil wäre zwar die Schaffung eines Gerichtsstandes am Arrestort in der Schweiz im Hinblick darauf, dass die beiden Staaten Monaco und Venezuela, in denen sich der Beschwerdeführer aufgehalten haben soll, dem Lugano-Übereinkommen nicht beigetreten sind, nicht ausgeschlossen (Art. 4 IPRG; Art. 3 LugÜ [SR 0.275.11]). Gestützt auf jene Lehrmeinungen, welche für die Annahme einer Unterbrechung des Verjährungsstillstandes ein Wissen oder Wissenmüssen des Gläubigers um die Möglichkeit der Arrestlegung voraussetzen (BECKER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 134 OR; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 159 inkl. Anm. 44), verneinte die Vorinstanz aber eine Erkundigungspflicht des Gläubigers für Fälle, in denen dieser über keinerlei Anhaltspunkte für das Vorhandensein verarrestierbarer Vermögenswerte verfügt.
2. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Rechtsstillstand nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR verlange objektive, von den persönlichen Verhältnissen des Gläubigers unabhängige Umstände. Demgegenüber liege das Nichtwissen um die Möglichkeit der Arrestlegung in den subjektiven Verhältnissen des Gläubigers. Wenn schon bei unverschuldeter Unkenntnis einer Forderung die Verjährung laufe, könne sie nicht gehemmt sein, wenn der Gläubiger nicht um das Vorhandensein arresttauglichen Vermögens wisse und mangels konkreter Anhaltspunkte auch nichts wissen könne.
2.1 Das Rechtsinstitut der Verjährung beruht nicht zuletzt auch auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes des Schuldners. Der Schuldner soll nicht dauernd im Ungewissen darüber gelassen werden, "ob eine Forderung, die längere Zeit nicht geltend gemacht wurde und mit der er natürlicherweise immer weniger rechnet, schliesslich doch noch eingeklagt werde" (BGE 90 II 428 E. 8 S. 438). In bestimmten, im Gesetz abschliessend aufgeführten Sonderfällen, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen kann, ist aber die Verjährung gehemmt. Art. 134 OR umschreibt in den Ziffern 1-5 Fallkonstellationen, in denen die Geltendmachung der Forderung durch persönliche Beziehungen stark erschwert und daher unzumutbar oder tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Diesen gesetzlichen Gründen für die Hemmung der Verjährung liegt die Erwägung zu Grunde, dass es unbillig wäre, den Gläubiger auch für jene Zeitspannen die Folgen einer laufenden Verjährung spüren zu lassen, in denen seine Scheu, eine Forderung zwangsweise durchzusetzen, angesichts der Natur des zwischen Gläubiger und Schuldner bestehenden Rechtsverhältnisses nachvollziehbar ist. Eine ähnliche Wertung liegt auch Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR zugrunde, der einen Stillstandsgrund bezeichnet, bei dessen Vorliegen dem Gläubiger die Durchsetzung der Forderung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen unmöglich ist (BERTI, a.a.O., N. 1 zu Art. 134 OR). Subjektive, in den persönlichen Verhältnissen des Gläubigers liegende Umstände, die einer an sich möglichen Klage in der Schweiz entgegenstehen, fallen dagegen schon deshalb nicht unter diese Bestimmung, weil sie für den Schuldner oft nicht erkennbar sind (BGE 90 II 428 E. 9 S. 440). Daraus ist e contrario zu folgern, dass ein Schuldner, der nach Treu und Glauben aus der Nichtverfolgung des Anspruchs des Gläubigers nicht schliessen darf, dieser verzichte auf die Durchsetzung seines Anspruchs, nicht in gleichem Masse auf den Verjährungsschutz angewiesen ist. Beispielsweise wird ein im Ausland lebender Schuldner, der dem Gläubiger nicht bekanntgibt, wo und welche seiner Vermögenswerte sich in der Schweiz befinden, und der auch sonst keinen Anhaltspunkt dafür hat, der Gläubiger habe entsprechende Kenntnis, in aller Regel darauf zählen, dass ihm in der Schweiz keine Klage droht. Der vom Gläubiger unbehelligte Schuldner kann daher nicht in guten Treuen annehmen, der Gläubiger habe sein Interesse an der Durchsetzung seines Anspruchs verloren, diesen gewissermassen "derelinquiert" (vgl. BERTI, a.a.O., N. 13 Vorbemerkungen zu Art. 127-142 OR).
2.2 Die abstrakte Möglichkeit, sich in der Schweiz einen Gerichtsstand zu verschaffen, stellt nicht grundsätzlich einen Ausschlussgrund für die Anrufung von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR dar (BGE 124 III 449 E. 4a S. 453). Andernfalls hätte es der Schuldner, der sich ins Ausland abgesetzt hat, in der Hand, durch heimliche Hinterlegung eines Vermögenswertes in der Schweiz die Fortsetzung des Verjährungslaufs herbeizuführen. Das liegt nicht in der Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Ob dem Gläubiger unter Umständen bei hinreichend gesicherten Anhaltspunkten zuzumuten ist, weitere Abklärungen über allenfalls in der Schweiz befindliche Vermögenswerte des Schuldners zu treffen, braucht nach wie vor nicht entschieden zu werden. Der Gläubiger kann nämlich keinenfalls im Sinne einer Obliegenheit gehalten sein, sich um das Auffinden von Anhaltspunkten zu bemühen oder Vorkehrungen zur Erlangung eines schweizerischen Gerichtsstandes zu treffen, wenn deren Erfolg höchst ungewiss ist. Eine derartige Anforderung an den Gläubiger scheitert an der Zumutbarkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.116/ 2003 vom 5. Februar 2004, E. 2.2.2 nicht publ. in BGE 130 III 547, aber publ. in: Pra 94/2005 Nr. 105 S. 752). Der Gläubiger darf sich in solchen Situationen darauf verlassen, dass die Verjährung mangels Belangbarkeit des Schuldners gehemmt ist oder nicht zu laufen beginnt. Nach PICHONNAZ, a.a.O., N. 10 zu Art. 134 OR, soll das blosse Vorhandensein von Arrestgegenständen in der Schweiz nur dann zur Aufhebung des Verjährungsstillstandes genügen, wenn der Gläubiger hinreichende Kenntnis davon hat und in der Lage ist, einen gültigen Arrest zu erlangen. Bei blossem Sucharrest ist dies nicht der Fall (vgl. schon ZR 51/1952 S. 97, wo ein Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 1951 wiedergegeben wird).
3.
3.1 Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren vorgebracht, die in Betreibung gesetzte Forderung beruhe auf einem Kredit der mittlerweile von der Beschwerdegegnerin übernommenen Bank Y. Die Beschwerdegegnerin sei mit deren damaligem Direktor in persönlichem Kontakt gestanden. Sie hätte durch dessen Befragung sowie durch Einsicht in die Akten des ursprünglichen Finanzierungsgeschäfts ohne Weiteres in Erfahrung bringen können, dass der Beschwerdeführer enge Geschäftsbeziehungen und ein Vertrauensverhältnis zu B. unterhalten habe. Dieser sei als Treuhänder und Geschäftspartner des Beschwerdeführers aufgetreten und hätte über dessen verarrestierbare Vermögenswerte in der Schweiz Auskunft geben können. Nach Auffassung der Vorinstanz muss der Gläubiger indessen keine derartigen Nachforschungen auf sich nehmen. Eine Befragung des Treuhänders musste zudem von vornherein als nutzlos erscheinen, da dieser nicht zur Auskunfterteilung verpflichtet war, als Freund und Geschäftspartner des Beschwerdeführers aus moralischen Gründen kaum Auskunft erteilt hätte und als Treuhänder zufolge seiner vertraglichen Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) in Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers ohnehin keine Angaben über dessen Vermögen hätte machen dürfen.
3.2 Diese Subsumtion ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Einem Gläubiger ist nicht zuzumuten, in jedem Fall von Auslandabwesenheit des Schuldners, welche einen Arrestgrund darstellt, aufs Geratewohl, gewissermassen ins Blaue hinaus, Aktivitäten zur Suche nach Arrestgegenständen in der Schweiz zu entfalten, um den Stillstand der Verjährung zu erhalten. Erst recht erscheint unter vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten unzulässig, Suchbemühungen zu fordern, die von Beginn an kaum Aussicht auf Erfolg versprechen. Die Beschwerdegegnerin hätte über den Treuhänder erst vom Vorhandensein der Wertgegenstände ins Bild gesetzt werden müssen. Dass der Treuhänder diese Auskunft korrekterweise hätte verweigern müssen, hat die Vorinstanz zutreffend erkannt. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht anführt, die Beschwerdegegnerin bzw. eine von ihr beauftragte Inkassofirma hätte sich beim Treuhänder nur als Kaufinteressentin ausgeben müssen, und sie hätte "die verarrestierbaren Vermögenswerte des Beschwerdeführers auf dem Silbertablett präsentiert" erhalten, verkennt er, dass es den Grundwerten des Obligationenrechts zuwiderläuft, ein täuschendes Verhalten als Obliegenheit zur Rechtserhaltung zu fordern.
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Suspension de la prescription tant qu'il est impossible de faire valoir la créance devant un tribunal suisse (art. 134 al. 1 ch. 6 CO). La possibilité abstraite de se créer un for en Suisse n'exclut pas la suspension de la prescription conformément à l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO (consid. 2). En l'absence de soupçons concrets, le créancier n'est pas tenu de rechercher s'il existe des biens susceptibles d'être séquestrés en Suisse (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 295
A. In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung der Bank X. (Beschwerdegegnerin) gegen A. (Beschwerdeführer), damals unbekannten Aufenthalts, stellte das zuständige Betreibungsamt am 17. September 1993 einen Pfandausfallschein über Fr. 8'648'304.- aus (vgl. Art. 158 SchKG). Mit Begehren vom 16. Januar 2006 setzte die Beschwerdegegnerin die Ausfallforderung in Betreibung. Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag. Im darauf folgenden Rechtsöffnungsverfahren erwirkte die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung für die genannte Forderung.
B. Der Beschwerdeführer leitete am 10. Juli 2006 fristgerecht Aberkennungsklage ein, im Wesentlichen mit der Begründung, die mit der Ausstellung des Pfandausfallscheins ausgelöste zehnjährige Verjährungsfrist (Art. 127 OR) habe am 17. September 2003 geendet und sei somit am 16. Januar 2006, als die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer erneut betrieben habe, bereits abgelaufen gewesen. Diese Betreibung habe somit keine Unterbrechung der Verjährung nach Art. 135 Ziff. 2 OR bewirken können. Die Beschwerdegegnerin wandte demgegenüber ein, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Ausstellung des Pfandausfallscheins unbekannten Aufenthalts gewesen. Er sei erst am 24. Juni 2005 von Venezuela nach Zürich gezogen, wie sie in Erfahrung gebracht habe. Bis dahin habe die Forderung nicht vor einem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden können, weshalb die Verjährung erst nach diesem Datum zu laufen begonnen habe (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Das mit der Sache befasste Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 31. August 2007 ab und erklärte die der Beschwerdegegnerin erteilte provisorische Rechtsöffnung für definitiv.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Forderung von Fr. 8'648'304.- nebst Zins und Kosten, für welche die Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung erlangt hatte, abzuerkennen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, nachdem das Bundesgericht ihr Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 abgewiesen hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt vor Bundesgericht ausdrücklich, dass er im kantonalen Verfahren in der Replik darauf verzichtet habe, seine Auslandsabwesenheit substantiiert zu bestreiten. Daher beanstandet er (zumindest im Ergebnis) nicht, dass die Vorinstanz für den Zeitraum ab Ausstellung des Pfandausfallscheines bis zum 1. März 1997 einen Wohnsitzgerichtsstand in der Schweiz verneint hat. Hingegen kritisiert er den Schluss der Vorinstanz, die Verjährung habe erst an diesem Datum zu laufen begonnen. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR ist nach seiner Auffassung nicht anwendbar, da die Beschwerdegegnerin in der Zeit seiner Landesabwesenheit verschiedene ihm gehörende, in der Schweiz befindliche Vermögenswerte, namentlich Oldtimer und andere Automobile, mit Arrest hätte belegen und so am Arrestort hätte klagen können.
1.1 Die Verjährung beginnt nicht oder steht stille, falls sie begonnen hat, solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden kann (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Nach der Rechtsprechung kann sich auf diese Bestimmung nur berufen, wer aus objektiven, von seinen persönlichen Verhältnissen unabhängigen Gründen daran gehindert ist, in der Schweiz zu klagen, namentlich wenn ihm kein Gerichtsstand in der Schweiz zur Verfügung steht (BGE 124 III 449 E. 4a S. 452 f.; BGE 90 II 428 E. 6-9 S. 435 ff.; vgl. auch BGE 88 II 283 E. 3a S. 290; DÄPPEN, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 7 zu Art. 134 OR; BERTI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., N. 16 zu Art. 134 OR; PICHONNAZ, Commentaire romand, N. 9 zu Art. 134 OR). Jedenfalls dann, wenn der Gläubiger sichere Kenntnis vom Vorhandensein von Arrestgegenständen hat, ist ihm nach der Rechtsprechung zuzumuten, diese verarrestieren zu lassen und am Arrestort eine Prosequierungsklage anzuhaben. In derartigen Fällen kann also die Forderung vor einem schweizerischen Gericht geltend gemacht werden, weshalb der Hinderungsgrund des Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR nicht zum Zuge kommt. Das Bundesgericht liess ausdrücklich offen, wie es sich verhält, wenn der Gläubiger nichts über das Vorhandensein von Vermögenswerten des Schuldners in der Schweiz weiss oder wenn er diesbezüglich einen blossen Verdacht hegt (BGE 124 III 449 E. 4b/bb S. 455; ungenau daher DÄPPEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 134 OR).
1.2 Nach dem angefochtenen Urteil wäre zwar die Schaffung eines Gerichtsstandes am Arrestort in der Schweiz im Hinblick darauf, dass die beiden Staaten Monaco und Venezuela, in denen sich der Beschwerdeführer aufgehalten haben soll, dem Lugano-Übereinkommen nicht beigetreten sind, nicht ausgeschlossen (Art. 4 IPRG; Art. 3 LugÜ [SR 0.275.11]). Gestützt auf jene Lehrmeinungen, welche für die Annahme einer Unterbrechung des Verjährungsstillstandes ein Wissen oder Wissenmüssen des Gläubigers um die Möglichkeit der Arrestlegung voraussetzen (BECKER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 134 OR; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 159 inkl. Anm. 44), verneinte die Vorinstanz aber eine Erkundigungspflicht des Gläubigers für Fälle, in denen dieser über keinerlei Anhaltspunkte für das Vorhandensein verarrestierbarer Vermögenswerte verfügt.
2. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Rechtsstillstand nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR verlange objektive, von den persönlichen Verhältnissen des Gläubigers unabhängige Umstände. Demgegenüber liege das Nichtwissen um die Möglichkeit der Arrestlegung in den subjektiven Verhältnissen des Gläubigers. Wenn schon bei unverschuldeter Unkenntnis einer Forderung die Verjährung laufe, könne sie nicht gehemmt sein, wenn der Gläubiger nicht um das Vorhandensein arresttauglichen Vermögens wisse und mangels konkreter Anhaltspunkte auch nichts wissen könne.
2.1 Das Rechtsinstitut der Verjährung beruht nicht zuletzt auch auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes des Schuldners. Der Schuldner soll nicht dauernd im Ungewissen darüber gelassen werden, "ob eine Forderung, die längere Zeit nicht geltend gemacht wurde und mit der er natürlicherweise immer weniger rechnet, schliesslich doch noch eingeklagt werde" (BGE 90 II 428 E. 8 S. 438). In bestimmten, im Gesetz abschliessend aufgeführten Sonderfällen, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen kann, ist aber die Verjährung gehemmt. Art. 134 OR umschreibt in den Ziffern 1-5 Fallkonstellationen, in denen die Geltendmachung der Forderung durch persönliche Beziehungen stark erschwert und daher unzumutbar oder tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Diesen gesetzlichen Gründen für die Hemmung der Verjährung liegt die Erwägung zu Grunde, dass es unbillig wäre, den Gläubiger auch für jene Zeitspannen die Folgen einer laufenden Verjährung spüren zu lassen, in denen seine Scheu, eine Forderung zwangsweise durchzusetzen, angesichts der Natur des zwischen Gläubiger und Schuldner bestehenden Rechtsverhältnisses nachvollziehbar ist. Eine ähnliche Wertung liegt auch Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR zugrunde, der einen Stillstandsgrund bezeichnet, bei dessen Vorliegen dem Gläubiger die Durchsetzung der Forderung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen unmöglich ist (BERTI, a.a.O., N. 1 zu Art. 134 OR). Subjektive, in den persönlichen Verhältnissen des Gläubigers liegende Umstände, die einer an sich möglichen Klage in der Schweiz entgegenstehen, fallen dagegen schon deshalb nicht unter diese Bestimmung, weil sie für den Schuldner oft nicht erkennbar sind (BGE 90 II 428 E. 9 S. 440). Daraus ist e contrario zu folgern, dass ein Schuldner, der nach Treu und Glauben aus der Nichtverfolgung des Anspruchs des Gläubigers nicht schliessen darf, dieser verzichte auf die Durchsetzung seines Anspruchs, nicht in gleichem Masse auf den Verjährungsschutz angewiesen ist. Beispielsweise wird ein im Ausland lebender Schuldner, der dem Gläubiger nicht bekanntgibt, wo und welche seiner Vermögenswerte sich in der Schweiz befinden, und der auch sonst keinen Anhaltspunkt dafür hat, der Gläubiger habe entsprechende Kenntnis, in aller Regel darauf zählen, dass ihm in der Schweiz keine Klage droht. Der vom Gläubiger unbehelligte Schuldner kann daher nicht in guten Treuen annehmen, der Gläubiger habe sein Interesse an der Durchsetzung seines Anspruchs verloren, diesen gewissermassen "derelinquiert" (vgl. BERTI, a.a.O., N. 13 Vorbemerkungen zu Art. 127-142 OR).
2.2 Die abstrakte Möglichkeit, sich in der Schweiz einen Gerichtsstand zu verschaffen, stellt nicht grundsätzlich einen Ausschlussgrund für die Anrufung von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR dar (BGE 124 III 449 E. 4a S. 453). Andernfalls hätte es der Schuldner, der sich ins Ausland abgesetzt hat, in der Hand, durch heimliche Hinterlegung eines Vermögenswertes in der Schweiz die Fortsetzung des Verjährungslaufs herbeizuführen. Das liegt nicht in der Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Ob dem Gläubiger unter Umständen bei hinreichend gesicherten Anhaltspunkten zuzumuten ist, weitere Abklärungen über allenfalls in der Schweiz befindliche Vermögenswerte des Schuldners zu treffen, braucht nach wie vor nicht entschieden zu werden. Der Gläubiger kann nämlich keinenfalls im Sinne einer Obliegenheit gehalten sein, sich um das Auffinden von Anhaltspunkten zu bemühen oder Vorkehrungen zur Erlangung eines schweizerischen Gerichtsstandes zu treffen, wenn deren Erfolg höchst ungewiss ist. Eine derartige Anforderung an den Gläubiger scheitert an der Zumutbarkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.116/ 2003 vom 5. Februar 2004, E. 2.2.2 nicht publ. in BGE 130 III 547, aber publ. in: Pra 94/2005 Nr. 105 S. 752). Der Gläubiger darf sich in solchen Situationen darauf verlassen, dass die Verjährung mangels Belangbarkeit des Schuldners gehemmt ist oder nicht zu laufen beginnt. Nach PICHONNAZ, a.a.O., N. 10 zu Art. 134 OR, soll das blosse Vorhandensein von Arrestgegenständen in der Schweiz nur dann zur Aufhebung des Verjährungsstillstandes genügen, wenn der Gläubiger hinreichende Kenntnis davon hat und in der Lage ist, einen gültigen Arrest zu erlangen. Bei blossem Sucharrest ist dies nicht der Fall (vgl. schon ZR 51/1952 S. 97, wo ein Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 1951 wiedergegeben wird).
3.
3.1 Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren vorgebracht, die in Betreibung gesetzte Forderung beruhe auf einem Kredit der mittlerweile von der Beschwerdegegnerin übernommenen Bank Y. Die Beschwerdegegnerin sei mit deren damaligem Direktor in persönlichem Kontakt gestanden. Sie hätte durch dessen Befragung sowie durch Einsicht in die Akten des ursprünglichen Finanzierungsgeschäfts ohne Weiteres in Erfahrung bringen können, dass der Beschwerdeführer enge Geschäftsbeziehungen und ein Vertrauensverhältnis zu B. unterhalten habe. Dieser sei als Treuhänder und Geschäftspartner des Beschwerdeführers aufgetreten und hätte über dessen verarrestierbare Vermögenswerte in der Schweiz Auskunft geben können. Nach Auffassung der Vorinstanz muss der Gläubiger indessen keine derartigen Nachforschungen auf sich nehmen. Eine Befragung des Treuhänders musste zudem von vornherein als nutzlos erscheinen, da dieser nicht zur Auskunfterteilung verpflichtet war, als Freund und Geschäftspartner des Beschwerdeführers aus moralischen Gründen kaum Auskunft erteilt hätte und als Treuhänder zufolge seiner vertraglichen Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) in Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers ohnehin keine Angaben über dessen Vermögen hätte machen dürfen.
3.2 Diese Subsumtion ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Einem Gläubiger ist nicht zuzumuten, in jedem Fall von Auslandabwesenheit des Schuldners, welche einen Arrestgrund darstellt, aufs Geratewohl, gewissermassen ins Blaue hinaus, Aktivitäten zur Suche nach Arrestgegenständen in der Schweiz zu entfalten, um den Stillstand der Verjährung zu erhalten. Erst recht erscheint unter vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten unzulässig, Suchbemühungen zu fordern, die von Beginn an kaum Aussicht auf Erfolg versprechen. Die Beschwerdegegnerin hätte über den Treuhänder erst vom Vorhandensein der Wertgegenstände ins Bild gesetzt werden müssen. Dass der Treuhänder diese Auskunft korrekterweise hätte verweigern müssen, hat die Vorinstanz zutreffend erkannt. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht anführt, die Beschwerdegegnerin bzw. eine von ihr beauftragte Inkassofirma hätte sich beim Treuhänder nur als Kaufinteressentin ausgeben müssen, und sie hätte "die verarrestierbaren Vermögenswerte des Beschwerdeführers auf dem Silbertablett präsentiert" erhalten, verkennt er, dass es den Grundwerten des Obligationenrechts zuwiderläuft, ein täuschendes Verhalten als Obliegenheit zur Rechtserhaltung zu fordern.
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Sospensione della prescrizione finché sia impossibile promuovere l'azione davanti a un tribunale svizzero (art. 134 cpv. 1 n. 6 CO). La possibilità astratta di creare un foro in Svizzera non esclude una sospensione della prescrizione giusta l'art. 134 cpv. 1 n. 6 CO (consid. 2). Il creditore che non dispone di indizi concreti in tal senso non è obbligato a cercare beni del debitore situati in Svizzera suscettibili di venir sequestrati (consid. 3).
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A. Depuis 1988, les époux X. louent un appartement de huit pièces dans un immeuble sis à Genève. Un nouveau bail a été conclu le 5 mars 1992; le loyer mensuel était fixé à 4'220 fr., charges comprises. L'article 3 de ce contrat a la teneur suivante:
"Le locataire est autorisé à bien plaire à sous-louer son appartement pendant les trois mois d'été, ceci sous son entière responsabilité. Toutefois, le locataire devra préalablement chaque année informer le bailleur sur la durée exacte et les conditions de sous-location."
En février 1998, Y. est devenu le nouveau propriétaire de l'immeuble. Deux ans plus tard, il a signifié aux époux X. un avis officiel de hausse de loyer concernant exclusivement la provision pour charges. Les locataires ont contesté cette augmentation, que le bailleur a renoncé à valider.
Le 10 mai 2001, le bailleur a notifié aux époux X. un avis de résiliation ordinaire du bail pour le 31 août 2001. Selon la lettre annexée, les locataires avaient omis, depuis plusieurs années, de transmettre au bailleur l'identité des sous-locataires et les conditions de la sous-location, contrairement aux exigences posées à l'article 3 du bail.
Les époux X. ont contesté cette résiliation. Par pli du 29 mai 2001, ils ont également informé la régie que l'appartement serait sous-loué du 1er juin au 31 août 2001 à un dénommé V. pour un loyer mensuel de 12'000 fr.
En janvier et février 2002, les locataires ont sous-loué l'appartement aux époux U. pour un loyer de 12'000 fr. par mois.
Par courrier du 21 janvier 2002, Y. a fait savoir aux époux X. qu'il avait appris que le logement était à nouveau sous-loué sans autorisation; il invitait les locataires à lui communiquer le nom des sous-locataires et les conditions de la sous-location.
Lors de l'audience du 24 janvier 2002 tenue dans le cadre de la procédure en annulation du congé du 10 mai 2001, les époux X., par la voix de leur précédent conseil, ont nié que l'appartement fût alors sous-loué.
Par lettre du 30 janvier 2002, le conseil du bailleur faisait savoir aux locataires que leur position rendait vaine toute nouvelle interpellation ou avertissement au sens de l'art. 257f al. 3 CO et leur annonçait la prochaine résiliation du bail.
Le 6 février 2002, Y., invoquant l'art. 257f al. 3 CO, a notifié aux époux X. un nouveau congé pour le 31 mars 2002.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a annulé le congé signifié en mai 2001.
B. Les époux X. ont contesté la résiliation du 6 février 2002 fondée sur l'art. 257f al. 3 CO.
Par jugement du 22 janvier 2007, le Tribunal des baux et loyers a déclaré le congé valable.
Statuant le 5 novembre 2007 sur appel des locataires, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé le jugement de première instance.
C. Les époux X. ont déposé un recours en matière civile. Ils demandaient au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal, puis de déclarer inefficace et, partant, nulle la résiliation anticipée du bail.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A titre liminaire, il convient de relever que le bailleur a résilié le bail de manière anticipée en raison d'une sous-location non autorisée en hiver. C'est dire que celle-ci n'était pas régie par l'article 3 du bail, qui concerne exclusivement les sous-locations durant les trois mois d'été. Au surplus, vu le caractère impératif de l'art. 262 CO (ATF 119 II 353 consid. 4 p. 355 et les références), l'article 3 ne pouvait avoir pour conséquence une interdiction totale de la sous-location en dehors des mois d'été. En conclusion, la sous-location débutant en janvier 2002 était soumise au régime ordinaire de l'art. 262 CO, qui suppose le consentement du bailleur (al. 1), lequel ne peut le refuser que dans l'un des trois cas envisagés à l'al. 2 (refus de communiquer les conditions de la sous-location [let. a]; conditions de la sous-location abusives par rapport à celles du bail principal [let. b]; sous-location présentant pour le bailleur des inconvénients majeurs [let. c]).
3.1 L'art. 257f al. 3 CO permet notamment au bailleur de résilier un bail d'habitation dans un délai de trente jours pour la fin d'un mois lorsque le locataire, malgré un avertissement écrit, persiste à enfreindre son devoir de diligence de manière à rendre le maintien du bail insupportable pour son cocontractant ou les habitants de l'immeuble.
Une sous-location sans le consentement du bailleur peut justifier une résiliation anticipée du bail selon l'art. 257f al. 3 CO. Cette situation se présente lorsque le locataire passe outre un refus du bailleur de consentir à la sous-location ou qu'il s'abstient de demander l'autorisation de sous-louer.
Dans le premier cas, s'il était en droit de refuser son consentement pour l'un des motifs de l'art. 262 al. 2 CO, le bailleur peut résilier le bail conformément à l'art. 257f al. 3 CO (DAVID LACHAT, Commentaire romand [ci-après: op. cit. 1], n. 4 ad art. 262 CO; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, n. 49 ad art. 262 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 175). Comme le refus du consentement n'équivaut pas à la protestation exigée par l'art. 257f al. 3 CO, le bailleur devra toutefois avoir préalablement sommé en vain le locataire de mettre un terme à la sous-location (HIGI, ibid.).
Dans le second cas, les auteurs divergent. Selon le SVIT-Kommentar Mietrecht, le seul fait de ne pas demander le consentement du bailleur suffit à justifier le congé anticipé, sans avertissement préalable (Schweizerisches Mietrecht, 2e éd., n. 32 ad art. 262 CO, p. 434). Il est toutefois difficile de voir dans l'omission du locataire une attitude démontrant d'emblée l'inutilité, au sens de l'art. 108 ch. 1 CO, d'une sommation invitant le preneur à respecter les exigences posées par l'art. 262 CO, en particulier si le preneur ignorait l'obligation de requérir l'autorisation du bailleur. C'est pourquoi une autre partie de la doctrine est d'avis que le bailleur ne peut pas résilier le contrat aussitôt qu'il apprend que l'objet remis à bail est sous-loué sans son consentement. Pour respecter la condition de la protestation prescrite à l'art. 257f al. 3 CO, le bailleur doit inviter le locataire, par écrit, à se conformer aux exigences légales, en l'enjoignant à mettre un terme à la sous-location (PETER HEINRICH, Die Untermiete, thèse Zurich 1999, p. 138; LACHAT, Le bail à loyer [ci-après: op. cit. 2], p. 381 in fine) ou en protestant contre l'absence de demande d'autorisation et, le cas échéant, en exigeant de prendre connaissance des conditions de la sous-location (HIGI, op. cit., n. 58 ad art. 262 CO; LACHAT, ibid.). Si le bailleur choisit la première injonction, le preneur a tout de même la possibilité de requérir le consentement de son cocontractant, qui peut être donné après coup (HIGI, op. cit., n. 58 ad art. 262 CO; LACHAT, op. cit. 2, note de pied 26, p. 381); le bailleur ne pourra alors invoquer l'art. 257f al. 3 CO pour justifier un congé anticipé (HEINRICH, op. cit., p. 138/139). Selon HIGI, l'absence de réaction du locataire à l'avertissement écrit du bailleur autorise ipso facto ce dernier à résilier le bail de manière anticipée (op. cit., n. 58 ad art. 262 CO; dans le même sens, HEINRICH, op. cit., p. 139). En revanche, pour d'autres auteurs, un congé anticipé ne sera fondé, dans ce cas, que si un examen rétrospectif des faits permet de conclure que le bailleur disposait d'un motif valable de s'opposer à la sous-location (LACHAT, op. cit. 1, n. 4 ad art. 262 CO et op. cit. 2, p. 381; ROGER WEBER, Basler Kommentar, 4e éd., n. 4a ad art. 262 CO; apparemment dans le même sens, arrêts 4A_217/2007 du 4 septembre 2007, consid. 3 et 4C.251/1998 du 22 octobre 1998, consid. 2).
L'application de l'art. 257f al. 3 CO suppose que la violation persistante par le locataire de son devoir de diligence rende insupportable le maintien du contrat pour le bailleur. Dans deux arrêts non publiés, le Tribunal fédéral est parti de l'idée que cette condition s'appliquait même si le bailleur était en droit de s'opposer à la sous-location, en particulier sur la base de l'art. 262 al. 2 let. c CO; ainsi, après avoir admis qu'une sous-location dénuée de l'autorisation préalable présentait des inconvénients majeurs qui auraient permis au bailleur de refuser son consentement, le juge devait examiner, en plus, si la sous-location rendait le maintien du bail insupportable pour le bailleur ou les habitants de l'immeuble (arrêts précités du 4 septembre 2007, consid. 3 et du 22 octobre 1998, consid. 2). Une telle manière de voir ne saurait être confirmée. En effet, le fait que le maintien du bail soit insupportable pour le bailleur suppose une certaine gravité du manquement reproché au locataire (LACHAT, op. cit. 1, n. 10 ad art. 257f CO; HIGI, op. cit., n. 58 ad art. 257f CO; SVIT-Kommentar, n. 34 ad art. 257f CO, p. 190). Or, le refus de communiquer les conditions de la sous-location (art. 262 al. 2 let. a CO) ou la sous-location à des conditions abusives (art. 262 al. 2 let. b CO) atteignent manifestement le degré de gravité requis. Par ailleurs, on ne voit pas comment une sous-location présentant des inconvénients majeurs au sens de l'art. 262 al. 2 let. c CO ne rendrait pas, par là-même, le maintien du bail insupportable pour le bailleur. Force est ainsi de reconnaître que l'exigence du caractère insupportable du maintien du contrat pour le bailleur n'a pas de portée indépendante, lorsque le bail est résilié en raison d'une sous-location dénuée d'autorisation préalable et que la sous-location aurait pu être refusée à bon droit par le bailleur pour l'un des motifs prévus à l'art. 262 al. 2 CO (cf. également ATF 132 III 109, qui fait abstraction de la condition de la situation insupportable en cas de violation persistante des stipulations contractuelles relatives à l'affectation des locaux).
3.2 En janvier 2002, les recourants ont sous-loué l'appartement aux époux U., sans avoir requis le consentement du bailleur. Lorsqu'il a appris ce fait, l'intimé s'est insurgé auprès des locataires, par pli du 21 janvier 2002, et leur a demandé de lui communiquer les conditions de la sous-location, y compris l'identité des sous-locataires. Ce faisant, il a protesté par écrit, conformément à l'art. 257f al. 3 CO, contre la violation par les locataires de leur obligation de requérir le consentement du bailleur pour sous-louer l'appartement; comme la loi l'y autorise, il a demandé au surplus à connaître les conditions de la sous-location afin de pouvoir, si besoin était, s'opposer à cette mesure.
Les recourants n'ont pas répondu à ce courrier et n'ont donc pas cherché à se conformer aux exigences légales en matière de sous-location. Au contraire, lors d'une audience tenue le 24 janvier 2002 entre les mêmes parties, le conseil représentant alors les locataires - dont le comportement leur est imputable - a nié toute sous-location, démontrant ainsi que ses mandants persistaient à violer leurs obligations contractuelles en matière de sous-location. Le courrier du bailleur du 30 janvier 2002, annonçant pourtant une prochaine résiliation anticipée du bail, est resté, lui aussi, sans réponse.
Dans ces conditions, l'intimé était en droit de résilier le bail de manière anticipée en date du 6 février 2002. A cet égard, il n'est pas nécessaire d'examiner si le seul fait de ne pas réagir après une protestation écrite du bailleur suffit à fonder un congé sur la base de l'art. 257f al. 3 CO. En effet, dans le cas particulier, le bailleur aurait pu, de toute manière, s'opposer valablement à la sous-location si son consentement avait été requis.
Premièrement, en ne donnant pas suite à la demande de renseignements de l'intimé de janvier 2002, les recourants ont refusé de communiquer les conditions de la sous-location, ce qui aurait constitué un motif de refus du consentement au sens de l'art. 262 al. 2 let. a CO.
Deuxièmement, il ne fait aucun doute que les conditions de la sous-location aux époux U. étaient abusives par rapport à celles du bail principal. Le montant mensuel de 12'000 fr. exigé des sous-locataires représente près de trois fois le loyer payé par les locataires. Même en tenant compte du fait que la sous-location portait sur un logement meublé, une telle différence apparaît manifestement disproportionnée. Certes, lors d'une précédente sous-location, les recourants avaient déjà convenu d'un loyer identique avec leur sous-locataire et en avaient informé le bailleur par courrier du 29 mai 2001. La sous-location en question concernait toutefois les mois d'été; par conséquent, elle était soumise à l'article 3 du bail. Comme les recourants prétendent eux-mêmes, dans leur mémoire au Tribunal fédéral, que ladite clause contractuelle ne conférait au bailleur qu'un droit de regard sur les conditions de sous-location, à l'exclusion de tout droit de veto, ils ne sauraient, sous peine de commettre un abus de droit, prétendre à présent que le montant de 12'000 fr. par mois avait été implicitement agréé par le bailleur. Le motif de refus de l'art. 262 al. 2 let. b CO aurait donc aussi été réalisé en l'espèce.
Sur le vu de ce qui précède, la résiliation anticipée signifiée par l'intimé le 6 février 2002 pour le 30 mars 2002 remplit les conditions posées par l'art. 257f al. 3 CO; contrairement à ce que les recourants prétendent, elle est dès lors valable.
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Vorzeitige Kündigung des Mietverhältnisses (Art. 257f Abs. 3 OR); Untervermietung ohne Zustimmung des Vermieters (Art. 262 OR). Der Mieter, der das Mietobjekt untervermietet, ohne die Zustimmung des Vermieters einzuholen, riskiert eine vorzeitige Auflösung des Mietverhältnisses, wenn er auf eine schriftliche Abmahnung des Vermieters nicht reagiert und dieser sich aus einem der in Art. 262 Abs. 2 OR genannten Gründe der Untervermietung hätte widersetzen können (E. 3).
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A. Depuis 1988, les époux X. louent un appartement de huit pièces dans un immeuble sis à Genève. Un nouveau bail a été conclu le 5 mars 1992; le loyer mensuel était fixé à 4'220 fr., charges comprises. L'article 3 de ce contrat a la teneur suivante:
"Le locataire est autorisé à bien plaire à sous-louer son appartement pendant les trois mois d'été, ceci sous son entière responsabilité. Toutefois, le locataire devra préalablement chaque année informer le bailleur sur la durée exacte et les conditions de sous-location."
En février 1998, Y. est devenu le nouveau propriétaire de l'immeuble. Deux ans plus tard, il a signifié aux époux X. un avis officiel de hausse de loyer concernant exclusivement la provision pour charges. Les locataires ont contesté cette augmentation, que le bailleur a renoncé à valider.
Le 10 mai 2001, le bailleur a notifié aux époux X. un avis de résiliation ordinaire du bail pour le 31 août 2001. Selon la lettre annexée, les locataires avaient omis, depuis plusieurs années, de transmettre au bailleur l'identité des sous-locataires et les conditions de la sous-location, contrairement aux exigences posées à l'article 3 du bail.
Les époux X. ont contesté cette résiliation. Par pli du 29 mai 2001, ils ont également informé la régie que l'appartement serait sous-loué du 1er juin au 31 août 2001 à un dénommé V. pour un loyer mensuel de 12'000 fr.
En janvier et février 2002, les locataires ont sous-loué l'appartement aux époux U. pour un loyer de 12'000 fr. par mois.
Par courrier du 21 janvier 2002, Y. a fait savoir aux époux X. qu'il avait appris que le logement était à nouveau sous-loué sans autorisation; il invitait les locataires à lui communiquer le nom des sous-locataires et les conditions de la sous-location.
Lors de l'audience du 24 janvier 2002 tenue dans le cadre de la procédure en annulation du congé du 10 mai 2001, les époux X., par la voix de leur précédent conseil, ont nié que l'appartement fût alors sous-loué.
Par lettre du 30 janvier 2002, le conseil du bailleur faisait savoir aux locataires que leur position rendait vaine toute nouvelle interpellation ou avertissement au sens de l'art. 257f al. 3 CO et leur annonçait la prochaine résiliation du bail.
Le 6 février 2002, Y., invoquant l'art. 257f al. 3 CO, a notifié aux époux X. un nouveau congé pour le 31 mars 2002.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a annulé le congé signifié en mai 2001.
B. Les époux X. ont contesté la résiliation du 6 février 2002 fondée sur l'art. 257f al. 3 CO.
Par jugement du 22 janvier 2007, le Tribunal des baux et loyers a déclaré le congé valable.
Statuant le 5 novembre 2007 sur appel des locataires, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé le jugement de première instance.
C. Les époux X. ont déposé un recours en matière civile. Ils demandaient au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal, puis de déclarer inefficace et, partant, nulle la résiliation anticipée du bail.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A titre liminaire, il convient de relever que le bailleur a résilié le bail de manière anticipée en raison d'une sous-location non autorisée en hiver. C'est dire que celle-ci n'était pas régie par l'article 3 du bail, qui concerne exclusivement les sous-locations durant les trois mois d'été. Au surplus, vu le caractère impératif de l'art. 262 CO (ATF 119 II 353 consid. 4 p. 355 et les références), l'article 3 ne pouvait avoir pour conséquence une interdiction totale de la sous-location en dehors des mois d'été. En conclusion, la sous-location débutant en janvier 2002 était soumise au régime ordinaire de l'art. 262 CO, qui suppose le consentement du bailleur (al. 1), lequel ne peut le refuser que dans l'un des trois cas envisagés à l'al. 2 (refus de communiquer les conditions de la sous-location [let. a]; conditions de la sous-location abusives par rapport à celles du bail principal [let. b]; sous-location présentant pour le bailleur des inconvénients majeurs [let. c]).
3.1 L'art. 257f al. 3 CO permet notamment au bailleur de résilier un bail d'habitation dans un délai de trente jours pour la fin d'un mois lorsque le locataire, malgré un avertissement écrit, persiste à enfreindre son devoir de diligence de manière à rendre le maintien du bail insupportable pour son cocontractant ou les habitants de l'immeuble.
Une sous-location sans le consentement du bailleur peut justifier une résiliation anticipée du bail selon l'art. 257f al. 3 CO. Cette situation se présente lorsque le locataire passe outre un refus du bailleur de consentir à la sous-location ou qu'il s'abstient de demander l'autorisation de sous-louer.
Dans le premier cas, s'il était en droit de refuser son consentement pour l'un des motifs de l'art. 262 al. 2 CO, le bailleur peut résilier le bail conformément à l'art. 257f al. 3 CO (DAVID LACHAT, Commentaire romand [ci-après: op. cit. 1], n. 4 ad art. 262 CO; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, n. 49 ad art. 262 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 175). Comme le refus du consentement n'équivaut pas à la protestation exigée par l'art. 257f al. 3 CO, le bailleur devra toutefois avoir préalablement sommé en vain le locataire de mettre un terme à la sous-location (HIGI, ibid.).
Dans le second cas, les auteurs divergent. Selon le SVIT-Kommentar Mietrecht, le seul fait de ne pas demander le consentement du bailleur suffit à justifier le congé anticipé, sans avertissement préalable (Schweizerisches Mietrecht, 2e éd., n. 32 ad art. 262 CO, p. 434). Il est toutefois difficile de voir dans l'omission du locataire une attitude démontrant d'emblée l'inutilité, au sens de l'art. 108 ch. 1 CO, d'une sommation invitant le preneur à respecter les exigences posées par l'art. 262 CO, en particulier si le preneur ignorait l'obligation de requérir l'autorisation du bailleur. C'est pourquoi une autre partie de la doctrine est d'avis que le bailleur ne peut pas résilier le contrat aussitôt qu'il apprend que l'objet remis à bail est sous-loué sans son consentement. Pour respecter la condition de la protestation prescrite à l'art. 257f al. 3 CO, le bailleur doit inviter le locataire, par écrit, à se conformer aux exigences légales, en l'enjoignant à mettre un terme à la sous-location (PETER HEINRICH, Die Untermiete, thèse Zurich 1999, p. 138; LACHAT, Le bail à loyer [ci-après: op. cit. 2], p. 381 in fine) ou en protestant contre l'absence de demande d'autorisation et, le cas échéant, en exigeant de prendre connaissance des conditions de la sous-location (HIGI, op. cit., n. 58 ad art. 262 CO; LACHAT, ibid.). Si le bailleur choisit la première injonction, le preneur a tout de même la possibilité de requérir le consentement de son cocontractant, qui peut être donné après coup (HIGI, op. cit., n. 58 ad art. 262 CO; LACHAT, op. cit. 2, note de pied 26, p. 381); le bailleur ne pourra alors invoquer l'art. 257f al. 3 CO pour justifier un congé anticipé (HEINRICH, op. cit., p. 138/139). Selon HIGI, l'absence de réaction du locataire à l'avertissement écrit du bailleur autorise ipso facto ce dernier à résilier le bail de manière anticipée (op. cit., n. 58 ad art. 262 CO; dans le même sens, HEINRICH, op. cit., p. 139). En revanche, pour d'autres auteurs, un congé anticipé ne sera fondé, dans ce cas, que si un examen rétrospectif des faits permet de conclure que le bailleur disposait d'un motif valable de s'opposer à la sous-location (LACHAT, op. cit. 1, n. 4 ad art. 262 CO et op. cit. 2, p. 381; ROGER WEBER, Basler Kommentar, 4e éd., n. 4a ad art. 262 CO; apparemment dans le même sens, arrêts 4A_217/2007 du 4 septembre 2007, consid. 3 et 4C.251/1998 du 22 octobre 1998, consid. 2).
L'application de l'art. 257f al. 3 CO suppose que la violation persistante par le locataire de son devoir de diligence rende insupportable le maintien du contrat pour le bailleur. Dans deux arrêts non publiés, le Tribunal fédéral est parti de l'idée que cette condition s'appliquait même si le bailleur était en droit de s'opposer à la sous-location, en particulier sur la base de l'art. 262 al. 2 let. c CO; ainsi, après avoir admis qu'une sous-location dénuée de l'autorisation préalable présentait des inconvénients majeurs qui auraient permis au bailleur de refuser son consentement, le juge devait examiner, en plus, si la sous-location rendait le maintien du bail insupportable pour le bailleur ou les habitants de l'immeuble (arrêts précités du 4 septembre 2007, consid. 3 et du 22 octobre 1998, consid. 2). Une telle manière de voir ne saurait être confirmée. En effet, le fait que le maintien du bail soit insupportable pour le bailleur suppose une certaine gravité du manquement reproché au locataire (LACHAT, op. cit. 1, n. 10 ad art. 257f CO; HIGI, op. cit., n. 58 ad art. 257f CO; SVIT-Kommentar, n. 34 ad art. 257f CO, p. 190). Or, le refus de communiquer les conditions de la sous-location (art. 262 al. 2 let. a CO) ou la sous-location à des conditions abusives (art. 262 al. 2 let. b CO) atteignent manifestement le degré de gravité requis. Par ailleurs, on ne voit pas comment une sous-location présentant des inconvénients majeurs au sens de l'art. 262 al. 2 let. c CO ne rendrait pas, par là-même, le maintien du bail insupportable pour le bailleur. Force est ainsi de reconnaître que l'exigence du caractère insupportable du maintien du contrat pour le bailleur n'a pas de portée indépendante, lorsque le bail est résilié en raison d'une sous-location dénuée d'autorisation préalable et que la sous-location aurait pu être refusée à bon droit par le bailleur pour l'un des motifs prévus à l'art. 262 al. 2 CO (cf. également ATF 132 III 109, qui fait abstraction de la condition de la situation insupportable en cas de violation persistante des stipulations contractuelles relatives à l'affectation des locaux).
3.2 En janvier 2002, les recourants ont sous-loué l'appartement aux époux U., sans avoir requis le consentement du bailleur. Lorsqu'il a appris ce fait, l'intimé s'est insurgé auprès des locataires, par pli du 21 janvier 2002, et leur a demandé de lui communiquer les conditions de la sous-location, y compris l'identité des sous-locataires. Ce faisant, il a protesté par écrit, conformément à l'art. 257f al. 3 CO, contre la violation par les locataires de leur obligation de requérir le consentement du bailleur pour sous-louer l'appartement; comme la loi l'y autorise, il a demandé au surplus à connaître les conditions de la sous-location afin de pouvoir, si besoin était, s'opposer à cette mesure.
Les recourants n'ont pas répondu à ce courrier et n'ont donc pas cherché à se conformer aux exigences légales en matière de sous-location. Au contraire, lors d'une audience tenue le 24 janvier 2002 entre les mêmes parties, le conseil représentant alors les locataires - dont le comportement leur est imputable - a nié toute sous-location, démontrant ainsi que ses mandants persistaient à violer leurs obligations contractuelles en matière de sous-location. Le courrier du bailleur du 30 janvier 2002, annonçant pourtant une prochaine résiliation anticipée du bail, est resté, lui aussi, sans réponse.
Dans ces conditions, l'intimé était en droit de résilier le bail de manière anticipée en date du 6 février 2002. A cet égard, il n'est pas nécessaire d'examiner si le seul fait de ne pas réagir après une protestation écrite du bailleur suffit à fonder un congé sur la base de l'art. 257f al. 3 CO. En effet, dans le cas particulier, le bailleur aurait pu, de toute manière, s'opposer valablement à la sous-location si son consentement avait été requis.
Premièrement, en ne donnant pas suite à la demande de renseignements de l'intimé de janvier 2002, les recourants ont refusé de communiquer les conditions de la sous-location, ce qui aurait constitué un motif de refus du consentement au sens de l'art. 262 al. 2 let. a CO.
Deuxièmement, il ne fait aucun doute que les conditions de la sous-location aux époux U. étaient abusives par rapport à celles du bail principal. Le montant mensuel de 12'000 fr. exigé des sous-locataires représente près de trois fois le loyer payé par les locataires. Même en tenant compte du fait que la sous-location portait sur un logement meublé, une telle différence apparaît manifestement disproportionnée. Certes, lors d'une précédente sous-location, les recourants avaient déjà convenu d'un loyer identique avec leur sous-locataire et en avaient informé le bailleur par courrier du 29 mai 2001. La sous-location en question concernait toutefois les mois d'été; par conséquent, elle était soumise à l'article 3 du bail. Comme les recourants prétendent eux-mêmes, dans leur mémoire au Tribunal fédéral, que ladite clause contractuelle ne conférait au bailleur qu'un droit de regard sur les conditions de sous-location, à l'exclusion de tout droit de veto, ils ne sauraient, sous peine de commettre un abus de droit, prétendre à présent que le montant de 12'000 fr. par mois avait été implicitement agréé par le bailleur. Le motif de refus de l'art. 262 al. 2 let. b CO aurait donc aussi été réalisé en l'espèce.
Sur le vu de ce qui précède, la résiliation anticipée signifiée par l'intimé le 6 février 2002 pour le 30 mars 2002 remplit les conditions posées par l'art. 257f al. 3 CO; contrairement à ce que les recourants prétendent, elle est dès lors valable.
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Résiliation anticipée du bail (art. 257f al. 3 CO); sous-location sans le consentement du bailleur (art. 262 CO). Le locataire qui sous-loue le logement remis à bail sans requérir le consentement du bailleur s'expose à une résiliation anticipée du contrat lorsqu'il ne réagit pas à une protestation écrite du bailleur et que ce dernier aurait disposé d'un motif valable au sens de l'art. 262 al. 2 CO pour s'opposer à la sous-location (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 300
A. Depuis 1988, les époux X. louent un appartement de huit pièces dans un immeuble sis à Genève. Un nouveau bail a été conclu le 5 mars 1992; le loyer mensuel était fixé à 4'220 fr., charges comprises. L'article 3 de ce contrat a la teneur suivante:
"Le locataire est autorisé à bien plaire à sous-louer son appartement pendant les trois mois d'été, ceci sous son entière responsabilité. Toutefois, le locataire devra préalablement chaque année informer le bailleur sur la durée exacte et les conditions de sous-location."
En février 1998, Y. est devenu le nouveau propriétaire de l'immeuble. Deux ans plus tard, il a signifié aux époux X. un avis officiel de hausse de loyer concernant exclusivement la provision pour charges. Les locataires ont contesté cette augmentation, que le bailleur a renoncé à valider.
Le 10 mai 2001, le bailleur a notifié aux époux X. un avis de résiliation ordinaire du bail pour le 31 août 2001. Selon la lettre annexée, les locataires avaient omis, depuis plusieurs années, de transmettre au bailleur l'identité des sous-locataires et les conditions de la sous-location, contrairement aux exigences posées à l'article 3 du bail.
Les époux X. ont contesté cette résiliation. Par pli du 29 mai 2001, ils ont également informé la régie que l'appartement serait sous-loué du 1er juin au 31 août 2001 à un dénommé V. pour un loyer mensuel de 12'000 fr.
En janvier et février 2002, les locataires ont sous-loué l'appartement aux époux U. pour un loyer de 12'000 fr. par mois.
Par courrier du 21 janvier 2002, Y. a fait savoir aux époux X. qu'il avait appris que le logement était à nouveau sous-loué sans autorisation; il invitait les locataires à lui communiquer le nom des sous-locataires et les conditions de la sous-location.
Lors de l'audience du 24 janvier 2002 tenue dans le cadre de la procédure en annulation du congé du 10 mai 2001, les époux X., par la voix de leur précédent conseil, ont nié que l'appartement fût alors sous-loué.
Par lettre du 30 janvier 2002, le conseil du bailleur faisait savoir aux locataires que leur position rendait vaine toute nouvelle interpellation ou avertissement au sens de l'art. 257f al. 3 CO et leur annonçait la prochaine résiliation du bail.
Le 6 février 2002, Y., invoquant l'art. 257f al. 3 CO, a notifié aux époux X. un nouveau congé pour le 31 mars 2002.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a annulé le congé signifié en mai 2001.
B. Les époux X. ont contesté la résiliation du 6 février 2002 fondée sur l'art. 257f al. 3 CO.
Par jugement du 22 janvier 2007, le Tribunal des baux et loyers a déclaré le congé valable.
Statuant le 5 novembre 2007 sur appel des locataires, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé le jugement de première instance.
C. Les époux X. ont déposé un recours en matière civile. Ils demandaient au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal, puis de déclarer inefficace et, partant, nulle la résiliation anticipée du bail.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A titre liminaire, il convient de relever que le bailleur a résilié le bail de manière anticipée en raison d'une sous-location non autorisée en hiver. C'est dire que celle-ci n'était pas régie par l'article 3 du bail, qui concerne exclusivement les sous-locations durant les trois mois d'été. Au surplus, vu le caractère impératif de l'art. 262 CO (ATF 119 II 353 consid. 4 p. 355 et les références), l'article 3 ne pouvait avoir pour conséquence une interdiction totale de la sous-location en dehors des mois d'été. En conclusion, la sous-location débutant en janvier 2002 était soumise au régime ordinaire de l'art. 262 CO, qui suppose le consentement du bailleur (al. 1), lequel ne peut le refuser que dans l'un des trois cas envisagés à l'al. 2 (refus de communiquer les conditions de la sous-location [let. a]; conditions de la sous-location abusives par rapport à celles du bail principal [let. b]; sous-location présentant pour le bailleur des inconvénients majeurs [let. c]).
3.1 L'art. 257f al. 3 CO permet notamment au bailleur de résilier un bail d'habitation dans un délai de trente jours pour la fin d'un mois lorsque le locataire, malgré un avertissement écrit, persiste à enfreindre son devoir de diligence de manière à rendre le maintien du bail insupportable pour son cocontractant ou les habitants de l'immeuble.
Une sous-location sans le consentement du bailleur peut justifier une résiliation anticipée du bail selon l'art. 257f al. 3 CO. Cette situation se présente lorsque le locataire passe outre un refus du bailleur de consentir à la sous-location ou qu'il s'abstient de demander l'autorisation de sous-louer.
Dans le premier cas, s'il était en droit de refuser son consentement pour l'un des motifs de l'art. 262 al. 2 CO, le bailleur peut résilier le bail conformément à l'art. 257f al. 3 CO (DAVID LACHAT, Commentaire romand [ci-après: op. cit. 1], n. 4 ad art. 262 CO; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, n. 49 ad art. 262 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 175). Comme le refus du consentement n'équivaut pas à la protestation exigée par l'art. 257f al. 3 CO, le bailleur devra toutefois avoir préalablement sommé en vain le locataire de mettre un terme à la sous-location (HIGI, ibid.).
Dans le second cas, les auteurs divergent. Selon le SVIT-Kommentar Mietrecht, le seul fait de ne pas demander le consentement du bailleur suffit à justifier le congé anticipé, sans avertissement préalable (Schweizerisches Mietrecht, 2e éd., n. 32 ad art. 262 CO, p. 434). Il est toutefois difficile de voir dans l'omission du locataire une attitude démontrant d'emblée l'inutilité, au sens de l'art. 108 ch. 1 CO, d'une sommation invitant le preneur à respecter les exigences posées par l'art. 262 CO, en particulier si le preneur ignorait l'obligation de requérir l'autorisation du bailleur. C'est pourquoi une autre partie de la doctrine est d'avis que le bailleur ne peut pas résilier le contrat aussitôt qu'il apprend que l'objet remis à bail est sous-loué sans son consentement. Pour respecter la condition de la protestation prescrite à l'art. 257f al. 3 CO, le bailleur doit inviter le locataire, par écrit, à se conformer aux exigences légales, en l'enjoignant à mettre un terme à la sous-location (PETER HEINRICH, Die Untermiete, thèse Zurich 1999, p. 138; LACHAT, Le bail à loyer [ci-après: op. cit. 2], p. 381 in fine) ou en protestant contre l'absence de demande d'autorisation et, le cas échéant, en exigeant de prendre connaissance des conditions de la sous-location (HIGI, op. cit., n. 58 ad art. 262 CO; LACHAT, ibid.). Si le bailleur choisit la première injonction, le preneur a tout de même la possibilité de requérir le consentement de son cocontractant, qui peut être donné après coup (HIGI, op. cit., n. 58 ad art. 262 CO; LACHAT, op. cit. 2, note de pied 26, p. 381); le bailleur ne pourra alors invoquer l'art. 257f al. 3 CO pour justifier un congé anticipé (HEINRICH, op. cit., p. 138/139). Selon HIGI, l'absence de réaction du locataire à l'avertissement écrit du bailleur autorise ipso facto ce dernier à résilier le bail de manière anticipée (op. cit., n. 58 ad art. 262 CO; dans le même sens, HEINRICH, op. cit., p. 139). En revanche, pour d'autres auteurs, un congé anticipé ne sera fondé, dans ce cas, que si un examen rétrospectif des faits permet de conclure que le bailleur disposait d'un motif valable de s'opposer à la sous-location (LACHAT, op. cit. 1, n. 4 ad art. 262 CO et op. cit. 2, p. 381; ROGER WEBER, Basler Kommentar, 4e éd., n. 4a ad art. 262 CO; apparemment dans le même sens, arrêts 4A_217/2007 du 4 septembre 2007, consid. 3 et 4C.251/1998 du 22 octobre 1998, consid. 2).
L'application de l'art. 257f al. 3 CO suppose que la violation persistante par le locataire de son devoir de diligence rende insupportable le maintien du contrat pour le bailleur. Dans deux arrêts non publiés, le Tribunal fédéral est parti de l'idée que cette condition s'appliquait même si le bailleur était en droit de s'opposer à la sous-location, en particulier sur la base de l'art. 262 al. 2 let. c CO; ainsi, après avoir admis qu'une sous-location dénuée de l'autorisation préalable présentait des inconvénients majeurs qui auraient permis au bailleur de refuser son consentement, le juge devait examiner, en plus, si la sous-location rendait le maintien du bail insupportable pour le bailleur ou les habitants de l'immeuble (arrêts précités du 4 septembre 2007, consid. 3 et du 22 octobre 1998, consid. 2). Une telle manière de voir ne saurait être confirmée. En effet, le fait que le maintien du bail soit insupportable pour le bailleur suppose une certaine gravité du manquement reproché au locataire (LACHAT, op. cit. 1, n. 10 ad art. 257f CO; HIGI, op. cit., n. 58 ad art. 257f CO; SVIT-Kommentar, n. 34 ad art. 257f CO, p. 190). Or, le refus de communiquer les conditions de la sous-location (art. 262 al. 2 let. a CO) ou la sous-location à des conditions abusives (art. 262 al. 2 let. b CO) atteignent manifestement le degré de gravité requis. Par ailleurs, on ne voit pas comment une sous-location présentant des inconvénients majeurs au sens de l'art. 262 al. 2 let. c CO ne rendrait pas, par là-même, le maintien du bail insupportable pour le bailleur. Force est ainsi de reconnaître que l'exigence du caractère insupportable du maintien du contrat pour le bailleur n'a pas de portée indépendante, lorsque le bail est résilié en raison d'une sous-location dénuée d'autorisation préalable et que la sous-location aurait pu être refusée à bon droit par le bailleur pour l'un des motifs prévus à l'art. 262 al. 2 CO (cf. également ATF 132 III 109, qui fait abstraction de la condition de la situation insupportable en cas de violation persistante des stipulations contractuelles relatives à l'affectation des locaux).
3.2 En janvier 2002, les recourants ont sous-loué l'appartement aux époux U., sans avoir requis le consentement du bailleur. Lorsqu'il a appris ce fait, l'intimé s'est insurgé auprès des locataires, par pli du 21 janvier 2002, et leur a demandé de lui communiquer les conditions de la sous-location, y compris l'identité des sous-locataires. Ce faisant, il a protesté par écrit, conformément à l'art. 257f al. 3 CO, contre la violation par les locataires de leur obligation de requérir le consentement du bailleur pour sous-louer l'appartement; comme la loi l'y autorise, il a demandé au surplus à connaître les conditions de la sous-location afin de pouvoir, si besoin était, s'opposer à cette mesure.
Les recourants n'ont pas répondu à ce courrier et n'ont donc pas cherché à se conformer aux exigences légales en matière de sous-location. Au contraire, lors d'une audience tenue le 24 janvier 2002 entre les mêmes parties, le conseil représentant alors les locataires - dont le comportement leur est imputable - a nié toute sous-location, démontrant ainsi que ses mandants persistaient à violer leurs obligations contractuelles en matière de sous-location. Le courrier du bailleur du 30 janvier 2002, annonçant pourtant une prochaine résiliation anticipée du bail, est resté, lui aussi, sans réponse.
Dans ces conditions, l'intimé était en droit de résilier le bail de manière anticipée en date du 6 février 2002. A cet égard, il n'est pas nécessaire d'examiner si le seul fait de ne pas réagir après une protestation écrite du bailleur suffit à fonder un congé sur la base de l'art. 257f al. 3 CO. En effet, dans le cas particulier, le bailleur aurait pu, de toute manière, s'opposer valablement à la sous-location si son consentement avait été requis.
Premièrement, en ne donnant pas suite à la demande de renseignements de l'intimé de janvier 2002, les recourants ont refusé de communiquer les conditions de la sous-location, ce qui aurait constitué un motif de refus du consentement au sens de l'art. 262 al. 2 let. a CO.
Deuxièmement, il ne fait aucun doute que les conditions de la sous-location aux époux U. étaient abusives par rapport à celles du bail principal. Le montant mensuel de 12'000 fr. exigé des sous-locataires représente près de trois fois le loyer payé par les locataires. Même en tenant compte du fait que la sous-location portait sur un logement meublé, une telle différence apparaît manifestement disproportionnée. Certes, lors d'une précédente sous-location, les recourants avaient déjà convenu d'un loyer identique avec leur sous-locataire et en avaient informé le bailleur par courrier du 29 mai 2001. La sous-location en question concernait toutefois les mois d'été; par conséquent, elle était soumise à l'article 3 du bail. Comme les recourants prétendent eux-mêmes, dans leur mémoire au Tribunal fédéral, que ladite clause contractuelle ne conférait au bailleur qu'un droit de regard sur les conditions de sous-location, à l'exclusion de tout droit de veto, ils ne sauraient, sous peine de commettre un abus de droit, prétendre à présent que le montant de 12'000 fr. par mois avait été implicitement agréé par le bailleur. Le motif de refus de l'art. 262 al. 2 let. b CO aurait donc aussi été réalisé en l'espèce.
Sur le vu de ce qui précède, la résiliation anticipée signifiée par l'intimé le 6 février 2002 pour le 30 mars 2002 remplit les conditions posées par l'art. 257f al. 3 CO; contrairement à ce que les recourants prétendent, elle est dès lors valable.
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Disdetta anticipata della locazione (art. 257f cpv. 3 CO); sublocazione senza il consenso del locatore (art. 262 CO). Il conduttore che subloca l'ente locato senza richiedere il consenso del locatore si espone al rischio di una disdetta anticipata del contratto se non reagisce a una diffida scritta del locatore e quest'ultimo avrebbe avuto un valido motivo, ai sensi dell'art. 262 cpv. 2 CO, per opporsi alla sublocazione (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 306
A.
A.a Die C. Inc. mit Sitz in den USA (Klägerin und Beschwerdeführerin) befasst sich mit Ladendiebstahl-Sicherungssystemen. Sie ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 (Resonanzetikette) und besitzt die Rechte am Schweizer Patent CH 2.
Die S. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 1) ist eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen E. Ltd., die ebenfalls im Bereich der Ladensicherheitssysteme tätig ist. Sie vertreibt unter anderem Sicherheitssysteme und Erkennungsetiketten auf der Basis der Radiofrequenztechnologie.
Die T. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 2) arbeitet in Teilbereichen mit der Beschwerdegegnerin 1 zusammen. Sie stellt Resonanzetiketten her, die mit den Sicherheitssystemen der Beschwerdeführerin kompatibel sind, und vertreibt diese.
A.b Am 21. April 1998 gelangte die Beschwerdeführerin an das Kantonsgericht Zug unter anderem mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen ihre Patente verletzten, es sei ihnen die Verletzung zu verbieten, es sei die Beschlagnahme der patentverletzenden Etiketten anzuordnen, die Beschwerdegegnerinnen seien zur Auskunfterteilung zu verpflichten und sie seien solidarisch zu verurteilen, nach Wahl der Beschwerdeführerin den Schaden zu ersetzen oder den Gewinn herauszugeben.
A.c Mit Teilurteil vom 29. November 2001 stellte das Kantonsgericht des Kantons Zug fest, dass die Beschwerdegegnerinnen durch Herstellung, Anpreisung, Feilbieten, Verkauf und Inverkehrbringen sowie durch die gewerbliche Benutzung der Etiketten gemäss Anlage I das europäische Patent EP 1 und das Schweizer Patent CH 2 der Beschwerdeführerin verletzten. Das Gericht sprach das beantragte Verbot aus und verpflichtete die Beschwerdegegnerinnen, dem Kantonsgericht innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Teilurteils Auskunft zu erteilen über Gestehungskosten, Einkaufspreise, Umsatz und erzielte Erlöse im Zusammenhang mit Etiketten gemäss Anlage I durch Herausgabe der Buchhaltung und aller Belege über den Verkauf oder anderweitiges Inverkehrbringen von resonanzfähigen Etiketten.
Das Bundesgericht wies die Berufung der Beschwerdegegnerinnen gegen dieses Teilurteil am 11. April 2002 ab (Verfahren 4C.26/2002).
B. Mit Urteil vom 21. Juni 2007 verpflichtete das Kantonsgericht des Kantons Zug die Beschwerdegegnerin 1, der Beschwerdeführerin Fr. 28'550.- zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 14'275.- vom 1. Januar bis 31. Dezember 2002 und auf Fr. 28'550.- seit 1. Januar 2003 zu bezahlen; im Übrigen wies es die Klage ab. Die Klageabweisung betrifft insbesondere die Forderung auf Herausgabe des Gewinns der Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'299'378.- mit Zins zu unterschiedlichen Fälligkeiten. Das Gericht holte eine Expertise zum Gewinn ein, den die Beschwerdegegnerinnen mit den in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin hergestellten Etiketten erzielt hatten. Gestützt darauf wurde die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet, den Nettoerlös für die Jahre 1996 bis 2002 in Höhe von insgesamt Fr. 28'550.- herauszugeben. Dagegen folgte das Gericht der Beschwerdeführerin nicht, soweit diese den massgebenden Gewinn der Beschwerdegegnerin 2 für die Zeit vom 1. April 1992 bis 31. März 1996 aus den umstrittenen Etiketten mit Fr. 1'229'378.- bezifferte. Vom Bruttoerlös, der nach der Expertise Fr. 4'619'570.- beträgt, brachte das Gericht dabei nicht nur, wie von der Beschwerdeführerin befürwortet, die Materialkosten von Fr. 3'320'192.-, sondern auch sämtliche Fertigungskosten von Fr. 2'426'516.- in Abzug, so dass ein Verlust von Fr. 1'127'138.- resultierte.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 stellt die Beschwerdeführerin die Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin 2 sei zu verpflichten, ihr insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Methode der Gewinnberechnung und rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung von Art. 423 OR, Art. 8 ZGB und Art. 42 Abs. 2 OR.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins abgewiesen wird, und weist die Sache zu neuer Beurteilung dieses Begehrens an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Gewinns sind tatsächlicher Natur und daher grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilen (Art. 97 BGG); dagegen sind die Definition des Gewinns und die Art der Gewinnberechnung als Rechtsfragen vom Bundesgericht frei zu prüfen (vgl. entsprechend zum Schaden BGE 130 III 145 E. 6.2 S. 167; BGE 128 III 22 E. 2e S. 26; BGE 127 III 73 E. 3c S. 75, je mit Hinweisen).
4.1.1 Der Gewinn besteht in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Verletzers und dem Wert, den es ohne die Patentverletzung aufweisen würde. Er kann in einer Zunahme der Aktiven oder in einer Abnahme der Passiven bzw. einer Verlustverminderung bestehen (vgl. BGE 133 III 153 E. 3.5 S. 165; BGE 133 V 205 E. 4.7 S. 212 f., analog für die Bereicherung). Massgebend ist der Nettogewinn; vom Erlös, der mit patentverletzenden Produkten erzielt worden ist, sind die Kosten abzuziehen, die dem Verletzer für die Erzielung dieses Ertrages erwachsen (vgl. SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 114 zu Art. 423 OR; WEBER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 14 f. zu Art. 423 OR; HÉRITIER LACHAT, Commentaire Romand, N. 19 zu Art. 423 OR, je mit Hinweisen; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, S. 276; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterverletzungen, Diss. Zürich 2005, S. 149; MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 1994, S. 123 f.; BEAT WIDMER, Vermögensrechtliche Ansprüche des Inhabers und des Lizenznehmers bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten, Diss. Basel 1985, S. 94).
4.1.2 Stützt sich der Anspruch auf Herausgabe des aus der Patentverletzung erzielten Gewinnes auf Art. 423 OR (BGE 97 II 169 E. 3a S. 177 f.), so ist der Geschäftsherr berechtigt, die sich aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen (Abs. 1). Zur Ersatzleistung an den Geschäftsführer ist dagegen der Geschäftsherr nur so weit verpflichtet, als er bereichert ist (Abs. 2). Daraus ergibt sich, dass der Geschäftsherr die Beweislast für den durch die Führung des fremden Geschäfts erzielten Bruttoerlös (plus Zinsen) trägt, während der Geschäftsführer seine dafür erbrachten Aufwendungen zu beweisen hat (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 19 zu Art. 423 OR; CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, Diss. Genf 1991, S. 50 f.; SCHMID, a.a.O., N. 127 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 148; vgl. auch HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Diss. Freiburg 1999, S. 269, Rz. 1185). Eine Schätzung des Gewinnes ist in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zulässig (BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162). Die Voraussetzungen für die Schätzung müssen aber auch hier erfüllt sein. Die beweisbelastete Partei, die sich auf diese Erleichterung beruft, muss alle Umstände, die für die Erzielung eines Gewinnes oder für dessen Verminderung sprechen, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221). Der Schädiger, der die Höhe seiner Gewinne bestreitet, muss dies spezifiziert unter Vorlage von Detailzahlen tun und kann sich nicht mit pauschaler Bestreitung begnügen (DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 121).
4.1.3 Inwieweit Gestehungskosten vom Verkaufserlös in Abzug gebracht werden können, wenn die verkauften Waren in Verletzung eines Patentes im eigenen Betrieb hergestellt worden sind, ist in der Lehre umstritten. So wird zum Teil die Auffassung vertreten, die Aufwendungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in dem sie üblicherweise anfallen (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 26 zu Art. 423 OR), während nach anderer Ansicht allein als richtig erscheint, dem Eigengeschäftsführer die konkreten Aufwendungen zu ersetzen (HOFSTETTER, a.a.O., S. 276), teilweise begrenzt auf die üblichen Unkosten als Höchstgrenze (SCHMID, a.a.O., N. 119 zu Art. 423 OR). Eine Vergütung wird dem Geschäftsführer teilweise für seine Arbeit zum Ersatz zugestanden, sofern und soweit eine solche üblich ist (vgl. CHAPPUIS, a.a.O., S. 55 ff. mit Hinweis auf BGE 34 II 694 E. 4 S. 700 und 35 II 643 E. 11 S. 660; HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 27 zu Art. 423 OR; dagegen SCHMID, a.a.O., N. 118 zu Art. 423 OR). Nach einem Teil der Lehre sind sodann die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch nicht anteilsmässig abzugsfähig (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 995, und ihm folgend das Urteil des Obergerichts Solothurn vom 1. Januar 1988, bestätigt vom Bundesgericht am 22. November 1988, publ. in: SMI 1989 S. 105/108; SCHMID, a.a.O., N. 118 zu Art. 423 OR; WEBER, a.a.O., N. 18 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 154 f.; vgl. zum deutschen Recht der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn auch die Urteile des BGH vom 2. November 2000, in: GRUR 2001 S. 329/331, und vom 21. September 2006, in: GRUR 2007 S. 431/433 f. mit Literaturhinweisen), während nach anderer Ansicht ein angemessener Teil der betrieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit zu berücksichtigen ist, als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden Tätigkeit erhöht haben (vgl. DAVID, a.a.O., S. 120; FRITZ BLUMER, Patentverletzungsprozess, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, S. 830 f.; zu den unterschiedlichen Lehrmeinungen vgl. auch ALEXANDER CHRISTOPH BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 2005, S. 228 ff.).
4.1.4 Der erzielte Gewinn, den der Geschäftsherr nach Art. 423 OR aus der Eigengeschäftsführung beanspruchen kann, ist konkret festzustellen. Da es ausschliesslich darum geht, die Wertdifferenz im Vermögen des Geschäftsführers abzuschöpfen, die kausal auf die Geschäftsanmassung zurückzuführen ist, kann nicht erheblich sein, welche Unkosten dem Geschäftsherrn selber angefallen wären oder welche Kosten durchschnittlich anfallen. Zur Ermittlung des Nettogewinns sind vielmehr die konkret dem Geschäftsführer erwachsenen Unkosten festzustellen, während allfällige branchenübliche Kosten allenfalls für eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR berücksichtigt werden können, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die Abgrenzung der abzugsfähigen Aufwendungen erfolgt grundsätzlich danach, ob sie vom Geschäftsführer besonders für den gewinnbringenden Umsatz getätigt wurden und dafür auch objektiv erforderlich waren oder ob sie ebenfalls anderen Zwecken dienen konnten. Nur soweit feststeht, dass Kosten ausschliesslich für die Herstellung der patentverletzenden Produkte angefallen sind, besteht der erforderliche Zusammenhang zum erzielten Bruttogewinn. Eine "Quersubventionierung" anderer Betriebszweige hat für die Berechnung des massgebenden Nettogewinns jedenfalls ausser Betracht zu bleiben.
4.1.5 Es gibt grundsätzlich keine Kosten, welche ihrer Art nach nicht zum Abzug zugelassen werden können, sofern sie zur Erzielung des Gewinnes aus der Geschäftsanmassung tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind. Grundsätzlich ist auch nicht entscheidend, ob die verwendeten und erforderlichen Produktionsmittel vor der Aufnahme der Produktion schon zur Verfügung stehen oder eigens angeschafft bzw. hergestellt werden, um die patentverletzenden Waren zu produzieren. Fixkosten bzw. die nicht konkret zurechenbaren Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für die Herstellung verschiedener Güter fallen immerhin dann ausser Betracht, wenn vorhandene Produktionsmittel ohne die patentverletzende Produktion nicht ausgelastet wären oder nicht verwendet werden könnten und somit durch die Patentverletzung Verluste vermieden oder vermindert werden. Da diese Kosten dem Geschäftsführer ohnehin anfallen würden, sind sie zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns vom Bruttoerlös jedenfalls für die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation oder Verkleinerung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre. Soweit die strengen Voraussetzungen für eine Schätzung fehlen, trägt der Geschäftsführer die Beweislast für die Ersatzfähigkeit seiner Kosten, auch soweit sich die Ausscheidung der spezifisch für die patentverletzenden Produkte verwendeten Produktionsmittel als schwierig erweist.
4.2 Der Beschwerdeführerin kann grundsätzlich nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, mit Ausnahme der Materialkosten seien sämtliche für die Herstellung der patentverletzenden Produkte erbrachten Aufwendungen als fixe Kosten oder Gemeinkosten zu qualifizieren, die vom massgebenden Gewinn nicht in Abzug gebracht werden könnten. Soweit die Kosten der für die Produktion erforderlichen Maschinen, Gebäude, Personen etc. ebenso wie das verwendete Material zur Herstellung der patentverletzenden Erzeugnisse angefallen sind, können sie grundsätzlich vom erzielten Verkaufserlös in Abzug gebracht werden. Allerdings trägt die Beschwerdegegnerin 2 die Beweislast dafür, dass die entsprechenden Kosten konkret für die Herstellung der in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten angefallen sind. Dass dafür keine Infrastruktur verwendet wurde, die andernfalls hätte liquidiert oder verkleinert werden müssen, muss sie dabei nur beweisen, wenn die Beschwerdeführerin die Abzugsfähigkeit der Kosten mit dieser Begründung bestritten hat. Soweit sie diesen Beweis nicht zu erbringen vermag, kann sie die entsprechenden Kosten nicht vom Gewinn abziehen. Eine Schätzung kommt nach Art. 42 Abs. 2 OR nur so weit in Betracht, als ein Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist, was für Tatsachen grundsätzlich nicht zutrifft, die ein buchführungspflichtiger Betrieb mit einer gehörigen Buchhaltung erbringen kann.
4.3 Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Schätzung der von der Beschwerdegegnerin 2 zum Ersatz beanspruchten Aufwendungen für die in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten insoweit nicht gegeben, als aufgrund einer gehörig geführten Buchhaltung eine eindeutige oder mindestens eine verlässlichere Zuordnung der Infrastrukturkosten der Beschwerdegegnerin 2 zur betrieblichen Tätigkeit möglich wäre. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann eine Schätzung der zur Erzielung des Bruttoverkaufserlöses getätigten und erforderlichen Kosten nicht damit begründet werden, dass die buchführungspflichtige Beschwerdegegnerin 2 ihre Bücher nicht länger als 10 Jahre aufbewahren muss und diese Frist im Zeitpunkt der Erstellung der Expertise abgelaufen war. Die vorliegende Klage wurde im Jahre 1998 eingereicht und seither musste die Beschwerdegegnerin 2 damit rechnen, allenfalls Auskunft über die von ihr erzielten Gewinne für die Jahre 1992 bis 1996 erteilen zu müssen. Mit dem gestützt auf die pauschale Schätzung des Experten gezogenen Schluss, die Beschwerdegegnerin 2 habe über die rund vier Jahre ihrer Tätigkeit die in Verletzung des Patents hergestellten Etiketten für gut 5 Rappen pro Stück verkauft, aber für gut 6 Rappen produziert und damit einen Verlust erwirtschaftet, hat die Vorinstanz zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen für eine Schätzung der Kosten seien erfüllt, die die Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 423 Abs. 2 OR zum Abzug beansprucht.
4.4 Im angefochtenen Entscheid wird verkannt, dass die Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 423 Abs. 2 OR die Beweislast für ihre zum Abzug vom Gewinn beanspruchten Gestehungskosten trägt. Mit der pauschalen Schätzung des Nettogewinns bzw. eines entsprechenden Verlustes hat die Vorinstanz auch zu Unrecht bejaht, dass die Voraussetzungen einer Schätzung in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erfüllt seien. Der Beschwerdegegnerin 2 als Eigengeschäftsführerin wäre möglich und zumutbar gewesen, den Beweis der ihr für die Erzielung des Verkaufserlöses erwachsenen Gestehungskosten mit geeigneten Mitteln, insbesondere mit einer gehörigen Buchhaltung zu erbringen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist insoweit begründet.
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Patentverletzung; Gewinnherausgabe nach Art. 423 OR. Ermittlung des durch die Patentverletzung erzielten Gewinns; abzugsfähige Kosten; Beweislast (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 306
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134 III 306
Sachverhalt ab Seite 306
A.
A.a Die C. Inc. mit Sitz in den USA (Klägerin und Beschwerdeführerin) befasst sich mit Ladendiebstahl-Sicherungssystemen. Sie ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 (Resonanzetikette) und besitzt die Rechte am Schweizer Patent CH 2.
Die S. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 1) ist eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen E. Ltd., die ebenfalls im Bereich der Ladensicherheitssysteme tätig ist. Sie vertreibt unter anderem Sicherheitssysteme und Erkennungsetiketten auf der Basis der Radiofrequenztechnologie.
Die T. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 2) arbeitet in Teilbereichen mit der Beschwerdegegnerin 1 zusammen. Sie stellt Resonanzetiketten her, die mit den Sicherheitssystemen der Beschwerdeführerin kompatibel sind, und vertreibt diese.
A.b Am 21. April 1998 gelangte die Beschwerdeführerin an das Kantonsgericht Zug unter anderem mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen ihre Patente verletzten, es sei ihnen die Verletzung zu verbieten, es sei die Beschlagnahme der patentverletzenden Etiketten anzuordnen, die Beschwerdegegnerinnen seien zur Auskunfterteilung zu verpflichten und sie seien solidarisch zu verurteilen, nach Wahl der Beschwerdeführerin den Schaden zu ersetzen oder den Gewinn herauszugeben.
A.c Mit Teilurteil vom 29. November 2001 stellte das Kantonsgericht des Kantons Zug fest, dass die Beschwerdegegnerinnen durch Herstellung, Anpreisung, Feilbieten, Verkauf und Inverkehrbringen sowie durch die gewerbliche Benutzung der Etiketten gemäss Anlage I das europäische Patent EP 1 und das Schweizer Patent CH 2 der Beschwerdeführerin verletzten. Das Gericht sprach das beantragte Verbot aus und verpflichtete die Beschwerdegegnerinnen, dem Kantonsgericht innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Teilurteils Auskunft zu erteilen über Gestehungskosten, Einkaufspreise, Umsatz und erzielte Erlöse im Zusammenhang mit Etiketten gemäss Anlage I durch Herausgabe der Buchhaltung und aller Belege über den Verkauf oder anderweitiges Inverkehrbringen von resonanzfähigen Etiketten.
Das Bundesgericht wies die Berufung der Beschwerdegegnerinnen gegen dieses Teilurteil am 11. April 2002 ab (Verfahren 4C.26/2002).
B. Mit Urteil vom 21. Juni 2007 verpflichtete das Kantonsgericht des Kantons Zug die Beschwerdegegnerin 1, der Beschwerdeführerin Fr. 28'550.- zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 14'275.- vom 1. Januar bis 31. Dezember 2002 und auf Fr. 28'550.- seit 1. Januar 2003 zu bezahlen; im Übrigen wies es die Klage ab. Die Klageabweisung betrifft insbesondere die Forderung auf Herausgabe des Gewinns der Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'299'378.- mit Zins zu unterschiedlichen Fälligkeiten. Das Gericht holte eine Expertise zum Gewinn ein, den die Beschwerdegegnerinnen mit den in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin hergestellten Etiketten erzielt hatten. Gestützt darauf wurde die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet, den Nettoerlös für die Jahre 1996 bis 2002 in Höhe von insgesamt Fr. 28'550.- herauszugeben. Dagegen folgte das Gericht der Beschwerdeführerin nicht, soweit diese den massgebenden Gewinn der Beschwerdegegnerin 2 für die Zeit vom 1. April 1992 bis 31. März 1996 aus den umstrittenen Etiketten mit Fr. 1'229'378.- bezifferte. Vom Bruttoerlös, der nach der Expertise Fr. 4'619'570.- beträgt, brachte das Gericht dabei nicht nur, wie von der Beschwerdeführerin befürwortet, die Materialkosten von Fr. 3'320'192.-, sondern auch sämtliche Fertigungskosten von Fr. 2'426'516.- in Abzug, so dass ein Verlust von Fr. 1'127'138.- resultierte.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 stellt die Beschwerdeführerin die Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin 2 sei zu verpflichten, ihr insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Methode der Gewinnberechnung und rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung von Art. 423 OR, Art. 8 ZGB und Art. 42 Abs. 2 OR.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins abgewiesen wird, und weist die Sache zu neuer Beurteilung dieses Begehrens an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Gewinns sind tatsächlicher Natur und daher grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilen (Art. 97 BGG); dagegen sind die Definition des Gewinns und die Art der Gewinnberechnung als Rechtsfragen vom Bundesgericht frei zu prüfen (vgl. entsprechend zum Schaden BGE 130 III 145 E. 6.2 S. 167; BGE 128 III 22 E. 2e S. 26; BGE 127 III 73 E. 3c S. 75, je mit Hinweisen).
4.1.1 Der Gewinn besteht in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Verletzers und dem Wert, den es ohne die Patentverletzung aufweisen würde. Er kann in einer Zunahme der Aktiven oder in einer Abnahme der Passiven bzw. einer Verlustverminderung bestehen (vgl. BGE 133 III 153 E. 3.5 S. 165; BGE 133 V 205 E. 4.7 S. 212 f., analog für die Bereicherung). Massgebend ist der Nettogewinn; vom Erlös, der mit patentverletzenden Produkten erzielt worden ist, sind die Kosten abzuziehen, die dem Verletzer für die Erzielung dieses Ertrages erwachsen (vgl. SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 114 zu Art. 423 OR; WEBER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 14 f. zu Art. 423 OR; HÉRITIER LACHAT, Commentaire Romand, N. 19 zu Art. 423 OR, je mit Hinweisen; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, S. 276; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterverletzungen, Diss. Zürich 2005, S. 149; MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 1994, S. 123 f.; BEAT WIDMER, Vermögensrechtliche Ansprüche des Inhabers und des Lizenznehmers bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten, Diss. Basel 1985, S. 94).
4.1.2 Stützt sich der Anspruch auf Herausgabe des aus der Patentverletzung erzielten Gewinnes auf Art. 423 OR (BGE 97 II 169 E. 3a S. 177 f.), so ist der Geschäftsherr berechtigt, die sich aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen (Abs. 1). Zur Ersatzleistung an den Geschäftsführer ist dagegen der Geschäftsherr nur so weit verpflichtet, als er bereichert ist (Abs. 2). Daraus ergibt sich, dass der Geschäftsherr die Beweislast für den durch die Führung des fremden Geschäfts erzielten Bruttoerlös (plus Zinsen) trägt, während der Geschäftsführer seine dafür erbrachten Aufwendungen zu beweisen hat (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 19 zu Art. 423 OR; CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, Diss. Genf 1991, S. 50 f.; SCHMID, a.a.O., N. 127 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 148; vgl. auch HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Diss. Freiburg 1999, S. 269, Rz. 1185). Eine Schätzung des Gewinnes ist in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zulässig (BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162). Die Voraussetzungen für die Schätzung müssen aber auch hier erfüllt sein. Die beweisbelastete Partei, die sich auf diese Erleichterung beruft, muss alle Umstände, die für die Erzielung eines Gewinnes oder für dessen Verminderung sprechen, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221). Der Schädiger, der die Höhe seiner Gewinne bestreitet, muss dies spezifiziert unter Vorlage von Detailzahlen tun und kann sich nicht mit pauschaler Bestreitung begnügen (DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 121).
4.1.3 Inwieweit Gestehungskosten vom Verkaufserlös in Abzug gebracht werden können, wenn die verkauften Waren in Verletzung eines Patentes im eigenen Betrieb hergestellt worden sind, ist in der Lehre umstritten. So wird zum Teil die Auffassung vertreten, die Aufwendungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in dem sie üblicherweise anfallen (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 26 zu Art. 423 OR), während nach anderer Ansicht allein als richtig erscheint, dem Eigengeschäftsführer die konkreten Aufwendungen zu ersetzen (HOFSTETTER, a.a.O., S. 276), teilweise begrenzt auf die üblichen Unkosten als Höchstgrenze (SCHMID, a.a.O., N. 119 zu Art. 423 OR). Eine Vergütung wird dem Geschäftsführer teilweise für seine Arbeit zum Ersatz zugestanden, sofern und soweit eine solche üblich ist (vgl. CHAPPUIS, a.a.O., S. 55 ff. mit Hinweis auf BGE 34 II 694 E. 4 S. 700 und 35 II 643 E. 11 S. 660; HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 27 zu Art. 423 OR; dagegen SCHMID, a.a.O., N. 118 zu Art. 423 OR). Nach einem Teil der Lehre sind sodann die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch nicht anteilsmässig abzugsfähig (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 995, und ihm folgend das Urteil des Obergerichts Solothurn vom 1. Januar 1988, bestätigt vom Bundesgericht am 22. November 1988, publ. in: SMI 1989 S. 105/108; SCHMID, a.a.O., N. 118 zu Art. 423 OR; WEBER, a.a.O., N. 18 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 154 f.; vgl. zum deutschen Recht der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn auch die Urteile des BGH vom 2. November 2000, in: GRUR 2001 S. 329/331, und vom 21. September 2006, in: GRUR 2007 S. 431/433 f. mit Literaturhinweisen), während nach anderer Ansicht ein angemessener Teil der betrieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit zu berücksichtigen ist, als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden Tätigkeit erhöht haben (vgl. DAVID, a.a.O., S. 120; FRITZ BLUMER, Patentverletzungsprozess, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, S. 830 f.; zu den unterschiedlichen Lehrmeinungen vgl. auch ALEXANDER CHRISTOPH BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 2005, S. 228 ff.).
4.1.4 Der erzielte Gewinn, den der Geschäftsherr nach Art. 423 OR aus der Eigengeschäftsführung beanspruchen kann, ist konkret festzustellen. Da es ausschliesslich darum geht, die Wertdifferenz im Vermögen des Geschäftsführers abzuschöpfen, die kausal auf die Geschäftsanmassung zurückzuführen ist, kann nicht erheblich sein, welche Unkosten dem Geschäftsherrn selber angefallen wären oder welche Kosten durchschnittlich anfallen. Zur Ermittlung des Nettogewinns sind vielmehr die konkret dem Geschäftsführer erwachsenen Unkosten festzustellen, während allfällige branchenübliche Kosten allenfalls für eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR berücksichtigt werden können, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die Abgrenzung der abzugsfähigen Aufwendungen erfolgt grundsätzlich danach, ob sie vom Geschäftsführer besonders für den gewinnbringenden Umsatz getätigt wurden und dafür auch objektiv erforderlich waren oder ob sie ebenfalls anderen Zwecken dienen konnten. Nur soweit feststeht, dass Kosten ausschliesslich für die Herstellung der patentverletzenden Produkte angefallen sind, besteht der erforderliche Zusammenhang zum erzielten Bruttogewinn. Eine "Quersubventionierung" anderer Betriebszweige hat für die Berechnung des massgebenden Nettogewinns jedenfalls ausser Betracht zu bleiben.
4.1.5 Es gibt grundsätzlich keine Kosten, welche ihrer Art nach nicht zum Abzug zugelassen werden können, sofern sie zur Erzielung des Gewinnes aus der Geschäftsanmassung tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind. Grundsätzlich ist auch nicht entscheidend, ob die verwendeten und erforderlichen Produktionsmittel vor der Aufnahme der Produktion schon zur Verfügung stehen oder eigens angeschafft bzw. hergestellt werden, um die patentverletzenden Waren zu produzieren. Fixkosten bzw. die nicht konkret zurechenbaren Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für die Herstellung verschiedener Güter fallen immerhin dann ausser Betracht, wenn vorhandene Produktionsmittel ohne die patentverletzende Produktion nicht ausgelastet wären oder nicht verwendet werden könnten und somit durch die Patentverletzung Verluste vermieden oder vermindert werden. Da diese Kosten dem Geschäftsführer ohnehin anfallen würden, sind sie zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns vom Bruttoerlös jedenfalls für die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation oder Verkleinerung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre. Soweit die strengen Voraussetzungen für eine Schätzung fehlen, trägt der Geschäftsführer die Beweislast für die Ersatzfähigkeit seiner Kosten, auch soweit sich die Ausscheidung der spezifisch für die patentverletzenden Produkte verwendeten Produktionsmittel als schwierig erweist.
4.2 Der Beschwerdeführerin kann grundsätzlich nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, mit Ausnahme der Materialkosten seien sämtliche für die Herstellung der patentverletzenden Produkte erbrachten Aufwendungen als fixe Kosten oder Gemeinkosten zu qualifizieren, die vom massgebenden Gewinn nicht in Abzug gebracht werden könnten. Soweit die Kosten der für die Produktion erforderlichen Maschinen, Gebäude, Personen etc. ebenso wie das verwendete Material zur Herstellung der patentverletzenden Erzeugnisse angefallen sind, können sie grundsätzlich vom erzielten Verkaufserlös in Abzug gebracht werden. Allerdings trägt die Beschwerdegegnerin 2 die Beweislast dafür, dass die entsprechenden Kosten konkret für die Herstellung der in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten angefallen sind. Dass dafür keine Infrastruktur verwendet wurde, die andernfalls hätte liquidiert oder verkleinert werden müssen, muss sie dabei nur beweisen, wenn die Beschwerdeführerin die Abzugsfähigkeit der Kosten mit dieser Begründung bestritten hat. Soweit sie diesen Beweis nicht zu erbringen vermag, kann sie die entsprechenden Kosten nicht vom Gewinn abziehen. Eine Schätzung kommt nach Art. 42 Abs. 2 OR nur so weit in Betracht, als ein Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist, was für Tatsachen grundsätzlich nicht zutrifft, die ein buchführungspflichtiger Betrieb mit einer gehörigen Buchhaltung erbringen kann.
4.3 Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Schätzung der von der Beschwerdegegnerin 2 zum Ersatz beanspruchten Aufwendungen für die in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten insoweit nicht gegeben, als aufgrund einer gehörig geführten Buchhaltung eine eindeutige oder mindestens eine verlässlichere Zuordnung der Infrastrukturkosten der Beschwerdegegnerin 2 zur betrieblichen Tätigkeit möglich wäre. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann eine Schätzung der zur Erzielung des Bruttoverkaufserlöses getätigten und erforderlichen Kosten nicht damit begründet werden, dass die buchführungspflichtige Beschwerdegegnerin 2 ihre Bücher nicht länger als 10 Jahre aufbewahren muss und diese Frist im Zeitpunkt der Erstellung der Expertise abgelaufen war. Die vorliegende Klage wurde im Jahre 1998 eingereicht und seither musste die Beschwerdegegnerin 2 damit rechnen, allenfalls Auskunft über die von ihr erzielten Gewinne für die Jahre 1992 bis 1996 erteilen zu müssen. Mit dem gestützt auf die pauschale Schätzung des Experten gezogenen Schluss, die Beschwerdegegnerin 2 habe über die rund vier Jahre ihrer Tätigkeit die in Verletzung des Patents hergestellten Etiketten für gut 5 Rappen pro Stück verkauft, aber für gut 6 Rappen produziert und damit einen Verlust erwirtschaftet, hat die Vorinstanz zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen für eine Schätzung der Kosten seien erfüllt, die die Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 423 Abs. 2 OR zum Abzug beansprucht.
4.4 Im angefochtenen Entscheid wird verkannt, dass die Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 423 Abs. 2 OR die Beweislast für ihre zum Abzug vom Gewinn beanspruchten Gestehungskosten trägt. Mit der pauschalen Schätzung des Nettogewinns bzw. eines entsprechenden Verlustes hat die Vorinstanz auch zu Unrecht bejaht, dass die Voraussetzungen einer Schätzung in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erfüllt seien. Der Beschwerdegegnerin 2 als Eigengeschäftsführerin wäre möglich und zumutbar gewesen, den Beweis der ihr für die Erzielung des Verkaufserlöses erwachsenen Gestehungskosten mit geeigneten Mitteln, insbesondere mit einer gehörigen Buchhaltung zu erbringen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist insoweit begründet.
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Violation d'un brevet; remise du gain d'après l'art. 423 CO. Détermination du gain obtenu par la violation d'un brevet; frais déductibles; fardeau de la preuve (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 306
A.
A.a Die C. Inc. mit Sitz in den USA (Klägerin und Beschwerdeführerin) befasst sich mit Ladendiebstahl-Sicherungssystemen. Sie ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 (Resonanzetikette) und besitzt die Rechte am Schweizer Patent CH 2.
Die S. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 1) ist eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen E. Ltd., die ebenfalls im Bereich der Ladensicherheitssysteme tätig ist. Sie vertreibt unter anderem Sicherheitssysteme und Erkennungsetiketten auf der Basis der Radiofrequenztechnologie.
Die T. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 2) arbeitet in Teilbereichen mit der Beschwerdegegnerin 1 zusammen. Sie stellt Resonanzetiketten her, die mit den Sicherheitssystemen der Beschwerdeführerin kompatibel sind, und vertreibt diese.
A.b Am 21. April 1998 gelangte die Beschwerdeführerin an das Kantonsgericht Zug unter anderem mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen ihre Patente verletzten, es sei ihnen die Verletzung zu verbieten, es sei die Beschlagnahme der patentverletzenden Etiketten anzuordnen, die Beschwerdegegnerinnen seien zur Auskunfterteilung zu verpflichten und sie seien solidarisch zu verurteilen, nach Wahl der Beschwerdeführerin den Schaden zu ersetzen oder den Gewinn herauszugeben.
A.c Mit Teilurteil vom 29. November 2001 stellte das Kantonsgericht des Kantons Zug fest, dass die Beschwerdegegnerinnen durch Herstellung, Anpreisung, Feilbieten, Verkauf und Inverkehrbringen sowie durch die gewerbliche Benutzung der Etiketten gemäss Anlage I das europäische Patent EP 1 und das Schweizer Patent CH 2 der Beschwerdeführerin verletzten. Das Gericht sprach das beantragte Verbot aus und verpflichtete die Beschwerdegegnerinnen, dem Kantonsgericht innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Teilurteils Auskunft zu erteilen über Gestehungskosten, Einkaufspreise, Umsatz und erzielte Erlöse im Zusammenhang mit Etiketten gemäss Anlage I durch Herausgabe der Buchhaltung und aller Belege über den Verkauf oder anderweitiges Inverkehrbringen von resonanzfähigen Etiketten.
Das Bundesgericht wies die Berufung der Beschwerdegegnerinnen gegen dieses Teilurteil am 11. April 2002 ab (Verfahren 4C.26/2002).
B. Mit Urteil vom 21. Juni 2007 verpflichtete das Kantonsgericht des Kantons Zug die Beschwerdegegnerin 1, der Beschwerdeführerin Fr. 28'550.- zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 14'275.- vom 1. Januar bis 31. Dezember 2002 und auf Fr. 28'550.- seit 1. Januar 2003 zu bezahlen; im Übrigen wies es die Klage ab. Die Klageabweisung betrifft insbesondere die Forderung auf Herausgabe des Gewinns der Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'299'378.- mit Zins zu unterschiedlichen Fälligkeiten. Das Gericht holte eine Expertise zum Gewinn ein, den die Beschwerdegegnerinnen mit den in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin hergestellten Etiketten erzielt hatten. Gestützt darauf wurde die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet, den Nettoerlös für die Jahre 1996 bis 2002 in Höhe von insgesamt Fr. 28'550.- herauszugeben. Dagegen folgte das Gericht der Beschwerdeführerin nicht, soweit diese den massgebenden Gewinn der Beschwerdegegnerin 2 für die Zeit vom 1. April 1992 bis 31. März 1996 aus den umstrittenen Etiketten mit Fr. 1'229'378.- bezifferte. Vom Bruttoerlös, der nach der Expertise Fr. 4'619'570.- beträgt, brachte das Gericht dabei nicht nur, wie von der Beschwerdeführerin befürwortet, die Materialkosten von Fr. 3'320'192.-, sondern auch sämtliche Fertigungskosten von Fr. 2'426'516.- in Abzug, so dass ein Verlust von Fr. 1'127'138.- resultierte.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 stellt die Beschwerdeführerin die Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin 2 sei zu verpflichten, ihr insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Methode der Gewinnberechnung und rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung von Art. 423 OR, Art. 8 ZGB und Art. 42 Abs. 2 OR.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins abgewiesen wird, und weist die Sache zu neuer Beurteilung dieses Begehrens an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Gewinns sind tatsächlicher Natur und daher grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilen (Art. 97 BGG); dagegen sind die Definition des Gewinns und die Art der Gewinnberechnung als Rechtsfragen vom Bundesgericht frei zu prüfen (vgl. entsprechend zum Schaden BGE 130 III 145 E. 6.2 S. 167; BGE 128 III 22 E. 2e S. 26; BGE 127 III 73 E. 3c S. 75, je mit Hinweisen).
4.1.1 Der Gewinn besteht in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Verletzers und dem Wert, den es ohne die Patentverletzung aufweisen würde. Er kann in einer Zunahme der Aktiven oder in einer Abnahme der Passiven bzw. einer Verlustverminderung bestehen (vgl. BGE 133 III 153 E. 3.5 S. 165; BGE 133 V 205 E. 4.7 S. 212 f., analog für die Bereicherung). Massgebend ist der Nettogewinn; vom Erlös, der mit patentverletzenden Produkten erzielt worden ist, sind die Kosten abzuziehen, die dem Verletzer für die Erzielung dieses Ertrages erwachsen (vgl. SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 114 zu Art. 423 OR; WEBER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 14 f. zu Art. 423 OR; HÉRITIER LACHAT, Commentaire Romand, N. 19 zu Art. 423 OR, je mit Hinweisen; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, S. 276; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterverletzungen, Diss. Zürich 2005, S. 149; MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 1994, S. 123 f.; BEAT WIDMER, Vermögensrechtliche Ansprüche des Inhabers und des Lizenznehmers bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten, Diss. Basel 1985, S. 94).
4.1.2 Stützt sich der Anspruch auf Herausgabe des aus der Patentverletzung erzielten Gewinnes auf Art. 423 OR (BGE 97 II 169 E. 3a S. 177 f.), so ist der Geschäftsherr berechtigt, die sich aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen (Abs. 1). Zur Ersatzleistung an den Geschäftsführer ist dagegen der Geschäftsherr nur so weit verpflichtet, als er bereichert ist (Abs. 2). Daraus ergibt sich, dass der Geschäftsherr die Beweislast für den durch die Führung des fremden Geschäfts erzielten Bruttoerlös (plus Zinsen) trägt, während der Geschäftsführer seine dafür erbrachten Aufwendungen zu beweisen hat (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 19 zu Art. 423 OR; CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, Diss. Genf 1991, S. 50 f.; SCHMID, a.a.O., N. 127 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 148; vgl. auch HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Diss. Freiburg 1999, S. 269, Rz. 1185). Eine Schätzung des Gewinnes ist in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zulässig (BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162). Die Voraussetzungen für die Schätzung müssen aber auch hier erfüllt sein. Die beweisbelastete Partei, die sich auf diese Erleichterung beruft, muss alle Umstände, die für die Erzielung eines Gewinnes oder für dessen Verminderung sprechen, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221). Der Schädiger, der die Höhe seiner Gewinne bestreitet, muss dies spezifiziert unter Vorlage von Detailzahlen tun und kann sich nicht mit pauschaler Bestreitung begnügen (DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 121).
4.1.3 Inwieweit Gestehungskosten vom Verkaufserlös in Abzug gebracht werden können, wenn die verkauften Waren in Verletzung eines Patentes im eigenen Betrieb hergestellt worden sind, ist in der Lehre umstritten. So wird zum Teil die Auffassung vertreten, die Aufwendungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in dem sie üblicherweise anfallen (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 26 zu Art. 423 OR), während nach anderer Ansicht allein als richtig erscheint, dem Eigengeschäftsführer die konkreten Aufwendungen zu ersetzen (HOFSTETTER, a.a.O., S. 276), teilweise begrenzt auf die üblichen Unkosten als Höchstgrenze (SCHMID, a.a.O., N. 119 zu Art. 423 OR). Eine Vergütung wird dem Geschäftsführer teilweise für seine Arbeit zum Ersatz zugestanden, sofern und soweit eine solche üblich ist (vgl. CHAPPUIS, a.a.O., S. 55 ff. mit Hinweis auf BGE 34 II 694 E. 4 S. 700 und 35 II 643 E. 11 S. 660; HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 27 zu Art. 423 OR; dagegen SCHMID, a.a.O., N. 118 zu Art. 423 OR). Nach einem Teil der Lehre sind sodann die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch nicht anteilsmässig abzugsfähig (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 995, und ihm folgend das Urteil des Obergerichts Solothurn vom 1. Januar 1988, bestätigt vom Bundesgericht am 22. November 1988, publ. in: SMI 1989 S. 105/108; SCHMID, a.a.O., N. 118 zu Art. 423 OR; WEBER, a.a.O., N. 18 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 154 f.; vgl. zum deutschen Recht der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn auch die Urteile des BGH vom 2. November 2000, in: GRUR 2001 S. 329/331, und vom 21. September 2006, in: GRUR 2007 S. 431/433 f. mit Literaturhinweisen), während nach anderer Ansicht ein angemessener Teil der betrieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit zu berücksichtigen ist, als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden Tätigkeit erhöht haben (vgl. DAVID, a.a.O., S. 120; FRITZ BLUMER, Patentverletzungsprozess, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, S. 830 f.; zu den unterschiedlichen Lehrmeinungen vgl. auch ALEXANDER CHRISTOPH BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 2005, S. 228 ff.).
4.1.4 Der erzielte Gewinn, den der Geschäftsherr nach Art. 423 OR aus der Eigengeschäftsführung beanspruchen kann, ist konkret festzustellen. Da es ausschliesslich darum geht, die Wertdifferenz im Vermögen des Geschäftsführers abzuschöpfen, die kausal auf die Geschäftsanmassung zurückzuführen ist, kann nicht erheblich sein, welche Unkosten dem Geschäftsherrn selber angefallen wären oder welche Kosten durchschnittlich anfallen. Zur Ermittlung des Nettogewinns sind vielmehr die konkret dem Geschäftsführer erwachsenen Unkosten festzustellen, während allfällige branchenübliche Kosten allenfalls für eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR berücksichtigt werden können, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die Abgrenzung der abzugsfähigen Aufwendungen erfolgt grundsätzlich danach, ob sie vom Geschäftsführer besonders für den gewinnbringenden Umsatz getätigt wurden und dafür auch objektiv erforderlich waren oder ob sie ebenfalls anderen Zwecken dienen konnten. Nur soweit feststeht, dass Kosten ausschliesslich für die Herstellung der patentverletzenden Produkte angefallen sind, besteht der erforderliche Zusammenhang zum erzielten Bruttogewinn. Eine "Quersubventionierung" anderer Betriebszweige hat für die Berechnung des massgebenden Nettogewinns jedenfalls ausser Betracht zu bleiben.
4.1.5 Es gibt grundsätzlich keine Kosten, welche ihrer Art nach nicht zum Abzug zugelassen werden können, sofern sie zur Erzielung des Gewinnes aus der Geschäftsanmassung tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind. Grundsätzlich ist auch nicht entscheidend, ob die verwendeten und erforderlichen Produktionsmittel vor der Aufnahme der Produktion schon zur Verfügung stehen oder eigens angeschafft bzw. hergestellt werden, um die patentverletzenden Waren zu produzieren. Fixkosten bzw. die nicht konkret zurechenbaren Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für die Herstellung verschiedener Güter fallen immerhin dann ausser Betracht, wenn vorhandene Produktionsmittel ohne die patentverletzende Produktion nicht ausgelastet wären oder nicht verwendet werden könnten und somit durch die Patentverletzung Verluste vermieden oder vermindert werden. Da diese Kosten dem Geschäftsführer ohnehin anfallen würden, sind sie zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns vom Bruttoerlös jedenfalls für die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation oder Verkleinerung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre. Soweit die strengen Voraussetzungen für eine Schätzung fehlen, trägt der Geschäftsführer die Beweislast für die Ersatzfähigkeit seiner Kosten, auch soweit sich die Ausscheidung der spezifisch für die patentverletzenden Produkte verwendeten Produktionsmittel als schwierig erweist.
4.2 Der Beschwerdeführerin kann grundsätzlich nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, mit Ausnahme der Materialkosten seien sämtliche für die Herstellung der patentverletzenden Produkte erbrachten Aufwendungen als fixe Kosten oder Gemeinkosten zu qualifizieren, die vom massgebenden Gewinn nicht in Abzug gebracht werden könnten. Soweit die Kosten der für die Produktion erforderlichen Maschinen, Gebäude, Personen etc. ebenso wie das verwendete Material zur Herstellung der patentverletzenden Erzeugnisse angefallen sind, können sie grundsätzlich vom erzielten Verkaufserlös in Abzug gebracht werden. Allerdings trägt die Beschwerdegegnerin 2 die Beweislast dafür, dass die entsprechenden Kosten konkret für die Herstellung der in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten angefallen sind. Dass dafür keine Infrastruktur verwendet wurde, die andernfalls hätte liquidiert oder verkleinert werden müssen, muss sie dabei nur beweisen, wenn die Beschwerdeführerin die Abzugsfähigkeit der Kosten mit dieser Begründung bestritten hat. Soweit sie diesen Beweis nicht zu erbringen vermag, kann sie die entsprechenden Kosten nicht vom Gewinn abziehen. Eine Schätzung kommt nach Art. 42 Abs. 2 OR nur so weit in Betracht, als ein Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist, was für Tatsachen grundsätzlich nicht zutrifft, die ein buchführungspflichtiger Betrieb mit einer gehörigen Buchhaltung erbringen kann.
4.3 Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Schätzung der von der Beschwerdegegnerin 2 zum Ersatz beanspruchten Aufwendungen für die in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten insoweit nicht gegeben, als aufgrund einer gehörig geführten Buchhaltung eine eindeutige oder mindestens eine verlässlichere Zuordnung der Infrastrukturkosten der Beschwerdegegnerin 2 zur betrieblichen Tätigkeit möglich wäre. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann eine Schätzung der zur Erzielung des Bruttoverkaufserlöses getätigten und erforderlichen Kosten nicht damit begründet werden, dass die buchführungspflichtige Beschwerdegegnerin 2 ihre Bücher nicht länger als 10 Jahre aufbewahren muss und diese Frist im Zeitpunkt der Erstellung der Expertise abgelaufen war. Die vorliegende Klage wurde im Jahre 1998 eingereicht und seither musste die Beschwerdegegnerin 2 damit rechnen, allenfalls Auskunft über die von ihr erzielten Gewinne für die Jahre 1992 bis 1996 erteilen zu müssen. Mit dem gestützt auf die pauschale Schätzung des Experten gezogenen Schluss, die Beschwerdegegnerin 2 habe über die rund vier Jahre ihrer Tätigkeit die in Verletzung des Patents hergestellten Etiketten für gut 5 Rappen pro Stück verkauft, aber für gut 6 Rappen produziert und damit einen Verlust erwirtschaftet, hat die Vorinstanz zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen für eine Schätzung der Kosten seien erfüllt, die die Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 423 Abs. 2 OR zum Abzug beansprucht.
4.4 Im angefochtenen Entscheid wird verkannt, dass die Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 423 Abs. 2 OR die Beweislast für ihre zum Abzug vom Gewinn beanspruchten Gestehungskosten trägt. Mit der pauschalen Schätzung des Nettogewinns bzw. eines entsprechenden Verlustes hat die Vorinstanz auch zu Unrecht bejaht, dass die Voraussetzungen einer Schätzung in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erfüllt seien. Der Beschwerdegegnerin 2 als Eigengeschäftsführerin wäre möglich und zumutbar gewesen, den Beweis der ihr für die Erzielung des Verkaufserlöses erwachsenen Gestehungskosten mit geeigneten Mitteln, insbesondere mit einer gehörigen Buchhaltung zu erbringen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist insoweit begründet.
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Violazione di un brevetto; consegna degli utili giusta l'art. 423 CO. Accertamento dell'utile conseguito per mezzo della violazione del brevetto; costi deducibili; onere della prova (consid. 4).
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134 III 314
Sachverhalt ab Seite 315
A.
A.a Kraft Foods Schweiz Holding AG, Zürich, (Beschwerdegegnerin) vertreibt in der Schweiz über mit ihr verbundene Unternehmen Nahrungsmittel, insbesondere die MILKA-Schokoladenprodukte.
Der Migros-Genossenschafts-Bund, eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, (Beschwerdeführerin) bietet eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen an, die sich an den Schweizer Endabnehmer richten. Die Beschwerdeführerin ist unter anderem Inhaberin der Marken
(nachfolgend "CH 369 547 M"),
(nachfolgend "CH 406 736 M")
und der Marke CH 439 963 M BUDGET.
A.b Am 12. November 2002 hinterlegte die Beschwerdegegnerin die Marke CH 506 766 M-JOY für die internationalen Klassen 29 und 30. Unter dieser Marke vertreibt sie in Deutschland und Österreich MILKA-Schokoladenprodukte. Das Zeichen wird dabei in folgender graphischer Gestaltung verwendet (nachfolgend "M-joy [fig.]"):
Gegen die Markenhinterlegung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Mai 2003 gestützt auf ihre Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M BUDGET Widerspruch. Mit Entscheid vom 8. September 2004 hiess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum die Widersprüche gut, woraufhin die Beschwerdegegnerin am 4. Oktober 2004 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum einreichte. Das entsprechende Verfahren ist (nunmehr vor dem Bundesverwaltungsgericht) pendent.
A.c Im Januar 2005 fand in Wengen das 75. Lauberhornrennen statt. An diesem Anlass wurde die Marke CH 506 766 M-JOY in der vorstehend gezeigten Gestaltung von der Beschwerdegegnerin auf grossformatigen Transparenten am Pistenrand beworben. Mit Schreiben vom 21. Januar 2005 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin daraufhin mit, dass sie die Verwendung der Marke M-JOY in der Schweiz ebenso wenig tolerieren werde wie deren Registrierung und forderte die Beschwerdegegnerin auf, ab sofort von jeglicher Verwendung der Marke abzusehen bzw. auf deren Bewerbung in der Schweiz zu verzichten.
Die Beschwerdegegnerin entgegnete mit Schreiben vom 31. Januar 2005, dass die Marke M-JOY ihrer Auffassung nach nicht vom Schutzbereich der Marken der Beschwerdeführerin erfasst sei, weshalb sie ihrer Forderung nicht nachkommen könne.
B. Am 15. April 2005 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht Zürich ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, das sie anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 zurückzog.
Mit Eingabe vom 4. August 2005 klagte die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin, unter anderem mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch des Kennzeichens M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und/oder CH 439 963 M BUDGET nicht verletzen (Ziffer 2 des Klagebegehrens). Die Beschwerdeführerin erhob Widerklage und beantragte, der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, in der Schweiz das folgende Kennzeichen für Schokoladenprodukte zu gebrauchen (Ziffer 1 des Widerklagebegehrens):
Zudem beantragte die Beschwerdeführerin, die Eintragung der Schweizer Marke CH 506 766 M-JOY sei vollumfänglich für nichtig zu erklären und das Urteil dem Institut für Geistiges Eigentum zwecks Löschung der Marke und der Rekurskommission für geistiges Eigentum (nunmehr Bundesverwaltungsgericht) zwecks Einstellung des Verfahrens MA-WI 64/04 mitzuteilen (Ziffer 2 des Widerklagebegehrens).
Soweit das Handelsgericht auf die Klage der Beschwerdegegnerin eintrat bzw. die Klage nicht infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abschrieb, stellte es mit Urteil vom 29. Juni 2007 - in Gutheissung von Ziffer 2 des Klagebegehrens - fest, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch der Marke CH 506 766 M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M-BUDGET (recte: M BUDGET) nicht verletzen (Ziffer 1). Die Widerklage der Beschwerdeführerin wies das Handelsgericht ab (Ziffer 2). Im Weiteren regelte es die Kosten und Entschädigungen (Ziffern 3-5).
C. Gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangt die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts sowie die Abweisung der Klage, soweit das Handelsgericht auf die Klage eingetreten ist bzw. diese nicht als gegenstandslos abgeschrieben hat. Im Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin die Gutheissung ihrer Widerklagebegehren, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut und weist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der Frage, ob die Marke CH 506 766 M-JOY und das Zeichen M-joy (fig.) mit den beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M verwechselbar sind, davon ausgegangen, dass eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei, wenn das als verletzt gerügte Zeichen gar nicht schutzfähig sei. Da am Grossbuchstaben "M" ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, sei dieser als solcher nicht schutzfähig, weshalb den Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M nur in Verbindung mit ihrer graphischen Gestaltung kennzeichnende Kraft zukommen könne. Da die graphische Gestaltung der Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M keine originellen Elemente aufweise, komme eine Schutzfähigkeit nur bei einer Durchsetzung der Zeichen im Verkehr in Betracht. Ein Beweisverfahren zur Frage der Verkehrsdurchsetzung könne jedoch unterbleiben, da eine Verwechselbarkeit der beiden Marken mit der Marke CH 506 766 M-JOY und dem Zeichen M-joy (fig.) selbst bei Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung bzw. unter Annahme der von der Beschwerdeführerin behaupteten hohen Bekanntheitswerte der beiden Marken zu verneinen wäre. Auch wenn nämlich von einer Verkehrsdurchsetzung der beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M auszugehen wäre, sei eine Verwechslungsgefahr, die auf der Übereinstimmung der verwendeten Grossbuchstaben beruhe, aufgrund des absoluten Freihaltebedürfnisses des Einzelbuchstabens "M" rechtlich von vornherein irrelevant. Gestützt auf diese Erwägung blendete die Vorinstanz dieses Element bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit aus und verglich ausschliesslich die graphische Darstellung der verschiedenen Zeichen.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass am Grossbuchstaben "M" weder gemäss Gesetz noch gemäss Rechtsprechung ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, wie dies die Vorinstanz erwogen habe. Die Begründung der Vorinstanz, wonach es keine Produkte oder Dienstleistungen gebe, in Bezug auf welche einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich seien, sei unhaltbar. Selbstverständlich könnte der Inhaber einer Wort- bzw. Buchstabenmarke "M" nicht verhindern, dass andere Marken diesen Buchstaben enthalten. Die Wirtschaftsteilnehmer könnten aber nach Ansicht der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihren Produkten oder Dienstleistungen ohne weiteres auf den Buchstaben "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix verzichten. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, den Schutzbereich ihrer Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M zu Unrecht auf die konkrete graphische Gestaltung eingeschränkt und damit Art. 1 Abs. 2 sowie Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) verletzt zu haben.
2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin verfüge gerade über keine reine Wortmarke, die allein aus dem Buchstaben "M" bestehe. Der Gesetzestext (Art. 1 Abs. 2 MSchG) spreche von "Buchstaben", nicht von "einzelnen Buchstaben". Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 131 III 121 E. 4.2) bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis an Worten, wie etwa Brot, Schuhe, Kleider, touring oder beau, bel, super, bon oder fin. Unter Berufung auf BGE 113 II 204 E. 3 S. 206 macht die Beschwerdegegnerin geltend, einzelne Buchstaben gälten als nichtregistrierungsfähige Typen- oder Sachbezeichnungen. Der Buchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch (z.B. als Grössenangabe "Medium") nicht wegzudenken, weshalb dem Versuch der Beschwerdeführerin, diesen Buchstaben für praktisch sämtliche Waren zu monopolisieren, entgegenzutreten sei. Das Bestehen einer Vielzahl von Marken Dritter mit dem Bestandteil "M" in Alleinstellung oder am Wortanfang dokumentiere das grosse Freihalteinteresse am einzelnen Buchstaben "M".
2.3 Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage, ob ein alleinstehender Einzelbuchstabe eine Marke sein kann bzw. ob für solche Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht und daher ein markenrechtlicher Schutz auch im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausgeschlossen ist.
2.3.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 MSchG kommen als Marken insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben in Frage.
Anders als das alte Markenschutzgesetz von 1890 (Bundesgesetz vom 26. September 1890 betreffend Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen [aMSchG; BS 2 S. 845]) sieht das geltende MSchG die markenrechtliche Schutzfähigkeit von Buchstaben ausdrücklich vor.
2.3.2 Da es sich bei einem einzelnen Buchstaben wie dem Grossbuchstaben "M", wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, um ein elementares Zeichen handelt, das dem Gemeingut angehört, ist zu prüfen, ob ein markenrechtlicher Schutz eines derartigen Zeichens in jedem Fall ausser Betracht fallen muss.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a MSchG Zeichen, die Gemeingut sind, sofern sie sich nicht als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gehören nach der üblichen Einteilung, neben hier nicht zur Diskussion stehenden Freizeichen (BGE 130 III 113 E. 3.1 S. 116 ff.) und Herkunftsangaben (BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458), die elementaren Zeichen (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 128) sowie beschreibende Angaben (EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 33 ff.; LUCAS DAVID, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 2 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, Zürich 2002, N. 34 zu Art. 2 MSchG).
Im Gegensatz zur Regelung von Art. 2 lit. b MSchG, die ein absolutes Freihaltebedürfnis vorsieht für Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind, behält Art. 2 lit. a MSchG für im Gemeingut stehende Zeichen einen markenrechtlichen Schutz im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausdrücklich vor. Während sich demnach Zeichen, die als Gemeingut gelten, im Verkehr als Marke für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen durchsetzen können, lässt sich das Schutzhindernis bei den von Art. 2 lit. b MSchG erfassten Formen auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwinden (BGE 131 III 121 E. 2; BGE 129 III 514 E. 2.3 S. 518). Zeichen, die Gemeingut sind, können daher grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht.
2.3.3 Elementare Zeichen werden als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet; dennoch wird die Berücksichtigung einer allfälligen Verkehrsdurchsetzung durch markenmässigen Gebrauch in der Lehre nicht durchwegs ausgeschlossen (vgl. LUCAS DAVID, a.a.O., N. 31 ff. zu Art. 2 MSchG; KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 102; CHRISTOPH WILLI, a.a.O., N. 148-151 sowie N. 157 zu Art. 2 MSchG; EUGEN MARBACH, a.a.O., S. 49 f.; vgl. auch IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Basel 1981, S. 74 f.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 309 f.).
Das Bundesgericht geht bei elementaren Zeichen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gegebenenfalls von einem absoluten Freihaltebedürfnis aus, das durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden kann. Die offensichtliche Banalität des betreffenden Zeichens allein ist jedoch nicht entscheidend (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 129 mit Hinweisen). Von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, darf nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden für ein banal erscheinendes Zeichen, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (BGE 131 III 121 E. 4.4 S. 130).
2.3.4 Bereits unter Geltung des aMSchG hatte das Bundesgericht alleinstehende Buchstaben als dem Gemeingut zuzurechnende Zeichen betrachtet (BGE 113 II 204 E. 3 S. 206; BGE 109 II 256 E. 2; siehe nunmehr BGE 131 III 121 E. 4.1 S. 127; Urteil 4A.13/1995 vom 20. August 1996, E. 4a, Pra 86/1997 Nr. 73 S. 378 sowie sic! 2/1997 S. 159). Ausgehend von der mangelnden Unterscheidungskraft solcher Zeichen wurde unter dem alten Recht etwa gewissen Buchstabenkombinationen die Eintragung in das Markenregister versagt (vgl. etwa den von der Beschwerdegegnerin zitierten BGE 113 II 204 E. 3 ["RFS" für Hard- und Software]). Anders als im vorliegenden Beschwerdeverfahren ging es dabei jeweils um das Eintragungsverfahren, wobei die ursprüngliche Unterscheidungskraft der beantragten Zeichen geprüft wurde, und eine Verkehrsdurchsetzung nicht in Frage stand. Die Möglichkeit eines markenrechtlichen Schutzes infolge Durchsetzung im Verkehr hatte das Bundesgericht auch bei den im konkreten Fall zurückgewiesenen Zeichen vorbehalten (siehe BGE 113 II 204 E. 3 S. 206; betreffend Zahlen: vgl. BGE 118 II 181 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1974, Schweizerisches Patent-, Muster- und Markenblatt [PMMBl.] 1975 I S. 9; siehe auch IRÈNE JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 74; ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 309 f.).
2.3.5 Es ergibt sich, dass ein alleinstehender Buchstabe nach Art. 1 Abs. 2 MSchG grundsätzlich als Marke schutzfähig ist. Allerdings gehört ein Einzelbuchstabe an sich - das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche Merkmale - als Teil des Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Ein markenrechtlicher Schutz setzt demnach voraus, dass sich das Zeichen im Verkehr als Marke durchgesetzt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass umso höhere Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu stellen sind, je banaler dieses erscheint (BGE 131 III 121 E. 7.4; BGE 130 III 328 E. 3.4 S. 333). Die Verkehrsdurchsetzung begründet aber dann keinen markenrechtlichen Schutz, wenn am Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht. Dieses ist konkret im Hinblick auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu prüfen.
2.4 Im vorliegenden Fall bejahte die Vorinstanz ausgehend von der Erwägung, dass keine Produkte oder Dienstleistungen denkbar seien, "in Bezug auf welche gesagt werden könnte, dass einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich sind", ein absolutes Freihaltebedürfnis einzelner Buchstabenzeichen. Sie prüfte hingegen nicht, ob die Verwendung des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix als beschreibende Angabe für die vorliegend relevanten Schokoladenprodukte im wirtschaftlichen Verkehr unverzichtbar ist. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, der Grossbuchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch, insbesondere als Grössenangabe ("Medium"), nicht wegzudenken. Dieser Ansicht kann im Hinblick auf Schokoladenprodukte nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Beschreibung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, des Wertes oder sonstiger Merkmale solcher Waren mit dem einzelnen Grossbuchstaben "M" im wirtschaftlichen Verkehr erforderlich wäre. Ein absolutes Freihaltebedürfnis des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix für die fraglichen Schokoladenprodukte kann demnach ausgeschlossen werden.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der alleinstehende Grossbuchstabe "M" die Begriffsmerkmale einer Marke nach Art. 1 MSchG aufweist. Allerdings gehört das Zeichen "M" an sich, das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche graphische Merkmale, als Teil des Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Der Grossbuchstabe "M" als solcher ist daher vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, er hat sich im Verkehr gemäss Art. 2 lit. a MSchG durchgesetzt. Ein absolutes Freihaltebedürfnis im Hinblick auf die beanspruchten Schokoladenprodukte besteht nicht.
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Art. 1, Art. 2 lit. a MSchG; markenrechtliche Schutzfähigkeit eines Einzelbuchstabens. Ein alleinstehender Buchstabe weist die Begriffsmerkmale einer Marke nach Art. 1 MSchG auf. Da ein Einzelbuchstabe an sich, d.h. ohne jegliche originelle oder phantasiereiche graphische Merkmale, dem Gemeingut angehört, setzt ein markenrechtlicher Schutz voraus, dass sich das Zeichen im Verkehr als Marke durchgesetzt hat (Art. 2 lit. a MSchG). Die Verkehrsdurchsetzung begründet aber dann keinen markenrechtlichen Schutz, wenn am Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (E. 2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,348
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134 III 314
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134 III 314
Sachverhalt ab Seite 315
A.
A.a Kraft Foods Schweiz Holding AG, Zürich, (Beschwerdegegnerin) vertreibt in der Schweiz über mit ihr verbundene Unternehmen Nahrungsmittel, insbesondere die MILKA-Schokoladenprodukte.
Der Migros-Genossenschafts-Bund, eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, (Beschwerdeführerin) bietet eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen an, die sich an den Schweizer Endabnehmer richten. Die Beschwerdeführerin ist unter anderem Inhaberin der Marken
(nachfolgend "CH 369 547 M"),
(nachfolgend "CH 406 736 M")
und der Marke CH 439 963 M BUDGET.
A.b Am 12. November 2002 hinterlegte die Beschwerdegegnerin die Marke CH 506 766 M-JOY für die internationalen Klassen 29 und 30. Unter dieser Marke vertreibt sie in Deutschland und Österreich MILKA-Schokoladenprodukte. Das Zeichen wird dabei in folgender graphischer Gestaltung verwendet (nachfolgend "M-joy [fig.]"):
Gegen die Markenhinterlegung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Mai 2003 gestützt auf ihre Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M BUDGET Widerspruch. Mit Entscheid vom 8. September 2004 hiess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum die Widersprüche gut, woraufhin die Beschwerdegegnerin am 4. Oktober 2004 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum einreichte. Das entsprechende Verfahren ist (nunmehr vor dem Bundesverwaltungsgericht) pendent.
A.c Im Januar 2005 fand in Wengen das 75. Lauberhornrennen statt. An diesem Anlass wurde die Marke CH 506 766 M-JOY in der vorstehend gezeigten Gestaltung von der Beschwerdegegnerin auf grossformatigen Transparenten am Pistenrand beworben. Mit Schreiben vom 21. Januar 2005 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin daraufhin mit, dass sie die Verwendung der Marke M-JOY in der Schweiz ebenso wenig tolerieren werde wie deren Registrierung und forderte die Beschwerdegegnerin auf, ab sofort von jeglicher Verwendung der Marke abzusehen bzw. auf deren Bewerbung in der Schweiz zu verzichten.
Die Beschwerdegegnerin entgegnete mit Schreiben vom 31. Januar 2005, dass die Marke M-JOY ihrer Auffassung nach nicht vom Schutzbereich der Marken der Beschwerdeführerin erfasst sei, weshalb sie ihrer Forderung nicht nachkommen könne.
B. Am 15. April 2005 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht Zürich ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, das sie anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 zurückzog.
Mit Eingabe vom 4. August 2005 klagte die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin, unter anderem mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch des Kennzeichens M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und/oder CH 439 963 M BUDGET nicht verletzen (Ziffer 2 des Klagebegehrens). Die Beschwerdeführerin erhob Widerklage und beantragte, der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, in der Schweiz das folgende Kennzeichen für Schokoladenprodukte zu gebrauchen (Ziffer 1 des Widerklagebegehrens):
Zudem beantragte die Beschwerdeführerin, die Eintragung der Schweizer Marke CH 506 766 M-JOY sei vollumfänglich für nichtig zu erklären und das Urteil dem Institut für Geistiges Eigentum zwecks Löschung der Marke und der Rekurskommission für geistiges Eigentum (nunmehr Bundesverwaltungsgericht) zwecks Einstellung des Verfahrens MA-WI 64/04 mitzuteilen (Ziffer 2 des Widerklagebegehrens).
Soweit das Handelsgericht auf die Klage der Beschwerdegegnerin eintrat bzw. die Klage nicht infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abschrieb, stellte es mit Urteil vom 29. Juni 2007 - in Gutheissung von Ziffer 2 des Klagebegehrens - fest, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch der Marke CH 506 766 M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M-BUDGET (recte: M BUDGET) nicht verletzen (Ziffer 1). Die Widerklage der Beschwerdeführerin wies das Handelsgericht ab (Ziffer 2). Im Weiteren regelte es die Kosten und Entschädigungen (Ziffern 3-5).
C. Gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangt die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts sowie die Abweisung der Klage, soweit das Handelsgericht auf die Klage eingetreten ist bzw. diese nicht als gegenstandslos abgeschrieben hat. Im Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin die Gutheissung ihrer Widerklagebegehren, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut und weist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der Frage, ob die Marke CH 506 766 M-JOY und das Zeichen M-joy (fig.) mit den beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M verwechselbar sind, davon ausgegangen, dass eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei, wenn das als verletzt gerügte Zeichen gar nicht schutzfähig sei. Da am Grossbuchstaben "M" ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, sei dieser als solcher nicht schutzfähig, weshalb den Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M nur in Verbindung mit ihrer graphischen Gestaltung kennzeichnende Kraft zukommen könne. Da die graphische Gestaltung der Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M keine originellen Elemente aufweise, komme eine Schutzfähigkeit nur bei einer Durchsetzung der Zeichen im Verkehr in Betracht. Ein Beweisverfahren zur Frage der Verkehrsdurchsetzung könne jedoch unterbleiben, da eine Verwechselbarkeit der beiden Marken mit der Marke CH 506 766 M-JOY und dem Zeichen M-joy (fig.) selbst bei Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung bzw. unter Annahme der von der Beschwerdeführerin behaupteten hohen Bekanntheitswerte der beiden Marken zu verneinen wäre. Auch wenn nämlich von einer Verkehrsdurchsetzung der beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M auszugehen wäre, sei eine Verwechslungsgefahr, die auf der Übereinstimmung der verwendeten Grossbuchstaben beruhe, aufgrund des absoluten Freihaltebedürfnisses des Einzelbuchstabens "M" rechtlich von vornherein irrelevant. Gestützt auf diese Erwägung blendete die Vorinstanz dieses Element bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit aus und verglich ausschliesslich die graphische Darstellung der verschiedenen Zeichen.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass am Grossbuchstaben "M" weder gemäss Gesetz noch gemäss Rechtsprechung ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, wie dies die Vorinstanz erwogen habe. Die Begründung der Vorinstanz, wonach es keine Produkte oder Dienstleistungen gebe, in Bezug auf welche einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich seien, sei unhaltbar. Selbstverständlich könnte der Inhaber einer Wort- bzw. Buchstabenmarke "M" nicht verhindern, dass andere Marken diesen Buchstaben enthalten. Die Wirtschaftsteilnehmer könnten aber nach Ansicht der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihren Produkten oder Dienstleistungen ohne weiteres auf den Buchstaben "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix verzichten. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, den Schutzbereich ihrer Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M zu Unrecht auf die konkrete graphische Gestaltung eingeschränkt und damit Art. 1 Abs. 2 sowie Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) verletzt zu haben.
2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin verfüge gerade über keine reine Wortmarke, die allein aus dem Buchstaben "M" bestehe. Der Gesetzestext (Art. 1 Abs. 2 MSchG) spreche von "Buchstaben", nicht von "einzelnen Buchstaben". Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 131 III 121 E. 4.2) bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis an Worten, wie etwa Brot, Schuhe, Kleider, touring oder beau, bel, super, bon oder fin. Unter Berufung auf BGE 113 II 204 E. 3 S. 206 macht die Beschwerdegegnerin geltend, einzelne Buchstaben gälten als nichtregistrierungsfähige Typen- oder Sachbezeichnungen. Der Buchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch (z.B. als Grössenangabe "Medium") nicht wegzudenken, weshalb dem Versuch der Beschwerdeführerin, diesen Buchstaben für praktisch sämtliche Waren zu monopolisieren, entgegenzutreten sei. Das Bestehen einer Vielzahl von Marken Dritter mit dem Bestandteil "M" in Alleinstellung oder am Wortanfang dokumentiere das grosse Freihalteinteresse am einzelnen Buchstaben "M".
2.3 Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage, ob ein alleinstehender Einzelbuchstabe eine Marke sein kann bzw. ob für solche Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht und daher ein markenrechtlicher Schutz auch im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausgeschlossen ist.
2.3.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 MSchG kommen als Marken insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben in Frage.
Anders als das alte Markenschutzgesetz von 1890 (Bundesgesetz vom 26. September 1890 betreffend Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen [aMSchG; BS 2 S. 845]) sieht das geltende MSchG die markenrechtliche Schutzfähigkeit von Buchstaben ausdrücklich vor.
2.3.2 Da es sich bei einem einzelnen Buchstaben wie dem Grossbuchstaben "M", wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, um ein elementares Zeichen handelt, das dem Gemeingut angehört, ist zu prüfen, ob ein markenrechtlicher Schutz eines derartigen Zeichens in jedem Fall ausser Betracht fallen muss.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a MSchG Zeichen, die Gemeingut sind, sofern sie sich nicht als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gehören nach der üblichen Einteilung, neben hier nicht zur Diskussion stehenden Freizeichen (BGE 130 III 113 E. 3.1 S. 116 ff.) und Herkunftsangaben (BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458), die elementaren Zeichen (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 128) sowie beschreibende Angaben (EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 33 ff.; LUCAS DAVID, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 2 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, Zürich 2002, N. 34 zu Art. 2 MSchG).
Im Gegensatz zur Regelung von Art. 2 lit. b MSchG, die ein absolutes Freihaltebedürfnis vorsieht für Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind, behält Art. 2 lit. a MSchG für im Gemeingut stehende Zeichen einen markenrechtlichen Schutz im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausdrücklich vor. Während sich demnach Zeichen, die als Gemeingut gelten, im Verkehr als Marke für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen durchsetzen können, lässt sich das Schutzhindernis bei den von Art. 2 lit. b MSchG erfassten Formen auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwinden (BGE 131 III 121 E. 2; BGE 129 III 514 E. 2.3 S. 518). Zeichen, die Gemeingut sind, können daher grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht.
2.3.3 Elementare Zeichen werden als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet; dennoch wird die Berücksichtigung einer allfälligen Verkehrsdurchsetzung durch markenmässigen Gebrauch in der Lehre nicht durchwegs ausgeschlossen (vgl. LUCAS DAVID, a.a.O., N. 31 ff. zu Art. 2 MSchG; KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 102; CHRISTOPH WILLI, a.a.O., N. 148-151 sowie N. 157 zu Art. 2 MSchG; EUGEN MARBACH, a.a.O., S. 49 f.; vgl. auch IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Basel 1981, S. 74 f.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 309 f.).
Das Bundesgericht geht bei elementaren Zeichen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gegebenenfalls von einem absoluten Freihaltebedürfnis aus, das durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden kann. Die offensichtliche Banalität des betreffenden Zeichens allein ist jedoch nicht entscheidend (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 129 mit Hinweisen). Von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, darf nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden für ein banal erscheinendes Zeichen, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (BGE 131 III 121 E. 4.4 S. 130).
2.3.4 Bereits unter Geltung des aMSchG hatte das Bundesgericht alleinstehende Buchstaben als dem Gemeingut zuzurechnende Zeichen betrachtet (BGE 113 II 204 E. 3 S. 206; BGE 109 II 256 E. 2; siehe nunmehr BGE 131 III 121 E. 4.1 S. 127; Urteil 4A.13/1995 vom 20. August 1996, E. 4a, Pra 86/1997 Nr. 73 S. 378 sowie sic! 2/1997 S. 159). Ausgehend von der mangelnden Unterscheidungskraft solcher Zeichen wurde unter dem alten Recht etwa gewissen Buchstabenkombinationen die Eintragung in das Markenregister versagt (vgl. etwa den von der Beschwerdegegnerin zitierten BGE 113 II 204 E. 3 ["RFS" für Hard- und Software]). Anders als im vorliegenden Beschwerdeverfahren ging es dabei jeweils um das Eintragungsverfahren, wobei die ursprüngliche Unterscheidungskraft der beantragten Zeichen geprüft wurde, und eine Verkehrsdurchsetzung nicht in Frage stand. Die Möglichkeit eines markenrechtlichen Schutzes infolge Durchsetzung im Verkehr hatte das Bundesgericht auch bei den im konkreten Fall zurückgewiesenen Zeichen vorbehalten (siehe BGE 113 II 204 E. 3 S. 206; betreffend Zahlen: vgl. BGE 118 II 181 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1974, Schweizerisches Patent-, Muster- und Markenblatt [PMMBl.] 1975 I S. 9; siehe auch IRÈNE JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 74; ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 309 f.).
2.3.5 Es ergibt sich, dass ein alleinstehender Buchstabe nach Art. 1 Abs. 2 MSchG grundsätzlich als Marke schutzfähig ist. Allerdings gehört ein Einzelbuchstabe an sich - das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche Merkmale - als Teil des Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Ein markenrechtlicher Schutz setzt demnach voraus, dass sich das Zeichen im Verkehr als Marke durchgesetzt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass umso höhere Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu stellen sind, je banaler dieses erscheint (BGE 131 III 121 E. 7.4; BGE 130 III 328 E. 3.4 S. 333). Die Verkehrsdurchsetzung begründet aber dann keinen markenrechtlichen Schutz, wenn am Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht. Dieses ist konkret im Hinblick auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu prüfen.
2.4 Im vorliegenden Fall bejahte die Vorinstanz ausgehend von der Erwägung, dass keine Produkte oder Dienstleistungen denkbar seien, "in Bezug auf welche gesagt werden könnte, dass einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich sind", ein absolutes Freihaltebedürfnis einzelner Buchstabenzeichen. Sie prüfte hingegen nicht, ob die Verwendung des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix als beschreibende Angabe für die vorliegend relevanten Schokoladenprodukte im wirtschaftlichen Verkehr unverzichtbar ist. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, der Grossbuchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch, insbesondere als Grössenangabe ("Medium"), nicht wegzudenken. Dieser Ansicht kann im Hinblick auf Schokoladenprodukte nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Beschreibung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, des Wertes oder sonstiger Merkmale solcher Waren mit dem einzelnen Grossbuchstaben "M" im wirtschaftlichen Verkehr erforderlich wäre. Ein absolutes Freihaltebedürfnis des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix für die fraglichen Schokoladenprodukte kann demnach ausgeschlossen werden.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der alleinstehende Grossbuchstabe "M" die Begriffsmerkmale einer Marke nach Art. 1 MSchG aufweist. Allerdings gehört das Zeichen "M" an sich, das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche graphische Merkmale, als Teil des Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Der Grossbuchstabe "M" als solcher ist daher vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, er hat sich im Verkehr gemäss Art. 2 lit. a MSchG durchgesetzt. Ein absolutes Freihaltebedürfnis im Hinblick auf die beanspruchten Schokoladenprodukte besteht nicht.
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Art. 1, art. 2 let. a LPM; protection d'une lettre en droit des marques. Une lettre isolée présente les éléments caractéristiques d'une marque au sens de l'art. 1 LPM. Une lettre en tant que telle, c'est-à-dire dénuée d'éléments graphiques originaux ou de fantaisie, appartient au domaine public; pour être protégé en droit des marques, le signe doit dès lors s'être imposé dans le commerce en tant que marque (art. 2 let. a LPM). Même si tel est le cas, la protection du droit des marques n'est toutefois pas donnée lorsqu'il existe un besoin de libre disposition absolu du signe en cause (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 315
A.
A.a Kraft Foods Schweiz Holding AG, Zürich, (Beschwerdegegnerin) vertreibt in der Schweiz über mit ihr verbundene Unternehmen Nahrungsmittel, insbesondere die MILKA-Schokoladenprodukte.
Der Migros-Genossenschafts-Bund, eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, (Beschwerdeführerin) bietet eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen an, die sich an den Schweizer Endabnehmer richten. Die Beschwerdeführerin ist unter anderem Inhaberin der Marken
(nachfolgend "CH 369 547 M"),
(nachfolgend "CH 406 736 M")
und der Marke CH 439 963 M BUDGET.
A.b Am 12. November 2002 hinterlegte die Beschwerdegegnerin die Marke CH 506 766 M-JOY für die internationalen Klassen 29 und 30. Unter dieser Marke vertreibt sie in Deutschland und Österreich MILKA-Schokoladenprodukte. Das Zeichen wird dabei in folgender graphischer Gestaltung verwendet (nachfolgend "M-joy [fig.]"):
Gegen die Markenhinterlegung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Mai 2003 gestützt auf ihre Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M BUDGET Widerspruch. Mit Entscheid vom 8. September 2004 hiess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum die Widersprüche gut, woraufhin die Beschwerdegegnerin am 4. Oktober 2004 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum einreichte. Das entsprechende Verfahren ist (nunmehr vor dem Bundesverwaltungsgericht) pendent.
A.c Im Januar 2005 fand in Wengen das 75. Lauberhornrennen statt. An diesem Anlass wurde die Marke CH 506 766 M-JOY in der vorstehend gezeigten Gestaltung von der Beschwerdegegnerin auf grossformatigen Transparenten am Pistenrand beworben. Mit Schreiben vom 21. Januar 2005 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin daraufhin mit, dass sie die Verwendung der Marke M-JOY in der Schweiz ebenso wenig tolerieren werde wie deren Registrierung und forderte die Beschwerdegegnerin auf, ab sofort von jeglicher Verwendung der Marke abzusehen bzw. auf deren Bewerbung in der Schweiz zu verzichten.
Die Beschwerdegegnerin entgegnete mit Schreiben vom 31. Januar 2005, dass die Marke M-JOY ihrer Auffassung nach nicht vom Schutzbereich der Marken der Beschwerdeführerin erfasst sei, weshalb sie ihrer Forderung nicht nachkommen könne.
B. Am 15. April 2005 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht Zürich ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, das sie anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 zurückzog.
Mit Eingabe vom 4. August 2005 klagte die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin, unter anderem mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch des Kennzeichens M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und/oder CH 439 963 M BUDGET nicht verletzen (Ziffer 2 des Klagebegehrens). Die Beschwerdeführerin erhob Widerklage und beantragte, der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, in der Schweiz das folgende Kennzeichen für Schokoladenprodukte zu gebrauchen (Ziffer 1 des Widerklagebegehrens):
Zudem beantragte die Beschwerdeführerin, die Eintragung der Schweizer Marke CH 506 766 M-JOY sei vollumfänglich für nichtig zu erklären und das Urteil dem Institut für Geistiges Eigentum zwecks Löschung der Marke und der Rekurskommission für geistiges Eigentum (nunmehr Bundesverwaltungsgericht) zwecks Einstellung des Verfahrens MA-WI 64/04 mitzuteilen (Ziffer 2 des Widerklagebegehrens).
Soweit das Handelsgericht auf die Klage der Beschwerdegegnerin eintrat bzw. die Klage nicht infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abschrieb, stellte es mit Urteil vom 29. Juni 2007 - in Gutheissung von Ziffer 2 des Klagebegehrens - fest, dass die Beschwerdegegnerin und/oder mit ihr verbundene Unternehmen durch den Gebrauch der Marke CH 506 766 M-JOY für Schokoladenprodukte die Rechte der Beschwerdeführerin an den Marken CH 369 547 M und CH 439 963 M-BUDGET (recte: M BUDGET) nicht verletzen (Ziffer 1). Die Widerklage der Beschwerdeführerin wies das Handelsgericht ab (Ziffer 2). Im Weiteren regelte es die Kosten und Entschädigungen (Ziffern 3-5).
C. Gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangt die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts sowie die Abweisung der Klage, soweit das Handelsgericht auf die Klage eingetreten ist bzw. diese nicht als gegenstandslos abgeschrieben hat. Im Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin die Gutheissung ihrer Widerklagebegehren, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut und weist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der Frage, ob die Marke CH 506 766 M-JOY und das Zeichen M-joy (fig.) mit den beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M verwechselbar sind, davon ausgegangen, dass eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei, wenn das als verletzt gerügte Zeichen gar nicht schutzfähig sei. Da am Grossbuchstaben "M" ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, sei dieser als solcher nicht schutzfähig, weshalb den Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M nur in Verbindung mit ihrer graphischen Gestaltung kennzeichnende Kraft zukommen könne. Da die graphische Gestaltung der Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M keine originellen Elemente aufweise, komme eine Schutzfähigkeit nur bei einer Durchsetzung der Zeichen im Verkehr in Betracht. Ein Beweisverfahren zur Frage der Verkehrsdurchsetzung könne jedoch unterbleiben, da eine Verwechselbarkeit der beiden Marken mit der Marke CH 506 766 M-JOY und dem Zeichen M-joy (fig.) selbst bei Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung bzw. unter Annahme der von der Beschwerdeführerin behaupteten hohen Bekanntheitswerte der beiden Marken zu verneinen wäre. Auch wenn nämlich von einer Verkehrsdurchsetzung der beiden Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M auszugehen wäre, sei eine Verwechslungsgefahr, die auf der Übereinstimmung der verwendeten Grossbuchstaben beruhe, aufgrund des absoluten Freihaltebedürfnisses des Einzelbuchstabens "M" rechtlich von vornherein irrelevant. Gestützt auf diese Erwägung blendete die Vorinstanz dieses Element bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit aus und verglich ausschliesslich die graphische Darstellung der verschiedenen Zeichen.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass am Grossbuchstaben "M" weder gemäss Gesetz noch gemäss Rechtsprechung ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe, wie dies die Vorinstanz erwogen habe. Die Begründung der Vorinstanz, wonach es keine Produkte oder Dienstleistungen gebe, in Bezug auf welche einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich seien, sei unhaltbar. Selbstverständlich könnte der Inhaber einer Wort- bzw. Buchstabenmarke "M" nicht verhindern, dass andere Marken diesen Buchstaben enthalten. Die Wirtschaftsteilnehmer könnten aber nach Ansicht der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihren Produkten oder Dienstleistungen ohne weiteres auf den Buchstaben "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix verzichten. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, den Schutzbereich ihrer Marken CH 369 547 M und CH 406 736 M zu Unrecht auf die konkrete graphische Gestaltung eingeschränkt und damit Art. 1 Abs. 2 sowie Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) verletzt zu haben.
2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin verfüge gerade über keine reine Wortmarke, die allein aus dem Buchstaben "M" bestehe. Der Gesetzestext (Art. 1 Abs. 2 MSchG) spreche von "Buchstaben", nicht von "einzelnen Buchstaben". Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 131 III 121 E. 4.2) bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis an Worten, wie etwa Brot, Schuhe, Kleider, touring oder beau, bel, super, bon oder fin. Unter Berufung auf BGE 113 II 204 E. 3 S. 206 macht die Beschwerdegegnerin geltend, einzelne Buchstaben gälten als nichtregistrierungsfähige Typen- oder Sachbezeichnungen. Der Buchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch (z.B. als Grössenangabe "Medium") nicht wegzudenken, weshalb dem Versuch der Beschwerdeführerin, diesen Buchstaben für praktisch sämtliche Waren zu monopolisieren, entgegenzutreten sei. Das Bestehen einer Vielzahl von Marken Dritter mit dem Bestandteil "M" in Alleinstellung oder am Wortanfang dokumentiere das grosse Freihalteinteresse am einzelnen Buchstaben "M".
2.3 Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage, ob ein alleinstehender Einzelbuchstabe eine Marke sein kann bzw. ob für solche Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht und daher ein markenrechtlicher Schutz auch im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausgeschlossen ist.
2.3.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 MSchG kommen als Marken insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben in Frage.
Anders als das alte Markenschutzgesetz von 1890 (Bundesgesetz vom 26. September 1890 betreffend Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen [aMSchG; BS 2 S. 845]) sieht das geltende MSchG die markenrechtliche Schutzfähigkeit von Buchstaben ausdrücklich vor.
2.3.2 Da es sich bei einem einzelnen Buchstaben wie dem Grossbuchstaben "M", wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, um ein elementares Zeichen handelt, das dem Gemeingut angehört, ist zu prüfen, ob ein markenrechtlicher Schutz eines derartigen Zeichens in jedem Fall ausser Betracht fallen muss.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a MSchG Zeichen, die Gemeingut sind, sofern sie sich nicht als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gehören nach der üblichen Einteilung, neben hier nicht zur Diskussion stehenden Freizeichen (BGE 130 III 113 E. 3.1 S. 116 ff.) und Herkunftsangaben (BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458), die elementaren Zeichen (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 128) sowie beschreibende Angaben (EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 33 ff.; LUCAS DAVID, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 2 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, Zürich 2002, N. 34 zu Art. 2 MSchG).
Im Gegensatz zur Regelung von Art. 2 lit. b MSchG, die ein absolutes Freihaltebedürfnis vorsieht für Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind, behält Art. 2 lit. a MSchG für im Gemeingut stehende Zeichen einen markenrechtlichen Schutz im Falle der Verkehrsdurchsetzung ausdrücklich vor. Während sich demnach Zeichen, die als Gemeingut gelten, im Verkehr als Marke für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen durchsetzen können, lässt sich das Schutzhindernis bei den von Art. 2 lit. b MSchG erfassten Formen auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwinden (BGE 131 III 121 E. 2; BGE 129 III 514 E. 2.3 S. 518). Zeichen, die Gemeingut sind, können daher grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht.
2.3.3 Elementare Zeichen werden als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet; dennoch wird die Berücksichtigung einer allfälligen Verkehrsdurchsetzung durch markenmässigen Gebrauch in der Lehre nicht durchwegs ausgeschlossen (vgl. LUCAS DAVID, a.a.O., N. 31 ff. zu Art. 2 MSchG; KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 102; CHRISTOPH WILLI, a.a.O., N. 148-151 sowie N. 157 zu Art. 2 MSchG; EUGEN MARBACH, a.a.O., S. 49 f.; vgl. auch IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Basel 1981, S. 74 f.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 309 f.).
Das Bundesgericht geht bei elementaren Zeichen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gegebenenfalls von einem absoluten Freihaltebedürfnis aus, das durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden kann. Die offensichtliche Banalität des betreffenden Zeichens allein ist jedoch nicht entscheidend (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 129 mit Hinweisen). Von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, darf nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist. Ein Markenschutz infolge Verkehrsdurchsetzung kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden für ein banal erscheinendes Zeichen, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (BGE 131 III 121 E. 4.4 S. 130).
2.3.4 Bereits unter Geltung des aMSchG hatte das Bundesgericht alleinstehende Buchstaben als dem Gemeingut zuzurechnende Zeichen betrachtet (BGE 113 II 204 E. 3 S. 206; BGE 109 II 256 E. 2; siehe nunmehr BGE 131 III 121 E. 4.1 S. 127; Urteil 4A.13/1995 vom 20. August 1996, E. 4a, Pra 86/1997 Nr. 73 S. 378 sowie sic! 2/1997 S. 159). Ausgehend von der mangelnden Unterscheidungskraft solcher Zeichen wurde unter dem alten Recht etwa gewissen Buchstabenkombinationen die Eintragung in das Markenregister versagt (vgl. etwa den von der Beschwerdegegnerin zitierten BGE 113 II 204 E. 3 ["RFS" für Hard- und Software]). Anders als im vorliegenden Beschwerdeverfahren ging es dabei jeweils um das Eintragungsverfahren, wobei die ursprüngliche Unterscheidungskraft der beantragten Zeichen geprüft wurde, und eine Verkehrsdurchsetzung nicht in Frage stand. Die Möglichkeit eines markenrechtlichen Schutzes infolge Durchsetzung im Verkehr hatte das Bundesgericht auch bei den im konkreten Fall zurückgewiesenen Zeichen vorbehalten (siehe BGE 113 II 204 E. 3 S. 206; betreffend Zahlen: vgl. BGE 118 II 181 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1974, Schweizerisches Patent-, Muster- und Markenblatt [PMMBl.] 1975 I S. 9; siehe auch IRÈNE JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 74; ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 309 f.).
2.3.5 Es ergibt sich, dass ein alleinstehender Buchstabe nach Art. 1 Abs. 2 MSchG grundsätzlich als Marke schutzfähig ist. Allerdings gehört ein Einzelbuchstabe an sich - das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche Merkmale - als Teil des Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Ein markenrechtlicher Schutz setzt demnach voraus, dass sich das Zeichen im Verkehr als Marke durchgesetzt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass umso höhere Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu stellen sind, je banaler dieses erscheint (BGE 131 III 121 E. 7.4; BGE 130 III 328 E. 3.4 S. 333). Die Verkehrsdurchsetzung begründet aber dann keinen markenrechtlichen Schutz, wenn am Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht. Dieses ist konkret im Hinblick auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu prüfen.
2.4 Im vorliegenden Fall bejahte die Vorinstanz ausgehend von der Erwägung, dass keine Produkte oder Dienstleistungen denkbar seien, "in Bezug auf welche gesagt werden könnte, dass einzelne Buchstaben des Alphabets zur Kennzeichnung allgemein nicht erforderlich sind", ein absolutes Freihaltebedürfnis einzelner Buchstabenzeichen. Sie prüfte hingegen nicht, ob die Verwendung des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix als beschreibende Angabe für die vorliegend relevanten Schokoladenprodukte im wirtschaftlichen Verkehr unverzichtbar ist. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, der Grossbuchstabe "M" sei als Abkürzung aus dem täglichen Sprachgebrauch, insbesondere als Grössenangabe ("Medium"), nicht wegzudenken. Dieser Ansicht kann im Hinblick auf Schokoladenprodukte nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Beschreibung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, des Wertes oder sonstiger Merkmale solcher Waren mit dem einzelnen Grossbuchstaben "M" im wirtschaftlichen Verkehr erforderlich wäre. Ein absolutes Freihaltebedürfnis des Einzelbuchstabens "M" in Alleinstellung oder als vorangestelltes Präfix für die fraglichen Schokoladenprodukte kann demnach ausgeschlossen werden.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der alleinstehende Grossbuchstabe "M" die Begriffsmerkmale einer Marke nach Art. 1 MSchG aufweist. Allerdings gehört das Zeichen "M" an sich, das heisst ohne jegliche originelle oder phantasiereiche graphische Merkmale, als Teil des Buchstabenbestands dem Gemeingut an. Der Grossbuchstabe "M" als solcher ist daher vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, er hat sich im Verkehr gemäss Art. 2 lit. a MSchG durchgesetzt. Ein absolutes Freihaltebedürfnis im Hinblick auf die beanspruchten Schokoladenprodukte besteht nicht.
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Art. 1, art. 2 lett. a LPM; possibilità di tutelare una lettera singola nel diritto dei marchi. Una lettera singola presenta gli elementi caratteristici di un marchio giusta l'art. 1 LPM. Poiché la lettera in quanto tale, vale a dire senza un qualsiasi elemento grafico originale o di fantasia, appartiene al dominio pubblico, la sua tutela secondo il diritto dei marchi presuppone che il segno si sia imposto quale marchio nel commercio (art. 2 lett. a LPM). Anche in una tale eventualità, la protezione della lettera quale marchio va tuttavia esclusa se vi è un bisogno assoluto di mantenere il segno a libera disposizione (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 324
Dans le cadre de diverses poursuites dirigées contre lui, X. a porté plainte contre la décision de l'office des poursuites fixant la quotité saisissable de ses revenus. Il lui reprochait notamment de n'avoir pas tenu compte des primes de son assurance-maladie complémentaire. La Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de surveillance) ayant rejeté la plainte, le poursuivi a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, qui a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 93 al. 1 LP prévoit que les biens relativement saisissables, tels que les pensions et prestations de toutes sortes destinées notamment à couvrir une perte de gain, ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille (minimum vital). Cette disposition garantit à ces derniers la possibilité de mener une existence décente, sans toutefois les protéger contre la perte des commodités de la vie; elle vise à empêcher que l'exécution forcée ne porte atteinte à leurs intérêts fondamentaux, les menace dans leur vie ou leur santé ou leur interdise tout contact avec le monde extérieur. Les besoins du poursuivi et de sa famille reconnus par la jurisprudence sont ceux d'un poursuivi moyen et des membres d'une famille moyenne, c'est-à-dire du type le plus courant. Ils doivent toutefois tenir compte des circonstances objectives, et non subjectives, particulières au poursuivi (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.1; ATF 108 III 60 consid. 3 p. 65).
La détermination du minimum indispensable est une question d'appréciation (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 165 ad art. 93 LP et la jurisprudence citée). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral n'intervient donc qu'en cas d'abus ou d'excès, par exemple lorsque l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (ATF 132 III 281 consid. 2.1; ATF 130 III 90 consid. 1 et les références). Il revoit en revanche librement les décisions cantonales en tant qu'elles sont contraires à la loi ou se fondent sur une interprétation erronée des notions ou concepts juridiques sur lesquels repose la loi, tels que ceux de revenu relativement saisissable, de saisissabilité, de minimum insaisissable (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.3; GILLIÉRON, op. cit., n. 166. ad art. 93 LP et la jurisprudence citée).
3. En ce qui concerne la prise en compte de la prime de l'assurance-maladie complémentaire, le recourant fait valoir que le non-paiement de cette prime impliquera la résiliation de ladite assurance et l'impossibilité définitive, compte tenu de son état de santé, d'en souscrire une nouvelle pour l'avenir, alors qu'il ne saurait faire l'économie d'une telle assurance s'il veut pouvoir bénéficier du libre choix de son médecin en cas d'hospitalisation future.
Sur ce point, la Commission cantonale de surveillance s'en est tenue à la jurisprudence constante, qui considère que seules les primes pour des assurances obligatoires peuvent être retenues et qu'ainsi, en matière d'assurance-maladie, seules les primes de l'assurance-maladie obligatoire, soit pour une couverture de base, peuvent être prises en compte dans le calcul du minimum vital (ATF 129 III 242 consid. 4.1 p. 244; arrêt 7B.225/2003 du 23 octobre 2003, consid. 3.1; SJ 2000 II p. 217). A son avis, les primes pour une assurance-maladie complémentaire régie par la LCA, laquelle est facultative pour tous et non seulement pour une catégorie de personnes, constituent des contributions purement volontaires allant au-delà de ce qui est nécessaire à l'entretien du débiteur et de sa famille, dans la mesure où il s'agit de dépenses effectuées pour assurer un confort supplémentaire non indispensable.
Le Tribunal fédéral partage ce point de vue et considère, avec l'autorité cantonale, qu'il n'y a pas lieu de faire une exception au principe de la prise en compte des seules dépenses nécessaires et indispensables dans le calcul du minimum vital au motif que le recourant, s'il devait renoncer à cette assurance facultative, ne pourrait plus contracter une telle assurance à l'avenir du fait de son état de santé. Sa situation ne diffère point de celle d'autres assurés qui, pour des raisons financières, doivent mettre un terme à une assurance complémentaire contractée lorsque leur situation le leur permettait. L'on ne peut suivre le recourant lorsqu'il affirme que, faute de pouvoir s'acquitter des primes pour une assurance complémentaire, il n'aurait désormais plus le choix de son médecin en cas d'hospitalisation. La loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) pose en effet, à son article 41, le principe du libre choix de l'assuré entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie au sens des art. 36 à 40 LAMal (médecins, hôpitaux, institutions de soins semi-hospitaliers, etc.).
L'exclusion des primes de l'assurance-maladie complémentaire du calcul du minimum vital a pour fondement légal l'art. 93 LP, qui prévoit la prise en compte des seuls besoins de base du débiteur. Elle répond en outre à l'intérêt des créanciers, qui n'ont pas à contribuer au financement de prestations d'assurance allant au-delà de la couverture des besoins de base du débiteur, et elle ne prive pas ce dernier, comme on vient de le relever, de son libre choix du médecin en cas d'hospitalisation. Cela étant, le recourant ne saurait se prévaloir ni d'une atteinte à sa liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), ni du non-respect du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), au sens donné par la jurisprudence à ces notions (cf. ATF 133 I 27 consid. 3.1; ATF 132 I 229 consid. 11.3 p. 246).
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Bestimmung des Notbedarfs nach Art. 93 Abs. 1 SchKG; Berücksichtigung der Krankenversicherungsprämien. Bedeutung der Garantie des Notbedarfs nach Art. 93 Abs. 1 SchKG und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2). Bei der Berechnung des Notbedarfs können nur die Prämien der obligatorischen Krankenversicherung berücksichtigt werden, nicht jedoch die Prämien der Kranken-Zusatzversicherung (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 324
Dans le cadre de diverses poursuites dirigées contre lui, X. a porté plainte contre la décision de l'office des poursuites fixant la quotité saisissable de ses revenus. Il lui reprochait notamment de n'avoir pas tenu compte des primes de son assurance-maladie complémentaire. La Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de surveillance) ayant rejeté la plainte, le poursuivi a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, qui a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 93 al. 1 LP prévoit que les biens relativement saisissables, tels que les pensions et prestations de toutes sortes destinées notamment à couvrir une perte de gain, ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille (minimum vital). Cette disposition garantit à ces derniers la possibilité de mener une existence décente, sans toutefois les protéger contre la perte des commodités de la vie; elle vise à empêcher que l'exécution forcée ne porte atteinte à leurs intérêts fondamentaux, les menace dans leur vie ou leur santé ou leur interdise tout contact avec le monde extérieur. Les besoins du poursuivi et de sa famille reconnus par la jurisprudence sont ceux d'un poursuivi moyen et des membres d'une famille moyenne, c'est-à-dire du type le plus courant. Ils doivent toutefois tenir compte des circonstances objectives, et non subjectives, particulières au poursuivi (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.1; ATF 108 III 60 consid. 3 p. 65).
La détermination du minimum indispensable est une question d'appréciation (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 165 ad art. 93 LP et la jurisprudence citée). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral n'intervient donc qu'en cas d'abus ou d'excès, par exemple lorsque l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (ATF 132 III 281 consid. 2.1; ATF 130 III 90 consid. 1 et les références). Il revoit en revanche librement les décisions cantonales en tant qu'elles sont contraires à la loi ou se fondent sur une interprétation erronée des notions ou concepts juridiques sur lesquels repose la loi, tels que ceux de revenu relativement saisissable, de saisissabilité, de minimum insaisissable (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.3; GILLIÉRON, op. cit., n. 166. ad art. 93 LP et la jurisprudence citée).
3. En ce qui concerne la prise en compte de la prime de l'assurance-maladie complémentaire, le recourant fait valoir que le non-paiement de cette prime impliquera la résiliation de ladite assurance et l'impossibilité définitive, compte tenu de son état de santé, d'en souscrire une nouvelle pour l'avenir, alors qu'il ne saurait faire l'économie d'une telle assurance s'il veut pouvoir bénéficier du libre choix de son médecin en cas d'hospitalisation future.
Sur ce point, la Commission cantonale de surveillance s'en est tenue à la jurisprudence constante, qui considère que seules les primes pour des assurances obligatoires peuvent être retenues et qu'ainsi, en matière d'assurance-maladie, seules les primes de l'assurance-maladie obligatoire, soit pour une couverture de base, peuvent être prises en compte dans le calcul du minimum vital (ATF 129 III 242 consid. 4.1 p. 244; arrêt 7B.225/2003 du 23 octobre 2003, consid. 3.1; SJ 2000 II p. 217). A son avis, les primes pour une assurance-maladie complémentaire régie par la LCA, laquelle est facultative pour tous et non seulement pour une catégorie de personnes, constituent des contributions purement volontaires allant au-delà de ce qui est nécessaire à l'entretien du débiteur et de sa famille, dans la mesure où il s'agit de dépenses effectuées pour assurer un confort supplémentaire non indispensable.
Le Tribunal fédéral partage ce point de vue et considère, avec l'autorité cantonale, qu'il n'y a pas lieu de faire une exception au principe de la prise en compte des seules dépenses nécessaires et indispensables dans le calcul du minimum vital au motif que le recourant, s'il devait renoncer à cette assurance facultative, ne pourrait plus contracter une telle assurance à l'avenir du fait de son état de santé. Sa situation ne diffère point de celle d'autres assurés qui, pour des raisons financières, doivent mettre un terme à une assurance complémentaire contractée lorsque leur situation le leur permettait. L'on ne peut suivre le recourant lorsqu'il affirme que, faute de pouvoir s'acquitter des primes pour une assurance complémentaire, il n'aurait désormais plus le choix de son médecin en cas d'hospitalisation. La loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) pose en effet, à son article 41, le principe du libre choix de l'assuré entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie au sens des art. 36 à 40 LAMal (médecins, hôpitaux, institutions de soins semi-hospitaliers, etc.).
L'exclusion des primes de l'assurance-maladie complémentaire du calcul du minimum vital a pour fondement légal l'art. 93 LP, qui prévoit la prise en compte des seuls besoins de base du débiteur. Elle répond en outre à l'intérêt des créanciers, qui n'ont pas à contribuer au financement de prestations d'assurance allant au-delà de la couverture des besoins de base du débiteur, et elle ne prive pas ce dernier, comme on vient de le relever, de son libre choix du médecin en cas d'hospitalisation. Cela étant, le recourant ne saurait se prévaloir ni d'une atteinte à sa liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), ni du non-respect du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), au sens donné par la jurisprudence à ces notions (cf. ATF 133 I 27 consid. 3.1; ATF 132 I 229 consid. 11.3 p. 246).
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Détermination du minimum vital selon l'art. 93 al. 1 LP; prise en compte des primes de l'assurance-maladie. Portée de la garantie du minimum vital selon l'art. 93 al. 1 LP et pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans ce domaine (consid. 2). Seules les primes de l'assurance-maladie obligatoire peuvent être prises en compte dans le calcul du minimum vital, à l'exclusion des primes de l'assurance-maladie complémentaire (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Dans le cadre de diverses poursuites dirigées contre lui, X. a porté plainte contre la décision de l'office des poursuites fixant la quotité saisissable de ses revenus. Il lui reprochait notamment de n'avoir pas tenu compte des primes de son assurance-maladie complémentaire. La Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de surveillance) ayant rejeté la plainte, le poursuivi a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, qui a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 93 al. 1 LP prévoit que les biens relativement saisissables, tels que les pensions et prestations de toutes sortes destinées notamment à couvrir une perte de gain, ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille (minimum vital). Cette disposition garantit à ces derniers la possibilité de mener une existence décente, sans toutefois les protéger contre la perte des commodités de la vie; elle vise à empêcher que l'exécution forcée ne porte atteinte à leurs intérêts fondamentaux, les menace dans leur vie ou leur santé ou leur interdise tout contact avec le monde extérieur. Les besoins du poursuivi et de sa famille reconnus par la jurisprudence sont ceux d'un poursuivi moyen et des membres d'une famille moyenne, c'est-à-dire du type le plus courant. Ils doivent toutefois tenir compte des circonstances objectives, et non subjectives, particulières au poursuivi (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.1; ATF 108 III 60 consid. 3 p. 65).
La détermination du minimum indispensable est une question d'appréciation (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 165 ad art. 93 LP et la jurisprudence citée). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral n'intervient donc qu'en cas d'abus ou d'excès, par exemple lorsque l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (ATF 132 III 281 consid. 2.1; ATF 130 III 90 consid. 1 et les références). Il revoit en revanche librement les décisions cantonales en tant qu'elles sont contraires à la loi ou se fondent sur une interprétation erronée des notions ou concepts juridiques sur lesquels repose la loi, tels que ceux de revenu relativement saisissable, de saisissabilité, de minimum insaisissable (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.3; GILLIÉRON, op. cit., n. 166. ad art. 93 LP et la jurisprudence citée).
3. En ce qui concerne la prise en compte de la prime de l'assurance-maladie complémentaire, le recourant fait valoir que le non-paiement de cette prime impliquera la résiliation de ladite assurance et l'impossibilité définitive, compte tenu de son état de santé, d'en souscrire une nouvelle pour l'avenir, alors qu'il ne saurait faire l'économie d'une telle assurance s'il veut pouvoir bénéficier du libre choix de son médecin en cas d'hospitalisation future.
Sur ce point, la Commission cantonale de surveillance s'en est tenue à la jurisprudence constante, qui considère que seules les primes pour des assurances obligatoires peuvent être retenues et qu'ainsi, en matière d'assurance-maladie, seules les primes de l'assurance-maladie obligatoire, soit pour une couverture de base, peuvent être prises en compte dans le calcul du minimum vital (ATF 129 III 242 consid. 4.1 p. 244; arrêt 7B.225/2003 du 23 octobre 2003, consid. 3.1; SJ 2000 II p. 217). A son avis, les primes pour une assurance-maladie complémentaire régie par la LCA, laquelle est facultative pour tous et non seulement pour une catégorie de personnes, constituent des contributions purement volontaires allant au-delà de ce qui est nécessaire à l'entretien du débiteur et de sa famille, dans la mesure où il s'agit de dépenses effectuées pour assurer un confort supplémentaire non indispensable.
Le Tribunal fédéral partage ce point de vue et considère, avec l'autorité cantonale, qu'il n'y a pas lieu de faire une exception au principe de la prise en compte des seules dépenses nécessaires et indispensables dans le calcul du minimum vital au motif que le recourant, s'il devait renoncer à cette assurance facultative, ne pourrait plus contracter une telle assurance à l'avenir du fait de son état de santé. Sa situation ne diffère point de celle d'autres assurés qui, pour des raisons financières, doivent mettre un terme à une assurance complémentaire contractée lorsque leur situation le leur permettait. L'on ne peut suivre le recourant lorsqu'il affirme que, faute de pouvoir s'acquitter des primes pour une assurance complémentaire, il n'aurait désormais plus le choix de son médecin en cas d'hospitalisation. La loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) pose en effet, à son article 41, le principe du libre choix de l'assuré entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie au sens des art. 36 à 40 LAMal (médecins, hôpitaux, institutions de soins semi-hospitaliers, etc.).
L'exclusion des primes de l'assurance-maladie complémentaire du calcul du minimum vital a pour fondement légal l'art. 93 LP, qui prévoit la prise en compte des seuls besoins de base du débiteur. Elle répond en outre à l'intérêt des créanciers, qui n'ont pas à contribuer au financement de prestations d'assurance allant au-delà de la couverture des besoins de base du débiteur, et elle ne prive pas ce dernier, comme on vient de le relever, de son libre choix du médecin en cas d'hospitalisation. Cela étant, le recourant ne saurait se prévaloir ni d'une atteinte à sa liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), ni du non-respect du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), au sens donné par la jurisprudence à ces notions (cf. ATF 133 I 27 consid. 3.1; ATF 132 I 229 consid. 11.3 p. 246).
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Determinazione del minimo vitale secondo l'art. 93 cpv. 1 LEF; considerazione dei premi dell'assicurazione malattie. Portata della garanzia del minimo vitale secondo l'art. 93 cpv. 1 LEF e potere d'esame del Tribunale federale in questo ambito (consid. 2). Solo i premi dell'assicurazione malattie obbligatoria possono essere presi in considerazione nel calcolo del minimo vitale, ad esclusione dei premi dell'assicurazione malattie complementare (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 327
Y. und X. heirateten im Jahre 1997. Die Ehefrau (Y.) lebt in der Schweiz und ist Schweizer Bürgerin. Der Ehemann ist schweizerisch-tschechischer Doppelbürger.
Am 4. Juli 2005 reichte X. in Prag/Tschechien die Scheidungsklage ein. Y. gelangte am 18. Oktober 2005 an das Amtsgericht Hochdorf und ersuchte um Regelung des Getrenntlebens. Mit Entscheid vom 19. Juni 2006 stellte der Amtsgerichtspräsident II von Hochdorf im Rahmen von Eheschutzmassnahmen fest, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt seien; weiter wurde die eheliche Wohnung der Ehefrau zur Benützung zugewiesen und der Ehemann zur Zahlung von abgestuften Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau verpflichtet.
Gegen den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten erhob X. Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern mit der Begründung, der Amtsgerichtspräsident sei zur Entscheidung nicht zuständig; weiter rügte er die Berechnung seiner Unterhaltspflicht. Mit Entscheid vom 29. September 2006 verwarf das Obergericht die Unzuständigkeitseinrede und setzte die Unterhaltsbeiträge geringfügig im Sinne der Rekursanträge herab.
X. führt mit Eingabe vom 14. November 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. September 2006 aufzuheben.
Y. als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist im Wesentlichen zum Ergebnis gelangt, dass die schweizerischen Gerichte gemäss Art. 10 IPRG zuständig sind, während des in Tschechien hängigen Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen anzuordnen. Der Beschwerdeführer bestreitet die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte und rügt eine Verletzung der Vorschriften über die internationale Zuständigkeit (Art. 68 Abs. 1 lit. e OG).
3.1 Die Beschwerdegegnerin hat in der Schweiz - ihrem Wohnsitzstaat - Eheschutzmassnahmen verlangt, nachdem der Beschwerdeführer im Ausland die Scheidungsklage eingereicht hatte. Damit liegt ohne weiteres ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vor. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte und Behörden richtet sich nach dem IPRG, zumal hierfür zwischen der Schweiz und der Tschechischen Republik kein dem Bundesgesetz vorgehender Staatsvertrag besteht (Art. 1 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 IPRG).
3.2 Es ist zu Recht unbestritten, dass sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte zum Erlass von Massnahmen nicht auf Art. 62 Abs. 1 IPRG stützen lässt, da in der Schweiz kein Scheidungsverfahren hängig ist. Für Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten - worunter die von der Beschwerdeführerin anbegehrten Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 172 ff. grundsätzlich fallen - sind die Gerichte in der Schweiz als Wohnsitzstaat eines der Ehegatten zuständig (Art. 46 IPRG). Sobald die Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist, können Eheschutzmassnahmen für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr getroffen werden, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens angeordnet werden (BGE 129 III 60 E. 2 S. 61 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat entschieden, dass diese für Binnensachverhalte geltende Regel auch in internationalen Verhältnissen grundsätzlich massgebend ist (Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991, E. 2c, SJ 1991 S. 463). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das Gesuch um Eheschutzmassnahmen in der Schweiz als Wohnsitzstaat zu einem Zeitpunkt (am 18. Oktober 2005) gestellt, als die Scheidungsklage in Prag (seit dem 4. Juli 2005) bereits hängig war. Damit sind die schweizerischen Gerichte zur Anordnung von Eheschutzmassnahmen grundsätzlich nicht mehr zuständig.
3.3 Die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters ist allerdings vorbehalten, wenn von vornherein, d.h. bereits bei Einleitung des Eheschutzverfahrens offensichtlich ist, dass ein im Ausland ergangenes Scheidungsurteil in der Schweiz nicht anerkannt werden kann (vgl. BGE 86 II 303 E. 3 S. 310; WALTER BÜHLER/KARL SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 145 ZGB; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses, Diss. St. Gallen 1995, S. 170; ANDREAS BUCHER, Le couple en droit international privé, Basel 2004, Rz. 184). Vorliegend sind die Wohnsitzverhältnisse des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Einleitung der Scheidungsklage in seinem Heimatstaat umstritten. Diese können für die Anerkennbarkeit des in Tschechien ergangenen Scheidungsurteils zwar entscheidend sein (vgl. Art. 65 IPRG sowie Art. 2 des Übereinkommens vom 1. Juni 1970 über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen [SR 0.211.212.3]), doch erlaubt hier die blosse Strittigkeit der Wohnsitzverhältnisse nicht, bereits im Rahmen der Einreichung des Eheschutzbegehrens die offensichtliche Unzuständigkeit des Scheidungsgerichts in Tschechien anzunehmen, und das ausländische Scheidungsverfahren daher als unbeachtlich zu erklären. Somit bleibt es dabei, dass sich vorliegend die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Anordnung von Eheschutzmassnahmen nicht auf Art. 46 IPRG stützen lässt. Bleibt zu prüfen, ob eine Zuständigkeit gemäss Art. 10 IPRG in Frage kommt, wonach die schweizerischen Gerichte und Behörden vorsorgliche Massnahmen treffen, auch wenn sie für die Entscheidung in der Hauptsache nicht zuständig sind.
3.4 Nichts anderes lässt sich aus dem von beiden Parteien sowie dem Obergericht erwähnten BGE 104 II 246 ableiten. Mit diesem Urteil entschied das Bundesgericht, dass die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters nicht schon mit der Einleitung des Scheidungsverfahrens im Ausland entfällt, sondern erst dann, wenn der ausländische Richter vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Prozesses angeordnet hat und diese in der Schweiz vollstreckbar erklärt worden sind. Solange dies nicht erfolgt ist, besteht nach dem erwähnten Urteil die Zuständigkeit des schweizerischen Richters weiter, "derartige Massnahmen" anzuordnen (BGE 104 II 246 E. 3 S. 248 am Ende). Mit diesem vor Inkrafttreten des IPRG ergangenen Urteil wurde zum Ausdruck gebracht, dass es in solchen Fällen der schweizerischen Rechtsordnung obliegt, für einen lückenlosen Schutz zu sorgen (BGE 104 II 246 E. 3 S. 247). In der Lehre wurde zu Recht erkannt, dass es sich insoweit (d.h. nach Einleitung der Scheidungsklage im Ausland) inhaltlich um vorsorgliche Massnahmen (aArt. 145, Art. 137 ZGB) handelt, welche in der Schweiz während des im Ausland hängigen, grundsätzlich anerkennbaren (E. 3.3) Scheidungsverfahrens angeordnet werden (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 416 und 9 zu Art. 145 ZGB; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II: Personnes, famille, successions, Basel 1992, Rz. 538; DANIEL CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 67; DANIEL TRACHSEL, Konkurrierende Zuständigkeiten in internationalen Familienrechtsfällen - einige praktische Hinweise, AJP 2003 S. 450). Nach Inkrafttreten des IPRG hat das Bundesgericht im Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991 (E. 2c und 5a, SJ 1991 S. 463, 465) bestätigt, dass der in BGE 104 II 246 ausgesprochene Grundsatz eines lückenlosen Rechtsschutzes, d.h. die Gewährleistung des notwendigen und unverzüglichen Schutzes durch Massnahmen in internationalen Scheidungen bei der Tragweite von Art. 10 IPRG zu berücksichtigen ist. Das Obergericht hat zu Recht angenommen, dass Art. 10 IPRG eine schweizerische Massnahmenzuständigkeit begründen kann, wenn - wie hier - die Scheidungsklage vor einem ausländischen Gericht hängig ist.
3.5 Der Beschwerdeführer behauptet allerdings, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen in der Schweiz zu Unrecht als erfüllt betrachtet habe.
3.5.1 Im bereits erwähnten Urteil aus dem Jahre 1991 hat das Bundesgericht (vor dem Hintergrund des in BGE 104 II 246 festgelegten Grundsatzes) Fallgruppen aufgezählt, in welchen in Bezug auf Scheidungssachen ein Rechtsschutzinteresse für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. 10 IPRG besteht. Dies ist der Fall, (1.) wenn das vom ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine dem Art. 137 ZGB (aArt. 145 ZGB) vergleichbare Regelung kennt; (2.) wenn Massnahmenentscheide des ausländischen Scheidungsgerichts am schweizerischen Wohnsitz der Partei(en) nicht vollstreckt werden können; (3.) wenn Massnahmen zur Sicherung künftiger Vollstreckung in Vermögensobjekte in der Schweiz angeordnet werden sollen; (4.) wenn Gefahr in Verzug ist, oder (5.) wenn man nicht damit rechnen kann, dass das ausländische Gericht innert angemessener Frist entscheidet (Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991, E. 5a und b, SJ 1991 S. 465 f.). Diese Rechtsprechung zum Erlass vorsorglicher Massnahmen gestützt auf Art. 10 IPRG für den Fall, dass im Ausland eine Scheidungsklage hängig ist, wird in der Lehre bestätigt (IVO SCHWANDER, AJP 1992 S. 409, 2001 S. 609; BUCHER, Le couple, a.a.O., Rz. 340; PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 10 zu Art. 62 IPRG; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 62 IPRG; LUKAS BOPP, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., 2007, N. 10 zu Art. 62 IPRG), und es gibt keinen Anlass, diese in Frage zu stellen.
3.5.2 Der Einwand des Beschwerdeführers, die Voraussetzungen zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen in der Schweiz seien vorliegend nicht erfüllt, geht fehl. Der Beschwerdeführer übergeht, dass die nicht erwerbstätige Beschwerdegegnerin (geboren 1947) in ihrem Begehren vom 18. Oktober 2005 an das Amtsgericht neben Unterhaltsbeiträgen die Zuweisung der ehelichen Wohnung verlangt hatte mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe den Bankauftrag für monatliche Mietzinszahlungen bereits per Ende Mai 2005 widerrufen. Bei dieser Sachlage kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden, dass es die Frage, ob vom ausländischen Gericht innert Frist eine entsprechende Entscheidung erwartet werden könne, nicht weiter erörtert hat. Wenn - wie hier - die Bezahlung des Mietzinses für die Wohnung seit mehreren Monaten in Frage steht und die Beschwerdegegnerin als Gesuchstellerin über kein Erwerbseinkommen verfügt, ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht von einer in Verzug stehenden Gefahr ausgegangen ist und dem Massnahmenrichter erlaubt hat, sofort über die eheliche Wohnung und die Unterhaltsbeiträge zu entscheiden. Es liegt keine Verletzung von Art. 10 IPRG vor, wenn das Obergericht die schweizerische Zuständigkeit zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen und das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin angenommen hat. Dass das Gericht in Prag mit Urteil vom 5. September 2006 angeblich die Scheidung ausgesprochen haben soll, ändert im Übrigen nichts daran, dass die schweizerischen Gerichte zuständig sind, während des seit 4. Juli 2005 im Ausland hängigen Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen anzuordnen.
3.6 Nach dem Dargelegten liegt keine Verletzung der Regeln über die internationale Zuständigkeit bzw. kein Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. e OG vor. Zwar hat der erstinstanzliche Richter als Eheschutzrichter entschieden und hat das Obergericht dies durch Abweisung des Rekurses geschützt, obwohl es die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte - zu Recht - auf Art. 10 IPRG stützte. Dies allein kann aber nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen, wird doch zu Recht nicht geltend gemacht, die vom erstinstanzlichen Richter getroffenen Anordnungen hätten nicht auch als vorsorgliche Massnahmen erlassen werden können.
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Art. 10, 46 IPRG; ausländischer Scheidungsprozess. Abgrenzung und Voraussetzungen der Zuständigkeit schweizerischer Gerichte zur Anordnung von vorsorglichen Massnahmen und von Eheschutzmassnahmen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 327
Y. und X. heirateten im Jahre 1997. Die Ehefrau (Y.) lebt in der Schweiz und ist Schweizer Bürgerin. Der Ehemann ist schweizerisch-tschechischer Doppelbürger.
Am 4. Juli 2005 reichte X. in Prag/Tschechien die Scheidungsklage ein. Y. gelangte am 18. Oktober 2005 an das Amtsgericht Hochdorf und ersuchte um Regelung des Getrenntlebens. Mit Entscheid vom 19. Juni 2006 stellte der Amtsgerichtspräsident II von Hochdorf im Rahmen von Eheschutzmassnahmen fest, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt seien; weiter wurde die eheliche Wohnung der Ehefrau zur Benützung zugewiesen und der Ehemann zur Zahlung von abgestuften Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau verpflichtet.
Gegen den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten erhob X. Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern mit der Begründung, der Amtsgerichtspräsident sei zur Entscheidung nicht zuständig; weiter rügte er die Berechnung seiner Unterhaltspflicht. Mit Entscheid vom 29. September 2006 verwarf das Obergericht die Unzuständigkeitseinrede und setzte die Unterhaltsbeiträge geringfügig im Sinne der Rekursanträge herab.
X. führt mit Eingabe vom 14. November 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. September 2006 aufzuheben.
Y. als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist im Wesentlichen zum Ergebnis gelangt, dass die schweizerischen Gerichte gemäss Art. 10 IPRG zuständig sind, während des in Tschechien hängigen Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen anzuordnen. Der Beschwerdeführer bestreitet die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte und rügt eine Verletzung der Vorschriften über die internationale Zuständigkeit (Art. 68 Abs. 1 lit. e OG).
3.1 Die Beschwerdegegnerin hat in der Schweiz - ihrem Wohnsitzstaat - Eheschutzmassnahmen verlangt, nachdem der Beschwerdeführer im Ausland die Scheidungsklage eingereicht hatte. Damit liegt ohne weiteres ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vor. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte und Behörden richtet sich nach dem IPRG, zumal hierfür zwischen der Schweiz und der Tschechischen Republik kein dem Bundesgesetz vorgehender Staatsvertrag besteht (Art. 1 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 IPRG).
3.2 Es ist zu Recht unbestritten, dass sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte zum Erlass von Massnahmen nicht auf Art. 62 Abs. 1 IPRG stützen lässt, da in der Schweiz kein Scheidungsverfahren hängig ist. Für Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten - worunter die von der Beschwerdeführerin anbegehrten Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 172 ff. grundsätzlich fallen - sind die Gerichte in der Schweiz als Wohnsitzstaat eines der Ehegatten zuständig (Art. 46 IPRG). Sobald die Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist, können Eheschutzmassnahmen für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr getroffen werden, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens angeordnet werden (BGE 129 III 60 E. 2 S. 61 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat entschieden, dass diese für Binnensachverhalte geltende Regel auch in internationalen Verhältnissen grundsätzlich massgebend ist (Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991, E. 2c, SJ 1991 S. 463). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das Gesuch um Eheschutzmassnahmen in der Schweiz als Wohnsitzstaat zu einem Zeitpunkt (am 18. Oktober 2005) gestellt, als die Scheidungsklage in Prag (seit dem 4. Juli 2005) bereits hängig war. Damit sind die schweizerischen Gerichte zur Anordnung von Eheschutzmassnahmen grundsätzlich nicht mehr zuständig.
3.3 Die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters ist allerdings vorbehalten, wenn von vornherein, d.h. bereits bei Einleitung des Eheschutzverfahrens offensichtlich ist, dass ein im Ausland ergangenes Scheidungsurteil in der Schweiz nicht anerkannt werden kann (vgl. BGE 86 II 303 E. 3 S. 310; WALTER BÜHLER/KARL SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 145 ZGB; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses, Diss. St. Gallen 1995, S. 170; ANDREAS BUCHER, Le couple en droit international privé, Basel 2004, Rz. 184). Vorliegend sind die Wohnsitzverhältnisse des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Einleitung der Scheidungsklage in seinem Heimatstaat umstritten. Diese können für die Anerkennbarkeit des in Tschechien ergangenen Scheidungsurteils zwar entscheidend sein (vgl. Art. 65 IPRG sowie Art. 2 des Übereinkommens vom 1. Juni 1970 über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen [SR 0.211.212.3]), doch erlaubt hier die blosse Strittigkeit der Wohnsitzverhältnisse nicht, bereits im Rahmen der Einreichung des Eheschutzbegehrens die offensichtliche Unzuständigkeit des Scheidungsgerichts in Tschechien anzunehmen, und das ausländische Scheidungsverfahren daher als unbeachtlich zu erklären. Somit bleibt es dabei, dass sich vorliegend die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Anordnung von Eheschutzmassnahmen nicht auf Art. 46 IPRG stützen lässt. Bleibt zu prüfen, ob eine Zuständigkeit gemäss Art. 10 IPRG in Frage kommt, wonach die schweizerischen Gerichte und Behörden vorsorgliche Massnahmen treffen, auch wenn sie für die Entscheidung in der Hauptsache nicht zuständig sind.
3.4 Nichts anderes lässt sich aus dem von beiden Parteien sowie dem Obergericht erwähnten BGE 104 II 246 ableiten. Mit diesem Urteil entschied das Bundesgericht, dass die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters nicht schon mit der Einleitung des Scheidungsverfahrens im Ausland entfällt, sondern erst dann, wenn der ausländische Richter vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Prozesses angeordnet hat und diese in der Schweiz vollstreckbar erklärt worden sind. Solange dies nicht erfolgt ist, besteht nach dem erwähnten Urteil die Zuständigkeit des schweizerischen Richters weiter, "derartige Massnahmen" anzuordnen (BGE 104 II 246 E. 3 S. 248 am Ende). Mit diesem vor Inkrafttreten des IPRG ergangenen Urteil wurde zum Ausdruck gebracht, dass es in solchen Fällen der schweizerischen Rechtsordnung obliegt, für einen lückenlosen Schutz zu sorgen (BGE 104 II 246 E. 3 S. 247). In der Lehre wurde zu Recht erkannt, dass es sich insoweit (d.h. nach Einleitung der Scheidungsklage im Ausland) inhaltlich um vorsorgliche Massnahmen (aArt. 145, Art. 137 ZGB) handelt, welche in der Schweiz während des im Ausland hängigen, grundsätzlich anerkennbaren (E. 3.3) Scheidungsverfahrens angeordnet werden (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 416 und 9 zu Art. 145 ZGB; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II: Personnes, famille, successions, Basel 1992, Rz. 538; DANIEL CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 67; DANIEL TRACHSEL, Konkurrierende Zuständigkeiten in internationalen Familienrechtsfällen - einige praktische Hinweise, AJP 2003 S. 450). Nach Inkrafttreten des IPRG hat das Bundesgericht im Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991 (E. 2c und 5a, SJ 1991 S. 463, 465) bestätigt, dass der in BGE 104 II 246 ausgesprochene Grundsatz eines lückenlosen Rechtsschutzes, d.h. die Gewährleistung des notwendigen und unverzüglichen Schutzes durch Massnahmen in internationalen Scheidungen bei der Tragweite von Art. 10 IPRG zu berücksichtigen ist. Das Obergericht hat zu Recht angenommen, dass Art. 10 IPRG eine schweizerische Massnahmenzuständigkeit begründen kann, wenn - wie hier - die Scheidungsklage vor einem ausländischen Gericht hängig ist.
3.5 Der Beschwerdeführer behauptet allerdings, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen in der Schweiz zu Unrecht als erfüllt betrachtet habe.
3.5.1 Im bereits erwähnten Urteil aus dem Jahre 1991 hat das Bundesgericht (vor dem Hintergrund des in BGE 104 II 246 festgelegten Grundsatzes) Fallgruppen aufgezählt, in welchen in Bezug auf Scheidungssachen ein Rechtsschutzinteresse für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. 10 IPRG besteht. Dies ist der Fall, (1.) wenn das vom ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine dem Art. 137 ZGB (aArt. 145 ZGB) vergleichbare Regelung kennt; (2.) wenn Massnahmenentscheide des ausländischen Scheidungsgerichts am schweizerischen Wohnsitz der Partei(en) nicht vollstreckt werden können; (3.) wenn Massnahmen zur Sicherung künftiger Vollstreckung in Vermögensobjekte in der Schweiz angeordnet werden sollen; (4.) wenn Gefahr in Verzug ist, oder (5.) wenn man nicht damit rechnen kann, dass das ausländische Gericht innert angemessener Frist entscheidet (Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991, E. 5a und b, SJ 1991 S. 465 f.). Diese Rechtsprechung zum Erlass vorsorglicher Massnahmen gestützt auf Art. 10 IPRG für den Fall, dass im Ausland eine Scheidungsklage hängig ist, wird in der Lehre bestätigt (IVO SCHWANDER, AJP 1992 S. 409, 2001 S. 609; BUCHER, Le couple, a.a.O., Rz. 340; PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 10 zu Art. 62 IPRG; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 62 IPRG; LUKAS BOPP, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., 2007, N. 10 zu Art. 62 IPRG), und es gibt keinen Anlass, diese in Frage zu stellen.
3.5.2 Der Einwand des Beschwerdeführers, die Voraussetzungen zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen in der Schweiz seien vorliegend nicht erfüllt, geht fehl. Der Beschwerdeführer übergeht, dass die nicht erwerbstätige Beschwerdegegnerin (geboren 1947) in ihrem Begehren vom 18. Oktober 2005 an das Amtsgericht neben Unterhaltsbeiträgen die Zuweisung der ehelichen Wohnung verlangt hatte mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe den Bankauftrag für monatliche Mietzinszahlungen bereits per Ende Mai 2005 widerrufen. Bei dieser Sachlage kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden, dass es die Frage, ob vom ausländischen Gericht innert Frist eine entsprechende Entscheidung erwartet werden könne, nicht weiter erörtert hat. Wenn - wie hier - die Bezahlung des Mietzinses für die Wohnung seit mehreren Monaten in Frage steht und die Beschwerdegegnerin als Gesuchstellerin über kein Erwerbseinkommen verfügt, ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht von einer in Verzug stehenden Gefahr ausgegangen ist und dem Massnahmenrichter erlaubt hat, sofort über die eheliche Wohnung und die Unterhaltsbeiträge zu entscheiden. Es liegt keine Verletzung von Art. 10 IPRG vor, wenn das Obergericht die schweizerische Zuständigkeit zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen und das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin angenommen hat. Dass das Gericht in Prag mit Urteil vom 5. September 2006 angeblich die Scheidung ausgesprochen haben soll, ändert im Übrigen nichts daran, dass die schweizerischen Gerichte zuständig sind, während des seit 4. Juli 2005 im Ausland hängigen Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen anzuordnen.
3.6 Nach dem Dargelegten liegt keine Verletzung der Regeln über die internationale Zuständigkeit bzw. kein Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. e OG vor. Zwar hat der erstinstanzliche Richter als Eheschutzrichter entschieden und hat das Obergericht dies durch Abweisung des Rekurses geschützt, obwohl es die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte - zu Recht - auf Art. 10 IPRG stützte. Dies allein kann aber nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen, wird doch zu Recht nicht geltend gemacht, die vom erstinstanzlichen Richter getroffenen Anordnungen hätten nicht auch als vorsorgliche Massnahmen erlassen werden können.
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Art. 10, 46 LDIP; procédure étrangère de divorce. Délimitation et conditions de la compétence des tribunaux suisses pour ordonner des mesures provisoires et des mesures protectrices de l'union conjugale (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 327
Y. und X. heirateten im Jahre 1997. Die Ehefrau (Y.) lebt in der Schweiz und ist Schweizer Bürgerin. Der Ehemann ist schweizerisch-tschechischer Doppelbürger.
Am 4. Juli 2005 reichte X. in Prag/Tschechien die Scheidungsklage ein. Y. gelangte am 18. Oktober 2005 an das Amtsgericht Hochdorf und ersuchte um Regelung des Getrenntlebens. Mit Entscheid vom 19. Juni 2006 stellte der Amtsgerichtspräsident II von Hochdorf im Rahmen von Eheschutzmassnahmen fest, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt seien; weiter wurde die eheliche Wohnung der Ehefrau zur Benützung zugewiesen und der Ehemann zur Zahlung von abgestuften Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau verpflichtet.
Gegen den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten erhob X. Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern mit der Begründung, der Amtsgerichtspräsident sei zur Entscheidung nicht zuständig; weiter rügte er die Berechnung seiner Unterhaltspflicht. Mit Entscheid vom 29. September 2006 verwarf das Obergericht die Unzuständigkeitseinrede und setzte die Unterhaltsbeiträge geringfügig im Sinne der Rekursanträge herab.
X. führt mit Eingabe vom 14. November 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. September 2006 aufzuheben.
Y. als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist im Wesentlichen zum Ergebnis gelangt, dass die schweizerischen Gerichte gemäss Art. 10 IPRG zuständig sind, während des in Tschechien hängigen Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen anzuordnen. Der Beschwerdeführer bestreitet die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte und rügt eine Verletzung der Vorschriften über die internationale Zuständigkeit (Art. 68 Abs. 1 lit. e OG).
3.1 Die Beschwerdegegnerin hat in der Schweiz - ihrem Wohnsitzstaat - Eheschutzmassnahmen verlangt, nachdem der Beschwerdeführer im Ausland die Scheidungsklage eingereicht hatte. Damit liegt ohne weiteres ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vor. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte und Behörden richtet sich nach dem IPRG, zumal hierfür zwischen der Schweiz und der Tschechischen Republik kein dem Bundesgesetz vorgehender Staatsvertrag besteht (Art. 1 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 IPRG).
3.2 Es ist zu Recht unbestritten, dass sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte zum Erlass von Massnahmen nicht auf Art. 62 Abs. 1 IPRG stützen lässt, da in der Schweiz kein Scheidungsverfahren hängig ist. Für Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten - worunter die von der Beschwerdeführerin anbegehrten Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 172 ff. grundsätzlich fallen - sind die Gerichte in der Schweiz als Wohnsitzstaat eines der Ehegatten zuständig (Art. 46 IPRG). Sobald die Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist, können Eheschutzmassnahmen für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr getroffen werden, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens angeordnet werden (BGE 129 III 60 E. 2 S. 61 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat entschieden, dass diese für Binnensachverhalte geltende Regel auch in internationalen Verhältnissen grundsätzlich massgebend ist (Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991, E. 2c, SJ 1991 S. 463). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das Gesuch um Eheschutzmassnahmen in der Schweiz als Wohnsitzstaat zu einem Zeitpunkt (am 18. Oktober 2005) gestellt, als die Scheidungsklage in Prag (seit dem 4. Juli 2005) bereits hängig war. Damit sind die schweizerischen Gerichte zur Anordnung von Eheschutzmassnahmen grundsätzlich nicht mehr zuständig.
3.3 Die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters ist allerdings vorbehalten, wenn von vornherein, d.h. bereits bei Einleitung des Eheschutzverfahrens offensichtlich ist, dass ein im Ausland ergangenes Scheidungsurteil in der Schweiz nicht anerkannt werden kann (vgl. BGE 86 II 303 E. 3 S. 310; WALTER BÜHLER/KARL SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 145 ZGB; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses, Diss. St. Gallen 1995, S. 170; ANDREAS BUCHER, Le couple en droit international privé, Basel 2004, Rz. 184). Vorliegend sind die Wohnsitzverhältnisse des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Einleitung der Scheidungsklage in seinem Heimatstaat umstritten. Diese können für die Anerkennbarkeit des in Tschechien ergangenen Scheidungsurteils zwar entscheidend sein (vgl. Art. 65 IPRG sowie Art. 2 des Übereinkommens vom 1. Juni 1970 über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen [SR 0.211.212.3]), doch erlaubt hier die blosse Strittigkeit der Wohnsitzverhältnisse nicht, bereits im Rahmen der Einreichung des Eheschutzbegehrens die offensichtliche Unzuständigkeit des Scheidungsgerichts in Tschechien anzunehmen, und das ausländische Scheidungsverfahren daher als unbeachtlich zu erklären. Somit bleibt es dabei, dass sich vorliegend die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Anordnung von Eheschutzmassnahmen nicht auf Art. 46 IPRG stützen lässt. Bleibt zu prüfen, ob eine Zuständigkeit gemäss Art. 10 IPRG in Frage kommt, wonach die schweizerischen Gerichte und Behörden vorsorgliche Massnahmen treffen, auch wenn sie für die Entscheidung in der Hauptsache nicht zuständig sind.
3.4 Nichts anderes lässt sich aus dem von beiden Parteien sowie dem Obergericht erwähnten BGE 104 II 246 ableiten. Mit diesem Urteil entschied das Bundesgericht, dass die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters nicht schon mit der Einleitung des Scheidungsverfahrens im Ausland entfällt, sondern erst dann, wenn der ausländische Richter vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Prozesses angeordnet hat und diese in der Schweiz vollstreckbar erklärt worden sind. Solange dies nicht erfolgt ist, besteht nach dem erwähnten Urteil die Zuständigkeit des schweizerischen Richters weiter, "derartige Massnahmen" anzuordnen (BGE 104 II 246 E. 3 S. 248 am Ende). Mit diesem vor Inkrafttreten des IPRG ergangenen Urteil wurde zum Ausdruck gebracht, dass es in solchen Fällen der schweizerischen Rechtsordnung obliegt, für einen lückenlosen Schutz zu sorgen (BGE 104 II 246 E. 3 S. 247). In der Lehre wurde zu Recht erkannt, dass es sich insoweit (d.h. nach Einleitung der Scheidungsklage im Ausland) inhaltlich um vorsorgliche Massnahmen (aArt. 145, Art. 137 ZGB) handelt, welche in der Schweiz während des im Ausland hängigen, grundsätzlich anerkennbaren (E. 3.3) Scheidungsverfahrens angeordnet werden (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 416 und 9 zu Art. 145 ZGB; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II: Personnes, famille, successions, Basel 1992, Rz. 538; DANIEL CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 67; DANIEL TRACHSEL, Konkurrierende Zuständigkeiten in internationalen Familienrechtsfällen - einige praktische Hinweise, AJP 2003 S. 450). Nach Inkrafttreten des IPRG hat das Bundesgericht im Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991 (E. 2c und 5a, SJ 1991 S. 463, 465) bestätigt, dass der in BGE 104 II 246 ausgesprochene Grundsatz eines lückenlosen Rechtsschutzes, d.h. die Gewährleistung des notwendigen und unverzüglichen Schutzes durch Massnahmen in internationalen Scheidungen bei der Tragweite von Art. 10 IPRG zu berücksichtigen ist. Das Obergericht hat zu Recht angenommen, dass Art. 10 IPRG eine schweizerische Massnahmenzuständigkeit begründen kann, wenn - wie hier - die Scheidungsklage vor einem ausländischen Gericht hängig ist.
3.5 Der Beschwerdeführer behauptet allerdings, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen in der Schweiz zu Unrecht als erfüllt betrachtet habe.
3.5.1 Im bereits erwähnten Urteil aus dem Jahre 1991 hat das Bundesgericht (vor dem Hintergrund des in BGE 104 II 246 festgelegten Grundsatzes) Fallgruppen aufgezählt, in welchen in Bezug auf Scheidungssachen ein Rechtsschutzinteresse für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. 10 IPRG besteht. Dies ist der Fall, (1.) wenn das vom ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine dem Art. 137 ZGB (aArt. 145 ZGB) vergleichbare Regelung kennt; (2.) wenn Massnahmenentscheide des ausländischen Scheidungsgerichts am schweizerischen Wohnsitz der Partei(en) nicht vollstreckt werden können; (3.) wenn Massnahmen zur Sicherung künftiger Vollstreckung in Vermögensobjekte in der Schweiz angeordnet werden sollen; (4.) wenn Gefahr in Verzug ist, oder (5.) wenn man nicht damit rechnen kann, dass das ausländische Gericht innert angemessener Frist entscheidet (Urteil 5C.243/1990 vom 5. März 1991, E. 5a und b, SJ 1991 S. 465 f.). Diese Rechtsprechung zum Erlass vorsorglicher Massnahmen gestützt auf Art. 10 IPRG für den Fall, dass im Ausland eine Scheidungsklage hängig ist, wird in der Lehre bestätigt (IVO SCHWANDER, AJP 1992 S. 409, 2001 S. 609; BUCHER, Le couple, a.a.O., Rz. 340; PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 10 zu Art. 62 IPRG; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 62 IPRG; LUKAS BOPP, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., 2007, N. 10 zu Art. 62 IPRG), und es gibt keinen Anlass, diese in Frage zu stellen.
3.5.2 Der Einwand des Beschwerdeführers, die Voraussetzungen zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen in der Schweiz seien vorliegend nicht erfüllt, geht fehl. Der Beschwerdeführer übergeht, dass die nicht erwerbstätige Beschwerdegegnerin (geboren 1947) in ihrem Begehren vom 18. Oktober 2005 an das Amtsgericht neben Unterhaltsbeiträgen die Zuweisung der ehelichen Wohnung verlangt hatte mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe den Bankauftrag für monatliche Mietzinszahlungen bereits per Ende Mai 2005 widerrufen. Bei dieser Sachlage kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden, dass es die Frage, ob vom ausländischen Gericht innert Frist eine entsprechende Entscheidung erwartet werden könne, nicht weiter erörtert hat. Wenn - wie hier - die Bezahlung des Mietzinses für die Wohnung seit mehreren Monaten in Frage steht und die Beschwerdegegnerin als Gesuchstellerin über kein Erwerbseinkommen verfügt, ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht von einer in Verzug stehenden Gefahr ausgegangen ist und dem Massnahmenrichter erlaubt hat, sofort über die eheliche Wohnung und die Unterhaltsbeiträge zu entscheiden. Es liegt keine Verletzung von Art. 10 IPRG vor, wenn das Obergericht die schweizerische Zuständigkeit zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen und das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin angenommen hat. Dass das Gericht in Prag mit Urteil vom 5. September 2006 angeblich die Scheidung ausgesprochen haben soll, ändert im Übrigen nichts daran, dass die schweizerischen Gerichte zuständig sind, während des seit 4. Juli 2005 im Ausland hängigen Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen anzuordnen.
3.6 Nach dem Dargelegten liegt keine Verletzung der Regeln über die internationale Zuständigkeit bzw. kein Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. e OG vor. Zwar hat der erstinstanzliche Richter als Eheschutzrichter entschieden und hat das Obergericht dies durch Abweisung des Rekurses geschützt, obwohl es die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte - zu Recht - auf Art. 10 IPRG stützte. Dies allein kann aber nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen, wird doch zu Recht nicht geltend gemacht, die vom erstinstanzlichen Richter getroffenen Anordnungen hätten nicht auch als vorsorgliche Massnahmen erlassen werden können.
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Art. 10, 46 LDIP; procedura di divorzio straniera. Delimitazione e presupposti della competenza dei tribunali svizzeri per ordinare provvedimenti cautelari e misure di protezione dell'unione coniugale (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 332
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Sachverhalt ab Seite 332
Am 30. Januar 1996 verkaufte E. seinem Sohn B. die Grundstücke GB x, GB y und GB z. Die Vertragsparteien begründeten ein Vorkaufsrecht, das im Grundbuch vorgemerkt wurde. E. starb am 18. April 2003. Erben sind sein Sohn B. und seine Tochter K. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 erklärte K. gegenüber B. "Ausübung des Vorkaufsrechts gestützt auf den von Ihnen mit D. geschlossenen Kaufvertrag vom 19.9.2003". Am 15. Januar 2004 teilte das Grundbuchamt mit, dass die Eigentumsübertragung an D. im Grundbuch eingetragen wurde. K. (Klägerin) leitete am 23. März 2004 gegen ihren Bruder B. (Beklagten) und gegen D. (Beklagte) den Prozess um das Eigentum am Grundstück GB x ein. Die Klage wurde kantonal teilweise gutgeheissen. Beide Beklagten haben gegen das kantonsgerichtliche Urteil je Beschwerde eingelegt und beantragen dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen (5A_225/2007 und 5A_207/2007). Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht begehrt die Klägerin die Gutheissung der Klage (5A_224/2007). Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde des vorkaufsverpflichteten Beklagten nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte als Vorkaufsverpflichteter erhebt vorsorglich Beschwerde. Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage nur für den Fall, dass die Klägerin ebenfalls Beschwerde führen und Verrechnung geltend machen sollte.
2.1 Die II. zivilrechtliche Abteilung hat das Verfahren am 27. November 2007 zwecks Durchführung eines Meinungsaustausches gemäss Art. 23 BGG ausgesetzt. An ihrer Sitzung vom 3. März 2008 hat die Vereinigung aller Abteilungen des Bundesgerichts beschlossen, dass die Erhebung der Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht, unzulässig ist. Der Beschluss ist bei der Beurteilung des Streitfalles verbindlich (Art. 23 Abs. 3 BGG).
2.2 Prozesshandlungen der Parteien sind im Allgemeinen bedingungsfeindlich. Das Gericht muss notwendigerweise klaren verfahrensrechtlichen Verhältnissen gegenübergestellt werden. Da der Prozess beförderlich zu Ende geführt werden soll, darf er keinen Unterbruch erleiden, bis über Eintritt oder Ausfall allfälliger Bedingungen entschieden ist. Eine Ausnahme besteht nur insoweit, als Tatsachen zu Bedingungen erhoben werden, deren Eintritt oder Nichteintritt sich im Verlauf des Verfahrens ohne weiteres ergibt, so dass durch die Bedingung keine Unklarheit entsteht. So können Eventualbegehren gestellt werden für den Fall, dass ein Hauptbegehren nicht geschützt wird. In der Lehre ist umstritten, ob im Anwendungsbereich des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 S. 531) ein Rechtsmittel eingelegt werden kann für den Fall, dass der Gegner seinerseits ein solches einlegt. Einerseits wird angenommen, die bedingte Einlegung eines Rechtsmittels für den Fall, dass der kantonale Entscheid von anderer Seite angefochten werde, sei zulässig (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 65 N. 44; für die generelle Zulässigkeit: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 262; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 23 N. 8 f.). Andererseits wird ein praktisches Bedürfnis für die nur bedingte oder eventuelle Anfechtung eines kantonalen Entscheids verneint. Denn nichts hindere eine Partei, ihr Rechtsmittel unbedingt einzulegen und wieder zurückzuziehen, wenn die Bedingung, dass die Gegenpartei ihrerseits ein Rechtsmittel erhebt, nicht eintreten sollte (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, N. 2 zu Art. 55 OG, S. 197/ 198, und POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 1.4.1.1 zu Art. 55 OG).
2.3 Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung zu den beiden Lösungen - bedingte Einlegung eines Rechtsmittels oder unbedingte Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Vorbehalt nachträglichen Rückzugs - nicht abschliessend geäussert, am Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen aber regelmässig festgehalten (vgl. BGE 127 II 306 E. 6c S. 312 f.) und Ausnahmen davon nur beschränkt zugelassen. In diesem Sinn erträgt der Rückzug eines Rechtsmittels keinerlei Bedingungen oder Vorbehalte (Art. 73 BZP; BGE 74 I 280 S. 282 f.; BGE 119 V 36 E. 1b S. 38). Zulässige Bedingungen betreffen die bloss vorsorgliche Einreichung eines Rechtsmittels für den Fall, dass eine andere Instanz auf ein gleichzeitig eingereichtes Rechtsmittel oder einen zusätzlichen Rechtsbehelf (z.B. ein Wiedererwägungsgesuch) nicht eintritt (BGE 100 Ib 351 E. 1 S. 353). Eine echte Ausnahme hat die Rechtsprechung mit Rücksicht auf die Ausgestaltung der Rechtsmittel in Zivilsachen gemäss dem Bundesrechtspflegegesetz anerkannt. Weil im Verfahren der eidgenössischen Berufung die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht geltend gemacht werden kann, ist die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei zur vorsorglichen Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt, um einem Erfolg der von der Gegenpartei eingelegten Berufung an das Bundesgericht vorzubeugen (BGE 86 I 224; BGE 122 I 253 E. 6d S. 256). Dieses Problem stellt sich seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes nicht mehr, da die obsiegende Partei alle Beschwerdegründe in ihrer Antwort auf die Beschwerde geltend machen kann, um allfällige Fehler der kantonalen Entscheidung zu rügen, die ihr im Falle einer abweichenden Beurteilung der Sache durch das Bundesgericht nachteilig sein könnten (vgl. LÜCHINGER, Zur Schliessung einer Lücke im Rechtsmittelsystem: Die Zulassung eines Rechtsmittels der siegreichen Partei für den Fall, dass die andere Partei an das Bundesgericht gelangt, in: Festschrift von Castelberg, Zürich 1997, S. 187 ff., 197). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich zu Gunsten der Zulässigkeit der vorsorglichen Erhebung einer Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht, somit nichts ableiten.
2.4 Für die Zulassung der hier bedingten Erhebung der Beschwerde lassen sich prozessökonomische Gründe anführen. Die Lösung kommt dem Rechtsuchenden entgegen, der sich mit dem kantonalen Urteil abzufinden bereit ist und lediglich Vorkehren treffen will für den Fall, dass sich die Gegenpartei mit dem bisherigen Ergebnis nicht zufriedengeben sollte. Die Unsicherheit, ob ein Beschwerdeverfahren tatsächlich eröffnet wird, beschränkt sich auf eine kurze Zeitspanne, zumal sich der Eintritt der Bedingung innert der Beschwerdefrist klärt. Das Gericht seinerseits kann mit der Behandlung der Eingabe und der Instruktion bis zum Eintritt der Bedingung grundsätzlich zuwarten und bei deren Ausbleiben das Verfahren ohne weitere Formalitäten mit geringem Aufwand erledigen. In diesem Sinn gestattet die Zulassung der bedingten Beschwerde einen effektiven Rechtsschutz des Bürgers und die rasche und einfache Erledigung des Verfahrens.
2.5 Gegen die Zulassung einer bloss vorsorglichen bedingten Erhebung der Beschwerde spricht die bisherige Rechtsprechung, die am Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen regelmässig festgehalten und Ausnahmen nur bei Vorliegen eines ausgewiesenen praktischen Bedürfnisses bejaht hat. Dabei ist nicht zu verkennen, dass die Erhebung einer Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei eine Beschwerde einlegt, als Druckmittel verwendet werden kann, die Gegenpartei von der Erhebung einer Beschwerde abzuhalten. Daher könnte die Zulassung einer bedingten Beschwerde die Lauterkeit des Prozesses beeinträchtigen. Weiter können sich aus der Zulassung der genannten Bedingung zum Beispiel im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen Folgeprobleme ergeben. Es kann auch nicht als unzumutbar bezeichnet werden, von einer Partei zu fordern, dass sie ihren unbedingten Anfechtungswillen erklärt allenfalls verbunden mit dem Vorbehalt, ihre Beschwerde unter selbst gestellten Bedingungen wieder zurückzuziehen. Entscheidend kommt schliesslich hinzu, dass die vorsorgliche Erhebung einer Beschwerde für den Fall, dass die Gegenpartei eine Beschwerde einreicht, in umgekehrter zeitlicher Abfolge die gleiche Wirkung äussert wie eine Anschlussbeschwerde. Die Einführung der Anschlussbeschwerde hat der Bundesrat aber entgegen dem Antrag seiner Expertenkommission abgelehnt und ausdrücklich festgehalten, jede am Verfahren vor einer Vorinstanz beteiligte Partei werde folglich innerhalb der ordentlichen Beschwerdefrist zu entscheiden haben, ob sie das Bundesgericht anrufen wolle. Verzichte eine Partei darauf, habe sie sich damit zu begnügen, gegebenenfalls zur Beschwerde der Gegenpartei Stellung zu nehmen (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202, 4342 zu Art. 96). Der bundesrätliche Vorschlag wurde Gesetz. Dieser Entstehungsgeschichte ist bei der Auslegung des erst kürzlich in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetzes zu folgen (vgl. BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499), so dass die bedingte Erhebung einer Beschwerde, die in ihrer Wirkung einer Anschlussbeschwerde gleichkommt, nicht zugelassen werden darf.
2.6 Insgesamt überwiegen die Gründe gegen die Zulassung einer Beschwerde, die vorsorglich für den Fall erhoben wird, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht. Die Beschwerde des Beklagten erweist sich als unzulässig. An diesem Verfahrensausgang ändert auch der Grundsatz von Treu und Glauben nichts, weil im vorliegenden Zusammenhang weder das Bundesgericht noch das Gesetz Vertrauen aufgebaut haben, das geschützt werden müsste (vgl. zu den Voraussetzungen: BGE 133 I 270 E. 1.2.3 S. 274/275).
2.7 Auf die Beschwerde des Beklagten (5A_225/2007) kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden.
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Art. 42 BGG; Zulässigkeit einer bedingten Beschwerde. Die Erhebung der Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht, ist unzulässig (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 332
Am 30. Januar 1996 verkaufte E. seinem Sohn B. die Grundstücke GB x, GB y und GB z. Die Vertragsparteien begründeten ein Vorkaufsrecht, das im Grundbuch vorgemerkt wurde. E. starb am 18. April 2003. Erben sind sein Sohn B. und seine Tochter K. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 erklärte K. gegenüber B. "Ausübung des Vorkaufsrechts gestützt auf den von Ihnen mit D. geschlossenen Kaufvertrag vom 19.9.2003". Am 15. Januar 2004 teilte das Grundbuchamt mit, dass die Eigentumsübertragung an D. im Grundbuch eingetragen wurde. K. (Klägerin) leitete am 23. März 2004 gegen ihren Bruder B. (Beklagten) und gegen D. (Beklagte) den Prozess um das Eigentum am Grundstück GB x ein. Die Klage wurde kantonal teilweise gutgeheissen. Beide Beklagten haben gegen das kantonsgerichtliche Urteil je Beschwerde eingelegt und beantragen dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen (5A_225/2007 und 5A_207/2007). Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht begehrt die Klägerin die Gutheissung der Klage (5A_224/2007). Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde des vorkaufsverpflichteten Beklagten nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte als Vorkaufsverpflichteter erhebt vorsorglich Beschwerde. Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage nur für den Fall, dass die Klägerin ebenfalls Beschwerde führen und Verrechnung geltend machen sollte.
2.1 Die II. zivilrechtliche Abteilung hat das Verfahren am 27. November 2007 zwecks Durchführung eines Meinungsaustausches gemäss Art. 23 BGG ausgesetzt. An ihrer Sitzung vom 3. März 2008 hat die Vereinigung aller Abteilungen des Bundesgerichts beschlossen, dass die Erhebung der Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht, unzulässig ist. Der Beschluss ist bei der Beurteilung des Streitfalles verbindlich (Art. 23 Abs. 3 BGG).
2.2 Prozesshandlungen der Parteien sind im Allgemeinen bedingungsfeindlich. Das Gericht muss notwendigerweise klaren verfahrensrechtlichen Verhältnissen gegenübergestellt werden. Da der Prozess beförderlich zu Ende geführt werden soll, darf er keinen Unterbruch erleiden, bis über Eintritt oder Ausfall allfälliger Bedingungen entschieden ist. Eine Ausnahme besteht nur insoweit, als Tatsachen zu Bedingungen erhoben werden, deren Eintritt oder Nichteintritt sich im Verlauf des Verfahrens ohne weiteres ergibt, so dass durch die Bedingung keine Unklarheit entsteht. So können Eventualbegehren gestellt werden für den Fall, dass ein Hauptbegehren nicht geschützt wird. In der Lehre ist umstritten, ob im Anwendungsbereich des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 S. 531) ein Rechtsmittel eingelegt werden kann für den Fall, dass der Gegner seinerseits ein solches einlegt. Einerseits wird angenommen, die bedingte Einlegung eines Rechtsmittels für den Fall, dass der kantonale Entscheid von anderer Seite angefochten werde, sei zulässig (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 65 N. 44; für die generelle Zulässigkeit: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 262; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 23 N. 8 f.). Andererseits wird ein praktisches Bedürfnis für die nur bedingte oder eventuelle Anfechtung eines kantonalen Entscheids verneint. Denn nichts hindere eine Partei, ihr Rechtsmittel unbedingt einzulegen und wieder zurückzuziehen, wenn die Bedingung, dass die Gegenpartei ihrerseits ein Rechtsmittel erhebt, nicht eintreten sollte (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, N. 2 zu Art. 55 OG, S. 197/ 198, und POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 1.4.1.1 zu Art. 55 OG).
2.3 Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung zu den beiden Lösungen - bedingte Einlegung eines Rechtsmittels oder unbedingte Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Vorbehalt nachträglichen Rückzugs - nicht abschliessend geäussert, am Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen aber regelmässig festgehalten (vgl. BGE 127 II 306 E. 6c S. 312 f.) und Ausnahmen davon nur beschränkt zugelassen. In diesem Sinn erträgt der Rückzug eines Rechtsmittels keinerlei Bedingungen oder Vorbehalte (Art. 73 BZP; BGE 74 I 280 S. 282 f.; BGE 119 V 36 E. 1b S. 38). Zulässige Bedingungen betreffen die bloss vorsorgliche Einreichung eines Rechtsmittels für den Fall, dass eine andere Instanz auf ein gleichzeitig eingereichtes Rechtsmittel oder einen zusätzlichen Rechtsbehelf (z.B. ein Wiedererwägungsgesuch) nicht eintritt (BGE 100 Ib 351 E. 1 S. 353). Eine echte Ausnahme hat die Rechtsprechung mit Rücksicht auf die Ausgestaltung der Rechtsmittel in Zivilsachen gemäss dem Bundesrechtspflegegesetz anerkannt. Weil im Verfahren der eidgenössischen Berufung die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht geltend gemacht werden kann, ist die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei zur vorsorglichen Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt, um einem Erfolg der von der Gegenpartei eingelegten Berufung an das Bundesgericht vorzubeugen (BGE 86 I 224; BGE 122 I 253 E. 6d S. 256). Dieses Problem stellt sich seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes nicht mehr, da die obsiegende Partei alle Beschwerdegründe in ihrer Antwort auf die Beschwerde geltend machen kann, um allfällige Fehler der kantonalen Entscheidung zu rügen, die ihr im Falle einer abweichenden Beurteilung der Sache durch das Bundesgericht nachteilig sein könnten (vgl. LÜCHINGER, Zur Schliessung einer Lücke im Rechtsmittelsystem: Die Zulassung eines Rechtsmittels der siegreichen Partei für den Fall, dass die andere Partei an das Bundesgericht gelangt, in: Festschrift von Castelberg, Zürich 1997, S. 187 ff., 197). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich zu Gunsten der Zulässigkeit der vorsorglichen Erhebung einer Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht, somit nichts ableiten.
2.4 Für die Zulassung der hier bedingten Erhebung der Beschwerde lassen sich prozessökonomische Gründe anführen. Die Lösung kommt dem Rechtsuchenden entgegen, der sich mit dem kantonalen Urteil abzufinden bereit ist und lediglich Vorkehren treffen will für den Fall, dass sich die Gegenpartei mit dem bisherigen Ergebnis nicht zufriedengeben sollte. Die Unsicherheit, ob ein Beschwerdeverfahren tatsächlich eröffnet wird, beschränkt sich auf eine kurze Zeitspanne, zumal sich der Eintritt der Bedingung innert der Beschwerdefrist klärt. Das Gericht seinerseits kann mit der Behandlung der Eingabe und der Instruktion bis zum Eintritt der Bedingung grundsätzlich zuwarten und bei deren Ausbleiben das Verfahren ohne weitere Formalitäten mit geringem Aufwand erledigen. In diesem Sinn gestattet die Zulassung der bedingten Beschwerde einen effektiven Rechtsschutz des Bürgers und die rasche und einfache Erledigung des Verfahrens.
2.5 Gegen die Zulassung einer bloss vorsorglichen bedingten Erhebung der Beschwerde spricht die bisherige Rechtsprechung, die am Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen regelmässig festgehalten und Ausnahmen nur bei Vorliegen eines ausgewiesenen praktischen Bedürfnisses bejaht hat. Dabei ist nicht zu verkennen, dass die Erhebung einer Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei eine Beschwerde einlegt, als Druckmittel verwendet werden kann, die Gegenpartei von der Erhebung einer Beschwerde abzuhalten. Daher könnte die Zulassung einer bedingten Beschwerde die Lauterkeit des Prozesses beeinträchtigen. Weiter können sich aus der Zulassung der genannten Bedingung zum Beispiel im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen Folgeprobleme ergeben. Es kann auch nicht als unzumutbar bezeichnet werden, von einer Partei zu fordern, dass sie ihren unbedingten Anfechtungswillen erklärt allenfalls verbunden mit dem Vorbehalt, ihre Beschwerde unter selbst gestellten Bedingungen wieder zurückzuziehen. Entscheidend kommt schliesslich hinzu, dass die vorsorgliche Erhebung einer Beschwerde für den Fall, dass die Gegenpartei eine Beschwerde einreicht, in umgekehrter zeitlicher Abfolge die gleiche Wirkung äussert wie eine Anschlussbeschwerde. Die Einführung der Anschlussbeschwerde hat der Bundesrat aber entgegen dem Antrag seiner Expertenkommission abgelehnt und ausdrücklich festgehalten, jede am Verfahren vor einer Vorinstanz beteiligte Partei werde folglich innerhalb der ordentlichen Beschwerdefrist zu entscheiden haben, ob sie das Bundesgericht anrufen wolle. Verzichte eine Partei darauf, habe sie sich damit zu begnügen, gegebenenfalls zur Beschwerde der Gegenpartei Stellung zu nehmen (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202, 4342 zu Art. 96). Der bundesrätliche Vorschlag wurde Gesetz. Dieser Entstehungsgeschichte ist bei der Auslegung des erst kürzlich in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetzes zu folgen (vgl. BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499), so dass die bedingte Erhebung einer Beschwerde, die in ihrer Wirkung einer Anschlussbeschwerde gleichkommt, nicht zugelassen werden darf.
2.6 Insgesamt überwiegen die Gründe gegen die Zulassung einer Beschwerde, die vorsorglich für den Fall erhoben wird, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht. Die Beschwerde des Beklagten erweist sich als unzulässig. An diesem Verfahrensausgang ändert auch der Grundsatz von Treu und Glauben nichts, weil im vorliegenden Zusammenhang weder das Bundesgericht noch das Gesetz Vertrauen aufgebaut haben, das geschützt werden müsste (vgl. zu den Voraussetzungen: BGE 133 I 270 E. 1.2.3 S. 274/275).
2.7 Auf die Beschwerde des Beklagten (5A_225/2007) kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden.
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Art. 42 LTF; recevabilité d'un recours conditionnel. Un recours, soumis à la condition que la partie adverse dépose aussi recours, est irrecevable (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 332
Am 30. Januar 1996 verkaufte E. seinem Sohn B. die Grundstücke GB x, GB y und GB z. Die Vertragsparteien begründeten ein Vorkaufsrecht, das im Grundbuch vorgemerkt wurde. E. starb am 18. April 2003. Erben sind sein Sohn B. und seine Tochter K. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 erklärte K. gegenüber B. "Ausübung des Vorkaufsrechts gestützt auf den von Ihnen mit D. geschlossenen Kaufvertrag vom 19.9.2003". Am 15. Januar 2004 teilte das Grundbuchamt mit, dass die Eigentumsübertragung an D. im Grundbuch eingetragen wurde. K. (Klägerin) leitete am 23. März 2004 gegen ihren Bruder B. (Beklagten) und gegen D. (Beklagte) den Prozess um das Eigentum am Grundstück GB x ein. Die Klage wurde kantonal teilweise gutgeheissen. Beide Beklagten haben gegen das kantonsgerichtliche Urteil je Beschwerde eingelegt und beantragen dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen (5A_225/2007 und 5A_207/2007). Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht begehrt die Klägerin die Gutheissung der Klage (5A_224/2007). Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde des vorkaufsverpflichteten Beklagten nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte als Vorkaufsverpflichteter erhebt vorsorglich Beschwerde. Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage nur für den Fall, dass die Klägerin ebenfalls Beschwerde führen und Verrechnung geltend machen sollte.
2.1 Die II. zivilrechtliche Abteilung hat das Verfahren am 27. November 2007 zwecks Durchführung eines Meinungsaustausches gemäss Art. 23 BGG ausgesetzt. An ihrer Sitzung vom 3. März 2008 hat die Vereinigung aller Abteilungen des Bundesgerichts beschlossen, dass die Erhebung der Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht, unzulässig ist. Der Beschluss ist bei der Beurteilung des Streitfalles verbindlich (Art. 23 Abs. 3 BGG).
2.2 Prozesshandlungen der Parteien sind im Allgemeinen bedingungsfeindlich. Das Gericht muss notwendigerweise klaren verfahrensrechtlichen Verhältnissen gegenübergestellt werden. Da der Prozess beförderlich zu Ende geführt werden soll, darf er keinen Unterbruch erleiden, bis über Eintritt oder Ausfall allfälliger Bedingungen entschieden ist. Eine Ausnahme besteht nur insoweit, als Tatsachen zu Bedingungen erhoben werden, deren Eintritt oder Nichteintritt sich im Verlauf des Verfahrens ohne weiteres ergibt, so dass durch die Bedingung keine Unklarheit entsteht. So können Eventualbegehren gestellt werden für den Fall, dass ein Hauptbegehren nicht geschützt wird. In der Lehre ist umstritten, ob im Anwendungsbereich des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 S. 531) ein Rechtsmittel eingelegt werden kann für den Fall, dass der Gegner seinerseits ein solches einlegt. Einerseits wird angenommen, die bedingte Einlegung eines Rechtsmittels für den Fall, dass der kantonale Entscheid von anderer Seite angefochten werde, sei zulässig (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 65 N. 44; für die generelle Zulässigkeit: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 262; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 23 N. 8 f.). Andererseits wird ein praktisches Bedürfnis für die nur bedingte oder eventuelle Anfechtung eines kantonalen Entscheids verneint. Denn nichts hindere eine Partei, ihr Rechtsmittel unbedingt einzulegen und wieder zurückzuziehen, wenn die Bedingung, dass die Gegenpartei ihrerseits ein Rechtsmittel erhebt, nicht eintreten sollte (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, N. 2 zu Art. 55 OG, S. 197/ 198, und POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 1.4.1.1 zu Art. 55 OG).
2.3 Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung zu den beiden Lösungen - bedingte Einlegung eines Rechtsmittels oder unbedingte Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Vorbehalt nachträglichen Rückzugs - nicht abschliessend geäussert, am Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen aber regelmässig festgehalten (vgl. BGE 127 II 306 E. 6c S. 312 f.) und Ausnahmen davon nur beschränkt zugelassen. In diesem Sinn erträgt der Rückzug eines Rechtsmittels keinerlei Bedingungen oder Vorbehalte (Art. 73 BZP; BGE 74 I 280 S. 282 f.; BGE 119 V 36 E. 1b S. 38). Zulässige Bedingungen betreffen die bloss vorsorgliche Einreichung eines Rechtsmittels für den Fall, dass eine andere Instanz auf ein gleichzeitig eingereichtes Rechtsmittel oder einen zusätzlichen Rechtsbehelf (z.B. ein Wiedererwägungsgesuch) nicht eintritt (BGE 100 Ib 351 E. 1 S. 353). Eine echte Ausnahme hat die Rechtsprechung mit Rücksicht auf die Ausgestaltung der Rechtsmittel in Zivilsachen gemäss dem Bundesrechtspflegegesetz anerkannt. Weil im Verfahren der eidgenössischen Berufung die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht geltend gemacht werden kann, ist die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei zur vorsorglichen Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt, um einem Erfolg der von der Gegenpartei eingelegten Berufung an das Bundesgericht vorzubeugen (BGE 86 I 224; BGE 122 I 253 E. 6d S. 256). Dieses Problem stellt sich seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes nicht mehr, da die obsiegende Partei alle Beschwerdegründe in ihrer Antwort auf die Beschwerde geltend machen kann, um allfällige Fehler der kantonalen Entscheidung zu rügen, die ihr im Falle einer abweichenden Beurteilung der Sache durch das Bundesgericht nachteilig sein könnten (vgl. LÜCHINGER, Zur Schliessung einer Lücke im Rechtsmittelsystem: Die Zulassung eines Rechtsmittels der siegreichen Partei für den Fall, dass die andere Partei an das Bundesgericht gelangt, in: Festschrift von Castelberg, Zürich 1997, S. 187 ff., 197). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich zu Gunsten der Zulässigkeit der vorsorglichen Erhebung einer Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht, somit nichts ableiten.
2.4 Für die Zulassung der hier bedingten Erhebung der Beschwerde lassen sich prozessökonomische Gründe anführen. Die Lösung kommt dem Rechtsuchenden entgegen, der sich mit dem kantonalen Urteil abzufinden bereit ist und lediglich Vorkehren treffen will für den Fall, dass sich die Gegenpartei mit dem bisherigen Ergebnis nicht zufriedengeben sollte. Die Unsicherheit, ob ein Beschwerdeverfahren tatsächlich eröffnet wird, beschränkt sich auf eine kurze Zeitspanne, zumal sich der Eintritt der Bedingung innert der Beschwerdefrist klärt. Das Gericht seinerseits kann mit der Behandlung der Eingabe und der Instruktion bis zum Eintritt der Bedingung grundsätzlich zuwarten und bei deren Ausbleiben das Verfahren ohne weitere Formalitäten mit geringem Aufwand erledigen. In diesem Sinn gestattet die Zulassung der bedingten Beschwerde einen effektiven Rechtsschutz des Bürgers und die rasche und einfache Erledigung des Verfahrens.
2.5 Gegen die Zulassung einer bloss vorsorglichen bedingten Erhebung der Beschwerde spricht die bisherige Rechtsprechung, die am Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen regelmässig festgehalten und Ausnahmen nur bei Vorliegen eines ausgewiesenen praktischen Bedürfnisses bejaht hat. Dabei ist nicht zu verkennen, dass die Erhebung einer Beschwerde unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei eine Beschwerde einlegt, als Druckmittel verwendet werden kann, die Gegenpartei von der Erhebung einer Beschwerde abzuhalten. Daher könnte die Zulassung einer bedingten Beschwerde die Lauterkeit des Prozesses beeinträchtigen. Weiter können sich aus der Zulassung der genannten Bedingung zum Beispiel im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen Folgeprobleme ergeben. Es kann auch nicht als unzumutbar bezeichnet werden, von einer Partei zu fordern, dass sie ihren unbedingten Anfechtungswillen erklärt allenfalls verbunden mit dem Vorbehalt, ihre Beschwerde unter selbst gestellten Bedingungen wieder zurückzuziehen. Entscheidend kommt schliesslich hinzu, dass die vorsorgliche Erhebung einer Beschwerde für den Fall, dass die Gegenpartei eine Beschwerde einreicht, in umgekehrter zeitlicher Abfolge die gleiche Wirkung äussert wie eine Anschlussbeschwerde. Die Einführung der Anschlussbeschwerde hat der Bundesrat aber entgegen dem Antrag seiner Expertenkommission abgelehnt und ausdrücklich festgehalten, jede am Verfahren vor einer Vorinstanz beteiligte Partei werde folglich innerhalb der ordentlichen Beschwerdefrist zu entscheiden haben, ob sie das Bundesgericht anrufen wolle. Verzichte eine Partei darauf, habe sie sich damit zu begnügen, gegebenenfalls zur Beschwerde der Gegenpartei Stellung zu nehmen (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202, 4342 zu Art. 96). Der bundesrätliche Vorschlag wurde Gesetz. Dieser Entstehungsgeschichte ist bei der Auslegung des erst kürzlich in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetzes zu folgen (vgl. BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499), so dass die bedingte Erhebung einer Beschwerde, die in ihrer Wirkung einer Anschlussbeschwerde gleichkommt, nicht zugelassen werden darf.
2.6 Insgesamt überwiegen die Gründe gegen die Zulassung einer Beschwerde, die vorsorglich für den Fall erhoben wird, dass auch die Gegenpartei Beschwerde einreicht. Die Beschwerde des Beklagten erweist sich als unzulässig. An diesem Verfahrensausgang ändert auch der Grundsatz von Treu und Glauben nichts, weil im vorliegenden Zusammenhang weder das Bundesgericht noch das Gesetz Vertrauen aufgebaut haben, das geschützt werden müsste (vgl. zu den Voraussetzungen: BGE 133 I 270 E. 1.2.3 S. 274/275).
2.7 Auf die Beschwerde des Beklagten (5A_225/2007) kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden.
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Art. 42 LTF; ammissibilità di un ricorso condizionale. L'inoltro di un ricorso sottoposto alla condizione che anche la controparte depositi un ricorso è inammissibile (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 338
A. X. et dame X. se sont mariés le 29 juin 1990. Deux enfants sont issus de cette union: A., né le 27 octobre 1990, et B., né le 27 mai 1993.
B. Par jugement du 5 mars 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux. Ratifiant les conclusions concordantes des parties sur les effets accessoires, il a notamment attribué aux parents l'autorité parentale conjointe et accordé la garde des enfants à la mère, sous réserve d'un large droit de visite en faveur du père. Il a par ailleurs donné acte à X. de son engagement de contribuer à l'entretien de son ex-femme par le versement de 500 fr. jusqu'à la date à laquelle il prendra sa retraite et à celui de ses fils par le versement de 500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans et de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières.
C. Statuant le 19 octobre 2006 sur l'action en modification du jugement de divorce introduite par X., le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment supprimé, avec effet au 1er janvier 2006, la contribution de 500 fr. en faveur de l'ex-épouse et réduit, avec effet à la même date, à 500 fr. les aliments dus à chaque enfant jusqu'à l'âge de 18 ans.
Sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a, le 8 juin 2007, confirmé ce jugement et compensé les dépens d'appel.
D. X. a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il a conclu, principalement, à sa condamnation à payer à chacun de ses enfants 200 fr., allocations familiales et "d'études" non comprises, dès le 1er janvier 2006 jusqu'à l'âge de 18 ans, voire 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt entrepris en ce sens que X. a été condamné à verser, dès le 1er janvier 2006, une contribution mensuelle de 200 fr., allocations familiales ou d'études non comprises, à chacun de ses enfants, jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà, mais jusqu'à 25 ans au maximum en cas d'études sérieuses et régulières.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Autant qu'on puisse le comprendre à la lecture des conclusions et du contenu du recours, le recourant conteste la quotité des aliments fixés en faveur de ses enfants. Il soutient que ceux-là doivent être arrêtés à 200 fr., au lieu de 500 fr., par mois pour chacun de ses fils.
(...)
2.2 Le recourant soutient ensuite qu'il faut tenir compte du fait que l'intimée dispose de revenus très élevés dont "tout porte à croire" qu'ils sont encore plus conséquents que ceux allégués. En effet, son ex-femme n'aurait jamais produit de certificats de salaire à l'appui de ses allégations, en violation de l'art. 280 al. 2 CC qui oblige les ex-conjoints à collaborer en vue de la fixation des contributions d'entretien. Invoquant une "appréciation" arbitraire des faits, le recourant reproche par ailleurs aux juges cantonaux de ne pas avoir exigé de l'intimée la production d'un certificat de salaire et de s'être contentés des déclarations de l'intéressée en séance de comparution personnelle. Il prétend enfin que l'autorité cantonale n'aurait pas pris en considération la différence importante qu'il existe entre les revenus des parties.
2.2.1 Il n'y a pas lieu d'examiner les critiques portant sur le montant exact des revenus de l'intimée, le recours devant être admis pour un autre motif.
2.2.2 Il n'est pas contesté que des changements notables sont intervenus dans la situation des parties, pouvant justifier une modification des aliments en faveur des enfants conformément à l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC. Depuis le prononcé du divorce, le recourant a vu ses revenus diminuer de moitié environ pour des motifs indépendants de sa volonté (BREITSCHMID, Commentaire bâlois, n. 13 ad art. 286 CC), alors que les ressources de l'intimée ont encore augmenté.
L'autorité cantonale a jugé qu'en dépit de la diminution de ses revenus, le recourant était en mesure d'assumer le paiement mensuel de 500 fr. pour chacun de ses deux enfants, dès lors qu'il disposait d'un solde de 1'094 fr. après déduction du minimum vital (1'354 fr. 50) de son revenu (2'448 fr. 90). Elle a par ailleurs considéré que l'amélioration des ressources de l'intimée devait profiter en premier aux enfants, ce qui était le cas en l'espèce. Grâce aux efforts de la mère, laquelle assumait également les frais liés au handicap de son fils cadet, les enfants pouvaient en effet fréquenter une école privée.
Un tel raisonnement fait fi de considérations importantes. Certes, l'amélioration de la situation du parent crédirentier doit en principe profiter aux enfants par des conditions de vie plus favorables, notamment par l'acquisition d'une meilleure formation (ATF 108 II 83 consid. 2c; arrêt 5C.27/2004 du 30 avril 2004, consid. 4.2 publié in FamPra.ch 2004 p. 728). Il n'en demeure pas moins que la charge d'entretien doit rester équilibrée pour chacune des personnes concernées (BREITSCHMID, op. cit., n. 13 ad art. 286 CC) et, en particulier, ne pas devenir excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste (ATF 108 II 83 consid. 2c). Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit en effet correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres (cf. ATF 116 II 110 consid. 3a p. 112).
En l'espèce, depuis le divorce, la disproportion entre les revenus des époux s'est encore accrue en ce sens que le recourant - qui gagnait environ moitié moins (8'166 fr. brut par mois) que l'intimée - a vu ses ressources diminuer considérablement (3'000 fr. brut par mois) alors que celles - déjà conséquentes (15'000 fr. brut par mois) - de son ex-épouse se sont encore améliorées (de 100'000 fr. au moins en 2005). Après le paiement des pensions litigieuses (1'000 fr.), le recourant dispose, compte tenu de son salaire (2'448 fr. 90) et déduction faite d'un minimum vital (1'354 fr. 50) - calculé au plus juste (minimum de base de 550 fr.; loyer de 419 fr.; 385 fr. 50 de prime d'assurance-maladie) -, du montant plus que modeste de 94 fr. La charge représentée par les aliments apparaît ainsi particulièrement lourde et met le recourant dans une situation précaire, le réduisant purement et simplement au minimum vital du droit des poursuites au sens de l'art. 93 LP. Ce seuil, qui vise à protéger les intérêts de créanciers tiers, ne permet normalement pas de mener une existence convenable. On ne saurait exiger du recourant, qui sera en principe appelé à verser les aliments pendant plusieurs années, qu'il se restreigne à un tel niveau de vie, alors même que l'intimée a vu ses revenus augmenter considérablement et qu'une réduction plus ample de la contribution induit manifestement pour elle une charge supplémentaire proportionnellement moindre. A cet égard, au vu des faits constatés - critiqués en vain (consid. 2.1 non publié) - et conformément aux conclusions du recourant qui est assisté d'un mandataire professionnel, une contribution de 200 fr. par enfant apparaît plus équitable. Le recourant disposera en effet ainsi d'un solde résiduel décent de 694 fr. L'intimée devra supporter, quant à elle, une charge supplémentaire de 300 fr. par enfant qui n'apparaît pas disproportionnée au regard de ses revenus conséquents (au moins 230'000 fr., auxquels s'est ajouté un bonus discrétionnaire de 50'000 fr. en 2005).
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Art. 134 ZGB, Art. 286 Abs. 2 ZGB; Abänderung eines Scheidungsurteils, Kinderunterhaltsbeitrag, Verbesserung der Verhältnisse des Unterhaltsgläubigers. Auch wenn die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils grundsätzlich in Form von besseren Lebensbedingungen den Kindern zugutekommen muss, soll die Unterhaltslast doch für alle Beteiligten ausgewogen bleiben und insbesondere für den unterhaltspflichtigen Elternteil, der in bescheidenen Verhältnissen lebt, nicht übertrieben schwer werden (E. 2).
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A. X. et dame X. se sont mariés le 29 juin 1990. Deux enfants sont issus de cette union: A., né le 27 octobre 1990, et B., né le 27 mai 1993.
B. Par jugement du 5 mars 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux. Ratifiant les conclusions concordantes des parties sur les effets accessoires, il a notamment attribué aux parents l'autorité parentale conjointe et accordé la garde des enfants à la mère, sous réserve d'un large droit de visite en faveur du père. Il a par ailleurs donné acte à X. de son engagement de contribuer à l'entretien de son ex-femme par le versement de 500 fr. jusqu'à la date à laquelle il prendra sa retraite et à celui de ses fils par le versement de 500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans et de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières.
C. Statuant le 19 octobre 2006 sur l'action en modification du jugement de divorce introduite par X., le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment supprimé, avec effet au 1er janvier 2006, la contribution de 500 fr. en faveur de l'ex-épouse et réduit, avec effet à la même date, à 500 fr. les aliments dus à chaque enfant jusqu'à l'âge de 18 ans.
Sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a, le 8 juin 2007, confirmé ce jugement et compensé les dépens d'appel.
D. X. a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il a conclu, principalement, à sa condamnation à payer à chacun de ses enfants 200 fr., allocations familiales et "d'études" non comprises, dès le 1er janvier 2006 jusqu'à l'âge de 18 ans, voire 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt entrepris en ce sens que X. a été condamné à verser, dès le 1er janvier 2006, une contribution mensuelle de 200 fr., allocations familiales ou d'études non comprises, à chacun de ses enfants, jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà, mais jusqu'à 25 ans au maximum en cas d'études sérieuses et régulières.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Autant qu'on puisse le comprendre à la lecture des conclusions et du contenu du recours, le recourant conteste la quotité des aliments fixés en faveur de ses enfants. Il soutient que ceux-là doivent être arrêtés à 200 fr., au lieu de 500 fr., par mois pour chacun de ses fils.
(...)
2.2 Le recourant soutient ensuite qu'il faut tenir compte du fait que l'intimée dispose de revenus très élevés dont "tout porte à croire" qu'ils sont encore plus conséquents que ceux allégués. En effet, son ex-femme n'aurait jamais produit de certificats de salaire à l'appui de ses allégations, en violation de l'art. 280 al. 2 CC qui oblige les ex-conjoints à collaborer en vue de la fixation des contributions d'entretien. Invoquant une "appréciation" arbitraire des faits, le recourant reproche par ailleurs aux juges cantonaux de ne pas avoir exigé de l'intimée la production d'un certificat de salaire et de s'être contentés des déclarations de l'intéressée en séance de comparution personnelle. Il prétend enfin que l'autorité cantonale n'aurait pas pris en considération la différence importante qu'il existe entre les revenus des parties.
2.2.1 Il n'y a pas lieu d'examiner les critiques portant sur le montant exact des revenus de l'intimée, le recours devant être admis pour un autre motif.
2.2.2 Il n'est pas contesté que des changements notables sont intervenus dans la situation des parties, pouvant justifier une modification des aliments en faveur des enfants conformément à l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC. Depuis le prononcé du divorce, le recourant a vu ses revenus diminuer de moitié environ pour des motifs indépendants de sa volonté (BREITSCHMID, Commentaire bâlois, n. 13 ad art. 286 CC), alors que les ressources de l'intimée ont encore augmenté.
L'autorité cantonale a jugé qu'en dépit de la diminution de ses revenus, le recourant était en mesure d'assumer le paiement mensuel de 500 fr. pour chacun de ses deux enfants, dès lors qu'il disposait d'un solde de 1'094 fr. après déduction du minimum vital (1'354 fr. 50) de son revenu (2'448 fr. 90). Elle a par ailleurs considéré que l'amélioration des ressources de l'intimée devait profiter en premier aux enfants, ce qui était le cas en l'espèce. Grâce aux efforts de la mère, laquelle assumait également les frais liés au handicap de son fils cadet, les enfants pouvaient en effet fréquenter une école privée.
Un tel raisonnement fait fi de considérations importantes. Certes, l'amélioration de la situation du parent crédirentier doit en principe profiter aux enfants par des conditions de vie plus favorables, notamment par l'acquisition d'une meilleure formation (ATF 108 II 83 consid. 2c; arrêt 5C.27/2004 du 30 avril 2004, consid. 4.2 publié in FamPra.ch 2004 p. 728). Il n'en demeure pas moins que la charge d'entretien doit rester équilibrée pour chacune des personnes concernées (BREITSCHMID, op. cit., n. 13 ad art. 286 CC) et, en particulier, ne pas devenir excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste (ATF 108 II 83 consid. 2c). Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit en effet correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres (cf. ATF 116 II 110 consid. 3a p. 112).
En l'espèce, depuis le divorce, la disproportion entre les revenus des époux s'est encore accrue en ce sens que le recourant - qui gagnait environ moitié moins (8'166 fr. brut par mois) que l'intimée - a vu ses ressources diminuer considérablement (3'000 fr. brut par mois) alors que celles - déjà conséquentes (15'000 fr. brut par mois) - de son ex-épouse se sont encore améliorées (de 100'000 fr. au moins en 2005). Après le paiement des pensions litigieuses (1'000 fr.), le recourant dispose, compte tenu de son salaire (2'448 fr. 90) et déduction faite d'un minimum vital (1'354 fr. 50) - calculé au plus juste (minimum de base de 550 fr.; loyer de 419 fr.; 385 fr. 50 de prime d'assurance-maladie) -, du montant plus que modeste de 94 fr. La charge représentée par les aliments apparaît ainsi particulièrement lourde et met le recourant dans une situation précaire, le réduisant purement et simplement au minimum vital du droit des poursuites au sens de l'art. 93 LP. Ce seuil, qui vise à protéger les intérêts de créanciers tiers, ne permet normalement pas de mener une existence convenable. On ne saurait exiger du recourant, qui sera en principe appelé à verser les aliments pendant plusieurs années, qu'il se restreigne à un tel niveau de vie, alors même que l'intimée a vu ses revenus augmenter considérablement et qu'une réduction plus ample de la contribution induit manifestement pour elle une charge supplémentaire proportionnellement moindre. A cet égard, au vu des faits constatés - critiqués en vain (consid. 2.1 non publié) - et conformément aux conclusions du recourant qui est assisté d'un mandataire professionnel, une contribution de 200 fr. par enfant apparaît plus équitable. Le recourant disposera en effet ainsi d'un solde résiduel décent de 694 fr. L'intimée devra supporter, quant à elle, une charge supplémentaire de 300 fr. par enfant qui n'apparaît pas disproportionnée au regard de ses revenus conséquents (au moins 230'000 fr., auxquels s'est ajouté un bonus discrétionnaire de 50'000 fr. en 2005).
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Art. 134 CC, art. 286 al. 2 CC; modification d'un jugement de divorce, contribution à l'entretien des enfants, amélioration de la situation du crédirentier. Si l'amélioration des ressources du parent crédirentier doit en principe profiter aux enfants par des conditions de vie plus favorables, la charge d'entretien doit rester équilibrée pour chacune des personnes concernées et, en particulier, ne pas devenir excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste (consid. 2).
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A. X. et dame X. se sont mariés le 29 juin 1990. Deux enfants sont issus de cette union: A., né le 27 octobre 1990, et B., né le 27 mai 1993.
B. Par jugement du 5 mars 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux. Ratifiant les conclusions concordantes des parties sur les effets accessoires, il a notamment attribué aux parents l'autorité parentale conjointe et accordé la garde des enfants à la mère, sous réserve d'un large droit de visite en faveur du père. Il a par ailleurs donné acte à X. de son engagement de contribuer à l'entretien de son ex-femme par le versement de 500 fr. jusqu'à la date à laquelle il prendra sa retraite et à celui de ses fils par le versement de 500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans et de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières.
C. Statuant le 19 octobre 2006 sur l'action en modification du jugement de divorce introduite par X., le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment supprimé, avec effet au 1er janvier 2006, la contribution de 500 fr. en faveur de l'ex-épouse et réduit, avec effet à la même date, à 500 fr. les aliments dus à chaque enfant jusqu'à l'âge de 18 ans.
Sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a, le 8 juin 2007, confirmé ce jugement et compensé les dépens d'appel.
D. X. a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il a conclu, principalement, à sa condamnation à payer à chacun de ses enfants 200 fr., allocations familiales et "d'études" non comprises, dès le 1er janvier 2006 jusqu'à l'âge de 18 ans, voire 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt entrepris en ce sens que X. a été condamné à verser, dès le 1er janvier 2006, une contribution mensuelle de 200 fr., allocations familiales ou d'études non comprises, à chacun de ses enfants, jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà, mais jusqu'à 25 ans au maximum en cas d'études sérieuses et régulières.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Autant qu'on puisse le comprendre à la lecture des conclusions et du contenu du recours, le recourant conteste la quotité des aliments fixés en faveur de ses enfants. Il soutient que ceux-là doivent être arrêtés à 200 fr., au lieu de 500 fr., par mois pour chacun de ses fils.
(...)
2.2 Le recourant soutient ensuite qu'il faut tenir compte du fait que l'intimée dispose de revenus très élevés dont "tout porte à croire" qu'ils sont encore plus conséquents que ceux allégués. En effet, son ex-femme n'aurait jamais produit de certificats de salaire à l'appui de ses allégations, en violation de l'art. 280 al. 2 CC qui oblige les ex-conjoints à collaborer en vue de la fixation des contributions d'entretien. Invoquant une "appréciation" arbitraire des faits, le recourant reproche par ailleurs aux juges cantonaux de ne pas avoir exigé de l'intimée la production d'un certificat de salaire et de s'être contentés des déclarations de l'intéressée en séance de comparution personnelle. Il prétend enfin que l'autorité cantonale n'aurait pas pris en considération la différence importante qu'il existe entre les revenus des parties.
2.2.1 Il n'y a pas lieu d'examiner les critiques portant sur le montant exact des revenus de l'intimée, le recours devant être admis pour un autre motif.
2.2.2 Il n'est pas contesté que des changements notables sont intervenus dans la situation des parties, pouvant justifier une modification des aliments en faveur des enfants conformément à l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC. Depuis le prononcé du divorce, le recourant a vu ses revenus diminuer de moitié environ pour des motifs indépendants de sa volonté (BREITSCHMID, Commentaire bâlois, n. 13 ad art. 286 CC), alors que les ressources de l'intimée ont encore augmenté.
L'autorité cantonale a jugé qu'en dépit de la diminution de ses revenus, le recourant était en mesure d'assumer le paiement mensuel de 500 fr. pour chacun de ses deux enfants, dès lors qu'il disposait d'un solde de 1'094 fr. après déduction du minimum vital (1'354 fr. 50) de son revenu (2'448 fr. 90). Elle a par ailleurs considéré que l'amélioration des ressources de l'intimée devait profiter en premier aux enfants, ce qui était le cas en l'espèce. Grâce aux efforts de la mère, laquelle assumait également les frais liés au handicap de son fils cadet, les enfants pouvaient en effet fréquenter une école privée.
Un tel raisonnement fait fi de considérations importantes. Certes, l'amélioration de la situation du parent crédirentier doit en principe profiter aux enfants par des conditions de vie plus favorables, notamment par l'acquisition d'une meilleure formation (ATF 108 II 83 consid. 2c; arrêt 5C.27/2004 du 30 avril 2004, consid. 4.2 publié in FamPra.ch 2004 p. 728). Il n'en demeure pas moins que la charge d'entretien doit rester équilibrée pour chacune des personnes concernées (BREITSCHMID, op. cit., n. 13 ad art. 286 CC) et, en particulier, ne pas devenir excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste (ATF 108 II 83 consid. 2c). Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit en effet correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres (cf. ATF 116 II 110 consid. 3a p. 112).
En l'espèce, depuis le divorce, la disproportion entre les revenus des époux s'est encore accrue en ce sens que le recourant - qui gagnait environ moitié moins (8'166 fr. brut par mois) que l'intimée - a vu ses ressources diminuer considérablement (3'000 fr. brut par mois) alors que celles - déjà conséquentes (15'000 fr. brut par mois) - de son ex-épouse se sont encore améliorées (de 100'000 fr. au moins en 2005). Après le paiement des pensions litigieuses (1'000 fr.), le recourant dispose, compte tenu de son salaire (2'448 fr. 90) et déduction faite d'un minimum vital (1'354 fr. 50) - calculé au plus juste (minimum de base de 550 fr.; loyer de 419 fr.; 385 fr. 50 de prime d'assurance-maladie) -, du montant plus que modeste de 94 fr. La charge représentée par les aliments apparaît ainsi particulièrement lourde et met le recourant dans une situation précaire, le réduisant purement et simplement au minimum vital du droit des poursuites au sens de l'art. 93 LP. Ce seuil, qui vise à protéger les intérêts de créanciers tiers, ne permet normalement pas de mener une existence convenable. On ne saurait exiger du recourant, qui sera en principe appelé à verser les aliments pendant plusieurs années, qu'il se restreigne à un tel niveau de vie, alors même que l'intimée a vu ses revenus augmenter considérablement et qu'une réduction plus ample de la contribution induit manifestement pour elle une charge supplémentaire proportionnellement moindre. A cet égard, au vu des faits constatés - critiqués en vain (consid. 2.1 non publié) - et conformément aux conclusions du recourant qui est assisté d'un mandataire professionnel, une contribution de 200 fr. par enfant apparaît plus équitable. Le recourant disposera en effet ainsi d'un solde résiduel décent de 694 fr. L'intimée devra supporter, quant à elle, une charge supplémentaire de 300 fr. par enfant qui n'apparaît pas disproportionnée au regard de ses revenus conséquents (au moins 230'000 fr., auxquels s'est ajouté un bonus discrétionnaire de 50'000 fr. en 2005).
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Art. 134 CC, art. 286 cpv. 2 CC; modifica di una sentenza di divorzio, contributo per il mantenimento della prole, miglioramento della situazione del genitore creditore del contributo. Se un miglioramento delle risorse finanziarie del genitore creditore del contributo al mantenimento deve, in linea di principio, andare a beneficio di un più elevato tenore di vita dei figli, l'onere di mantenimento deve rimanere equilibrato per tutte le persone interessate e, in particolare, non deve divenire eccessivamente gravoso per il genitore debitore del contributo che vive in condizioni modeste (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 342
A.
A.a X. (vormals Y.) ist seit 1976 Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. x, GBBl. y, mit dem Haus B. in Zürich. Zu Lasten dieser Liegenschaft und zu Gunsten der Stadt Zürich ist seit dem 24. November 1909 folgende als "Quartierservitut" bezeichnete Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen:
"Es dürfen keine Fabriken angelegt und keine geräuschvollen, die Luft verunreinigenden, unsittlichen oder feuersgefährlichen Gewerbe betrieben werden. Ebenso ist die Anlage von Werkplätzen für Steinhauer, Zimmerleute etc. und die Ausübung von Droschken- und Fuhrhaltereigeschäften nicht gestattet."
A.b Durch eine Mieterin wird seit dem 8. September 1995 im ersten und seit etwa Mitte 1999 auch im zweiten Obergeschoss des Hauses B. unter dem Namen "D." ein Sexsalon betrieben. Das von der Salon-Inhaberin erst nachträglich eingereichte Gesuch um Erteilung der baurechtlichen Bewilligung der Nutzungsänderung wurde von der Bausektion der Stadt Zürich am 19. Juli 2000 abgewiesen. Die anschliessenden verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren führten am 5. Mai 2003 zu einem Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1P.771/2001 und 1P.773/2001), worin die von Y. (X.) und der Mieterin erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden teilweise gutgeheissen wurden. Mit Entscheid vom 18. Februar 2004 stellte die Bausektion der Stadt Zürich in der Folge fest, dass das Bordell im ersten Obergeschoss zulässig und nur im zweiten Obergeschoss aufzuheben sei.
B. Mit Eingabe vom 12. August 2004 reichte die Stadt Zürich beim Bezirksgericht Zürich gegen X. Klage ein und beantragte, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse oder Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, in der Liegenschaft B. sexgewerbliche Dienstleistungen anzubieten oder zu dulden.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten ihres Grundstücks im Grundbuch eingetragene Personaldienstbarkeit "Quartierbestimmungen betr. Gewerbebeschränkungen z.G. Stadt Zürich" für die Klägerin alles Interesse verloren habe, und das zuständige Grundbuchamt sei anzuweisen, den entsprechenden Eintrag zu löschen; allenfalls sei festzustellen, dass das Verbot, ein unsittliches Gewerbe zu betreiben, ungerechtfertigt sei, und das Grundbuchamt anzuweisen, die eingetragene Dienstbarkeit entsprechend abzuändern.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 18. Januar 2006 gut und wies die Widerklage ab.
In Abweisung einer Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Dezember 2006.
C. Mit Eingabe vom 15. Februar 2007 hat die Beklagte eidgenössische Berufung erhoben und beantragt, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte beanstandet sowohl die Gutheissung der Klage als auch die Abweisung der Widerklage. Aus verschiedenen Gründen zieht sie die Rechtsbeständigkeit der in Frage stehenden Dienstbarkeit in Zweifel, so dass die Berufung vorab hinsichtlich der auf deren Löschung bzw. Abänderung gerichteten Widerklage zu prüfen ist.
2.1 Mit dem Hinweis, Gemeindeservituten seien heute widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR, hält die Beklagte die strittige Dienstbarkeit für nichtig. Ihre Auffassung begründet sie im Wesentlichen damit, die Quartierservitut habe dazu gedient, Anlagen und Gewerbe, von denen übermässige Einwirkungen ausgingen, zu untersagen. Es sei der Klägerin bei deren Errichtung mithin einerseits um Immissionsschutz gegangen, doch habe sie andererseits auch nutzungsplanerische Interessen verfolgt. Vor dem Erlass des kantonalen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 [PBG/ZH; LS 700.1]) und der entsprechenden kommunalen Ausführungsgesetzgebung seien auf diese Weise eine Vielfalt von Gemeindeservituten errichtet worden. Heute fänden sich öffentlichrechtliche Vorschriften, die wie die strittige Quartierservitut positiv auf eine geordnete Bodennutzung hinlenken wollten, in diesen Erlassen. So halte Art. 24c Abs. 3 der Bauordnung der Stadt Zürich (BZO) beispielsweise fest, dass in Quartiererhaltungszonen mit einem Wohnanteil von mindestens 50 % sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Einrichtungen nicht mehr zulässig seien. Derartige Bestimmungen gehörten zu den Vorschriften über die Grundstücknutzungen und seien mitsamt den kommunalen Ausführungsbestimmungen zwingendes, nicht abänderbares Recht. Spätestens seit den 1960er-Jahren seien Fragen der strittigen Art abschliessend im öffentlichen Recht geregelt und einer privatrechtlichen Regelung nicht mehr zugänglich. Klar verankert sei dieser Grundsatz in § 218 Abs. 2 PBG/ZH, wonach Bauvorschriften im Sinne dieses Gesetzes einer für die Baubehörden verbindlichen privatrechtlichen Regelung nur zugänglich seien, wo es ausdrücklich vorgesehen sei.
2.2 Im Gegensatz zu anderen Fällen mit ähnlichen Nutzungsfragen (vgl. etwa 5C.81/1999 vom 1. Juli 1999, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 189 und ZBGR 82/2001 S. 56 ff.) geht es hier nicht um einen Rechtsstreit unter Privaten. Als Gemeinwesen verfolgt die Klägerin mit der auf der privatrechtlichen Dienstbarkeit beruhenden Klage auch nicht private Zwecke. Sie tritt nicht privatrechtlich, als Eigentümerin eines Nachbargrundstücks auf. Vielmehr geht es ihr um öffentliche Interessen.
Servituten, die im Dienste des öffentlichen Bau- und Planungsrechts stehen, sind seit jeher als zulässig betrachtet worden (vgl. BGE 78 II 21 E. 4 S. 26 f. bezüglich einer zu Gunsten des Kantons Zürich errichteten Dienstbarkeit auf Unterlassung des Betreibens einer Gastwirtschaft; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Die Grunddienstbarkeiten, Einleitung N. 100 ff. und N. 114 zu Art. 730 ZGB). Von Bedeutung waren solche Dienstbarkeiten beispielsweise auch immer wieder im Rahmen von Enteignungen (vgl. Art. 5 und 91 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung [EntG; SR 711]; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 245; BGE 99 Ia 364 E. 4b S. 368 f.; LIVER, a.a.O., N. 102 a.E. zu Art. 730 ZGB; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Aufl., Bern 2000, § 11 N. 10).
Aufgrund der Entwicklung des öffentlichen Bau- und Planungsrechts in neuerer Zeit mögen privatrechtliche Dienstbarkeiten als Instrumente auf diesem Gebiet an Bedeutung verloren haben. Für den vorliegenden Fall ist jedoch immerhin auf den in § 218 Abs. 2 PBG/ZH nach wie vor ausdrücklich festgehaltenen Vorbehalt zu Gunsten privatrechtlicher Regelungen wie auch auf die Anwendungsfälle etwa bei Quartierplänen (§§ 139 und 140 PBG/ZH) sowie bei Grenzbereinigungen (§ 180 PBG/ZH) hinzuweisen. Es kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, ältere Dienstbarkeiten der in Frage stehenden Art seien widerrechtlich bzw. seien ohne weiteres unzulässig geworden. Die Einführungs- und Schlussbestimmungen des kantonalen Planungs- und Baugesetzes sehen namentlich nicht etwa eine Pflicht des berechtigten Gemeinwesens zur Ablösung solcher Dienstbarkeiten vor (vgl. die §§ 342 ff. PBG/ZH). Das Bundesgericht hat zudem schon wiederholt geäussert, dass beispielsweise ein Gestaltungsplan oder öffentlichrechtliche Bauvorschriften nicht von sich aus bestehende Dienstbarkeiten ausser Kraft zu setzen vermöchten (vgl. BGE 91 II 339 E. 4a S. 342; 107 II 331 E. 5a S. 341; Urteil 5C.213/2002 vom 7. Februar 2003, E. 3.2, publ. in: ZBGR 85/2004 S. 95 f.). Dass den angeführten Entscheiden Dienstbarkeiten unter Privaten zugrunde gelegen hatten, ist aus der hier massgebenden Sicht ohne Belang. Von einer Nichtigkeit der strittigen Dienstbarkeit aus den von der Beklagten angeführten Gründen kann nach dem Gesagten keine Rede sein.
3. Die Beklagte bringt sodann vor, die Klägerin habe im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB seit Jahrzehnten alles Interesse an der uralten Gemeindeservitut verloren, so dass ihr ein Anspruch auf deren Löschung zustehe.
3.1 Den geltend gemachten Interessenverlust glaubt sie vorab mit dem Inkrafttreten des modernen öffentlichen Bau-, Raumplanungs- und Umweltrechts begründen zu können, das einer Anrufung der Servitut keinen Raum mehr lasse. Wie das Obergericht hervorhebt und die Beklagte übrigens selbst nicht verschweigt, sind nach dem geltenden öffentlichen (städtischen) Baurecht (Art. 24c Abs. 3 BZO) in Gebieten, wo ein Wohnanteil von mindestens 50 % vorgeschrieben ist, sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Einrichtungen nicht zulässig. Nach den von der Beklagten nicht beanstandeten Feststellungen der Vorinstanz liegt ihr Grundstück in der Quartiererhaltungszone QII mit einem Wohnanteil von 50 %. Dem Inhalt und dem Umfang der Dienstbarkeit nach ist das klägerische Interesse an deren Ausübung unter den angeführten Umständen keineswegs untergegangen: Was öffentlichrechtlich verboten ist, kann aus der Sicht des Privatrechts nicht inhaltlich überholt sein bzw. unzeitgemäss geworden sein (vgl. BGE 130 III 554 E. 2 S. 556).
Soweit die Beklagte (in formeller Hinsicht) geltend macht, die privatrechtliche Dienstbarkeit sei überflüssig, weil das öffentliche Baurecht eine entsprechende Bestimmung enthalte, verdient ihr Standpunkt keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB): Es geht nicht an,
unter Hinweis auf das öffentlichrechtliche Verbot, das heute für den Betrieb eines Etablissements der in Frage stehenden Art gilt, die rückwirkende Aufhebung des seit 1909 ununterbrochen bestehenden privatrechtlichen Verbots gleichen Inhalts zu verlangen, um die (Rechts-)Lücke ausnützen zu können, wie sie sich nach den Feststellungen im bundesgerichtlichen Urteil vom 5. Mai 2003 ergab, als der Salon im ersten Obergeschoss der beklagtischen Liegenschaft eingerichtet wurde. Unbehelflich ist das Vorbringen der Beklagten, die verwaltungsrechtlichen Instanzen hätten rechtskräftig festgestellt, dass die Nutzung des ersten Obergeschosses als Erotiksalon Bestandesgarantie geniesse: Da gemäss Art. 24c Abs. 3 BZO im Quartier, wo das beklagtische Grundstück liegt, sexgewerbliche Salons nicht zulässig sind, steht die Dienstbarkeit nicht im Widerspruch zum öffentlichen Recht. Dass die genannte Regelung erst nach dem Einrichten des Sexsalons in der beklagtischen Liegenschaft in Kraft trat und jener deshalb nicht darunterfiel, kann nicht zur Folge haben, dass - aufgrund einer Bestandesgarantie - das Betreiben des strittigen Etablissements schlechthin zulässig wäre und der Zivilrichter von einer entsprechenden Tatsache auszugehen hätte. Die Nichtanwendung der einschlägigen öffentlichrechtlichen Nutzungsbeschränkungen auf den umstrittenen Betrieb bedeutet nicht, dass damit auch privatrechtliche Nutzungsbeschränkungen ausser Kraft gesetzt worden wären. Vielmehr ist der Rechtszustand massgebend, wie er ohne die Nutzungsbeschränkung durch die städtische Bauordnung bestand und weiterhin besteht, wozu auch das strittige Gemeindeservitut und das darin sinngemäss enthaltene Verbot des Betriebs sexgewerblicher Einrichtungen gehören. Aus dieser Sicht hat die Klägerin an der Dienstbarkeit nach wie vor ein Interesse.
3.2 Die Beklagte ist ferner der Ansicht, die Klägerin habe das Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit ebenfalls deshalb verloren, weil dem von der Vorinstanz festgehaltenen Sinn und Zweck, den "C.-Platz" als gehobenes Wohnquartier zu schützen, insofern keine Bedeutung mehr zukomme, als der durch den Strassenverkehr in der fraglichen Zone verursachte Lärm heute sehr gross sei und der "C.-Platz" sich zu einem hektischen Verkehrsknotenpunkt und zu einem lebhaften Gewerbezentrum entwickelt habe. Der Hinweis auf die eingetretene Änderung des Quartiercharakters ist unbehelflich. Er ändert nichts daran, dass nach den öffentlichrechtlichen Bestimmungen der Wohnanteil im fraglichen Gebiet eine sexgewerbliche Nutzung ausschliesst. Von einem Verlust des Interesses am zivilrechtlichen Verbot kann auch aus dieser Sicht keine Rede sein.
4.
4.1 Des Weiteren bringt die Beklagte vor, das Verbot ein "unsittliches" Gewerbe zu betreiben, sei als Inhalt einer Dienstbarkeit nicht zulässig. Einer Dienstbarkeit mit einem derart vagen Moralbegriff hätte wegen mangelnder Bestimmtheit von Anfang an die Eintragung in das Grundbuch verweigert werden müssen. Das im Grundbuch eingetragene Recht und die eingetragene Last müssten ihrem Inhalt nach für Dritte klar erkennbar sein, was hier nicht zutreffe.
4.2 Soweit die von der Beklagten angesprochene Frage sich überhaupt nach Bundesrecht beurteilt und damit hier zu prüfen ist (dazu nicht publ. E. 6.2), ist darauf hinzuweisen, dass beispielsweise das Bezirksgericht Zürich eine gleichlautende Formulierung als hinreichend bestimmt betrachtet hat (Urteil vom 17. Januar 1936, publ. in: ZBGR 17/1936 S. 265 ff. und SJZ 33/1936-37 Nr. 23 S. 123 f.; offenbar zustimmend LIVER, a.a.O., N. 97 und 193 zu Art. 730 ZGB; a.M. HEINZ REY, Berner Kommentar, N. 91 zu Art. 730 ZGB). Auch wenn heutzutage wohl eine andere Umschreibung gewählt würde, ist der in jenem Entscheid vertretenen Auffassung beizupflichten. Es besteht in der Tat ein genügender Bestimmtheitsgrad. Ein gewisser Auslegungsspielraum liegt in der Natur von Dienstbarkeiten der in Frage stehenden Art. So kann angesichts der Vielfalt heutiger Bewirtungsformen etwa auch der Begriff "Gastwirtschaftsbetrieb" (vgl. BGE 87 I 311 ff.) oder der Begriff "lärmendes, gesundheitswidriges oder ekelerregendes Gewerbe" (vgl. BGE 88 II 145 ff.) auslegungsbedürftig sein. Der in der beklagtischen Liegenschaft eingerichtete Betrieb lässt sich auf jeden Fall nach wie vor unter den in der strittigen Dienstbarkeit gewählten Begriff "unsittliches Gewerbe" subsumieren.
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Dienstbarkeit. Eine vor dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches zu Gunsten des Gemeinwesens (Stadt Zürich) begründete, den Betrieb eines unsittlichen Gewerbes auf dem belasteten Grundstück untersagende Gemeindeservitut entfaltet ihre Wirkung ungeachtet des Umstandes, dass der Gegenstand der Dienstbarkeit heute auch im öffentlichen Bau- und Planungsrecht geregelt ist (E. 2). Letzteres bedeutet namentlich nicht, dass das Gemeinwesen im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB alles Interesse an der Dienstbarkeit verloren hätte (E. 3). Der Begriff "unsittliches Gewerbe" ist hinreichend bestimmt und lässt zu, dass ein Erotiksalon darunter subsumiert wird (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 342
A.
A.a X. (vormals Y.) ist seit 1976 Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. x, GBBl. y, mit dem Haus B. in Zürich. Zu Lasten dieser Liegenschaft und zu Gunsten der Stadt Zürich ist seit dem 24. November 1909 folgende als "Quartierservitut" bezeichnete Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen:
"Es dürfen keine Fabriken angelegt und keine geräuschvollen, die Luft verunreinigenden, unsittlichen oder feuersgefährlichen Gewerbe betrieben werden. Ebenso ist die Anlage von Werkplätzen für Steinhauer, Zimmerleute etc. und die Ausübung von Droschken- und Fuhrhaltereigeschäften nicht gestattet."
A.b Durch eine Mieterin wird seit dem 8. September 1995 im ersten und seit etwa Mitte 1999 auch im zweiten Obergeschoss des Hauses B. unter dem Namen "D." ein Sexsalon betrieben. Das von der Salon-Inhaberin erst nachträglich eingereichte Gesuch um Erteilung der baurechtlichen Bewilligung der Nutzungsänderung wurde von der Bausektion der Stadt Zürich am 19. Juli 2000 abgewiesen. Die anschliessenden verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren führten am 5. Mai 2003 zu einem Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1P.771/2001 und 1P.773/2001), worin die von Y. (X.) und der Mieterin erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden teilweise gutgeheissen wurden. Mit Entscheid vom 18. Februar 2004 stellte die Bausektion der Stadt Zürich in der Folge fest, dass das Bordell im ersten Obergeschoss zulässig und nur im zweiten Obergeschoss aufzuheben sei.
B. Mit Eingabe vom 12. August 2004 reichte die Stadt Zürich beim Bezirksgericht Zürich gegen X. Klage ein und beantragte, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse oder Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, in der Liegenschaft B. sexgewerbliche Dienstleistungen anzubieten oder zu dulden.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten ihres Grundstücks im Grundbuch eingetragene Personaldienstbarkeit "Quartierbestimmungen betr. Gewerbebeschränkungen z.G. Stadt Zürich" für die Klägerin alles Interesse verloren habe, und das zuständige Grundbuchamt sei anzuweisen, den entsprechenden Eintrag zu löschen; allenfalls sei festzustellen, dass das Verbot, ein unsittliches Gewerbe zu betreiben, ungerechtfertigt sei, und das Grundbuchamt anzuweisen, die eingetragene Dienstbarkeit entsprechend abzuändern.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 18. Januar 2006 gut und wies die Widerklage ab.
In Abweisung einer Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Dezember 2006.
C. Mit Eingabe vom 15. Februar 2007 hat die Beklagte eidgenössische Berufung erhoben und beantragt, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte beanstandet sowohl die Gutheissung der Klage als auch die Abweisung der Widerklage. Aus verschiedenen Gründen zieht sie die Rechtsbeständigkeit der in Frage stehenden Dienstbarkeit in Zweifel, so dass die Berufung vorab hinsichtlich der auf deren Löschung bzw. Abänderung gerichteten Widerklage zu prüfen ist.
2.1 Mit dem Hinweis, Gemeindeservituten seien heute widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR, hält die Beklagte die strittige Dienstbarkeit für nichtig. Ihre Auffassung begründet sie im Wesentlichen damit, die Quartierservitut habe dazu gedient, Anlagen und Gewerbe, von denen übermässige Einwirkungen ausgingen, zu untersagen. Es sei der Klägerin bei deren Errichtung mithin einerseits um Immissionsschutz gegangen, doch habe sie andererseits auch nutzungsplanerische Interessen verfolgt. Vor dem Erlass des kantonalen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 [PBG/ZH; LS 700.1]) und der entsprechenden kommunalen Ausführungsgesetzgebung seien auf diese Weise eine Vielfalt von Gemeindeservituten errichtet worden. Heute fänden sich öffentlichrechtliche Vorschriften, die wie die strittige Quartierservitut positiv auf eine geordnete Bodennutzung hinlenken wollten, in diesen Erlassen. So halte Art. 24c Abs. 3 der Bauordnung der Stadt Zürich (BZO) beispielsweise fest, dass in Quartiererhaltungszonen mit einem Wohnanteil von mindestens 50 % sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Einrichtungen nicht mehr zulässig seien. Derartige Bestimmungen gehörten zu den Vorschriften über die Grundstücknutzungen und seien mitsamt den kommunalen Ausführungsbestimmungen zwingendes, nicht abänderbares Recht. Spätestens seit den 1960er-Jahren seien Fragen der strittigen Art abschliessend im öffentlichen Recht geregelt und einer privatrechtlichen Regelung nicht mehr zugänglich. Klar verankert sei dieser Grundsatz in § 218 Abs. 2 PBG/ZH, wonach Bauvorschriften im Sinne dieses Gesetzes einer für die Baubehörden verbindlichen privatrechtlichen Regelung nur zugänglich seien, wo es ausdrücklich vorgesehen sei.
2.2 Im Gegensatz zu anderen Fällen mit ähnlichen Nutzungsfragen (vgl. etwa 5C.81/1999 vom 1. Juli 1999, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 189 und ZBGR 82/2001 S. 56 ff.) geht es hier nicht um einen Rechtsstreit unter Privaten. Als Gemeinwesen verfolgt die Klägerin mit der auf der privatrechtlichen Dienstbarkeit beruhenden Klage auch nicht private Zwecke. Sie tritt nicht privatrechtlich, als Eigentümerin eines Nachbargrundstücks auf. Vielmehr geht es ihr um öffentliche Interessen.
Servituten, die im Dienste des öffentlichen Bau- und Planungsrechts stehen, sind seit jeher als zulässig betrachtet worden (vgl. BGE 78 II 21 E. 4 S. 26 f. bezüglich einer zu Gunsten des Kantons Zürich errichteten Dienstbarkeit auf Unterlassung des Betreibens einer Gastwirtschaft; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Die Grunddienstbarkeiten, Einleitung N. 100 ff. und N. 114 zu Art. 730 ZGB). Von Bedeutung waren solche Dienstbarkeiten beispielsweise auch immer wieder im Rahmen von Enteignungen (vgl. Art. 5 und 91 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung [EntG; SR 711]; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 245; BGE 99 Ia 364 E. 4b S. 368 f.; LIVER, a.a.O., N. 102 a.E. zu Art. 730 ZGB; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Aufl., Bern 2000, § 11 N. 10).
Aufgrund der Entwicklung des öffentlichen Bau- und Planungsrechts in neuerer Zeit mögen privatrechtliche Dienstbarkeiten als Instrumente auf diesem Gebiet an Bedeutung verloren haben. Für den vorliegenden Fall ist jedoch immerhin auf den in § 218 Abs. 2 PBG/ZH nach wie vor ausdrücklich festgehaltenen Vorbehalt zu Gunsten privatrechtlicher Regelungen wie auch auf die Anwendungsfälle etwa bei Quartierplänen (§§ 139 und 140 PBG/ZH) sowie bei Grenzbereinigungen (§ 180 PBG/ZH) hinzuweisen. Es kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, ältere Dienstbarkeiten der in Frage stehenden Art seien widerrechtlich bzw. seien ohne weiteres unzulässig geworden. Die Einführungs- und Schlussbestimmungen des kantonalen Planungs- und Baugesetzes sehen namentlich nicht etwa eine Pflicht des berechtigten Gemeinwesens zur Ablösung solcher Dienstbarkeiten vor (vgl. die §§ 342 ff. PBG/ZH). Das Bundesgericht hat zudem schon wiederholt geäussert, dass beispielsweise ein Gestaltungsplan oder öffentlichrechtliche Bauvorschriften nicht von sich aus bestehende Dienstbarkeiten ausser Kraft zu setzen vermöchten (vgl. BGE 91 II 339 E. 4a S. 342; 107 II 331 E. 5a S. 341; Urteil 5C.213/2002 vom 7. Februar 2003, E. 3.2, publ. in: ZBGR 85/2004 S. 95 f.). Dass den angeführten Entscheiden Dienstbarkeiten unter Privaten zugrunde gelegen hatten, ist aus der hier massgebenden Sicht ohne Belang. Von einer Nichtigkeit der strittigen Dienstbarkeit aus den von der Beklagten angeführten Gründen kann nach dem Gesagten keine Rede sein.
3. Die Beklagte bringt sodann vor, die Klägerin habe im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB seit Jahrzehnten alles Interesse an der uralten Gemeindeservitut verloren, so dass ihr ein Anspruch auf deren Löschung zustehe.
3.1 Den geltend gemachten Interessenverlust glaubt sie vorab mit dem Inkrafttreten des modernen öffentlichen Bau-, Raumplanungs- und Umweltrechts begründen zu können, das einer Anrufung der Servitut keinen Raum mehr lasse. Wie das Obergericht hervorhebt und die Beklagte übrigens selbst nicht verschweigt, sind nach dem geltenden öffentlichen (städtischen) Baurecht (Art. 24c Abs. 3 BZO) in Gebieten, wo ein Wohnanteil von mindestens 50 % vorgeschrieben ist, sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Einrichtungen nicht zulässig. Nach den von der Beklagten nicht beanstandeten Feststellungen der Vorinstanz liegt ihr Grundstück in der Quartiererhaltungszone QII mit einem Wohnanteil von 50 %. Dem Inhalt und dem Umfang der Dienstbarkeit nach ist das klägerische Interesse an deren Ausübung unter den angeführten Umständen keineswegs untergegangen: Was öffentlichrechtlich verboten ist, kann aus der Sicht des Privatrechts nicht inhaltlich überholt sein bzw. unzeitgemäss geworden sein (vgl. BGE 130 III 554 E. 2 S. 556).
Soweit die Beklagte (in formeller Hinsicht) geltend macht, die privatrechtliche Dienstbarkeit sei überflüssig, weil das öffentliche Baurecht eine entsprechende Bestimmung enthalte, verdient ihr Standpunkt keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB): Es geht nicht an,
unter Hinweis auf das öffentlichrechtliche Verbot, das heute für den Betrieb eines Etablissements der in Frage stehenden Art gilt, die rückwirkende Aufhebung des seit 1909 ununterbrochen bestehenden privatrechtlichen Verbots gleichen Inhalts zu verlangen, um die (Rechts-)Lücke ausnützen zu können, wie sie sich nach den Feststellungen im bundesgerichtlichen Urteil vom 5. Mai 2003 ergab, als der Salon im ersten Obergeschoss der beklagtischen Liegenschaft eingerichtet wurde. Unbehelflich ist das Vorbringen der Beklagten, die verwaltungsrechtlichen Instanzen hätten rechtskräftig festgestellt, dass die Nutzung des ersten Obergeschosses als Erotiksalon Bestandesgarantie geniesse: Da gemäss Art. 24c Abs. 3 BZO im Quartier, wo das beklagtische Grundstück liegt, sexgewerbliche Salons nicht zulässig sind, steht die Dienstbarkeit nicht im Widerspruch zum öffentlichen Recht. Dass die genannte Regelung erst nach dem Einrichten des Sexsalons in der beklagtischen Liegenschaft in Kraft trat und jener deshalb nicht darunterfiel, kann nicht zur Folge haben, dass - aufgrund einer Bestandesgarantie - das Betreiben des strittigen Etablissements schlechthin zulässig wäre und der Zivilrichter von einer entsprechenden Tatsache auszugehen hätte. Die Nichtanwendung der einschlägigen öffentlichrechtlichen Nutzungsbeschränkungen auf den umstrittenen Betrieb bedeutet nicht, dass damit auch privatrechtliche Nutzungsbeschränkungen ausser Kraft gesetzt worden wären. Vielmehr ist der Rechtszustand massgebend, wie er ohne die Nutzungsbeschränkung durch die städtische Bauordnung bestand und weiterhin besteht, wozu auch das strittige Gemeindeservitut und das darin sinngemäss enthaltene Verbot des Betriebs sexgewerblicher Einrichtungen gehören. Aus dieser Sicht hat die Klägerin an der Dienstbarkeit nach wie vor ein Interesse.
3.2 Die Beklagte ist ferner der Ansicht, die Klägerin habe das Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit ebenfalls deshalb verloren, weil dem von der Vorinstanz festgehaltenen Sinn und Zweck, den "C.-Platz" als gehobenes Wohnquartier zu schützen, insofern keine Bedeutung mehr zukomme, als der durch den Strassenverkehr in der fraglichen Zone verursachte Lärm heute sehr gross sei und der "C.-Platz" sich zu einem hektischen Verkehrsknotenpunkt und zu einem lebhaften Gewerbezentrum entwickelt habe. Der Hinweis auf die eingetretene Änderung des Quartiercharakters ist unbehelflich. Er ändert nichts daran, dass nach den öffentlichrechtlichen Bestimmungen der Wohnanteil im fraglichen Gebiet eine sexgewerbliche Nutzung ausschliesst. Von einem Verlust des Interesses am zivilrechtlichen Verbot kann auch aus dieser Sicht keine Rede sein.
4.
4.1 Des Weiteren bringt die Beklagte vor, das Verbot ein "unsittliches" Gewerbe zu betreiben, sei als Inhalt einer Dienstbarkeit nicht zulässig. Einer Dienstbarkeit mit einem derart vagen Moralbegriff hätte wegen mangelnder Bestimmtheit von Anfang an die Eintragung in das Grundbuch verweigert werden müssen. Das im Grundbuch eingetragene Recht und die eingetragene Last müssten ihrem Inhalt nach für Dritte klar erkennbar sein, was hier nicht zutreffe.
4.2 Soweit die von der Beklagten angesprochene Frage sich überhaupt nach Bundesrecht beurteilt und damit hier zu prüfen ist (dazu nicht publ. E. 6.2), ist darauf hinzuweisen, dass beispielsweise das Bezirksgericht Zürich eine gleichlautende Formulierung als hinreichend bestimmt betrachtet hat (Urteil vom 17. Januar 1936, publ. in: ZBGR 17/1936 S. 265 ff. und SJZ 33/1936-37 Nr. 23 S. 123 f.; offenbar zustimmend LIVER, a.a.O., N. 97 und 193 zu Art. 730 ZGB; a.M. HEINZ REY, Berner Kommentar, N. 91 zu Art. 730 ZGB). Auch wenn heutzutage wohl eine andere Umschreibung gewählt würde, ist der in jenem Entscheid vertretenen Auffassung beizupflichten. Es besteht in der Tat ein genügender Bestimmtheitsgrad. Ein gewisser Auslegungsspielraum liegt in der Natur von Dienstbarkeiten der in Frage stehenden Art. So kann angesichts der Vielfalt heutiger Bewirtungsformen etwa auch der Begriff "Gastwirtschaftsbetrieb" (vgl. BGE 87 I 311 ff.) oder der Begriff "lärmendes, gesundheitswidriges oder ekelerregendes Gewerbe" (vgl. BGE 88 II 145 ff.) auslegungsbedürftig sein. Der in der beklagtischen Liegenschaft eingerichtete Betrieb lässt sich auf jeden Fall nach wie vor unter den in der strittigen Dienstbarkeit gewählten Begriff "unsittliches Gewerbe" subsumieren.
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Servitude. La servitude qui a été constituée avant l'entrée en vigueur du Code civil suisse en faveur d'une commune (ville de Zurich) et qui interdit une activité contraire aux moeurs sur le fonds grevé déploie ses effets indépendamment du fait que l'objet de la servitude soit aujourd'hui réglé également dans le droit de l'aménagement du territoire et de la construction (consid. 2). Ceci ne signifie pas que la commune aurait perdu tout intérêt à la servitude au sens de l'art. 736 al. 1 CC (consid. 3). La notion d'"activité contraire aux moeurs" est suffisamment déterminée et permet de retenir qu'un salon érotique est inclus dans cette notion (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 342
A.
A.a X. (vormals Y.) ist seit 1976 Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. x, GBBl. y, mit dem Haus B. in Zürich. Zu Lasten dieser Liegenschaft und zu Gunsten der Stadt Zürich ist seit dem 24. November 1909 folgende als "Quartierservitut" bezeichnete Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen:
"Es dürfen keine Fabriken angelegt und keine geräuschvollen, die Luft verunreinigenden, unsittlichen oder feuersgefährlichen Gewerbe betrieben werden. Ebenso ist die Anlage von Werkplätzen für Steinhauer, Zimmerleute etc. und die Ausübung von Droschken- und Fuhrhaltereigeschäften nicht gestattet."
A.b Durch eine Mieterin wird seit dem 8. September 1995 im ersten und seit etwa Mitte 1999 auch im zweiten Obergeschoss des Hauses B. unter dem Namen "D." ein Sexsalon betrieben. Das von der Salon-Inhaberin erst nachträglich eingereichte Gesuch um Erteilung der baurechtlichen Bewilligung der Nutzungsänderung wurde von der Bausektion der Stadt Zürich am 19. Juli 2000 abgewiesen. Die anschliessenden verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren führten am 5. Mai 2003 zu einem Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1P.771/2001 und 1P.773/2001), worin die von Y. (X.) und der Mieterin erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden teilweise gutgeheissen wurden. Mit Entscheid vom 18. Februar 2004 stellte die Bausektion der Stadt Zürich in der Folge fest, dass das Bordell im ersten Obergeschoss zulässig und nur im zweiten Obergeschoss aufzuheben sei.
B. Mit Eingabe vom 12. August 2004 reichte die Stadt Zürich beim Bezirksgericht Zürich gegen X. Klage ein und beantragte, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse oder Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, in der Liegenschaft B. sexgewerbliche Dienstleistungen anzubieten oder zu dulden.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten ihres Grundstücks im Grundbuch eingetragene Personaldienstbarkeit "Quartierbestimmungen betr. Gewerbebeschränkungen z.G. Stadt Zürich" für die Klägerin alles Interesse verloren habe, und das zuständige Grundbuchamt sei anzuweisen, den entsprechenden Eintrag zu löschen; allenfalls sei festzustellen, dass das Verbot, ein unsittliches Gewerbe zu betreiben, ungerechtfertigt sei, und das Grundbuchamt anzuweisen, die eingetragene Dienstbarkeit entsprechend abzuändern.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 18. Januar 2006 gut und wies die Widerklage ab.
In Abweisung einer Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Dezember 2006.
C. Mit Eingabe vom 15. Februar 2007 hat die Beklagte eidgenössische Berufung erhoben und beantragt, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte beanstandet sowohl die Gutheissung der Klage als auch die Abweisung der Widerklage. Aus verschiedenen Gründen zieht sie die Rechtsbeständigkeit der in Frage stehenden Dienstbarkeit in Zweifel, so dass die Berufung vorab hinsichtlich der auf deren Löschung bzw. Abänderung gerichteten Widerklage zu prüfen ist.
2.1 Mit dem Hinweis, Gemeindeservituten seien heute widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR, hält die Beklagte die strittige Dienstbarkeit für nichtig. Ihre Auffassung begründet sie im Wesentlichen damit, die Quartierservitut habe dazu gedient, Anlagen und Gewerbe, von denen übermässige Einwirkungen ausgingen, zu untersagen. Es sei der Klägerin bei deren Errichtung mithin einerseits um Immissionsschutz gegangen, doch habe sie andererseits auch nutzungsplanerische Interessen verfolgt. Vor dem Erlass des kantonalen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 [PBG/ZH; LS 700.1]) und der entsprechenden kommunalen Ausführungsgesetzgebung seien auf diese Weise eine Vielfalt von Gemeindeservituten errichtet worden. Heute fänden sich öffentlichrechtliche Vorschriften, die wie die strittige Quartierservitut positiv auf eine geordnete Bodennutzung hinlenken wollten, in diesen Erlassen. So halte Art. 24c Abs. 3 der Bauordnung der Stadt Zürich (BZO) beispielsweise fest, dass in Quartiererhaltungszonen mit einem Wohnanteil von mindestens 50 % sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Einrichtungen nicht mehr zulässig seien. Derartige Bestimmungen gehörten zu den Vorschriften über die Grundstücknutzungen und seien mitsamt den kommunalen Ausführungsbestimmungen zwingendes, nicht abänderbares Recht. Spätestens seit den 1960er-Jahren seien Fragen der strittigen Art abschliessend im öffentlichen Recht geregelt und einer privatrechtlichen Regelung nicht mehr zugänglich. Klar verankert sei dieser Grundsatz in § 218 Abs. 2 PBG/ZH, wonach Bauvorschriften im Sinne dieses Gesetzes einer für die Baubehörden verbindlichen privatrechtlichen Regelung nur zugänglich seien, wo es ausdrücklich vorgesehen sei.
2.2 Im Gegensatz zu anderen Fällen mit ähnlichen Nutzungsfragen (vgl. etwa 5C.81/1999 vom 1. Juli 1999, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 189 und ZBGR 82/2001 S. 56 ff.) geht es hier nicht um einen Rechtsstreit unter Privaten. Als Gemeinwesen verfolgt die Klägerin mit der auf der privatrechtlichen Dienstbarkeit beruhenden Klage auch nicht private Zwecke. Sie tritt nicht privatrechtlich, als Eigentümerin eines Nachbargrundstücks auf. Vielmehr geht es ihr um öffentliche Interessen.
Servituten, die im Dienste des öffentlichen Bau- und Planungsrechts stehen, sind seit jeher als zulässig betrachtet worden (vgl. BGE 78 II 21 E. 4 S. 26 f. bezüglich einer zu Gunsten des Kantons Zürich errichteten Dienstbarkeit auf Unterlassung des Betreibens einer Gastwirtschaft; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Die Grunddienstbarkeiten, Einleitung N. 100 ff. und N. 114 zu Art. 730 ZGB). Von Bedeutung waren solche Dienstbarkeiten beispielsweise auch immer wieder im Rahmen von Enteignungen (vgl. Art. 5 und 91 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung [EntG; SR 711]; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 245; BGE 99 Ia 364 E. 4b S. 368 f.; LIVER, a.a.O., N. 102 a.E. zu Art. 730 ZGB; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Aufl., Bern 2000, § 11 N. 10).
Aufgrund der Entwicklung des öffentlichen Bau- und Planungsrechts in neuerer Zeit mögen privatrechtliche Dienstbarkeiten als Instrumente auf diesem Gebiet an Bedeutung verloren haben. Für den vorliegenden Fall ist jedoch immerhin auf den in § 218 Abs. 2 PBG/ZH nach wie vor ausdrücklich festgehaltenen Vorbehalt zu Gunsten privatrechtlicher Regelungen wie auch auf die Anwendungsfälle etwa bei Quartierplänen (§§ 139 und 140 PBG/ZH) sowie bei Grenzbereinigungen (§ 180 PBG/ZH) hinzuweisen. Es kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, ältere Dienstbarkeiten der in Frage stehenden Art seien widerrechtlich bzw. seien ohne weiteres unzulässig geworden. Die Einführungs- und Schlussbestimmungen des kantonalen Planungs- und Baugesetzes sehen namentlich nicht etwa eine Pflicht des berechtigten Gemeinwesens zur Ablösung solcher Dienstbarkeiten vor (vgl. die §§ 342 ff. PBG/ZH). Das Bundesgericht hat zudem schon wiederholt geäussert, dass beispielsweise ein Gestaltungsplan oder öffentlichrechtliche Bauvorschriften nicht von sich aus bestehende Dienstbarkeiten ausser Kraft zu setzen vermöchten (vgl. BGE 91 II 339 E. 4a S. 342; 107 II 331 E. 5a S. 341; Urteil 5C.213/2002 vom 7. Februar 2003, E. 3.2, publ. in: ZBGR 85/2004 S. 95 f.). Dass den angeführten Entscheiden Dienstbarkeiten unter Privaten zugrunde gelegen hatten, ist aus der hier massgebenden Sicht ohne Belang. Von einer Nichtigkeit der strittigen Dienstbarkeit aus den von der Beklagten angeführten Gründen kann nach dem Gesagten keine Rede sein.
3. Die Beklagte bringt sodann vor, die Klägerin habe im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB seit Jahrzehnten alles Interesse an der uralten Gemeindeservitut verloren, so dass ihr ein Anspruch auf deren Löschung zustehe.
3.1 Den geltend gemachten Interessenverlust glaubt sie vorab mit dem Inkrafttreten des modernen öffentlichen Bau-, Raumplanungs- und Umweltrechts begründen zu können, das einer Anrufung der Servitut keinen Raum mehr lasse. Wie das Obergericht hervorhebt und die Beklagte übrigens selbst nicht verschweigt, sind nach dem geltenden öffentlichen (städtischen) Baurecht (Art. 24c Abs. 3 BZO) in Gebieten, wo ein Wohnanteil von mindestens 50 % vorgeschrieben ist, sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Einrichtungen nicht zulässig. Nach den von der Beklagten nicht beanstandeten Feststellungen der Vorinstanz liegt ihr Grundstück in der Quartiererhaltungszone QII mit einem Wohnanteil von 50 %. Dem Inhalt und dem Umfang der Dienstbarkeit nach ist das klägerische Interesse an deren Ausübung unter den angeführten Umständen keineswegs untergegangen: Was öffentlichrechtlich verboten ist, kann aus der Sicht des Privatrechts nicht inhaltlich überholt sein bzw. unzeitgemäss geworden sein (vgl. BGE 130 III 554 E. 2 S. 556).
Soweit die Beklagte (in formeller Hinsicht) geltend macht, die privatrechtliche Dienstbarkeit sei überflüssig, weil das öffentliche Baurecht eine entsprechende Bestimmung enthalte, verdient ihr Standpunkt keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB): Es geht nicht an,
unter Hinweis auf das öffentlichrechtliche Verbot, das heute für den Betrieb eines Etablissements der in Frage stehenden Art gilt, die rückwirkende Aufhebung des seit 1909 ununterbrochen bestehenden privatrechtlichen Verbots gleichen Inhalts zu verlangen, um die (Rechts-)Lücke ausnützen zu können, wie sie sich nach den Feststellungen im bundesgerichtlichen Urteil vom 5. Mai 2003 ergab, als der Salon im ersten Obergeschoss der beklagtischen Liegenschaft eingerichtet wurde. Unbehelflich ist das Vorbringen der Beklagten, die verwaltungsrechtlichen Instanzen hätten rechtskräftig festgestellt, dass die Nutzung des ersten Obergeschosses als Erotiksalon Bestandesgarantie geniesse: Da gemäss Art. 24c Abs. 3 BZO im Quartier, wo das beklagtische Grundstück liegt, sexgewerbliche Salons nicht zulässig sind, steht die Dienstbarkeit nicht im Widerspruch zum öffentlichen Recht. Dass die genannte Regelung erst nach dem Einrichten des Sexsalons in der beklagtischen Liegenschaft in Kraft trat und jener deshalb nicht darunterfiel, kann nicht zur Folge haben, dass - aufgrund einer Bestandesgarantie - das Betreiben des strittigen Etablissements schlechthin zulässig wäre und der Zivilrichter von einer entsprechenden Tatsache auszugehen hätte. Die Nichtanwendung der einschlägigen öffentlichrechtlichen Nutzungsbeschränkungen auf den umstrittenen Betrieb bedeutet nicht, dass damit auch privatrechtliche Nutzungsbeschränkungen ausser Kraft gesetzt worden wären. Vielmehr ist der Rechtszustand massgebend, wie er ohne die Nutzungsbeschränkung durch die städtische Bauordnung bestand und weiterhin besteht, wozu auch das strittige Gemeindeservitut und das darin sinngemäss enthaltene Verbot des Betriebs sexgewerblicher Einrichtungen gehören. Aus dieser Sicht hat die Klägerin an der Dienstbarkeit nach wie vor ein Interesse.
3.2 Die Beklagte ist ferner der Ansicht, die Klägerin habe das Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit ebenfalls deshalb verloren, weil dem von der Vorinstanz festgehaltenen Sinn und Zweck, den "C.-Platz" als gehobenes Wohnquartier zu schützen, insofern keine Bedeutung mehr zukomme, als der durch den Strassenverkehr in der fraglichen Zone verursachte Lärm heute sehr gross sei und der "C.-Platz" sich zu einem hektischen Verkehrsknotenpunkt und zu einem lebhaften Gewerbezentrum entwickelt habe. Der Hinweis auf die eingetretene Änderung des Quartiercharakters ist unbehelflich. Er ändert nichts daran, dass nach den öffentlichrechtlichen Bestimmungen der Wohnanteil im fraglichen Gebiet eine sexgewerbliche Nutzung ausschliesst. Von einem Verlust des Interesses am zivilrechtlichen Verbot kann auch aus dieser Sicht keine Rede sein.
4.
4.1 Des Weiteren bringt die Beklagte vor, das Verbot ein "unsittliches" Gewerbe zu betreiben, sei als Inhalt einer Dienstbarkeit nicht zulässig. Einer Dienstbarkeit mit einem derart vagen Moralbegriff hätte wegen mangelnder Bestimmtheit von Anfang an die Eintragung in das Grundbuch verweigert werden müssen. Das im Grundbuch eingetragene Recht und die eingetragene Last müssten ihrem Inhalt nach für Dritte klar erkennbar sein, was hier nicht zutreffe.
4.2 Soweit die von der Beklagten angesprochene Frage sich überhaupt nach Bundesrecht beurteilt und damit hier zu prüfen ist (dazu nicht publ. E. 6.2), ist darauf hinzuweisen, dass beispielsweise das Bezirksgericht Zürich eine gleichlautende Formulierung als hinreichend bestimmt betrachtet hat (Urteil vom 17. Januar 1936, publ. in: ZBGR 17/1936 S. 265 ff. und SJZ 33/1936-37 Nr. 23 S. 123 f.; offenbar zustimmend LIVER, a.a.O., N. 97 und 193 zu Art. 730 ZGB; a.M. HEINZ REY, Berner Kommentar, N. 91 zu Art. 730 ZGB). Auch wenn heutzutage wohl eine andere Umschreibung gewählt würde, ist der in jenem Entscheid vertretenen Auffassung beizupflichten. Es besteht in der Tat ein genügender Bestimmtheitsgrad. Ein gewisser Auslegungsspielraum liegt in der Natur von Dienstbarkeiten der in Frage stehenden Art. So kann angesichts der Vielfalt heutiger Bewirtungsformen etwa auch der Begriff "Gastwirtschaftsbetrieb" (vgl. BGE 87 I 311 ff.) oder der Begriff "lärmendes, gesundheitswidriges oder ekelerregendes Gewerbe" (vgl. BGE 88 II 145 ff.) auslegungsbedürftig sein. Der in der beklagtischen Liegenschaft eingerichtete Betrieb lässt sich auf jeden Fall nach wie vor unter den in der strittigen Dienstbarkeit gewählten Begriff "unsittliches Gewerbe" subsumieren.
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Servitù. Una servitù comunale, che vieta l'esercizio di un'attività contraria ai buoni costumi sul fondo serviente, costituita prima dell'entrata in vigore del Codice civile svizzero in favore dell'ente pubblico (città di Zurigo) esplica i suoi effetti indipendentemente dal fatto che il suo oggetto è oggi pure disciplinato dal diritto sulle costruzioni e sulla pianificazione del territorio (consid. 2). Ciò non significa segnatamente che l'ente pubblico abbia perso ogni interesse alla servitù nel senso dell'art. 736 cpv. 1 CC (consid. 3). La nozione di "attività contraria ai buoni costumi" è sufficientemente determinata e permette di sussumervi un salone erotico (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 348
A. Die X. (Beschwerdeführerin) schloss im Jahre 1999 mit einer Stiftung mit Sitz in Vaduz einen Leibrentenvertrag ab, bei welchem C. (Beschwerdegegnerin 3) und ihr Ehemann B. (Beschwerdegegner 2) als versicherte Personen bezeichnet wurden. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich, zu deren Lebzeiten eine monatliche Rente von Fr. 20'000.- zu bezahlen. Ferner war eine Prämienrückgewähr nach dem Tode beider versicherter Personen vereinbart, abzüglich bereits bezogener Rentenraten. Als Begünstigte im Erlebensfall wurde die versicherte Person selbst und im Todesfall die Versicherungsnehmerin aufgeführt. Die Begünstigung wurde nicht unwiderruflich erklärt.
B. Im Jahre 2000 wurde die Stellung der Versicherungsnehmerin an Frau D. (Erblasserin) übertragen. Diese verstarb am 30. Januar 2006 in Monaco und hatte als Universalerbin A. (Beschwerdegegnerin 1) eingesetzt, welche in der neu ausgestellten Police vom 6. November 2006 als Versicherungsnehmerin aufgeführt ist. Die Beschwerdegegnerin 1 verlangt den Rückkaufswert der Versicherung, während die Beschwerdegegner 2 und 3 mit dem Rückkauf der Versicherung, der Einstellung der monatlichen Rentenzahlungen und einer Auszahlung des Rückkaufswerts an die Beschwerdegegnerin 1 nicht einverstanden sind.
C. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2006 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei ihr die Hinterlegung des Rückkaufswerts der Police sowie gewisser Rentenzahlungen zu bewilligen. Nachdem der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur die Hinterlegung provisorisch bewilligt hatte, wies er das Gesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. August 2007 ab. Den gegen diese Verfügung ergriffenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Oktober 2007 ab.
D. Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Hinterlegung des Rückkaufswerts (Fr. 1'952'496.-) und der Renten von Fr. 147'742.- (01.05.2006 - 30.11.2006) zu bewilligen. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht am 9. Januar 2008 ab. Die Beschwerdegegner 2 und 3 schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1, welche vor Bundesgericht nicht mehr anwaltlich vertreten ist, enthält keinen eigentlichen Antrag. Soweit ersichtlich, schildert die Beschwerdegegnerin 1 den Ablauf der Geschehnisse aus ihrer Sicht und bedauert die vom Bundesgericht zur Zulässigkeit des Widerrufs einer Begünstigungsklausel ergangene Rechtsprechung (BGE 133 III 669 ff.), welche von der kantonalen Praxis abweiche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und bewilligt der Beschwerdeführerin im Verfahren gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 die Hinterlegung des Rückkaufswerts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Vorinstanz verneinte die Zulässigkeit der Hinterlegung des Rückkaufswerts, weil die behaupteten Ansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin nicht identisch seien. Die Ansprüche unterscheiden sich nach Auffassung der Vorinstanz nicht nur in den Auszahlungsmodalitäten, sondern können auch in der Höhe divergieren. Der Rückkaufswert lasse sich erst im Zeitpunkt der Auflösung berechnen. Zudem bestehe keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers, sondern über die Existenz der Forderung. Entweder bestünden die Rentenforderungen des Beschwerdegegners 2 oder aber die Rückkaufsforderung der Beschwerdegegnerin 1.
5.1 Sowohl Art. 96 OR als auch Art. 168 OR setzten im hier interessierenden Zusammenhang voraus, dass eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht. Die Vorinstanz verweist auf die Lehrmeinung, wonach, wenn zwei oder mehrere angebliche Gläubiger aus verschiedenen Rechtsgründen vom Schuldner eine Leistung verlangten (z.B. der Verkäufer die Rückgabe, der angeblich bestohlene Eigentümer die Herausgabe einer Sache), keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers bestehe, da es sich nicht um dieselbe Forderung handle. Vielmehr sei diesfalls strittig, ob eine Forderung besteht (SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 17 und 19 zu Art. 96 OR mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich dagegen auf jene Lehrmeinung, nach der nicht massgeblich ist, ob die verschiedenen Ansprecher gleichartige Rechte geltend machen oder nicht, so wenn der eine Schadenersatz und der andere Realerfüllung verlangt. Erforderlich sei aber, dass der Schuldner hinterlege, was er wirklich schulde (BECKER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 168 OR).
5.2 Um zu beurteilen, ob eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht, welche zur Hinterlegung berechtigt (SCHRANER, a.a.O., N. 6, 17 ff. und 25 zu Art. 96 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 9 und 17 ff. zu Art. 96 OR), ist auf die Ansprüche, welche die Parteien geltend machen, näher einzugehen.
5.2.1 Gemäss Vertrag hat die Versicherung an die Versicherten Rentenzahlungen auszurichten. Mit Ableben der als Versicherte begünstigten Personen wird als Rückgewähr eine Zahlung entsprechend der Einmalprämie unter Abzug der bereits bezogenen Renten ohne Zinsen an den im Todesfall als Begünstigter eingesetzten Versicherungsnehmer fällig. Da die Begünstigung nicht unwiderruflich ist, kann der Versicherungsnehmer die Begünstigten durch andere ersetzen. Ebenso kann er die Versicherung jederzeit ganz oder teilweise zurückkaufen lassen, mit der Folge, dass die bisherige Deckung erlischt und der Anspruch des Versicherungsnehmers nach versicherungsmathematischen Prinzipien auf die Herausgabe des Rückkaufswertes reduziert wird (AEBI, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 90 VVG). Der Rückkaufswert entspricht der aktuellen Rückgewährsumme, höchstens aber dem Inventardeckungskapital. Übersteigt Letzteres die Rückgewährsumme, so wird der Differenzbetrag als Inventareinmalprämie für eine Rente ohne Rückgewähr verwendet.
5.2.2 Die Leistungen, welche die Beschwerdeführerin in Erfüllung des Vertrages tatsächlich zu erbringen hat, standen bei Vertragsschluss noch nicht definitiv fest. Die vertraglich geschuldete Leistung hängt nicht nur von objektiven Umständen, wie der Lebensdauer der Begünstigten ab, sondern auch vom Willen des Versicherungsnehmers, indem dieser durch empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung (vgl. AEBI, a.a.O., N. 4 zu Art. 90 VVG) bestimmen kann, wer die Versicherungsleistungen erhalten soll und ob weiter die primär geschuldete Leistung zu erbringen ist, nämlich Renten an die Begünstigten zu deren Lebzeiten und nach deren Ableben die Rückgewähr an den Versicherungsnehmer, oder ob der Rückkaufsfall eintreten soll. Im zu beurteilenden Fall ist streitig, ob die Befugnis zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung von der Erblasserin auf die Beschwerdegegnerin 1 übergegangen ist und deren Willenserklärung Wirkung entfalten kann. Davon hängt ab, welche Leistung zu erbringen ist und wer diese beanspruchen kann.
5.2.3 Mit dem vollständigen Rückkauf wird der Vertrag aufgelöst und der Rückkaufswert ausgezahlt. Damit erlischt die Pflicht zur Ausrichtung der Renten. Die unterschiedlichen Leistungen sind nicht kumulativ zu erbringen. Insofern weist das Vertragsverhältnis Analogien zu einer Wahlobligation auf, bei welcher mehrere Leistungen nach Wahl einer Vertragspartei alternativ geschuldet sind (vgl. schon BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 72 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 72 OR). Richtig besehen liegt das Verhältnis näher bei einer alternativen Ermächtigung zu Gunsten des Gläubigers, da dieser anstelle der von Anfang an bestimmten Hauptleistung, der Rentenzahlung an die Begünstigten mit Rückgewähr bei Ableben, eine andere Leistung, nämlich den sofortigen Rückkauf, fordern kann. Auch die alternative Ermächtigung zu Gunsten des Gläubigers folgt indessen im Wesentlichen den Regeln einer Gläubigerwahlschuld (SCHRANER, a.a.O., N. 72 ff. zu Art. 72 OR). Die Besonderheit, dass der Rentenanspruch im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erfüllt wird, welches durch die Wahl der anderen Leistung, des vollständigen Rückkaufs, beendet werden kann, spielt für die Frage, ob eine zur Hinterlegung berechtigende Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht, keine Rolle. Massgebend ist vielmehr, dass nach dem Vertrag in Abhängigkeit des dem Versicherungsnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts verschiedene Leistungen alternativ geschuldet sind. Aus der Tatsache, dass verschiedene Ansprecher nicht dieselbe Leistung verlangen, kann daher nicht geschlossen werden, es handle sich nicht um dieselbe Forderung. Vielmehr hat diese alternativ unterschiedliche Leistungen zum Gegenstand.
5.2.4 Allerdings ist die Hinterlegung erschwert, da nicht von vornherein klar ist, welche der alternativ geschuldeten Leistungen der Schuldner zu hinterlegen hat. Damit der Hinterlegung befreiende Wirkung zukommt, müsste der Schuldner in dieser Situation beide alternativ geschuldeten Leistungen hinterlegen. Die Lehre ist sich darin einig, dass ihm dies grundsätzlich nicht zuzumuten ist (SCHRANER, a.a.O., N. 49 zu Art. 72 OR; WEBER, a.a.O., N. 50 zu Art. 72 OR, je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit der Wahlobligation wird in der Lehre indessen anerkannt, dass der Schuldner, wenn der wahlberechtigte Gläubiger das ihm zustehende Wahlrecht nicht ausübt, freiwillig sämtliche alternativ geschuldeten Leistungen hinterlegen darf (vgl. schon OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 11 zu Art. 72 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 298; WEBER, a.a.O., N. 50 zu Art. 72 OR mit Hinweisen). Mit Blick auf den Schutzgedanken von Art. 96 OR, der den zahlungswilligen Schuldner vor der Gefahr der Doppelzahlung schützen soll (SCHRANER, a.a.O., N. 3, 17 und 18 zu Art. 96 OR), besteht kein Grund, dem Schuldner zu verwehren, bei Ungewissheit über die Person des Gläubigers sämtliche alternativ geschuldeten Leistungen zu hinterlegen.
5.3 Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die vertraglich vereinbarte Leistung geschuldet ist, und will ihren entsprechenden Pflichten nachkommen. Insoweit ist nicht die Existenz der Forderung streitig. Umstritten ist, ob die vertraglich noch geschuldete Leistung aufgrund der ursprünglichen Begünstigung dem Beschwerdegegner 2 beziehungsweise der Beschwerdegegnerin 3 oder kraft Rückkaufserklärung der Beschwerdegegnerin 1 als Rechtsnachfolgerin der Erblasserin zusteht. Zwar ist klar, dass die Begünstigten keinen Anspruch auf Rückgewähr erheben können, denn dieser wird erst bei ihrem Ableben fällig, während sie selbst nur im Erlebensfall begünstigt sind. Da aber die zu leistenden Renten von einem allfälligen Rückgewährsanspruch abzuziehen sind und dieser erst bei Ableben der Begünstigten fällig würde, bleibt es dabei, dass sich die ursprünglich vereinbarten und die nach Ausübung des Rückkaufsrechts geschuldeten Leistungen gegenseitig ausschliessen und bezüglich des gesamten hinterlegten Betrags eine Ungewissheit über die Person des Gläubigers und die Gefahr der Doppelzahlung besteht. Damit sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 96 OR beziehungsweise Art. 168 Abs. 1 OR grundsätzlich gegeben (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Die Hinterlegung zu Handen wes Rechtes und der Prätendentenstreit, in: BJM 1972 S. 225 ff., 226). Daran ändert nichts, dass die Ansprecher unterschiedliche Leistungen fordern. Dies folgt vielmehr aus der Natur des auf alternative Leistungen gerichteten Vertragsverhältnisses. Dieser Gesichtspunkt steht, wie dargelegt, mit Blick auf den Schutzgedanken von Art. 96 OR (SCHRANER, a.a.O., N. 3, 17 und 18 zu Art. 96 OR) der freiwilligen Hinterlegung aller alternativ geschuldeten Leistungen nicht entgegen.
5.4 Im zu beurteilenden Fall sind beide Leistungen in Geld zu erbringen. Sie unterscheiden sich nur in ihrer Höhe und in den Zahlungsmodalitäten. Bei den Rentenzahlungen handelt es sich um wiederkehrende Leistungen. Um sich gültig zu befreien, müsste die Beschwerdeführerin gemäss Vertrag an sich die einzelnen Renten jeweils bei Fälligkeit hinterlegen. Solange der in der Höhe des Rückkaufswerts hinterlegte Betrag die aufgelaufenen Renten deckt, erübrigt sich eine zusätzliche Leistung. Sollte sich nämlich herausstellen, dass die Rentenansprüche tatsächlich bestehen, wären aus dem hinterlegten Geld die verfallenen Renten zu bezahlen und ein allfälliger Überschuss der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Für die nach Beseitigung der Ungewissheit über die Person des Gläubigers entstehenden Ansprüche könnten sich die Gläubiger in jedem Fall wieder direkt an die Beschwerdeführerin halten.
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Hinterlegung bei unverschuldeter Ungewissheit über die Person des Gläubigers (Art. 96 und 168 Abs. 1 OR). Sind nach Wahl des Gläubigers alternativ verschiedene Leistungen geschuldet, kann der Schuldner bei unverschuldeter Ungewissheit über die Person des Gläubigers sämtliche wahlweise geschuldeten Leistungen hinterlegen. Dass die Ansprecher nicht dieselbe Leistung verlangen, steht in diesem Fall einer Hinterlegung nicht entgegen (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 348
A. Die X. (Beschwerdeführerin) schloss im Jahre 1999 mit einer Stiftung mit Sitz in Vaduz einen Leibrentenvertrag ab, bei welchem C. (Beschwerdegegnerin 3) und ihr Ehemann B. (Beschwerdegegner 2) als versicherte Personen bezeichnet wurden. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich, zu deren Lebzeiten eine monatliche Rente von Fr. 20'000.- zu bezahlen. Ferner war eine Prämienrückgewähr nach dem Tode beider versicherter Personen vereinbart, abzüglich bereits bezogener Rentenraten. Als Begünstigte im Erlebensfall wurde die versicherte Person selbst und im Todesfall die Versicherungsnehmerin aufgeführt. Die Begünstigung wurde nicht unwiderruflich erklärt.
B. Im Jahre 2000 wurde die Stellung der Versicherungsnehmerin an Frau D. (Erblasserin) übertragen. Diese verstarb am 30. Januar 2006 in Monaco und hatte als Universalerbin A. (Beschwerdegegnerin 1) eingesetzt, welche in der neu ausgestellten Police vom 6. November 2006 als Versicherungsnehmerin aufgeführt ist. Die Beschwerdegegnerin 1 verlangt den Rückkaufswert der Versicherung, während die Beschwerdegegner 2 und 3 mit dem Rückkauf der Versicherung, der Einstellung der monatlichen Rentenzahlungen und einer Auszahlung des Rückkaufswerts an die Beschwerdegegnerin 1 nicht einverstanden sind.
C. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2006 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei ihr die Hinterlegung des Rückkaufswerts der Police sowie gewisser Rentenzahlungen zu bewilligen. Nachdem der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur die Hinterlegung provisorisch bewilligt hatte, wies er das Gesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. August 2007 ab. Den gegen diese Verfügung ergriffenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Oktober 2007 ab.
D. Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Hinterlegung des Rückkaufswerts (Fr. 1'952'496.-) und der Renten von Fr. 147'742.- (01.05.2006 - 30.11.2006) zu bewilligen. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht am 9. Januar 2008 ab. Die Beschwerdegegner 2 und 3 schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1, welche vor Bundesgericht nicht mehr anwaltlich vertreten ist, enthält keinen eigentlichen Antrag. Soweit ersichtlich, schildert die Beschwerdegegnerin 1 den Ablauf der Geschehnisse aus ihrer Sicht und bedauert die vom Bundesgericht zur Zulässigkeit des Widerrufs einer Begünstigungsklausel ergangene Rechtsprechung (BGE 133 III 669 ff.), welche von der kantonalen Praxis abweiche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und bewilligt der Beschwerdeführerin im Verfahren gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 die Hinterlegung des Rückkaufswerts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Vorinstanz verneinte die Zulässigkeit der Hinterlegung des Rückkaufswerts, weil die behaupteten Ansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin nicht identisch seien. Die Ansprüche unterscheiden sich nach Auffassung der Vorinstanz nicht nur in den Auszahlungsmodalitäten, sondern können auch in der Höhe divergieren. Der Rückkaufswert lasse sich erst im Zeitpunkt der Auflösung berechnen. Zudem bestehe keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers, sondern über die Existenz der Forderung. Entweder bestünden die Rentenforderungen des Beschwerdegegners 2 oder aber die Rückkaufsforderung der Beschwerdegegnerin 1.
5.1 Sowohl Art. 96 OR als auch Art. 168 OR setzten im hier interessierenden Zusammenhang voraus, dass eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht. Die Vorinstanz verweist auf die Lehrmeinung, wonach, wenn zwei oder mehrere angebliche Gläubiger aus verschiedenen Rechtsgründen vom Schuldner eine Leistung verlangten (z.B. der Verkäufer die Rückgabe, der angeblich bestohlene Eigentümer die Herausgabe einer Sache), keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers bestehe, da es sich nicht um dieselbe Forderung handle. Vielmehr sei diesfalls strittig, ob eine Forderung besteht (SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 17 und 19 zu Art. 96 OR mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich dagegen auf jene Lehrmeinung, nach der nicht massgeblich ist, ob die verschiedenen Ansprecher gleichartige Rechte geltend machen oder nicht, so wenn der eine Schadenersatz und der andere Realerfüllung verlangt. Erforderlich sei aber, dass der Schuldner hinterlege, was er wirklich schulde (BECKER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 168 OR).
5.2 Um zu beurteilen, ob eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht, welche zur Hinterlegung berechtigt (SCHRANER, a.a.O., N. 6, 17 ff. und 25 zu Art. 96 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 9 und 17 ff. zu Art. 96 OR), ist auf die Ansprüche, welche die Parteien geltend machen, näher einzugehen.
5.2.1 Gemäss Vertrag hat die Versicherung an die Versicherten Rentenzahlungen auszurichten. Mit Ableben der als Versicherte begünstigten Personen wird als Rückgewähr eine Zahlung entsprechend der Einmalprämie unter Abzug der bereits bezogenen Renten ohne Zinsen an den im Todesfall als Begünstigter eingesetzten Versicherungsnehmer fällig. Da die Begünstigung nicht unwiderruflich ist, kann der Versicherungsnehmer die Begünstigten durch andere ersetzen. Ebenso kann er die Versicherung jederzeit ganz oder teilweise zurückkaufen lassen, mit der Folge, dass die bisherige Deckung erlischt und der Anspruch des Versicherungsnehmers nach versicherungsmathematischen Prinzipien auf die Herausgabe des Rückkaufswertes reduziert wird (AEBI, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 90 VVG). Der Rückkaufswert entspricht der aktuellen Rückgewährsumme, höchstens aber dem Inventardeckungskapital. Übersteigt Letzteres die Rückgewährsumme, so wird der Differenzbetrag als Inventareinmalprämie für eine Rente ohne Rückgewähr verwendet.
5.2.2 Die Leistungen, welche die Beschwerdeführerin in Erfüllung des Vertrages tatsächlich zu erbringen hat, standen bei Vertragsschluss noch nicht definitiv fest. Die vertraglich geschuldete Leistung hängt nicht nur von objektiven Umständen, wie der Lebensdauer der Begünstigten ab, sondern auch vom Willen des Versicherungsnehmers, indem dieser durch empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung (vgl. AEBI, a.a.O., N. 4 zu Art. 90 VVG) bestimmen kann, wer die Versicherungsleistungen erhalten soll und ob weiter die primär geschuldete Leistung zu erbringen ist, nämlich Renten an die Begünstigten zu deren Lebzeiten und nach deren Ableben die Rückgewähr an den Versicherungsnehmer, oder ob der Rückkaufsfall eintreten soll. Im zu beurteilenden Fall ist streitig, ob die Befugnis zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung von der Erblasserin auf die Beschwerdegegnerin 1 übergegangen ist und deren Willenserklärung Wirkung entfalten kann. Davon hängt ab, welche Leistung zu erbringen ist und wer diese beanspruchen kann.
5.2.3 Mit dem vollständigen Rückkauf wird der Vertrag aufgelöst und der Rückkaufswert ausgezahlt. Damit erlischt die Pflicht zur Ausrichtung der Renten. Die unterschiedlichen Leistungen sind nicht kumulativ zu erbringen. Insofern weist das Vertragsverhältnis Analogien zu einer Wahlobligation auf, bei welcher mehrere Leistungen nach Wahl einer Vertragspartei alternativ geschuldet sind (vgl. schon BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 72 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 72 OR). Richtig besehen liegt das Verhältnis näher bei einer alternativen Ermächtigung zu Gunsten des Gläubigers, da dieser anstelle der von Anfang an bestimmten Hauptleistung, der Rentenzahlung an die Begünstigten mit Rückgewähr bei Ableben, eine andere Leistung, nämlich den sofortigen Rückkauf, fordern kann. Auch die alternative Ermächtigung zu Gunsten des Gläubigers folgt indessen im Wesentlichen den Regeln einer Gläubigerwahlschuld (SCHRANER, a.a.O., N. 72 ff. zu Art. 72 OR). Die Besonderheit, dass der Rentenanspruch im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erfüllt wird, welches durch die Wahl der anderen Leistung, des vollständigen Rückkaufs, beendet werden kann, spielt für die Frage, ob eine zur Hinterlegung berechtigende Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht, keine Rolle. Massgebend ist vielmehr, dass nach dem Vertrag in Abhängigkeit des dem Versicherungsnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts verschiedene Leistungen alternativ geschuldet sind. Aus der Tatsache, dass verschiedene Ansprecher nicht dieselbe Leistung verlangen, kann daher nicht geschlossen werden, es handle sich nicht um dieselbe Forderung. Vielmehr hat diese alternativ unterschiedliche Leistungen zum Gegenstand.
5.2.4 Allerdings ist die Hinterlegung erschwert, da nicht von vornherein klar ist, welche der alternativ geschuldeten Leistungen der Schuldner zu hinterlegen hat. Damit der Hinterlegung befreiende Wirkung zukommt, müsste der Schuldner in dieser Situation beide alternativ geschuldeten Leistungen hinterlegen. Die Lehre ist sich darin einig, dass ihm dies grundsätzlich nicht zuzumuten ist (SCHRANER, a.a.O., N. 49 zu Art. 72 OR; WEBER, a.a.O., N. 50 zu Art. 72 OR, je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit der Wahlobligation wird in der Lehre indessen anerkannt, dass der Schuldner, wenn der wahlberechtigte Gläubiger das ihm zustehende Wahlrecht nicht ausübt, freiwillig sämtliche alternativ geschuldeten Leistungen hinterlegen darf (vgl. schon OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 11 zu Art. 72 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 298; WEBER, a.a.O., N. 50 zu Art. 72 OR mit Hinweisen). Mit Blick auf den Schutzgedanken von Art. 96 OR, der den zahlungswilligen Schuldner vor der Gefahr der Doppelzahlung schützen soll (SCHRANER, a.a.O., N. 3, 17 und 18 zu Art. 96 OR), besteht kein Grund, dem Schuldner zu verwehren, bei Ungewissheit über die Person des Gläubigers sämtliche alternativ geschuldeten Leistungen zu hinterlegen.
5.3 Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die vertraglich vereinbarte Leistung geschuldet ist, und will ihren entsprechenden Pflichten nachkommen. Insoweit ist nicht die Existenz der Forderung streitig. Umstritten ist, ob die vertraglich noch geschuldete Leistung aufgrund der ursprünglichen Begünstigung dem Beschwerdegegner 2 beziehungsweise der Beschwerdegegnerin 3 oder kraft Rückkaufserklärung der Beschwerdegegnerin 1 als Rechtsnachfolgerin der Erblasserin zusteht. Zwar ist klar, dass die Begünstigten keinen Anspruch auf Rückgewähr erheben können, denn dieser wird erst bei ihrem Ableben fällig, während sie selbst nur im Erlebensfall begünstigt sind. Da aber die zu leistenden Renten von einem allfälligen Rückgewährsanspruch abzuziehen sind und dieser erst bei Ableben der Begünstigten fällig würde, bleibt es dabei, dass sich die ursprünglich vereinbarten und die nach Ausübung des Rückkaufsrechts geschuldeten Leistungen gegenseitig ausschliessen und bezüglich des gesamten hinterlegten Betrags eine Ungewissheit über die Person des Gläubigers und die Gefahr der Doppelzahlung besteht. Damit sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 96 OR beziehungsweise Art. 168 Abs. 1 OR grundsätzlich gegeben (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Die Hinterlegung zu Handen wes Rechtes und der Prätendentenstreit, in: BJM 1972 S. 225 ff., 226). Daran ändert nichts, dass die Ansprecher unterschiedliche Leistungen fordern. Dies folgt vielmehr aus der Natur des auf alternative Leistungen gerichteten Vertragsverhältnisses. Dieser Gesichtspunkt steht, wie dargelegt, mit Blick auf den Schutzgedanken von Art. 96 OR (SCHRANER, a.a.O., N. 3, 17 und 18 zu Art. 96 OR) der freiwilligen Hinterlegung aller alternativ geschuldeten Leistungen nicht entgegen.
5.4 Im zu beurteilenden Fall sind beide Leistungen in Geld zu erbringen. Sie unterscheiden sich nur in ihrer Höhe und in den Zahlungsmodalitäten. Bei den Rentenzahlungen handelt es sich um wiederkehrende Leistungen. Um sich gültig zu befreien, müsste die Beschwerdeführerin gemäss Vertrag an sich die einzelnen Renten jeweils bei Fälligkeit hinterlegen. Solange der in der Höhe des Rückkaufswerts hinterlegte Betrag die aufgelaufenen Renten deckt, erübrigt sich eine zusätzliche Leistung. Sollte sich nämlich herausstellen, dass die Rentenansprüche tatsächlich bestehen, wären aus dem hinterlegten Geld die verfallenen Renten zu bezahlen und ein allfälliger Überschuss der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Für die nach Beseitigung der Ungewissheit über die Person des Gläubigers entstehenden Ansprüche könnten sich die Gläubiger in jedem Fall wieder direkt an die Beschwerdeführerin halten.
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Consignation en cas d'incertitude non fautive sur la personne du créancier (art. 96 et 168 al. 1 CO). Lorsque diverses prestations sont dues alternativement au choix du créancier, le débiteur qui se trouve sans sa faute dans l'incertitude au sujet de la personne du créancier peut consigner l'objet de toutes les prestations dues à titre alternatif. Que les ayants droit ne réclament pas la même prestation ne fait pas obstacle, dans ce cas, à une consignation (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 348
A. Die X. (Beschwerdeführerin) schloss im Jahre 1999 mit einer Stiftung mit Sitz in Vaduz einen Leibrentenvertrag ab, bei welchem C. (Beschwerdegegnerin 3) und ihr Ehemann B. (Beschwerdegegner 2) als versicherte Personen bezeichnet wurden. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich, zu deren Lebzeiten eine monatliche Rente von Fr. 20'000.- zu bezahlen. Ferner war eine Prämienrückgewähr nach dem Tode beider versicherter Personen vereinbart, abzüglich bereits bezogener Rentenraten. Als Begünstigte im Erlebensfall wurde die versicherte Person selbst und im Todesfall die Versicherungsnehmerin aufgeführt. Die Begünstigung wurde nicht unwiderruflich erklärt.
B. Im Jahre 2000 wurde die Stellung der Versicherungsnehmerin an Frau D. (Erblasserin) übertragen. Diese verstarb am 30. Januar 2006 in Monaco und hatte als Universalerbin A. (Beschwerdegegnerin 1) eingesetzt, welche in der neu ausgestellten Police vom 6. November 2006 als Versicherungsnehmerin aufgeführt ist. Die Beschwerdegegnerin 1 verlangt den Rückkaufswert der Versicherung, während die Beschwerdegegner 2 und 3 mit dem Rückkauf der Versicherung, der Einstellung der monatlichen Rentenzahlungen und einer Auszahlung des Rückkaufswerts an die Beschwerdegegnerin 1 nicht einverstanden sind.
C. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2006 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei ihr die Hinterlegung des Rückkaufswerts der Police sowie gewisser Rentenzahlungen zu bewilligen. Nachdem der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur die Hinterlegung provisorisch bewilligt hatte, wies er das Gesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. August 2007 ab. Den gegen diese Verfügung ergriffenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Oktober 2007 ab.
D. Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Hinterlegung des Rückkaufswerts (Fr. 1'952'496.-) und der Renten von Fr. 147'742.- (01.05.2006 - 30.11.2006) zu bewilligen. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht am 9. Januar 2008 ab. Die Beschwerdegegner 2 und 3 schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1, welche vor Bundesgericht nicht mehr anwaltlich vertreten ist, enthält keinen eigentlichen Antrag. Soweit ersichtlich, schildert die Beschwerdegegnerin 1 den Ablauf der Geschehnisse aus ihrer Sicht und bedauert die vom Bundesgericht zur Zulässigkeit des Widerrufs einer Begünstigungsklausel ergangene Rechtsprechung (BGE 133 III 669 ff.), welche von der kantonalen Praxis abweiche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und bewilligt der Beschwerdeführerin im Verfahren gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 die Hinterlegung des Rückkaufswerts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Vorinstanz verneinte die Zulässigkeit der Hinterlegung des Rückkaufswerts, weil die behaupteten Ansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin nicht identisch seien. Die Ansprüche unterscheiden sich nach Auffassung der Vorinstanz nicht nur in den Auszahlungsmodalitäten, sondern können auch in der Höhe divergieren. Der Rückkaufswert lasse sich erst im Zeitpunkt der Auflösung berechnen. Zudem bestehe keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers, sondern über die Existenz der Forderung. Entweder bestünden die Rentenforderungen des Beschwerdegegners 2 oder aber die Rückkaufsforderung der Beschwerdegegnerin 1.
5.1 Sowohl Art. 96 OR als auch Art. 168 OR setzten im hier interessierenden Zusammenhang voraus, dass eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht. Die Vorinstanz verweist auf die Lehrmeinung, wonach, wenn zwei oder mehrere angebliche Gläubiger aus verschiedenen Rechtsgründen vom Schuldner eine Leistung verlangten (z.B. der Verkäufer die Rückgabe, der angeblich bestohlene Eigentümer die Herausgabe einer Sache), keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers bestehe, da es sich nicht um dieselbe Forderung handle. Vielmehr sei diesfalls strittig, ob eine Forderung besteht (SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 17 und 19 zu Art. 96 OR mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich dagegen auf jene Lehrmeinung, nach der nicht massgeblich ist, ob die verschiedenen Ansprecher gleichartige Rechte geltend machen oder nicht, so wenn der eine Schadenersatz und der andere Realerfüllung verlangt. Erforderlich sei aber, dass der Schuldner hinterlege, was er wirklich schulde (BECKER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 168 OR).
5.2 Um zu beurteilen, ob eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht, welche zur Hinterlegung berechtigt (SCHRANER, a.a.O., N. 6, 17 ff. und 25 zu Art. 96 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 9 und 17 ff. zu Art. 96 OR), ist auf die Ansprüche, welche die Parteien geltend machen, näher einzugehen.
5.2.1 Gemäss Vertrag hat die Versicherung an die Versicherten Rentenzahlungen auszurichten. Mit Ableben der als Versicherte begünstigten Personen wird als Rückgewähr eine Zahlung entsprechend der Einmalprämie unter Abzug der bereits bezogenen Renten ohne Zinsen an den im Todesfall als Begünstigter eingesetzten Versicherungsnehmer fällig. Da die Begünstigung nicht unwiderruflich ist, kann der Versicherungsnehmer die Begünstigten durch andere ersetzen. Ebenso kann er die Versicherung jederzeit ganz oder teilweise zurückkaufen lassen, mit der Folge, dass die bisherige Deckung erlischt und der Anspruch des Versicherungsnehmers nach versicherungsmathematischen Prinzipien auf die Herausgabe des Rückkaufswertes reduziert wird (AEBI, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 90 VVG). Der Rückkaufswert entspricht der aktuellen Rückgewährsumme, höchstens aber dem Inventardeckungskapital. Übersteigt Letzteres die Rückgewährsumme, so wird der Differenzbetrag als Inventareinmalprämie für eine Rente ohne Rückgewähr verwendet.
5.2.2 Die Leistungen, welche die Beschwerdeführerin in Erfüllung des Vertrages tatsächlich zu erbringen hat, standen bei Vertragsschluss noch nicht definitiv fest. Die vertraglich geschuldete Leistung hängt nicht nur von objektiven Umständen, wie der Lebensdauer der Begünstigten ab, sondern auch vom Willen des Versicherungsnehmers, indem dieser durch empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung (vgl. AEBI, a.a.O., N. 4 zu Art. 90 VVG) bestimmen kann, wer die Versicherungsleistungen erhalten soll und ob weiter die primär geschuldete Leistung zu erbringen ist, nämlich Renten an die Begünstigten zu deren Lebzeiten und nach deren Ableben die Rückgewähr an den Versicherungsnehmer, oder ob der Rückkaufsfall eintreten soll. Im zu beurteilenden Fall ist streitig, ob die Befugnis zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung von der Erblasserin auf die Beschwerdegegnerin 1 übergegangen ist und deren Willenserklärung Wirkung entfalten kann. Davon hängt ab, welche Leistung zu erbringen ist und wer diese beanspruchen kann.
5.2.3 Mit dem vollständigen Rückkauf wird der Vertrag aufgelöst und der Rückkaufswert ausgezahlt. Damit erlischt die Pflicht zur Ausrichtung der Renten. Die unterschiedlichen Leistungen sind nicht kumulativ zu erbringen. Insofern weist das Vertragsverhältnis Analogien zu einer Wahlobligation auf, bei welcher mehrere Leistungen nach Wahl einer Vertragspartei alternativ geschuldet sind (vgl. schon BECKER, a.a.O., N. 1 zu Art. 72 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 72 OR). Richtig besehen liegt das Verhältnis näher bei einer alternativen Ermächtigung zu Gunsten des Gläubigers, da dieser anstelle der von Anfang an bestimmten Hauptleistung, der Rentenzahlung an die Begünstigten mit Rückgewähr bei Ableben, eine andere Leistung, nämlich den sofortigen Rückkauf, fordern kann. Auch die alternative Ermächtigung zu Gunsten des Gläubigers folgt indessen im Wesentlichen den Regeln einer Gläubigerwahlschuld (SCHRANER, a.a.O., N. 72 ff. zu Art. 72 OR). Die Besonderheit, dass der Rentenanspruch im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erfüllt wird, welches durch die Wahl der anderen Leistung, des vollständigen Rückkaufs, beendet werden kann, spielt für die Frage, ob eine zur Hinterlegung berechtigende Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht, keine Rolle. Massgebend ist vielmehr, dass nach dem Vertrag in Abhängigkeit des dem Versicherungsnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts verschiedene Leistungen alternativ geschuldet sind. Aus der Tatsache, dass verschiedene Ansprecher nicht dieselbe Leistung verlangen, kann daher nicht geschlossen werden, es handle sich nicht um dieselbe Forderung. Vielmehr hat diese alternativ unterschiedliche Leistungen zum Gegenstand.
5.2.4 Allerdings ist die Hinterlegung erschwert, da nicht von vornherein klar ist, welche der alternativ geschuldeten Leistungen der Schuldner zu hinterlegen hat. Damit der Hinterlegung befreiende Wirkung zukommt, müsste der Schuldner in dieser Situation beide alternativ geschuldeten Leistungen hinterlegen. Die Lehre ist sich darin einig, dass ihm dies grundsätzlich nicht zuzumuten ist (SCHRANER, a.a.O., N. 49 zu Art. 72 OR; WEBER, a.a.O., N. 50 zu Art. 72 OR, je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit der Wahlobligation wird in der Lehre indessen anerkannt, dass der Schuldner, wenn der wahlberechtigte Gläubiger das ihm zustehende Wahlrecht nicht ausübt, freiwillig sämtliche alternativ geschuldeten Leistungen hinterlegen darf (vgl. schon OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 11 zu Art. 72 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 298; WEBER, a.a.O., N. 50 zu Art. 72 OR mit Hinweisen). Mit Blick auf den Schutzgedanken von Art. 96 OR, der den zahlungswilligen Schuldner vor der Gefahr der Doppelzahlung schützen soll (SCHRANER, a.a.O., N. 3, 17 und 18 zu Art. 96 OR), besteht kein Grund, dem Schuldner zu verwehren, bei Ungewissheit über die Person des Gläubigers sämtliche alternativ geschuldeten Leistungen zu hinterlegen.
5.3 Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die vertraglich vereinbarte Leistung geschuldet ist, und will ihren entsprechenden Pflichten nachkommen. Insoweit ist nicht die Existenz der Forderung streitig. Umstritten ist, ob die vertraglich noch geschuldete Leistung aufgrund der ursprünglichen Begünstigung dem Beschwerdegegner 2 beziehungsweise der Beschwerdegegnerin 3 oder kraft Rückkaufserklärung der Beschwerdegegnerin 1 als Rechtsnachfolgerin der Erblasserin zusteht. Zwar ist klar, dass die Begünstigten keinen Anspruch auf Rückgewähr erheben können, denn dieser wird erst bei ihrem Ableben fällig, während sie selbst nur im Erlebensfall begünstigt sind. Da aber die zu leistenden Renten von einem allfälligen Rückgewährsanspruch abzuziehen sind und dieser erst bei Ableben der Begünstigten fällig würde, bleibt es dabei, dass sich die ursprünglich vereinbarten und die nach Ausübung des Rückkaufsrechts geschuldeten Leistungen gegenseitig ausschliessen und bezüglich des gesamten hinterlegten Betrags eine Ungewissheit über die Person des Gläubigers und die Gefahr der Doppelzahlung besteht. Damit sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 96 OR beziehungsweise Art. 168 Abs. 1 OR grundsätzlich gegeben (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Die Hinterlegung zu Handen wes Rechtes und der Prätendentenstreit, in: BJM 1972 S. 225 ff., 226). Daran ändert nichts, dass die Ansprecher unterschiedliche Leistungen fordern. Dies folgt vielmehr aus der Natur des auf alternative Leistungen gerichteten Vertragsverhältnisses. Dieser Gesichtspunkt steht, wie dargelegt, mit Blick auf den Schutzgedanken von Art. 96 OR (SCHRANER, a.a.O., N. 3, 17 und 18 zu Art. 96 OR) der freiwilligen Hinterlegung aller alternativ geschuldeten Leistungen nicht entgegen.
5.4 Im zu beurteilenden Fall sind beide Leistungen in Geld zu erbringen. Sie unterscheiden sich nur in ihrer Höhe und in den Zahlungsmodalitäten. Bei den Rentenzahlungen handelt es sich um wiederkehrende Leistungen. Um sich gültig zu befreien, müsste die Beschwerdeführerin gemäss Vertrag an sich die einzelnen Renten jeweils bei Fälligkeit hinterlegen. Solange der in der Höhe des Rückkaufswerts hinterlegte Betrag die aufgelaufenen Renten deckt, erübrigt sich eine zusätzliche Leistung. Sollte sich nämlich herausstellen, dass die Rentenansprüche tatsächlich bestehen, wären aus dem hinterlegten Geld die verfallenen Renten zu bezahlen und ein allfälliger Überschuss der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Für die nach Beseitigung der Ungewissheit über die Person des Gläubigers entstehenden Ansprüche könnten sich die Gläubiger in jedem Fall wieder direkt an die Beschwerdeführerin halten.
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Deposito in caso di incertezza non colposa sulla persona del creditore (art. 96 e 168 cpv. 1 CO). Quando sono dovute alternativamente a scelta del creditore prestazioni diverse, il debitore che senza colpa è incerto sulla persona del creditore può depositare tutte le prestazioni dovute alternativamente. Il fatto che i pretendenti non reclamino la medesima prestazione non è in questo caso d'ostacolo al deposito (consid. 5).
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134 III 354
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134 III 354
Regeste b
Arbeitsvertrag; Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bei Schwangerschaft nach der Kündigung; Berechnung der Kündigungsfrist nach Art. 336c Abs. 2 OR. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen ist (E. 2 und 3).
Sachverhalt ab Seite 354
A. A. (Arbeitnehmerin) war seit dem 5. Oktober 1992 bei der X. (Arbeitgeberin) als Verkäuferin angestellt. Seit dem 1. Januar 2006 betrug ihr Monatslohn, ausgehend von 16 Arbeitsstunden pro Woche, Fr. 1'645.- netto. Mit Schreiben vom 2. August 2006 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf den 31. Dezember 2006. Mitte Dezember 2006 erfuhr die Arbeitnehmerin, dass sie schwanger war, und teilte dies der Arbeitgeberin umgehend mit. Zur Klärung der Sach- und Rechtslage wurde das Arbeitsverhältnis vorsorglich fortgesetzt. Die Arbeitnehmerin unterzeichnete einen Vertrag als Ferienaushilfe und wurde vom 1. Januar 2007 bis 24. Januar 2007 weiterhin beschäftigt, wofür sie Fr. 1'323.70 erhielt. Gemäss Arztzeugnis vom 12. Januar 2007 war ihre Schwangerschaft bereits vor Ende November 2006 eingetreten.
Am 23. Januar 2007 teilte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin mündlich mit, das Arbeitsverhältnis werde nicht weitergeführt. Nach dem 24. Januar 2007 arbeitete die Arbeitnehmerin nicht mehr für die Arbeitgeberin. Mit Schreiben vom 25. Januar 2007 gab die Arbeitgeberin gegenüber der Arbeitnehmerin an, der Beginn der Schwangerschaft könne auf den 10. November 2006 festgelegt werden. Die dreimonatige Kündigungsfrist sei somit bereits vor dem Beginn der Sperrfrist abgelaufen gewesen, weshalb am Kündigungstermin festgehalten werde. Die bis zum 24. Januar 2007 erbrachten Arbeitsstunden würden als Ferienaushilfe vergütet. Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 gab die Arbeitnehmerin - vertreten durch die Y. Arbeitslosenkasse - an, die Kündigungsfrist sei in die Sperrfrist gefallen, welche noch bis 16 Wochen nach der Geburt laufe. Das Arbeitsverhältnis dauere somit noch an, weshalb die Arbeitnehmerin ihre Arbeitskraft weiter anbiete. Auf dieses Schreiben reagierte die Arbeitgeberin nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. März 2007 machte die Arbeitnehmerin erneut geltend, die Kündigungsfrist habe nach der Methode der Rückwärtsrechnung in der Sperrfrist gelegen, weshalb die Arbeitnehmerin bei der Arbeitgeberin weiter beschäftigt werden solle. Am 2. August 2007 gebar die Arbeitnehmerin ein Mädchen.
B. Mit Klage vom 29. Mai 2007 belangte die Arbeitnehmerin (Klägerin 1) die Arbeitgeberin (Beklagte) beim Arbeitsgericht St. Gallen auf Zahlung von Fr. 6'992.30 brutto samt 5 % Zins seit dem 29. Mai 2007. Zur Begründung führte die Klägerin 1 aus, die Kündigung sei zur Unzeit erfolgt, weshalb sich das Arbeitsverhältnis bis Ende Mai 2007 verlängere. Für diese Zeit verlangte sie Lohn abzüglich des für den Januar 2007 erhaltenen Bruttolohns von Fr. 1'232.70.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2007 beantragte die Y. Arbeitslosenkasse (Klägerin 2), im Prozess zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten als Nebenklägerin zugelassen zu werden. In der Folge verlangte die Klägerin 2 von der Beklagten aus gesetzlicher Subrogation für an die Klägerin 1 ausbezahlte Arbeitslosentaggelder für die Monate Januar bis Mai 2007 Fr. 5'312.25 netto.
Mit Entscheid vom 27. September 2007 stellte das Arbeitsgericht St. Gallen fest, die Beklagte schulde aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 1 Fr. 6'992.30 brutto nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Mai 2007 und verpflichtete die Beklagte, vom sich daraus ergebenden Nettolohn Fr. 5'312.25 an die Klägerin 2 und den Rest an die Klägerin 1 zu bezahlen.
Zur Begründung führte das Arbeitsgericht zusammengefasst aus, bei der Hemmung der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR sei gemäss der Rechtsprechung von der Methode der Rückrechnung auszugehen. Dass das Bundesgericht mit dem abweichenden BGE 131 III 467 eine Praxisänderung gewollt habe, sei nicht anzunehmen, da eine solche nicht begründet worden und auch nicht gerechtfertigt sei. Demnach dauere die Kündigungsfrist vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006. Der Beginn der Schwangerschaft am 10. November 2006 falle somit in die Kündigungsfrist und hemme diese gemäss Art. 336c Abs. 2 OR bis zum Ablauf der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR. Die Kündigungsfrist habe damit ab dem 10. November 2006 bis 16 Wochen nach der Geburt am 2. August 2006, d.h. bis zum 22. November 2007, stillgestanden. Die fehlenden 52 Tage der Kündigungsfrist bis zum 31. Dezember 2006 seien daran anzuhängen, so dass sich das Datum vom 13. Januar 2008 ergebe. Da gemäss Ziff. 15.1 lit. b des Landes-Gesamtarbeitsvertrages (L-GAV) für die X.-Gruppe die Kündigungsfrist jeweils auf das Ende eines Monats falle, ende das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 336c Abs. 3 OR am 31. Januar 2008.
C. Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, der Entscheid des Arbeitsgerichts vom 27. September 2007 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin 1 (Beschwerdegegnerin 1) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Klägerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) und das Arbeitsgericht liessen sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten in arbeitsrechtlichen Fällen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 15'000.- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Wird dieser Streitwert nicht erreicht, ist die Beschwerde ausnahmsweise dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Das ist der Fall, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (vgl. BGE 133 III 645 E. 2.4). Eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann von grundsätzlicher Bedeutung sein, wenn sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung nicht einheitlich oder in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist (vgl. Urteil 4A_216/2007 vom 13. September 2007, E. 1.3; BEAT RUDIN, Basler Kommentar, N. 51 zu Art. 74 BGG; KARIN MÜLLER, Einige Gedanken zum Begriff der "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" bei der Beschwerde in Zivilsachen nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Isaak Meier et al. [Hrsg.], Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 113 ff., 126). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
1.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es stelle sich die Frage, wie die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR zu bestimmen sei. In BGE 131 III 467 E. 2.1 habe das Bundesgericht entgegen seiner früheren Praxis angenommen, die Kündigungsfrist beginne mit der Zustellung der Kündigung zu laufen, ohne von einer Praxisänderung zu sprechen. Im Entscheid 4C.230/2005 vom 1. September 2005, E. 1 kehre das Bundesgericht zu seiner bisherigen Praxis zurück, ohne auf den davon abweichenden BGE 131 III 467 einzugehen. Im Rechtsalltag werde daher darüber spekuliert, welcher dieser Entscheide der "Ausreisser" sei. Es sei wünschbar, dass das Bundesgericht diese Frage beantworte, zumal die uneinheitliche Praxis auf kantonaler Ebene zu unterschiedlichen Entscheiden geführt habe. Die Beschwerdegegnerin stellt die grundsätzliche Bedeutung der zur Diskussion stehenden materiellen Rechtsfrage nicht in Abrede.
1.5 In der Lehre wird BGE 131 III 467 kritisiert und die Meinung vertreten, das Bundesgericht habe damit wohl keine Änderung der Rechtsprechung vornehmen wollen (GABRIEL AUBERT, Calcul du délai de congé: revirement de jurisprudence?, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 2005 S. 173 ff., 175; PORTMANN, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 12 zu Art. 336c OR). Das Bundesgericht ging im Urteil 4C.230/2005, E. 1 nicht auf den abweichenden BGE 131 III 467 ein, weshalb nicht geklärt ist, ob mit diesem Entscheid eine Praxisänderung gewollt war. Damit besteht insoweit eine Rechtsunsicherheit, deren Beseitigung im allgemeinen Interesse liegt (JEAN-PHILIPPE DUNAND, Entre flexibilisation et protection: le droit du travail en évolution [2005-2007], in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007 S. 315 ff., 324; vgl. auch WOLFGANG PORTMANN/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Bern 2007, S. 202 Rz. 718, die angeben, die zukünftige Entwicklung sei ungewiss). Demnach ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu bejahen und auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen einzutreten.
2.
2.1 Art. 336c OR mit der Marginalie "Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber" bestimmt:
"1 Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen:
a. während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher;
b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen;
c. während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin;
d. während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.
2 Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.
3 Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin."
2.2 In einem Entscheid aus dem Jahr 1989 ging das Eidgenössische Versicherungsgericht davon aus, der Beginn der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR sei durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR bestehe darin, dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist zu garantieren, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Der Arbeitnehmer sei aber gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindert. Dies treffe insbesondere dann zu, wenn Stellen in seiner Branche regelmässig kurzfristig besetzt werden. Der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR lasse sich demzufolge in befriedigender Weise nur verwirklichen, wenn die Möglichkeit der Stellensuche während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses gewährleistet werde (BGE 115 V 437 E. 3b S. 441). Das Bundesgericht hat diesen Entscheid später in konstanter Rechtsprechung bestätigt (Urteil 4C.383/1991 vom 23. Oktober 1992, E. 2, publ. in: SJ 1993 S. 366; BGE 119 II 449 E. 2a; Urteil 4C.66/1994 vom 20. Juli 1994, E. 3a, publ. in: SJ 1995 S. 801; BGE 121 III 107 E. 2a; Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002, E. 3d). Davon abweichend nahm das Bundesgericht in einem publizierten Entscheid vom 14. April 2005 an, beim zeitlichen Kündigungsschutz beginne die Kündigungsfrist stets mit der Zustellung der Kündigung bzw. am darauf folgenden Tag zu laufen (BGE 131 III 467 E. 2.1). Mit diesem Entscheid wurde jedoch keine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beabsichtigt, da nicht darauf Bezug genommen und die Abweichung nicht begründet wurde. Dies wird dadurch bestätigt, dass das Bundesgericht in einem Urteil vom 1. September 2005 wieder gemäss früherer Praxis entschied (Urteil 4C.230/2005, E. 1). Demnach ist klarzustellen, dass diese Rechtsprechung nach wie vor massgebend ist.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, entgegen der Meinung des Arbeitsgerichts sei die vom Bundesgericht in BGE 131 III 467 vorgesehene Lösung richtig. Art. 336c Abs. 2 OR bezwecke, dem Arbeitnehmer zur Suche nach einer neuen Stelle die volle Kündigungsfrist zu gewährleisten. Habe aber diese Frist zur Verfügung gestanden, gebe es gemäss BGE 124 III 474 keinen Grund für eine nochmalige Verlängerung der Kündigungsfrist. Zudem sei verfehlt anzunehmen, der Arbeitnehmer brauche besonders gegen Ende des Arbeitsverhältnisses mehr Schutz. Nicht selten würden Arbeitnehmer nach der Mitteilung der Kündigung, z.B. aus Schock oder Verzweiflung darüber, vorübergehend arbeitsunfähig. In diesen Konstellationen verdiene der Arbeitnehmer ebenso Schutz wie in jenen, in denen er gegen Ende des Arbeitsverhältnisses krank werde. Dazu komme, dass die Bemühungen, eine neue Stelle zu finden, im Regelfall sofort nach Erhalt der Kündigung an die Hand genommen werden. Finde der Arbeitnehmer bald eine neue Stelle, so werde er sich im Regelfall auch nicht auf Art. 336c Abs. 2 und 3 OR berufen, wenn er gegen Ende des alten Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig werde. Habe indessen der Arbeitnehmer auch kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses noch keine neue Stelle gefunden, werde die nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ungeachtet einer möglichen Arbeitsunfähigkeit immer unwahrscheinlicher. Daher sei die Beeinträchtigung bei der Stellensuche durch eine Krankheit in der Endphase des Arbeitsverhältnisses nicht mehr so belastend.
3.2 Mit diesen Vorbringen verlangt die Beschwerdeführerin eine Änderung der Rechtsprechung. Eine solche ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Gerichten ist es nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 133 III 335 E. 2.3 mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen.
3.3 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf BGE 124 III 474 beruft, lässt sie ausser Acht, dass dieser Entscheid bloss die Frage betrifft, ob eine Arbeitsunfähigkeit während der Fristverlängerung gemäss Art. 366c Abs. 3 OR ebenfalls zu einer Hemmung der Kündigung führe. Dies hat das Bundesgericht verneint, da diese Fristverlängerung nur bezwecke, beiden Parteien den Übergang des Arbeitsverhältnisses und den Ersatz des entlassenen Arbeitnehmers zu erleichtern (BGE 124 III 474 E. 2b/aa S. 477). Die Annahme des Bundesgerichts, dass der Arbeitnehmer in der Regel speziell gegen Ende des Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen ist, während der vollen Kündigungsfrist eine neue Stelle suchen zu können, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen. Sie bestreitet nicht, dass es Stellen gibt, welche kurzfristig besetzt werden. Zudem wird nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Stellensuche - wenn sie nicht bereits vorher zum Erfolg geführt hat - gegen das Ende des Arbeitsverhältnisses intensiviert. Weiter kann entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, dass nach der Wahrnehmung eines "Durchschnittsmenschen" die Kündigung den Lauf der Kündigungsfrist auslöse. Vielmehr ist diese Frist ausgehend vom Ende des Arbeitsverhältnisses zu bestimmen, wobei die Kündigung - anders als bei einer Rechtsmittelfrist - nicht innerhalb, sondern vor Beginn der Kündigungsfrist auszusprechen ist. Zudem trifft es nicht zu, dass bei der Anwendung der Methode der Rückwärtsrechnung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der Kündigung unbeachtlich wäre, wenn er während der Kündigungsfrist wieder arbeitsfähig ist. Damit vermag die Beschwerdeführerin für eine Praxisänderung keine hinreichenden Gründe anzuführen. Solche sind auch nicht ersichtlich, zumal die neuere Lehre der bisherigen Rechtsprechung zustimmt (PORTMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 336c OR; PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., S. 202 Rz. 718; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 3 zu Art. 336c OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., Basel 2005, N. 12 zu Art. 336c OR; AUBERT, Commentaire romand, N. 3 zu Art. 336c-d OR; HANS-PETER EGLI, in: Kren Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmied/Schwander [Hrsg.], Handkommentar OR, Zürich 2002, N. 14 zu Art. 336c in Verbindung mit N. 1 zu Art. 335a OR; offengelassen: AUBERT, Calcul du délai de congé, a.a.O., ARV 2005 S. 175 f.). An dieser Rechtsprechung ist daher festzuhalten.
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Regeste a
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung; Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG. Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage ist zu bejahen, wenn sie vom Bundesgericht unterschiedlich beantwortet wurde und unklar ist, welche Rechtsprechung massgebend ist (E. 1.3-1.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-354%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,369
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134 III 354
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134 III 354
Regeste b
Arbeitsvertrag; Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bei Schwangerschaft nach der Kündigung; Berechnung der Kündigungsfrist nach Art. 336c Abs. 2 OR. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen ist (E. 2 und 3).
Sachverhalt ab Seite 354
A. A. (Arbeitnehmerin) war seit dem 5. Oktober 1992 bei der X. (Arbeitgeberin) als Verkäuferin angestellt. Seit dem 1. Januar 2006 betrug ihr Monatslohn, ausgehend von 16 Arbeitsstunden pro Woche, Fr. 1'645.- netto. Mit Schreiben vom 2. August 2006 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf den 31. Dezember 2006. Mitte Dezember 2006 erfuhr die Arbeitnehmerin, dass sie schwanger war, und teilte dies der Arbeitgeberin umgehend mit. Zur Klärung der Sach- und Rechtslage wurde das Arbeitsverhältnis vorsorglich fortgesetzt. Die Arbeitnehmerin unterzeichnete einen Vertrag als Ferienaushilfe und wurde vom 1. Januar 2007 bis 24. Januar 2007 weiterhin beschäftigt, wofür sie Fr. 1'323.70 erhielt. Gemäss Arztzeugnis vom 12. Januar 2007 war ihre Schwangerschaft bereits vor Ende November 2006 eingetreten.
Am 23. Januar 2007 teilte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin mündlich mit, das Arbeitsverhältnis werde nicht weitergeführt. Nach dem 24. Januar 2007 arbeitete die Arbeitnehmerin nicht mehr für die Arbeitgeberin. Mit Schreiben vom 25. Januar 2007 gab die Arbeitgeberin gegenüber der Arbeitnehmerin an, der Beginn der Schwangerschaft könne auf den 10. November 2006 festgelegt werden. Die dreimonatige Kündigungsfrist sei somit bereits vor dem Beginn der Sperrfrist abgelaufen gewesen, weshalb am Kündigungstermin festgehalten werde. Die bis zum 24. Januar 2007 erbrachten Arbeitsstunden würden als Ferienaushilfe vergütet. Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 gab die Arbeitnehmerin - vertreten durch die Y. Arbeitslosenkasse - an, die Kündigungsfrist sei in die Sperrfrist gefallen, welche noch bis 16 Wochen nach der Geburt laufe. Das Arbeitsverhältnis dauere somit noch an, weshalb die Arbeitnehmerin ihre Arbeitskraft weiter anbiete. Auf dieses Schreiben reagierte die Arbeitgeberin nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. März 2007 machte die Arbeitnehmerin erneut geltend, die Kündigungsfrist habe nach der Methode der Rückwärtsrechnung in der Sperrfrist gelegen, weshalb die Arbeitnehmerin bei der Arbeitgeberin weiter beschäftigt werden solle. Am 2. August 2007 gebar die Arbeitnehmerin ein Mädchen.
B. Mit Klage vom 29. Mai 2007 belangte die Arbeitnehmerin (Klägerin 1) die Arbeitgeberin (Beklagte) beim Arbeitsgericht St. Gallen auf Zahlung von Fr. 6'992.30 brutto samt 5 % Zins seit dem 29. Mai 2007. Zur Begründung führte die Klägerin 1 aus, die Kündigung sei zur Unzeit erfolgt, weshalb sich das Arbeitsverhältnis bis Ende Mai 2007 verlängere. Für diese Zeit verlangte sie Lohn abzüglich des für den Januar 2007 erhaltenen Bruttolohns von Fr. 1'232.70.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2007 beantragte die Y. Arbeitslosenkasse (Klägerin 2), im Prozess zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten als Nebenklägerin zugelassen zu werden. In der Folge verlangte die Klägerin 2 von der Beklagten aus gesetzlicher Subrogation für an die Klägerin 1 ausbezahlte Arbeitslosentaggelder für die Monate Januar bis Mai 2007 Fr. 5'312.25 netto.
Mit Entscheid vom 27. September 2007 stellte das Arbeitsgericht St. Gallen fest, die Beklagte schulde aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 1 Fr. 6'992.30 brutto nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Mai 2007 und verpflichtete die Beklagte, vom sich daraus ergebenden Nettolohn Fr. 5'312.25 an die Klägerin 2 und den Rest an die Klägerin 1 zu bezahlen.
Zur Begründung führte das Arbeitsgericht zusammengefasst aus, bei der Hemmung der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR sei gemäss der Rechtsprechung von der Methode der Rückrechnung auszugehen. Dass das Bundesgericht mit dem abweichenden BGE 131 III 467 eine Praxisänderung gewollt habe, sei nicht anzunehmen, da eine solche nicht begründet worden und auch nicht gerechtfertigt sei. Demnach dauere die Kündigungsfrist vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006. Der Beginn der Schwangerschaft am 10. November 2006 falle somit in die Kündigungsfrist und hemme diese gemäss Art. 336c Abs. 2 OR bis zum Ablauf der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR. Die Kündigungsfrist habe damit ab dem 10. November 2006 bis 16 Wochen nach der Geburt am 2. August 2006, d.h. bis zum 22. November 2007, stillgestanden. Die fehlenden 52 Tage der Kündigungsfrist bis zum 31. Dezember 2006 seien daran anzuhängen, so dass sich das Datum vom 13. Januar 2008 ergebe. Da gemäss Ziff. 15.1 lit. b des Landes-Gesamtarbeitsvertrages (L-GAV) für die X.-Gruppe die Kündigungsfrist jeweils auf das Ende eines Monats falle, ende das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 336c Abs. 3 OR am 31. Januar 2008.
C. Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, der Entscheid des Arbeitsgerichts vom 27. September 2007 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin 1 (Beschwerdegegnerin 1) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Klägerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) und das Arbeitsgericht liessen sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten in arbeitsrechtlichen Fällen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 15'000.- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Wird dieser Streitwert nicht erreicht, ist die Beschwerde ausnahmsweise dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Das ist der Fall, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (vgl. BGE 133 III 645 E. 2.4). Eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann von grundsätzlicher Bedeutung sein, wenn sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung nicht einheitlich oder in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist (vgl. Urteil 4A_216/2007 vom 13. September 2007, E. 1.3; BEAT RUDIN, Basler Kommentar, N. 51 zu Art. 74 BGG; KARIN MÜLLER, Einige Gedanken zum Begriff der "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" bei der Beschwerde in Zivilsachen nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Isaak Meier et al. [Hrsg.], Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 113 ff., 126). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
1.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es stelle sich die Frage, wie die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR zu bestimmen sei. In BGE 131 III 467 E. 2.1 habe das Bundesgericht entgegen seiner früheren Praxis angenommen, die Kündigungsfrist beginne mit der Zustellung der Kündigung zu laufen, ohne von einer Praxisänderung zu sprechen. Im Entscheid 4C.230/2005 vom 1. September 2005, E. 1 kehre das Bundesgericht zu seiner bisherigen Praxis zurück, ohne auf den davon abweichenden BGE 131 III 467 einzugehen. Im Rechtsalltag werde daher darüber spekuliert, welcher dieser Entscheide der "Ausreisser" sei. Es sei wünschbar, dass das Bundesgericht diese Frage beantworte, zumal die uneinheitliche Praxis auf kantonaler Ebene zu unterschiedlichen Entscheiden geführt habe. Die Beschwerdegegnerin stellt die grundsätzliche Bedeutung der zur Diskussion stehenden materiellen Rechtsfrage nicht in Abrede.
1.5 In der Lehre wird BGE 131 III 467 kritisiert und die Meinung vertreten, das Bundesgericht habe damit wohl keine Änderung der Rechtsprechung vornehmen wollen (GABRIEL AUBERT, Calcul du délai de congé: revirement de jurisprudence?, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 2005 S. 173 ff., 175; PORTMANN, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 12 zu Art. 336c OR). Das Bundesgericht ging im Urteil 4C.230/2005, E. 1 nicht auf den abweichenden BGE 131 III 467 ein, weshalb nicht geklärt ist, ob mit diesem Entscheid eine Praxisänderung gewollt war. Damit besteht insoweit eine Rechtsunsicherheit, deren Beseitigung im allgemeinen Interesse liegt (JEAN-PHILIPPE DUNAND, Entre flexibilisation et protection: le droit du travail en évolution [2005-2007], in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007 S. 315 ff., 324; vgl. auch WOLFGANG PORTMANN/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Bern 2007, S. 202 Rz. 718, die angeben, die zukünftige Entwicklung sei ungewiss). Demnach ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu bejahen und auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen einzutreten.
2.
2.1 Art. 336c OR mit der Marginalie "Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber" bestimmt:
"1 Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen:
a. während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher;
b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen;
c. während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin;
d. während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.
2 Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.
3 Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin."
2.2 In einem Entscheid aus dem Jahr 1989 ging das Eidgenössische Versicherungsgericht davon aus, der Beginn der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR sei durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR bestehe darin, dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist zu garantieren, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Der Arbeitnehmer sei aber gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindert. Dies treffe insbesondere dann zu, wenn Stellen in seiner Branche regelmässig kurzfristig besetzt werden. Der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR lasse sich demzufolge in befriedigender Weise nur verwirklichen, wenn die Möglichkeit der Stellensuche während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses gewährleistet werde (BGE 115 V 437 E. 3b S. 441). Das Bundesgericht hat diesen Entscheid später in konstanter Rechtsprechung bestätigt (Urteil 4C.383/1991 vom 23. Oktober 1992, E. 2, publ. in: SJ 1993 S. 366; BGE 119 II 449 E. 2a; Urteil 4C.66/1994 vom 20. Juli 1994, E. 3a, publ. in: SJ 1995 S. 801; BGE 121 III 107 E. 2a; Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002, E. 3d). Davon abweichend nahm das Bundesgericht in einem publizierten Entscheid vom 14. April 2005 an, beim zeitlichen Kündigungsschutz beginne die Kündigungsfrist stets mit der Zustellung der Kündigung bzw. am darauf folgenden Tag zu laufen (BGE 131 III 467 E. 2.1). Mit diesem Entscheid wurde jedoch keine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beabsichtigt, da nicht darauf Bezug genommen und die Abweichung nicht begründet wurde. Dies wird dadurch bestätigt, dass das Bundesgericht in einem Urteil vom 1. September 2005 wieder gemäss früherer Praxis entschied (Urteil 4C.230/2005, E. 1). Demnach ist klarzustellen, dass diese Rechtsprechung nach wie vor massgebend ist.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, entgegen der Meinung des Arbeitsgerichts sei die vom Bundesgericht in BGE 131 III 467 vorgesehene Lösung richtig. Art. 336c Abs. 2 OR bezwecke, dem Arbeitnehmer zur Suche nach einer neuen Stelle die volle Kündigungsfrist zu gewährleisten. Habe aber diese Frist zur Verfügung gestanden, gebe es gemäss BGE 124 III 474 keinen Grund für eine nochmalige Verlängerung der Kündigungsfrist. Zudem sei verfehlt anzunehmen, der Arbeitnehmer brauche besonders gegen Ende des Arbeitsverhältnisses mehr Schutz. Nicht selten würden Arbeitnehmer nach der Mitteilung der Kündigung, z.B. aus Schock oder Verzweiflung darüber, vorübergehend arbeitsunfähig. In diesen Konstellationen verdiene der Arbeitnehmer ebenso Schutz wie in jenen, in denen er gegen Ende des Arbeitsverhältnisses krank werde. Dazu komme, dass die Bemühungen, eine neue Stelle zu finden, im Regelfall sofort nach Erhalt der Kündigung an die Hand genommen werden. Finde der Arbeitnehmer bald eine neue Stelle, so werde er sich im Regelfall auch nicht auf Art. 336c Abs. 2 und 3 OR berufen, wenn er gegen Ende des alten Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig werde. Habe indessen der Arbeitnehmer auch kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses noch keine neue Stelle gefunden, werde die nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ungeachtet einer möglichen Arbeitsunfähigkeit immer unwahrscheinlicher. Daher sei die Beeinträchtigung bei der Stellensuche durch eine Krankheit in der Endphase des Arbeitsverhältnisses nicht mehr so belastend.
3.2 Mit diesen Vorbringen verlangt die Beschwerdeführerin eine Änderung der Rechtsprechung. Eine solche ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Gerichten ist es nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 133 III 335 E. 2.3 mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen.
3.3 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf BGE 124 III 474 beruft, lässt sie ausser Acht, dass dieser Entscheid bloss die Frage betrifft, ob eine Arbeitsunfähigkeit während der Fristverlängerung gemäss Art. 366c Abs. 3 OR ebenfalls zu einer Hemmung der Kündigung führe. Dies hat das Bundesgericht verneint, da diese Fristverlängerung nur bezwecke, beiden Parteien den Übergang des Arbeitsverhältnisses und den Ersatz des entlassenen Arbeitnehmers zu erleichtern (BGE 124 III 474 E. 2b/aa S. 477). Die Annahme des Bundesgerichts, dass der Arbeitnehmer in der Regel speziell gegen Ende des Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen ist, während der vollen Kündigungsfrist eine neue Stelle suchen zu können, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen. Sie bestreitet nicht, dass es Stellen gibt, welche kurzfristig besetzt werden. Zudem wird nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Stellensuche - wenn sie nicht bereits vorher zum Erfolg geführt hat - gegen das Ende des Arbeitsverhältnisses intensiviert. Weiter kann entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, dass nach der Wahrnehmung eines "Durchschnittsmenschen" die Kündigung den Lauf der Kündigungsfrist auslöse. Vielmehr ist diese Frist ausgehend vom Ende des Arbeitsverhältnisses zu bestimmen, wobei die Kündigung - anders als bei einer Rechtsmittelfrist - nicht innerhalb, sondern vor Beginn der Kündigungsfrist auszusprechen ist. Zudem trifft es nicht zu, dass bei der Anwendung der Methode der Rückwärtsrechnung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der Kündigung unbeachtlich wäre, wenn er während der Kündigungsfrist wieder arbeitsfähig ist. Damit vermag die Beschwerdeführerin für eine Praxisänderung keine hinreichenden Gründe anzuführen. Solche sind auch nicht ersichtlich, zumal die neuere Lehre der bisherigen Rechtsprechung zustimmt (PORTMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 336c OR; PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., S. 202 Rz. 718; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 3 zu Art. 336c OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., Basel 2005, N. 12 zu Art. 336c OR; AUBERT, Commentaire romand, N. 3 zu Art. 336c-d OR; HANS-PETER EGLI, in: Kren Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmied/Schwander [Hrsg.], Handkommentar OR, Zürich 2002, N. 14 zu Art. 336c in Verbindung mit N. 1 zu Art. 335a OR; offengelassen: AUBERT, Calcul du délai de congé, a.a.O., ARV 2005 S. 175 f.). An dieser Rechtsprechung ist daher festzuhalten.
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Question juridique de principe; art. 74 al. 2 let. a LTF. Il y a une question juridique de principe lorsque le Tribunal fédéral n'a pas tranché de manière uniforme une question litigieuse et qu'il n'est pas clairement posé quelle est la jurisprudence déterminante en la matière (consid. 1.3-1.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-354%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Arbeitsvertrag; Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bei Schwangerschaft nach der Kündigung; Berechnung der Kündigungsfrist nach Art. 336c Abs. 2 OR. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen ist (E. 2 und 3).
Sachverhalt ab Seite 354
A. A. (Arbeitnehmerin) war seit dem 5. Oktober 1992 bei der X. (Arbeitgeberin) als Verkäuferin angestellt. Seit dem 1. Januar 2006 betrug ihr Monatslohn, ausgehend von 16 Arbeitsstunden pro Woche, Fr. 1'645.- netto. Mit Schreiben vom 2. August 2006 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf den 31. Dezember 2006. Mitte Dezember 2006 erfuhr die Arbeitnehmerin, dass sie schwanger war, und teilte dies der Arbeitgeberin umgehend mit. Zur Klärung der Sach- und Rechtslage wurde das Arbeitsverhältnis vorsorglich fortgesetzt. Die Arbeitnehmerin unterzeichnete einen Vertrag als Ferienaushilfe und wurde vom 1. Januar 2007 bis 24. Januar 2007 weiterhin beschäftigt, wofür sie Fr. 1'323.70 erhielt. Gemäss Arztzeugnis vom 12. Januar 2007 war ihre Schwangerschaft bereits vor Ende November 2006 eingetreten.
Am 23. Januar 2007 teilte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin mündlich mit, das Arbeitsverhältnis werde nicht weitergeführt. Nach dem 24. Januar 2007 arbeitete die Arbeitnehmerin nicht mehr für die Arbeitgeberin. Mit Schreiben vom 25. Januar 2007 gab die Arbeitgeberin gegenüber der Arbeitnehmerin an, der Beginn der Schwangerschaft könne auf den 10. November 2006 festgelegt werden. Die dreimonatige Kündigungsfrist sei somit bereits vor dem Beginn der Sperrfrist abgelaufen gewesen, weshalb am Kündigungstermin festgehalten werde. Die bis zum 24. Januar 2007 erbrachten Arbeitsstunden würden als Ferienaushilfe vergütet. Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 gab die Arbeitnehmerin - vertreten durch die Y. Arbeitslosenkasse - an, die Kündigungsfrist sei in die Sperrfrist gefallen, welche noch bis 16 Wochen nach der Geburt laufe. Das Arbeitsverhältnis dauere somit noch an, weshalb die Arbeitnehmerin ihre Arbeitskraft weiter anbiete. Auf dieses Schreiben reagierte die Arbeitgeberin nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. März 2007 machte die Arbeitnehmerin erneut geltend, die Kündigungsfrist habe nach der Methode der Rückwärtsrechnung in der Sperrfrist gelegen, weshalb die Arbeitnehmerin bei der Arbeitgeberin weiter beschäftigt werden solle. Am 2. August 2007 gebar die Arbeitnehmerin ein Mädchen.
B. Mit Klage vom 29. Mai 2007 belangte die Arbeitnehmerin (Klägerin 1) die Arbeitgeberin (Beklagte) beim Arbeitsgericht St. Gallen auf Zahlung von Fr. 6'992.30 brutto samt 5 % Zins seit dem 29. Mai 2007. Zur Begründung führte die Klägerin 1 aus, die Kündigung sei zur Unzeit erfolgt, weshalb sich das Arbeitsverhältnis bis Ende Mai 2007 verlängere. Für diese Zeit verlangte sie Lohn abzüglich des für den Januar 2007 erhaltenen Bruttolohns von Fr. 1'232.70.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2007 beantragte die Y. Arbeitslosenkasse (Klägerin 2), im Prozess zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten als Nebenklägerin zugelassen zu werden. In der Folge verlangte die Klägerin 2 von der Beklagten aus gesetzlicher Subrogation für an die Klägerin 1 ausbezahlte Arbeitslosentaggelder für die Monate Januar bis Mai 2007 Fr. 5'312.25 netto.
Mit Entscheid vom 27. September 2007 stellte das Arbeitsgericht St. Gallen fest, die Beklagte schulde aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 1 Fr. 6'992.30 brutto nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Mai 2007 und verpflichtete die Beklagte, vom sich daraus ergebenden Nettolohn Fr. 5'312.25 an die Klägerin 2 und den Rest an die Klägerin 1 zu bezahlen.
Zur Begründung führte das Arbeitsgericht zusammengefasst aus, bei der Hemmung der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR sei gemäss der Rechtsprechung von der Methode der Rückrechnung auszugehen. Dass das Bundesgericht mit dem abweichenden BGE 131 III 467 eine Praxisänderung gewollt habe, sei nicht anzunehmen, da eine solche nicht begründet worden und auch nicht gerechtfertigt sei. Demnach dauere die Kündigungsfrist vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006. Der Beginn der Schwangerschaft am 10. November 2006 falle somit in die Kündigungsfrist und hemme diese gemäss Art. 336c Abs. 2 OR bis zum Ablauf der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR. Die Kündigungsfrist habe damit ab dem 10. November 2006 bis 16 Wochen nach der Geburt am 2. August 2006, d.h. bis zum 22. November 2007, stillgestanden. Die fehlenden 52 Tage der Kündigungsfrist bis zum 31. Dezember 2006 seien daran anzuhängen, so dass sich das Datum vom 13. Januar 2008 ergebe. Da gemäss Ziff. 15.1 lit. b des Landes-Gesamtarbeitsvertrages (L-GAV) für die X.-Gruppe die Kündigungsfrist jeweils auf das Ende eines Monats falle, ende das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 336c Abs. 3 OR am 31. Januar 2008.
C. Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, der Entscheid des Arbeitsgerichts vom 27. September 2007 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin 1 (Beschwerdegegnerin 1) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Klägerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) und das Arbeitsgericht liessen sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten in arbeitsrechtlichen Fällen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 15'000.- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Wird dieser Streitwert nicht erreicht, ist die Beschwerde ausnahmsweise dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Das ist der Fall, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (vgl. BGE 133 III 645 E. 2.4). Eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann von grundsätzlicher Bedeutung sein, wenn sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung nicht einheitlich oder in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist (vgl. Urteil 4A_216/2007 vom 13. September 2007, E. 1.3; BEAT RUDIN, Basler Kommentar, N. 51 zu Art. 74 BGG; KARIN MÜLLER, Einige Gedanken zum Begriff der "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" bei der Beschwerde in Zivilsachen nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Isaak Meier et al. [Hrsg.], Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 113 ff., 126). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
1.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es stelle sich die Frage, wie die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR zu bestimmen sei. In BGE 131 III 467 E. 2.1 habe das Bundesgericht entgegen seiner früheren Praxis angenommen, die Kündigungsfrist beginne mit der Zustellung der Kündigung zu laufen, ohne von einer Praxisänderung zu sprechen. Im Entscheid 4C.230/2005 vom 1. September 2005, E. 1 kehre das Bundesgericht zu seiner bisherigen Praxis zurück, ohne auf den davon abweichenden BGE 131 III 467 einzugehen. Im Rechtsalltag werde daher darüber spekuliert, welcher dieser Entscheide der "Ausreisser" sei. Es sei wünschbar, dass das Bundesgericht diese Frage beantworte, zumal die uneinheitliche Praxis auf kantonaler Ebene zu unterschiedlichen Entscheiden geführt habe. Die Beschwerdegegnerin stellt die grundsätzliche Bedeutung der zur Diskussion stehenden materiellen Rechtsfrage nicht in Abrede.
1.5 In der Lehre wird BGE 131 III 467 kritisiert und die Meinung vertreten, das Bundesgericht habe damit wohl keine Änderung der Rechtsprechung vornehmen wollen (GABRIEL AUBERT, Calcul du délai de congé: revirement de jurisprudence?, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 2005 S. 173 ff., 175; PORTMANN, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 12 zu Art. 336c OR). Das Bundesgericht ging im Urteil 4C.230/2005, E. 1 nicht auf den abweichenden BGE 131 III 467 ein, weshalb nicht geklärt ist, ob mit diesem Entscheid eine Praxisänderung gewollt war. Damit besteht insoweit eine Rechtsunsicherheit, deren Beseitigung im allgemeinen Interesse liegt (JEAN-PHILIPPE DUNAND, Entre flexibilisation et protection: le droit du travail en évolution [2005-2007], in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007 S. 315 ff., 324; vgl. auch WOLFGANG PORTMANN/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Bern 2007, S. 202 Rz. 718, die angeben, die zukünftige Entwicklung sei ungewiss). Demnach ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu bejahen und auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen einzutreten.
2.
2.1 Art. 336c OR mit der Marginalie "Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber" bestimmt:
"1 Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen:
a. während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher;
b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen;
c. während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin;
d. während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.
2 Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.
3 Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin."
2.2 In einem Entscheid aus dem Jahr 1989 ging das Eidgenössische Versicherungsgericht davon aus, der Beginn der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 2 OR sei durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR bestehe darin, dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist zu garantieren, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Der Arbeitnehmer sei aber gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindert. Dies treffe insbesondere dann zu, wenn Stellen in seiner Branche regelmässig kurzfristig besetzt werden. Der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR lasse sich demzufolge in befriedigender Weise nur verwirklichen, wenn die Möglichkeit der Stellensuche während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses gewährleistet werde (BGE 115 V 437 E. 3b S. 441). Das Bundesgericht hat diesen Entscheid später in konstanter Rechtsprechung bestätigt (Urteil 4C.383/1991 vom 23. Oktober 1992, E. 2, publ. in: SJ 1993 S. 366; BGE 119 II 449 E. 2a; Urteil 4C.66/1994 vom 20. Juli 1994, E. 3a, publ. in: SJ 1995 S. 801; BGE 121 III 107 E. 2a; Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002, E. 3d). Davon abweichend nahm das Bundesgericht in einem publizierten Entscheid vom 14. April 2005 an, beim zeitlichen Kündigungsschutz beginne die Kündigungsfrist stets mit der Zustellung der Kündigung bzw. am darauf folgenden Tag zu laufen (BGE 131 III 467 E. 2.1). Mit diesem Entscheid wurde jedoch keine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beabsichtigt, da nicht darauf Bezug genommen und die Abweichung nicht begründet wurde. Dies wird dadurch bestätigt, dass das Bundesgericht in einem Urteil vom 1. September 2005 wieder gemäss früherer Praxis entschied (Urteil 4C.230/2005, E. 1). Demnach ist klarzustellen, dass diese Rechtsprechung nach wie vor massgebend ist.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, entgegen der Meinung des Arbeitsgerichts sei die vom Bundesgericht in BGE 131 III 467 vorgesehene Lösung richtig. Art. 336c Abs. 2 OR bezwecke, dem Arbeitnehmer zur Suche nach einer neuen Stelle die volle Kündigungsfrist zu gewährleisten. Habe aber diese Frist zur Verfügung gestanden, gebe es gemäss BGE 124 III 474 keinen Grund für eine nochmalige Verlängerung der Kündigungsfrist. Zudem sei verfehlt anzunehmen, der Arbeitnehmer brauche besonders gegen Ende des Arbeitsverhältnisses mehr Schutz. Nicht selten würden Arbeitnehmer nach der Mitteilung der Kündigung, z.B. aus Schock oder Verzweiflung darüber, vorübergehend arbeitsunfähig. In diesen Konstellationen verdiene der Arbeitnehmer ebenso Schutz wie in jenen, in denen er gegen Ende des Arbeitsverhältnisses krank werde. Dazu komme, dass die Bemühungen, eine neue Stelle zu finden, im Regelfall sofort nach Erhalt der Kündigung an die Hand genommen werden. Finde der Arbeitnehmer bald eine neue Stelle, so werde er sich im Regelfall auch nicht auf Art. 336c Abs. 2 und 3 OR berufen, wenn er gegen Ende des alten Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig werde. Habe indessen der Arbeitnehmer auch kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses noch keine neue Stelle gefunden, werde die nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ungeachtet einer möglichen Arbeitsunfähigkeit immer unwahrscheinlicher. Daher sei die Beeinträchtigung bei der Stellensuche durch eine Krankheit in der Endphase des Arbeitsverhältnisses nicht mehr so belastend.
3.2 Mit diesen Vorbringen verlangt die Beschwerdeführerin eine Änderung der Rechtsprechung. Eine solche ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Gerichten ist es nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 133 III 335 E. 2.3 mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen.
3.3 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf BGE 124 III 474 beruft, lässt sie ausser Acht, dass dieser Entscheid bloss die Frage betrifft, ob eine Arbeitsunfähigkeit während der Fristverlängerung gemäss Art. 366c Abs. 3 OR ebenfalls zu einer Hemmung der Kündigung führe. Dies hat das Bundesgericht verneint, da diese Fristverlängerung nur bezwecke, beiden Parteien den Übergang des Arbeitsverhältnisses und den Ersatz des entlassenen Arbeitnehmers zu erleichtern (BGE 124 III 474 E. 2b/aa S. 477). Die Annahme des Bundesgerichts, dass der Arbeitnehmer in der Regel speziell gegen Ende des Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen ist, während der vollen Kündigungsfrist eine neue Stelle suchen zu können, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen. Sie bestreitet nicht, dass es Stellen gibt, welche kurzfristig besetzt werden. Zudem wird nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Stellensuche - wenn sie nicht bereits vorher zum Erfolg geführt hat - gegen das Ende des Arbeitsverhältnisses intensiviert. Weiter kann entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, dass nach der Wahrnehmung eines "Durchschnittsmenschen" die Kündigung den Lauf der Kündigungsfrist auslöse. Vielmehr ist diese Frist ausgehend vom Ende des Arbeitsverhältnisses zu bestimmen, wobei die Kündigung - anders als bei einer Rechtsmittelfrist - nicht innerhalb, sondern vor Beginn der Kündigungsfrist auszusprechen ist. Zudem trifft es nicht zu, dass bei der Anwendung der Methode der Rückwärtsrechnung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der Kündigung unbeachtlich wäre, wenn er während der Kündigungsfrist wieder arbeitsfähig ist. Damit vermag die Beschwerdeführerin für eine Praxisänderung keine hinreichenden Gründe anzuführen. Solche sind auch nicht ersichtlich, zumal die neuere Lehre der bisherigen Rechtsprechung zustimmt (PORTMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 336c OR; PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., S. 202 Rz. 718; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 3 zu Art. 336c OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., Basel 2005, N. 12 zu Art. 336c OR; AUBERT, Commentaire romand, N. 3 zu Art. 336c-d OR; HANS-PETER EGLI, in: Kren Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmied/Schwander [Hrsg.], Handkommentar OR, Zürich 2002, N. 14 zu Art. 336c in Verbindung mit N. 1 zu Art. 335a OR; offengelassen: AUBERT, Calcul du délai de congé, a.a.O., ARV 2005 S. 175 f.). An dieser Rechtsprechung ist daher festzuhalten.
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Questione di diritto di importanza fondamentale; art. 74 cpv. 2 lett. a LTF. L'importanza fondamentale di una questione di diritto va ammessa anche qualora essa sia già stata decisa più volte dal Tribunale federale, ma in maniera diversa, di modo che non è chiaro quale sia la giurisprudenza determinante (consid. 1.3-1.5).
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Sachverhalt ab Seite 362
A. Intenzionato a edificare una palazzina con appartamenti di lusso ad Ascona, su di un fondo di sua proprietà e due fondi confinanti che avrebbe ancora dovuto comperare, nell'estate 1999 B. ha incaricato l'architetto A. di allestire un progetto di costruzione e un preventivo.
Nel novembre 1999 l'architetto ha presentato un primo preventivo, che indicava un costo di costruzione, terreno escluso, di fr. 6'226'045.-; nel febbraio 2000 ne ha poi consegnato un secondo di fr. 6'696'358.-. Preso atto di questi importi, B. ha acquistato le due particelle e si è attivato per ottenere i necessari crediti di costruzione e trovare degli acquirenti per gli appartamenti.
Prima ancora dell'inizio dei lavori, nel settembre 2000, egli ha scoperto che i preventivi contenevano un errore di somma di fr. 1'126'009.-, ciò che lo ha per finire indotto a rinunciare all'intera operazione e a rivendere le tre particelle destinate a tale progetto.
B. Il 10 novembre 2004 B. ha adito la Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna chiedendo la condanna dell'architetto A. al pagamento di fr. 1'228'186.55, oltre interessi, a titolo di risarcimento del danno patito a causa del grave errore di calcolo commesso nell'elaborazione del preventivo. Il convenuto ha avversato la petizione. Egli ha tra l'altro sollevato l'eccezione di prescrizione, essendo trascorso più di un anno tra la consegna del preventivo difettoso (risalente al 26 novembre 1999) e l'introduzione della causa, rispettivamente tra la rescissione del contratto da parte di B. (avvenuta al più tardi il 27 settembre 2001, quando ha rivenduto i fondi) e l'introduzione della causa.
Con il consenso delle parti la procedura è continuata limitatamente all'eccezione di prescrizione, giusta l'art. 181 CPC/TI.
Aderendo alla tesi del convenuto circa l'applicabilità delle norme sul contratto d'appalto e quindi, per la prescrizione, dell'art. 210 CO - applicabile in virtù del rinvio contenuto nell'art. 371 cpv. 1 CO - il 24 maggio 2006 il Pretore ha accolto l'eccezione di prescrizione e, di conseguenza, ha respinto la petizione.
C. Di diverso avviso la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, la quale, a prescindere dalla qualificazione giuridica dell'accordo intervenuto fra le parti, ha ritenuto applicabile il termine di prescrizione decennale di cui all'art. 127 CO.
Con sentenza del 20 luglio 2007 la massima Corte ticinese ha quindi accolto l'appello di B. e riformato il giudizio di primo grado nel senso della reiezione dell'eccezione di prescrizione.
D. Prevalendosi della violazione di varie norme del diritto federale, l'architetto A. è tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile volto a ottenere la modifica della sentenza impugnata nel senso di respingere l'appello e confermare la pronunzia pretorile.
Nelle osservazioni del 25 ottobre 2007 B. ha proposto di dichiarare il gravame irricevibile.
L'autorità cantonale ha invece rinunciato a determinarsi.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
5. La critica ricorsuale è pertinente nella misura in cui verte sulla necessità di qualificare la relazione contrattuale instauratasi fra le parti.
5.1 La qualifica del contratto d'architetto - e, di conseguenza, la responsabilità per eventuali inadempienze - varia a dipendenza delle prestazioni affidate al professionista nel caso specifico, che portano a qualificarlo quale appalto, se gli viene affidata solo l'esecuzione dei piani, o quale mandato, se gli viene affidata solo la direzione dei lavori, oppure, se gli vengono affidate entrambe le mansioni, quale contratto di natura mista (cosiddetto contratto d'architetto globale), nel qual caso è possibile un'applicazione differenziata del diritto a seconda dell'oggetto del litigio (cfr. DTF 127 III 543 consid. 2a pag. 545 con rinvii).
5.2 E dalla qualifica del contratto dipende il termine di prescrizione applicabile alla responsabilità dell'architetto.
Come rettamente ricordato nel gravame, nella DTF 130 III 362 consid. 4.1 e 4.2 il Tribunale federale ha infatti per esempio già stabilito che, qualora l'architetto sia stato incaricato solo dell'elaborazione dei piani, la sua responsabilità per eventuali difetti si prescrive nel termine di un anno (art. 371 cpv. 1 CO, con rinvio all'art. 210 cpv. 1 CO). Diverso è il caso se a causa dei piani difettosi si è verificato un difetto nella costruzione immobiliare, poiché in tale eventualità la prescrizione è disciplinata dall'art. 371 cpv. 2 CO; se invece l'agire dell'architetto ha per altre ragioni delle ripercussioni negative sulla realizzazione della costruzione immobiliare (ad esempio per carente controllo dei lavori, superamento dei costi o ritardo nella consegna), la prescrizione è di regola quella decennale di cui all'art. 127 CO, come ben ricordato anche dalla Corte cantonale (cfr. DTF 102 II 413 consid. 3 pag. 418 seg.). Sennonché nella fattispecie in esame la costruzione immobiliare non è nemmeno iniziata.
6. A mente del ricorrente, il contratto avente per oggetto l'allestimento dei piani e/o del preventivo dev'essere qualificato come contratto d'appalto relativo a opere mobiliari, di modo che la sua responsabilità per eventuali difetti si prescrive in un anno (art. 371 cpv. 1 CO, con rinvio all'art. 210 cpv. 1 CO).
6.1 La sua affermazione può senz'altro essere condivisa in quanto riferita all'allestimento dei piani, trattandosi del risultato del lavoro intellettuale proprio dell'architetto, ch'egli è in grado di garantire (DTF 130 III 362 consid. 4.1 e 4.2; cfr. anche, fra tutti, PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, n. 4849). In caso di difetti dei piani o, eventualmente, di un errore nel preventivo riconducibile esclusivamente ai difetti dei piani la prescrizione è dunque regolata dall'art. 371 CO.
6.2 In concreto, tuttavia, nessuno ha mai preteso che l'asserito errore nel preventivo sarebbe imputabile a un difetto di progettazione. Stando a quanto accertato nella sentenza impugnata, all'architetto viene rimproverato un "errore di somma". Il litigio è quindi limitato al contratto relativo all'allestimento del preventivo.
6.2.1 Il ricorrente sostiene che, come per i piani, anche all'elaborazione del preventivo tornano applicabili le norme sul contratto d'appalto e a sostegno di tale tesi cita ROLF H. WEBER (in: Basler Kommentar, 4a ed., Basilea 2007, n. 31 ad art. 394 CO), PIERRE ENGEL (Contrats de droit suisse, 2a ed., Berna 2000, n. 2a pag. 497) e PETER GAUCH (Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, Zurigo 1999, n. 52); richiama inoltre una sentenza del Tribunale federale del 12 giugno 1984 (DTF 110 II 380 consid. 2).
6.2.2 I richiami sono corretti. Il ricorrente trascura tuttavia il fatto che nella sua giurisprudenza più recente il Tribunale federale ha ripetutamente stabilito che la responsabilità dell'architetto per una valutazione sbagliata dei costi di costruzione soggiace di principio alle regole del mandato (DTF 127 III 543 consid. 2a pag. 545; DTF 119 II 249 consid. 3b; cfr. anche la sentenza 4C.424/2004 del 15 marzo 2005, consid. 2 e 3).
Poco importa che nelle sentenze citate l'esecuzione dell'opera fosse già iniziata o addirittura terminata: l'errore di valutazione dei costi di costruzione risale in ogni caso alla fase precedente l'inizio dei lavori, come nella fattispecie in esame.
6.2.3 L'elaborazione di un preventivo non può essere considerata alla stessa stregua dei piani, giacché il preventivo non è il prodotto del lavoro intellettuale dell'architetto. Con il preventivo egli fornisce al committente informazioni circa i presumibili costi della costruzione (WALTER FELLMANN, Haftung für falsche Kostenschätzung, in: Recht der Architekten und Ingenieure, San Gallo 2002, pag. 211-245, in particolare n. 1 pag. 215). Non si tratta dei costi derivanti dalla sua attività di architetto - ciò che differenzia questo preventivo dal "computo approssimativo" fornito dall'appaltatore (cfr. art. 375 CO) - bensì dei costi connessi all'attività dei terzi che interverranno sul cantiere (fornitori di materiali, artigiani, ecc.), indi per cui egli non è in grado di "garantire" un risultato misurabile secondo criteri oggettivi (cfr. PIERRE TERCIER, op. cit., n. 3856), rimane un certo margine di incertezza (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 1 e 2 pag. 215). Questo impedisce di poter considerare il preventivo da lui allestito come un "opera", suscettibile di fare l'oggetto di un contratto d'appalto (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 4 pag. 226 e 227). Il preventivo configura piuttosto un pronostico, una valutazione che l'architetto è tenuto ad eseguire con la massima diligenza, visto l'influsso che l'informazione da lui fornita avrà sulle successive scelte del committente (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 2 pag. 215). Egli è quindi chiamato a garantire - non il risultato ma - la qualità del proprio lavoro (cfr. PIERRE TERCIER, op. cit., n. 3856), di modo che il margine d'incertezza accettabile è comunque limitato (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 2 pag. 215).
6.2.4 L'attività svolta dall'architetto chiamato ad allestire un preventivo sui costi di una costruzione immobiliare può essere equiparata a quella di un perito (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 4 pag. 226 seg.).
Nella DTF 127 III 328 consid. 2, in cui si trattava di valutare la responsabilità di un perito incaricato di effettuare la stima di un immobile, il Tribunale federale, sulla base di considerazioni analoghe a quelle appena esposte, è giunto alla conclusione che poiché il perito non poteva garantire l'esattezza del risultato del suo lavoro, trattandosi di una questione di apprezzamento, la sua responsabilità andava giudicata secondo le regole del mandato (DTF citata consid. 2c).
Lo stesso vale per l'architetto incaricato di elaborare il preventivo sui costi presumibili di costruzione (DTF citata consid. 2d pag. 331).
6.3 Ne discende che le pretese di risarcimento nei confronti dell'architetto per l'errore commesso nell'allestimento del preventivo si prescrivono nel termine di dieci anni previsto dall'art. 127 CO.
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Architektenvertrag; Haftung des Architekten für die Erstellung eines Kostenvoranschlages bezüglich der Baukosten; Verjährung. Qualifikation des Vertrages und Bestimmung der Verjährungsfrist, die auf die Haftung des Architekten anwendbar ist, der bei der Erstellung des Kostenvoranschlages bezüglich der Baukosten einen Rechnungsfehler begangen hat (E. 5 und 6).
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Sachverhalt ab Seite 362
A. Intenzionato a edificare una palazzina con appartamenti di lusso ad Ascona, su di un fondo di sua proprietà e due fondi confinanti che avrebbe ancora dovuto comperare, nell'estate 1999 B. ha incaricato l'architetto A. di allestire un progetto di costruzione e un preventivo.
Nel novembre 1999 l'architetto ha presentato un primo preventivo, che indicava un costo di costruzione, terreno escluso, di fr. 6'226'045.-; nel febbraio 2000 ne ha poi consegnato un secondo di fr. 6'696'358.-. Preso atto di questi importi, B. ha acquistato le due particelle e si è attivato per ottenere i necessari crediti di costruzione e trovare degli acquirenti per gli appartamenti.
Prima ancora dell'inizio dei lavori, nel settembre 2000, egli ha scoperto che i preventivi contenevano un errore di somma di fr. 1'126'009.-, ciò che lo ha per finire indotto a rinunciare all'intera operazione e a rivendere le tre particelle destinate a tale progetto.
B. Il 10 novembre 2004 B. ha adito la Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna chiedendo la condanna dell'architetto A. al pagamento di fr. 1'228'186.55, oltre interessi, a titolo di risarcimento del danno patito a causa del grave errore di calcolo commesso nell'elaborazione del preventivo. Il convenuto ha avversato la petizione. Egli ha tra l'altro sollevato l'eccezione di prescrizione, essendo trascorso più di un anno tra la consegna del preventivo difettoso (risalente al 26 novembre 1999) e l'introduzione della causa, rispettivamente tra la rescissione del contratto da parte di B. (avvenuta al più tardi il 27 settembre 2001, quando ha rivenduto i fondi) e l'introduzione della causa.
Con il consenso delle parti la procedura è continuata limitatamente all'eccezione di prescrizione, giusta l'art. 181 CPC/TI.
Aderendo alla tesi del convenuto circa l'applicabilità delle norme sul contratto d'appalto e quindi, per la prescrizione, dell'art. 210 CO - applicabile in virtù del rinvio contenuto nell'art. 371 cpv. 1 CO - il 24 maggio 2006 il Pretore ha accolto l'eccezione di prescrizione e, di conseguenza, ha respinto la petizione.
C. Di diverso avviso la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, la quale, a prescindere dalla qualificazione giuridica dell'accordo intervenuto fra le parti, ha ritenuto applicabile il termine di prescrizione decennale di cui all'art. 127 CO.
Con sentenza del 20 luglio 2007 la massima Corte ticinese ha quindi accolto l'appello di B. e riformato il giudizio di primo grado nel senso della reiezione dell'eccezione di prescrizione.
D. Prevalendosi della violazione di varie norme del diritto federale, l'architetto A. è tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile volto a ottenere la modifica della sentenza impugnata nel senso di respingere l'appello e confermare la pronunzia pretorile.
Nelle osservazioni del 25 ottobre 2007 B. ha proposto di dichiarare il gravame irricevibile.
L'autorità cantonale ha invece rinunciato a determinarsi.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
5. La critica ricorsuale è pertinente nella misura in cui verte sulla necessità di qualificare la relazione contrattuale instauratasi fra le parti.
5.1 La qualifica del contratto d'architetto - e, di conseguenza, la responsabilità per eventuali inadempienze - varia a dipendenza delle prestazioni affidate al professionista nel caso specifico, che portano a qualificarlo quale appalto, se gli viene affidata solo l'esecuzione dei piani, o quale mandato, se gli viene affidata solo la direzione dei lavori, oppure, se gli vengono affidate entrambe le mansioni, quale contratto di natura mista (cosiddetto contratto d'architetto globale), nel qual caso è possibile un'applicazione differenziata del diritto a seconda dell'oggetto del litigio (cfr. DTF 127 III 543 consid. 2a pag. 545 con rinvii).
5.2 E dalla qualifica del contratto dipende il termine di prescrizione applicabile alla responsabilità dell'architetto.
Come rettamente ricordato nel gravame, nella DTF 130 III 362 consid. 4.1 e 4.2 il Tribunale federale ha infatti per esempio già stabilito che, qualora l'architetto sia stato incaricato solo dell'elaborazione dei piani, la sua responsabilità per eventuali difetti si prescrive nel termine di un anno (art. 371 cpv. 1 CO, con rinvio all'art. 210 cpv. 1 CO). Diverso è il caso se a causa dei piani difettosi si è verificato un difetto nella costruzione immobiliare, poiché in tale eventualità la prescrizione è disciplinata dall'art. 371 cpv. 2 CO; se invece l'agire dell'architetto ha per altre ragioni delle ripercussioni negative sulla realizzazione della costruzione immobiliare (ad esempio per carente controllo dei lavori, superamento dei costi o ritardo nella consegna), la prescrizione è di regola quella decennale di cui all'art. 127 CO, come ben ricordato anche dalla Corte cantonale (cfr. DTF 102 II 413 consid. 3 pag. 418 seg.). Sennonché nella fattispecie in esame la costruzione immobiliare non è nemmeno iniziata.
6. A mente del ricorrente, il contratto avente per oggetto l'allestimento dei piani e/o del preventivo dev'essere qualificato come contratto d'appalto relativo a opere mobiliari, di modo che la sua responsabilità per eventuali difetti si prescrive in un anno (art. 371 cpv. 1 CO, con rinvio all'art. 210 cpv. 1 CO).
6.1 La sua affermazione può senz'altro essere condivisa in quanto riferita all'allestimento dei piani, trattandosi del risultato del lavoro intellettuale proprio dell'architetto, ch'egli è in grado di garantire (DTF 130 III 362 consid. 4.1 e 4.2; cfr. anche, fra tutti, PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, n. 4849). In caso di difetti dei piani o, eventualmente, di un errore nel preventivo riconducibile esclusivamente ai difetti dei piani la prescrizione è dunque regolata dall'art. 371 CO.
6.2 In concreto, tuttavia, nessuno ha mai preteso che l'asserito errore nel preventivo sarebbe imputabile a un difetto di progettazione. Stando a quanto accertato nella sentenza impugnata, all'architetto viene rimproverato un "errore di somma". Il litigio è quindi limitato al contratto relativo all'allestimento del preventivo.
6.2.1 Il ricorrente sostiene che, come per i piani, anche all'elaborazione del preventivo tornano applicabili le norme sul contratto d'appalto e a sostegno di tale tesi cita ROLF H. WEBER (in: Basler Kommentar, 4a ed., Basilea 2007, n. 31 ad art. 394 CO), PIERRE ENGEL (Contrats de droit suisse, 2a ed., Berna 2000, n. 2a pag. 497) e PETER GAUCH (Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, Zurigo 1999, n. 52); richiama inoltre una sentenza del Tribunale federale del 12 giugno 1984 (DTF 110 II 380 consid. 2).
6.2.2 I richiami sono corretti. Il ricorrente trascura tuttavia il fatto che nella sua giurisprudenza più recente il Tribunale federale ha ripetutamente stabilito che la responsabilità dell'architetto per una valutazione sbagliata dei costi di costruzione soggiace di principio alle regole del mandato (DTF 127 III 543 consid. 2a pag. 545; DTF 119 II 249 consid. 3b; cfr. anche la sentenza 4C.424/2004 del 15 marzo 2005, consid. 2 e 3).
Poco importa che nelle sentenze citate l'esecuzione dell'opera fosse già iniziata o addirittura terminata: l'errore di valutazione dei costi di costruzione risale in ogni caso alla fase precedente l'inizio dei lavori, come nella fattispecie in esame.
6.2.3 L'elaborazione di un preventivo non può essere considerata alla stessa stregua dei piani, giacché il preventivo non è il prodotto del lavoro intellettuale dell'architetto. Con il preventivo egli fornisce al committente informazioni circa i presumibili costi della costruzione (WALTER FELLMANN, Haftung für falsche Kostenschätzung, in: Recht der Architekten und Ingenieure, San Gallo 2002, pag. 211-245, in particolare n. 1 pag. 215). Non si tratta dei costi derivanti dalla sua attività di architetto - ciò che differenzia questo preventivo dal "computo approssimativo" fornito dall'appaltatore (cfr. art. 375 CO) - bensì dei costi connessi all'attività dei terzi che interverranno sul cantiere (fornitori di materiali, artigiani, ecc.), indi per cui egli non è in grado di "garantire" un risultato misurabile secondo criteri oggettivi (cfr. PIERRE TERCIER, op. cit., n. 3856), rimane un certo margine di incertezza (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 1 e 2 pag. 215). Questo impedisce di poter considerare il preventivo da lui allestito come un "opera", suscettibile di fare l'oggetto di un contratto d'appalto (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 4 pag. 226 e 227). Il preventivo configura piuttosto un pronostico, una valutazione che l'architetto è tenuto ad eseguire con la massima diligenza, visto l'influsso che l'informazione da lui fornita avrà sulle successive scelte del committente (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 2 pag. 215). Egli è quindi chiamato a garantire - non il risultato ma - la qualità del proprio lavoro (cfr. PIERRE TERCIER, op. cit., n. 3856), di modo che il margine d'incertezza accettabile è comunque limitato (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 2 pag. 215).
6.2.4 L'attività svolta dall'architetto chiamato ad allestire un preventivo sui costi di una costruzione immobiliare può essere equiparata a quella di un perito (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 4 pag. 226 seg.).
Nella DTF 127 III 328 consid. 2, in cui si trattava di valutare la responsabilità di un perito incaricato di effettuare la stima di un immobile, il Tribunale federale, sulla base di considerazioni analoghe a quelle appena esposte, è giunto alla conclusione che poiché il perito non poteva garantire l'esattezza del risultato del suo lavoro, trattandosi di una questione di apprezzamento, la sua responsabilità andava giudicata secondo le regole del mandato (DTF citata consid. 2c).
Lo stesso vale per l'architetto incaricato di elaborare il preventivo sui costi presumibili di costruzione (DTF citata consid. 2d pag. 331).
6.3 Ne discende che le pretese di risarcimento nei confronti dell'architetto per l'errore commesso nell'allestimento del preventivo si prescrivono nel termine di dieci anni previsto dall'art. 127 CO.
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it
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Contrat d'architecte; responsabilité de l'architecte chargé d'établir un devis des coûts de construction; prescription. Qualification du contrat et délai de prescription applicable à la responsabilité de l'architecte qui a commis une erreur de calcul dans le devis des coûts de construction (consid. 5 et 6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,373
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134 III 361
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134 III 361
Sachverhalt ab Seite 362
A. Intenzionato a edificare una palazzina con appartamenti di lusso ad Ascona, su di un fondo di sua proprietà e due fondi confinanti che avrebbe ancora dovuto comperare, nell'estate 1999 B. ha incaricato l'architetto A. di allestire un progetto di costruzione e un preventivo.
Nel novembre 1999 l'architetto ha presentato un primo preventivo, che indicava un costo di costruzione, terreno escluso, di fr. 6'226'045.-; nel febbraio 2000 ne ha poi consegnato un secondo di fr. 6'696'358.-. Preso atto di questi importi, B. ha acquistato le due particelle e si è attivato per ottenere i necessari crediti di costruzione e trovare degli acquirenti per gli appartamenti.
Prima ancora dell'inizio dei lavori, nel settembre 2000, egli ha scoperto che i preventivi contenevano un errore di somma di fr. 1'126'009.-, ciò che lo ha per finire indotto a rinunciare all'intera operazione e a rivendere le tre particelle destinate a tale progetto.
B. Il 10 novembre 2004 B. ha adito la Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna chiedendo la condanna dell'architetto A. al pagamento di fr. 1'228'186.55, oltre interessi, a titolo di risarcimento del danno patito a causa del grave errore di calcolo commesso nell'elaborazione del preventivo. Il convenuto ha avversato la petizione. Egli ha tra l'altro sollevato l'eccezione di prescrizione, essendo trascorso più di un anno tra la consegna del preventivo difettoso (risalente al 26 novembre 1999) e l'introduzione della causa, rispettivamente tra la rescissione del contratto da parte di B. (avvenuta al più tardi il 27 settembre 2001, quando ha rivenduto i fondi) e l'introduzione della causa.
Con il consenso delle parti la procedura è continuata limitatamente all'eccezione di prescrizione, giusta l'art. 181 CPC/TI.
Aderendo alla tesi del convenuto circa l'applicabilità delle norme sul contratto d'appalto e quindi, per la prescrizione, dell'art. 210 CO - applicabile in virtù del rinvio contenuto nell'art. 371 cpv. 1 CO - il 24 maggio 2006 il Pretore ha accolto l'eccezione di prescrizione e, di conseguenza, ha respinto la petizione.
C. Di diverso avviso la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, la quale, a prescindere dalla qualificazione giuridica dell'accordo intervenuto fra le parti, ha ritenuto applicabile il termine di prescrizione decennale di cui all'art. 127 CO.
Con sentenza del 20 luglio 2007 la massima Corte ticinese ha quindi accolto l'appello di B. e riformato il giudizio di primo grado nel senso della reiezione dell'eccezione di prescrizione.
D. Prevalendosi della violazione di varie norme del diritto federale, l'architetto A. è tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile volto a ottenere la modifica della sentenza impugnata nel senso di respingere l'appello e confermare la pronunzia pretorile.
Nelle osservazioni del 25 ottobre 2007 B. ha proposto di dichiarare il gravame irricevibile.
L'autorità cantonale ha invece rinunciato a determinarsi.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
5. La critica ricorsuale è pertinente nella misura in cui verte sulla necessità di qualificare la relazione contrattuale instauratasi fra le parti.
5.1 La qualifica del contratto d'architetto - e, di conseguenza, la responsabilità per eventuali inadempienze - varia a dipendenza delle prestazioni affidate al professionista nel caso specifico, che portano a qualificarlo quale appalto, se gli viene affidata solo l'esecuzione dei piani, o quale mandato, se gli viene affidata solo la direzione dei lavori, oppure, se gli vengono affidate entrambe le mansioni, quale contratto di natura mista (cosiddetto contratto d'architetto globale), nel qual caso è possibile un'applicazione differenziata del diritto a seconda dell'oggetto del litigio (cfr. DTF 127 III 543 consid. 2a pag. 545 con rinvii).
5.2 E dalla qualifica del contratto dipende il termine di prescrizione applicabile alla responsabilità dell'architetto.
Come rettamente ricordato nel gravame, nella DTF 130 III 362 consid. 4.1 e 4.2 il Tribunale federale ha infatti per esempio già stabilito che, qualora l'architetto sia stato incaricato solo dell'elaborazione dei piani, la sua responsabilità per eventuali difetti si prescrive nel termine di un anno (art. 371 cpv. 1 CO, con rinvio all'art. 210 cpv. 1 CO). Diverso è il caso se a causa dei piani difettosi si è verificato un difetto nella costruzione immobiliare, poiché in tale eventualità la prescrizione è disciplinata dall'art. 371 cpv. 2 CO; se invece l'agire dell'architetto ha per altre ragioni delle ripercussioni negative sulla realizzazione della costruzione immobiliare (ad esempio per carente controllo dei lavori, superamento dei costi o ritardo nella consegna), la prescrizione è di regola quella decennale di cui all'art. 127 CO, come ben ricordato anche dalla Corte cantonale (cfr. DTF 102 II 413 consid. 3 pag. 418 seg.). Sennonché nella fattispecie in esame la costruzione immobiliare non è nemmeno iniziata.
6. A mente del ricorrente, il contratto avente per oggetto l'allestimento dei piani e/o del preventivo dev'essere qualificato come contratto d'appalto relativo a opere mobiliari, di modo che la sua responsabilità per eventuali difetti si prescrive in un anno (art. 371 cpv. 1 CO, con rinvio all'art. 210 cpv. 1 CO).
6.1 La sua affermazione può senz'altro essere condivisa in quanto riferita all'allestimento dei piani, trattandosi del risultato del lavoro intellettuale proprio dell'architetto, ch'egli è in grado di garantire (DTF 130 III 362 consid. 4.1 e 4.2; cfr. anche, fra tutti, PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, n. 4849). In caso di difetti dei piani o, eventualmente, di un errore nel preventivo riconducibile esclusivamente ai difetti dei piani la prescrizione è dunque regolata dall'art. 371 CO.
6.2 In concreto, tuttavia, nessuno ha mai preteso che l'asserito errore nel preventivo sarebbe imputabile a un difetto di progettazione. Stando a quanto accertato nella sentenza impugnata, all'architetto viene rimproverato un "errore di somma". Il litigio è quindi limitato al contratto relativo all'allestimento del preventivo.
6.2.1 Il ricorrente sostiene che, come per i piani, anche all'elaborazione del preventivo tornano applicabili le norme sul contratto d'appalto e a sostegno di tale tesi cita ROLF H. WEBER (in: Basler Kommentar, 4a ed., Basilea 2007, n. 31 ad art. 394 CO), PIERRE ENGEL (Contrats de droit suisse, 2a ed., Berna 2000, n. 2a pag. 497) e PETER GAUCH (Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, Zurigo 1999, n. 52); richiama inoltre una sentenza del Tribunale federale del 12 giugno 1984 (DTF 110 II 380 consid. 2).
6.2.2 I richiami sono corretti. Il ricorrente trascura tuttavia il fatto che nella sua giurisprudenza più recente il Tribunale federale ha ripetutamente stabilito che la responsabilità dell'architetto per una valutazione sbagliata dei costi di costruzione soggiace di principio alle regole del mandato (DTF 127 III 543 consid. 2a pag. 545; DTF 119 II 249 consid. 3b; cfr. anche la sentenza 4C.424/2004 del 15 marzo 2005, consid. 2 e 3).
Poco importa che nelle sentenze citate l'esecuzione dell'opera fosse già iniziata o addirittura terminata: l'errore di valutazione dei costi di costruzione risale in ogni caso alla fase precedente l'inizio dei lavori, come nella fattispecie in esame.
6.2.3 L'elaborazione di un preventivo non può essere considerata alla stessa stregua dei piani, giacché il preventivo non è il prodotto del lavoro intellettuale dell'architetto. Con il preventivo egli fornisce al committente informazioni circa i presumibili costi della costruzione (WALTER FELLMANN, Haftung für falsche Kostenschätzung, in: Recht der Architekten und Ingenieure, San Gallo 2002, pag. 211-245, in particolare n. 1 pag. 215). Non si tratta dei costi derivanti dalla sua attività di architetto - ciò che differenzia questo preventivo dal "computo approssimativo" fornito dall'appaltatore (cfr. art. 375 CO) - bensì dei costi connessi all'attività dei terzi che interverranno sul cantiere (fornitori di materiali, artigiani, ecc.), indi per cui egli non è in grado di "garantire" un risultato misurabile secondo criteri oggettivi (cfr. PIERRE TERCIER, op. cit., n. 3856), rimane un certo margine di incertezza (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 1 e 2 pag. 215). Questo impedisce di poter considerare il preventivo da lui allestito come un "opera", suscettibile di fare l'oggetto di un contratto d'appalto (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 4 pag. 226 e 227). Il preventivo configura piuttosto un pronostico, una valutazione che l'architetto è tenuto ad eseguire con la massima diligenza, visto l'influsso che l'informazione da lui fornita avrà sulle successive scelte del committente (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 2 pag. 215). Egli è quindi chiamato a garantire - non il risultato ma - la qualità del proprio lavoro (cfr. PIERRE TERCIER, op. cit., n. 3856), di modo che il margine d'incertezza accettabile è comunque limitato (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 2 pag. 215).
6.2.4 L'attività svolta dall'architetto chiamato ad allestire un preventivo sui costi di una costruzione immobiliare può essere equiparata a quella di un perito (WALTER FELLMANN, op. cit., n. 4 pag. 226 seg.).
Nella DTF 127 III 328 consid. 2, in cui si trattava di valutare la responsabilità di un perito incaricato di effettuare la stima di un immobile, il Tribunale federale, sulla base di considerazioni analoghe a quelle appena esposte, è giunto alla conclusione che poiché il perito non poteva garantire l'esattezza del risultato del suo lavoro, trattandosi di una questione di apprezzamento, la sua responsabilità andava giudicata secondo le regole del mandato (DTF citata consid. 2c).
Lo stesso vale per l'architetto incaricato di elaborare il preventivo sui costi presumibili di costruzione (DTF citata consid. 2d pag. 331).
6.3 Ne discende che le pretese di risarcimento nei confronti dell'architetto per l'errore commesso nell'allestimento del preventivo si prescrivono nel termine di dieci anni previsto dall'art. 127 CO.
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Contratto d'architetto; responsabilità dell'architetto incaricato di elaborare un preventivo dei costi di costruzione; prescrizione. Qualifica del contratto e termine di prescrizione applicabile alla responsabilità dell'architetto che ha commesso un errore di calcolo nel preventivo dei costi di costruzione (consid. 5 e 6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 366
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134 III 366
Sachverhalt ab Seite 367
A.
A.a X. Spa (ci-après: X.) était une société italienne ayant son siège à Naples qui était active au niveau national et international dans le commerce en gros des céréales.
Z. SA (ci-après: Z.) est une société de droit suisse, sise à Genève, dont le but consiste dans l'organisation et l'administration de financements ayant trait aux exportations et au commerce international.
Z. organisait en particulier le financement des exportations de X. Z. intervenait ainsi auprès d'établissements bancaires pour que soient mises en place des lignes de crédit en faveur d'Etats importateurs destinées à assurer le paiement des denrées que ces derniers acquéraient auprès de X. Dans certains cas, Z. agissait elle-même en qualité de bailleur de fonds au côté des banques. Ladite société concluait avec une institution italienne de droit public, soit A., des contrats d'assurance, qui couvraient le risque de non-remboursement des prêts à concurrence de 90 à 95 % de leur quotité; le dommage non couvert par cet organisme devait être assumé par X. Si le risque se réalisait, A., qui était subrogée dans les droits des prêteurs, entreprenait toutes démarches en vue de recouvrer les montants prêtés, notamment par la voie diplomatique. En cas de remboursement ultérieur de leur dette par les Etats défaillants, A. reversait à Z. le pourcentage excédant la quote-part assurée.
Le 28 septembre 1998, Z. et X. ont passé une convention destinée à régler un certain nombre de litiges qui les opposaient, laquelle prévoyait le paiement par Z. d'une somme totale de 2'000'000 US$ en trois versements. Si les deux premières tranches ont été réglées, Z. a refusé de s'acquitter de la dernière, qui portait sur 500'000 US$, en faisant valoir un certain nombre de créances en compensation.
Par ailleurs, X. a réclamé en vain à Z. la restitution de divers montants - correspondant aux parts non assurées des crédits - que celle-ci avait perçus de A., laquelle, à la suite de négociations portant sur le rééchelonnement des dettes contractées par la Fédération de Russie et l'Algérie entre 1995 et 1998, avait pu obtenir le remboursement de prêts accordés à ces deux Etats.
A.b L'ouverture de la faillite de X. a été prononcée le 4 octobre 1999 par l'autorité italienne compétente. Le 8 janvier 2002, le syndic de la
faillite, B., a requis l'autorisation du Tribunal de Naples d'actionner Z. en justice afin de recouvrer les prétentions évoquées ci-dessus. Le 2 mars 2002, le Tribunal de Naples a fait droit à cette requête et a désigné Me F. pour agir en ce sens.
A.c Le 29 septembre 2004, X. Spa en faillite a fait notifier à Z. un commandement de payer la somme de 3'436'190 fr. 40 avec intérêts à 10 % dès le 20 janvier 1999, représentant la contre-valeur en capital de 591'000 US$ et de 1'732'196,40 euros. Z. a fait opposition à cette poursuite.
B.
B.a Par demande introduite devant le Tribunal de première instance de Genève le 21 juillet 2005, X. Spa en faillite a ouvert action contre Z. La demanderesse a conclu au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée à la poursuite susrappelée et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser les sommes suivantes:
- 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 30 juin 1999 en exécution de la convention du 28 septembre 1998;
- 108'448 fr. 35 plus intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 représentant une perte de change;
- 1'732'196,40 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 correspondant au montant remboursé par A. à Z. en relation avec des crédits à l'exportation accordés à la Fédération de Russie;
- 91'000 US$ avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 représentant un montant remboursé par A. à la défenderesse en relation avec des crédits à l'exportation accordés à l'Algérie;
- 4'045 fr. 35 avec intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 à titre de perte de change.
Z., excipant de la compensation avec des prétentions qu'elle prétendait détenir contre la faillie, a conclu au déboutement de la demanderesse.
Par jugement du 24 mai 2006, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à X. Spa en faillite les sommes de 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 1er juillet 1999, de 1'671'895,65 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 et de 78'666,10 US$ plus intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999, l'opposition de la poursuivie étant déclarée non fondée à due concurrence. Cette autorité a en particulier considéré que l'administration de la masse en faillite de X. Spa en faillite avait la qualité pour agir en Suisse .
B.b Le 30 juin 2006, Z. a appelé de ce jugement devant la Cour de justice du canton de Genève.
Les mandataires de X. Spa en faillite ont déposé un "Mémoire Réponse (subsidiairement de réponse et d'intervention)" daté du 16 octobre 2006 au nom et pour le compte de la société de droit italien Y. Spa (ci-après: Y.), sise à Milan, cela "par substitution de partie de (subsidiairement pour et à l'appui de)" X. Spa en faillite. Lesdits mandataires exposaient que, par jugement du 18 janvier 2006, le Tribunal de Naples avait homologué un concordat par abandon d'actif prévoyant notamment la cession à Y. des créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre Z.
Dans ce mémoire, à titre de conclusions principales, Y. sollicitait préalablement la reconnaissance du jugement du Tribunal de Naples homologuant le concordat de faillite en cause et qu'il fût dit que Y. s'était substituée à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès. Au fond, Y. requérait la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et de la substitution de X. Spa en faillite par Y.
Au sein du même mémoire étaient formulées des conclusions subsidiaires pour le compte de X. Spa en faillite, qui tendaient à la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et "de la substitution de X. Spa, en faillite par Y."
Z. s'est opposée à la substitution des parties.
B.c Par arrêt du 11 mai 2007, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a annulé le jugement du 24 mai 2006, déclaré irrecevable la demande en justice formée par X. Spa en faillite et condamné celle-ci aux dépens de première instance et d'appel.
C.
C.a X. Spa en faillite forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 11 mai 2007.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce qu'il soit dit et constaté que X. Spa en faillite n'est plus partie à la procédure (4).
Subsidiairement, X. Spa en faillite requiert, d'une part, la constatation de la nullité de l'arrêt attaqué, voire son annulation (2), et, d'autre part, que la demande qu'elle a formée contre Z. soit déclarée recevable (3), la cause étant retournée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (4).
C.b Par mémoire séparé, Y. exerce un second recours en matière civile contre le même arrêt.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce que soit déclarée recevable la demande en justice de Y., par substitution de partie de X. Spa en faillite (4).
C.c Le Tribunal fédéral a rejeté tant le recours de X. Spa en faillite que celui de Y. Spa.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Recours de Y.
5.
5.1 La recourante Y. reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas admis qu'elle s'est substituée en qualité de partie à X. Spa en faillite dans le présent procès. Elle fait valoir que le droit fédéral impose notamment la substitution des parties en cas de faillite, en faveur de la masse et du repreneur d'une créance litigieuse. A l'en croire, la solution doit être identique dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, de telle sorte que la solution préconisée par l'art. 260 al. 3 LP en l'absence de cession à un créancier individuel devrait également prévaloir en l'espèce en raison du renvoi à cette norme opéré par l'art. 325 LP. Il n'y aurait d'ailleurs aucune raison pour que le droit des poursuites et faillites prévoie des effets différents quant à la réalisation d'une créance litigieuse en cas de faillite et en cas de concordat par abandon d'actif. Rappelant que la reconnaissance en Suisse d'un concordat prononcé à l'étranger est soumise aux règles applicables à la faillite (art. 175 LDIP), Y. allègue que le repreneur, lequel a un intérêt digne de protection à l'instar de l'administration de la faillite et d'un créancier, peut parfaitement la requérir à titre préalable, par application de l'art. 29 al. 3 LDIP auquel renvoie l'art. 167 al. 1 LDIP. Comme la décision d'homologation du concordat en cours de faillite prise le 18 janvier 2006 serait exécutoire en Italie, Etat qui accorderait la réciprocité aux décisions en matière de faillite émanant des autorités suisses, et comme il n'existerait aucun motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP, la reprise des créances litigieuses par Y. devait être prise en compte par la Cour de justice. D'après la recourante, l'arrêt déféré aurait ainsi été rendu à l'encontre d'une personne qui n'est plus partie à la procédure (i.e. X. Spa en faillite), au mépris des règles fédérales précitées.
Y. poursuit sur sa lancée en ajoutant que tant le refus de rendre une décision où Y. apparaîtrait en tant que partie que l'ignorance du concordat homologué dont il vient d'être question seraient constitutifs de la part de l'autorité cantonale d'un déni de justice formel couplé avec une violation du droit d'être entendu.
5.1.1 Il y a substitution des parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. L'admissibilité de la substitution des parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières qui imposent le changement de parties, notamment dans le cas de l'ouverture de la faillite du débiteur (ATF 131 I 57 consid. 2.1; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 666 p. 130).
Y. ne se prévaut de la violation d'aucune norme de droit cantonal genevois prescrivant la substitution de parties lorsqu'un plaideur conclut en cours d'instance un concordat par abandon d'actif. Il n'y a donc pas lieu d'examiner le problème sous cet angle (art. 106 al. 2 LTF).
Selon l'état de fait définitif, l'intimée n'a pas consenti à ce que Y. se substitue à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès (cf. art. 71 LTF et 17 al. 1 PCF). Il reste à vérifier si une substitution de parties devait néanmoins résulter des règles du droit fédéral relatives à la faillite internationale.
5.1.2 Il a été retenu que le Tribunal de Naples, alors que l'instance était pendante devant le Tribunal de première instance, a homologué, par jugement du 18 janvier 2006, un concordat par abandon d'actif d'après lequel les créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre l'intimée étaient cédées à Y. (art. 105 al. 1 LTF).
Dans le mémoire qu'elle a présenté devant la Cour de justice en réponse à l'appel interjeté par Z., Y. a sollicité, à titre incident, la reconnaissance du jugement d'homologation concordataire rendu par le Tribunal de Naples.
Il sied de contrôler si ce procédé est admissible.
La reconnaissance en Suisse des mesures d'assainissement et de réorganisation étrangères (cf. sur cette notion GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/MICHAEL SCHÖLL, Commentaire romand, n. 7 ss ad art. 175 LDIP) - au nombre desquelles figure sans conteste le concordat par abandon d'actif du droit italien puisque c'est une forme de l'exécution forcée qui est connue en droit suisse (art. 317 ss LP) - est régie par l'art. 175 LDIP, disposition qui déclare applicables par analogie les art. 166 à 170 LDIP. A teneur de l'art. 167 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse, l'art. 29 LDIP étant lui aussi applicable par analogie. L'art. 29 al. 3 LDIP prescrit que lorsqu'une décision étrangère est invoquée à titre préalable, l'autorité saisie peut statuer elle-même sur la reconnaissance.
Le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé sur le point de savoir si la reconnaissance d'une décision de faillite étrangère peut être demandée en Suisse à titre préjudiciel.
La doctrine moderne majoritaire a répondu à cette question par la négative. Elle a relevé que la reconnaissance en Suisse d'un jugement de faillite rendu à l'étranger provoque de plein droit, pour le patrimoine du débiteur du failli situé en Suisse, l'ouverture d'une faillite ancillaire dans cet Etat, laquelle est prévue par l'art. 170 LDIP. Ces auteurs en ont conclu que la procédure ancillaire en cause pourrait être contournée s'il était permis à l'administration de la masse en faillite étrangère de se prévaloir à titre préalable d'un jugement déclaratif de faillite pour poursuivre en Suisse le recouvrement des créances du failli (cf. STEPHEN V. BERTI, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 10 ad art. 167 LDIP, qui déclare ne plus pouvoir maintenir l'opinion contraire professée dans l'édition précédente du commentaire; STEPHEN V. BERTI/DOMINIK INFANGER, Praktische Gedanken zur Frage der Kontrolle der Übernahme von Rechtswirkungen ausländischer Konkursdekrete in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 42/43; DANIEL STAEHELIN, Konkurs im Ausland - Drittschuldner in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 410 s.; FRIDOLIN WALTHER, Allgemeiner Überblick: Grundlagen und Probleme des internationalen Konkursrechts, in Spühler [Hrsg.], Aktuelle Probleme des internationalen Insolvenzrechtes, Europa-Institut Zürich 42, Zurich 2003, p. 12, note 27).
L'avis de ces auteurs emporte la conviction. La reconnaissance d'une décision étrangère au sens des art. 25 ss LDIP a pour effet d'étendre au territoire suisse l'entrée en force et l'effet formateur de ladite décision, pour autant toutefois qu'elle ne sorte pas des effets plus étendus que n'en déploierait un jugement suisse correspondant (cf. à ce propos ATF 130 III 336 consid. 2.5 p. 342, qui parle de kontrollierte Wirkungsübernahme ou effet exécutoire contrôlé).
En revanche, la reconnaissance d'une faillite déclarée à l'étranger, que l'art. 166 al. 1 let. c LDIP soumet à la condition de la réciprocité contrairement à l'art. 25 LDIP, provoque l'ouverture d'une procédure interne de faillite ancillaire en Suisse (mini-faillite), certes limitée au patrimoine du débiteur sis en Suisse (art. 170 al. 1 in initio LDIP), mais qui a les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse (art. 170 al. 1 in fine LDIP). Par le mécanisme particulier de la mini-faillite, le droit international suisse de l'exécution forcée tend à assurer la protection des créanciers gagistes dont le gage est situé en Suisse et celle des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (art. 172 al. 1 LDIP; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/ANTONIO RIGOZZI, Commentaire romand, n. 9 ad art. 170 LDIP et n. 2 à 7 ad art. 172 LDIP; STEPHEN V. BERTI/URS BÜRGI, Commentaire bâlois, n. 1 ss ad art. 172 LDIP). Or les droits des créanciers précités ne seraient plus sauvegardés s'il était possible de faire reconnaître, à titre préalable dans un procès civil, un jugement de faillite ou un jugement homologuant un concordat par abandon d'actif rendu à l'étranger. Il appartient en conséquence à celui qui veut se prévaloir en Suisse en particulier d'un concordat homologué à l'étranger de requérir sa reconnaissance à titre principal, cela selon la procédure instaurée par les art. 167 à 169 LDIP, ce qui a en principe pour effet d'ouvrir une faillite ancillaire en Suisse, avec les conséquences évoquées ci-dessus.
En fin de compte, on doit admettre que Y. ne s'est pas substituée à X. Spa en faillite dans la présente instance, laquelle divise toujours ce plaideur de la défenderesse Z.
Et, dans ce contexte, il n'y avait ni déni de justice ni violation du droit d'être entendu à considérer que Y. ne figurait pas comme partie audit procès.
(...)
Recours de X. Spa en faillite
(...)
9.
9.1 La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir appliqué à tort les art. 166 ss LDIP. Ces magistrats n'auraient pas saisi que la LDIP ne règle pas les effets des faillites ouvertes à l'étranger dont la reconnaissance n'a pas été demandée en Suisse et que le silence de cette loi en la matière constitue une lacune propre, qu'il leur appartenait de combler en vertu de l'art. 1 al. 2 CC.
La demanderesse soutient que l'administration de la masse en faillite étrangère a qualité pour agir directement contre un débiteur du failli domicilié en Suisse, avant ou sans reconnaissance de la faillite en Suisse. Elle allègue que le Tribunal fédéral n'a jamais eu à trancher cette question depuis l'entrée en vigueur de la LDIP, ce qui ressortirait d'un arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, où la question avait été laissée explicitement ouverte. Et de se référer encore à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004. L' ATF 129 III 683 consid. 5.3, qui est fondé sur un état de fait différent, serait pour sa part totalement erroné. Avec l'entrée en vigueur de la LDIP, le législateur aurait voulu assouplir le principe de territorialité, en améliorant la situation de l'administrateur de faillite étrangère. D'ailleurs, ce principe empêcherait seulement l'administrateur de la masse en faillite étrangère d'exercer en Suisse les pouvoirs de contrainte dont il dispose dans son pays, mais nullement de solliciter l'intervention des autorités de poursuite suisses pour obtenir le recouvrement forcé de créances découlant de rapports de droit privé antérieurs au prononcé de faillite, comme le ferait un citoyen quelconque. Contraindre dans un tel cas la société faillie à l'étranger de provoquer une faillite ancillaire en Suisse engendrerait des coûts disproportionnés et ne reposerait sur aucun intérêt public; les créanciers privilégiés en Suisse seraient déjà suffisamment protégés par la faculté de requérir en tout temps une procédure ancillaire.
La recourante fait encore valoir que dès l'instant où elle dispose de la jouissance et de l'exercice des droits civils selon le droit italien applicable (art. 154 al. 1 LDIP), elle a la capacité pour agir en Suisse en matière de poursuites, notamment en procédure de mainlevée.
Enfin la recourante affirme que, même sans reconnaissance de la faillite étrangère, il faut considérer qu'il y a eu transfert au syndic de la faillite B. du pouvoir d'agir au nom de la demanderesse, car il s'agirait d'un effet atypique de la faillite.
9.2 Les données de l'espèce voient une administration de faillite italienne tenter en Suisse d'obtenir paiement d'une créance de la faillie contre un débiteur qui y est domicilié, cela sans avoir demandé la reconnaissance du jugement de faillite étranger en Suisse. Il faut donc déterminer si la société faillie est légitimée à introduire en Suisse une action de pur droit matériel contre le prétendu débiteur de la faillie, sans préalablement faire reconnaître en Suisse la faillite prononcée à l'étranger.
A nouveau, on se trouve en présence d'un problème qui n'a pas encore été résolu.
Au point de vue méthodologique, il convient tout d'abord d'examiner les précédents cités par la recourante à l'appui de son moyen, puis de relater les divers avis doctrinaux qu'ils ont suscités. Cette analyse permettra de dégager des lignes de force permettant de trancher la question.
9.2.1 Dans l' ATF 129 III 683 consid. 5.3, le Tribunal fédéral a jugé que l'administration de la masse en faillite étrangère a uniquement qualité pour demander la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger (art. 166 al. 1 LDIP), requérir des mesures conservatoires (art. 168 LDIP), et intenter l'action révocatoire des art. 285 ss LP (art. 171 LDIP); elle n'est pas autorisée à accomplir d'autres actes juridiques ("andere Rechtshandlungen") en Suisse, notamment à y recouvrer ses créances par la voie de la poursuite. Ledit précédent se référait notamment à l'arrêt 1P.161/1991 du 24 juillet 1991, consid. 2b, publié à la SJ 1991 p. 592 et au JdT 1993 II p. 125.
Cet arrêt a été confirmé à l' ATF 130 III 620 consid. 3.4.2. Dans cette décision rendue le 7 mai 2004, le Tribunal fédéral a précisé que l'administrateur de la masse en faillite étrangère, s'il présume que des biens du failli se trouvent en Suisse, doit recourir à la procédure d'entraide internationale mise sur pied par les art. 166 ss LDIP et demander la reconnaissance en Suisse de la décision étrangère de faillite, laquelle reconnaissance permet l'ouverture en Suisse d'une procédure ancillaire (art. 170 LDIP) par rapport à la faillite principale étrangère.
En rendant l'arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, consid. 3.2, la juridiction fédérale s'est expressément abstenue de décider si une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en Suisse à l'instar d'une personne privée, lorsque la reconnaissance du jugement de faillite étranger n'y a pas encore été requise.
Quant à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004, consid. 2.1, il a trait à la qualité d'une société faillie pour exercer un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, auprès du Tribunal fédéral contre une sentence arbitrale. Le problème évoqué concernait donc l'application de l'art. 88 OJ (qualité pour former un recours de droit public), ce qui n'a rien à voir avec la question à résoudre.
9.2.2 La jurisprudence découlant du consid. 5.3 de l' ATF 129 III 683 et du consid. 3.4.2 de l' ATF 130 III 620 était en harmonie avec l'opinion qu'avaient exprimée divers auteurs (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, p. 410/411 ch. 4; SAVERIO LEMBO/YVAN JEANNERET, La reconnaissance d'une faillite étrangère, in SJ 2002 II p. 266/267; FRANÇOIS VOUILLOZ, La liquidation sommaire de la faillite, in L'expert-comptable suisse 8/2001 p. 698).
Elle a depuis lors été approuvée par la doctrine majoritaire(STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 409 et 412; FRANÇOISKNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., ch. 749a p. 432; CHARLES JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, Lugano 2006, p. 27; ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, thèse Zurich 2005, p. 38 et la note de bas de page 33).
Certes, KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (Commentaire romand, n. 1 ad art. 166 LDIP) émettent un avis divergent. Mais, d'une part, ces derniers font en particulier référence à DANIEL STAEHELIN (Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Bâle/Francfort-sur-le-Main 1989, p. 20 s.), lequel a totalement changé d'opinion pour se rallier sans détour à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 412 in medio). D'autre part, ils paraissent faire fi des ATF 129 III 683 et ATF 130 III 620 en écrivant péremptoirement que la jurisprudence fédérale antérieure à l'adoption des art. 166 ss LDIP est toujours d'actualité.
9.2.3 Il y a lieu d'observer d'entrée de jeu que le présent procès ne concerne nullement une action d'une société en faillite agissant par ses organes dans le cadre de son activité statutaire, comme le soutient la recourante.
Il s'agit au contraire d'une action qui est ouverte à la suite d'une procédure de faillite italienne afin de faire entrer des actifs dans les biens saisissables de la société faillie, lesquels seront affectés au paiement de l'ensemble des créanciers. Or selon les principes généraux applicables à l'exécution générale, après l'ouverture de la faillite, le failli perd le droit de disposer de ses biens. Ce droit est alors transféré à l'administration de la faillite, qui est un organe de la communauté des créanciers. En d'autres termes, le dessaisissement du failli et la création d'une communauté des créanciers avec des organes habilités à la représenter sont des conséquences immédiates du prononcé d'un jugement de faillite.
Lorsqu'une faillite est ouverte à l'étranger, l'admission de la qualité pour conduire le procès (Prozessführungsbefugnis) de l'administration de la masse en faillite doit alors dépendre de la reconnaissance préalable en Suisse du jugement de faillite étranger au sens de l'art. 166 LDIP, puisque la validité de celui-ci conditionne l'intervention de l'administration de la faillite étrangère et les pouvoirs qui sont dévolus à cet organe. Seul cet examen permet d'assurer la sécurité du droit, du moment que le juge suisse doit notamment vérifier l'absence de motifs de refus à la reconnaissance (art. 166 al. 1 let. b LDIP qui renvoie à l'art. 27 LDIP).
Une telle requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger doit être formée non seulement lorsque l'administration de la faillite étrangère entend recouvrer des créances du failli à l'encontre d'un débiteur domicilié en Suisse par la voie de la poursuite pour dettes, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l' ATF 129 III 683 consid. 5.3, mais encore lorsqu'elle agit, comme dans le cas présent, pour faire reconnaître le bien-fondé matériel d'une créance contestée (cf. FRIDOLIN WALTHER, op. cit., p. 12 et la note 27; MARIA FABIANA THEUS SIMONI, Englische, walisische und französische Konkursverwalter in der Schweiz, thèse Zurich 1997, p. 264).
9.2.4 La solution exposée ci-dessus doit être retenue pour un autre motif, tenant à la cohérence du droit international privé suisse de la faillite internationale.
L'entraide judiciaire internationale dans le domaine de la faillite est régie par le chapitre 11 de la LDIP, normes qui prévoient, eu égard au principe de territorialité, que l'étendue et les modalités de la coopération entre Etats demeurent sous le contrôle du juge suisse de la faillite (ATF 130 III 620 consid. 3.5.1; PAUL VOLKEN, Commentaire zurichois, 2e éd., n. 26 ad art. 166 LDIP). Le chapitre 11 de la LDIP s'applique lorsque le failli a son domicile ou son siège à l'étranger et qu'il possède des biens en Suisse (VOLKEN, op. cit., n. 20 ad Vor Art. 166-175 LDIP). Au nombre des biens du failli situés en Suisse appartiennent les créances de celui-ci, lesquelles sont réputées sises au domicile du débiteur du failli (art. 167 al. 3 LDIP). La mise sous main de justice des avoirs du failli se trouvant en Suisse requiert, selon l'art. 166 LDIP, la reconnaissance en Suisse du jugement de faillite étranger. La décision de reconnaissance dudit jugement de faillite déclenche l'ouverture en Suisse d'une procédure de faillite ancillaire, qui est soumise aux règles du droit suisse (art. 170 LDIP).
Dans cette faillite ancillaire, les actifs servent en premier lieu à payer les créanciers gagistes désignés à l'art. 219 LP et les créanciers non gagistes privilégiés (à savoir ceux des deux premières classes de l'art. 219 LP) qui ont leur domicile en Suisse (art. 172 al. 1 LDIP). Le solde éventuel est remis à la masse en faillite étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit (art. 173 al. 1 LDIP). Ce solde ne peut être remis qu'après reconnaissance de l'état de collocation étranger (art. 173 al. 2 LDIP). Lorsque cet état ne peut pas être reconnu, le solde n'est pas remis à la masse en faillite étrangère ou aux créanciers de la faillite principale, mais il est réparti entre les créanciers non privilégiés de la faillite ancillaire suisse (art. 174 al. 1 LDIP).
Dans ce contexte légal particulier, si l'on accordait à l'administration de la masse en faillite étrangère les mêmes pouvoirs qui compètent à l'administration d'une masse en faillite suisse, et en particulier celui d'ouvrir action directement contre le prétendu débiteur suisse du failli, l'admission (éventuelle) de l'action en paiement aurait pour effet de soustraire des actifs aux créanciers admis à l'état de collocation de la mini-faillite d'après l'art. 172 LDIP, ce qui serait clairement contraire au sens et au but du système instauré par les art. 166 ss LDIP.
9.2.5 Il suit de là qu'il convient d'admettre que la masse en faillite étrangère recourante, à défaut d'avoir fait reconnaître au préalable en Suisse le jugement de faillite prononcé à l'étranger, n'a pas qualité pour poursuivre directement en Suisse le recouvrement des créances du failli contre un prétendu débiteur.
Le recours de X. Spa en faillite doit donc être rejeté.
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fr
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Internationales Privatrecht über den internationalen Konkurs (Art. 166 ff. IPRG); Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursmasse. Die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets kann in der Schweiz nicht vorfrageweise verlangt werden (E. 5.1).
Eine ausländische Konkursmasse, die in der Schweiz nicht vorgängig die Anerkennung des im Ausland ausgesprochenen Konkursdekrets erwirkt hat, ist nicht befugt, in der Schweiz eine materiellrechtliche Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben (E. 9).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 367
A.
A.a X. Spa (ci-après: X.) était une société italienne ayant son siège à Naples qui était active au niveau national et international dans le commerce en gros des céréales.
Z. SA (ci-après: Z.) est une société de droit suisse, sise à Genève, dont le but consiste dans l'organisation et l'administration de financements ayant trait aux exportations et au commerce international.
Z. organisait en particulier le financement des exportations de X. Z. intervenait ainsi auprès d'établissements bancaires pour que soient mises en place des lignes de crédit en faveur d'Etats importateurs destinées à assurer le paiement des denrées que ces derniers acquéraient auprès de X. Dans certains cas, Z. agissait elle-même en qualité de bailleur de fonds au côté des banques. Ladite société concluait avec une institution italienne de droit public, soit A., des contrats d'assurance, qui couvraient le risque de non-remboursement des prêts à concurrence de 90 à 95 % de leur quotité; le dommage non couvert par cet organisme devait être assumé par X. Si le risque se réalisait, A., qui était subrogée dans les droits des prêteurs, entreprenait toutes démarches en vue de recouvrer les montants prêtés, notamment par la voie diplomatique. En cas de remboursement ultérieur de leur dette par les Etats défaillants, A. reversait à Z. le pourcentage excédant la quote-part assurée.
Le 28 septembre 1998, Z. et X. ont passé une convention destinée à régler un certain nombre de litiges qui les opposaient, laquelle prévoyait le paiement par Z. d'une somme totale de 2'000'000 US$ en trois versements. Si les deux premières tranches ont été réglées, Z. a refusé de s'acquitter de la dernière, qui portait sur 500'000 US$, en faisant valoir un certain nombre de créances en compensation.
Par ailleurs, X. a réclamé en vain à Z. la restitution de divers montants - correspondant aux parts non assurées des crédits - que celle-ci avait perçus de A., laquelle, à la suite de négociations portant sur le rééchelonnement des dettes contractées par la Fédération de Russie et l'Algérie entre 1995 et 1998, avait pu obtenir le remboursement de prêts accordés à ces deux Etats.
A.b L'ouverture de la faillite de X. a été prononcée le 4 octobre 1999 par l'autorité italienne compétente. Le 8 janvier 2002, le syndic de la
faillite, B., a requis l'autorisation du Tribunal de Naples d'actionner Z. en justice afin de recouvrer les prétentions évoquées ci-dessus. Le 2 mars 2002, le Tribunal de Naples a fait droit à cette requête et a désigné Me F. pour agir en ce sens.
A.c Le 29 septembre 2004, X. Spa en faillite a fait notifier à Z. un commandement de payer la somme de 3'436'190 fr. 40 avec intérêts à 10 % dès le 20 janvier 1999, représentant la contre-valeur en capital de 591'000 US$ et de 1'732'196,40 euros. Z. a fait opposition à cette poursuite.
B.
B.a Par demande introduite devant le Tribunal de première instance de Genève le 21 juillet 2005, X. Spa en faillite a ouvert action contre Z. La demanderesse a conclu au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée à la poursuite susrappelée et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser les sommes suivantes:
- 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 30 juin 1999 en exécution de la convention du 28 septembre 1998;
- 108'448 fr. 35 plus intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 représentant une perte de change;
- 1'732'196,40 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 correspondant au montant remboursé par A. à Z. en relation avec des crédits à l'exportation accordés à la Fédération de Russie;
- 91'000 US$ avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 représentant un montant remboursé par A. à la défenderesse en relation avec des crédits à l'exportation accordés à l'Algérie;
- 4'045 fr. 35 avec intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 à titre de perte de change.
Z., excipant de la compensation avec des prétentions qu'elle prétendait détenir contre la faillie, a conclu au déboutement de la demanderesse.
Par jugement du 24 mai 2006, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à X. Spa en faillite les sommes de 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 1er juillet 1999, de 1'671'895,65 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 et de 78'666,10 US$ plus intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999, l'opposition de la poursuivie étant déclarée non fondée à due concurrence. Cette autorité a en particulier considéré que l'administration de la masse en faillite de X. Spa en faillite avait la qualité pour agir en Suisse .
B.b Le 30 juin 2006, Z. a appelé de ce jugement devant la Cour de justice du canton de Genève.
Les mandataires de X. Spa en faillite ont déposé un "Mémoire Réponse (subsidiairement de réponse et d'intervention)" daté du 16 octobre 2006 au nom et pour le compte de la société de droit italien Y. Spa (ci-après: Y.), sise à Milan, cela "par substitution de partie de (subsidiairement pour et à l'appui de)" X. Spa en faillite. Lesdits mandataires exposaient que, par jugement du 18 janvier 2006, le Tribunal de Naples avait homologué un concordat par abandon d'actif prévoyant notamment la cession à Y. des créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre Z.
Dans ce mémoire, à titre de conclusions principales, Y. sollicitait préalablement la reconnaissance du jugement du Tribunal de Naples homologuant le concordat de faillite en cause et qu'il fût dit que Y. s'était substituée à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès. Au fond, Y. requérait la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et de la substitution de X. Spa en faillite par Y.
Au sein du même mémoire étaient formulées des conclusions subsidiaires pour le compte de X. Spa en faillite, qui tendaient à la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et "de la substitution de X. Spa, en faillite par Y."
Z. s'est opposée à la substitution des parties.
B.c Par arrêt du 11 mai 2007, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a annulé le jugement du 24 mai 2006, déclaré irrecevable la demande en justice formée par X. Spa en faillite et condamné celle-ci aux dépens de première instance et d'appel.
C.
C.a X. Spa en faillite forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 11 mai 2007.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce qu'il soit dit et constaté que X. Spa en faillite n'est plus partie à la procédure (4).
Subsidiairement, X. Spa en faillite requiert, d'une part, la constatation de la nullité de l'arrêt attaqué, voire son annulation (2), et, d'autre part, que la demande qu'elle a formée contre Z. soit déclarée recevable (3), la cause étant retournée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (4).
C.b Par mémoire séparé, Y. exerce un second recours en matière civile contre le même arrêt.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce que soit déclarée recevable la demande en justice de Y., par substitution de partie de X. Spa en faillite (4).
C.c Le Tribunal fédéral a rejeté tant le recours de X. Spa en faillite que celui de Y. Spa.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Recours de Y.
5.
5.1 La recourante Y. reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas admis qu'elle s'est substituée en qualité de partie à X. Spa en faillite dans le présent procès. Elle fait valoir que le droit fédéral impose notamment la substitution des parties en cas de faillite, en faveur de la masse et du repreneur d'une créance litigieuse. A l'en croire, la solution doit être identique dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, de telle sorte que la solution préconisée par l'art. 260 al. 3 LP en l'absence de cession à un créancier individuel devrait également prévaloir en l'espèce en raison du renvoi à cette norme opéré par l'art. 325 LP. Il n'y aurait d'ailleurs aucune raison pour que le droit des poursuites et faillites prévoie des effets différents quant à la réalisation d'une créance litigieuse en cas de faillite et en cas de concordat par abandon d'actif. Rappelant que la reconnaissance en Suisse d'un concordat prononcé à l'étranger est soumise aux règles applicables à la faillite (art. 175 LDIP), Y. allègue que le repreneur, lequel a un intérêt digne de protection à l'instar de l'administration de la faillite et d'un créancier, peut parfaitement la requérir à titre préalable, par application de l'art. 29 al. 3 LDIP auquel renvoie l'art. 167 al. 1 LDIP. Comme la décision d'homologation du concordat en cours de faillite prise le 18 janvier 2006 serait exécutoire en Italie, Etat qui accorderait la réciprocité aux décisions en matière de faillite émanant des autorités suisses, et comme il n'existerait aucun motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP, la reprise des créances litigieuses par Y. devait être prise en compte par la Cour de justice. D'après la recourante, l'arrêt déféré aurait ainsi été rendu à l'encontre d'une personne qui n'est plus partie à la procédure (i.e. X. Spa en faillite), au mépris des règles fédérales précitées.
Y. poursuit sur sa lancée en ajoutant que tant le refus de rendre une décision où Y. apparaîtrait en tant que partie que l'ignorance du concordat homologué dont il vient d'être question seraient constitutifs de la part de l'autorité cantonale d'un déni de justice formel couplé avec une violation du droit d'être entendu.
5.1.1 Il y a substitution des parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. L'admissibilité de la substitution des parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières qui imposent le changement de parties, notamment dans le cas de l'ouverture de la faillite du débiteur (ATF 131 I 57 consid. 2.1; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 666 p. 130).
Y. ne se prévaut de la violation d'aucune norme de droit cantonal genevois prescrivant la substitution de parties lorsqu'un plaideur conclut en cours d'instance un concordat par abandon d'actif. Il n'y a donc pas lieu d'examiner le problème sous cet angle (art. 106 al. 2 LTF).
Selon l'état de fait définitif, l'intimée n'a pas consenti à ce que Y. se substitue à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès (cf. art. 71 LTF et 17 al. 1 PCF). Il reste à vérifier si une substitution de parties devait néanmoins résulter des règles du droit fédéral relatives à la faillite internationale.
5.1.2 Il a été retenu que le Tribunal de Naples, alors que l'instance était pendante devant le Tribunal de première instance, a homologué, par jugement du 18 janvier 2006, un concordat par abandon d'actif d'après lequel les créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre l'intimée étaient cédées à Y. (art. 105 al. 1 LTF).
Dans le mémoire qu'elle a présenté devant la Cour de justice en réponse à l'appel interjeté par Z., Y. a sollicité, à titre incident, la reconnaissance du jugement d'homologation concordataire rendu par le Tribunal de Naples.
Il sied de contrôler si ce procédé est admissible.
La reconnaissance en Suisse des mesures d'assainissement et de réorganisation étrangères (cf. sur cette notion GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/MICHAEL SCHÖLL, Commentaire romand, n. 7 ss ad art. 175 LDIP) - au nombre desquelles figure sans conteste le concordat par abandon d'actif du droit italien puisque c'est une forme de l'exécution forcée qui est connue en droit suisse (art. 317 ss LP) - est régie par l'art. 175 LDIP, disposition qui déclare applicables par analogie les art. 166 à 170 LDIP. A teneur de l'art. 167 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse, l'art. 29 LDIP étant lui aussi applicable par analogie. L'art. 29 al. 3 LDIP prescrit que lorsqu'une décision étrangère est invoquée à titre préalable, l'autorité saisie peut statuer elle-même sur la reconnaissance.
Le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé sur le point de savoir si la reconnaissance d'une décision de faillite étrangère peut être demandée en Suisse à titre préjudiciel.
La doctrine moderne majoritaire a répondu à cette question par la négative. Elle a relevé que la reconnaissance en Suisse d'un jugement de faillite rendu à l'étranger provoque de plein droit, pour le patrimoine du débiteur du failli situé en Suisse, l'ouverture d'une faillite ancillaire dans cet Etat, laquelle est prévue par l'art. 170 LDIP. Ces auteurs en ont conclu que la procédure ancillaire en cause pourrait être contournée s'il était permis à l'administration de la masse en faillite étrangère de se prévaloir à titre préalable d'un jugement déclaratif de faillite pour poursuivre en Suisse le recouvrement des créances du failli (cf. STEPHEN V. BERTI, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 10 ad art. 167 LDIP, qui déclare ne plus pouvoir maintenir l'opinion contraire professée dans l'édition précédente du commentaire; STEPHEN V. BERTI/DOMINIK INFANGER, Praktische Gedanken zur Frage der Kontrolle der Übernahme von Rechtswirkungen ausländischer Konkursdekrete in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 42/43; DANIEL STAEHELIN, Konkurs im Ausland - Drittschuldner in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 410 s.; FRIDOLIN WALTHER, Allgemeiner Überblick: Grundlagen und Probleme des internationalen Konkursrechts, in Spühler [Hrsg.], Aktuelle Probleme des internationalen Insolvenzrechtes, Europa-Institut Zürich 42, Zurich 2003, p. 12, note 27).
L'avis de ces auteurs emporte la conviction. La reconnaissance d'une décision étrangère au sens des art. 25 ss LDIP a pour effet d'étendre au territoire suisse l'entrée en force et l'effet formateur de ladite décision, pour autant toutefois qu'elle ne sorte pas des effets plus étendus que n'en déploierait un jugement suisse correspondant (cf. à ce propos ATF 130 III 336 consid. 2.5 p. 342, qui parle de kontrollierte Wirkungsübernahme ou effet exécutoire contrôlé).
En revanche, la reconnaissance d'une faillite déclarée à l'étranger, que l'art. 166 al. 1 let. c LDIP soumet à la condition de la réciprocité contrairement à l'art. 25 LDIP, provoque l'ouverture d'une procédure interne de faillite ancillaire en Suisse (mini-faillite), certes limitée au patrimoine du débiteur sis en Suisse (art. 170 al. 1 in initio LDIP), mais qui a les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse (art. 170 al. 1 in fine LDIP). Par le mécanisme particulier de la mini-faillite, le droit international suisse de l'exécution forcée tend à assurer la protection des créanciers gagistes dont le gage est situé en Suisse et celle des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (art. 172 al. 1 LDIP; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/ANTONIO RIGOZZI, Commentaire romand, n. 9 ad art. 170 LDIP et n. 2 à 7 ad art. 172 LDIP; STEPHEN V. BERTI/URS BÜRGI, Commentaire bâlois, n. 1 ss ad art. 172 LDIP). Or les droits des créanciers précités ne seraient plus sauvegardés s'il était possible de faire reconnaître, à titre préalable dans un procès civil, un jugement de faillite ou un jugement homologuant un concordat par abandon d'actif rendu à l'étranger. Il appartient en conséquence à celui qui veut se prévaloir en Suisse en particulier d'un concordat homologué à l'étranger de requérir sa reconnaissance à titre principal, cela selon la procédure instaurée par les art. 167 à 169 LDIP, ce qui a en principe pour effet d'ouvrir une faillite ancillaire en Suisse, avec les conséquences évoquées ci-dessus.
En fin de compte, on doit admettre que Y. ne s'est pas substituée à X. Spa en faillite dans la présente instance, laquelle divise toujours ce plaideur de la défenderesse Z.
Et, dans ce contexte, il n'y avait ni déni de justice ni violation du droit d'être entendu à considérer que Y. ne figurait pas comme partie audit procès.
(...)
Recours de X. Spa en faillite
(...)
9.
9.1 La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir appliqué à tort les art. 166 ss LDIP. Ces magistrats n'auraient pas saisi que la LDIP ne règle pas les effets des faillites ouvertes à l'étranger dont la reconnaissance n'a pas été demandée en Suisse et que le silence de cette loi en la matière constitue une lacune propre, qu'il leur appartenait de combler en vertu de l'art. 1 al. 2 CC.
La demanderesse soutient que l'administration de la masse en faillite étrangère a qualité pour agir directement contre un débiteur du failli domicilié en Suisse, avant ou sans reconnaissance de la faillite en Suisse. Elle allègue que le Tribunal fédéral n'a jamais eu à trancher cette question depuis l'entrée en vigueur de la LDIP, ce qui ressortirait d'un arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, où la question avait été laissée explicitement ouverte. Et de se référer encore à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004. L' ATF 129 III 683 consid. 5.3, qui est fondé sur un état de fait différent, serait pour sa part totalement erroné. Avec l'entrée en vigueur de la LDIP, le législateur aurait voulu assouplir le principe de territorialité, en améliorant la situation de l'administrateur de faillite étrangère. D'ailleurs, ce principe empêcherait seulement l'administrateur de la masse en faillite étrangère d'exercer en Suisse les pouvoirs de contrainte dont il dispose dans son pays, mais nullement de solliciter l'intervention des autorités de poursuite suisses pour obtenir le recouvrement forcé de créances découlant de rapports de droit privé antérieurs au prononcé de faillite, comme le ferait un citoyen quelconque. Contraindre dans un tel cas la société faillie à l'étranger de provoquer une faillite ancillaire en Suisse engendrerait des coûts disproportionnés et ne reposerait sur aucun intérêt public; les créanciers privilégiés en Suisse seraient déjà suffisamment protégés par la faculté de requérir en tout temps une procédure ancillaire.
La recourante fait encore valoir que dès l'instant où elle dispose de la jouissance et de l'exercice des droits civils selon le droit italien applicable (art. 154 al. 1 LDIP), elle a la capacité pour agir en Suisse en matière de poursuites, notamment en procédure de mainlevée.
Enfin la recourante affirme que, même sans reconnaissance de la faillite étrangère, il faut considérer qu'il y a eu transfert au syndic de la faillite B. du pouvoir d'agir au nom de la demanderesse, car il s'agirait d'un effet atypique de la faillite.
9.2 Les données de l'espèce voient une administration de faillite italienne tenter en Suisse d'obtenir paiement d'une créance de la faillie contre un débiteur qui y est domicilié, cela sans avoir demandé la reconnaissance du jugement de faillite étranger en Suisse. Il faut donc déterminer si la société faillie est légitimée à introduire en Suisse une action de pur droit matériel contre le prétendu débiteur de la faillie, sans préalablement faire reconnaître en Suisse la faillite prononcée à l'étranger.
A nouveau, on se trouve en présence d'un problème qui n'a pas encore été résolu.
Au point de vue méthodologique, il convient tout d'abord d'examiner les précédents cités par la recourante à l'appui de son moyen, puis de relater les divers avis doctrinaux qu'ils ont suscités. Cette analyse permettra de dégager des lignes de force permettant de trancher la question.
9.2.1 Dans l' ATF 129 III 683 consid. 5.3, le Tribunal fédéral a jugé que l'administration de la masse en faillite étrangère a uniquement qualité pour demander la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger (art. 166 al. 1 LDIP), requérir des mesures conservatoires (art. 168 LDIP), et intenter l'action révocatoire des art. 285 ss LP (art. 171 LDIP); elle n'est pas autorisée à accomplir d'autres actes juridiques ("andere Rechtshandlungen") en Suisse, notamment à y recouvrer ses créances par la voie de la poursuite. Ledit précédent se référait notamment à l'arrêt 1P.161/1991 du 24 juillet 1991, consid. 2b, publié à la SJ 1991 p. 592 et au JdT 1993 II p. 125.
Cet arrêt a été confirmé à l' ATF 130 III 620 consid. 3.4.2. Dans cette décision rendue le 7 mai 2004, le Tribunal fédéral a précisé que l'administrateur de la masse en faillite étrangère, s'il présume que des biens du failli se trouvent en Suisse, doit recourir à la procédure d'entraide internationale mise sur pied par les art. 166 ss LDIP et demander la reconnaissance en Suisse de la décision étrangère de faillite, laquelle reconnaissance permet l'ouverture en Suisse d'une procédure ancillaire (art. 170 LDIP) par rapport à la faillite principale étrangère.
En rendant l'arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, consid. 3.2, la juridiction fédérale s'est expressément abstenue de décider si une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en Suisse à l'instar d'une personne privée, lorsque la reconnaissance du jugement de faillite étranger n'y a pas encore été requise.
Quant à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004, consid. 2.1, il a trait à la qualité d'une société faillie pour exercer un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, auprès du Tribunal fédéral contre une sentence arbitrale. Le problème évoqué concernait donc l'application de l'art. 88 OJ (qualité pour former un recours de droit public), ce qui n'a rien à voir avec la question à résoudre.
9.2.2 La jurisprudence découlant du consid. 5.3 de l' ATF 129 III 683 et du consid. 3.4.2 de l' ATF 130 III 620 était en harmonie avec l'opinion qu'avaient exprimée divers auteurs (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, p. 410/411 ch. 4; SAVERIO LEMBO/YVAN JEANNERET, La reconnaissance d'une faillite étrangère, in SJ 2002 II p. 266/267; FRANÇOIS VOUILLOZ, La liquidation sommaire de la faillite, in L'expert-comptable suisse 8/2001 p. 698).
Elle a depuis lors été approuvée par la doctrine majoritaire(STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 409 et 412; FRANÇOISKNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., ch. 749a p. 432; CHARLES JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, Lugano 2006, p. 27; ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, thèse Zurich 2005, p. 38 et la note de bas de page 33).
Certes, KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (Commentaire romand, n. 1 ad art. 166 LDIP) émettent un avis divergent. Mais, d'une part, ces derniers font en particulier référence à DANIEL STAEHELIN (Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Bâle/Francfort-sur-le-Main 1989, p. 20 s.), lequel a totalement changé d'opinion pour se rallier sans détour à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 412 in medio). D'autre part, ils paraissent faire fi des ATF 129 III 683 et ATF 130 III 620 en écrivant péremptoirement que la jurisprudence fédérale antérieure à l'adoption des art. 166 ss LDIP est toujours d'actualité.
9.2.3 Il y a lieu d'observer d'entrée de jeu que le présent procès ne concerne nullement une action d'une société en faillite agissant par ses organes dans le cadre de son activité statutaire, comme le soutient la recourante.
Il s'agit au contraire d'une action qui est ouverte à la suite d'une procédure de faillite italienne afin de faire entrer des actifs dans les biens saisissables de la société faillie, lesquels seront affectés au paiement de l'ensemble des créanciers. Or selon les principes généraux applicables à l'exécution générale, après l'ouverture de la faillite, le failli perd le droit de disposer de ses biens. Ce droit est alors transféré à l'administration de la faillite, qui est un organe de la communauté des créanciers. En d'autres termes, le dessaisissement du failli et la création d'une communauté des créanciers avec des organes habilités à la représenter sont des conséquences immédiates du prononcé d'un jugement de faillite.
Lorsqu'une faillite est ouverte à l'étranger, l'admission de la qualité pour conduire le procès (Prozessführungsbefugnis) de l'administration de la masse en faillite doit alors dépendre de la reconnaissance préalable en Suisse du jugement de faillite étranger au sens de l'art. 166 LDIP, puisque la validité de celui-ci conditionne l'intervention de l'administration de la faillite étrangère et les pouvoirs qui sont dévolus à cet organe. Seul cet examen permet d'assurer la sécurité du droit, du moment que le juge suisse doit notamment vérifier l'absence de motifs de refus à la reconnaissance (art. 166 al. 1 let. b LDIP qui renvoie à l'art. 27 LDIP).
Une telle requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger doit être formée non seulement lorsque l'administration de la faillite étrangère entend recouvrer des créances du failli à l'encontre d'un débiteur domicilié en Suisse par la voie de la poursuite pour dettes, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l' ATF 129 III 683 consid. 5.3, mais encore lorsqu'elle agit, comme dans le cas présent, pour faire reconnaître le bien-fondé matériel d'une créance contestée (cf. FRIDOLIN WALTHER, op. cit., p. 12 et la note 27; MARIA FABIANA THEUS SIMONI, Englische, walisische und französische Konkursverwalter in der Schweiz, thèse Zurich 1997, p. 264).
9.2.4 La solution exposée ci-dessus doit être retenue pour un autre motif, tenant à la cohérence du droit international privé suisse de la faillite internationale.
L'entraide judiciaire internationale dans le domaine de la faillite est régie par le chapitre 11 de la LDIP, normes qui prévoient, eu égard au principe de territorialité, que l'étendue et les modalités de la coopération entre Etats demeurent sous le contrôle du juge suisse de la faillite (ATF 130 III 620 consid. 3.5.1; PAUL VOLKEN, Commentaire zurichois, 2e éd., n. 26 ad art. 166 LDIP). Le chapitre 11 de la LDIP s'applique lorsque le failli a son domicile ou son siège à l'étranger et qu'il possède des biens en Suisse (VOLKEN, op. cit., n. 20 ad Vor Art. 166-175 LDIP). Au nombre des biens du failli situés en Suisse appartiennent les créances de celui-ci, lesquelles sont réputées sises au domicile du débiteur du failli (art. 167 al. 3 LDIP). La mise sous main de justice des avoirs du failli se trouvant en Suisse requiert, selon l'art. 166 LDIP, la reconnaissance en Suisse du jugement de faillite étranger. La décision de reconnaissance dudit jugement de faillite déclenche l'ouverture en Suisse d'une procédure de faillite ancillaire, qui est soumise aux règles du droit suisse (art. 170 LDIP).
Dans cette faillite ancillaire, les actifs servent en premier lieu à payer les créanciers gagistes désignés à l'art. 219 LP et les créanciers non gagistes privilégiés (à savoir ceux des deux premières classes de l'art. 219 LP) qui ont leur domicile en Suisse (art. 172 al. 1 LDIP). Le solde éventuel est remis à la masse en faillite étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit (art. 173 al. 1 LDIP). Ce solde ne peut être remis qu'après reconnaissance de l'état de collocation étranger (art. 173 al. 2 LDIP). Lorsque cet état ne peut pas être reconnu, le solde n'est pas remis à la masse en faillite étrangère ou aux créanciers de la faillite principale, mais il est réparti entre les créanciers non privilégiés de la faillite ancillaire suisse (art. 174 al. 1 LDIP).
Dans ce contexte légal particulier, si l'on accordait à l'administration de la masse en faillite étrangère les mêmes pouvoirs qui compètent à l'administration d'une masse en faillite suisse, et en particulier celui d'ouvrir action directement contre le prétendu débiteur suisse du failli, l'admission (éventuelle) de l'action en paiement aurait pour effet de soustraire des actifs aux créanciers admis à l'état de collocation de la mini-faillite d'après l'art. 172 LDIP, ce qui serait clairement contraire au sens et au but du système instauré par les art. 166 ss LDIP.
9.2.5 Il suit de là qu'il convient d'admettre que la masse en faillite étrangère recourante, à défaut d'avoir fait reconnaître au préalable en Suisse le jugement de faillite prononcé à l'étranger, n'a pas qualité pour poursuivre directement en Suisse le recouvrement des créances du failli contre un prétendu débiteur.
Le recours de X. Spa en faillite doit donc être rejeté.
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Droit international privé sur la faillite internationale (art. 166 ss LDIP); qualité pour conduire le procès d'une masse en faillite étrangère. La reconnaissance d'une décision de faillite étrangère ne peut pas être demandée en Suisse à titre préjudiciel (consid. 5.1).
Une masse en faillite étrangère, à défaut d'avoir fait reconnaître préalablement en Suisse le jugement de faillite prononcé à l'étranger, n'a pas qualité pour introduire en Suisse une action de droit matériel contre le prétendu débiteur du failli (consid. 9).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 366
Sachverhalt ab Seite 367
A.
A.a X. Spa (ci-après: X.) était une société italienne ayant son siège à Naples qui était active au niveau national et international dans le commerce en gros des céréales.
Z. SA (ci-après: Z.) est une société de droit suisse, sise à Genève, dont le but consiste dans l'organisation et l'administration de financements ayant trait aux exportations et au commerce international.
Z. organisait en particulier le financement des exportations de X. Z. intervenait ainsi auprès d'établissements bancaires pour que soient mises en place des lignes de crédit en faveur d'Etats importateurs destinées à assurer le paiement des denrées que ces derniers acquéraient auprès de X. Dans certains cas, Z. agissait elle-même en qualité de bailleur de fonds au côté des banques. Ladite société concluait avec une institution italienne de droit public, soit A., des contrats d'assurance, qui couvraient le risque de non-remboursement des prêts à concurrence de 90 à 95 % de leur quotité; le dommage non couvert par cet organisme devait être assumé par X. Si le risque se réalisait, A., qui était subrogée dans les droits des prêteurs, entreprenait toutes démarches en vue de recouvrer les montants prêtés, notamment par la voie diplomatique. En cas de remboursement ultérieur de leur dette par les Etats défaillants, A. reversait à Z. le pourcentage excédant la quote-part assurée.
Le 28 septembre 1998, Z. et X. ont passé une convention destinée à régler un certain nombre de litiges qui les opposaient, laquelle prévoyait le paiement par Z. d'une somme totale de 2'000'000 US$ en trois versements. Si les deux premières tranches ont été réglées, Z. a refusé de s'acquitter de la dernière, qui portait sur 500'000 US$, en faisant valoir un certain nombre de créances en compensation.
Par ailleurs, X. a réclamé en vain à Z. la restitution de divers montants - correspondant aux parts non assurées des crédits - que celle-ci avait perçus de A., laquelle, à la suite de négociations portant sur le rééchelonnement des dettes contractées par la Fédération de Russie et l'Algérie entre 1995 et 1998, avait pu obtenir le remboursement de prêts accordés à ces deux Etats.
A.b L'ouverture de la faillite de X. a été prononcée le 4 octobre 1999 par l'autorité italienne compétente. Le 8 janvier 2002, le syndic de la
faillite, B., a requis l'autorisation du Tribunal de Naples d'actionner Z. en justice afin de recouvrer les prétentions évoquées ci-dessus. Le 2 mars 2002, le Tribunal de Naples a fait droit à cette requête et a désigné Me F. pour agir en ce sens.
A.c Le 29 septembre 2004, X. Spa en faillite a fait notifier à Z. un commandement de payer la somme de 3'436'190 fr. 40 avec intérêts à 10 % dès le 20 janvier 1999, représentant la contre-valeur en capital de 591'000 US$ et de 1'732'196,40 euros. Z. a fait opposition à cette poursuite.
B.
B.a Par demande introduite devant le Tribunal de première instance de Genève le 21 juillet 2005, X. Spa en faillite a ouvert action contre Z. La demanderesse a conclu au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée à la poursuite susrappelée et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser les sommes suivantes:
- 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 30 juin 1999 en exécution de la convention du 28 septembre 1998;
- 108'448 fr. 35 plus intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 représentant une perte de change;
- 1'732'196,40 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 correspondant au montant remboursé par A. à Z. en relation avec des crédits à l'exportation accordés à la Fédération de Russie;
- 91'000 US$ avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 représentant un montant remboursé par A. à la défenderesse en relation avec des crédits à l'exportation accordés à l'Algérie;
- 4'045 fr. 35 avec intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 à titre de perte de change.
Z., excipant de la compensation avec des prétentions qu'elle prétendait détenir contre la faillie, a conclu au déboutement de la demanderesse.
Par jugement du 24 mai 2006, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à X. Spa en faillite les sommes de 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 1er juillet 1999, de 1'671'895,65 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 et de 78'666,10 US$ plus intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999, l'opposition de la poursuivie étant déclarée non fondée à due concurrence. Cette autorité a en particulier considéré que l'administration de la masse en faillite de X. Spa en faillite avait la qualité pour agir en Suisse .
B.b Le 30 juin 2006, Z. a appelé de ce jugement devant la Cour de justice du canton de Genève.
Les mandataires de X. Spa en faillite ont déposé un "Mémoire Réponse (subsidiairement de réponse et d'intervention)" daté du 16 octobre 2006 au nom et pour le compte de la société de droit italien Y. Spa (ci-après: Y.), sise à Milan, cela "par substitution de partie de (subsidiairement pour et à l'appui de)" X. Spa en faillite. Lesdits mandataires exposaient que, par jugement du 18 janvier 2006, le Tribunal de Naples avait homologué un concordat par abandon d'actif prévoyant notamment la cession à Y. des créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre Z.
Dans ce mémoire, à titre de conclusions principales, Y. sollicitait préalablement la reconnaissance du jugement du Tribunal de Naples homologuant le concordat de faillite en cause et qu'il fût dit que Y. s'était substituée à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès. Au fond, Y. requérait la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et de la substitution de X. Spa en faillite par Y.
Au sein du même mémoire étaient formulées des conclusions subsidiaires pour le compte de X. Spa en faillite, qui tendaient à la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et "de la substitution de X. Spa, en faillite par Y."
Z. s'est opposée à la substitution des parties.
B.c Par arrêt du 11 mai 2007, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a annulé le jugement du 24 mai 2006, déclaré irrecevable la demande en justice formée par X. Spa en faillite et condamné celle-ci aux dépens de première instance et d'appel.
C.
C.a X. Spa en faillite forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 11 mai 2007.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce qu'il soit dit et constaté que X. Spa en faillite n'est plus partie à la procédure (4).
Subsidiairement, X. Spa en faillite requiert, d'une part, la constatation de la nullité de l'arrêt attaqué, voire son annulation (2), et, d'autre part, que la demande qu'elle a formée contre Z. soit déclarée recevable (3), la cause étant retournée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (4).
C.b Par mémoire séparé, Y. exerce un second recours en matière civile contre le même arrêt.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce que soit déclarée recevable la demande en justice de Y., par substitution de partie de X. Spa en faillite (4).
C.c Le Tribunal fédéral a rejeté tant le recours de X. Spa en faillite que celui de Y. Spa.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Recours de Y.
5.
5.1 La recourante Y. reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas admis qu'elle s'est substituée en qualité de partie à X. Spa en faillite dans le présent procès. Elle fait valoir que le droit fédéral impose notamment la substitution des parties en cas de faillite, en faveur de la masse et du repreneur d'une créance litigieuse. A l'en croire, la solution doit être identique dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, de telle sorte que la solution préconisée par l'art. 260 al. 3 LP en l'absence de cession à un créancier individuel devrait également prévaloir en l'espèce en raison du renvoi à cette norme opéré par l'art. 325 LP. Il n'y aurait d'ailleurs aucune raison pour que le droit des poursuites et faillites prévoie des effets différents quant à la réalisation d'une créance litigieuse en cas de faillite et en cas de concordat par abandon d'actif. Rappelant que la reconnaissance en Suisse d'un concordat prononcé à l'étranger est soumise aux règles applicables à la faillite (art. 175 LDIP), Y. allègue que le repreneur, lequel a un intérêt digne de protection à l'instar de l'administration de la faillite et d'un créancier, peut parfaitement la requérir à titre préalable, par application de l'art. 29 al. 3 LDIP auquel renvoie l'art. 167 al. 1 LDIP. Comme la décision d'homologation du concordat en cours de faillite prise le 18 janvier 2006 serait exécutoire en Italie, Etat qui accorderait la réciprocité aux décisions en matière de faillite émanant des autorités suisses, et comme il n'existerait aucun motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP, la reprise des créances litigieuses par Y. devait être prise en compte par la Cour de justice. D'après la recourante, l'arrêt déféré aurait ainsi été rendu à l'encontre d'une personne qui n'est plus partie à la procédure (i.e. X. Spa en faillite), au mépris des règles fédérales précitées.
Y. poursuit sur sa lancée en ajoutant que tant le refus de rendre une décision où Y. apparaîtrait en tant que partie que l'ignorance du concordat homologué dont il vient d'être question seraient constitutifs de la part de l'autorité cantonale d'un déni de justice formel couplé avec une violation du droit d'être entendu.
5.1.1 Il y a substitution des parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. L'admissibilité de la substitution des parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières qui imposent le changement de parties, notamment dans le cas de l'ouverture de la faillite du débiteur (ATF 131 I 57 consid. 2.1; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 666 p. 130).
Y. ne se prévaut de la violation d'aucune norme de droit cantonal genevois prescrivant la substitution de parties lorsqu'un plaideur conclut en cours d'instance un concordat par abandon d'actif. Il n'y a donc pas lieu d'examiner le problème sous cet angle (art. 106 al. 2 LTF).
Selon l'état de fait définitif, l'intimée n'a pas consenti à ce que Y. se substitue à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès (cf. art. 71 LTF et 17 al. 1 PCF). Il reste à vérifier si une substitution de parties devait néanmoins résulter des règles du droit fédéral relatives à la faillite internationale.
5.1.2 Il a été retenu que le Tribunal de Naples, alors que l'instance était pendante devant le Tribunal de première instance, a homologué, par jugement du 18 janvier 2006, un concordat par abandon d'actif d'après lequel les créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre l'intimée étaient cédées à Y. (art. 105 al. 1 LTF).
Dans le mémoire qu'elle a présenté devant la Cour de justice en réponse à l'appel interjeté par Z., Y. a sollicité, à titre incident, la reconnaissance du jugement d'homologation concordataire rendu par le Tribunal de Naples.
Il sied de contrôler si ce procédé est admissible.
La reconnaissance en Suisse des mesures d'assainissement et de réorganisation étrangères (cf. sur cette notion GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/MICHAEL SCHÖLL, Commentaire romand, n. 7 ss ad art. 175 LDIP) - au nombre desquelles figure sans conteste le concordat par abandon d'actif du droit italien puisque c'est une forme de l'exécution forcée qui est connue en droit suisse (art. 317 ss LP) - est régie par l'art. 175 LDIP, disposition qui déclare applicables par analogie les art. 166 à 170 LDIP. A teneur de l'art. 167 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse, l'art. 29 LDIP étant lui aussi applicable par analogie. L'art. 29 al. 3 LDIP prescrit que lorsqu'une décision étrangère est invoquée à titre préalable, l'autorité saisie peut statuer elle-même sur la reconnaissance.
Le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé sur le point de savoir si la reconnaissance d'une décision de faillite étrangère peut être demandée en Suisse à titre préjudiciel.
La doctrine moderne majoritaire a répondu à cette question par la négative. Elle a relevé que la reconnaissance en Suisse d'un jugement de faillite rendu à l'étranger provoque de plein droit, pour le patrimoine du débiteur du failli situé en Suisse, l'ouverture d'une faillite ancillaire dans cet Etat, laquelle est prévue par l'art. 170 LDIP. Ces auteurs en ont conclu que la procédure ancillaire en cause pourrait être contournée s'il était permis à l'administration de la masse en faillite étrangère de se prévaloir à titre préalable d'un jugement déclaratif de faillite pour poursuivre en Suisse le recouvrement des créances du failli (cf. STEPHEN V. BERTI, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 10 ad art. 167 LDIP, qui déclare ne plus pouvoir maintenir l'opinion contraire professée dans l'édition précédente du commentaire; STEPHEN V. BERTI/DOMINIK INFANGER, Praktische Gedanken zur Frage der Kontrolle der Übernahme von Rechtswirkungen ausländischer Konkursdekrete in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 42/43; DANIEL STAEHELIN, Konkurs im Ausland - Drittschuldner in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 410 s.; FRIDOLIN WALTHER, Allgemeiner Überblick: Grundlagen und Probleme des internationalen Konkursrechts, in Spühler [Hrsg.], Aktuelle Probleme des internationalen Insolvenzrechtes, Europa-Institut Zürich 42, Zurich 2003, p. 12, note 27).
L'avis de ces auteurs emporte la conviction. La reconnaissance d'une décision étrangère au sens des art. 25 ss LDIP a pour effet d'étendre au territoire suisse l'entrée en force et l'effet formateur de ladite décision, pour autant toutefois qu'elle ne sorte pas des effets plus étendus que n'en déploierait un jugement suisse correspondant (cf. à ce propos ATF 130 III 336 consid. 2.5 p. 342, qui parle de kontrollierte Wirkungsübernahme ou effet exécutoire contrôlé).
En revanche, la reconnaissance d'une faillite déclarée à l'étranger, que l'art. 166 al. 1 let. c LDIP soumet à la condition de la réciprocité contrairement à l'art. 25 LDIP, provoque l'ouverture d'une procédure interne de faillite ancillaire en Suisse (mini-faillite), certes limitée au patrimoine du débiteur sis en Suisse (art. 170 al. 1 in initio LDIP), mais qui a les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse (art. 170 al. 1 in fine LDIP). Par le mécanisme particulier de la mini-faillite, le droit international suisse de l'exécution forcée tend à assurer la protection des créanciers gagistes dont le gage est situé en Suisse et celle des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (art. 172 al. 1 LDIP; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/ANTONIO RIGOZZI, Commentaire romand, n. 9 ad art. 170 LDIP et n. 2 à 7 ad art. 172 LDIP; STEPHEN V. BERTI/URS BÜRGI, Commentaire bâlois, n. 1 ss ad art. 172 LDIP). Or les droits des créanciers précités ne seraient plus sauvegardés s'il était possible de faire reconnaître, à titre préalable dans un procès civil, un jugement de faillite ou un jugement homologuant un concordat par abandon d'actif rendu à l'étranger. Il appartient en conséquence à celui qui veut se prévaloir en Suisse en particulier d'un concordat homologué à l'étranger de requérir sa reconnaissance à titre principal, cela selon la procédure instaurée par les art. 167 à 169 LDIP, ce qui a en principe pour effet d'ouvrir une faillite ancillaire en Suisse, avec les conséquences évoquées ci-dessus.
En fin de compte, on doit admettre que Y. ne s'est pas substituée à X. Spa en faillite dans la présente instance, laquelle divise toujours ce plaideur de la défenderesse Z.
Et, dans ce contexte, il n'y avait ni déni de justice ni violation du droit d'être entendu à considérer que Y. ne figurait pas comme partie audit procès.
(...)
Recours de X. Spa en faillite
(...)
9.
9.1 La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir appliqué à tort les art. 166 ss LDIP. Ces magistrats n'auraient pas saisi que la LDIP ne règle pas les effets des faillites ouvertes à l'étranger dont la reconnaissance n'a pas été demandée en Suisse et que le silence de cette loi en la matière constitue une lacune propre, qu'il leur appartenait de combler en vertu de l'art. 1 al. 2 CC.
La demanderesse soutient que l'administration de la masse en faillite étrangère a qualité pour agir directement contre un débiteur du failli domicilié en Suisse, avant ou sans reconnaissance de la faillite en Suisse. Elle allègue que le Tribunal fédéral n'a jamais eu à trancher cette question depuis l'entrée en vigueur de la LDIP, ce qui ressortirait d'un arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, où la question avait été laissée explicitement ouverte. Et de se référer encore à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004. L' ATF 129 III 683 consid. 5.3, qui est fondé sur un état de fait différent, serait pour sa part totalement erroné. Avec l'entrée en vigueur de la LDIP, le législateur aurait voulu assouplir le principe de territorialité, en améliorant la situation de l'administrateur de faillite étrangère. D'ailleurs, ce principe empêcherait seulement l'administrateur de la masse en faillite étrangère d'exercer en Suisse les pouvoirs de contrainte dont il dispose dans son pays, mais nullement de solliciter l'intervention des autorités de poursuite suisses pour obtenir le recouvrement forcé de créances découlant de rapports de droit privé antérieurs au prononcé de faillite, comme le ferait un citoyen quelconque. Contraindre dans un tel cas la société faillie à l'étranger de provoquer une faillite ancillaire en Suisse engendrerait des coûts disproportionnés et ne reposerait sur aucun intérêt public; les créanciers privilégiés en Suisse seraient déjà suffisamment protégés par la faculté de requérir en tout temps une procédure ancillaire.
La recourante fait encore valoir que dès l'instant où elle dispose de la jouissance et de l'exercice des droits civils selon le droit italien applicable (art. 154 al. 1 LDIP), elle a la capacité pour agir en Suisse en matière de poursuites, notamment en procédure de mainlevée.
Enfin la recourante affirme que, même sans reconnaissance de la faillite étrangère, il faut considérer qu'il y a eu transfert au syndic de la faillite B. du pouvoir d'agir au nom de la demanderesse, car il s'agirait d'un effet atypique de la faillite.
9.2 Les données de l'espèce voient une administration de faillite italienne tenter en Suisse d'obtenir paiement d'une créance de la faillie contre un débiteur qui y est domicilié, cela sans avoir demandé la reconnaissance du jugement de faillite étranger en Suisse. Il faut donc déterminer si la société faillie est légitimée à introduire en Suisse une action de pur droit matériel contre le prétendu débiteur de la faillie, sans préalablement faire reconnaître en Suisse la faillite prononcée à l'étranger.
A nouveau, on se trouve en présence d'un problème qui n'a pas encore été résolu.
Au point de vue méthodologique, il convient tout d'abord d'examiner les précédents cités par la recourante à l'appui de son moyen, puis de relater les divers avis doctrinaux qu'ils ont suscités. Cette analyse permettra de dégager des lignes de force permettant de trancher la question.
9.2.1 Dans l' ATF 129 III 683 consid. 5.3, le Tribunal fédéral a jugé que l'administration de la masse en faillite étrangère a uniquement qualité pour demander la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger (art. 166 al. 1 LDIP), requérir des mesures conservatoires (art. 168 LDIP), et intenter l'action révocatoire des art. 285 ss LP (art. 171 LDIP); elle n'est pas autorisée à accomplir d'autres actes juridiques ("andere Rechtshandlungen") en Suisse, notamment à y recouvrer ses créances par la voie de la poursuite. Ledit précédent se référait notamment à l'arrêt 1P.161/1991 du 24 juillet 1991, consid. 2b, publié à la SJ 1991 p. 592 et au JdT 1993 II p. 125.
Cet arrêt a été confirmé à l' ATF 130 III 620 consid. 3.4.2. Dans cette décision rendue le 7 mai 2004, le Tribunal fédéral a précisé que l'administrateur de la masse en faillite étrangère, s'il présume que des biens du failli se trouvent en Suisse, doit recourir à la procédure d'entraide internationale mise sur pied par les art. 166 ss LDIP et demander la reconnaissance en Suisse de la décision étrangère de faillite, laquelle reconnaissance permet l'ouverture en Suisse d'une procédure ancillaire (art. 170 LDIP) par rapport à la faillite principale étrangère.
En rendant l'arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, consid. 3.2, la juridiction fédérale s'est expressément abstenue de décider si une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en Suisse à l'instar d'une personne privée, lorsque la reconnaissance du jugement de faillite étranger n'y a pas encore été requise.
Quant à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004, consid. 2.1, il a trait à la qualité d'une société faillie pour exercer un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, auprès du Tribunal fédéral contre une sentence arbitrale. Le problème évoqué concernait donc l'application de l'art. 88 OJ (qualité pour former un recours de droit public), ce qui n'a rien à voir avec la question à résoudre.
9.2.2 La jurisprudence découlant du consid. 5.3 de l' ATF 129 III 683 et du consid. 3.4.2 de l' ATF 130 III 620 était en harmonie avec l'opinion qu'avaient exprimée divers auteurs (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, p. 410/411 ch. 4; SAVERIO LEMBO/YVAN JEANNERET, La reconnaissance d'une faillite étrangère, in SJ 2002 II p. 266/267; FRANÇOIS VOUILLOZ, La liquidation sommaire de la faillite, in L'expert-comptable suisse 8/2001 p. 698).
Elle a depuis lors été approuvée par la doctrine majoritaire(STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 409 et 412; FRANÇOISKNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., ch. 749a p. 432; CHARLES JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, Lugano 2006, p. 27; ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, thèse Zurich 2005, p. 38 et la note de bas de page 33).
Certes, KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (Commentaire romand, n. 1 ad art. 166 LDIP) émettent un avis divergent. Mais, d'une part, ces derniers font en particulier référence à DANIEL STAEHELIN (Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Bâle/Francfort-sur-le-Main 1989, p. 20 s.), lequel a totalement changé d'opinion pour se rallier sans détour à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 412 in medio). D'autre part, ils paraissent faire fi des ATF 129 III 683 et ATF 130 III 620 en écrivant péremptoirement que la jurisprudence fédérale antérieure à l'adoption des art. 166 ss LDIP est toujours d'actualité.
9.2.3 Il y a lieu d'observer d'entrée de jeu que le présent procès ne concerne nullement une action d'une société en faillite agissant par ses organes dans le cadre de son activité statutaire, comme le soutient la recourante.
Il s'agit au contraire d'une action qui est ouverte à la suite d'une procédure de faillite italienne afin de faire entrer des actifs dans les biens saisissables de la société faillie, lesquels seront affectés au paiement de l'ensemble des créanciers. Or selon les principes généraux applicables à l'exécution générale, après l'ouverture de la faillite, le failli perd le droit de disposer de ses biens. Ce droit est alors transféré à l'administration de la faillite, qui est un organe de la communauté des créanciers. En d'autres termes, le dessaisissement du failli et la création d'une communauté des créanciers avec des organes habilités à la représenter sont des conséquences immédiates du prononcé d'un jugement de faillite.
Lorsqu'une faillite est ouverte à l'étranger, l'admission de la qualité pour conduire le procès (Prozessführungsbefugnis) de l'administration de la masse en faillite doit alors dépendre de la reconnaissance préalable en Suisse du jugement de faillite étranger au sens de l'art. 166 LDIP, puisque la validité de celui-ci conditionne l'intervention de l'administration de la faillite étrangère et les pouvoirs qui sont dévolus à cet organe. Seul cet examen permet d'assurer la sécurité du droit, du moment que le juge suisse doit notamment vérifier l'absence de motifs de refus à la reconnaissance (art. 166 al. 1 let. b LDIP qui renvoie à l'art. 27 LDIP).
Une telle requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger doit être formée non seulement lorsque l'administration de la faillite étrangère entend recouvrer des créances du failli à l'encontre d'un débiteur domicilié en Suisse par la voie de la poursuite pour dettes, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l' ATF 129 III 683 consid. 5.3, mais encore lorsqu'elle agit, comme dans le cas présent, pour faire reconnaître le bien-fondé matériel d'une créance contestée (cf. FRIDOLIN WALTHER, op. cit., p. 12 et la note 27; MARIA FABIANA THEUS SIMONI, Englische, walisische und französische Konkursverwalter in der Schweiz, thèse Zurich 1997, p. 264).
9.2.4 La solution exposée ci-dessus doit être retenue pour un autre motif, tenant à la cohérence du droit international privé suisse de la faillite internationale.
L'entraide judiciaire internationale dans le domaine de la faillite est régie par le chapitre 11 de la LDIP, normes qui prévoient, eu égard au principe de territorialité, que l'étendue et les modalités de la coopération entre Etats demeurent sous le contrôle du juge suisse de la faillite (ATF 130 III 620 consid. 3.5.1; PAUL VOLKEN, Commentaire zurichois, 2e éd., n. 26 ad art. 166 LDIP). Le chapitre 11 de la LDIP s'applique lorsque le failli a son domicile ou son siège à l'étranger et qu'il possède des biens en Suisse (VOLKEN, op. cit., n. 20 ad Vor Art. 166-175 LDIP). Au nombre des biens du failli situés en Suisse appartiennent les créances de celui-ci, lesquelles sont réputées sises au domicile du débiteur du failli (art. 167 al. 3 LDIP). La mise sous main de justice des avoirs du failli se trouvant en Suisse requiert, selon l'art. 166 LDIP, la reconnaissance en Suisse du jugement de faillite étranger. La décision de reconnaissance dudit jugement de faillite déclenche l'ouverture en Suisse d'une procédure de faillite ancillaire, qui est soumise aux règles du droit suisse (art. 170 LDIP).
Dans cette faillite ancillaire, les actifs servent en premier lieu à payer les créanciers gagistes désignés à l'art. 219 LP et les créanciers non gagistes privilégiés (à savoir ceux des deux premières classes de l'art. 219 LP) qui ont leur domicile en Suisse (art. 172 al. 1 LDIP). Le solde éventuel est remis à la masse en faillite étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit (art. 173 al. 1 LDIP). Ce solde ne peut être remis qu'après reconnaissance de l'état de collocation étranger (art. 173 al. 2 LDIP). Lorsque cet état ne peut pas être reconnu, le solde n'est pas remis à la masse en faillite étrangère ou aux créanciers de la faillite principale, mais il est réparti entre les créanciers non privilégiés de la faillite ancillaire suisse (art. 174 al. 1 LDIP).
Dans ce contexte légal particulier, si l'on accordait à l'administration de la masse en faillite étrangère les mêmes pouvoirs qui compètent à l'administration d'une masse en faillite suisse, et en particulier celui d'ouvrir action directement contre le prétendu débiteur suisse du failli, l'admission (éventuelle) de l'action en paiement aurait pour effet de soustraire des actifs aux créanciers admis à l'état de collocation de la mini-faillite d'après l'art. 172 LDIP, ce qui serait clairement contraire au sens et au but du système instauré par les art. 166 ss LDIP.
9.2.5 Il suit de là qu'il convient d'admettre que la masse en faillite étrangère recourante, à défaut d'avoir fait reconnaître au préalable en Suisse le jugement de faillite prononcé à l'étranger, n'a pas qualité pour poursuivre directement en Suisse le recouvrement des créances du failli contre un prétendu débiteur.
Le recours de X. Spa en faillite doit donc être rejeté.
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fr
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Diritto internazionale privato sul fallimento internazionale (art. 166 segg. LDIP); capacità processuale di una massa fallimentare straniera. Il riconoscimento di un decreto straniero di fallimento non può essere domandato in Svizzera a titolo pregiudiziale (consid. 5.1).
A meno di aver fatto riconoscere preliminarmente in Svizzera il decreto di fallimento pronunciato all'estero, la massa fallimentare straniera non è legittimata a introdurre in Svizzera un'azione di diritto materiale contro l'asserito debitore del fallito (consid. 9).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,377
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134 III 37
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134 III 37
Sachverhalt ab Seite 37
A. Dans la poursuite n° x de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle introduite par la Banque Z., Y. a fait dès le mois de mars 2005 l'objet d'une saisie de salaire à hauteur de 1'000 fr. par mois. Le calcul de l'Office pour la détermination de la quotité saisissable n'a pas intégré le paiement des impôts directs dans le minimum vital du débiteur.
Estimant que le paiement des impôts était une dépense indispensable au sens de l'art. 93 LP, Y. a formé une plainte contre cette mesure. La Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, statuant en qualité d'autorité inférieure de surveillance, l'a rejetée par prononcé du 19 avril 2005, qui a été confirmé par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois le 8 décembre 2005. Aucun recours n'a été interjeté contre cet arrêt.
B. Le 17 décembre 2005, Y. a sollicité de l'Office des poursuites que, lors de chaque répartition provisoire, celui-ci acquitte en premier lieu la part mensuelle de l'impôt cantonal, communal et fédéral direct en tant que ceux-ci devaient être considérés comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP.
Le 16 mars 2006, l'Office des poursuites a dressé un état de collocation et un tableau de distribution indiquant que la saisie de salaire arrivait à son terme et que la somme saisie de 8'258 fr. 25 serait versée à la Banque Z.
C. Le 4 mai 2006, l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a déposé plainte contre la décision du 16 mars 2006 en concluant à ce qu'il soit ordonné à l'Office de verser sur chaque retenue de salaire la part mensuelle de l'impôt cantonal, communal et fédéral direct de 778 fr. 90. En substance, elle était d'avis que ces contributions devaient être traitées comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP et qu'à ce titre, ils devaient être réglés avant la distribution des deniers.
Le 25 juillet 2006, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, statuant en qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, a rejeté la plainte.
Sur recours de l'ACI, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, statuant comme autorité supérieure de surveillance, a maintenu le prononcé de l'autorité inférieure par arrêt du 15 décembre 2006.
D. Par acte du 26 janvier 2007, l'ACI a interjeté un recours en matière civile, en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce qu'ordre soit donné à l'Office des poursuites de lui verser la part de l'impôt cantonal, communal et fédéral direct, à hauteur de 778 fr. 90 au titre de frais au sens de l'art. 144 al. 3 LP sur chaque retenue de salaire mensuelle. Elle a également sollicité l'octroi de l'effet suspensif.
E. Le 27 janvier 2006, le poursuivi a formé un recours en matière civile au terme duquel il a conclu à l'annulation de l'arrêt cantonal et à l'octroi de l'effet suspensif.
Par ordonnances des 29 janvier et 22 février 2007, l'effet suspensif a été attribué au recours interjeté par l'ACI en ce sens que la distribution des deniers et la délivrance de l'acte de défaut de biens sont suspendues, tandis que la demande d'effet suspensif déposée par le poursuivi a été déclarée sans objet.
La cour cantonale s'est référée à son arrêt. L'ACI et le poursuivi ont chacun conclu à l'admission de leur recours respectif. De son côté, la poursuivante a conclu au rejet des recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'ACI.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint d'une violation de l'art. 144 al. 3 LP. Selon elle, les impôts sur le revenu doivent être considérés comme des frais de réalisation au sens de cette disposition; à ce titre, ils doivent être déduits du produit brut de la saisie avant la distribution des deniers aux créanciers poursuivants.
4.1 En vertu de l'art. 144 al. 3 LP, le produit de la réalisation sert en premier lieu à couvrir les frais d'administration, de réalisation, de distribution et, le cas échéant, d'acquisition d'un objet de remplacement (art. 92 al. 3 LP).
Les frais qui doivent être couverts en premier lieu par le produit de la réalisation sont notamment les frais de garde des meubles (art. 26 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; [RS 281.35; ci-après: OELP]), de gérance des immeubles (art. 27 OELP), de l'état des charges et des conditions d'enchères (art. 29 OELP), des enchères publiques, des réalisations de gré à gré et des liquidations (art. 30 OELP), des communications au conservateur du registre foncier après la réalisation (art. 32 OELP), de recouvrement et de versement aux poursuivants (art. 33 OELP), d'état de collocation et de tableau de distribution (art. 34 OELP), de cession de créance et de mandat de recouvrement (art. 35 OELP), ainsi que les frais en relation avec l'avis de la réquisition de réalisation donné au débiteur (art. 120 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. 2, 2000, n. 24 ad art. 144 LP; STAEHELIN/BAUER/STAEHLIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. 2, n. 47 ad art. 144 LP). Il s'agit par conséquent de frais liés directement à la procédure de réalisation, soit des émoluments perçus par l'Office des poursuites conformément à l'OELP pour le travail de ses employés ainsi que pour les dépenses occasionnées par les avis, frais de port, etc. (INGRID JENT-SORENSEN, Grundstücksgewinnsteuern und Gewinnanteilsrecht der Miterben in der Zwangsverwertung von Grundstücken, in BlSchK 1998 p. 123 ss, 130-131). En d'autres termes, ces frais doivent être nécessaires à l'application de la LP (cf. DALLÈVES/ERARD-GILLIOZ, Poursuites pour dettes et faillite 1996-1999, in RSDA 2000 p. 44; DENISE ZINGG, Die Mehrwertsteuer in der Zwangsvollstreckung, in Festschrift SRK, p. 297 ss, 313). A ce titre, dès lors que les impôts sur le revenu n'ont aucun lien avec la procédure d'exécution forcée, on ne voit pas en quoi ils devraient être considérés comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP.
La prise en compte des dettes d'impôts dans les frais de réalisation de la saisie reviendrait en sus à conférer un privilège à l'Etat et serait ainsi contraire au principe d'égalité entre les créanciers de droit privé et de droit public (ATF 120 III 20 consid. 2 et les références citées).
4.2 La recourante se réfère en vain aux arrêts publiés aux ATF 120 III 128 et ATF 122 III 246. Dans ces arrêts, qui concernent respectivement une faillite et une poursuite en réalisation de gage, le Tribunal fédéral a admis de considérer l'impôt sur les gains immobiliers comme dettes de la masse, respectivement frais de réalisation au sens de l'art. 157 al. 1 LP et de les payer avant toute répartition aux créanciers. Si l'on peut admettre que ces impôts ont leur origine dans l'adjudication qui a lieu dans le cadre de l'exécution forcée, il n'en va pas de même des impôts sur le revenu qui n'ont aucun lien avec cette procédure. Pour la même raison, l' ATF 120 III 152, dans lequel le Tribunal fédéral a estimé que, dans la procédure de faillite, les impôts sur les gains immobiliers et sur le bénéfice en capital comptent parmi les dettes de la masse au sens de l'art. 262 al. 2 LP n'est pas déterminant pour le cas d'espèce.
De même, l' ATF 129 III 200 que la recourante cite également à l'appui de sa thèse, ne lui est d'aucun secours. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre d'une faillite, la taxe sur la valeur ajoutée due lors de la réalisation d'un immeuble doit être couverte en premier lieu par le produit de la vente de l'immeuble concerné. Cette situation diffère du cas d'espèce, dans la mesure où la taxe sur la valeur ajoutée, outre qu'elle a pour cause un fait qui s'est produit après l'ouverture de la faillite, a son fondement dans la liquidation de la masse en faillite effectuée dans la procédure d'exécution forcée (ATF précité consid. 2.1). Tel n'est pas le cas des impôts directs sur le revenu qui naissent indépendamment de dite procédure.
4.3 La jurisprudence qui assimile les créances de droit fiscal à des dettes de la masse au sens de l'art. 262 LP n'est pas pertinente en l'espèce pour un autre motif. Dans la faillite, le failli perd le pouvoir d'exercer ses droits patrimoniaux et d'en disposer (dessaisissement; art. 204 al. 1 LP). En conséquence, les dettes qui naissent après l'ouverture de la faillite, sont des dettes de la masse qui doivent être payées intégralement sur le produit brut de la réalisation des biens, avant la répartition aux créanciers (art. 262 al. 1 LP; ATF 96 I 246). C'est la masse en faillite et non le créancier poursuivi qui répond du paiement de ces dettes. En revanche, la procédure d'exécution spéciale qu'est la saisie, laquelle tend à la réalisation de certains biens, ne modifie pas la position du poursuivi vis-à-vis du fisc, dont il reste le débiteur (WERNER BEILSTEIN, Privilegierte Behandlung von Grundstückgewinnsteuer und Mehrwertsteuer in der Zwangsvollstreckung, in L'Expert-comptable suisse 2003 p. 653 ss, 655; cf. ATF 69 III 41). Or, le Tribunal fédéral a toujours refusé de prendre en compte les dettes d'impôt dans le calcul du minimum vital du débiteur afin d'éviter de conférer un privilège à l'Etat et de contrevenir au principe d'égalité des créanciers de droit privé et de droit public (art. 93 LP; ATF 95 III 39 consid. 3 confirmé plus récemment dans l'arrêt 7B.221/2003 du 17 novembre 2003, consid. 2). Dans ces conditions, considérer les impôts sur le revenu comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP pour qu'ils soient versés au fisc en priorité, désavantageant ainsi les créanciers privés, reviendrait à vider de sens cette jurisprudence.
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Art. 144 Abs. 3 SchKG; Berücksichtigung von Einkommenssteuern im Rahmen einer Pfändung. Die Einkommenssteuern sind keine Verwertungskosten im Sinne von Art. 144 Abs. 3 SchKG und folglich nicht vom Bruttoerlös der Pfändung abzuziehen, bevor die Verteilung an die Betreibungsgläubiger stattfindet (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 37
A. Dans la poursuite n° x de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle introduite par la Banque Z., Y. a fait dès le mois de mars 2005 l'objet d'une saisie de salaire à hauteur de 1'000 fr. par mois. Le calcul de l'Office pour la détermination de la quotité saisissable n'a pas intégré le paiement des impôts directs dans le minimum vital du débiteur.
Estimant que le paiement des impôts était une dépense indispensable au sens de l'art. 93 LP, Y. a formé une plainte contre cette mesure. La Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, statuant en qualité d'autorité inférieure de surveillance, l'a rejetée par prononcé du 19 avril 2005, qui a été confirmé par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois le 8 décembre 2005. Aucun recours n'a été interjeté contre cet arrêt.
B. Le 17 décembre 2005, Y. a sollicité de l'Office des poursuites que, lors de chaque répartition provisoire, celui-ci acquitte en premier lieu la part mensuelle de l'impôt cantonal, communal et fédéral direct en tant que ceux-ci devaient être considérés comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP.
Le 16 mars 2006, l'Office des poursuites a dressé un état de collocation et un tableau de distribution indiquant que la saisie de salaire arrivait à son terme et que la somme saisie de 8'258 fr. 25 serait versée à la Banque Z.
C. Le 4 mai 2006, l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a déposé plainte contre la décision du 16 mars 2006 en concluant à ce qu'il soit ordonné à l'Office de verser sur chaque retenue de salaire la part mensuelle de l'impôt cantonal, communal et fédéral direct de 778 fr. 90. En substance, elle était d'avis que ces contributions devaient être traitées comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP et qu'à ce titre, ils devaient être réglés avant la distribution des deniers.
Le 25 juillet 2006, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, statuant en qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, a rejeté la plainte.
Sur recours de l'ACI, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, statuant comme autorité supérieure de surveillance, a maintenu le prononcé de l'autorité inférieure par arrêt du 15 décembre 2006.
D. Par acte du 26 janvier 2007, l'ACI a interjeté un recours en matière civile, en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce qu'ordre soit donné à l'Office des poursuites de lui verser la part de l'impôt cantonal, communal et fédéral direct, à hauteur de 778 fr. 90 au titre de frais au sens de l'art. 144 al. 3 LP sur chaque retenue de salaire mensuelle. Elle a également sollicité l'octroi de l'effet suspensif.
E. Le 27 janvier 2006, le poursuivi a formé un recours en matière civile au terme duquel il a conclu à l'annulation de l'arrêt cantonal et à l'octroi de l'effet suspensif.
Par ordonnances des 29 janvier et 22 février 2007, l'effet suspensif a été attribué au recours interjeté par l'ACI en ce sens que la distribution des deniers et la délivrance de l'acte de défaut de biens sont suspendues, tandis que la demande d'effet suspensif déposée par le poursuivi a été déclarée sans objet.
La cour cantonale s'est référée à son arrêt. L'ACI et le poursuivi ont chacun conclu à l'admission de leur recours respectif. De son côté, la poursuivante a conclu au rejet des recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'ACI.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint d'une violation de l'art. 144 al. 3 LP. Selon elle, les impôts sur le revenu doivent être considérés comme des frais de réalisation au sens de cette disposition; à ce titre, ils doivent être déduits du produit brut de la saisie avant la distribution des deniers aux créanciers poursuivants.
4.1 En vertu de l'art. 144 al. 3 LP, le produit de la réalisation sert en premier lieu à couvrir les frais d'administration, de réalisation, de distribution et, le cas échéant, d'acquisition d'un objet de remplacement (art. 92 al. 3 LP).
Les frais qui doivent être couverts en premier lieu par le produit de la réalisation sont notamment les frais de garde des meubles (art. 26 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; [RS 281.35; ci-après: OELP]), de gérance des immeubles (art. 27 OELP), de l'état des charges et des conditions d'enchères (art. 29 OELP), des enchères publiques, des réalisations de gré à gré et des liquidations (art. 30 OELP), des communications au conservateur du registre foncier après la réalisation (art. 32 OELP), de recouvrement et de versement aux poursuivants (art. 33 OELP), d'état de collocation et de tableau de distribution (art. 34 OELP), de cession de créance et de mandat de recouvrement (art. 35 OELP), ainsi que les frais en relation avec l'avis de la réquisition de réalisation donné au débiteur (art. 120 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. 2, 2000, n. 24 ad art. 144 LP; STAEHELIN/BAUER/STAEHLIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. 2, n. 47 ad art. 144 LP). Il s'agit par conséquent de frais liés directement à la procédure de réalisation, soit des émoluments perçus par l'Office des poursuites conformément à l'OELP pour le travail de ses employés ainsi que pour les dépenses occasionnées par les avis, frais de port, etc. (INGRID JENT-SORENSEN, Grundstücksgewinnsteuern und Gewinnanteilsrecht der Miterben in der Zwangsverwertung von Grundstücken, in BlSchK 1998 p. 123 ss, 130-131). En d'autres termes, ces frais doivent être nécessaires à l'application de la LP (cf. DALLÈVES/ERARD-GILLIOZ, Poursuites pour dettes et faillite 1996-1999, in RSDA 2000 p. 44; DENISE ZINGG, Die Mehrwertsteuer in der Zwangsvollstreckung, in Festschrift SRK, p. 297 ss, 313). A ce titre, dès lors que les impôts sur le revenu n'ont aucun lien avec la procédure d'exécution forcée, on ne voit pas en quoi ils devraient être considérés comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP.
La prise en compte des dettes d'impôts dans les frais de réalisation de la saisie reviendrait en sus à conférer un privilège à l'Etat et serait ainsi contraire au principe d'égalité entre les créanciers de droit privé et de droit public (ATF 120 III 20 consid. 2 et les références citées).
4.2 La recourante se réfère en vain aux arrêts publiés aux ATF 120 III 128 et ATF 122 III 246. Dans ces arrêts, qui concernent respectivement une faillite et une poursuite en réalisation de gage, le Tribunal fédéral a admis de considérer l'impôt sur les gains immobiliers comme dettes de la masse, respectivement frais de réalisation au sens de l'art. 157 al. 1 LP et de les payer avant toute répartition aux créanciers. Si l'on peut admettre que ces impôts ont leur origine dans l'adjudication qui a lieu dans le cadre de l'exécution forcée, il n'en va pas de même des impôts sur le revenu qui n'ont aucun lien avec cette procédure. Pour la même raison, l' ATF 120 III 152, dans lequel le Tribunal fédéral a estimé que, dans la procédure de faillite, les impôts sur les gains immobiliers et sur le bénéfice en capital comptent parmi les dettes de la masse au sens de l'art. 262 al. 2 LP n'est pas déterminant pour le cas d'espèce.
De même, l' ATF 129 III 200 que la recourante cite également à l'appui de sa thèse, ne lui est d'aucun secours. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre d'une faillite, la taxe sur la valeur ajoutée due lors de la réalisation d'un immeuble doit être couverte en premier lieu par le produit de la vente de l'immeuble concerné. Cette situation diffère du cas d'espèce, dans la mesure où la taxe sur la valeur ajoutée, outre qu'elle a pour cause un fait qui s'est produit après l'ouverture de la faillite, a son fondement dans la liquidation de la masse en faillite effectuée dans la procédure d'exécution forcée (ATF précité consid. 2.1). Tel n'est pas le cas des impôts directs sur le revenu qui naissent indépendamment de dite procédure.
4.3 La jurisprudence qui assimile les créances de droit fiscal à des dettes de la masse au sens de l'art. 262 LP n'est pas pertinente en l'espèce pour un autre motif. Dans la faillite, le failli perd le pouvoir d'exercer ses droits patrimoniaux et d'en disposer (dessaisissement; art. 204 al. 1 LP). En conséquence, les dettes qui naissent après l'ouverture de la faillite, sont des dettes de la masse qui doivent être payées intégralement sur le produit brut de la réalisation des biens, avant la répartition aux créanciers (art. 262 al. 1 LP; ATF 96 I 246). C'est la masse en faillite et non le créancier poursuivi qui répond du paiement de ces dettes. En revanche, la procédure d'exécution spéciale qu'est la saisie, laquelle tend à la réalisation de certains biens, ne modifie pas la position du poursuivi vis-à-vis du fisc, dont il reste le débiteur (WERNER BEILSTEIN, Privilegierte Behandlung von Grundstückgewinnsteuer und Mehrwertsteuer in der Zwangsvollstreckung, in L'Expert-comptable suisse 2003 p. 653 ss, 655; cf. ATF 69 III 41). Or, le Tribunal fédéral a toujours refusé de prendre en compte les dettes d'impôt dans le calcul du minimum vital du débiteur afin d'éviter de conférer un privilège à l'Etat et de contrevenir au principe d'égalité des créanciers de droit privé et de droit public (art. 93 LP; ATF 95 III 39 consid. 3 confirmé plus récemment dans l'arrêt 7B.221/2003 du 17 novembre 2003, consid. 2). Dans ces conditions, considérer les impôts sur le revenu comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP pour qu'ils soient versés au fisc en priorité, désavantageant ainsi les créanciers privés, reviendrait à vider de sens cette jurisprudence.
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Art. 144 al. 3 LP; sort des impôts sur le revenu dans le cadre d'une saisie. Les impôts sur le revenu ne sont pas des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP et, partant, ne doivent pas être déduits du produit brut de la saisie avant la distribution des deniers aux créanciers poursuivants (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 37
A. Dans la poursuite n° x de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle introduite par la Banque Z., Y. a fait dès le mois de mars 2005 l'objet d'une saisie de salaire à hauteur de 1'000 fr. par mois. Le calcul de l'Office pour la détermination de la quotité saisissable n'a pas intégré le paiement des impôts directs dans le minimum vital du débiteur.
Estimant que le paiement des impôts était une dépense indispensable au sens de l'art. 93 LP, Y. a formé une plainte contre cette mesure. La Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, statuant en qualité d'autorité inférieure de surveillance, l'a rejetée par prononcé du 19 avril 2005, qui a été confirmé par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois le 8 décembre 2005. Aucun recours n'a été interjeté contre cet arrêt.
B. Le 17 décembre 2005, Y. a sollicité de l'Office des poursuites que, lors de chaque répartition provisoire, celui-ci acquitte en premier lieu la part mensuelle de l'impôt cantonal, communal et fédéral direct en tant que ceux-ci devaient être considérés comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP.
Le 16 mars 2006, l'Office des poursuites a dressé un état de collocation et un tableau de distribution indiquant que la saisie de salaire arrivait à son terme et que la somme saisie de 8'258 fr. 25 serait versée à la Banque Z.
C. Le 4 mai 2006, l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a déposé plainte contre la décision du 16 mars 2006 en concluant à ce qu'il soit ordonné à l'Office de verser sur chaque retenue de salaire la part mensuelle de l'impôt cantonal, communal et fédéral direct de 778 fr. 90. En substance, elle était d'avis que ces contributions devaient être traitées comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP et qu'à ce titre, ils devaient être réglés avant la distribution des deniers.
Le 25 juillet 2006, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, statuant en qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, a rejeté la plainte.
Sur recours de l'ACI, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, statuant comme autorité supérieure de surveillance, a maintenu le prononcé de l'autorité inférieure par arrêt du 15 décembre 2006.
D. Par acte du 26 janvier 2007, l'ACI a interjeté un recours en matière civile, en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce qu'ordre soit donné à l'Office des poursuites de lui verser la part de l'impôt cantonal, communal et fédéral direct, à hauteur de 778 fr. 90 au titre de frais au sens de l'art. 144 al. 3 LP sur chaque retenue de salaire mensuelle. Elle a également sollicité l'octroi de l'effet suspensif.
E. Le 27 janvier 2006, le poursuivi a formé un recours en matière civile au terme duquel il a conclu à l'annulation de l'arrêt cantonal et à l'octroi de l'effet suspensif.
Par ordonnances des 29 janvier et 22 février 2007, l'effet suspensif a été attribué au recours interjeté par l'ACI en ce sens que la distribution des deniers et la délivrance de l'acte de défaut de biens sont suspendues, tandis que la demande d'effet suspensif déposée par le poursuivi a été déclarée sans objet.
La cour cantonale s'est référée à son arrêt. L'ACI et le poursuivi ont chacun conclu à l'admission de leur recours respectif. De son côté, la poursuivante a conclu au rejet des recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'ACI.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint d'une violation de l'art. 144 al. 3 LP. Selon elle, les impôts sur le revenu doivent être considérés comme des frais de réalisation au sens de cette disposition; à ce titre, ils doivent être déduits du produit brut de la saisie avant la distribution des deniers aux créanciers poursuivants.
4.1 En vertu de l'art. 144 al. 3 LP, le produit de la réalisation sert en premier lieu à couvrir les frais d'administration, de réalisation, de distribution et, le cas échéant, d'acquisition d'un objet de remplacement (art. 92 al. 3 LP).
Les frais qui doivent être couverts en premier lieu par le produit de la réalisation sont notamment les frais de garde des meubles (art. 26 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; [RS 281.35; ci-après: OELP]), de gérance des immeubles (art. 27 OELP), de l'état des charges et des conditions d'enchères (art. 29 OELP), des enchères publiques, des réalisations de gré à gré et des liquidations (art. 30 OELP), des communications au conservateur du registre foncier après la réalisation (art. 32 OELP), de recouvrement et de versement aux poursuivants (art. 33 OELP), d'état de collocation et de tableau de distribution (art. 34 OELP), de cession de créance et de mandat de recouvrement (art. 35 OELP), ainsi que les frais en relation avec l'avis de la réquisition de réalisation donné au débiteur (art. 120 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. 2, 2000, n. 24 ad art. 144 LP; STAEHELIN/BAUER/STAEHLIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. 2, n. 47 ad art. 144 LP). Il s'agit par conséquent de frais liés directement à la procédure de réalisation, soit des émoluments perçus par l'Office des poursuites conformément à l'OELP pour le travail de ses employés ainsi que pour les dépenses occasionnées par les avis, frais de port, etc. (INGRID JENT-SORENSEN, Grundstücksgewinnsteuern und Gewinnanteilsrecht der Miterben in der Zwangsverwertung von Grundstücken, in BlSchK 1998 p. 123 ss, 130-131). En d'autres termes, ces frais doivent être nécessaires à l'application de la LP (cf. DALLÈVES/ERARD-GILLIOZ, Poursuites pour dettes et faillite 1996-1999, in RSDA 2000 p. 44; DENISE ZINGG, Die Mehrwertsteuer in der Zwangsvollstreckung, in Festschrift SRK, p. 297 ss, 313). A ce titre, dès lors que les impôts sur le revenu n'ont aucun lien avec la procédure d'exécution forcée, on ne voit pas en quoi ils devraient être considérés comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP.
La prise en compte des dettes d'impôts dans les frais de réalisation de la saisie reviendrait en sus à conférer un privilège à l'Etat et serait ainsi contraire au principe d'égalité entre les créanciers de droit privé et de droit public (ATF 120 III 20 consid. 2 et les références citées).
4.2 La recourante se réfère en vain aux arrêts publiés aux ATF 120 III 128 et ATF 122 III 246. Dans ces arrêts, qui concernent respectivement une faillite et une poursuite en réalisation de gage, le Tribunal fédéral a admis de considérer l'impôt sur les gains immobiliers comme dettes de la masse, respectivement frais de réalisation au sens de l'art. 157 al. 1 LP et de les payer avant toute répartition aux créanciers. Si l'on peut admettre que ces impôts ont leur origine dans l'adjudication qui a lieu dans le cadre de l'exécution forcée, il n'en va pas de même des impôts sur le revenu qui n'ont aucun lien avec cette procédure. Pour la même raison, l' ATF 120 III 152, dans lequel le Tribunal fédéral a estimé que, dans la procédure de faillite, les impôts sur les gains immobiliers et sur le bénéfice en capital comptent parmi les dettes de la masse au sens de l'art. 262 al. 2 LP n'est pas déterminant pour le cas d'espèce.
De même, l' ATF 129 III 200 que la recourante cite également à l'appui de sa thèse, ne lui est d'aucun secours. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre d'une faillite, la taxe sur la valeur ajoutée due lors de la réalisation d'un immeuble doit être couverte en premier lieu par le produit de la vente de l'immeuble concerné. Cette situation diffère du cas d'espèce, dans la mesure où la taxe sur la valeur ajoutée, outre qu'elle a pour cause un fait qui s'est produit après l'ouverture de la faillite, a son fondement dans la liquidation de la masse en faillite effectuée dans la procédure d'exécution forcée (ATF précité consid. 2.1). Tel n'est pas le cas des impôts directs sur le revenu qui naissent indépendamment de dite procédure.
4.3 La jurisprudence qui assimile les créances de droit fiscal à des dettes de la masse au sens de l'art. 262 LP n'est pas pertinente en l'espèce pour un autre motif. Dans la faillite, le failli perd le pouvoir d'exercer ses droits patrimoniaux et d'en disposer (dessaisissement; art. 204 al. 1 LP). En conséquence, les dettes qui naissent après l'ouverture de la faillite, sont des dettes de la masse qui doivent être payées intégralement sur le produit brut de la réalisation des biens, avant la répartition aux créanciers (art. 262 al. 1 LP; ATF 96 I 246). C'est la masse en faillite et non le créancier poursuivi qui répond du paiement de ces dettes. En revanche, la procédure d'exécution spéciale qu'est la saisie, laquelle tend à la réalisation de certains biens, ne modifie pas la position du poursuivi vis-à-vis du fisc, dont il reste le débiteur (WERNER BEILSTEIN, Privilegierte Behandlung von Grundstückgewinnsteuer und Mehrwertsteuer in der Zwangsvollstreckung, in L'Expert-comptable suisse 2003 p. 653 ss, 655; cf. ATF 69 III 41). Or, le Tribunal fédéral a toujours refusé de prendre en compte les dettes d'impôt dans le calcul du minimum vital du débiteur afin d'éviter de conférer un privilège à l'Etat et de contrevenir au principe d'égalité des créanciers de droit privé et de droit public (art. 93 LP; ATF 95 III 39 consid. 3 confirmé plus récemment dans l'arrêt 7B.221/2003 du 17 novembre 2003, consid. 2). Dans ces conditions, considérer les impôts sur le revenu comme des frais de réalisation au sens de l'art. 144 al. 3 LP pour qu'ils soient versés au fisc en priorité, désavantageant ainsi les créanciers privés, reviendrait à vider de sens cette jurisprudence.
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Art. 144 cpv. 3 LEF; considerazione delle imposte sul reddito nell'ambito di un pignoramento. Le imposte sul reddito non costituiscono spese di realizzazione nel senso dell'art. 144 cpv. 3 LEF e non devono pertanto essere dedotte dal prodotto lordo del pignoramento prima della distribuzione ai creditori interessati (consid. 4).
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A. Le 31 août 2006, C., D. et E., en qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite de X. SA, ont saisi la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une demande tendant au paiement, par A. et B., du montant de 500'000 fr. avec intérêts. En substance, ils soutenaient que ces derniers, administrateurs de la société, avaient tardé à donner l'avis au juge selon l'art. 725 CO et ainsi causé un dommage, les dettes de la société ayant augmenté durant leur période d'inaction fautive.
Dans le délai de réponse, A. et B. ont requis l'appel en cause de huit personnes dont F., qui avaient été administrateurs de X. SA jusqu'au 21 janvier 2004, sauf F. qui l'avait été jusqu'à la faillite le 8 novembre 2004. Ils entendaient conclure à ce que ces huit personnes soient tenues de les relever de toute condamnation en capital, intérêts, frais et dépens, qui pourrait être prononcée contre eux ensuite de l'action ouverte par C., D. et E., alternativement à ce qu'elles soient condamnées à leur payer la somme de 500'000 fr. avec intérêts.
Par jugement incident du 15 juin 2007, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête d'appel en cause. Saisie par A. et B. et statuant par arrêt du 29 octobre 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le jugement incident. En résumé, elle a retenu que le dommage dont la réparation était demandée par C., D. et E. avait été causé entre le 31 mai 2004 et la faillite en novembre 2004, période durant laquelle sept des appelés en cause n'étaient plus administrateurs; elle a en outre considéré que l'attrait de huit personnes supplémentaires entraînerait une complication excessive du procès. Pour ce qui concernait l'appel en cause de F., les juges cantonaux ont relevé que dans leur requête, A. et B. n'avaient pas invoqué de motifs spécifiques à son encontre et lui reprochaient uniquement des agissements au début de 2004; ils n'ont pas tenu compte de nouveaux reproches, relatifs à un comportement ultérieur, dès lors que ceux-ci avaient été formulés en cours de procédure de recours seulement.
B. A. et B. (les recourants) interjettent un "recours constitutionnel subsidiaire" au Tribunal fédéral. Contestant l'arrêt attaqué uniquement dans la mesure où il rejette l'appel en cause de F., ils concluent à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens. Ils présentent également une requête d'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance présidentielle du 28 janvier 2008. F. (l'intimé F.) propose le rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal fédéral a traité le recours constitutionnel subsidiaire comme un recours en matière civile et est entré en matière.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 III 462 consid. 2).
1.1 Selon l'art. 91 let. b LTF, est une décision partielle contre laquelle le recours est recevable celle qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts.
Il faut assimiler à la mise hors de cause d'une partie tous les cas où l'on voudrait qu'une nouvelle partie soit admise à la procédure et que le juge le refuse. On songe ici tout d'abord à l'hypothèse où une partie souhaite prendre part à une procédure déjà pendante (intervention) ou à celle où une partie voudrait attraire une autre personne à la procédure (dénonciation d'instance ou appel en cause). La jurisprudence a déjà admis sous l'ancien droit qu'il fallait qualifier de décision partielle ou de décision finale partielle celle qui refuse une constitution de partie civile, écarte une intervention ou s'oppose à une substitution de parties. Dans tous ces cas, en effet, une personne est définitivement écartée de la procédure, de sorte qu'elle ne recevra plus aucune décision, que l'on ne pourra plus prendre de conclusions contre elle et qu'elle n'aura plus aucune possibilité de recourir (cf. ATF 131 I 57 consid. 1.1 et les arrêts cités). La décision est donc finale à son égard, mais elle ne met pas fin à la procédure (cf. art. 90 LTF), qui se poursuit entre d'autres personnes. Une telle décision doit être qualifiée de partielle au sens du nouvel art. 91 let. b LTF.
Il s'ensuit que le refus d'appel en cause constitue une décision partielle susceptible de recours en application de l'art. 91 let. b LTF. Le recours présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral est donc recevable sous l'angle de cette dernière disposition.
1.2 La décision querellée a été rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), dans le cadre d'une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF).
Il s'ensuit que la voie du recours en matière civile est ouverte, si bien que celle du recours constitutionnel subsidiaire choisie par les recourants est fermée (art. 113 LTF). L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (cf. ATF 131 I 291 consid. 1.3; ATF 126 II 506 consid. 1b p. 509). Encore faut-il qu'il soit possible de convertir le recours dans son ensemble; en effet, une conversion est exclue si certains griefs relèvent de la voie de droit choisie alors que d'autres devaient être soulevés dans un autre recours (cf. ATF 131 III 268 consid. 6 p. 279).
En l'espèce, les recourants se plaignent d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire dans l'application d'une part des art. 83 et 452 du code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 (CPC/VD; RSV 270.11), d'autre part des art. 754 et 759 CO.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 133 III 446 consid. 4.1 p. 447, ATF 133 III 462 consid. 2.3). Il ne peut par contre pas être interjeté pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (ATF 133 III 462 consid. 2.3). Le grief d'arbitraire dans l'application des art. 83 et 452 CPC/VD est donc susceptible d'être soulevé dans un recours en matière civile.
Le grief d'application arbitraire du droit fédéral, recevable dans un recours constitutionnel subsidiaire où seuls les griefs d'ordre constitutionnel sont recevables (art. 116 LTF), ne l'est par contre pas dans un recours en matière civile. Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit fédéral; cette cognition ne peut pas être restreinte en limitant le contrôle de l'application des lois fédérales à l'arbitraire. Cela étant, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Dès le moment où l'application d'une disposition d'une loi fédérale est critiquée, il n'est pas limité par les arguments soulevés et peut admettre le recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués (ATF 133 III 545 consid. 2.2). Il y a donc lieu d'admettre que le grief relatif aux art. 754 et 759 CO serait examiné dans le cadre d'un recours en matière civile nonobstant sa motivation erronée.
En définitive, la conversion du recours est donc possible et l'acte déposé par les recourants peut être traité comme un recours en matière civile.
1.3 Tout mémoire doit indiquer les conclusions (art. 42 al. 1 LTF). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en principe statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 LTF concernant le recours en matière civile et art. 117 LTF s'agissant du recours constitutionnel subsidiaire). La partie recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige; il n'est fait exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF 133 III 489 consid. 3.1 p. 489 s.).
Dans ce contexte, se pose la question de savoir si, hormis dans les cas expressément prévus par la loi (cf. art. 68 al. 5 LTF), le Tribunal fédéral est habilité à statuer lui-même sur le fond lorsqu'il s'agit de rendre une décision fondée sur le seul droit cantonal, car ce n'est en soi pas son rôle d'appliquer le droit cantonal (cf. art. 189 Cst.). La question n'est pas abordée dans le Message. Il y est toutefois dit que le bien-fondé d'un recours pour violation d'une liberté fondamentale aboutira ordinairement à la seule annulation de la décision cantonale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4143); or, une décision fondée sur le droit de procédure cantonal ne peut être attaquée que pour violation de la garantie constitutionnelle contre l'arbitraire (cf. art. 95 LTF). La question n'a enfin pas été discutée lors de débats parlementaires. Elle peut en l'occurrence rester indécise.
Les recourants reprochent à la cour cantonale de ne pas s'être prononcée sur certains allégués. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'établir les faits sur lesquels l'autorité précédente ne s'est pas prononcée, mais il renvoie le cas échéant la cause. Les conclusions des recourants en annulation de l'arrêt attaqué et renvoi à l'autorité cantonale sont donc admissibles.
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Bundesgerichtsgesetz; beschwerdefähiger Entscheid; Umwandlung des Rechtsmittels; Anforderungen an die in der Rechtsschrift enthaltenen Anträge. Der Entscheid über die Verweigerung der Streitverkündung stellt einen Teilentscheid nach Art. 91 lit. b BGG dar (E. 1.1). Die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern die Prozessvoraussetzungen desjenigen Rechtsmittels, das hätte eingereicht werden müssen, erfüllt sind und es möglich ist, das Rechtsmittel als Ganzes umzuwandeln (E. 1.2). Der Beschwerdeführer darf sich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss grundsätzlich auch Anträge in der Sache stellen, es sei denn, das Bundesgericht wäre im Fall der Gutheissung der Beschwerde nicht in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden (E. 1.3).
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A. Le 31 août 2006, C., D. et E., en qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite de X. SA, ont saisi la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une demande tendant au paiement, par A. et B., du montant de 500'000 fr. avec intérêts. En substance, ils soutenaient que ces derniers, administrateurs de la société, avaient tardé à donner l'avis au juge selon l'art. 725 CO et ainsi causé un dommage, les dettes de la société ayant augmenté durant leur période d'inaction fautive.
Dans le délai de réponse, A. et B. ont requis l'appel en cause de huit personnes dont F., qui avaient été administrateurs de X. SA jusqu'au 21 janvier 2004, sauf F. qui l'avait été jusqu'à la faillite le 8 novembre 2004. Ils entendaient conclure à ce que ces huit personnes soient tenues de les relever de toute condamnation en capital, intérêts, frais et dépens, qui pourrait être prononcée contre eux ensuite de l'action ouverte par C., D. et E., alternativement à ce qu'elles soient condamnées à leur payer la somme de 500'000 fr. avec intérêts.
Par jugement incident du 15 juin 2007, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête d'appel en cause. Saisie par A. et B. et statuant par arrêt du 29 octobre 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le jugement incident. En résumé, elle a retenu que le dommage dont la réparation était demandée par C., D. et E. avait été causé entre le 31 mai 2004 et la faillite en novembre 2004, période durant laquelle sept des appelés en cause n'étaient plus administrateurs; elle a en outre considéré que l'attrait de huit personnes supplémentaires entraînerait une complication excessive du procès. Pour ce qui concernait l'appel en cause de F., les juges cantonaux ont relevé que dans leur requête, A. et B. n'avaient pas invoqué de motifs spécifiques à son encontre et lui reprochaient uniquement des agissements au début de 2004; ils n'ont pas tenu compte de nouveaux reproches, relatifs à un comportement ultérieur, dès lors que ceux-ci avaient été formulés en cours de procédure de recours seulement.
B. A. et B. (les recourants) interjettent un "recours constitutionnel subsidiaire" au Tribunal fédéral. Contestant l'arrêt attaqué uniquement dans la mesure où il rejette l'appel en cause de F., ils concluent à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens. Ils présentent également une requête d'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance présidentielle du 28 janvier 2008. F. (l'intimé F.) propose le rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal fédéral a traité le recours constitutionnel subsidiaire comme un recours en matière civile et est entré en matière.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 III 462 consid. 2).
1.1 Selon l'art. 91 let. b LTF, est une décision partielle contre laquelle le recours est recevable celle qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts.
Il faut assimiler à la mise hors de cause d'une partie tous les cas où l'on voudrait qu'une nouvelle partie soit admise à la procédure et que le juge le refuse. On songe ici tout d'abord à l'hypothèse où une partie souhaite prendre part à une procédure déjà pendante (intervention) ou à celle où une partie voudrait attraire une autre personne à la procédure (dénonciation d'instance ou appel en cause). La jurisprudence a déjà admis sous l'ancien droit qu'il fallait qualifier de décision partielle ou de décision finale partielle celle qui refuse une constitution de partie civile, écarte une intervention ou s'oppose à une substitution de parties. Dans tous ces cas, en effet, une personne est définitivement écartée de la procédure, de sorte qu'elle ne recevra plus aucune décision, que l'on ne pourra plus prendre de conclusions contre elle et qu'elle n'aura plus aucune possibilité de recourir (cf. ATF 131 I 57 consid. 1.1 et les arrêts cités). La décision est donc finale à son égard, mais elle ne met pas fin à la procédure (cf. art. 90 LTF), qui se poursuit entre d'autres personnes. Une telle décision doit être qualifiée de partielle au sens du nouvel art. 91 let. b LTF.
Il s'ensuit que le refus d'appel en cause constitue une décision partielle susceptible de recours en application de l'art. 91 let. b LTF. Le recours présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral est donc recevable sous l'angle de cette dernière disposition.
1.2 La décision querellée a été rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), dans le cadre d'une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF).
Il s'ensuit que la voie du recours en matière civile est ouverte, si bien que celle du recours constitutionnel subsidiaire choisie par les recourants est fermée (art. 113 LTF). L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (cf. ATF 131 I 291 consid. 1.3; ATF 126 II 506 consid. 1b p. 509). Encore faut-il qu'il soit possible de convertir le recours dans son ensemble; en effet, une conversion est exclue si certains griefs relèvent de la voie de droit choisie alors que d'autres devaient être soulevés dans un autre recours (cf. ATF 131 III 268 consid. 6 p. 279).
En l'espèce, les recourants se plaignent d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire dans l'application d'une part des art. 83 et 452 du code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 (CPC/VD; RSV 270.11), d'autre part des art. 754 et 759 CO.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 133 III 446 consid. 4.1 p. 447, ATF 133 III 462 consid. 2.3). Il ne peut par contre pas être interjeté pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (ATF 133 III 462 consid. 2.3). Le grief d'arbitraire dans l'application des art. 83 et 452 CPC/VD est donc susceptible d'être soulevé dans un recours en matière civile.
Le grief d'application arbitraire du droit fédéral, recevable dans un recours constitutionnel subsidiaire où seuls les griefs d'ordre constitutionnel sont recevables (art. 116 LTF), ne l'est par contre pas dans un recours en matière civile. Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit fédéral; cette cognition ne peut pas être restreinte en limitant le contrôle de l'application des lois fédérales à l'arbitraire. Cela étant, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Dès le moment où l'application d'une disposition d'une loi fédérale est critiquée, il n'est pas limité par les arguments soulevés et peut admettre le recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués (ATF 133 III 545 consid. 2.2). Il y a donc lieu d'admettre que le grief relatif aux art. 754 et 759 CO serait examiné dans le cadre d'un recours en matière civile nonobstant sa motivation erronée.
En définitive, la conversion du recours est donc possible et l'acte déposé par les recourants peut être traité comme un recours en matière civile.
1.3 Tout mémoire doit indiquer les conclusions (art. 42 al. 1 LTF). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en principe statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 LTF concernant le recours en matière civile et art. 117 LTF s'agissant du recours constitutionnel subsidiaire). La partie recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige; il n'est fait exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF 133 III 489 consid. 3.1 p. 489 s.).
Dans ce contexte, se pose la question de savoir si, hormis dans les cas expressément prévus par la loi (cf. art. 68 al. 5 LTF), le Tribunal fédéral est habilité à statuer lui-même sur le fond lorsqu'il s'agit de rendre une décision fondée sur le seul droit cantonal, car ce n'est en soi pas son rôle d'appliquer le droit cantonal (cf. art. 189 Cst.). La question n'est pas abordée dans le Message. Il y est toutefois dit que le bien-fondé d'un recours pour violation d'une liberté fondamentale aboutira ordinairement à la seule annulation de la décision cantonale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4143); or, une décision fondée sur le droit de procédure cantonal ne peut être attaquée que pour violation de la garantie constitutionnelle contre l'arbitraire (cf. art. 95 LTF). La question n'a enfin pas été discutée lors de débats parlementaires. Elle peut en l'occurrence rester indécise.
Les recourants reprochent à la cour cantonale de ne pas s'être prononcée sur certains allégués. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'établir les faits sur lesquels l'autorité précédente ne s'est pas prononcée, mais il renvoie le cas échéant la cause. Les conclusions des recourants en annulation de l'arrêt attaqué et renvoi à l'autorité cantonale sont donc admissibles.
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Loi sur le Tribunal fédéral; décision sujette à recours; conversion du recours; exigences quant à la teneur des conclusions indiquées dans le mémoire de recours. Le refus d'appel en cause constitue une décision partielle susceptible de recours en application de l'art. 91 let. b LTF (consid. 1.1). L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies et qu'il soit possible de convertir le recours dans son ensemble (consid. 1.2). Le recourant ne peut se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige; exception lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond (consid. 1.3).
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A. Le 31 août 2006, C., D. et E., en qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite de X. SA, ont saisi la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une demande tendant au paiement, par A. et B., du montant de 500'000 fr. avec intérêts. En substance, ils soutenaient que ces derniers, administrateurs de la société, avaient tardé à donner l'avis au juge selon l'art. 725 CO et ainsi causé un dommage, les dettes de la société ayant augmenté durant leur période d'inaction fautive.
Dans le délai de réponse, A. et B. ont requis l'appel en cause de huit personnes dont F., qui avaient été administrateurs de X. SA jusqu'au 21 janvier 2004, sauf F. qui l'avait été jusqu'à la faillite le 8 novembre 2004. Ils entendaient conclure à ce que ces huit personnes soient tenues de les relever de toute condamnation en capital, intérêts, frais et dépens, qui pourrait être prononcée contre eux ensuite de l'action ouverte par C., D. et E., alternativement à ce qu'elles soient condamnées à leur payer la somme de 500'000 fr. avec intérêts.
Par jugement incident du 15 juin 2007, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête d'appel en cause. Saisie par A. et B. et statuant par arrêt du 29 octobre 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le jugement incident. En résumé, elle a retenu que le dommage dont la réparation était demandée par C., D. et E. avait été causé entre le 31 mai 2004 et la faillite en novembre 2004, période durant laquelle sept des appelés en cause n'étaient plus administrateurs; elle a en outre considéré que l'attrait de huit personnes supplémentaires entraînerait une complication excessive du procès. Pour ce qui concernait l'appel en cause de F., les juges cantonaux ont relevé que dans leur requête, A. et B. n'avaient pas invoqué de motifs spécifiques à son encontre et lui reprochaient uniquement des agissements au début de 2004; ils n'ont pas tenu compte de nouveaux reproches, relatifs à un comportement ultérieur, dès lors que ceux-ci avaient été formulés en cours de procédure de recours seulement.
B. A. et B. (les recourants) interjettent un "recours constitutionnel subsidiaire" au Tribunal fédéral. Contestant l'arrêt attaqué uniquement dans la mesure où il rejette l'appel en cause de F., ils concluent à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens. Ils présentent également une requête d'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance présidentielle du 28 janvier 2008. F. (l'intimé F.) propose le rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal fédéral a traité le recours constitutionnel subsidiaire comme un recours en matière civile et est entré en matière.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 III 462 consid. 2).
1.1 Selon l'art. 91 let. b LTF, est une décision partielle contre laquelle le recours est recevable celle qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts.
Il faut assimiler à la mise hors de cause d'une partie tous les cas où l'on voudrait qu'une nouvelle partie soit admise à la procédure et que le juge le refuse. On songe ici tout d'abord à l'hypothèse où une partie souhaite prendre part à une procédure déjà pendante (intervention) ou à celle où une partie voudrait attraire une autre personne à la procédure (dénonciation d'instance ou appel en cause). La jurisprudence a déjà admis sous l'ancien droit qu'il fallait qualifier de décision partielle ou de décision finale partielle celle qui refuse une constitution de partie civile, écarte une intervention ou s'oppose à une substitution de parties. Dans tous ces cas, en effet, une personne est définitivement écartée de la procédure, de sorte qu'elle ne recevra plus aucune décision, que l'on ne pourra plus prendre de conclusions contre elle et qu'elle n'aura plus aucune possibilité de recourir (cf. ATF 131 I 57 consid. 1.1 et les arrêts cités). La décision est donc finale à son égard, mais elle ne met pas fin à la procédure (cf. art. 90 LTF), qui se poursuit entre d'autres personnes. Une telle décision doit être qualifiée de partielle au sens du nouvel art. 91 let. b LTF.
Il s'ensuit que le refus d'appel en cause constitue une décision partielle susceptible de recours en application de l'art. 91 let. b LTF. Le recours présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral est donc recevable sous l'angle de cette dernière disposition.
1.2 La décision querellée a été rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), dans le cadre d'une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF).
Il s'ensuit que la voie du recours en matière civile est ouverte, si bien que celle du recours constitutionnel subsidiaire choisie par les recourants est fermée (art. 113 LTF). L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (cf. ATF 131 I 291 consid. 1.3; ATF 126 II 506 consid. 1b p. 509). Encore faut-il qu'il soit possible de convertir le recours dans son ensemble; en effet, une conversion est exclue si certains griefs relèvent de la voie de droit choisie alors que d'autres devaient être soulevés dans un autre recours (cf. ATF 131 III 268 consid. 6 p. 279).
En l'espèce, les recourants se plaignent d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire dans l'application d'une part des art. 83 et 452 du code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 (CPC/VD; RSV 270.11), d'autre part des art. 754 et 759 CO.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 133 III 446 consid. 4.1 p. 447, ATF 133 III 462 consid. 2.3). Il ne peut par contre pas être interjeté pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (ATF 133 III 462 consid. 2.3). Le grief d'arbitraire dans l'application des art. 83 et 452 CPC/VD est donc susceptible d'être soulevé dans un recours en matière civile.
Le grief d'application arbitraire du droit fédéral, recevable dans un recours constitutionnel subsidiaire où seuls les griefs d'ordre constitutionnel sont recevables (art. 116 LTF), ne l'est par contre pas dans un recours en matière civile. Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit fédéral; cette cognition ne peut pas être restreinte en limitant le contrôle de l'application des lois fédérales à l'arbitraire. Cela étant, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Dès le moment où l'application d'une disposition d'une loi fédérale est critiquée, il n'est pas limité par les arguments soulevés et peut admettre le recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués (ATF 133 III 545 consid. 2.2). Il y a donc lieu d'admettre que le grief relatif aux art. 754 et 759 CO serait examiné dans le cadre d'un recours en matière civile nonobstant sa motivation erronée.
En définitive, la conversion du recours est donc possible et l'acte déposé par les recourants peut être traité comme un recours en matière civile.
1.3 Tout mémoire doit indiquer les conclusions (art. 42 al. 1 LTF). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en principe statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 LTF concernant le recours en matière civile et art. 117 LTF s'agissant du recours constitutionnel subsidiaire). La partie recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige; il n'est fait exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF 133 III 489 consid. 3.1 p. 489 s.).
Dans ce contexte, se pose la question de savoir si, hormis dans les cas expressément prévus par la loi (cf. art. 68 al. 5 LTF), le Tribunal fédéral est habilité à statuer lui-même sur le fond lorsqu'il s'agit de rendre une décision fondée sur le seul droit cantonal, car ce n'est en soi pas son rôle d'appliquer le droit cantonal (cf. art. 189 Cst.). La question n'est pas abordée dans le Message. Il y est toutefois dit que le bien-fondé d'un recours pour violation d'une liberté fondamentale aboutira ordinairement à la seule annulation de la décision cantonale (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4143); or, une décision fondée sur le droit de procédure cantonal ne peut être attaquée que pour violation de la garantie constitutionnelle contre l'arbitraire (cf. art. 95 LTF). La question n'a enfin pas été discutée lors de débats parlementaires. Elle peut en l'occurrence rester indécise.
Les recourants reprochent à la cour cantonale de ne pas s'être prononcée sur certains allégués. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'établir les faits sur lesquels l'autorité précédente ne s'est pas prononcée, mais il renvoie le cas échéant la cause. Les conclusions des recourants en annulation de l'arrêt attaqué et renvoi à l'autorité cantonale sont donc admissibles.
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Legge sul Tribunale federale; decisione suscettiva di un ricorso; conversione del ricorso; esigenze al tenore delle conclusioni indicate nell'atto di ricorso. Il rifiuto di una denuncia di lite è una decisione parziale suscettiva di un ricorso in applicazione dell'art. 91 lett. b LTF (consid. 1.1). La denominazione errata di un ricorso non nuoce al suo autore, se le condizioni di ammissibilità del ricorso che avrebbe dovuto essere interposto sono date e se è possibile convertire il ricorso nel suo insieme (consid. 1.2). Il ricorrente non può limitarsi a domandare l'annullamento della decisione impugnata, ma deve pure formulare, in linea di principio, delle conclusioni sul merito del litigio; sussiste un'eccezione quando il Tribunale federale, in caso di accoglimento del ricorso, non sarebbe in ogni caso in grado di decidere sul merito della lite (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 386
D.X. (Jg. 1916) ist der Ehemann von C.X. Die beiden sind die Eltern des im Jahre 1985 geborenen Sohnes B.X. Aus der ersten Ehe von D.X. stammen die beiden Töchter F. und G.
D.X. ist Gesamteigentümer an 96,25 % der Aktien der X. Holding AG (vormals Aktiengesellschaft X.), die ihrerseits die Mehrheit der Aktien an den Tochtergesellschaften der X.-Gruppe hält. Er ist Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift in der Holding und in allen Tochtergesellschaften, C.X. seit einiger Zeit alleinige Geschäftsführerin all dieser Gesellschaften.
Am 3. April 2006 unterzeichnete D.X. für Rechtsanwalt R. und seine Tochter F. eine Generalvollmacht. Die Eheleute X. leben seit dem 6. April 2006 getrennt.
Mit Eingabe vom 10. April 2006 ersuchte C.X. die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde W., dringlich geeignete vormundschaftliche Massnahmen zum Schutze von D.X. anzuordnen. Sie machte geltend, dieser sei wegen seiner Erkrankung an Demenz nicht in der Lage zu beurteilen, was mit ihm geschehe; er werde massiv manipuliert, was dazu geführt habe, dass er Schreiben unterzeichnet habe, deren Bedeutung er nicht erfassen könne; die von ihm unterzeichnete Generalvollmacht sei aus verschiedenen Gründen rechtswidrig und daher nichtig, sie widerspreche auch diametral seinen Interessen; D.X. sei nicht mehr urteilsfähig.
Nachdem D.X. am 25. April 2006 angehört und durch Dr. H. ärztlich abgeklärt worden war, wies die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde W. am 9. Oktober 2006 den Antrag auf Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen für D.X. ab.
Gegen diesen Beschluss gelangten sowohl C.X. als auch B.X. an den Bezirksrat T., der am 19. April 2007 beide Beschwerden abwies.
C.X. und B.X. rekurrierten an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die geeigneten Massnahmen zum Schutz von D.X. anzuordnen. Das Obergericht (II. Zivilkammer) wies mit Beschluss vom 12. Dezember 2007 beide Rechtsmittel ab. In einem Nachtragsbeschluss vom 21. Dezember 2007 setzte es die D.X
zustehende Prozessentschädigung und deren Aufteilung auf die beiden Rekurrenten fest.
In ihren Eingaben vom 28. bzw. vom 29. Januar 2008 erheben B.X. (Verfahren 5A_67/2008) und C.X. (Verfahren 5A_71/2008) Beschwerde in Zivilsachen mit dem Rechtsbegehren, die obergerichtlichen Beschlüsse vom 12. und vom 21. Dezember 2007 aufzuheben. Sodann verlangt C.X. (Beschwerdeführerin), es seien mit möglichster Beschleunigung die in der Rekursschrift (d.h. im kantonalen Verfahren) beantragten Massnahmen zum Schutz des Beschwerdegegners und seiner Familie anzuordnen. B.X. (Beschwerdeführer) wiederholt das Begehren, es seien in dem Sinne geeignete vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen, dass ein normaler persönlicher Verkehr zwischen dem Beschwerdegegner und ihm möglich sei.
In seinen Vernehmlassungen vom 2. Mai 2008 schliesst der Beschwerdegegner auf Abweisung der beiden Beschwerden.
Das Bundesgericht heisst beide Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das Obergericht stellt im Beschluss vom 12. Dezember 2007 in tatsächlicher Hinsicht fest, dass beim Beschwerdegegner ein Schwächezustand in Form einer altersbedingten kognitiven und körperlichen Einschränkung bestehe, was eine entsprechende Schutz-, Vertretungs- und Betreuungsbedürftigkeit zur Folge habe. Die nötige Betreuung und Vertretung werde sowohl im persönlichen wie auch im administrativen und finanziellen Bereich durch Familienangehörige und durch ihn Bevollmächtigte gewährleistet. Die persönliche Betreuung werde durch drei Pflegefachfrauen, den langjährigen Privatchauffeur und nunmehr auch seine beiden Töchter umfassend sichergestellt; der Beschwerdegegner werde auch nach seinem eigenen Dafürhalten bestens umsorgt. Der Lebensunterhalt werde zur Zeit von den beiden Töchtern bestritten, da es dem Beschwerdegegner, der wohl über ein sehr grosses Vermögen verfüge, offenbar an der nötigen Liquidität fehle. Den administrativen und finanziellen Bereich besorgten die vom Beschwerdegegner Bevollmächtigten: seine Tochter F. und Rechtsanwalt R. Im Rahmen der ärztlichen Abklärungen sei Dr. H. zum Schluss gelangt, der Beschwerdegegner sei bezüglich der Erteilung der betreffenden Generalvollmachten als voll urteilsfähig zu bezeichnen, auch wenn er nicht in der Lage sei, die
bevollmächtigten Personen zu kontrollieren; er habe diese Vollmachten gerade deshalb erteilt, weil er seine bevollmächtigte Ehefrau, die Beschwerdeführerin, nicht mehr zu kontrollieren vermöge und er durch die gegenseitige Kontrolle einen angemessenen Schutz seiner Interessen erwarte. Abschliessend stellt die Vorinstanz fest, es beruhe auf dem eigenen Willen des seit dem 6. April 2006 von seiner Ehefrau, der Beschwerdeführerin, getrennt lebenden Beschwerdegegners, dass er mit dieser und dem gemeinsamen Sohn, dem Beschwerdeführer, keinen Kontakt mehr pflege.
3.2
In rechtlicher Hinsicht hält das Obergericht dafür, dass die Frage der Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners bezüglich seines Trennungs- bzw. Scheidungswunsches und weiterer konkreter rechtserheblicher Handlungen in dem von ihm angestrengten Eheschutzverfahren bzw. in den weiteren bereits hängigen zivilrechtlichen Verfahren zu klären sein werde. Vormundschaftsbehörde und Bezirksrat hätten unter den gegebenen Umständen zu Recht von der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen abgesehen. Solche seien nicht dazu da, persönliche Interessen Dritter zu schützen. Von einem Betagtenmissbrauch, wie er von der Beschwerdeführerin geltend gemacht werde, könne keine Rede sein. Sollte die Vormundschaftsbehörde in der Zukunft konkret von Missbräuchen oder von einer Gefährdung der Interessen des Beschwerdegegners Kenntnis erhalten, hätte sie dann allerdings einzuschreiten.
4.
4.1
Den dargelegten tatsächlichen Feststellungen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner in verschiedener Hinsicht hilfsbedürftig ist. Was seine rein persönlichen Bedürfnisse betrifft, so ziehen die Beschwerdeführer die Auffassung des Obergerichts, es sei eine umfassende Betreuung sichergestellt, nicht in Zweifel. Aus dieser Sicht besteht denn auch in der Tat kein Anlass zur Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen.
4.2
Hinsichtlich der geschäftlichen und finanziellen Belange erachtet die Vorinstanz die Unterstützung des Beschwerdegegners durch F. und Rechtsanwalt R. ebenfalls für ausreichend: Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die beiden ihren Auftrag nicht korrekt wahrgenommen hätten, und das Gegenteil sei auch nicht konkret behauptet worden. Wo die Interessenwahrung wie hier nach den Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich bei bevollmächtigten Personen liegt, ist eine vormundschaftliche Hilfe indessen nur dann entbehrlich, wenn der hilfsbedürftige Vollmachtgeber jederzeit in der
Lage ist, die von ihm eingesetzten Personen wenigstens grundsätzlich zu kontrollieren und zu überwachen und nötigenfalls auch zu ersetzen (dazu
BGE 58 II 12
E. 2 S. 16 f.;
BGE 51 II 103
S. 106 f.; Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 14. Mai 1985, in: ZVW 1986 S. 40; BERNHARD SCHNYDER/ERWIN MURER, Berner Kommentar, N. 84 zu Art. 372 sowie N. 48 und 53 zu Art. 392 ZGB). Wie die Beschwerdeführer mit Recht bemerken, ist eine derartige Überwachungsmöglichkeit beim Beschwerdegegner nicht gewährleistet: So gelangte Dr. H. zum Schluss, der Beschwerdegegner sei nicht in der Lage, die bevollmächtigten Personen zu kontrollieren. Auch der Beschwerdegegner selbst hat auf eine entsprechende Frage bei der Anhörung durch das Obergericht eingeräumt, die Bevollmächtigten nicht kontrollieren zu können, wobei er erklärte, er habe ja auch noch eine Treuhandgesellschaft, die die Dinge überprüfe. Zu bedenken ist ferner, dass eine allfällige gegenseitige Kontrolle der bevollmächtigten Personen unter sich eine Überwachung durch den Beschwerdegegner nicht etwa zu ersetzen vermöchte, würde jene doch keine Gewähr dafür bieten, dass tatsächlich dessen Interessen verfolgt werden. Ungenügend ist auch die vom Obergericht ins Auge gefasste Kontrolle durch die Vormundschaftsbehörde, wäre doch letztere nach dem Konzept der Vorinstanz darauf angewiesen, von allfälligen Missbräuchen oder von einer Gefährdung der Interessen des Beschwerdegegners zuerst Kenntnis zu erhalten. Selbst dann, wenn die Vormundschaftsbehörde von Zeit zu Zeit von sich aus Abklärungen träfe (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 169 zu Art. 369 ZGB), wäre dies hier angesichts der Komplexität der Verhältnisse im geschäftlichen Bereich unzureichend (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 61 zu Art. 361 ZGB). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die obergerichtlichen Feststellungen vor allem auch im Zusammenhang mit der Frage des Kontakts zum Beschwerdeführer auf einen gewissen Wankelmut des Beschwerdegegners schliessen lassen.
4.3
Die gegebenen Umstände erfordern eine vormundschaftliche Massnahme. Einer solchen hatte der Beschwerdegegner anlässlich seiner Anhörung im obergerichtlichen Verfahren übrigens keineswegs ablehnend gegenübergestanden: Er erklärte vielmehr, dass er einen Beistand, der auf seiner Linie wäre, akzeptieren würde, und pflichtete ausserdem der Feststellung der Referentin, dass er also vormundschaftliche Massnahmen nicht rundweg ablehne, bei. Es mag dahingestellt bleiben, ob aufgrund dieser Äusserungen des Beschwerdegegners nicht gar der Tatbestand der Beistandschaft auf eigenes
Begehren (Art. 394 ZGB) vorgelegen habe, zumal ein derartiges Begehren nicht notwendigerweise auf eigenen Antrieb gestellt worden sein muss (vgl.
BGE 106 II 298
E. 2 S. 301 zur Errichtung einer Vormundschaft auf eigenes Begehren). In Anbetracht der von der Vorinstanz festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten sind auf jeden Fall die Voraussetzungen für die Anordnung einer - in ihren Auswirkungen der Beistandschaft auf eigenes Begehren entsprechenden - kombinierten Beistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 (Vertretungsbeistandschaft) und Art. 393 Ziff. 2 ZGB (Verwaltungsbeistandschaft), wie sie gerade auch bei älteren Menschen als angemessene Vorkehr erscheint (dazu SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 169 zu Art. 369 ZGB; HANS MICHAEL RIEMER, Vormundschaftliche Hilfe für Betagte, in: ZVW 1982 S. 123, und Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Zürich 1997, § 6 N. 34a), erfüllt.
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de
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Kombinierte Beistandschaft (Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB). Eine wegen eines altersbedingten Schwächezustandes schutz-, vertretungs- und betreuungsbedürftige Person ist unter (kombinierte) Beistandschaft zu stellen, wenn sie zwar zwei Personen eine Generalvollmacht erteilt hat, jedoch nicht jederzeit in der Lage ist, die Bevollmächtigten wenigstens grundsätzlich zu kontrollieren und zu überwachen und nötigenfalls auch zu ersetzen (E. 3 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 386
D.X. (Jg. 1916) ist der Ehemann von C.X. Die beiden sind die Eltern des im Jahre 1985 geborenen Sohnes B.X. Aus der ersten Ehe von D.X. stammen die beiden Töchter F. und G.
D.X. ist Gesamteigentümer an 96,25 % der Aktien der X. Holding AG (vormals Aktiengesellschaft X.), die ihrerseits die Mehrheit der Aktien an den Tochtergesellschaften der X.-Gruppe hält. Er ist Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift in der Holding und in allen Tochtergesellschaften, C.X. seit einiger Zeit alleinige Geschäftsführerin all dieser Gesellschaften.
Am 3. April 2006 unterzeichnete D.X. für Rechtsanwalt R. und seine Tochter F. eine Generalvollmacht. Die Eheleute X. leben seit dem 6. April 2006 getrennt.
Mit Eingabe vom 10. April 2006 ersuchte C.X. die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde W., dringlich geeignete vormundschaftliche Massnahmen zum Schutze von D.X. anzuordnen. Sie machte geltend, dieser sei wegen seiner Erkrankung an Demenz nicht in der Lage zu beurteilen, was mit ihm geschehe; er werde massiv manipuliert, was dazu geführt habe, dass er Schreiben unterzeichnet habe, deren Bedeutung er nicht erfassen könne; die von ihm unterzeichnete Generalvollmacht sei aus verschiedenen Gründen rechtswidrig und daher nichtig, sie widerspreche auch diametral seinen Interessen; D.X. sei nicht mehr urteilsfähig.
Nachdem D.X. am 25. April 2006 angehört und durch Dr. H. ärztlich abgeklärt worden war, wies die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde W. am 9. Oktober 2006 den Antrag auf Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen für D.X. ab.
Gegen diesen Beschluss gelangten sowohl C.X. als auch B.X. an den Bezirksrat T., der am 19. April 2007 beide Beschwerden abwies.
C.X. und B.X. rekurrierten an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die geeigneten Massnahmen zum Schutz von D.X. anzuordnen. Das Obergericht (II. Zivilkammer) wies mit Beschluss vom 12. Dezember 2007 beide Rechtsmittel ab. In einem Nachtragsbeschluss vom 21. Dezember 2007 setzte es die D.X
zustehende Prozessentschädigung und deren Aufteilung auf die beiden Rekurrenten fest.
In ihren Eingaben vom 28. bzw. vom 29. Januar 2008 erheben B.X. (Verfahren 5A_67/2008) und C.X. (Verfahren 5A_71/2008) Beschwerde in Zivilsachen mit dem Rechtsbegehren, die obergerichtlichen Beschlüsse vom 12. und vom 21. Dezember 2007 aufzuheben. Sodann verlangt C.X. (Beschwerdeführerin), es seien mit möglichster Beschleunigung die in der Rekursschrift (d.h. im kantonalen Verfahren) beantragten Massnahmen zum Schutz des Beschwerdegegners und seiner Familie anzuordnen. B.X. (Beschwerdeführer) wiederholt das Begehren, es seien in dem Sinne geeignete vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen, dass ein normaler persönlicher Verkehr zwischen dem Beschwerdegegner und ihm möglich sei.
In seinen Vernehmlassungen vom 2. Mai 2008 schliesst der Beschwerdegegner auf Abweisung der beiden Beschwerden.
Das Bundesgericht heisst beide Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das Obergericht stellt im Beschluss vom 12. Dezember 2007 in tatsächlicher Hinsicht fest, dass beim Beschwerdegegner ein Schwächezustand in Form einer altersbedingten kognitiven und körperlichen Einschränkung bestehe, was eine entsprechende Schutz-, Vertretungs- und Betreuungsbedürftigkeit zur Folge habe. Die nötige Betreuung und Vertretung werde sowohl im persönlichen wie auch im administrativen und finanziellen Bereich durch Familienangehörige und durch ihn Bevollmächtigte gewährleistet. Die persönliche Betreuung werde durch drei Pflegefachfrauen, den langjährigen Privatchauffeur und nunmehr auch seine beiden Töchter umfassend sichergestellt; der Beschwerdegegner werde auch nach seinem eigenen Dafürhalten bestens umsorgt. Der Lebensunterhalt werde zur Zeit von den beiden Töchtern bestritten, da es dem Beschwerdegegner, der wohl über ein sehr grosses Vermögen verfüge, offenbar an der nötigen Liquidität fehle. Den administrativen und finanziellen Bereich besorgten die vom Beschwerdegegner Bevollmächtigten: seine Tochter F. und Rechtsanwalt R. Im Rahmen der ärztlichen Abklärungen sei Dr. H. zum Schluss gelangt, der Beschwerdegegner sei bezüglich der Erteilung der betreffenden Generalvollmachten als voll urteilsfähig zu bezeichnen, auch wenn er nicht in der Lage sei, die
bevollmächtigten Personen zu kontrollieren; er habe diese Vollmachten gerade deshalb erteilt, weil er seine bevollmächtigte Ehefrau, die Beschwerdeführerin, nicht mehr zu kontrollieren vermöge und er durch die gegenseitige Kontrolle einen angemessenen Schutz seiner Interessen erwarte. Abschliessend stellt die Vorinstanz fest, es beruhe auf dem eigenen Willen des seit dem 6. April 2006 von seiner Ehefrau, der Beschwerdeführerin, getrennt lebenden Beschwerdegegners, dass er mit dieser und dem gemeinsamen Sohn, dem Beschwerdeführer, keinen Kontakt mehr pflege.
3.2
In rechtlicher Hinsicht hält das Obergericht dafür, dass die Frage der Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners bezüglich seines Trennungs- bzw. Scheidungswunsches und weiterer konkreter rechtserheblicher Handlungen in dem von ihm angestrengten Eheschutzverfahren bzw. in den weiteren bereits hängigen zivilrechtlichen Verfahren zu klären sein werde. Vormundschaftsbehörde und Bezirksrat hätten unter den gegebenen Umständen zu Recht von der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen abgesehen. Solche seien nicht dazu da, persönliche Interessen Dritter zu schützen. Von einem Betagtenmissbrauch, wie er von der Beschwerdeführerin geltend gemacht werde, könne keine Rede sein. Sollte die Vormundschaftsbehörde in der Zukunft konkret von Missbräuchen oder von einer Gefährdung der Interessen des Beschwerdegegners Kenntnis erhalten, hätte sie dann allerdings einzuschreiten.
4.
4.1
Den dargelegten tatsächlichen Feststellungen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner in verschiedener Hinsicht hilfsbedürftig ist. Was seine rein persönlichen Bedürfnisse betrifft, so ziehen die Beschwerdeführer die Auffassung des Obergerichts, es sei eine umfassende Betreuung sichergestellt, nicht in Zweifel. Aus dieser Sicht besteht denn auch in der Tat kein Anlass zur Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen.
4.2
Hinsichtlich der geschäftlichen und finanziellen Belange erachtet die Vorinstanz die Unterstützung des Beschwerdegegners durch F. und Rechtsanwalt R. ebenfalls für ausreichend: Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die beiden ihren Auftrag nicht korrekt wahrgenommen hätten, und das Gegenteil sei auch nicht konkret behauptet worden. Wo die Interessenwahrung wie hier nach den Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich bei bevollmächtigten Personen liegt, ist eine vormundschaftliche Hilfe indessen nur dann entbehrlich, wenn der hilfsbedürftige Vollmachtgeber jederzeit in der
Lage ist, die von ihm eingesetzten Personen wenigstens grundsätzlich zu kontrollieren und zu überwachen und nötigenfalls auch zu ersetzen (dazu
BGE 58 II 12
E. 2 S. 16 f.;
BGE 51 II 103
S. 106 f.; Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 14. Mai 1985, in: ZVW 1986 S. 40; BERNHARD SCHNYDER/ERWIN MURER, Berner Kommentar, N. 84 zu Art. 372 sowie N. 48 und 53 zu Art. 392 ZGB). Wie die Beschwerdeführer mit Recht bemerken, ist eine derartige Überwachungsmöglichkeit beim Beschwerdegegner nicht gewährleistet: So gelangte Dr. H. zum Schluss, der Beschwerdegegner sei nicht in der Lage, die bevollmächtigten Personen zu kontrollieren. Auch der Beschwerdegegner selbst hat auf eine entsprechende Frage bei der Anhörung durch das Obergericht eingeräumt, die Bevollmächtigten nicht kontrollieren zu können, wobei er erklärte, er habe ja auch noch eine Treuhandgesellschaft, die die Dinge überprüfe. Zu bedenken ist ferner, dass eine allfällige gegenseitige Kontrolle der bevollmächtigten Personen unter sich eine Überwachung durch den Beschwerdegegner nicht etwa zu ersetzen vermöchte, würde jene doch keine Gewähr dafür bieten, dass tatsächlich dessen Interessen verfolgt werden. Ungenügend ist auch die vom Obergericht ins Auge gefasste Kontrolle durch die Vormundschaftsbehörde, wäre doch letztere nach dem Konzept der Vorinstanz darauf angewiesen, von allfälligen Missbräuchen oder von einer Gefährdung der Interessen des Beschwerdegegners zuerst Kenntnis zu erhalten. Selbst dann, wenn die Vormundschaftsbehörde von Zeit zu Zeit von sich aus Abklärungen träfe (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 169 zu Art. 369 ZGB), wäre dies hier angesichts der Komplexität der Verhältnisse im geschäftlichen Bereich unzureichend (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 61 zu Art. 361 ZGB). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die obergerichtlichen Feststellungen vor allem auch im Zusammenhang mit der Frage des Kontakts zum Beschwerdeführer auf einen gewissen Wankelmut des Beschwerdegegners schliessen lassen.
4.3
Die gegebenen Umstände erfordern eine vormundschaftliche Massnahme. Einer solchen hatte der Beschwerdegegner anlässlich seiner Anhörung im obergerichtlichen Verfahren übrigens keineswegs ablehnend gegenübergestanden: Er erklärte vielmehr, dass er einen Beistand, der auf seiner Linie wäre, akzeptieren würde, und pflichtete ausserdem der Feststellung der Referentin, dass er also vormundschaftliche Massnahmen nicht rundweg ablehne, bei. Es mag dahingestellt bleiben, ob aufgrund dieser Äusserungen des Beschwerdegegners nicht gar der Tatbestand der Beistandschaft auf eigenes
Begehren (Art. 394 ZGB) vorgelegen habe, zumal ein derartiges Begehren nicht notwendigerweise auf eigenen Antrieb gestellt worden sein muss (vgl.
BGE 106 II 298
E. 2 S. 301 zur Errichtung einer Vormundschaft auf eigenes Begehren). In Anbetracht der von der Vorinstanz festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten sind auf jeden Fall die Voraussetzungen für die Anordnung einer - in ihren Auswirkungen der Beistandschaft auf eigenes Begehren entsprechenden - kombinierten Beistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 (Vertretungsbeistandschaft) und Art. 393 Ziff. 2 ZGB (Verwaltungsbeistandschaft), wie sie gerade auch bei älteren Menschen als angemessene Vorkehr erscheint (dazu SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 169 zu Art. 369 ZGB; HANS MICHAEL RIEMER, Vormundschaftliche Hilfe für Betagte, in: ZVW 1982 S. 123, und Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Zürich 1997, § 6 N. 34a), erfüllt.
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Curatelle combinée (art. 392 ch. 1 et art. 393 ch. 2 CC). Celui qui, pour cause d'état de faiblesse dû à l'âge, nécessite protection, représentation et assistance, doit être placé sous curatelle (combinée) alors même qu'il a accordé une procuration générale à deux personnes, s'il n'est pas en tout temps à même de contrôler et de surveiller, du moins en principe, ses représentants, ainsi que de les remplacer au besoin (consid. 3 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 386
D.X. (Jg. 1916) ist der Ehemann von C.X. Die beiden sind die Eltern des im Jahre 1985 geborenen Sohnes B.X. Aus der ersten Ehe von D.X. stammen die beiden Töchter F. und G.
D.X. ist Gesamteigentümer an 96,25 % der Aktien der X. Holding AG (vormals Aktiengesellschaft X.), die ihrerseits die Mehrheit der Aktien an den Tochtergesellschaften der X.-Gruppe hält. Er ist Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift in der Holding und in allen Tochtergesellschaften, C.X. seit einiger Zeit alleinige Geschäftsführerin all dieser Gesellschaften.
Am 3. April 2006 unterzeichnete D.X. für Rechtsanwalt R. und seine Tochter F. eine Generalvollmacht. Die Eheleute X. leben seit dem 6. April 2006 getrennt.
Mit Eingabe vom 10. April 2006 ersuchte C.X. die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde W., dringlich geeignete vormundschaftliche Massnahmen zum Schutze von D.X. anzuordnen. Sie machte geltend, dieser sei wegen seiner Erkrankung an Demenz nicht in der Lage zu beurteilen, was mit ihm geschehe; er werde massiv manipuliert, was dazu geführt habe, dass er Schreiben unterzeichnet habe, deren Bedeutung er nicht erfassen könne; die von ihm unterzeichnete Generalvollmacht sei aus verschiedenen Gründen rechtswidrig und daher nichtig, sie widerspreche auch diametral seinen Interessen; D.X. sei nicht mehr urteilsfähig.
Nachdem D.X. am 25. April 2006 angehört und durch Dr. H. ärztlich abgeklärt worden war, wies die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde W. am 9. Oktober 2006 den Antrag auf Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen für D.X. ab.
Gegen diesen Beschluss gelangten sowohl C.X. als auch B.X. an den Bezirksrat T., der am 19. April 2007 beide Beschwerden abwies.
C.X. und B.X. rekurrierten an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die geeigneten Massnahmen zum Schutz von D.X. anzuordnen. Das Obergericht (II. Zivilkammer) wies mit Beschluss vom 12. Dezember 2007 beide Rechtsmittel ab. In einem Nachtragsbeschluss vom 21. Dezember 2007 setzte es die D.X
zustehende Prozessentschädigung und deren Aufteilung auf die beiden Rekurrenten fest.
In ihren Eingaben vom 28. bzw. vom 29. Januar 2008 erheben B.X. (Verfahren 5A_67/2008) und C.X. (Verfahren 5A_71/2008) Beschwerde in Zivilsachen mit dem Rechtsbegehren, die obergerichtlichen Beschlüsse vom 12. und vom 21. Dezember 2007 aufzuheben. Sodann verlangt C.X. (Beschwerdeführerin), es seien mit möglichster Beschleunigung die in der Rekursschrift (d.h. im kantonalen Verfahren) beantragten Massnahmen zum Schutz des Beschwerdegegners und seiner Familie anzuordnen. B.X. (Beschwerdeführer) wiederholt das Begehren, es seien in dem Sinne geeignete vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen, dass ein normaler persönlicher Verkehr zwischen dem Beschwerdegegner und ihm möglich sei.
In seinen Vernehmlassungen vom 2. Mai 2008 schliesst der Beschwerdegegner auf Abweisung der beiden Beschwerden.
Das Bundesgericht heisst beide Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das Obergericht stellt im Beschluss vom 12. Dezember 2007 in tatsächlicher Hinsicht fest, dass beim Beschwerdegegner ein Schwächezustand in Form einer altersbedingten kognitiven und körperlichen Einschränkung bestehe, was eine entsprechende Schutz-, Vertretungs- und Betreuungsbedürftigkeit zur Folge habe. Die nötige Betreuung und Vertretung werde sowohl im persönlichen wie auch im administrativen und finanziellen Bereich durch Familienangehörige und durch ihn Bevollmächtigte gewährleistet. Die persönliche Betreuung werde durch drei Pflegefachfrauen, den langjährigen Privatchauffeur und nunmehr auch seine beiden Töchter umfassend sichergestellt; der Beschwerdegegner werde auch nach seinem eigenen Dafürhalten bestens umsorgt. Der Lebensunterhalt werde zur Zeit von den beiden Töchtern bestritten, da es dem Beschwerdegegner, der wohl über ein sehr grosses Vermögen verfüge, offenbar an der nötigen Liquidität fehle. Den administrativen und finanziellen Bereich besorgten die vom Beschwerdegegner Bevollmächtigten: seine Tochter F. und Rechtsanwalt R. Im Rahmen der ärztlichen Abklärungen sei Dr. H. zum Schluss gelangt, der Beschwerdegegner sei bezüglich der Erteilung der betreffenden Generalvollmachten als voll urteilsfähig zu bezeichnen, auch wenn er nicht in der Lage sei, die
bevollmächtigten Personen zu kontrollieren; er habe diese Vollmachten gerade deshalb erteilt, weil er seine bevollmächtigte Ehefrau, die Beschwerdeführerin, nicht mehr zu kontrollieren vermöge und er durch die gegenseitige Kontrolle einen angemessenen Schutz seiner Interessen erwarte. Abschliessend stellt die Vorinstanz fest, es beruhe auf dem eigenen Willen des seit dem 6. April 2006 von seiner Ehefrau, der Beschwerdeführerin, getrennt lebenden Beschwerdegegners, dass er mit dieser und dem gemeinsamen Sohn, dem Beschwerdeführer, keinen Kontakt mehr pflege.
3.2
In rechtlicher Hinsicht hält das Obergericht dafür, dass die Frage der Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners bezüglich seines Trennungs- bzw. Scheidungswunsches und weiterer konkreter rechtserheblicher Handlungen in dem von ihm angestrengten Eheschutzverfahren bzw. in den weiteren bereits hängigen zivilrechtlichen Verfahren zu klären sein werde. Vormundschaftsbehörde und Bezirksrat hätten unter den gegebenen Umständen zu Recht von der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen abgesehen. Solche seien nicht dazu da, persönliche Interessen Dritter zu schützen. Von einem Betagtenmissbrauch, wie er von der Beschwerdeführerin geltend gemacht werde, könne keine Rede sein. Sollte die Vormundschaftsbehörde in der Zukunft konkret von Missbräuchen oder von einer Gefährdung der Interessen des Beschwerdegegners Kenntnis erhalten, hätte sie dann allerdings einzuschreiten.
4.
4.1
Den dargelegten tatsächlichen Feststellungen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner in verschiedener Hinsicht hilfsbedürftig ist. Was seine rein persönlichen Bedürfnisse betrifft, so ziehen die Beschwerdeführer die Auffassung des Obergerichts, es sei eine umfassende Betreuung sichergestellt, nicht in Zweifel. Aus dieser Sicht besteht denn auch in der Tat kein Anlass zur Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen.
4.2
Hinsichtlich der geschäftlichen und finanziellen Belange erachtet die Vorinstanz die Unterstützung des Beschwerdegegners durch F. und Rechtsanwalt R. ebenfalls für ausreichend: Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die beiden ihren Auftrag nicht korrekt wahrgenommen hätten, und das Gegenteil sei auch nicht konkret behauptet worden. Wo die Interessenwahrung wie hier nach den Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich bei bevollmächtigten Personen liegt, ist eine vormundschaftliche Hilfe indessen nur dann entbehrlich, wenn der hilfsbedürftige Vollmachtgeber jederzeit in der
Lage ist, die von ihm eingesetzten Personen wenigstens grundsätzlich zu kontrollieren und zu überwachen und nötigenfalls auch zu ersetzen (dazu
BGE 58 II 12
E. 2 S. 16 f.;
BGE 51 II 103
S. 106 f.; Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 14. Mai 1985, in: ZVW 1986 S. 40; BERNHARD SCHNYDER/ERWIN MURER, Berner Kommentar, N. 84 zu Art. 372 sowie N. 48 und 53 zu Art. 392 ZGB). Wie die Beschwerdeführer mit Recht bemerken, ist eine derartige Überwachungsmöglichkeit beim Beschwerdegegner nicht gewährleistet: So gelangte Dr. H. zum Schluss, der Beschwerdegegner sei nicht in der Lage, die bevollmächtigten Personen zu kontrollieren. Auch der Beschwerdegegner selbst hat auf eine entsprechende Frage bei der Anhörung durch das Obergericht eingeräumt, die Bevollmächtigten nicht kontrollieren zu können, wobei er erklärte, er habe ja auch noch eine Treuhandgesellschaft, die die Dinge überprüfe. Zu bedenken ist ferner, dass eine allfällige gegenseitige Kontrolle der bevollmächtigten Personen unter sich eine Überwachung durch den Beschwerdegegner nicht etwa zu ersetzen vermöchte, würde jene doch keine Gewähr dafür bieten, dass tatsächlich dessen Interessen verfolgt werden. Ungenügend ist auch die vom Obergericht ins Auge gefasste Kontrolle durch die Vormundschaftsbehörde, wäre doch letztere nach dem Konzept der Vorinstanz darauf angewiesen, von allfälligen Missbräuchen oder von einer Gefährdung der Interessen des Beschwerdegegners zuerst Kenntnis zu erhalten. Selbst dann, wenn die Vormundschaftsbehörde von Zeit zu Zeit von sich aus Abklärungen träfe (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 169 zu Art. 369 ZGB), wäre dies hier angesichts der Komplexität der Verhältnisse im geschäftlichen Bereich unzureichend (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 61 zu Art. 361 ZGB). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die obergerichtlichen Feststellungen vor allem auch im Zusammenhang mit der Frage des Kontakts zum Beschwerdeführer auf einen gewissen Wankelmut des Beschwerdegegners schliessen lassen.
4.3
Die gegebenen Umstände erfordern eine vormundschaftliche Massnahme. Einer solchen hatte der Beschwerdegegner anlässlich seiner Anhörung im obergerichtlichen Verfahren übrigens keineswegs ablehnend gegenübergestanden: Er erklärte vielmehr, dass er einen Beistand, der auf seiner Linie wäre, akzeptieren würde, und pflichtete ausserdem der Feststellung der Referentin, dass er also vormundschaftliche Massnahmen nicht rundweg ablehne, bei. Es mag dahingestellt bleiben, ob aufgrund dieser Äusserungen des Beschwerdegegners nicht gar der Tatbestand der Beistandschaft auf eigenes
Begehren (Art. 394 ZGB) vorgelegen habe, zumal ein derartiges Begehren nicht notwendigerweise auf eigenen Antrieb gestellt worden sein muss (vgl.
BGE 106 II 298
E. 2 S. 301 zur Errichtung einer Vormundschaft auf eigenes Begehren). In Anbetracht der von der Vorinstanz festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten sind auf jeden Fall die Voraussetzungen für die Anordnung einer - in ihren Auswirkungen der Beistandschaft auf eigenes Begehren entsprechenden - kombinierten Beistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 (Vertretungsbeistandschaft) und Art. 393 Ziff. 2 ZGB (Verwaltungsbeistandschaft), wie sie gerade auch bei älteren Menschen als angemessene Vorkehr erscheint (dazu SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 169 zu Art. 369 ZGB; HANS MICHAEL RIEMER, Vormundschaftliche Hilfe für Betagte, in: ZVW 1982 S. 123, und Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Zürich 1997, § 6 N. 34a), erfüllt.
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Curatela combinata (art. 392 n. 1 e art. 393 n. 2 CC). Una persona che a causa di uno stato di debolezza dovuto all'età necessita di protezione, rappresentanza e assistenza è da porre sotto una curatela (combinata) anche quando ha conferito a due persone una procura generale, ma non è sempre in grado, almeno in linea di principio, di controllare e sorvegliare i rappresentanti e se necessario di sostituirli (consid. 3 e 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Die Y. AG (Beschwerdegegnerin 1) bezweckt die Übernahme und Durchführung von Prüfungs-, Beratungs- und Treuhandmandaten sowie aller damit direkt oder indirekt zusammenhängenden Aufgaben und Tätigkeiten. Sie hat auf dem Wege der Fusion die Z. AG übernommen; diese war die statutarische Revisionsstelle des Sportvereins D. A. (Beschwerdegegner 2) war ehemals Finanzchef des Sportvereins D.
Die X. AG (Beschwerdeführerin) war seit Mitte des Jahres 2000 Hauptsponsorin des Sportvereins D. Im Jahre 2001 wurde ein neuer Vereinspräsident für den Sportverein D. gesucht. E., einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, kam öffentlich ins Gespräch für dieses Amt. Am 11. September 2001 wurde er zum Präsidenten gewählt. Im Frühling 2002 erhielt der Sportverein D. trotz massiver finanzieller Probleme und des gescheiterten Versuchs eines Nachlassverfahrens die Lizenz für den Spielbetrieb 2002/2003 in der Challenge League. Im Februar 2003 wurde erneut ein Nachlassverfahren eröffnet, in dessen Folge ein Nachlassvertrag zustande kam, der vom zuständigen Einzelrichter im Juli 2003 genehmigt und für verbindlich erklärt wurde.
Die Beschwerdeführerin machte in der Folge geltend, E. habe vor seinem Engagement als Präsident des Sportvereins D. detaillierte Auskünfte über die finanzielle Situation des Vereins verlangt. Als ihm die Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegner 2 (nachfolgend gemeinsam: Beschwerdegegner) - insbesondere mittels der revidierten Bilanz und Erfolgsrechnung per 30. Juni 2001 - zugesichert hätten, die Vereinsschulden würden Fr. 200'000.-, höchstens aber Fr. 500'000.- betragen, hätte er unmittelbar vor oder nach seiner Wahl zum Vereinspräsidenten namens der Beschwerdeführerin versprochen, dass die Beschwerdeführerin für die Schulden des Sportvereins D. mindestens bis zur Saison 2002/2003 aufkommen und für den Erhalt einer Challenge-League-Lizenz besorgt sein werde. Ende Februar 2002 habe sich indessen gezeigt, dass der Sportverein D. Schulden in der Höhe von rund Fr. 1,8 Mio. gehabt habe. In der Folge habe die Beschwerdeführerin, an ihr Zahlungsversprechen gebunden, diverse Zahlungen leisten müssen. Diese Zahlungen fordert sie von den Beschwerdegegnern zurück mit der Begründung, diese hätten sie über die schlechte Finanzlage des Sportvereins D. getäuscht. E. hätte sich niemals zum Präsidenten wählen lassen und die Beschwerdeführerin hätte kein Zahlungsversprechen abgegeben, wenn die Finanzlage korrekt offengelegt worden wäre. Die beiden Beschwerdegegner verwahren sich gegen jegliche Haftung und erheben zudem die Einrede der Verjährung.
B. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Klage gegen die Beschwerdegegner auf Zahlung von Fr. 1,2 Mio. zuzüglich Zins von 5 % seit 7. Juli 2003 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 12. Oktober 2007 ab.
C. Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt zur Hauptsache die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils sowie die Gutheissung der Klage. Die Beschwerdegegner beantragen in ihren Vernehmlassungen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Ansprüche aus Vertrauenshaftung (Art. 2 ZGB) bzw. unerlaubter Handlung (Art. 41 OR) werden von den Beschwerdegegnern bestritten. Zudem erheben sie die Einrede der Verjährung. Die Vorinstanz hat daher - ohne darauf einzugehen, ob im konkreten Fall überhaupt von einer Vertrauenshaftung auszugehen wäre - die Frage der Verjährung vorab geprüft und erwogen, dass auch Ansprüche aus Vertrauenshaftung der Verjährungsfrist von Art. 60 OR unterliegen. Entsprechend hat sie sämtliche von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ansprüche - sei es aus Vertrauenshaftung oder aus unerlaubter Handlung - als verjährt erachtet und die Klage abgewiesen.
4.1 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zunächst ein, auf die Vertrauenshaftung sei die zehnjährige Verjährungsfrist nach Art. 127 OR, eventuell analog die fünfjährige Frist gemäss Art. 760 Abs. 2 OR anwendbar. Auszugehen sei von einer fallspezifischen Rechtsprechung über die Vertrauenshaftung, wobei im vorliegenden Fall eine rechtliche Nähe zu einem Vertragsverhältnis bestehe. Die Vertrauenshaftung, so die Beschwerdeführerin weiter, müsse der vertraglichen Haftung gleichgestellt werden. Angesichts der rechtlichen Nähe zum Vertragsrecht sei die Anwendung von Deliktsrecht gesetzeswidrig. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie Art. 127 OR für nicht anwendbar erachtet habe. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ergebe sich im Übrigen bereits aus deren Wortlaut. Da Art. 60 OR die Vertrauenshaftung nicht erfasse und das Bundeszivilrecht auch sonst keine Ausnahmen vorsehe, komme die zehnjährige Frist von Art. 127 OR im Sinne eines Regel- und Auffangtatbestands zur Anwendung. Die Vertrauenshaftung habe zudem nichts mit Art. 41 ff. OR zu tun, weshalb die Anwendung von Art. 60 OR auch aus diesem Grund entfalle.
4.2 Die Beschwerdegegnerin 1 macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz sei mit ausführlicher und überzeugender Begründung zum Schluss gelangt, dass die Vertrauenshaftung nicht auf einem gewollten Zusammenwirken von zwei Personen beruhe, wie es einer vertraglichen Verbindung innewohne, sondern auf einem Verhältnis, das rechtlich näher beim Delikt anzusiedeln sei. Die Begründung der Vorinstanz stimme zudem mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein, die an die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen strenge Anforderungen knüpfe. Entsprechend könne das vorvertragsähnliche Verhältnis, das der Rechtsfigur der Vertrauenshaftung zugrunde liege, auch unter dem Gesichtspunkt der Verjährung nicht den gleichen Schutz verdienen wie ein vertragliches Verhältnis.
Der Beschwerdegegner 2 stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass bei der Vertrauenshaftung die deliktische Verjährungsfrist gemäss Art. 60 OR zur Anwendung kommen müsse, und verweist im Weiteren auf die Ausführungen der Vorinstanz.
4.3 Das Bundesgericht hatte bislang nicht zu entscheiden, ob Ansprüche aus Vertrauenshaftung der zehnjährigen Verjährungsfrist (Art. 127 OR) oder der einjährigen Deliktsverjährung (Art. 60 OR) zu unterstellen sind. Obwohl fraglich ist, ob vorliegend tatsächlich von einem Anwendungsfall der Vertrauenshaftung auszugehen wäre, ist die Verjährungsfrage nachfolgend zu prüfen, zumal die Vorinstanz die Abweisung der Klage zur Hauptsache damit begründet hat, sämtliche Ansprüche der Beschwerdeführerin - ob aus Vertrauenshaftung oder aus unerlaubter Handlung - seien nach Art. 60 OR verjährt.
4.3.1 Zur Frage der für die Vertrauenshaftung massgebenden Verjährungsfrist werden in der Literatur verschiedene Meinungen vertreten. Während die einen eine Verjährung nach Art. 127 OR für sachgerecht halten (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 982l; PETER LOSER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Bern 2006, Rz. 1124 ff.; DÄPPEN, Basler Kommentar, N. 4a zu Art. 60 OR; EUGEN BUCHER, Vertrauenshaftung: Was? Woher? Wohin?, in: Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis, Festschrift für Hans Peter Walter, Bern 2005, S. 259; HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts-, in: ZSR 20/2001 I S. 99; PICHONNAZ, Commentaire romand, N. 22 zu Art. 127 OR; THÉVENOZ, Commentaire romand, N. 29 zu Art. 97-109 OR; JÖRG SCHMID, Vertrauenshaftung bei Formungültigkeit, in: Richterliche Rechtsfortbildung [...], a.a.O., S. 423; MOSER/BERGER, Vertrauenshaftung auch im Bankgeschäft - zur Haftungsgrundlage und zu den Grenzen von Aufklärungspflichten, in: AJP 1999 S. 545), sprechen sich andere für die kürzere Deliktsverjährung nach Art. 60 OR aus (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 191 und 229 zu Art. 2 ZGB; PIERRE TERCIER, Abus de confiance?, in: La responsabilité fondée sur la confiance/Vertrauenshaftung, Journée de la responsabilité civile 2000, Zürich 2001, S. 75; WERRO, Commentaire romand, N. 6 zu Art. 60 OR; SYLVAIN MARCHAND, Un ornithorynque juridique, in: La responsabilité [...], a.a.O., Zürich 2001, S. 174; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, Rz. 289 f.).
Die Befürworter der Zehnjahresfrist begründen deren Anwendbarkeit unter anderem mit dem Wortlaut von Art. 127 OR, weshalb mangels gesetzlicher Sondervorschriften die zehnjährige Verjährungsfrist als Regelfrist zur Anwendung kommen müsse. Dabei sei zu bedenken, dass Rechtsverlust durch Verjährung oder Verwirkung nur bei klarer positivrechtlicher Grundlage eintreten dürfe (BUCHER, a.a.O., S. 259). Weiter wird vorgebracht, da nach geltendem Recht nur die Wahl zwischen der Einjahresfrist (Art. 60 OR) und der Zehnjahresfrist (Art. 127 OR) bestehe, sei die längere Frist vorzuziehen. Für diese Lösung spreche auch der Umstand, dass die Verjährung die für das Privatrecht charakteristische Stabilität und Kontinuität der einmal begründeten Rechtsverhältnisse durchbreche und der Verjährung im weitesten Sinne enteignende Wirkung zukomme. Angesichts des Ausnahmecharakters des Verjährungsinstituts solle eine kurze Frist nur dort eingreifen, wo es notwendig sei. Diese Notwendigkeit habe der historische Gesetzgeber beim typischen Zufallskontakt als gegeben erachtet; für die Verantwortlichkeit wegen Vertrauens in rechtsgeschäftsbezogene Sonderverbindungen fehle diese indessen (LOSER, a.a.O., S. 1125).
Die Befürworter der kürzeren Verjährungsfrist nach Art. 60 OR weisen demgegenüber darauf hin, dass die Vertrauenshaftung weder auf der Verletzung allgemeiner Verhaltenspflichten noch auf der Verletzung vertraglicher Pflichten beruhe. Die Frage nach den Modalitäten dieser Schadenersatzpflicht sui generis sei daher für jede Modalität gesondert zu beantworten, wobei bezüglich der Verjährung die Einjahresfrist nach Art. 60 OR angemessen sei (TERCIER, a.a.O., S. 75; BAUMANN, a.a.O., N. 191 und 229 zu Art. 2 ZGB).
Wiederum andere Lehrmeinungen sprechen sich in Bezug auf die Haftungsmodalitäten für eine differenzierte Betrachtungsweise nach dem konkreten Einzelfall aus (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2008, Rz. 37a; HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 86 zu Art. 2 ZGB) oder wollen einheitlich auf deliktische oder vertragliche Grundsätze abstellen, je nachdem ob die verletzte Schutzpflicht eine generelle ist, die sich auf eine Vielzahl unbestimmter Personen erstreckt, oder aber eine besondere, die sich auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt (CHRISTINE CHAPPUIS, Les règles de la bonne foi entre contrat et délit, in: Pacte, convention, contrat, Festschrift für Bruno Schmidlin, Basel/Frankfurt a.M. 1998, S. 242).
4.3.2 Die Haftung aus erwecktem Vertrauen ist zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt. Sie erfasst als Oberbegriff die Haftung aus culpa in contrahendo und die weiteren interessenmässig gleich gelagerten Tatbestandsgruppen, wie etwa die Haftung für falsche Auskunft (BGE 130 III 345 E. 2.1; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336 f.). Die Vertrauenshaftung setzt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass die Beteiligten in eine so genannte "rechtliche Sonderverbindung" zueinander getreten sind, die erst rechtfertigt, die aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 130 III 345 E. 2.2 S. 349; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336).
Da es sich bei der Vertrauenshaftung um eine eigenständige Haftungsgrundlage zwischen Vertrag und Delikt handelt, ist die Frage nach der Rechtsnatur dieser - gesetzlich nicht geregelten - Rechtsfigur im Hinblick auf die massgebende Verjährungsfrist nicht zielführend (BUCHER, a.a.O., S. 244; vgl. bereits SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 595 zu Art. 1 OR). Auch im Rahmen der Culpa-Haftung, die sich in der neueren Rechtsprechung als Erscheinungsform der Vertrauenshaftung herausgestellt hat (BGE 130 III 345 E. 2.1; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336), hatte sich das Bundesgericht hinsichtlich deren Rechtsnatur seit einiger Zeit nicht mehr festgelegt (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 f.; BGE 108 II 419
E. 5 S. 422; BGE 101 II 266 E. 4c S. 269). Es geht dabei in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die Verjährung von Ansprüchen aus culpa in contrahendo nach Art. 60 OR richtet (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 f.; BGE 108 II 419 E. 5 S. 422; BGE 101 II 266 E. 4c S. 269 f.). Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass es mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre, eine Partei, die Vertragsverhandlungen geführt hat, während der zehnjährigen Frist von Art. 127 OR Schadenersatzansprüchen auszusetzen. Vielmehr seien die Ansprüche aus culpa in contrahendo innert angemessener Frist zu regeln. Die Verjährungsbestimmung von Art. 60 OR werde den Interessen der Beteiligten gerecht. So sei es einerseits dem Geschädigten zumutbar, innerhalb der Jahresfrist von Art. 60 OR zu klagen oder die Verjährung auf andere Art - insbesondere durch Schuldbetreibung - zu unterbrechen. Der anderen Partei sei es demgegenüber nicht zuzumuten, während einer übertrieben langen Dauer mit Ansprüchen konfrontiert zu werden, wenn der Geschädigte vom Schaden und der Person des Geschädigten Kenntnis habe (BGE 101 II 266 E. 4c S. 269).
Diese Rechtsprechung ist auch in neuerer Zeit von einem beachtlichen Teil der Lehre kritisiert worden (BUCHER, Basler Kommentar, N. 94 zu Art. 1 OR; ders., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 287 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 971 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 753; KRAMER, Berner Kommentar, N. 141 der Allg. Einleitung in das Schweizerische OR; BERTI, Zürcher Kommentar, N. 38 ff. zu Art. 127 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 11 der Einleitung zu Art. 97-109 OR; DÄPPEN, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 60 OR; PICHONNAZ, a.a.O., N. 22 zu Art. 127 OR; THÉVENOZ, a.a.O., N. 29 zu Art. 97-109 OR; NIKLAUS LÜCHINGER, Die Verjährung von Ansprüchen aus culpa in contrahendo, SJZ 102/2006 S. 197 ff.; HANS-ULRICH BRUNNER, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Freiburg 1991, Rz. 625 ff.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 13 N. 6). Diejenigen Stimmen, die eine Anwendbarkeit von Art. 127 OR nicht mit der (vermeintlich vertraglichen) Rechtsnatur der culpa in contrahendo begründen, bringen im Wesentlichen auch diesbezüglich vor, dass der Verlust ausgewiesener Rechtspositionen durch Zeitablauf nur aufgrund klarer, eindeutiger und dem Rechtssuchenden zweifelsfrei erkennbarer Gesetzesgrundlagen eintreten dürfe. Aufgrund des Wortlauts von Art. 127 OR müsse der Anspruch aus culpa in contrahendo, da er sich nicht eindeutig als Deliktshaftung qualifizieren lasse, der allgemeinen Zehnjahresfrist unterstellt werden. Zudem wird die Einjahresfrist von Art. 60 OR als zu kurz erachtet (statt vieler: BUCHER, Basler Kommentar, N. 94 zu Art. 1 OR; ders., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 287 f.).
Das Bundesgericht hat an seiner Rechtsprechung jedoch in Kenntnis der in der Literatur geäusserten Kritik auch in neuerer Zeit festgehalten (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 f.; Urteile 4C.409/2005 vom 21. März 2006, E. 3.1, SJ 2006 I S. 437; 4C.354/2004 vom 9. November 2005, E. 2.3). Wie die Befürworter der einjährigen Verjährungsfrist nach Art. 60 OR zutreffend vorbringen, handelt es sich bei der culpa in contrahendo um einen Haftungstatbestand eigener Art, der richtigerweise auch eigenen Gesetzmässigkeiten zu unterwerfen ist, wozu eine den besonderen Verhältnissen angemessene Regelung der Verjährungsfrage gehört (BAUMANN, a.a.O., N. 189 f. zu Art. 2 ZGB). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass die Haftung für culpa in contrahendo dem Schutz des rechtlichen Verkehrs dient, dass dieser Schutz aber nicht durch eine übermässige zeitliche Ausdehnung gefährdet werden darf. Dem Gebot der Rechtssicherheit ist daher grosse Bedeutung beizumessen, weshalb kein Anlass besteht, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (so im Ergebnis auch BAUMANN, a.a.O., N. 190 f. zu Art. 2 ZGB; WERRO, a.a.O., N. 6 zu Art. 60 OR; TERCIER, a.a.O., S. 75; MARCHAND, a.a.O., S. 174; STEPHAN HARTMANN, Die vorvertraglichen Informationspflichten und ihre Verletzung, Diss. Freiburg 2001, Rz. 314; NICOLAS KUONEN, La responsabilité précontractuelle, Diss. Freiburg, Zürich 2007, Rz. 1709 f.; BREHM, Berner Kommentar, N. 12c zu Art. 60 OR; VITO ROBERTO, a.a.O., Rz. 569; vgl. bereits SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, S. 706; ders., Die Haftung für Abschluss- und Verhandlungsgehilfen, in: ZSR 105/1986 I S. 645; HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, Rz. 153; ders., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1975, in: ZBJV 113/1977 S. 183 f.; PAUL PIOTET, La culpa in contrahendo aujourd'hui, in: SJZ 77/1981 S. 242; ders., Culpa in contrahendo, Bern 1963, S. 63; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Basel/Frankfurt a.M. 1988, S. 44; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 595 zu Art. 1 OR).
4.3.3 Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Haftung aus culpa in contrahendo, sondern auch für die Vertrauenshaftung im Allgemeinen. Es handelt sich bei dieser Haftungsgrundlage nicht um eine gesetzlich geregelte, sondern eine von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur, auf welche die vom Gesetzgeber vorgesehene allgemeine Verjährungsbestimmung nach Art. 127 OR nicht unbesehen angewendet werden kann.
Das Bundesgericht hat jeweils betont, dass die Vertrauenshaftung keinesfalls zu einer Haftung gegenüber jedermann ausufern und die Anerkennung dieser Haftungsgrundlage nicht dazu führen darf, dass das Rechtsinstitut des Vertrags ausgehöhlt wird (BGE 133 III 449 E. 4.1; BGE 130 III 345 E. 3.2 S. 353). Das Bundesgericht knüpft die Haftung aus erwecktem Vertrauen daher an strenge Voraussetzungen (BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; BGE 124 III 297 E. 6a S. 303; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Die Rechtssicherheit gebietet, eine ungerechtfertigte Ausdehnung der Vertrauenshaftung, die weder auf einer Verletzung einer Vertragspflicht noch auf einem Verstoss gegen allgemeine gesetzliche Gebote oder Verbote beruht, auch in zeitlicher Hinsicht zu vermeiden. Unter diesem Gesichtspunkt wäre zudem eine einzelfallspezifische Beurteilung der Verjährungsfrage - je nachdem, ob im konkreten Fall von einer rechtlichen Nähe zu einem Vertragsverhältnis auszugehen ist -, wie sie von der Beschwerdeführerin und einzelnen Lehrmeinungen postuliert wird, nicht zu rechtfertigen. Auch der Umstand, dass sich Art und Umfang der sich aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ergebenden Verhaltenspflichten nach den gesamten Umständen des Einzelfalls beurteilen (BGE 130 III 345 E. 2.2 S. 350 f.; BGE 120 II 331 E. 5a S. 337), verlangt - angesichts der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs - nach einer zeitlichen Nähe der Klärung derartiger Ansprüche. Es wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit unvereinbar, die aus Vertrauenshaftung in Anspruch genommene Partei während zehn Jahren möglichen Haftungsansprüchen auszusetzen. Vielmehr sind Ansprüche aus Vertrauenshaftung, nachdem der Geschädigte vom Eintritt des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat, innert angemessener Frist zu regeln. Ansprüche aus Vertrauenshaftung verjähren somit nach Art. 60 OR.
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Vertrauenshaftung; Verjährung. Ansprüche aus Vertrauenshaftung unterliegen der Verjährungsfrist von Art. 60 OR (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 390
A. Die Y. AG (Beschwerdegegnerin 1) bezweckt die Übernahme und Durchführung von Prüfungs-, Beratungs- und Treuhandmandaten sowie aller damit direkt oder indirekt zusammenhängenden Aufgaben und Tätigkeiten. Sie hat auf dem Wege der Fusion die Z. AG übernommen; diese war die statutarische Revisionsstelle des Sportvereins D. A. (Beschwerdegegner 2) war ehemals Finanzchef des Sportvereins D.
Die X. AG (Beschwerdeführerin) war seit Mitte des Jahres 2000 Hauptsponsorin des Sportvereins D. Im Jahre 2001 wurde ein neuer Vereinspräsident für den Sportverein D. gesucht. E., einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, kam öffentlich ins Gespräch für dieses Amt. Am 11. September 2001 wurde er zum Präsidenten gewählt. Im Frühling 2002 erhielt der Sportverein D. trotz massiver finanzieller Probleme und des gescheiterten Versuchs eines Nachlassverfahrens die Lizenz für den Spielbetrieb 2002/2003 in der Challenge League. Im Februar 2003 wurde erneut ein Nachlassverfahren eröffnet, in dessen Folge ein Nachlassvertrag zustande kam, der vom zuständigen Einzelrichter im Juli 2003 genehmigt und für verbindlich erklärt wurde.
Die Beschwerdeführerin machte in der Folge geltend, E. habe vor seinem Engagement als Präsident des Sportvereins D. detaillierte Auskünfte über die finanzielle Situation des Vereins verlangt. Als ihm die Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegner 2 (nachfolgend gemeinsam: Beschwerdegegner) - insbesondere mittels der revidierten Bilanz und Erfolgsrechnung per 30. Juni 2001 - zugesichert hätten, die Vereinsschulden würden Fr. 200'000.-, höchstens aber Fr. 500'000.- betragen, hätte er unmittelbar vor oder nach seiner Wahl zum Vereinspräsidenten namens der Beschwerdeführerin versprochen, dass die Beschwerdeführerin für die Schulden des Sportvereins D. mindestens bis zur Saison 2002/2003 aufkommen und für den Erhalt einer Challenge-League-Lizenz besorgt sein werde. Ende Februar 2002 habe sich indessen gezeigt, dass der Sportverein D. Schulden in der Höhe von rund Fr. 1,8 Mio. gehabt habe. In der Folge habe die Beschwerdeführerin, an ihr Zahlungsversprechen gebunden, diverse Zahlungen leisten müssen. Diese Zahlungen fordert sie von den Beschwerdegegnern zurück mit der Begründung, diese hätten sie über die schlechte Finanzlage des Sportvereins D. getäuscht. E. hätte sich niemals zum Präsidenten wählen lassen und die Beschwerdeführerin hätte kein Zahlungsversprechen abgegeben, wenn die Finanzlage korrekt offengelegt worden wäre. Die beiden Beschwerdegegner verwahren sich gegen jegliche Haftung und erheben zudem die Einrede der Verjährung.
B. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Klage gegen die Beschwerdegegner auf Zahlung von Fr. 1,2 Mio. zuzüglich Zins von 5 % seit 7. Juli 2003 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 12. Oktober 2007 ab.
C. Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt zur Hauptsache die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils sowie die Gutheissung der Klage. Die Beschwerdegegner beantragen in ihren Vernehmlassungen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Ansprüche aus Vertrauenshaftung (Art. 2 ZGB) bzw. unerlaubter Handlung (Art. 41 OR) werden von den Beschwerdegegnern bestritten. Zudem erheben sie die Einrede der Verjährung. Die Vorinstanz hat daher - ohne darauf einzugehen, ob im konkreten Fall überhaupt von einer Vertrauenshaftung auszugehen wäre - die Frage der Verjährung vorab geprüft und erwogen, dass auch Ansprüche aus Vertrauenshaftung der Verjährungsfrist von Art. 60 OR unterliegen. Entsprechend hat sie sämtliche von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ansprüche - sei es aus Vertrauenshaftung oder aus unerlaubter Handlung - als verjährt erachtet und die Klage abgewiesen.
4.1 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zunächst ein, auf die Vertrauenshaftung sei die zehnjährige Verjährungsfrist nach Art. 127 OR, eventuell analog die fünfjährige Frist gemäss Art. 760 Abs. 2 OR anwendbar. Auszugehen sei von einer fallspezifischen Rechtsprechung über die Vertrauenshaftung, wobei im vorliegenden Fall eine rechtliche Nähe zu einem Vertragsverhältnis bestehe. Die Vertrauenshaftung, so die Beschwerdeführerin weiter, müsse der vertraglichen Haftung gleichgestellt werden. Angesichts der rechtlichen Nähe zum Vertragsrecht sei die Anwendung von Deliktsrecht gesetzeswidrig. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie Art. 127 OR für nicht anwendbar erachtet habe. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ergebe sich im Übrigen bereits aus deren Wortlaut. Da Art. 60 OR die Vertrauenshaftung nicht erfasse und das Bundeszivilrecht auch sonst keine Ausnahmen vorsehe, komme die zehnjährige Frist von Art. 127 OR im Sinne eines Regel- und Auffangtatbestands zur Anwendung. Die Vertrauenshaftung habe zudem nichts mit Art. 41 ff. OR zu tun, weshalb die Anwendung von Art. 60 OR auch aus diesem Grund entfalle.
4.2 Die Beschwerdegegnerin 1 macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz sei mit ausführlicher und überzeugender Begründung zum Schluss gelangt, dass die Vertrauenshaftung nicht auf einem gewollten Zusammenwirken von zwei Personen beruhe, wie es einer vertraglichen Verbindung innewohne, sondern auf einem Verhältnis, das rechtlich näher beim Delikt anzusiedeln sei. Die Begründung der Vorinstanz stimme zudem mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein, die an die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen strenge Anforderungen knüpfe. Entsprechend könne das vorvertragsähnliche Verhältnis, das der Rechtsfigur der Vertrauenshaftung zugrunde liege, auch unter dem Gesichtspunkt der Verjährung nicht den gleichen Schutz verdienen wie ein vertragliches Verhältnis.
Der Beschwerdegegner 2 stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass bei der Vertrauenshaftung die deliktische Verjährungsfrist gemäss Art. 60 OR zur Anwendung kommen müsse, und verweist im Weiteren auf die Ausführungen der Vorinstanz.
4.3 Das Bundesgericht hatte bislang nicht zu entscheiden, ob Ansprüche aus Vertrauenshaftung der zehnjährigen Verjährungsfrist (Art. 127 OR) oder der einjährigen Deliktsverjährung (Art. 60 OR) zu unterstellen sind. Obwohl fraglich ist, ob vorliegend tatsächlich von einem Anwendungsfall der Vertrauenshaftung auszugehen wäre, ist die Verjährungsfrage nachfolgend zu prüfen, zumal die Vorinstanz die Abweisung der Klage zur Hauptsache damit begründet hat, sämtliche Ansprüche der Beschwerdeführerin - ob aus Vertrauenshaftung oder aus unerlaubter Handlung - seien nach Art. 60 OR verjährt.
4.3.1 Zur Frage der für die Vertrauenshaftung massgebenden Verjährungsfrist werden in der Literatur verschiedene Meinungen vertreten. Während die einen eine Verjährung nach Art. 127 OR für sachgerecht halten (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 982l; PETER LOSER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Bern 2006, Rz. 1124 ff.; DÄPPEN, Basler Kommentar, N. 4a zu Art. 60 OR; EUGEN BUCHER, Vertrauenshaftung: Was? Woher? Wohin?, in: Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis, Festschrift für Hans Peter Walter, Bern 2005, S. 259; HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts-, in: ZSR 20/2001 I S. 99; PICHONNAZ, Commentaire romand, N. 22 zu Art. 127 OR; THÉVENOZ, Commentaire romand, N. 29 zu Art. 97-109 OR; JÖRG SCHMID, Vertrauenshaftung bei Formungültigkeit, in: Richterliche Rechtsfortbildung [...], a.a.O., S. 423; MOSER/BERGER, Vertrauenshaftung auch im Bankgeschäft - zur Haftungsgrundlage und zu den Grenzen von Aufklärungspflichten, in: AJP 1999 S. 545), sprechen sich andere für die kürzere Deliktsverjährung nach Art. 60 OR aus (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 191 und 229 zu Art. 2 ZGB; PIERRE TERCIER, Abus de confiance?, in: La responsabilité fondée sur la confiance/Vertrauenshaftung, Journée de la responsabilité civile 2000, Zürich 2001, S. 75; WERRO, Commentaire romand, N. 6 zu Art. 60 OR; SYLVAIN MARCHAND, Un ornithorynque juridique, in: La responsabilité [...], a.a.O., Zürich 2001, S. 174; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, Rz. 289 f.).
Die Befürworter der Zehnjahresfrist begründen deren Anwendbarkeit unter anderem mit dem Wortlaut von Art. 127 OR, weshalb mangels gesetzlicher Sondervorschriften die zehnjährige Verjährungsfrist als Regelfrist zur Anwendung kommen müsse. Dabei sei zu bedenken, dass Rechtsverlust durch Verjährung oder Verwirkung nur bei klarer positivrechtlicher Grundlage eintreten dürfe (BUCHER, a.a.O., S. 259). Weiter wird vorgebracht, da nach geltendem Recht nur die Wahl zwischen der Einjahresfrist (Art. 60 OR) und der Zehnjahresfrist (Art. 127 OR) bestehe, sei die längere Frist vorzuziehen. Für diese Lösung spreche auch der Umstand, dass die Verjährung die für das Privatrecht charakteristische Stabilität und Kontinuität der einmal begründeten Rechtsverhältnisse durchbreche und der Verjährung im weitesten Sinne enteignende Wirkung zukomme. Angesichts des Ausnahmecharakters des Verjährungsinstituts solle eine kurze Frist nur dort eingreifen, wo es notwendig sei. Diese Notwendigkeit habe der historische Gesetzgeber beim typischen Zufallskontakt als gegeben erachtet; für die Verantwortlichkeit wegen Vertrauens in rechtsgeschäftsbezogene Sonderverbindungen fehle diese indessen (LOSER, a.a.O., S. 1125).
Die Befürworter der kürzeren Verjährungsfrist nach Art. 60 OR weisen demgegenüber darauf hin, dass die Vertrauenshaftung weder auf der Verletzung allgemeiner Verhaltenspflichten noch auf der Verletzung vertraglicher Pflichten beruhe. Die Frage nach den Modalitäten dieser Schadenersatzpflicht sui generis sei daher für jede Modalität gesondert zu beantworten, wobei bezüglich der Verjährung die Einjahresfrist nach Art. 60 OR angemessen sei (TERCIER, a.a.O., S. 75; BAUMANN, a.a.O., N. 191 und 229 zu Art. 2 ZGB).
Wiederum andere Lehrmeinungen sprechen sich in Bezug auf die Haftungsmodalitäten für eine differenzierte Betrachtungsweise nach dem konkreten Einzelfall aus (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2008, Rz. 37a; HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 86 zu Art. 2 ZGB) oder wollen einheitlich auf deliktische oder vertragliche Grundsätze abstellen, je nachdem ob die verletzte Schutzpflicht eine generelle ist, die sich auf eine Vielzahl unbestimmter Personen erstreckt, oder aber eine besondere, die sich auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt (CHRISTINE CHAPPUIS, Les règles de la bonne foi entre contrat et délit, in: Pacte, convention, contrat, Festschrift für Bruno Schmidlin, Basel/Frankfurt a.M. 1998, S. 242).
4.3.2 Die Haftung aus erwecktem Vertrauen ist zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt. Sie erfasst als Oberbegriff die Haftung aus culpa in contrahendo und die weiteren interessenmässig gleich gelagerten Tatbestandsgruppen, wie etwa die Haftung für falsche Auskunft (BGE 130 III 345 E. 2.1; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336 f.). Die Vertrauenshaftung setzt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass die Beteiligten in eine so genannte "rechtliche Sonderverbindung" zueinander getreten sind, die erst rechtfertigt, die aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 130 III 345 E. 2.2 S. 349; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336).
Da es sich bei der Vertrauenshaftung um eine eigenständige Haftungsgrundlage zwischen Vertrag und Delikt handelt, ist die Frage nach der Rechtsnatur dieser - gesetzlich nicht geregelten - Rechtsfigur im Hinblick auf die massgebende Verjährungsfrist nicht zielführend (BUCHER, a.a.O., S. 244; vgl. bereits SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 595 zu Art. 1 OR). Auch im Rahmen der Culpa-Haftung, die sich in der neueren Rechtsprechung als Erscheinungsform der Vertrauenshaftung herausgestellt hat (BGE 130 III 345 E. 2.1; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336), hatte sich das Bundesgericht hinsichtlich deren Rechtsnatur seit einiger Zeit nicht mehr festgelegt (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 f.; BGE 108 II 419
E. 5 S. 422; BGE 101 II 266 E. 4c S. 269). Es geht dabei in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die Verjährung von Ansprüchen aus culpa in contrahendo nach Art. 60 OR richtet (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 f.; BGE 108 II 419 E. 5 S. 422; BGE 101 II 266 E. 4c S. 269 f.). Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass es mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre, eine Partei, die Vertragsverhandlungen geführt hat, während der zehnjährigen Frist von Art. 127 OR Schadenersatzansprüchen auszusetzen. Vielmehr seien die Ansprüche aus culpa in contrahendo innert angemessener Frist zu regeln. Die Verjährungsbestimmung von Art. 60 OR werde den Interessen der Beteiligten gerecht. So sei es einerseits dem Geschädigten zumutbar, innerhalb der Jahresfrist von Art. 60 OR zu klagen oder die Verjährung auf andere Art - insbesondere durch Schuldbetreibung - zu unterbrechen. Der anderen Partei sei es demgegenüber nicht zuzumuten, während einer übertrieben langen Dauer mit Ansprüchen konfrontiert zu werden, wenn der Geschädigte vom Schaden und der Person des Geschädigten Kenntnis habe (BGE 101 II 266 E. 4c S. 269).
Diese Rechtsprechung ist auch in neuerer Zeit von einem beachtlichen Teil der Lehre kritisiert worden (BUCHER, Basler Kommentar, N. 94 zu Art. 1 OR; ders., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 287 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 971 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 753; KRAMER, Berner Kommentar, N. 141 der Allg. Einleitung in das Schweizerische OR; BERTI, Zürcher Kommentar, N. 38 ff. zu Art. 127 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 11 der Einleitung zu Art. 97-109 OR; DÄPPEN, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 60 OR; PICHONNAZ, a.a.O., N. 22 zu Art. 127 OR; THÉVENOZ, a.a.O., N. 29 zu Art. 97-109 OR; NIKLAUS LÜCHINGER, Die Verjährung von Ansprüchen aus culpa in contrahendo, SJZ 102/2006 S. 197 ff.; HANS-ULRICH BRUNNER, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Freiburg 1991, Rz. 625 ff.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 13 N. 6). Diejenigen Stimmen, die eine Anwendbarkeit von Art. 127 OR nicht mit der (vermeintlich vertraglichen) Rechtsnatur der culpa in contrahendo begründen, bringen im Wesentlichen auch diesbezüglich vor, dass der Verlust ausgewiesener Rechtspositionen durch Zeitablauf nur aufgrund klarer, eindeutiger und dem Rechtssuchenden zweifelsfrei erkennbarer Gesetzesgrundlagen eintreten dürfe. Aufgrund des Wortlauts von Art. 127 OR müsse der Anspruch aus culpa in contrahendo, da er sich nicht eindeutig als Deliktshaftung qualifizieren lasse, der allgemeinen Zehnjahresfrist unterstellt werden. Zudem wird die Einjahresfrist von Art. 60 OR als zu kurz erachtet (statt vieler: BUCHER, Basler Kommentar, N. 94 zu Art. 1 OR; ders., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 287 f.).
Das Bundesgericht hat an seiner Rechtsprechung jedoch in Kenntnis der in der Literatur geäusserten Kritik auch in neuerer Zeit festgehalten (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 f.; Urteile 4C.409/2005 vom 21. März 2006, E. 3.1, SJ 2006 I S. 437; 4C.354/2004 vom 9. November 2005, E. 2.3). Wie die Befürworter der einjährigen Verjährungsfrist nach Art. 60 OR zutreffend vorbringen, handelt es sich bei der culpa in contrahendo um einen Haftungstatbestand eigener Art, der richtigerweise auch eigenen Gesetzmässigkeiten zu unterwerfen ist, wozu eine den besonderen Verhältnissen angemessene Regelung der Verjährungsfrage gehört (BAUMANN, a.a.O., N. 189 f. zu Art. 2 ZGB). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass die Haftung für culpa in contrahendo dem Schutz des rechtlichen Verkehrs dient, dass dieser Schutz aber nicht durch eine übermässige zeitliche Ausdehnung gefährdet werden darf. Dem Gebot der Rechtssicherheit ist daher grosse Bedeutung beizumessen, weshalb kein Anlass besteht, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (so im Ergebnis auch BAUMANN, a.a.O., N. 190 f. zu Art. 2 ZGB; WERRO, a.a.O., N. 6 zu Art. 60 OR; TERCIER, a.a.O., S. 75; MARCHAND, a.a.O., S. 174; STEPHAN HARTMANN, Die vorvertraglichen Informationspflichten und ihre Verletzung, Diss. Freiburg 2001, Rz. 314; NICOLAS KUONEN, La responsabilité précontractuelle, Diss. Freiburg, Zürich 2007, Rz. 1709 f.; BREHM, Berner Kommentar, N. 12c zu Art. 60 OR; VITO ROBERTO, a.a.O., Rz. 569; vgl. bereits SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, S. 706; ders., Die Haftung für Abschluss- und Verhandlungsgehilfen, in: ZSR 105/1986 I S. 645; HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, Rz. 153; ders., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1975, in: ZBJV 113/1977 S. 183 f.; PAUL PIOTET, La culpa in contrahendo aujourd'hui, in: SJZ 77/1981 S. 242; ders., Culpa in contrahendo, Bern 1963, S. 63; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Basel/Frankfurt a.M. 1988, S. 44; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 595 zu Art. 1 OR).
4.3.3 Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Haftung aus culpa in contrahendo, sondern auch für die Vertrauenshaftung im Allgemeinen. Es handelt sich bei dieser Haftungsgrundlage nicht um eine gesetzlich geregelte, sondern eine von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur, auf welche die vom Gesetzgeber vorgesehene allgemeine Verjährungsbestimmung nach Art. 127 OR nicht unbesehen angewendet werden kann.
Das Bundesgericht hat jeweils betont, dass die Vertrauenshaftung keinesfalls zu einer Haftung gegenüber jedermann ausufern und die Anerkennung dieser Haftungsgrundlage nicht dazu führen darf, dass das Rechtsinstitut des Vertrags ausgehöhlt wird (BGE 133 III 449 E. 4.1; BGE 130 III 345 E. 3.2 S. 353). Das Bundesgericht knüpft die Haftung aus erwecktem Vertrauen daher an strenge Voraussetzungen (BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; BGE 124 III 297 E. 6a S. 303; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Die Rechtssicherheit gebietet, eine ungerechtfertigte Ausdehnung der Vertrauenshaftung, die weder auf einer Verletzung einer Vertragspflicht noch auf einem Verstoss gegen allgemeine gesetzliche Gebote oder Verbote beruht, auch in zeitlicher Hinsicht zu vermeiden. Unter diesem Gesichtspunkt wäre zudem eine einzelfallspezifische Beurteilung der Verjährungsfrage - je nachdem, ob im konkreten Fall von einer rechtlichen Nähe zu einem Vertragsverhältnis auszugehen ist -, wie sie von der Beschwerdeführerin und einzelnen Lehrmeinungen postuliert wird, nicht zu rechtfertigen. Auch der Umstand, dass sich Art und Umfang der sich aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ergebenden Verhaltenspflichten nach den gesamten Umständen des Einzelfalls beurteilen (BGE 130 III 345 E. 2.2 S. 350 f.; BGE 120 II 331 E. 5a S. 337), verlangt - angesichts der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs - nach einer zeitlichen Nähe der Klärung derartiger Ansprüche. Es wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit unvereinbar, die aus Vertrauenshaftung in Anspruch genommene Partei während zehn Jahren möglichen Haftungsansprüchen auszusetzen. Vielmehr sind Ansprüche aus Vertrauenshaftung, nachdem der Geschädigte vom Eintritt des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat, innert angemessener Frist zu regeln. Ansprüche aus Vertrauenshaftung verjähren somit nach Art. 60 OR.
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Sachverhalt ab Seite 390
A. Die Y. AG (Beschwerdegegnerin 1) bezweckt die Übernahme und Durchführung von Prüfungs-, Beratungs- und Treuhandmandaten sowie aller damit direkt oder indirekt zusammenhängenden Aufgaben und Tätigkeiten. Sie hat auf dem Wege der Fusion die Z. AG übernommen; diese war die statutarische Revisionsstelle des Sportvereins D. A. (Beschwerdegegner 2) war ehemals Finanzchef des Sportvereins D.
Die X. AG (Beschwerdeführerin) war seit Mitte des Jahres 2000 Hauptsponsorin des Sportvereins D. Im Jahre 2001 wurde ein neuer Vereinspräsident für den Sportverein D. gesucht. E., einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, kam öffentlich ins Gespräch für dieses Amt. Am 11. September 2001 wurde er zum Präsidenten gewählt. Im Frühling 2002 erhielt der Sportverein D. trotz massiver finanzieller Probleme und des gescheiterten Versuchs eines Nachlassverfahrens die Lizenz für den Spielbetrieb 2002/2003 in der Challenge League. Im Februar 2003 wurde erneut ein Nachlassverfahren eröffnet, in dessen Folge ein Nachlassvertrag zustande kam, der vom zuständigen Einzelrichter im Juli 2003 genehmigt und für verbindlich erklärt wurde.
Die Beschwerdeführerin machte in der Folge geltend, E. habe vor seinem Engagement als Präsident des Sportvereins D. detaillierte Auskünfte über die finanzielle Situation des Vereins verlangt. Als ihm die Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegner 2 (nachfolgend gemeinsam: Beschwerdegegner) - insbesondere mittels der revidierten Bilanz und Erfolgsrechnung per 30. Juni 2001 - zugesichert hätten, die Vereinsschulden würden Fr. 200'000.-, höchstens aber Fr. 500'000.- betragen, hätte er unmittelbar vor oder nach seiner Wahl zum Vereinspräsidenten namens der Beschwerdeführerin versprochen, dass die Beschwerdeführerin für die Schulden des Sportvereins D. mindestens bis zur Saison 2002/2003 aufkommen und für den Erhalt einer Challenge-League-Lizenz besorgt sein werde. Ende Februar 2002 habe sich indessen gezeigt, dass der Sportverein D. Schulden in der Höhe von rund Fr. 1,8 Mio. gehabt habe. In der Folge habe die Beschwerdeführerin, an ihr Zahlungsversprechen gebunden, diverse Zahlungen leisten müssen. Diese Zahlungen fordert sie von den Beschwerdegegnern zurück mit der Begründung, diese hätten sie über die schlechte Finanzlage des Sportvereins D. getäuscht. E. hätte sich niemals zum Präsidenten wählen lassen und die Beschwerdeführerin hätte kein Zahlungsversprechen abgegeben, wenn die Finanzlage korrekt offengelegt worden wäre. Die beiden Beschwerdegegner verwahren sich gegen jegliche Haftung und erheben zudem die Einrede der Verjährung.
B. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Klage gegen die Beschwerdegegner auf Zahlung von Fr. 1,2 Mio. zuzüglich Zins von 5 % seit 7. Juli 2003 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 12. Oktober 2007 ab.
C. Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt zur Hauptsache die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils sowie die Gutheissung der Klage. Die Beschwerdegegner beantragen in ihren Vernehmlassungen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Ansprüche aus Vertrauenshaftung (Art. 2 ZGB) bzw. unerlaubter Handlung (Art. 41 OR) werden von den Beschwerdegegnern bestritten. Zudem erheben sie die Einrede der Verjährung. Die Vorinstanz hat daher - ohne darauf einzugehen, ob im konkreten Fall überhaupt von einer Vertrauenshaftung auszugehen wäre - die Frage der Verjährung vorab geprüft und erwogen, dass auch Ansprüche aus Vertrauenshaftung der Verjährungsfrist von Art. 60 OR unterliegen. Entsprechend hat sie sämtliche von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ansprüche - sei es aus Vertrauenshaftung oder aus unerlaubter Handlung - als verjährt erachtet und die Klage abgewiesen.
4.1 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zunächst ein, auf die Vertrauenshaftung sei die zehnjährige Verjährungsfrist nach Art. 127 OR, eventuell analog die fünfjährige Frist gemäss Art. 760 Abs. 2 OR anwendbar. Auszugehen sei von einer fallspezifischen Rechtsprechung über die Vertrauenshaftung, wobei im vorliegenden Fall eine rechtliche Nähe zu einem Vertragsverhältnis bestehe. Die Vertrauenshaftung, so die Beschwerdeführerin weiter, müsse der vertraglichen Haftung gleichgestellt werden. Angesichts der rechtlichen Nähe zum Vertragsrecht sei die Anwendung von Deliktsrecht gesetzeswidrig. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie Art. 127 OR für nicht anwendbar erachtet habe. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ergebe sich im Übrigen bereits aus deren Wortlaut. Da Art. 60 OR die Vertrauenshaftung nicht erfasse und das Bundeszivilrecht auch sonst keine Ausnahmen vorsehe, komme die zehnjährige Frist von Art. 127 OR im Sinne eines Regel- und Auffangtatbestands zur Anwendung. Die Vertrauenshaftung habe zudem nichts mit Art. 41 ff. OR zu tun, weshalb die Anwendung von Art. 60 OR auch aus diesem Grund entfalle.
4.2 Die Beschwerdegegnerin 1 macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz sei mit ausführlicher und überzeugender Begründung zum Schluss gelangt, dass die Vertrauenshaftung nicht auf einem gewollten Zusammenwirken von zwei Personen beruhe, wie es einer vertraglichen Verbindung innewohne, sondern auf einem Verhältnis, das rechtlich näher beim Delikt anzusiedeln sei. Die Begründung der Vorinstanz stimme zudem mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein, die an die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen strenge Anforderungen knüpfe. Entsprechend könne das vorvertragsähnliche Verhältnis, das der Rechtsfigur der Vertrauenshaftung zugrunde liege, auch unter dem Gesichtspunkt der Verjährung nicht den gleichen Schutz verdienen wie ein vertragliches Verhältnis.
Der Beschwerdegegner 2 stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass bei der Vertrauenshaftung die deliktische Verjährungsfrist gemäss Art. 60 OR zur Anwendung kommen müsse, und verweist im Weiteren auf die Ausführungen der Vorinstanz.
4.3 Das Bundesgericht hatte bislang nicht zu entscheiden, ob Ansprüche aus Vertrauenshaftung der zehnjährigen Verjährungsfrist (Art. 127 OR) oder der einjährigen Deliktsverjährung (Art. 60 OR) zu unterstellen sind. Obwohl fraglich ist, ob vorliegend tatsächlich von einem Anwendungsfall der Vertrauenshaftung auszugehen wäre, ist die Verjährungsfrage nachfolgend zu prüfen, zumal die Vorinstanz die Abweisung der Klage zur Hauptsache damit begründet hat, sämtliche Ansprüche der Beschwerdeführerin - ob aus Vertrauenshaftung oder aus unerlaubter Handlung - seien nach Art. 60 OR verjährt.
4.3.1 Zur Frage der für die Vertrauenshaftung massgebenden Verjährungsfrist werden in der Literatur verschiedene Meinungen vertreten. Während die einen eine Verjährung nach Art. 127 OR für sachgerecht halten (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 982l; PETER LOSER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Bern 2006, Rz. 1124 ff.; DÄPPEN, Basler Kommentar, N. 4a zu Art. 60 OR; EUGEN BUCHER, Vertrauenshaftung: Was? Woher? Wohin?, in: Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis, Festschrift für Hans Peter Walter, Bern 2005, S. 259; HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts-, in: ZSR 20/2001 I S. 99; PICHONNAZ, Commentaire romand, N. 22 zu Art. 127 OR; THÉVENOZ, Commentaire romand, N. 29 zu Art. 97-109 OR; JÖRG SCHMID, Vertrauenshaftung bei Formungültigkeit, in: Richterliche Rechtsfortbildung [...], a.a.O., S. 423; MOSER/BERGER, Vertrauenshaftung auch im Bankgeschäft - zur Haftungsgrundlage und zu den Grenzen von Aufklärungspflichten, in: AJP 1999 S. 545), sprechen sich andere für die kürzere Deliktsverjährung nach Art. 60 OR aus (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 191 und 229 zu Art. 2 ZGB; PIERRE TERCIER, Abus de confiance?, in: La responsabilité fondée sur la confiance/Vertrauenshaftung, Journée de la responsabilité civile 2000, Zürich 2001, S. 75; WERRO, Commentaire romand, N. 6 zu Art. 60 OR; SYLVAIN MARCHAND, Un ornithorynque juridique, in: La responsabilité [...], a.a.O., Zürich 2001, S. 174; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, Rz. 289 f.).
Die Befürworter der Zehnjahresfrist begründen deren Anwendbarkeit unter anderem mit dem Wortlaut von Art. 127 OR, weshalb mangels gesetzlicher Sondervorschriften die zehnjährige Verjährungsfrist als Regelfrist zur Anwendung kommen müsse. Dabei sei zu bedenken, dass Rechtsverlust durch Verjährung oder Verwirkung nur bei klarer positivrechtlicher Grundlage eintreten dürfe (BUCHER, a.a.O., S. 259). Weiter wird vorgebracht, da nach geltendem Recht nur die Wahl zwischen der Einjahresfrist (Art. 60 OR) und der Zehnjahresfrist (Art. 127 OR) bestehe, sei die längere Frist vorzuziehen. Für diese Lösung spreche auch der Umstand, dass die Verjährung die für das Privatrecht charakteristische Stabilität und Kontinuität der einmal begründeten Rechtsverhältnisse durchbreche und der Verjährung im weitesten Sinne enteignende Wirkung zukomme. Angesichts des Ausnahmecharakters des Verjährungsinstituts solle eine kurze Frist nur dort eingreifen, wo es notwendig sei. Diese Notwendigkeit habe der historische Gesetzgeber beim typischen Zufallskontakt als gegeben erachtet; für die Verantwortlichkeit wegen Vertrauens in rechtsgeschäftsbezogene Sonderverbindungen fehle diese indessen (LOSER, a.a.O., S. 1125).
Die Befürworter der kürzeren Verjährungsfrist nach Art. 60 OR weisen demgegenüber darauf hin, dass die Vertrauenshaftung weder auf der Verletzung allgemeiner Verhaltenspflichten noch auf der Verletzung vertraglicher Pflichten beruhe. Die Frage nach den Modalitäten dieser Schadenersatzpflicht sui generis sei daher für jede Modalität gesondert zu beantworten, wobei bezüglich der Verjährung die Einjahresfrist nach Art. 60 OR angemessen sei (TERCIER, a.a.O., S. 75; BAUMANN, a.a.O., N. 191 und 229 zu Art. 2 ZGB).
Wiederum andere Lehrmeinungen sprechen sich in Bezug auf die Haftungsmodalitäten für eine differenzierte Betrachtungsweise nach dem konkreten Einzelfall aus (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2008, Rz. 37a; HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 86 zu Art. 2 ZGB) oder wollen einheitlich auf deliktische oder vertragliche Grundsätze abstellen, je nachdem ob die verletzte Schutzpflicht eine generelle ist, die sich auf eine Vielzahl unbestimmter Personen erstreckt, oder aber eine besondere, die sich auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt (CHRISTINE CHAPPUIS, Les règles de la bonne foi entre contrat et délit, in: Pacte, convention, contrat, Festschrift für Bruno Schmidlin, Basel/Frankfurt a.M. 1998, S. 242).
4.3.2 Die Haftung aus erwecktem Vertrauen ist zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt. Sie erfasst als Oberbegriff die Haftung aus culpa in contrahendo und die weiteren interessenmässig gleich gelagerten Tatbestandsgruppen, wie etwa die Haftung für falsche Auskunft (BGE 130 III 345 E. 2.1; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336 f.). Die Vertrauenshaftung setzt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass die Beteiligten in eine so genannte "rechtliche Sonderverbindung" zueinander getreten sind, die erst rechtfertigt, die aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 130 III 345 E. 2.2 S. 349; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336).
Da es sich bei der Vertrauenshaftung um eine eigenständige Haftungsgrundlage zwischen Vertrag und Delikt handelt, ist die Frage nach der Rechtsnatur dieser - gesetzlich nicht geregelten - Rechtsfigur im Hinblick auf die massgebende Verjährungsfrist nicht zielführend (BUCHER, a.a.O., S. 244; vgl. bereits SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 595 zu Art. 1 OR). Auch im Rahmen der Culpa-Haftung, die sich in der neueren Rechtsprechung als Erscheinungsform der Vertrauenshaftung herausgestellt hat (BGE 130 III 345 E. 2.1; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336), hatte sich das Bundesgericht hinsichtlich deren Rechtsnatur seit einiger Zeit nicht mehr festgelegt (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 f.; BGE 108 II 419
E. 5 S. 422; BGE 101 II 266 E. 4c S. 269). Es geht dabei in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die Verjährung von Ansprüchen aus culpa in contrahendo nach Art. 60 OR richtet (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 f.; BGE 108 II 419 E. 5 S. 422; BGE 101 II 266 E. 4c S. 269 f.). Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass es mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre, eine Partei, die Vertragsverhandlungen geführt hat, während der zehnjährigen Frist von Art. 127 OR Schadenersatzansprüchen auszusetzen. Vielmehr seien die Ansprüche aus culpa in contrahendo innert angemessener Frist zu regeln. Die Verjährungsbestimmung von Art. 60 OR werde den Interessen der Beteiligten gerecht. So sei es einerseits dem Geschädigten zumutbar, innerhalb der Jahresfrist von Art. 60 OR zu klagen oder die Verjährung auf andere Art - insbesondere durch Schuldbetreibung - zu unterbrechen. Der anderen Partei sei es demgegenüber nicht zuzumuten, während einer übertrieben langen Dauer mit Ansprüchen konfrontiert zu werden, wenn der Geschädigte vom Schaden und der Person des Geschädigten Kenntnis habe (BGE 101 II 266 E. 4c S. 269).
Diese Rechtsprechung ist auch in neuerer Zeit von einem beachtlichen Teil der Lehre kritisiert worden (BUCHER, Basler Kommentar, N. 94 zu Art. 1 OR; ders., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 287 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 971 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 753; KRAMER, Berner Kommentar, N. 141 der Allg. Einleitung in das Schweizerische OR; BERTI, Zürcher Kommentar, N. 38 ff. zu Art. 127 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 11 der Einleitung zu Art. 97-109 OR; DÄPPEN, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 60 OR; PICHONNAZ, a.a.O., N. 22 zu Art. 127 OR; THÉVENOZ, a.a.O., N. 29 zu Art. 97-109 OR; NIKLAUS LÜCHINGER, Die Verjährung von Ansprüchen aus culpa in contrahendo, SJZ 102/2006 S. 197 ff.; HANS-ULRICH BRUNNER, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Freiburg 1991, Rz. 625 ff.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 13 N. 6). Diejenigen Stimmen, die eine Anwendbarkeit von Art. 127 OR nicht mit der (vermeintlich vertraglichen) Rechtsnatur der culpa in contrahendo begründen, bringen im Wesentlichen auch diesbezüglich vor, dass der Verlust ausgewiesener Rechtspositionen durch Zeitablauf nur aufgrund klarer, eindeutiger und dem Rechtssuchenden zweifelsfrei erkennbarer Gesetzesgrundlagen eintreten dürfe. Aufgrund des Wortlauts von Art. 127 OR müsse der Anspruch aus culpa in contrahendo, da er sich nicht eindeutig als Deliktshaftung qualifizieren lasse, der allgemeinen Zehnjahresfrist unterstellt werden. Zudem wird die Einjahresfrist von Art. 60 OR als zu kurz erachtet (statt vieler: BUCHER, Basler Kommentar, N. 94 zu Art. 1 OR; ders., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 287 f.).
Das Bundesgericht hat an seiner Rechtsprechung jedoch in Kenntnis der in der Literatur geäusserten Kritik auch in neuerer Zeit festgehalten (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 f.; Urteile 4C.409/2005 vom 21. März 2006, E. 3.1, SJ 2006 I S. 437; 4C.354/2004 vom 9. November 2005, E. 2.3). Wie die Befürworter der einjährigen Verjährungsfrist nach Art. 60 OR zutreffend vorbringen, handelt es sich bei der culpa in contrahendo um einen Haftungstatbestand eigener Art, der richtigerweise auch eigenen Gesetzmässigkeiten zu unterwerfen ist, wozu eine den besonderen Verhältnissen angemessene Regelung der Verjährungsfrage gehört (BAUMANN, a.a.O., N. 189 f. zu Art. 2 ZGB). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass die Haftung für culpa in contrahendo dem Schutz des rechtlichen Verkehrs dient, dass dieser Schutz aber nicht durch eine übermässige zeitliche Ausdehnung gefährdet werden darf. Dem Gebot der Rechtssicherheit ist daher grosse Bedeutung beizumessen, weshalb kein Anlass besteht, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (so im Ergebnis auch BAUMANN, a.a.O., N. 190 f. zu Art. 2 ZGB; WERRO, a.a.O., N. 6 zu Art. 60 OR; TERCIER, a.a.O., S. 75; MARCHAND, a.a.O., S. 174; STEPHAN HARTMANN, Die vorvertraglichen Informationspflichten und ihre Verletzung, Diss. Freiburg 2001, Rz. 314; NICOLAS KUONEN, La responsabilité précontractuelle, Diss. Freiburg, Zürich 2007, Rz. 1709 f.; BREHM, Berner Kommentar, N. 12c zu Art. 60 OR; VITO ROBERTO, a.a.O., Rz. 569; vgl. bereits SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, S. 706; ders., Die Haftung für Abschluss- und Verhandlungsgehilfen, in: ZSR 105/1986 I S. 645; HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, Rz. 153; ders., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1975, in: ZBJV 113/1977 S. 183 f.; PAUL PIOTET, La culpa in contrahendo aujourd'hui, in: SJZ 77/1981 S. 242; ders., Culpa in contrahendo, Bern 1963, S. 63; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Basel/Frankfurt a.M. 1988, S. 44; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 595 zu Art. 1 OR).
4.3.3 Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Haftung aus culpa in contrahendo, sondern auch für die Vertrauenshaftung im Allgemeinen. Es handelt sich bei dieser Haftungsgrundlage nicht um eine gesetzlich geregelte, sondern eine von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur, auf welche die vom Gesetzgeber vorgesehene allgemeine Verjährungsbestimmung nach Art. 127 OR nicht unbesehen angewendet werden kann.
Das Bundesgericht hat jeweils betont, dass die Vertrauenshaftung keinesfalls zu einer Haftung gegenüber jedermann ausufern und die Anerkennung dieser Haftungsgrundlage nicht dazu führen darf, dass das Rechtsinstitut des Vertrags ausgehöhlt wird (BGE 133 III 449 E. 4.1; BGE 130 III 345 E. 3.2 S. 353). Das Bundesgericht knüpft die Haftung aus erwecktem Vertrauen daher an strenge Voraussetzungen (BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; BGE 124 III 297 E. 6a S. 303; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Die Rechtssicherheit gebietet, eine ungerechtfertigte Ausdehnung der Vertrauenshaftung, die weder auf einer Verletzung einer Vertragspflicht noch auf einem Verstoss gegen allgemeine gesetzliche Gebote oder Verbote beruht, auch in zeitlicher Hinsicht zu vermeiden. Unter diesem Gesichtspunkt wäre zudem eine einzelfallspezifische Beurteilung der Verjährungsfrage - je nachdem, ob im konkreten Fall von einer rechtlichen Nähe zu einem Vertragsverhältnis auszugehen ist -, wie sie von der Beschwerdeführerin und einzelnen Lehrmeinungen postuliert wird, nicht zu rechtfertigen. Auch der Umstand, dass sich Art und Umfang der sich aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ergebenden Verhaltenspflichten nach den gesamten Umständen des Einzelfalls beurteilen (BGE 130 III 345 E. 2.2 S. 350 f.; BGE 120 II 331 E. 5a S. 337), verlangt - angesichts der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs - nach einer zeitlichen Nähe der Klärung derartiger Ansprüche. Es wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit unvereinbar, die aus Vertrauenshaftung in Anspruch genommene Partei während zehn Jahren möglichen Haftungsansprüchen auszusetzen. Vielmehr sind Ansprüche aus Vertrauenshaftung, nachdem der Geschädigte vom Eintritt des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat, innert angemessener Frist zu regeln. Ansprüche aus Vertrauenshaftung verjähren somit nach Art. 60 OR.
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Responsabilità fondata sulla fiducia; prescrizione. Le pretese derivanti dalla responsabilità fondata sulla fiducia soggiacciono al termine di prescrizione di cui all'art. 60 CO (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 400
A. A. (Beschwerdegegner) betreibt ein Akkordunternehmen im Bereich des Bauhauptgewerbes. Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Schwyz (Beschwerdeführerin) hatte für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. März 2002 und vom 1. Dezember 2002 bis zum 31. März 2003 eine Lohnbuchkontrolle beim Beschwerdegegner durchgeführt. Diese Kontrollen hatten nach ihrer Auffassung ergeben, dass der Beschwerdegegner verschiedene vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) verletzt und dadurch seinen Mitarbeitern geldwerte Leistungen von über Fr. 909'567.15 vorenthalten habe. Die Beschwerdeführerin verhängte dafür eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.- gegen den Beschwerdegegner und forderte von ihm die Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 8'915.- sowie Neben- und Verfahrenskosten von Fr. 1'985.- ein.
B. Nachdem der Beschwerdegegner nicht bereit war, diese Beträge zu bezahlen, klagte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 beim Bezirksgericht Höfe auf Bezahlung von Fr. 310'900.- zuzüglich Zins und Kosten. Mit Urteil vom 13. Februar 2006 hiess das Bezirksgericht Höfe die Klage teilweise gut und verurteilte den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Fr. 100'900.- (entsprechend Fr. 90'000.- Konventionalstrafe sowie Fr. 10'900.- Untersuchungs- und Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin) nebst Gerichtskosten.
Auf Berufung des Beschwerdegegners hin, reduzierte das Kantonsgericht Schwyz mit Urteil vom 15. Mai 2007 die Konventional strafe von Fr. 90'000.- auf Fr. 24'000.- und verurteilte ihn folglich zur Bezahlung von Fr. 34'900.- zuzüglich eines Teils der Gerichtskosten.
C. Die Beschwerdeführerin gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz an das Bundesgericht und beantragt, die Konventionalstrafe auf Fr. 90'000.- festzusetzen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung des Rechtsmittels. Auch die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2. (...)
3.2.4 Es bleibt zu prüfen, ob der vom Beschwerdegegner bezahlte übertarifliche Lohn die Differenz zwischen der vom Beschwerdegegner berechneten und der im Landesmantelvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung ausgleichen konnte.
3.2.4.1 Mit der Vorinstanz ist der Ansicht des Beschwerdegegners zu folgen, wonach sich der vom Arbeitgeber einem Arbeitnehmer für ein volles Arbeitsjahr zu bezahlende Lohn aus dem laufenden Lohn einerseits und dem Ferienlohn andererseits zusammensetzt. Es liegt auch auf der Hand, dass für den Arbeitgeber wirtschaftlich nur der Gesamtbetrag von Bedeutung ist. Das gilt weitgehend - aber nicht vollständig - auch für den Arbeitnehmer. Für diesen hat meist auch der Zeitpunkt der Fälligkeit eine wesentliche Bedeutung. In der Regel ist der Lohn für den Arbeitnehmer das einzige wesentliche Einkommen und er ist für sein tägliches Leben darauf angewiesen. Deshalb enthält das Gesetz eine Vielzahl von Bestimmungen, welche die Ausrichtung des Lohnes innert bestimmten Fristen und zu bestimmten Zeiten regeln. Dazu gehört auch Art. 329d OR, der sicherstellen will, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können. Das Gesetz will, dass der Arbeitnehmer im richtigen Zeitpunkt weiss, welches Geld für diesen Zeitabschnitt gespart ist (vgl. AUBERT, Commentaire romand, N. 5 zu Art. 329d OR). Aus diesem Grund ist es - wie aufgezeigt - nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch notwendig, dass der auf die Ferien entfallende Teil der Zahlungen genau ausgewiesen wird.
3.2.4.2 Soweit es um den gesetzlichen Anspruch nach Art. 329d Abs. 1 OR geht, steht auf Grund dieser Überlegungen ausser Zweifel, dass als Ferienlohn nur gelten kann, was zusätzlich zum vereinbarten Lohn bezahlt wird. Andernfalls wäre die Bestimmung ohne jede Bedeutung. Das Gesetz kennt keine Mindestlöhne. Damit könnte bei jedem noch so geringen Lohn geltend gemacht werden, darin sei auch der Lohn für die Ferien enthalten. Mangels Mindestlohn besteht gar keine Grösse, mit der ein Gruppenvergleich angestellt werden könnte. Die Parteien hätten es immer in der Hand gehabt, einen niedrigeren Lohn zu vereinbaren, so dass der Arbeitgeber jeweils geltend machen könnte, er hätte einen niedrigeren Lohn vereinbart, wenn er gewusst hätte, dass er noch zusätzlich etwas für die Ferien bezahlen müsse. Insofern ist für die Frage, ob die Mindestvorschrift von Art. 329d Abs. 1 OR eingehalten worden ist, nur massgebend, ob der Arbeitnehmer für die Zeit seiner Ferien gleich viel bezahlt bekommen hat, wie er erhalten hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.
3.2.4.3 Vorliegend geht es aber in erster Linie nicht um die Einhaltung des Gesetzes, sondern der Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags (GAV). Die Vorinstanz erblickte zu Recht in Art. 34 des LMV, der den Ferienanspruch regelt, eine normative Bestimmung, die einen Mindestanspruch festsetzt. Dass der LMV auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbar ist, wird zu Recht nicht mehr bestritten.
Gemäss Art. 357 Abs. 2 OR sind Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag nichtig, wenn sie gegen die unabdingbaren Bestimmungen eines GAV verstossen, und werden durch dessen Bestimmungen ersetzt. Jedoch können abweichende Vereinbarungen zu Gunsten des Arbeitnehmers getroffen werden. Haben die Parteien eine vom GAV abweichende Regelung getroffen, ist somit ein so genannter Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Es muss bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist als die Regelung im GAV oder nicht (JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 357 OR). Dabei kommt es nicht darauf an, welche Regelung dem konkreten Arbeitnehmer lieber ist. Vielmehr muss von einem objektiven Massstab ausgegangen werden (BGE 116 II 153 E. 2a/aa). Es ist darauf abzustellen, wie ein vernünftiger Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Berufsstandes und der Verkehrsanschauung die Bewertung treffen würde (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 357 OR; STÖCKLI, a.a.O., N. 38 zu Art. 357 OR). Die Objektivierung des Massstabs hat auch zur Folge, dass man nicht die einzelnen Bestimmungen isoliert miteinander vergleichen kann. Andererseits ist es aber auch nicht zulässig, in einem so genannten Gesamtvergleich den Einzelarbeitsvertrag insgesamt mit dem GAV zu vergleichen. Vielmehr ist ein so genannter Gruppenvergleich vorzunehmen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156; VISCHER, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 357 OR; STÖCKLI, a.a.O., N. 39 zu Art. 357 OR). Mit dem Gruppenvergleich werden eng zusammenhängende Bestimmungen des GAV mit den entsprechenden Regelungen im Einzelarbeitsvertrag verglichen (VISCHER, a.a.O., N. 24 zu Art. 357 OR). Daraus ergibt sich, dass beispielsweise verschiedene Lohnsysteme als Ganzes einander gegenübergestellt werden können.
Der Vergleich kann aber nur innerhalb eines zusammenhängenden Regelwerkes erfolgen. Das Erfordernis des inneren Zusammenhangs ist dabei eng zu verstehen (VISCHER, a.a.O., N. 24 zu Art. 357 OR). Selbst bei einem Vergleich der Lohnsysteme kann deshalb nicht in jedem Fall das gesamte mutmassliche Jahreseinkommen mit der Regelung des GAV verglichen werden. Vielmehr ist - wie das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten hat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156) - die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes gemäss GAV sowie gemäss Einzelarbeitsvertrag auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen. Dabei ist der Schutzgedanke der entsprechenden GAV-Norm von zentraler Bedeutung. Im damals zu entscheidenden Fall gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass der entsprechende GAV dem Arbeitnehmer während einer kurz bemessenen Zeitspanne den Mindestlohn gewährleisten wollte und es deshalb unbillig gewesen wäre, den Vergleich aufgrund des Jahresgesamtlohns vorzunehmen. Vielmehr erschien es dem Bundesgericht angemessen, den Vergleich auf die Zeitspanne eines Monats zu begrenzen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Die Vorinstanz hat nun in den Gruppenvergleich nicht nur die Berechnung der Ferienentschädigung einbezogen, sondern den gesamten Lohn. Sie hat geklärt, welcher Anspruch sich auf Grund des einzelarbeitsvertraglich vereinbarten Lohnes zusammen mit der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung (7,7 %) in Franken ergibt und ob dieser Betrag mindestens gleich hoch ist wie der Betrag, der sich aus dem im GAV festgesetzten Mindestlohn und der im GAV vorgesehenen Ferienlohnberechnung (10,6 bzw. 13 %) in Franken errechnet.
Damit hat die Vorinstanz den Rahmen eines Gruppenvergleichs gesprengt. Wohl geht es - wie aufgezeigt - beim Ferienanspruch auch um Entgelt für die geleistete Arbeit. Es können aber nicht einfach alle Teile des Entgelts miteinander verglichen werden. Zweck der Ferienregelung ist es, dass der Arbeitnehmer einerseits während der vorgesehenen fünf bzw. sechs Wochen im Jahr tatsächlich in die Ferien gehen kann und andererseits in dieser Zeit tatsächlich das entsprechende Geld zur Verfügung hat. "Entsprechend" ist in diesem Zusammenhang jener Betrag, den er gemäss Lohnabrechnung für diese Periode erhalten würde, wenn er arbeiten würde. Nach der vorliegenden einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarung erhält er in dieser Zeit aber weniger ausbezahlt, als er (abzüglich des für die Ferien bestimmten Teils des Lohnes) erhalten würde, wenn er nicht in den Ferien wäre. Ob er dafür vorher mehr als den laufenden Lohn ausbezahlt erhalten hat, ist dabei ohne Bedeutung. Die Ferienregelung sowohl des Gesamtarbeitsvertrages wie auch des Gesetzes will sicherstellen, dass derjenige Arbeitnehmer, der seinen Lohn unter dem Jahr ausgibt, während der Ferien den gleichen Betrag ausgeben kann. Das ist aber bei der im vorliegenden Fall einzelarbeitsvertraglich getroffenen Lösung nicht gewährleistet. Die Berechnung der Vorinstanz widerspricht auch dem vom Bundesgericht für den Vergleich von Lohnsystemen aufgestellten zeitlichen Rahmen von einem Monat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Zu beachten ist auch, dass der Festsetzung der Löhne einerseits und der Ferienregelung andererseits eine für das Wirtschaftsleben wichtige Transparenzfunktion zukommt. Die Bezahlung übertariflicher Löhne ist auf einem hoch kompetitiven Arbeitsmarkt, wie er im Baugewerbe namentlich bei Akkordunternehmen besteht, ein wesentliches Element, um gute Arbeitskräfte zu finden. Dabei wird regelmässig der Stunden-, Monats- oder Akkordlohnansatz angegeben.
Die Arbeitnehmer können diese dann mit den Angeboten anderer Unternehmen vergleichen. Wird dann aber in Tat und Wahrheit gar nicht dieser Ansatz, sondern ein tieferer bezahlt, weil entgegen den entsprechenden Angaben im Vertrag darin auch ein Teil der Ferienentschädigung enthalten ist, fehlt es an der Vergleichbarkeit. Die klare Trennung zwischen dem Lohn für die Zeit, in der der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet, und dem Ferienlohn bezweckt auch, diese Transparenz zu schützen.
Dass eine Rechnung, wie sie die Vorinstanz angestellt hat, mit den Regeln von Art. 357 OR nicht vereinbar ist, zeigt auch eine weitere Überlegung. Wären die Ferienregelung und das Lohnsystem im Sinne einer einheitlichen Normgruppe miteinander zu vergleichen, müsste umgekehrt auch mit einer Erhöhung des Ferienanspruchs ein untertariflicher Lohn ausgeglichen werden können. Davon geht aber wohl auch die Vorinstanz nicht aus.
3.2.4.4 Auch wenn bezüglich der Regelung des GAV anders zu entscheiden wäre, könnte die Berechnung der Vorinstanz keinen Bestand haben. Das Günstigkeitsprinzip gilt auch im Verhältnis zwischen dem GAV und dem Gesetz. Der GAV ist nur insoweit verbindlich, wie er nicht gegen zwingende Bestimmungen des Gesetzes verstösst. Die in Art. 329d Abs. 1 OR aufgestellte Regel ist aber einseitig zwingend. Ein GAV kann somit nicht eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Regelung vorsehen. Für den Vergleich des Gesamtarbeitsvertrages mit dem Gesetz hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Ferienentschädigung kann aber der Lohn nicht mit einbezogen werden. Wie aufgezeigt (siehe vorn E. 3.2.4.2) kennt das Gesetz gar keine Mindestlöhne, die einen solchen Vergleich zulassen würden. Die Regelung der Ferienentschädigung im GAV kann damit immer nur mit der entsprechenden Ferienregelung im Gesetz verglichen werden, ohne dass das Lohnsystem zusätzlich einzubeziehen wäre. Daher steht ausser Zweifel, dass die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung jedenfalls die Vorgaben des Art. 329d OR einhalten muss.
Diesen Voraussetzungen genügen aber die streitigen Einzelarbeitsverträge nicht. Bei einem Anspruch von fünf Wochen Ferien beträgt der entsprechende Ansatz für den Ferienlohn bei einem Bezug während der Anstellung bereits 9,62 % und nach dem Ende der Anstellung 10,64 % (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 10 zu Art. 329d OR). Die fraglichen Arbeitsverträge rechnen aber nur mit 7,7 %.
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Lohnforderung gemäss Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV); abweichende Einzelabrede hinsichtlich des Ferienlohns für Arbeitnehmer im Stundenlohn (Art. 329d Abs. 1 und Art. 357 Abs. 2 OR, Art. 34 LMV). Die Zulässigkeit einer vom LMV abweichenden Einzelabrede hinsichtlich des Ferienlohns ist nicht anhand eines Vergleichs des Gesamtlohns, sondern anhand einer Gegenüberstellung der im LMV und im Einzelarbeitsvertrag vorgesehenen monatlichen Ferienentschädigungen zu beurteilen (E. 3.2.4.3). Vergleich der einzelarbeitsvertraglichen mit der gesetzlichen Ferienentschädigung nach Art. 329d Abs. 1 OR (E. 3.2.4.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 399
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Sachverhalt ab Seite 400
A. A. (Beschwerdegegner) betreibt ein Akkordunternehmen im Bereich des Bauhauptgewerbes. Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Schwyz (Beschwerdeführerin) hatte für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. März 2002 und vom 1. Dezember 2002 bis zum 31. März 2003 eine Lohnbuchkontrolle beim Beschwerdegegner durchgeführt. Diese Kontrollen hatten nach ihrer Auffassung ergeben, dass der Beschwerdegegner verschiedene vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) verletzt und dadurch seinen Mitarbeitern geldwerte Leistungen von über Fr. 909'567.15 vorenthalten habe. Die Beschwerdeführerin verhängte dafür eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.- gegen den Beschwerdegegner und forderte von ihm die Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 8'915.- sowie Neben- und Verfahrenskosten von Fr. 1'985.- ein.
B. Nachdem der Beschwerdegegner nicht bereit war, diese Beträge zu bezahlen, klagte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 beim Bezirksgericht Höfe auf Bezahlung von Fr. 310'900.- zuzüglich Zins und Kosten. Mit Urteil vom 13. Februar 2006 hiess das Bezirksgericht Höfe die Klage teilweise gut und verurteilte den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Fr. 100'900.- (entsprechend Fr. 90'000.- Konventionalstrafe sowie Fr. 10'900.- Untersuchungs- und Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin) nebst Gerichtskosten.
Auf Berufung des Beschwerdegegners hin, reduzierte das Kantonsgericht Schwyz mit Urteil vom 15. Mai 2007 die Konventional strafe von Fr. 90'000.- auf Fr. 24'000.- und verurteilte ihn folglich zur Bezahlung von Fr. 34'900.- zuzüglich eines Teils der Gerichtskosten.
C. Die Beschwerdeführerin gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz an das Bundesgericht und beantragt, die Konventionalstrafe auf Fr. 90'000.- festzusetzen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung des Rechtsmittels. Auch die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2. (...)
3.2.4 Es bleibt zu prüfen, ob der vom Beschwerdegegner bezahlte übertarifliche Lohn die Differenz zwischen der vom Beschwerdegegner berechneten und der im Landesmantelvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung ausgleichen konnte.
3.2.4.1 Mit der Vorinstanz ist der Ansicht des Beschwerdegegners zu folgen, wonach sich der vom Arbeitgeber einem Arbeitnehmer für ein volles Arbeitsjahr zu bezahlende Lohn aus dem laufenden Lohn einerseits und dem Ferienlohn andererseits zusammensetzt. Es liegt auch auf der Hand, dass für den Arbeitgeber wirtschaftlich nur der Gesamtbetrag von Bedeutung ist. Das gilt weitgehend - aber nicht vollständig - auch für den Arbeitnehmer. Für diesen hat meist auch der Zeitpunkt der Fälligkeit eine wesentliche Bedeutung. In der Regel ist der Lohn für den Arbeitnehmer das einzige wesentliche Einkommen und er ist für sein tägliches Leben darauf angewiesen. Deshalb enthält das Gesetz eine Vielzahl von Bestimmungen, welche die Ausrichtung des Lohnes innert bestimmten Fristen und zu bestimmten Zeiten regeln. Dazu gehört auch Art. 329d OR, der sicherstellen will, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können. Das Gesetz will, dass der Arbeitnehmer im richtigen Zeitpunkt weiss, welches Geld für diesen Zeitabschnitt gespart ist (vgl. AUBERT, Commentaire romand, N. 5 zu Art. 329d OR). Aus diesem Grund ist es - wie aufgezeigt - nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch notwendig, dass der auf die Ferien entfallende Teil der Zahlungen genau ausgewiesen wird.
3.2.4.2 Soweit es um den gesetzlichen Anspruch nach Art. 329d Abs. 1 OR geht, steht auf Grund dieser Überlegungen ausser Zweifel, dass als Ferienlohn nur gelten kann, was zusätzlich zum vereinbarten Lohn bezahlt wird. Andernfalls wäre die Bestimmung ohne jede Bedeutung. Das Gesetz kennt keine Mindestlöhne. Damit könnte bei jedem noch so geringen Lohn geltend gemacht werden, darin sei auch der Lohn für die Ferien enthalten. Mangels Mindestlohn besteht gar keine Grösse, mit der ein Gruppenvergleich angestellt werden könnte. Die Parteien hätten es immer in der Hand gehabt, einen niedrigeren Lohn zu vereinbaren, so dass der Arbeitgeber jeweils geltend machen könnte, er hätte einen niedrigeren Lohn vereinbart, wenn er gewusst hätte, dass er noch zusätzlich etwas für die Ferien bezahlen müsse. Insofern ist für die Frage, ob die Mindestvorschrift von Art. 329d Abs. 1 OR eingehalten worden ist, nur massgebend, ob der Arbeitnehmer für die Zeit seiner Ferien gleich viel bezahlt bekommen hat, wie er erhalten hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.
3.2.4.3 Vorliegend geht es aber in erster Linie nicht um die Einhaltung des Gesetzes, sondern der Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags (GAV). Die Vorinstanz erblickte zu Recht in Art. 34 des LMV, der den Ferienanspruch regelt, eine normative Bestimmung, die einen Mindestanspruch festsetzt. Dass der LMV auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbar ist, wird zu Recht nicht mehr bestritten.
Gemäss Art. 357 Abs. 2 OR sind Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag nichtig, wenn sie gegen die unabdingbaren Bestimmungen eines GAV verstossen, und werden durch dessen Bestimmungen ersetzt. Jedoch können abweichende Vereinbarungen zu Gunsten des Arbeitnehmers getroffen werden. Haben die Parteien eine vom GAV abweichende Regelung getroffen, ist somit ein so genannter Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Es muss bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist als die Regelung im GAV oder nicht (JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 357 OR). Dabei kommt es nicht darauf an, welche Regelung dem konkreten Arbeitnehmer lieber ist. Vielmehr muss von einem objektiven Massstab ausgegangen werden (BGE 116 II 153 E. 2a/aa). Es ist darauf abzustellen, wie ein vernünftiger Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Berufsstandes und der Verkehrsanschauung die Bewertung treffen würde (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 357 OR; STÖCKLI, a.a.O., N. 38 zu Art. 357 OR). Die Objektivierung des Massstabs hat auch zur Folge, dass man nicht die einzelnen Bestimmungen isoliert miteinander vergleichen kann. Andererseits ist es aber auch nicht zulässig, in einem so genannten Gesamtvergleich den Einzelarbeitsvertrag insgesamt mit dem GAV zu vergleichen. Vielmehr ist ein so genannter Gruppenvergleich vorzunehmen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156; VISCHER, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 357 OR; STÖCKLI, a.a.O., N. 39 zu Art. 357 OR). Mit dem Gruppenvergleich werden eng zusammenhängende Bestimmungen des GAV mit den entsprechenden Regelungen im Einzelarbeitsvertrag verglichen (VISCHER, a.a.O., N. 24 zu Art. 357 OR). Daraus ergibt sich, dass beispielsweise verschiedene Lohnsysteme als Ganzes einander gegenübergestellt werden können.
Der Vergleich kann aber nur innerhalb eines zusammenhängenden Regelwerkes erfolgen. Das Erfordernis des inneren Zusammenhangs ist dabei eng zu verstehen (VISCHER, a.a.O., N. 24 zu Art. 357 OR). Selbst bei einem Vergleich der Lohnsysteme kann deshalb nicht in jedem Fall das gesamte mutmassliche Jahreseinkommen mit der Regelung des GAV verglichen werden. Vielmehr ist - wie das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten hat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156) - die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes gemäss GAV sowie gemäss Einzelarbeitsvertrag auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen. Dabei ist der Schutzgedanke der entsprechenden GAV-Norm von zentraler Bedeutung. Im damals zu entscheidenden Fall gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass der entsprechende GAV dem Arbeitnehmer während einer kurz bemessenen Zeitspanne den Mindestlohn gewährleisten wollte und es deshalb unbillig gewesen wäre, den Vergleich aufgrund des Jahresgesamtlohns vorzunehmen. Vielmehr erschien es dem Bundesgericht angemessen, den Vergleich auf die Zeitspanne eines Monats zu begrenzen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Die Vorinstanz hat nun in den Gruppenvergleich nicht nur die Berechnung der Ferienentschädigung einbezogen, sondern den gesamten Lohn. Sie hat geklärt, welcher Anspruch sich auf Grund des einzelarbeitsvertraglich vereinbarten Lohnes zusammen mit der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung (7,7 %) in Franken ergibt und ob dieser Betrag mindestens gleich hoch ist wie der Betrag, der sich aus dem im GAV festgesetzten Mindestlohn und der im GAV vorgesehenen Ferienlohnberechnung (10,6 bzw. 13 %) in Franken errechnet.
Damit hat die Vorinstanz den Rahmen eines Gruppenvergleichs gesprengt. Wohl geht es - wie aufgezeigt - beim Ferienanspruch auch um Entgelt für die geleistete Arbeit. Es können aber nicht einfach alle Teile des Entgelts miteinander verglichen werden. Zweck der Ferienregelung ist es, dass der Arbeitnehmer einerseits während der vorgesehenen fünf bzw. sechs Wochen im Jahr tatsächlich in die Ferien gehen kann und andererseits in dieser Zeit tatsächlich das entsprechende Geld zur Verfügung hat. "Entsprechend" ist in diesem Zusammenhang jener Betrag, den er gemäss Lohnabrechnung für diese Periode erhalten würde, wenn er arbeiten würde. Nach der vorliegenden einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarung erhält er in dieser Zeit aber weniger ausbezahlt, als er (abzüglich des für die Ferien bestimmten Teils des Lohnes) erhalten würde, wenn er nicht in den Ferien wäre. Ob er dafür vorher mehr als den laufenden Lohn ausbezahlt erhalten hat, ist dabei ohne Bedeutung. Die Ferienregelung sowohl des Gesamtarbeitsvertrages wie auch des Gesetzes will sicherstellen, dass derjenige Arbeitnehmer, der seinen Lohn unter dem Jahr ausgibt, während der Ferien den gleichen Betrag ausgeben kann. Das ist aber bei der im vorliegenden Fall einzelarbeitsvertraglich getroffenen Lösung nicht gewährleistet. Die Berechnung der Vorinstanz widerspricht auch dem vom Bundesgericht für den Vergleich von Lohnsystemen aufgestellten zeitlichen Rahmen von einem Monat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Zu beachten ist auch, dass der Festsetzung der Löhne einerseits und der Ferienregelung andererseits eine für das Wirtschaftsleben wichtige Transparenzfunktion zukommt. Die Bezahlung übertariflicher Löhne ist auf einem hoch kompetitiven Arbeitsmarkt, wie er im Baugewerbe namentlich bei Akkordunternehmen besteht, ein wesentliches Element, um gute Arbeitskräfte zu finden. Dabei wird regelmässig der Stunden-, Monats- oder Akkordlohnansatz angegeben.
Die Arbeitnehmer können diese dann mit den Angeboten anderer Unternehmen vergleichen. Wird dann aber in Tat und Wahrheit gar nicht dieser Ansatz, sondern ein tieferer bezahlt, weil entgegen den entsprechenden Angaben im Vertrag darin auch ein Teil der Ferienentschädigung enthalten ist, fehlt es an der Vergleichbarkeit. Die klare Trennung zwischen dem Lohn für die Zeit, in der der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet, und dem Ferienlohn bezweckt auch, diese Transparenz zu schützen.
Dass eine Rechnung, wie sie die Vorinstanz angestellt hat, mit den Regeln von Art. 357 OR nicht vereinbar ist, zeigt auch eine weitere Überlegung. Wären die Ferienregelung und das Lohnsystem im Sinne einer einheitlichen Normgruppe miteinander zu vergleichen, müsste umgekehrt auch mit einer Erhöhung des Ferienanspruchs ein untertariflicher Lohn ausgeglichen werden können. Davon geht aber wohl auch die Vorinstanz nicht aus.
3.2.4.4 Auch wenn bezüglich der Regelung des GAV anders zu entscheiden wäre, könnte die Berechnung der Vorinstanz keinen Bestand haben. Das Günstigkeitsprinzip gilt auch im Verhältnis zwischen dem GAV und dem Gesetz. Der GAV ist nur insoweit verbindlich, wie er nicht gegen zwingende Bestimmungen des Gesetzes verstösst. Die in Art. 329d Abs. 1 OR aufgestellte Regel ist aber einseitig zwingend. Ein GAV kann somit nicht eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Regelung vorsehen. Für den Vergleich des Gesamtarbeitsvertrages mit dem Gesetz hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Ferienentschädigung kann aber der Lohn nicht mit einbezogen werden. Wie aufgezeigt (siehe vorn E. 3.2.4.2) kennt das Gesetz gar keine Mindestlöhne, die einen solchen Vergleich zulassen würden. Die Regelung der Ferienentschädigung im GAV kann damit immer nur mit der entsprechenden Ferienregelung im Gesetz verglichen werden, ohne dass das Lohnsystem zusätzlich einzubeziehen wäre. Daher steht ausser Zweifel, dass die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung jedenfalls die Vorgaben des Art. 329d OR einhalten muss.
Diesen Voraussetzungen genügen aber die streitigen Einzelarbeitsverträge nicht. Bei einem Anspruch von fünf Wochen Ferien beträgt der entsprechende Ansatz für den Ferienlohn bei einem Bezug während der Anstellung bereits 9,62 % und nach dem Ende der Anstellung 10,64 % (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 10 zu Art. 329d OR). Die fraglichen Arbeitsverträge rechnen aber nur mit 7,7 %.
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Créance de salaire selon la Convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (CN); accord individuel dérogatoire sur la question du salaire afférent aux vacances pour travailleurs payés à l'heure (art. 329d al. 1 et art. 357 al. 2 CO, art. 34 CN). Pour juger de l'admissibilité d'un accord individuel dérogeant à la CN sur la question du salaire afférent aux vacances, il ne faut pas comparer le salaire global, mais confronter les indemnités de vacances mensuelles selon la Convention nationale avec celles prévues dans le contrat individuel de travail (consid. 3.2.4.3). Comparaison de l'indemnité de vacances d'après le contrat individuel de travail avec celle qui résulte de l'art. 329d al. 1 CO (consid. 3.2.4.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 400
A. A. (Beschwerdegegner) betreibt ein Akkordunternehmen im Bereich des Bauhauptgewerbes. Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Schwyz (Beschwerdeführerin) hatte für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. März 2002 und vom 1. Dezember 2002 bis zum 31. März 2003 eine Lohnbuchkontrolle beim Beschwerdegegner durchgeführt. Diese Kontrollen hatten nach ihrer Auffassung ergeben, dass der Beschwerdegegner verschiedene vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) verletzt und dadurch seinen Mitarbeitern geldwerte Leistungen von über Fr. 909'567.15 vorenthalten habe. Die Beschwerdeführerin verhängte dafür eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.- gegen den Beschwerdegegner und forderte von ihm die Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 8'915.- sowie Neben- und Verfahrenskosten von Fr. 1'985.- ein.
B. Nachdem der Beschwerdegegner nicht bereit war, diese Beträge zu bezahlen, klagte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 beim Bezirksgericht Höfe auf Bezahlung von Fr. 310'900.- zuzüglich Zins und Kosten. Mit Urteil vom 13. Februar 2006 hiess das Bezirksgericht Höfe die Klage teilweise gut und verurteilte den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Fr. 100'900.- (entsprechend Fr. 90'000.- Konventionalstrafe sowie Fr. 10'900.- Untersuchungs- und Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin) nebst Gerichtskosten.
Auf Berufung des Beschwerdegegners hin, reduzierte das Kantonsgericht Schwyz mit Urteil vom 15. Mai 2007 die Konventional strafe von Fr. 90'000.- auf Fr. 24'000.- und verurteilte ihn folglich zur Bezahlung von Fr. 34'900.- zuzüglich eines Teils der Gerichtskosten.
C. Die Beschwerdeführerin gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz an das Bundesgericht und beantragt, die Konventionalstrafe auf Fr. 90'000.- festzusetzen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung des Rechtsmittels. Auch die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
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3.2. (...)
3.2.4 Es bleibt zu prüfen, ob der vom Beschwerdegegner bezahlte übertarifliche Lohn die Differenz zwischen der vom Beschwerdegegner berechneten und der im Landesmantelvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung ausgleichen konnte.
3.2.4.1 Mit der Vorinstanz ist der Ansicht des Beschwerdegegners zu folgen, wonach sich der vom Arbeitgeber einem Arbeitnehmer für ein volles Arbeitsjahr zu bezahlende Lohn aus dem laufenden Lohn einerseits und dem Ferienlohn andererseits zusammensetzt. Es liegt auch auf der Hand, dass für den Arbeitgeber wirtschaftlich nur der Gesamtbetrag von Bedeutung ist. Das gilt weitgehend - aber nicht vollständig - auch für den Arbeitnehmer. Für diesen hat meist auch der Zeitpunkt der Fälligkeit eine wesentliche Bedeutung. In der Regel ist der Lohn für den Arbeitnehmer das einzige wesentliche Einkommen und er ist für sein tägliches Leben darauf angewiesen. Deshalb enthält das Gesetz eine Vielzahl von Bestimmungen, welche die Ausrichtung des Lohnes innert bestimmten Fristen und zu bestimmten Zeiten regeln. Dazu gehört auch Art. 329d OR, der sicherstellen will, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können. Das Gesetz will, dass der Arbeitnehmer im richtigen Zeitpunkt weiss, welches Geld für diesen Zeitabschnitt gespart ist (vgl. AUBERT, Commentaire romand, N. 5 zu Art. 329d OR). Aus diesem Grund ist es - wie aufgezeigt - nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch notwendig, dass der auf die Ferien entfallende Teil der Zahlungen genau ausgewiesen wird.
3.2.4.2 Soweit es um den gesetzlichen Anspruch nach Art. 329d Abs. 1 OR geht, steht auf Grund dieser Überlegungen ausser Zweifel, dass als Ferienlohn nur gelten kann, was zusätzlich zum vereinbarten Lohn bezahlt wird. Andernfalls wäre die Bestimmung ohne jede Bedeutung. Das Gesetz kennt keine Mindestlöhne. Damit könnte bei jedem noch so geringen Lohn geltend gemacht werden, darin sei auch der Lohn für die Ferien enthalten. Mangels Mindestlohn besteht gar keine Grösse, mit der ein Gruppenvergleich angestellt werden könnte. Die Parteien hätten es immer in der Hand gehabt, einen niedrigeren Lohn zu vereinbaren, so dass der Arbeitgeber jeweils geltend machen könnte, er hätte einen niedrigeren Lohn vereinbart, wenn er gewusst hätte, dass er noch zusätzlich etwas für die Ferien bezahlen müsse. Insofern ist für die Frage, ob die Mindestvorschrift von Art. 329d Abs. 1 OR eingehalten worden ist, nur massgebend, ob der Arbeitnehmer für die Zeit seiner Ferien gleich viel bezahlt bekommen hat, wie er erhalten hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.
3.2.4.3 Vorliegend geht es aber in erster Linie nicht um die Einhaltung des Gesetzes, sondern der Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags (GAV). Die Vorinstanz erblickte zu Recht in Art. 34 des LMV, der den Ferienanspruch regelt, eine normative Bestimmung, die einen Mindestanspruch festsetzt. Dass der LMV auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbar ist, wird zu Recht nicht mehr bestritten.
Gemäss Art. 357 Abs. 2 OR sind Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag nichtig, wenn sie gegen die unabdingbaren Bestimmungen eines GAV verstossen, und werden durch dessen Bestimmungen ersetzt. Jedoch können abweichende Vereinbarungen zu Gunsten des Arbeitnehmers getroffen werden. Haben die Parteien eine vom GAV abweichende Regelung getroffen, ist somit ein so genannter Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Es muss bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist als die Regelung im GAV oder nicht (JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, N. 37 zu Art. 357 OR). Dabei kommt es nicht darauf an, welche Regelung dem konkreten Arbeitnehmer lieber ist. Vielmehr muss von einem objektiven Massstab ausgegangen werden (BGE 116 II 153 E. 2a/aa). Es ist darauf abzustellen, wie ein vernünftiger Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Berufsstandes und der Verkehrsanschauung die Bewertung treffen würde (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 357 OR; STÖCKLI, a.a.O., N. 38 zu Art. 357 OR). Die Objektivierung des Massstabs hat auch zur Folge, dass man nicht die einzelnen Bestimmungen isoliert miteinander vergleichen kann. Andererseits ist es aber auch nicht zulässig, in einem so genannten Gesamtvergleich den Einzelarbeitsvertrag insgesamt mit dem GAV zu vergleichen. Vielmehr ist ein so genannter Gruppenvergleich vorzunehmen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156; VISCHER, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 357 OR; STÖCKLI, a.a.O., N. 39 zu Art. 357 OR). Mit dem Gruppenvergleich werden eng zusammenhängende Bestimmungen des GAV mit den entsprechenden Regelungen im Einzelarbeitsvertrag verglichen (VISCHER, a.a.O., N. 24 zu Art. 357 OR). Daraus ergibt sich, dass beispielsweise verschiedene Lohnsysteme als Ganzes einander gegenübergestellt werden können.
Der Vergleich kann aber nur innerhalb eines zusammenhängenden Regelwerkes erfolgen. Das Erfordernis des inneren Zusammenhangs ist dabei eng zu verstehen (VISCHER, a.a.O., N. 24 zu Art. 357 OR). Selbst bei einem Vergleich der Lohnsysteme kann deshalb nicht in jedem Fall das gesamte mutmassliche Jahreseinkommen mit der Regelung des GAV verglichen werden. Vielmehr ist - wie das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten hat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156) - die Gegenüberstellung des Gesamtlohnes gemäss GAV sowie gemäss Einzelarbeitsvertrag auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen. Dabei ist der Schutzgedanke der entsprechenden GAV-Norm von zentraler Bedeutung. Im damals zu entscheidenden Fall gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass der entsprechende GAV dem Arbeitnehmer während einer kurz bemessenen Zeitspanne den Mindestlohn gewährleisten wollte und es deshalb unbillig gewesen wäre, den Vergleich aufgrund des Jahresgesamtlohns vorzunehmen. Vielmehr erschien es dem Bundesgericht angemessen, den Vergleich auf die Zeitspanne eines Monats zu begrenzen (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Die Vorinstanz hat nun in den Gruppenvergleich nicht nur die Berechnung der Ferienentschädigung einbezogen, sondern den gesamten Lohn. Sie hat geklärt, welcher Anspruch sich auf Grund des einzelarbeitsvertraglich vereinbarten Lohnes zusammen mit der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehenen Ferienentschädigung (7,7 %) in Franken ergibt und ob dieser Betrag mindestens gleich hoch ist wie der Betrag, der sich aus dem im GAV festgesetzten Mindestlohn und der im GAV vorgesehenen Ferienlohnberechnung (10,6 bzw. 13 %) in Franken errechnet.
Damit hat die Vorinstanz den Rahmen eines Gruppenvergleichs gesprengt. Wohl geht es - wie aufgezeigt - beim Ferienanspruch auch um Entgelt für die geleistete Arbeit. Es können aber nicht einfach alle Teile des Entgelts miteinander verglichen werden. Zweck der Ferienregelung ist es, dass der Arbeitnehmer einerseits während der vorgesehenen fünf bzw. sechs Wochen im Jahr tatsächlich in die Ferien gehen kann und andererseits in dieser Zeit tatsächlich das entsprechende Geld zur Verfügung hat. "Entsprechend" ist in diesem Zusammenhang jener Betrag, den er gemäss Lohnabrechnung für diese Periode erhalten würde, wenn er arbeiten würde. Nach der vorliegenden einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarung erhält er in dieser Zeit aber weniger ausbezahlt, als er (abzüglich des für die Ferien bestimmten Teils des Lohnes) erhalten würde, wenn er nicht in den Ferien wäre. Ob er dafür vorher mehr als den laufenden Lohn ausbezahlt erhalten hat, ist dabei ohne Bedeutung. Die Ferienregelung sowohl des Gesamtarbeitsvertrages wie auch des Gesetzes will sicherstellen, dass derjenige Arbeitnehmer, der seinen Lohn unter dem Jahr ausgibt, während der Ferien den gleichen Betrag ausgeben kann. Das ist aber bei der im vorliegenden Fall einzelarbeitsvertraglich getroffenen Lösung nicht gewährleistet. Die Berechnung der Vorinstanz widerspricht auch dem vom Bundesgericht für den Vergleich von Lohnsystemen aufgestellten zeitlichen Rahmen von einem Monat (BGE 116 II 153 E. 2a/bb S. 156 f.).
Zu beachten ist auch, dass der Festsetzung der Löhne einerseits und der Ferienregelung andererseits eine für das Wirtschaftsleben wichtige Transparenzfunktion zukommt. Die Bezahlung übertariflicher Löhne ist auf einem hoch kompetitiven Arbeitsmarkt, wie er im Baugewerbe namentlich bei Akkordunternehmen besteht, ein wesentliches Element, um gute Arbeitskräfte zu finden. Dabei wird regelmässig der Stunden-, Monats- oder Akkordlohnansatz angegeben.
Die Arbeitnehmer können diese dann mit den Angeboten anderer Unternehmen vergleichen. Wird dann aber in Tat und Wahrheit gar nicht dieser Ansatz, sondern ein tieferer bezahlt, weil entgegen den entsprechenden Angaben im Vertrag darin auch ein Teil der Ferienentschädigung enthalten ist, fehlt es an der Vergleichbarkeit. Die klare Trennung zwischen dem Lohn für die Zeit, in der der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet, und dem Ferienlohn bezweckt auch, diese Transparenz zu schützen.
Dass eine Rechnung, wie sie die Vorinstanz angestellt hat, mit den Regeln von Art. 357 OR nicht vereinbar ist, zeigt auch eine weitere Überlegung. Wären die Ferienregelung und das Lohnsystem im Sinne einer einheitlichen Normgruppe miteinander zu vergleichen, müsste umgekehrt auch mit einer Erhöhung des Ferienanspruchs ein untertariflicher Lohn ausgeglichen werden können. Davon geht aber wohl auch die Vorinstanz nicht aus.
3.2.4.4 Auch wenn bezüglich der Regelung des GAV anders zu entscheiden wäre, könnte die Berechnung der Vorinstanz keinen Bestand haben. Das Günstigkeitsprinzip gilt auch im Verhältnis zwischen dem GAV und dem Gesetz. Der GAV ist nur insoweit verbindlich, wie er nicht gegen zwingende Bestimmungen des Gesetzes verstösst. Die in Art. 329d Abs. 1 OR aufgestellte Regel ist aber einseitig zwingend. Ein GAV kann somit nicht eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Regelung vorsehen. Für den Vergleich des Gesamtarbeitsvertrages mit dem Gesetz hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Ferienentschädigung kann aber der Lohn nicht mit einbezogen werden. Wie aufgezeigt (siehe vorn E. 3.2.4.2) kennt das Gesetz gar keine Mindestlöhne, die einen solchen Vergleich zulassen würden. Die Regelung der Ferienentschädigung im GAV kann damit immer nur mit der entsprechenden Ferienregelung im Gesetz verglichen werden, ohne dass das Lohnsystem zusätzlich einzubeziehen wäre. Daher steht ausser Zweifel, dass die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung jedenfalls die Vorgaben des Art. 329d OR einhalten muss.
Diesen Voraussetzungen genügen aber die streitigen Einzelarbeitsverträge nicht. Bei einem Anspruch von fünf Wochen Ferien beträgt der entsprechende Ansatz für den Ferienlohn bei einem Bezug während der Anstellung bereits 9,62 % und nach dem Ende der Anstellung 10,64 % (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 10 zu Art. 329d OR). Die fraglichen Arbeitsverträge rechnen aber nur mit 7,7 %.
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Pretesa salariale secondo il Contratto nazionale mantello per l'edilizia principale (CNM); accordo individuale derogatorio con riferimento al salario durante le vacanze per i lavoratori pagati all'ora (art. 329d cpv. 1 e art. 357 cpv. 2 CO, art. 34 CNM). Ai fini del giudizio sull'ammissibilità di un accordo individuale che deroga al CNM con riferimento al salario durante le vacanze, non si procede a un confronto con il salario complessivo, bensì a un confronto fra le indennità mensili per vacanze previste nel CNM e quelle stabilite nel contratto individuale (consid. 3.2.4.3). Confronto fra l'indennità per vacanze prevista dal contratto e quella legale di cui all'art. 329d cpv. 1 CO (consid. 3.2.4.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 406
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134 III 406
Sachverhalt ab Seite 407
A. Der Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA, ASA, Beschwerdegegner) ersuchte am 4. Juli 2005 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE, Beschwerdeführer) um Markenschutz für die folgenden zwei Wort-Bildmarken für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41 und 42 nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8):
Der Beschwerdegegner hielt an seinen Gesuchen auch fest, nachdem das IGE diese beanstandet hatte. Mit zwei Verfügungen vom 16. August 2006 wies das IGE die Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 (ohne Farbanspruch) und 55442/2005 (mit dem Farbanspruch rot) - VSA ASA ... (fig.) für die beanspruchten Dienstleistungen zurück. Es begründete dies damit, die Markenanmeldungen verstiessen gegen das Bundesgesetz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22).
B. Dagegen gelangte der Beschwerdegegner an die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum und verlangte die Aufhebung der Verfügungen und die Eintragung der beanspruchten Zeichen ins schweizerische Markenregister. Am 19. September 2006 vereinigte die Rekurskommission die beiden Markeneintragungsverfahren. Per 1. Januar 2007 überwies sie das Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht.
Am 17. Juli 2007/28. September 2007 präzisierte der Beschwerdegegner seine Eintragungsgesuche bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen bzw. der Klassen, denen diese zuzuordnen sind (35, 37, 41, 42 und 45). Zudem erklärte er sich mit der Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den 17. Juli 2007 einverstanden.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. Januar 2008 gut, hob die Verfügungen des IGE vom 16. August 2006 auf und wies das IGE an, die Marken (Gesuchsnr. CH-55440/2005 und CH-55442/2005) mit Hinterlegungsdatum vom 17. Juli 2007 im schweizerischen Markenregister einzutragen für die beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen:
"35 Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Beratung von Unternehmen der Aufzugsindustrie bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen.
37 Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
41 Aus- und Weiterbildung, insbesondere betreffend Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
42 Technologieberatung von Unternehmen der Aufzugsindustrie.
45 Rechtsberatung von Unternehmen in der Aufzugsindustrie."
C. Das IGE führt gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die vollumfängliche Zurückweisung der Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 und Nr. 55442/2005.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz führte vorweg aus, das IGE habe seine Verfügungen vom 16. August 2006 zu Recht nur mit einer Verletzung von Art. 2 lit. d MSchG (SR 232.11) in Verbindung mit Art. 7 des Bundesgesetzes vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22; im Folgenden: Rotkreuzgesetz, RKG) begründet. Die Verweigerung der Eintragung einer Marke für Dienstleistungen, deren Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes in Frage stehe, lasse sich allein auf diese Bestimmungen stützen. Als Rechtsquellen ausser Betracht fielen namentlich der Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04; im Folgenden: PVÜ) und das Bundesgesetz vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (SR 232.21; im Folgenden: Wappenschutzgesetz), da darin de lege lata nur die Eintragung und der Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken, nicht aber, wie hier strittig, von Dienstleistungsmarken geregelt werde (vgl. dazu Art. 75 Abs. 3 MSchG; für die PVÜ: BGE 105 II 135 E. 2c S. 139). Ebenfalls nicht anwendbar sei das Bundesgesetz vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen (SR 232.23; im Folgenden: NZSchG), da das Rote Kreuz nicht zu den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen zähle. Diese Ausführungen sind zutreffend und blieben vorliegend unbestritten.
3. Das Rotkreuzgesetz regelt in Art. 1 ff. die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes, wobei der Schutz zur Verhinderung von Umgehungen jedes rote Kreuz beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund beschlägt (Botschaft vom 14. September 1953 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes, BBl 1953 III 109 ff., S. 113). Art. 8 Abs. 1 RKG stellt die den betreffenden Vorschriften widersprechende Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes oder von Zeichen, die mit demselben verwechselbar sind, unter Strafe. Nach Art. 7 Abs. 2 RKG ist die Hinterlegung von Marken, die gegen dieses Gesetz verstossen, entsprechend der Bestimmung von Art. 2 lit. d MSchG ausgeschlossen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 117).
4. Die Vorinstanz verneinte, dass mit den angemeldeten Zeichen eine missbräuchliche Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes vorliege. Sie erwog im Wesentlichen, bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, komme es auf den Gesamteindruck des Zeichens an. Eine Marke stehe nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz, wenn ein Zeichen Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte. Vielmehr komme es darauf an, ob diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem dieses abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten und damit den für das Rote Kreuz typischen Rotweisskontrast nicht aufwiesen. Damit sei schon aufgrund der Unterschiede der bildlichen Darstellung eine Verwechslungsgefahr mit dem Roten Kreuz eher zu verneinen. Zudem wiesen die Textelemente in den streitbetroffenen Zeichen explizit auf den Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmen hin, womit aufgrund des Gesamteindrucks die Verwechslungsgefahr jedenfalls zu verneinen sei. Dies gelte insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht werde, nichts mit den nach dem Genfer Abkommen geschützten Personen und Objekten zu tun hätten und keine potentiellen Schutzgüter darstellten.
Nach Ansicht des IGE hat die Vorinstanz mit dieser Beurteilung in verschiedener Hinsicht gegen Art. 2 lit. d MSchG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 RKG verstossen.
5.
5.1 Das IGE rügt, die Vorinstanz habe den Begriff der Verwechslungsgefahr nach Art. 8 Abs. 1 RKG unzutreffend ausgelegt. Zunächst könne ihrer Auffassung nicht gefolgt werden, nach der ein Zeichen nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz stehe, wenn es bloss Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte, sondern nur dann, wenn diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Anders als bei der Prüfung der Unterscheidungskraft eines Zeichens gemäss Art. 2 lit. a MSchG sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens, welches das Emblem des Roten Kreuzes (bzw. eine Nachahmung desselben) als charakteristischen Bestandteil enthalte, einzig zu prüfen, ob dieser Bestandteil mit dem geschützten Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei. Massgeblich sei nur dieses Zeichenelement und die übrigen Zeichenbestandteile hätten ausser Betracht zu bleiben. Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen, dass es bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, darauf ankomme, für welche Waren und Dienstleistungen es beansprucht werde.
5.2 Das Rotkreuzgesetz verfolgt in Ausführung der Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer (RKG Ingress) das Ziel zu verhindern, dass Dritte das Zeichen und den Namen des Roten Kreuzes zu privaten Zwecken missbrauchen (Botschaft, a.a.O., S. 111). In diesem Bestreben regelt es, teilweise unter Verweisung auf das in Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes vorgesehene Reglement, die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes abschliessend und stellt ausnahmslos jede diesen Vorschriften widersprechende Benutzung des Zeichens unter Strafe, wie auch diejenige eines anderen damit verwechselbaren Zeichens (Art. 8 Abs. 1 RKG). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass jede nicht erlaubte Benutzung des Zeichens des Rotens Kreuzes oder damit verwechselbarer Zeichen ohne Rücksicht auf die weiteren Umstände und den Nutzungszweck ausgeschlossen werden soll. Dies wird durch den in der Botschaft (a.a.O., S. 110) zitierten Art. 53 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12) bestätigt, der bei der Auslegung des RKG mitzuberücksichtigen ist. Nach dieser Bestimmung ist der Gebrauch des Zeichens oder der Bezeichnung "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz", sowie von allen Zeichen und Bezeichnungen, die eine Nachahmung darstellen, durch nach dem gegenwärtigen Abkommen dazu nicht berechtigte Privatpersonen, durch öffentliche und private Gesellschaften und Handelsfirmen jederzeit verboten, ohne Rücksicht auf den Zweck und auf den etwaigen früheren Zeitpunkt der Verwendung.
Entsprechend dem vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen statuierten absoluten Verbot der Benutzung des Rotkreuzzeichens oder von einem damit verwechselbaren Zeichen ist die Aufnahme des geschützten oder eines damit verwechselbaren Zeichens in eine Marke verboten bzw. jegliche Registrierung einer solchen Marke ausgeschlossen. Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Es ist damit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zur Gefahr der Verwechslung in dem Sinne führt, dass die mit derselben bezeichneten Güter und Dienstleistungen für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen, oder dass sie mit der Organisation des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten (vgl. zu den Zwecken des Rotkreuzzeichens als "Schutzzeichen" bzw. als "Beziehungszeichen": Botschaft, a.a.O., S. 112). Davon wird auch in der Lehre zutreffend ausgegangen (vgl. WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 275 ff. zu Art. 2 MSchG; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 83 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 90 f.; vgl. auch zum NZSchG, das den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen einen im Wesentlichen gleichen Schutz gewährt wie das RKG: BGE 105 II 135 E. 2c S. 139 f.).
Die Frage der Verwechslungsgefahr der beantragten Marke als Ganzem in allen ihren Bestandteilen mit dem Zeichen des Roten Kreuzes stellt sich demnach in diesem Zusammenhang nicht. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob das Zeichen des Roten Kreuzes, das als rotes Kreuz in jeder beliebigen Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund Schutz geniesst (E. 3 vorne), oder ein damit verwechselbares Zeichen als Bestandteil in die beanspruchte Marke aufgenommen wurde. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein zu betrachten, ohne Berücksichtigung der weiteren Elemente des Bildbestandteils der Marke, der übrigen Markenkomponenten, wie Texten, und der weiteren Ausgestaltung des Zeichens. Unerheblich ist auch der Zweck, zu dem die Marke benutzt wird, namentlich welche Waren oder Dienstleistungen damit bezeichnet werden sollen. Dies hat die Vorinstanz vorliegend verkannt, wenn sie die Verwechslungsgefahr aufgrund des Gesamteindrucks der angemeldeten Marken, einschliesslich der Textelemente beurteilte und wenn sie berücksichtigte, welche Dienstleistungen mit den Marken bezeichnet werden sollen.
5.3 Die vorstehend herausgearbeiteten Grundsätze stehen im Einklang mit denjenigen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung nach dem Wappenschutzgesetz für die erkennbare Verwendung von Wappen oder der charakteristischen Bestandteile von solchen, wie auch von damit verwechselbaren Zeichen, als Bestandteil einer Marke aufgestellt hat (BGE 80 I 58 E. 2 S. 59 [Wappen des Kantons Solothurn]; BGE 66 I 193 E. 3 [Schweizerkreuz]; BGE 58 I 113 E. 1 [Schweizerkreuz]). Die Vorinstanz vermag ihre abweichende Auffassung namentlich nicht auf den von ihr zitierten neueren Entscheid 4A_101/2007 vom 28. August 2007 (sic! 1/2008 S. 52 ff. [Staatswappen von Albanien]) abzustützen. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid zwar bestätigt, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens mit einem Wappen der Gesamteindruck massgebend ist, den das Zeichen in der Erinnerung der Adressaten hinterlässt. Gleichzeitig hat es aber darauf hingewiesen, dass geschützte Hoheitszeichen in ihrer Gesamtheit nicht als Bestandteile von Marken eingetragen werden dürfen (E. 3.3 und 4.1). In jenem Fall war klar, dass das umstrittene Bildzeichen das albanische Staatswappen nicht tel quel als Bestandteil enthielt (E. 4.1 in fine). Zu prüfen war daher einzig die Verwechselbarkeit des strittigen Zeichenbestandteils (Doppeladler in schildförmiger Umrandung) mit dem albanischen Staatswappen als Ganzem. Nur diese Prüfung erfolgte nach dem Gesamteindruck (E. 4.2).
5.4 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Vorinstanz auch im von ihr weiter zitierten Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) vom 22. Dezember 1998 (sic! 3/1999 S. 290 ff. [Rotes Kreuz]) keine Stütze findet. In diesem Entscheid erkannte die Rekurskommission, das Rotkreuzgesetz bezwecke, das Rotkreuzzeichen vor missbräuchlicher Nutzung zu schützen. Die Verwendung von winzigen Emblemen des Roten Kreuzes auf Spielsachen sei zwar gesetzlich nicht erlaubt, aber nicht missbräuchlich, da diese nicht den Eindruck irgendeiner Verbindung mit einer Organisation des Roten Kreuzes erwecke (E. 5). Mit Rücksicht auf das absolute Verbot der Hinterlegung von Designs, die gegen das RKG verstossen, gelangte die Rekurskommission aber dennoch zum Schluss, die auf den beanstandeten Spielsachen angebrachten, unerlaubterweise verwendeten roten Kreuze seien vom Schutz nach dem damals noch in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle auszunehmen, wenn auch den übrigen Formen und Farben der Objekte nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip der Schutz zu gewähren sei, zumal es nicht Aufgabe der Rekurskommission sei, (von der Schutzverweigerung abgesehen) die Interessen der Rotkreuzorganisation im Zusammenhang mit der unerlaubten Verwendung des Rotkreuzzeichens zu verteidigen (E. 6). Auch die Rekurskommission hat damit den angemeldeten Modellen den beantragten Schutz so weit verweigert, als diese das Rotkreuzzeichen verwendeten, unabhängig davon, ob damit eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne geschaffen wurde, dass die Modelle mit den Organisationen des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten.
6. Es ist demnach zu prüfen, ob die vom Beschwerdegegner hinterlegten Marken das Emblem des Roten Kreuzes, d.h. ein rotes Kreuz in beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund, oder ein mit diesem verwechselbares Zeichen als Bestandteil verwenden.
6.1 Die Vorinstanz erwog, beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem das Kreuz abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten. Die Anmeldung mit dem Farbanspruch rot enthalte ein rotes Kreuz auf rotem Grund und diejenige ohne Farbanspruch ein beliebig farbiges Kreuz auf gleichfarbigem Grund. Die Vorinstanz folgte damit der Auffassung des IGE nicht, wonach das hinterlegte Zeichen ein rotes Kreuz auf weissem Grund enthalte, brächten die feinen weissen Linien der angemeldeten Zeichen ein Kreuz doch erst zum Entstehen und könnten entgegen dem IGE nicht als weisser Grund betrachtet werden. Damit fehle der für das Rote Kreuz typische Rotweisskontrast, weshalb die Zeichen nicht als Hinweis auf das Rote Kreuz (als Institution) aufgefasst würden; der Adressat nehme das Emblem des Roten Kreuzes nur in der richtigen Farbkombination, d.h. als rotes Kreuz auf weissem Grund, als solches wahr.
6.2 Die Bildelemente in den Zeichen des Beschwerdegegners erscheinen in der Markenanmeldung als schwarzes (Anmeldung Nr. 55440/2005 ohne Farbanspruch) bzw. als rotes (Anmeldung Nr. 55442/2005 mit dem Farbanspruch rot) Quadrat, in dem mittels vier sich gegen die Ecken des Quadrats hin öffnenden rechten Winkeln ein Kreuz angedeutet wird. Die Winkel bestehen aus feinen Linien, wobei je eine vertikale Linie, die Teil des oberen bzw. des unteren Schenkels des Kreuzes bildet, dicker ausgezogen ist. In der Mitte des angedeuteten Kreuzes sind gekreuzt die Anfangsbuchstaben des Beschwerdegegners (VSA/ASA) angeordnet, was den Eindruck eines Kreuzes verstärkt. Die gekreuzten Buchstabenfolgen sind als Element des zu beurteilenden Bildbestandteils der Marke zu betrachten, da sie in diesen auf eine Weise integriert sind, dass sie sein Erscheinungsbild wesentlich mitprägen.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Linien, die vier rechte Winkel beschreiben, nicht als "Grund" der damit angedeuteten Kreuze betrachtet werden können. Als Linien fehlt ihnen jede seitliche Ausdehnung und bilden sie keine Fläche, die in einer bestimmten Mindestausdehnung als Grund der Kreuze angesehen werden könnte. Die Linien beschreiben die Kreuze lediglich in ihren Umrissen und umranden die angedeuteten Kreuze nicht vollständig, sondern lassen die Endseiten der Kreuzbalken offen. Dadurch erscheinen die Kreuze als leichte, lediglich durch die Seitenlinien der Kreuzbalken angedeutete Strukturen, die keine eigene ausgefüllte Fläche aufweisen. Als Grund dieser Kreuzdarstellungen erscheint damit zwangsläufig nicht nur die jeweilige Fläche unmittelbar um die Kreuze herum, sondern die durchgehende ganze Fläche des schwarzen bzw. des roten Quadrates, das nicht in abgegrenzte Teilflächen zerlegbar ist und in einer einheitlichen Farbe gehalten ist.
Die Linien bilden damit in keiner Weise einen Grund, sondern skizzieren nur eine Kreuzstruktur vor einem einfarbigen Quadrat als Grund. Dadurch wird, auch wenn als Farbe der Linien weiss gewählt wird, kein Kreuz auf weissem Grund erkennbar. Insoweit kann nicht gesagt werden, die hinterlegten Marken übernähmen des Emblem des Roten Kreuzes als Markenbestandteil. Anders wäre wohl zu entscheiden, wenn das Kreuz nicht nur mit Linien, welche die Endseiten der Kreuzbalken offen lassen, skizziert würde, sondern mit Strichflächen, die eine seitliche Ausdehnung aufwiesen und das Kreuz vollständig umrandeten.
6.2.1 Der Schutzbereich für das beantragte Zeichen des Beschwerdegegners mit dem (teilweisen) Farbanspruch rot, bleibt auf die konkrete farbliche Ausgestaltung beschränkt, in der es hinterlegt wurde (vgl. Art. 10 Abs. 2 und Art. 40 Abs. 2 lit. a MSchV [SR 232.111]; MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Januar 2007 S. 20 [http://www.ige.ch/d/jurinfo/j10102.shtm]). Der Bildbestandteil dieses Zeichens lässt nach dem Gesagten ein mit Linien und gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen von nicht definierter Farbe angedeutetes Kreuz auf einem quadratischen roten Grund erkennen, der als durchgehende, homogene Fläche erscheint. Damit entsteht keineswegs der Eindruck eines roten Kreuzes auf einem kontrastierenden weissen Grund, das mit dem Zeichen des Roten Kreuzes verwechselbar wäre. Soweit die Linien und die gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen in weisser Farbe gehalten werden, wird im Gegenteil eher ein weisses Kreuz auf rotem Grund erkennbar, was mit der grafischen Gestaltung des Zeichens eines gesamtschweizerischen Verbands denn wohl auch angestrebt wurde. Damit ist eine Verwechslungsgefahr des Bildbestandteils der mit dem Farbanspruch rot angemeldeten Marke Nr. 55442/2005 mit dem Emblem des Roten Kreuzes zu verneinen. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2.2 Hinsichtlich der beantragten Marke Nr. 55440/2005, die den gleichen Bildbestandteil ohne Farbanspruch enthält, gilt das Gesagte weitgehend sinngemäss. Allerdings ist insoweit zu beachten, dass mit der Anmeldung ohne Farbanspruch Schutz für das Zeichen in jeder denkbaren farblichen Ausgestaltung bzw. in allen Farbkombinationen beansprucht wird (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Entscheid der RKGE vom 30. September 1998, E. 5, sic! 1/1999 S. 36 ff. [Cercle]; Richtlinien des IGE, a.a.O., S. 20). Als denkbare farbliche Ausführung des Zeichens könnte namentlich auch ein weisses Quadrat als Grund gewählt werden, auf dem die ein Kreuz andeutenden Linien und Buchstabenfolgen in Rot erscheinen. In einer solchen Farbkombination wäre das Zeichen offensichtlich mit dem Rotkreuzzeichen verwechselbar. Der Beschwerdegegner hat bislang keinen entsprechenden negativen Farbanspruch angebracht. Das IGE hat deshalb die Registrierung der Marke Nr. 55440/2005 zu Recht verweigert, und seine Beschwerde ist insoweit begründet. Die Beschwerde ist damit so weit gutzuheissen, als sie sich dagegen richtet, dass das IGE im angefochtenen Entscheid angewiesen wird, die schwarz/weiss hinterlegte Marke Gesuchsnr. 55440/2005 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Das angefochtene Urteil ist insoweit antragsgemäss aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 55440/2005 zurückzuweisen.
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Art. 2 lit. d MSchG, Art. 7 f. des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes; Eintragung einer Dienstleistungsmarke; Verwechslungsgefahr. Rechtsgrundlagen (E. 2). Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des Rotkreuzzeichens oder eines damit verwechselbaren Zeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen (E. 3-5). Prüfung der Zulässigkeit der beanspruchten Marken mit und ohne Farbanspruch (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 407
A. Der Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA, ASA, Beschwerdegegner) ersuchte am 4. Juli 2005 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE, Beschwerdeführer) um Markenschutz für die folgenden zwei Wort-Bildmarken für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41 und 42 nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8):
Der Beschwerdegegner hielt an seinen Gesuchen auch fest, nachdem das IGE diese beanstandet hatte. Mit zwei Verfügungen vom 16. August 2006 wies das IGE die Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 (ohne Farbanspruch) und 55442/2005 (mit dem Farbanspruch rot) - VSA ASA ... (fig.) für die beanspruchten Dienstleistungen zurück. Es begründete dies damit, die Markenanmeldungen verstiessen gegen das Bundesgesetz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22).
B. Dagegen gelangte der Beschwerdegegner an die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum und verlangte die Aufhebung der Verfügungen und die Eintragung der beanspruchten Zeichen ins schweizerische Markenregister. Am 19. September 2006 vereinigte die Rekurskommission die beiden Markeneintragungsverfahren. Per 1. Januar 2007 überwies sie das Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht.
Am 17. Juli 2007/28. September 2007 präzisierte der Beschwerdegegner seine Eintragungsgesuche bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen bzw. der Klassen, denen diese zuzuordnen sind (35, 37, 41, 42 und 45). Zudem erklärte er sich mit der Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den 17. Juli 2007 einverstanden.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. Januar 2008 gut, hob die Verfügungen des IGE vom 16. August 2006 auf und wies das IGE an, die Marken (Gesuchsnr. CH-55440/2005 und CH-55442/2005) mit Hinterlegungsdatum vom 17. Juli 2007 im schweizerischen Markenregister einzutragen für die beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen:
"35 Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Beratung von Unternehmen der Aufzugsindustrie bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen.
37 Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
41 Aus- und Weiterbildung, insbesondere betreffend Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
42 Technologieberatung von Unternehmen der Aufzugsindustrie.
45 Rechtsberatung von Unternehmen in der Aufzugsindustrie."
C. Das IGE führt gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die vollumfängliche Zurückweisung der Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 und Nr. 55442/2005.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz führte vorweg aus, das IGE habe seine Verfügungen vom 16. August 2006 zu Recht nur mit einer Verletzung von Art. 2 lit. d MSchG (SR 232.11) in Verbindung mit Art. 7 des Bundesgesetzes vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22; im Folgenden: Rotkreuzgesetz, RKG) begründet. Die Verweigerung der Eintragung einer Marke für Dienstleistungen, deren Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes in Frage stehe, lasse sich allein auf diese Bestimmungen stützen. Als Rechtsquellen ausser Betracht fielen namentlich der Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04; im Folgenden: PVÜ) und das Bundesgesetz vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (SR 232.21; im Folgenden: Wappenschutzgesetz), da darin de lege lata nur die Eintragung und der Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken, nicht aber, wie hier strittig, von Dienstleistungsmarken geregelt werde (vgl. dazu Art. 75 Abs. 3 MSchG; für die PVÜ: BGE 105 II 135 E. 2c S. 139). Ebenfalls nicht anwendbar sei das Bundesgesetz vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen (SR 232.23; im Folgenden: NZSchG), da das Rote Kreuz nicht zu den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen zähle. Diese Ausführungen sind zutreffend und blieben vorliegend unbestritten.
3. Das Rotkreuzgesetz regelt in Art. 1 ff. die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes, wobei der Schutz zur Verhinderung von Umgehungen jedes rote Kreuz beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund beschlägt (Botschaft vom 14. September 1953 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes, BBl 1953 III 109 ff., S. 113). Art. 8 Abs. 1 RKG stellt die den betreffenden Vorschriften widersprechende Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes oder von Zeichen, die mit demselben verwechselbar sind, unter Strafe. Nach Art. 7 Abs. 2 RKG ist die Hinterlegung von Marken, die gegen dieses Gesetz verstossen, entsprechend der Bestimmung von Art. 2 lit. d MSchG ausgeschlossen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 117).
4. Die Vorinstanz verneinte, dass mit den angemeldeten Zeichen eine missbräuchliche Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes vorliege. Sie erwog im Wesentlichen, bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, komme es auf den Gesamteindruck des Zeichens an. Eine Marke stehe nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz, wenn ein Zeichen Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte. Vielmehr komme es darauf an, ob diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem dieses abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten und damit den für das Rote Kreuz typischen Rotweisskontrast nicht aufwiesen. Damit sei schon aufgrund der Unterschiede der bildlichen Darstellung eine Verwechslungsgefahr mit dem Roten Kreuz eher zu verneinen. Zudem wiesen die Textelemente in den streitbetroffenen Zeichen explizit auf den Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmen hin, womit aufgrund des Gesamteindrucks die Verwechslungsgefahr jedenfalls zu verneinen sei. Dies gelte insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht werde, nichts mit den nach dem Genfer Abkommen geschützten Personen und Objekten zu tun hätten und keine potentiellen Schutzgüter darstellten.
Nach Ansicht des IGE hat die Vorinstanz mit dieser Beurteilung in verschiedener Hinsicht gegen Art. 2 lit. d MSchG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 RKG verstossen.
5.
5.1 Das IGE rügt, die Vorinstanz habe den Begriff der Verwechslungsgefahr nach Art. 8 Abs. 1 RKG unzutreffend ausgelegt. Zunächst könne ihrer Auffassung nicht gefolgt werden, nach der ein Zeichen nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz stehe, wenn es bloss Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte, sondern nur dann, wenn diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Anders als bei der Prüfung der Unterscheidungskraft eines Zeichens gemäss Art. 2 lit. a MSchG sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens, welches das Emblem des Roten Kreuzes (bzw. eine Nachahmung desselben) als charakteristischen Bestandteil enthalte, einzig zu prüfen, ob dieser Bestandteil mit dem geschützten Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei. Massgeblich sei nur dieses Zeichenelement und die übrigen Zeichenbestandteile hätten ausser Betracht zu bleiben. Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen, dass es bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, darauf ankomme, für welche Waren und Dienstleistungen es beansprucht werde.
5.2 Das Rotkreuzgesetz verfolgt in Ausführung der Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer (RKG Ingress) das Ziel zu verhindern, dass Dritte das Zeichen und den Namen des Roten Kreuzes zu privaten Zwecken missbrauchen (Botschaft, a.a.O., S. 111). In diesem Bestreben regelt es, teilweise unter Verweisung auf das in Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes vorgesehene Reglement, die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes abschliessend und stellt ausnahmslos jede diesen Vorschriften widersprechende Benutzung des Zeichens unter Strafe, wie auch diejenige eines anderen damit verwechselbaren Zeichens (Art. 8 Abs. 1 RKG). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass jede nicht erlaubte Benutzung des Zeichens des Rotens Kreuzes oder damit verwechselbarer Zeichen ohne Rücksicht auf die weiteren Umstände und den Nutzungszweck ausgeschlossen werden soll. Dies wird durch den in der Botschaft (a.a.O., S. 110) zitierten Art. 53 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12) bestätigt, der bei der Auslegung des RKG mitzuberücksichtigen ist. Nach dieser Bestimmung ist der Gebrauch des Zeichens oder der Bezeichnung "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz", sowie von allen Zeichen und Bezeichnungen, die eine Nachahmung darstellen, durch nach dem gegenwärtigen Abkommen dazu nicht berechtigte Privatpersonen, durch öffentliche und private Gesellschaften und Handelsfirmen jederzeit verboten, ohne Rücksicht auf den Zweck und auf den etwaigen früheren Zeitpunkt der Verwendung.
Entsprechend dem vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen statuierten absoluten Verbot der Benutzung des Rotkreuzzeichens oder von einem damit verwechselbaren Zeichen ist die Aufnahme des geschützten oder eines damit verwechselbaren Zeichens in eine Marke verboten bzw. jegliche Registrierung einer solchen Marke ausgeschlossen. Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Es ist damit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zur Gefahr der Verwechslung in dem Sinne führt, dass die mit derselben bezeichneten Güter und Dienstleistungen für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen, oder dass sie mit der Organisation des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten (vgl. zu den Zwecken des Rotkreuzzeichens als "Schutzzeichen" bzw. als "Beziehungszeichen": Botschaft, a.a.O., S. 112). Davon wird auch in der Lehre zutreffend ausgegangen (vgl. WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 275 ff. zu Art. 2 MSchG; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 83 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 90 f.; vgl. auch zum NZSchG, das den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen einen im Wesentlichen gleichen Schutz gewährt wie das RKG: BGE 105 II 135 E. 2c S. 139 f.).
Die Frage der Verwechslungsgefahr der beantragten Marke als Ganzem in allen ihren Bestandteilen mit dem Zeichen des Roten Kreuzes stellt sich demnach in diesem Zusammenhang nicht. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob das Zeichen des Roten Kreuzes, das als rotes Kreuz in jeder beliebigen Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund Schutz geniesst (E. 3 vorne), oder ein damit verwechselbares Zeichen als Bestandteil in die beanspruchte Marke aufgenommen wurde. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein zu betrachten, ohne Berücksichtigung der weiteren Elemente des Bildbestandteils der Marke, der übrigen Markenkomponenten, wie Texten, und der weiteren Ausgestaltung des Zeichens. Unerheblich ist auch der Zweck, zu dem die Marke benutzt wird, namentlich welche Waren oder Dienstleistungen damit bezeichnet werden sollen. Dies hat die Vorinstanz vorliegend verkannt, wenn sie die Verwechslungsgefahr aufgrund des Gesamteindrucks der angemeldeten Marken, einschliesslich der Textelemente beurteilte und wenn sie berücksichtigte, welche Dienstleistungen mit den Marken bezeichnet werden sollen.
5.3 Die vorstehend herausgearbeiteten Grundsätze stehen im Einklang mit denjenigen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung nach dem Wappenschutzgesetz für die erkennbare Verwendung von Wappen oder der charakteristischen Bestandteile von solchen, wie auch von damit verwechselbaren Zeichen, als Bestandteil einer Marke aufgestellt hat (BGE 80 I 58 E. 2 S. 59 [Wappen des Kantons Solothurn]; BGE 66 I 193 E. 3 [Schweizerkreuz]; BGE 58 I 113 E. 1 [Schweizerkreuz]). Die Vorinstanz vermag ihre abweichende Auffassung namentlich nicht auf den von ihr zitierten neueren Entscheid 4A_101/2007 vom 28. August 2007 (sic! 1/2008 S. 52 ff. [Staatswappen von Albanien]) abzustützen. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid zwar bestätigt, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens mit einem Wappen der Gesamteindruck massgebend ist, den das Zeichen in der Erinnerung der Adressaten hinterlässt. Gleichzeitig hat es aber darauf hingewiesen, dass geschützte Hoheitszeichen in ihrer Gesamtheit nicht als Bestandteile von Marken eingetragen werden dürfen (E. 3.3 und 4.1). In jenem Fall war klar, dass das umstrittene Bildzeichen das albanische Staatswappen nicht tel quel als Bestandteil enthielt (E. 4.1 in fine). Zu prüfen war daher einzig die Verwechselbarkeit des strittigen Zeichenbestandteils (Doppeladler in schildförmiger Umrandung) mit dem albanischen Staatswappen als Ganzem. Nur diese Prüfung erfolgte nach dem Gesamteindruck (E. 4.2).
5.4 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Vorinstanz auch im von ihr weiter zitierten Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) vom 22. Dezember 1998 (sic! 3/1999 S. 290 ff. [Rotes Kreuz]) keine Stütze findet. In diesem Entscheid erkannte die Rekurskommission, das Rotkreuzgesetz bezwecke, das Rotkreuzzeichen vor missbräuchlicher Nutzung zu schützen. Die Verwendung von winzigen Emblemen des Roten Kreuzes auf Spielsachen sei zwar gesetzlich nicht erlaubt, aber nicht missbräuchlich, da diese nicht den Eindruck irgendeiner Verbindung mit einer Organisation des Roten Kreuzes erwecke (E. 5). Mit Rücksicht auf das absolute Verbot der Hinterlegung von Designs, die gegen das RKG verstossen, gelangte die Rekurskommission aber dennoch zum Schluss, die auf den beanstandeten Spielsachen angebrachten, unerlaubterweise verwendeten roten Kreuze seien vom Schutz nach dem damals noch in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle auszunehmen, wenn auch den übrigen Formen und Farben der Objekte nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip der Schutz zu gewähren sei, zumal es nicht Aufgabe der Rekurskommission sei, (von der Schutzverweigerung abgesehen) die Interessen der Rotkreuzorganisation im Zusammenhang mit der unerlaubten Verwendung des Rotkreuzzeichens zu verteidigen (E. 6). Auch die Rekurskommission hat damit den angemeldeten Modellen den beantragten Schutz so weit verweigert, als diese das Rotkreuzzeichen verwendeten, unabhängig davon, ob damit eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne geschaffen wurde, dass die Modelle mit den Organisationen des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten.
6. Es ist demnach zu prüfen, ob die vom Beschwerdegegner hinterlegten Marken das Emblem des Roten Kreuzes, d.h. ein rotes Kreuz in beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund, oder ein mit diesem verwechselbares Zeichen als Bestandteil verwenden.
6.1 Die Vorinstanz erwog, beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem das Kreuz abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten. Die Anmeldung mit dem Farbanspruch rot enthalte ein rotes Kreuz auf rotem Grund und diejenige ohne Farbanspruch ein beliebig farbiges Kreuz auf gleichfarbigem Grund. Die Vorinstanz folgte damit der Auffassung des IGE nicht, wonach das hinterlegte Zeichen ein rotes Kreuz auf weissem Grund enthalte, brächten die feinen weissen Linien der angemeldeten Zeichen ein Kreuz doch erst zum Entstehen und könnten entgegen dem IGE nicht als weisser Grund betrachtet werden. Damit fehle der für das Rote Kreuz typische Rotweisskontrast, weshalb die Zeichen nicht als Hinweis auf das Rote Kreuz (als Institution) aufgefasst würden; der Adressat nehme das Emblem des Roten Kreuzes nur in der richtigen Farbkombination, d.h. als rotes Kreuz auf weissem Grund, als solches wahr.
6.2 Die Bildelemente in den Zeichen des Beschwerdegegners erscheinen in der Markenanmeldung als schwarzes (Anmeldung Nr. 55440/2005 ohne Farbanspruch) bzw. als rotes (Anmeldung Nr. 55442/2005 mit dem Farbanspruch rot) Quadrat, in dem mittels vier sich gegen die Ecken des Quadrats hin öffnenden rechten Winkeln ein Kreuz angedeutet wird. Die Winkel bestehen aus feinen Linien, wobei je eine vertikale Linie, die Teil des oberen bzw. des unteren Schenkels des Kreuzes bildet, dicker ausgezogen ist. In der Mitte des angedeuteten Kreuzes sind gekreuzt die Anfangsbuchstaben des Beschwerdegegners (VSA/ASA) angeordnet, was den Eindruck eines Kreuzes verstärkt. Die gekreuzten Buchstabenfolgen sind als Element des zu beurteilenden Bildbestandteils der Marke zu betrachten, da sie in diesen auf eine Weise integriert sind, dass sie sein Erscheinungsbild wesentlich mitprägen.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Linien, die vier rechte Winkel beschreiben, nicht als "Grund" der damit angedeuteten Kreuze betrachtet werden können. Als Linien fehlt ihnen jede seitliche Ausdehnung und bilden sie keine Fläche, die in einer bestimmten Mindestausdehnung als Grund der Kreuze angesehen werden könnte. Die Linien beschreiben die Kreuze lediglich in ihren Umrissen und umranden die angedeuteten Kreuze nicht vollständig, sondern lassen die Endseiten der Kreuzbalken offen. Dadurch erscheinen die Kreuze als leichte, lediglich durch die Seitenlinien der Kreuzbalken angedeutete Strukturen, die keine eigene ausgefüllte Fläche aufweisen. Als Grund dieser Kreuzdarstellungen erscheint damit zwangsläufig nicht nur die jeweilige Fläche unmittelbar um die Kreuze herum, sondern die durchgehende ganze Fläche des schwarzen bzw. des roten Quadrates, das nicht in abgegrenzte Teilflächen zerlegbar ist und in einer einheitlichen Farbe gehalten ist.
Die Linien bilden damit in keiner Weise einen Grund, sondern skizzieren nur eine Kreuzstruktur vor einem einfarbigen Quadrat als Grund. Dadurch wird, auch wenn als Farbe der Linien weiss gewählt wird, kein Kreuz auf weissem Grund erkennbar. Insoweit kann nicht gesagt werden, die hinterlegten Marken übernähmen des Emblem des Roten Kreuzes als Markenbestandteil. Anders wäre wohl zu entscheiden, wenn das Kreuz nicht nur mit Linien, welche die Endseiten der Kreuzbalken offen lassen, skizziert würde, sondern mit Strichflächen, die eine seitliche Ausdehnung aufwiesen und das Kreuz vollständig umrandeten.
6.2.1 Der Schutzbereich für das beantragte Zeichen des Beschwerdegegners mit dem (teilweisen) Farbanspruch rot, bleibt auf die konkrete farbliche Ausgestaltung beschränkt, in der es hinterlegt wurde (vgl. Art. 10 Abs. 2 und Art. 40 Abs. 2 lit. a MSchV [SR 232.111]; MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Januar 2007 S. 20 [http://www.ige.ch/d/jurinfo/j10102.shtm]). Der Bildbestandteil dieses Zeichens lässt nach dem Gesagten ein mit Linien und gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen von nicht definierter Farbe angedeutetes Kreuz auf einem quadratischen roten Grund erkennen, der als durchgehende, homogene Fläche erscheint. Damit entsteht keineswegs der Eindruck eines roten Kreuzes auf einem kontrastierenden weissen Grund, das mit dem Zeichen des Roten Kreuzes verwechselbar wäre. Soweit die Linien und die gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen in weisser Farbe gehalten werden, wird im Gegenteil eher ein weisses Kreuz auf rotem Grund erkennbar, was mit der grafischen Gestaltung des Zeichens eines gesamtschweizerischen Verbands denn wohl auch angestrebt wurde. Damit ist eine Verwechslungsgefahr des Bildbestandteils der mit dem Farbanspruch rot angemeldeten Marke Nr. 55442/2005 mit dem Emblem des Roten Kreuzes zu verneinen. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2.2 Hinsichtlich der beantragten Marke Nr. 55440/2005, die den gleichen Bildbestandteil ohne Farbanspruch enthält, gilt das Gesagte weitgehend sinngemäss. Allerdings ist insoweit zu beachten, dass mit der Anmeldung ohne Farbanspruch Schutz für das Zeichen in jeder denkbaren farblichen Ausgestaltung bzw. in allen Farbkombinationen beansprucht wird (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Entscheid der RKGE vom 30. September 1998, E. 5, sic! 1/1999 S. 36 ff. [Cercle]; Richtlinien des IGE, a.a.O., S. 20). Als denkbare farbliche Ausführung des Zeichens könnte namentlich auch ein weisses Quadrat als Grund gewählt werden, auf dem die ein Kreuz andeutenden Linien und Buchstabenfolgen in Rot erscheinen. In einer solchen Farbkombination wäre das Zeichen offensichtlich mit dem Rotkreuzzeichen verwechselbar. Der Beschwerdegegner hat bislang keinen entsprechenden negativen Farbanspruch angebracht. Das IGE hat deshalb die Registrierung der Marke Nr. 55440/2005 zu Recht verweigert, und seine Beschwerde ist insoweit begründet. Die Beschwerde ist damit so weit gutzuheissen, als sie sich dagegen richtet, dass das IGE im angefochtenen Entscheid angewiesen wird, die schwarz/weiss hinterlegte Marke Gesuchsnr. 55440/2005 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Das angefochtene Urteil ist insoweit antragsgemäss aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 55440/2005 zurückzuweisen.
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Art. 2 let. d LPM, art. 7 s. de la loi fédérale concernant la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge; enregistrement d'une marque de service; risque de confusion. Bases légales (consid. 2). La loi fédérale concernant la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge interdit toute utilisation de cet emblème, ou de tout autre signe pouvant prêter à confusion, comme élément d'une marque, quelle que soit l'impression d'ensemble qui se dégage de la marque et quels que soient les marchandises ou les services que celle-ci sert à distinguer (consid. 3-5). Examen de l'admissibilité des marques dont l'enregistrement est demandé avec et sans revendication de couleur (consid. 6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,394
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134 III 406
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134 III 406
Sachverhalt ab Seite 407
A. Der Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA, ASA, Beschwerdegegner) ersuchte am 4. Juli 2005 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE, Beschwerdeführer) um Markenschutz für die folgenden zwei Wort-Bildmarken für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41 und 42 nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8):
Der Beschwerdegegner hielt an seinen Gesuchen auch fest, nachdem das IGE diese beanstandet hatte. Mit zwei Verfügungen vom 16. August 2006 wies das IGE die Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 (ohne Farbanspruch) und 55442/2005 (mit dem Farbanspruch rot) - VSA ASA ... (fig.) für die beanspruchten Dienstleistungen zurück. Es begründete dies damit, die Markenanmeldungen verstiessen gegen das Bundesgesetz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22).
B. Dagegen gelangte der Beschwerdegegner an die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum und verlangte die Aufhebung der Verfügungen und die Eintragung der beanspruchten Zeichen ins schweizerische Markenregister. Am 19. September 2006 vereinigte die Rekurskommission die beiden Markeneintragungsverfahren. Per 1. Januar 2007 überwies sie das Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht.
Am 17. Juli 2007/28. September 2007 präzisierte der Beschwerdegegner seine Eintragungsgesuche bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen bzw. der Klassen, denen diese zuzuordnen sind (35, 37, 41, 42 und 45). Zudem erklärte er sich mit der Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den 17. Juli 2007 einverstanden.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. Januar 2008 gut, hob die Verfügungen des IGE vom 16. August 2006 auf und wies das IGE an, die Marken (Gesuchsnr. CH-55440/2005 und CH-55442/2005) mit Hinterlegungsdatum vom 17. Juli 2007 im schweizerischen Markenregister einzutragen für die beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen:
"35 Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Beratung von Unternehmen der Aufzugsindustrie bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen.
37 Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
41 Aus- und Weiterbildung, insbesondere betreffend Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
42 Technologieberatung von Unternehmen der Aufzugsindustrie.
45 Rechtsberatung von Unternehmen in der Aufzugsindustrie."
C. Das IGE führt gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die vollumfängliche Zurückweisung der Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 und Nr. 55442/2005.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz führte vorweg aus, das IGE habe seine Verfügungen vom 16. August 2006 zu Recht nur mit einer Verletzung von Art. 2 lit. d MSchG (SR 232.11) in Verbindung mit Art. 7 des Bundesgesetzes vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22; im Folgenden: Rotkreuzgesetz, RKG) begründet. Die Verweigerung der Eintragung einer Marke für Dienstleistungen, deren Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes in Frage stehe, lasse sich allein auf diese Bestimmungen stützen. Als Rechtsquellen ausser Betracht fielen namentlich der Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04; im Folgenden: PVÜ) und das Bundesgesetz vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (SR 232.21; im Folgenden: Wappenschutzgesetz), da darin de lege lata nur die Eintragung und der Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken, nicht aber, wie hier strittig, von Dienstleistungsmarken geregelt werde (vgl. dazu Art. 75 Abs. 3 MSchG; für die PVÜ: BGE 105 II 135 E. 2c S. 139). Ebenfalls nicht anwendbar sei das Bundesgesetz vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen (SR 232.23; im Folgenden: NZSchG), da das Rote Kreuz nicht zu den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen zähle. Diese Ausführungen sind zutreffend und blieben vorliegend unbestritten.
3. Das Rotkreuzgesetz regelt in Art. 1 ff. die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes, wobei der Schutz zur Verhinderung von Umgehungen jedes rote Kreuz beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund beschlägt (Botschaft vom 14. September 1953 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes, BBl 1953 III 109 ff., S. 113). Art. 8 Abs. 1 RKG stellt die den betreffenden Vorschriften widersprechende Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes oder von Zeichen, die mit demselben verwechselbar sind, unter Strafe. Nach Art. 7 Abs. 2 RKG ist die Hinterlegung von Marken, die gegen dieses Gesetz verstossen, entsprechend der Bestimmung von Art. 2 lit. d MSchG ausgeschlossen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 117).
4. Die Vorinstanz verneinte, dass mit den angemeldeten Zeichen eine missbräuchliche Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes vorliege. Sie erwog im Wesentlichen, bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, komme es auf den Gesamteindruck des Zeichens an. Eine Marke stehe nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz, wenn ein Zeichen Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte. Vielmehr komme es darauf an, ob diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem dieses abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten und damit den für das Rote Kreuz typischen Rotweisskontrast nicht aufwiesen. Damit sei schon aufgrund der Unterschiede der bildlichen Darstellung eine Verwechslungsgefahr mit dem Roten Kreuz eher zu verneinen. Zudem wiesen die Textelemente in den streitbetroffenen Zeichen explizit auf den Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmen hin, womit aufgrund des Gesamteindrucks die Verwechslungsgefahr jedenfalls zu verneinen sei. Dies gelte insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht werde, nichts mit den nach dem Genfer Abkommen geschützten Personen und Objekten zu tun hätten und keine potentiellen Schutzgüter darstellten.
Nach Ansicht des IGE hat die Vorinstanz mit dieser Beurteilung in verschiedener Hinsicht gegen Art. 2 lit. d MSchG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 RKG verstossen.
5.
5.1 Das IGE rügt, die Vorinstanz habe den Begriff der Verwechslungsgefahr nach Art. 8 Abs. 1 RKG unzutreffend ausgelegt. Zunächst könne ihrer Auffassung nicht gefolgt werden, nach der ein Zeichen nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz stehe, wenn es bloss Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte, sondern nur dann, wenn diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Anders als bei der Prüfung der Unterscheidungskraft eines Zeichens gemäss Art. 2 lit. a MSchG sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens, welches das Emblem des Roten Kreuzes (bzw. eine Nachahmung desselben) als charakteristischen Bestandteil enthalte, einzig zu prüfen, ob dieser Bestandteil mit dem geschützten Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei. Massgeblich sei nur dieses Zeichenelement und die übrigen Zeichenbestandteile hätten ausser Betracht zu bleiben. Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen, dass es bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, darauf ankomme, für welche Waren und Dienstleistungen es beansprucht werde.
5.2 Das Rotkreuzgesetz verfolgt in Ausführung der Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer (RKG Ingress) das Ziel zu verhindern, dass Dritte das Zeichen und den Namen des Roten Kreuzes zu privaten Zwecken missbrauchen (Botschaft, a.a.O., S. 111). In diesem Bestreben regelt es, teilweise unter Verweisung auf das in Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes vorgesehene Reglement, die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes abschliessend und stellt ausnahmslos jede diesen Vorschriften widersprechende Benutzung des Zeichens unter Strafe, wie auch diejenige eines anderen damit verwechselbaren Zeichens (Art. 8 Abs. 1 RKG). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass jede nicht erlaubte Benutzung des Zeichens des Rotens Kreuzes oder damit verwechselbarer Zeichen ohne Rücksicht auf die weiteren Umstände und den Nutzungszweck ausgeschlossen werden soll. Dies wird durch den in der Botschaft (a.a.O., S. 110) zitierten Art. 53 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12) bestätigt, der bei der Auslegung des RKG mitzuberücksichtigen ist. Nach dieser Bestimmung ist der Gebrauch des Zeichens oder der Bezeichnung "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz", sowie von allen Zeichen und Bezeichnungen, die eine Nachahmung darstellen, durch nach dem gegenwärtigen Abkommen dazu nicht berechtigte Privatpersonen, durch öffentliche und private Gesellschaften und Handelsfirmen jederzeit verboten, ohne Rücksicht auf den Zweck und auf den etwaigen früheren Zeitpunkt der Verwendung.
Entsprechend dem vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen statuierten absoluten Verbot der Benutzung des Rotkreuzzeichens oder von einem damit verwechselbaren Zeichen ist die Aufnahme des geschützten oder eines damit verwechselbaren Zeichens in eine Marke verboten bzw. jegliche Registrierung einer solchen Marke ausgeschlossen. Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Es ist damit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zur Gefahr der Verwechslung in dem Sinne führt, dass die mit derselben bezeichneten Güter und Dienstleistungen für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen, oder dass sie mit der Organisation des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten (vgl. zu den Zwecken des Rotkreuzzeichens als "Schutzzeichen" bzw. als "Beziehungszeichen": Botschaft, a.a.O., S. 112). Davon wird auch in der Lehre zutreffend ausgegangen (vgl. WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 275 ff. zu Art. 2 MSchG; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 83 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 90 f.; vgl. auch zum NZSchG, das den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen einen im Wesentlichen gleichen Schutz gewährt wie das RKG: BGE 105 II 135 E. 2c S. 139 f.).
Die Frage der Verwechslungsgefahr der beantragten Marke als Ganzem in allen ihren Bestandteilen mit dem Zeichen des Roten Kreuzes stellt sich demnach in diesem Zusammenhang nicht. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob das Zeichen des Roten Kreuzes, das als rotes Kreuz in jeder beliebigen Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund Schutz geniesst (E. 3 vorne), oder ein damit verwechselbares Zeichen als Bestandteil in die beanspruchte Marke aufgenommen wurde. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein zu betrachten, ohne Berücksichtigung der weiteren Elemente des Bildbestandteils der Marke, der übrigen Markenkomponenten, wie Texten, und der weiteren Ausgestaltung des Zeichens. Unerheblich ist auch der Zweck, zu dem die Marke benutzt wird, namentlich welche Waren oder Dienstleistungen damit bezeichnet werden sollen. Dies hat die Vorinstanz vorliegend verkannt, wenn sie die Verwechslungsgefahr aufgrund des Gesamteindrucks der angemeldeten Marken, einschliesslich der Textelemente beurteilte und wenn sie berücksichtigte, welche Dienstleistungen mit den Marken bezeichnet werden sollen.
5.3 Die vorstehend herausgearbeiteten Grundsätze stehen im Einklang mit denjenigen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung nach dem Wappenschutzgesetz für die erkennbare Verwendung von Wappen oder der charakteristischen Bestandteile von solchen, wie auch von damit verwechselbaren Zeichen, als Bestandteil einer Marke aufgestellt hat (BGE 80 I 58 E. 2 S. 59 [Wappen des Kantons Solothurn]; BGE 66 I 193 E. 3 [Schweizerkreuz]; BGE 58 I 113 E. 1 [Schweizerkreuz]). Die Vorinstanz vermag ihre abweichende Auffassung namentlich nicht auf den von ihr zitierten neueren Entscheid 4A_101/2007 vom 28. August 2007 (sic! 1/2008 S. 52 ff. [Staatswappen von Albanien]) abzustützen. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid zwar bestätigt, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens mit einem Wappen der Gesamteindruck massgebend ist, den das Zeichen in der Erinnerung der Adressaten hinterlässt. Gleichzeitig hat es aber darauf hingewiesen, dass geschützte Hoheitszeichen in ihrer Gesamtheit nicht als Bestandteile von Marken eingetragen werden dürfen (E. 3.3 und 4.1). In jenem Fall war klar, dass das umstrittene Bildzeichen das albanische Staatswappen nicht tel quel als Bestandteil enthielt (E. 4.1 in fine). Zu prüfen war daher einzig die Verwechselbarkeit des strittigen Zeichenbestandteils (Doppeladler in schildförmiger Umrandung) mit dem albanischen Staatswappen als Ganzem. Nur diese Prüfung erfolgte nach dem Gesamteindruck (E. 4.2).
5.4 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Vorinstanz auch im von ihr weiter zitierten Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) vom 22. Dezember 1998 (sic! 3/1999 S. 290 ff. [Rotes Kreuz]) keine Stütze findet. In diesem Entscheid erkannte die Rekurskommission, das Rotkreuzgesetz bezwecke, das Rotkreuzzeichen vor missbräuchlicher Nutzung zu schützen. Die Verwendung von winzigen Emblemen des Roten Kreuzes auf Spielsachen sei zwar gesetzlich nicht erlaubt, aber nicht missbräuchlich, da diese nicht den Eindruck irgendeiner Verbindung mit einer Organisation des Roten Kreuzes erwecke (E. 5). Mit Rücksicht auf das absolute Verbot der Hinterlegung von Designs, die gegen das RKG verstossen, gelangte die Rekurskommission aber dennoch zum Schluss, die auf den beanstandeten Spielsachen angebrachten, unerlaubterweise verwendeten roten Kreuze seien vom Schutz nach dem damals noch in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle auszunehmen, wenn auch den übrigen Formen und Farben der Objekte nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip der Schutz zu gewähren sei, zumal es nicht Aufgabe der Rekurskommission sei, (von der Schutzverweigerung abgesehen) die Interessen der Rotkreuzorganisation im Zusammenhang mit der unerlaubten Verwendung des Rotkreuzzeichens zu verteidigen (E. 6). Auch die Rekurskommission hat damit den angemeldeten Modellen den beantragten Schutz so weit verweigert, als diese das Rotkreuzzeichen verwendeten, unabhängig davon, ob damit eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne geschaffen wurde, dass die Modelle mit den Organisationen des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten.
6. Es ist demnach zu prüfen, ob die vom Beschwerdegegner hinterlegten Marken das Emblem des Roten Kreuzes, d.h. ein rotes Kreuz in beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund, oder ein mit diesem verwechselbares Zeichen als Bestandteil verwenden.
6.1 Die Vorinstanz erwog, beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem das Kreuz abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten. Die Anmeldung mit dem Farbanspruch rot enthalte ein rotes Kreuz auf rotem Grund und diejenige ohne Farbanspruch ein beliebig farbiges Kreuz auf gleichfarbigem Grund. Die Vorinstanz folgte damit der Auffassung des IGE nicht, wonach das hinterlegte Zeichen ein rotes Kreuz auf weissem Grund enthalte, brächten die feinen weissen Linien der angemeldeten Zeichen ein Kreuz doch erst zum Entstehen und könnten entgegen dem IGE nicht als weisser Grund betrachtet werden. Damit fehle der für das Rote Kreuz typische Rotweisskontrast, weshalb die Zeichen nicht als Hinweis auf das Rote Kreuz (als Institution) aufgefasst würden; der Adressat nehme das Emblem des Roten Kreuzes nur in der richtigen Farbkombination, d.h. als rotes Kreuz auf weissem Grund, als solches wahr.
6.2 Die Bildelemente in den Zeichen des Beschwerdegegners erscheinen in der Markenanmeldung als schwarzes (Anmeldung Nr. 55440/2005 ohne Farbanspruch) bzw. als rotes (Anmeldung Nr. 55442/2005 mit dem Farbanspruch rot) Quadrat, in dem mittels vier sich gegen die Ecken des Quadrats hin öffnenden rechten Winkeln ein Kreuz angedeutet wird. Die Winkel bestehen aus feinen Linien, wobei je eine vertikale Linie, die Teil des oberen bzw. des unteren Schenkels des Kreuzes bildet, dicker ausgezogen ist. In der Mitte des angedeuteten Kreuzes sind gekreuzt die Anfangsbuchstaben des Beschwerdegegners (VSA/ASA) angeordnet, was den Eindruck eines Kreuzes verstärkt. Die gekreuzten Buchstabenfolgen sind als Element des zu beurteilenden Bildbestandteils der Marke zu betrachten, da sie in diesen auf eine Weise integriert sind, dass sie sein Erscheinungsbild wesentlich mitprägen.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Linien, die vier rechte Winkel beschreiben, nicht als "Grund" der damit angedeuteten Kreuze betrachtet werden können. Als Linien fehlt ihnen jede seitliche Ausdehnung und bilden sie keine Fläche, die in einer bestimmten Mindestausdehnung als Grund der Kreuze angesehen werden könnte. Die Linien beschreiben die Kreuze lediglich in ihren Umrissen und umranden die angedeuteten Kreuze nicht vollständig, sondern lassen die Endseiten der Kreuzbalken offen. Dadurch erscheinen die Kreuze als leichte, lediglich durch die Seitenlinien der Kreuzbalken angedeutete Strukturen, die keine eigene ausgefüllte Fläche aufweisen. Als Grund dieser Kreuzdarstellungen erscheint damit zwangsläufig nicht nur die jeweilige Fläche unmittelbar um die Kreuze herum, sondern die durchgehende ganze Fläche des schwarzen bzw. des roten Quadrates, das nicht in abgegrenzte Teilflächen zerlegbar ist und in einer einheitlichen Farbe gehalten ist.
Die Linien bilden damit in keiner Weise einen Grund, sondern skizzieren nur eine Kreuzstruktur vor einem einfarbigen Quadrat als Grund. Dadurch wird, auch wenn als Farbe der Linien weiss gewählt wird, kein Kreuz auf weissem Grund erkennbar. Insoweit kann nicht gesagt werden, die hinterlegten Marken übernähmen des Emblem des Roten Kreuzes als Markenbestandteil. Anders wäre wohl zu entscheiden, wenn das Kreuz nicht nur mit Linien, welche die Endseiten der Kreuzbalken offen lassen, skizziert würde, sondern mit Strichflächen, die eine seitliche Ausdehnung aufwiesen und das Kreuz vollständig umrandeten.
6.2.1 Der Schutzbereich für das beantragte Zeichen des Beschwerdegegners mit dem (teilweisen) Farbanspruch rot, bleibt auf die konkrete farbliche Ausgestaltung beschränkt, in der es hinterlegt wurde (vgl. Art. 10 Abs. 2 und Art. 40 Abs. 2 lit. a MSchV [SR 232.111]; MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Januar 2007 S. 20 [http://www.ige.ch/d/jurinfo/j10102.shtm]). Der Bildbestandteil dieses Zeichens lässt nach dem Gesagten ein mit Linien und gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen von nicht definierter Farbe angedeutetes Kreuz auf einem quadratischen roten Grund erkennen, der als durchgehende, homogene Fläche erscheint. Damit entsteht keineswegs der Eindruck eines roten Kreuzes auf einem kontrastierenden weissen Grund, das mit dem Zeichen des Roten Kreuzes verwechselbar wäre. Soweit die Linien und die gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen in weisser Farbe gehalten werden, wird im Gegenteil eher ein weisses Kreuz auf rotem Grund erkennbar, was mit der grafischen Gestaltung des Zeichens eines gesamtschweizerischen Verbands denn wohl auch angestrebt wurde. Damit ist eine Verwechslungsgefahr des Bildbestandteils der mit dem Farbanspruch rot angemeldeten Marke Nr. 55442/2005 mit dem Emblem des Roten Kreuzes zu verneinen. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2.2 Hinsichtlich der beantragten Marke Nr. 55440/2005, die den gleichen Bildbestandteil ohne Farbanspruch enthält, gilt das Gesagte weitgehend sinngemäss. Allerdings ist insoweit zu beachten, dass mit der Anmeldung ohne Farbanspruch Schutz für das Zeichen in jeder denkbaren farblichen Ausgestaltung bzw. in allen Farbkombinationen beansprucht wird (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu Art. 3 MSchG; Entscheid der RKGE vom 30. September 1998, E. 5, sic! 1/1999 S. 36 ff. [Cercle]; Richtlinien des IGE, a.a.O., S. 20). Als denkbare farbliche Ausführung des Zeichens könnte namentlich auch ein weisses Quadrat als Grund gewählt werden, auf dem die ein Kreuz andeutenden Linien und Buchstabenfolgen in Rot erscheinen. In einer solchen Farbkombination wäre das Zeichen offensichtlich mit dem Rotkreuzzeichen verwechselbar. Der Beschwerdegegner hat bislang keinen entsprechenden negativen Farbanspruch angebracht. Das IGE hat deshalb die Registrierung der Marke Nr. 55440/2005 zu Recht verweigert, und seine Beschwerde ist insoweit begründet. Die Beschwerde ist damit so weit gutzuheissen, als sie sich dagegen richtet, dass das IGE im angefochtenen Entscheid angewiesen wird, die schwarz/weiss hinterlegte Marke Gesuchsnr. 55440/2005 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Das angefochtene Urteil ist insoweit antragsgemäss aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 55440/2005 zurückzuweisen.
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Art. 2 lett. d LPM, art. 7 seg. della legge federale concernente la protezione dell'emblema e del nome della Croce Rossa; iscrizione di un marchio di servizio; rischio di confusione. Basi legali (consid. 2). La legge federale concernente la protezione dell'emblema e del nome della Croce Rossa vieta in maniera assoluta l'utilizzo - in un marchio - dell'emblema della Croce Rossa o di un segno che può essere confuso con essa, a prescindere dal significato che può essere attribuito al marchio tenuto conto di tutti i suoi elementi e dalle merci o dai servizi che vengono con esso individuati (consid. 3-5). Esame dell'ammissibilità del marchio rivendicato con o senza il colore richiesto (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 417
A. Die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) verlegte ihren Sitz von A. nach B., was im Handelsregister C. am 2. August 2007 eingetragen wurde. Die Löschung im Handelsregister D. wurde am 8. August 2007 (Tagebuchdatum) vorgenommen. Die Publikation der Sitzverlegung erfolgte im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 8. August 2007 (Eintragung im Handelsregister C.) bzw. 14. August 2007 (Löschung im Handelsregister D.).
B. Mit Eingabe vom 2. August 2007 ersuchte die Z. AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) um Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin und Aufnahme eines Güterverzeichnisses. Am 23. August 2007 eröffnete der Gerichtspräsident des Gerichtskreises E. über die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab Donnerstag, 23. August 2007, 10.50 Uhr, den Konkurs.
C. Mit Eingabe vom 24. August 2007 appellierte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Bern gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten und beantragte die Feststellung der Nichtigkeit der Konkurseröffnung, eventualiter die Aufhebung des Konkurses. Mit Entscheid vom 20. September 2007 bestätigte das Obergericht die Konkurseröffnung.
D. Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 22. Oktober 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 7. Dezember 2007 auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen und Gesellschaften sind an ihrem Sitze zu betreiben (Art. 46 Abs. 2 SchKG). Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz, nachdem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung gemäss Art. 53 SchKG am bisherigen Orte fortgesetzt (perpetuatio fori).
Diese Bestimmung ist auch auf die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung anwendbar. Der Richter, der im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung an den Schuldner örtlich zuständig ist, bleibt es auch dann, wenn dieser in der Folge sein Domizil wechselt (BGE 121 III 13 E. 1b S. 14). Eine Sitzverlegung einer im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft führt in diesem Fall nur dann zu einer Änderung der örtlichen Zuständigkeit des Konkursrichters, wenn der bisherige Sitz im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung im Handelsregister gelöscht worden ist (vgl. BGE 123 III 137 E. 3a S. 138 mit Hinweis auf BGE 116 III 1 E. 2 S. 4). Für die Bestimmung des Zeitpunkts der Eintragung dieser Löschung ist deren Einschreibung in das Tagebuch massgebend (Art. 932 Abs. 1 OR).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, wird die Uhrzeit einer Eintragung im Handelsregister nicht festgehalten (ECKERT, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 932 OR; KÜNG, Berner Kommentar, N. 138 zu Art. 932 OR). Mit der Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister werden die Eintragungen im Handelsregister rückwirkend auf den Tag der Eintragung in das Tagebuch rechtswirksam (ECKERT, a.a.O., N. 19 zu Art. 932 OR; so ausdrücklich Art. 34 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV; SR 221.411], welche auf das vorliegende Verfahren noch nicht anwendbar ist, vgl. Art. 173 Abs. 2 i.V.m. Art. 182 HRegV). Im Interesse der Rechtssicherheit ist für die Wirksamkeit einer Eintragung daher auf das Datum des Tagebucheintrags abzustellen (ECKERT, a.a.O., N. 18 zu Art. 932 OR). Die Uhrzeit der Einschreibung ist nicht massgeblich. Somit stösst die Argumentation der Beschwerdegegnerin ins Leere, die körperliche Eintragung im Handelsregister sei erst im Laufe des 8. August 2007 erfolgt und es könne nicht festgestellt werden, ob zuerst die Beschwerdeführerin im Handelsregister D. gelöscht oder ihr die Vorladung zur Konkursverhandlung zugestellt worden sei. Auch sprechen weder Gründe der Praktikabilität noch der Schutz der Gläubiger gegen einen Wechsel der örtlichen Zuständigkeit des Konkursgerichts.
Sofern die Beschwerdeführerin tatsächlich ihren Sitz von A. nach B. verlegt hat, hat die Vorinstanz somit Bundesrecht verletzt, indem sie die Zuständigkeit des Konkursgerichts bejaht hat.
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Art. 53 SchKG, Art. 932 Abs. 1 OR; perpetuatio fori bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung; massgeblicher Zeitpunkt. Bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung führt die Sitzverlegung einer im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft nur dann zu einer Änderung der örtlichen Zuständigkeit des Konkursrichters, wenn der bisherige Sitz im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung im Handelsregister gelöscht worden ist. Massgebend ist dabei das Datum des Tagebucheintrags der Löschung, nicht die Uhrzeit der Einschreibung (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 417
A. Die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) verlegte ihren Sitz von A. nach B., was im Handelsregister C. am 2. August 2007 eingetragen wurde. Die Löschung im Handelsregister D. wurde am 8. August 2007 (Tagebuchdatum) vorgenommen. Die Publikation der Sitzverlegung erfolgte im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 8. August 2007 (Eintragung im Handelsregister C.) bzw. 14. August 2007 (Löschung im Handelsregister D.).
B. Mit Eingabe vom 2. August 2007 ersuchte die Z. AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) um Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin und Aufnahme eines Güterverzeichnisses. Am 23. August 2007 eröffnete der Gerichtspräsident des Gerichtskreises E. über die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab Donnerstag, 23. August 2007, 10.50 Uhr, den Konkurs.
C. Mit Eingabe vom 24. August 2007 appellierte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Bern gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten und beantragte die Feststellung der Nichtigkeit der Konkurseröffnung, eventualiter die Aufhebung des Konkurses. Mit Entscheid vom 20. September 2007 bestätigte das Obergericht die Konkurseröffnung.
D. Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 22. Oktober 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 7. Dezember 2007 auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen und Gesellschaften sind an ihrem Sitze zu betreiben (Art. 46 Abs. 2 SchKG). Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz, nachdem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung gemäss Art. 53 SchKG am bisherigen Orte fortgesetzt (perpetuatio fori).
Diese Bestimmung ist auch auf die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung anwendbar. Der Richter, der im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung an den Schuldner örtlich zuständig ist, bleibt es auch dann, wenn dieser in der Folge sein Domizil wechselt (BGE 121 III 13 E. 1b S. 14). Eine Sitzverlegung einer im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft führt in diesem Fall nur dann zu einer Änderung der örtlichen Zuständigkeit des Konkursrichters, wenn der bisherige Sitz im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung im Handelsregister gelöscht worden ist (vgl. BGE 123 III 137 E. 3a S. 138 mit Hinweis auf BGE 116 III 1 E. 2 S. 4). Für die Bestimmung des Zeitpunkts der Eintragung dieser Löschung ist deren Einschreibung in das Tagebuch massgebend (Art. 932 Abs. 1 OR).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, wird die Uhrzeit einer Eintragung im Handelsregister nicht festgehalten (ECKERT, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 932 OR; KÜNG, Berner Kommentar, N. 138 zu Art. 932 OR). Mit der Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister werden die Eintragungen im Handelsregister rückwirkend auf den Tag der Eintragung in das Tagebuch rechtswirksam (ECKERT, a.a.O., N. 19 zu Art. 932 OR; so ausdrücklich Art. 34 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV; SR 221.411], welche auf das vorliegende Verfahren noch nicht anwendbar ist, vgl. Art. 173 Abs. 2 i.V.m. Art. 182 HRegV). Im Interesse der Rechtssicherheit ist für die Wirksamkeit einer Eintragung daher auf das Datum des Tagebucheintrags abzustellen (ECKERT, a.a.O., N. 18 zu Art. 932 OR). Die Uhrzeit der Einschreibung ist nicht massgeblich. Somit stösst die Argumentation der Beschwerdegegnerin ins Leere, die körperliche Eintragung im Handelsregister sei erst im Laufe des 8. August 2007 erfolgt und es könne nicht festgestellt werden, ob zuerst die Beschwerdeführerin im Handelsregister D. gelöscht oder ihr die Vorladung zur Konkursverhandlung zugestellt worden sei. Auch sprechen weder Gründe der Praktikabilität noch der Schutz der Gläubiger gegen einen Wechsel der örtlichen Zuständigkeit des Konkursgerichts.
Sofern die Beschwerdeführerin tatsächlich ihren Sitz von A. nach B. verlegt hat, hat die Vorinstanz somit Bundesrecht verletzt, indem sie die Zuständigkeit des Konkursgerichts bejaht hat.
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Art. 53 LP, art. 932 al. 1 CO; perpetuatio fori dans la faillite sans poursuite préalable; moment déterminant. Dans la faillite sans poursuite préalable, le changement de siège d'une société inscrite au registre du commerce ne conduit à une modification de la compétence du juge de la faillite à raison du lieu que si l'ancien siège est radié dans le registre du commerce au moment de la notification de la citation à l'audience de faillite. Est déterminante à cet égard la date de la mention de la radiation au journal et non pas l'heure de cette inscription (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 417
A. Die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) verlegte ihren Sitz von A. nach B., was im Handelsregister C. am 2. August 2007 eingetragen wurde. Die Löschung im Handelsregister D. wurde am 8. August 2007 (Tagebuchdatum) vorgenommen. Die Publikation der Sitzverlegung erfolgte im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 8. August 2007 (Eintragung im Handelsregister C.) bzw. 14. August 2007 (Löschung im Handelsregister D.).
B. Mit Eingabe vom 2. August 2007 ersuchte die Z. AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) um Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin und Aufnahme eines Güterverzeichnisses. Am 23. August 2007 eröffnete der Gerichtspräsident des Gerichtskreises E. über die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab Donnerstag, 23. August 2007, 10.50 Uhr, den Konkurs.
C. Mit Eingabe vom 24. August 2007 appellierte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Bern gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten und beantragte die Feststellung der Nichtigkeit der Konkurseröffnung, eventualiter die Aufhebung des Konkurses. Mit Entscheid vom 20. September 2007 bestätigte das Obergericht die Konkurseröffnung.
D. Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 22. Oktober 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 7. Dezember 2007 auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen und Gesellschaften sind an ihrem Sitze zu betreiben (Art. 46 Abs. 2 SchKG). Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz, nachdem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung gemäss Art. 53 SchKG am bisherigen Orte fortgesetzt (perpetuatio fori).
Diese Bestimmung ist auch auf die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung anwendbar. Der Richter, der im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung an den Schuldner örtlich zuständig ist, bleibt es auch dann, wenn dieser in der Folge sein Domizil wechselt (BGE 121 III 13 E. 1b S. 14). Eine Sitzverlegung einer im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft führt in diesem Fall nur dann zu einer Änderung der örtlichen Zuständigkeit des Konkursrichters, wenn der bisherige Sitz im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung im Handelsregister gelöscht worden ist (vgl. BGE 123 III 137 E. 3a S. 138 mit Hinweis auf BGE 116 III 1 E. 2 S. 4). Für die Bestimmung des Zeitpunkts der Eintragung dieser Löschung ist deren Einschreibung in das Tagebuch massgebend (Art. 932 Abs. 1 OR).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, wird die Uhrzeit einer Eintragung im Handelsregister nicht festgehalten (ECKERT, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 932 OR; KÜNG, Berner Kommentar, N. 138 zu Art. 932 OR). Mit der Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister werden die Eintragungen im Handelsregister rückwirkend auf den Tag der Eintragung in das Tagebuch rechtswirksam (ECKERT, a.a.O., N. 19 zu Art. 932 OR; so ausdrücklich Art. 34 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV; SR 221.411], welche auf das vorliegende Verfahren noch nicht anwendbar ist, vgl. Art. 173 Abs. 2 i.V.m. Art. 182 HRegV). Im Interesse der Rechtssicherheit ist für die Wirksamkeit einer Eintragung daher auf das Datum des Tagebucheintrags abzustellen (ECKERT, a.a.O., N. 18 zu Art. 932 OR). Die Uhrzeit der Einschreibung ist nicht massgeblich. Somit stösst die Argumentation der Beschwerdegegnerin ins Leere, die körperliche Eintragung im Handelsregister sei erst im Laufe des 8. August 2007 erfolgt und es könne nicht festgestellt werden, ob zuerst die Beschwerdeführerin im Handelsregister D. gelöscht oder ihr die Vorladung zur Konkursverhandlung zugestellt worden sei. Auch sprechen weder Gründe der Praktikabilität noch der Schutz der Gläubiger gegen einen Wechsel der örtlichen Zuständigkeit des Konkursgerichts.
Sofern die Beschwerdeführerin tatsächlich ihren Sitz von A. nach B. verlegt hat, hat die Vorinstanz somit Bundesrecht verletzt, indem sie die Zuständigkeit des Konkursgerichts bejaht hat.
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Art. 53 LEF, art. 932 cpv. 1 CO; perpetuatio fori nel caso di un fallimento senza preventiva esecuzione; momento determinante. Nel fallimento senza preventiva esecuzione il cambiamento di sede di una società iscritta a registro di commercio comporta una modifica della competenza territoriale del giudice del fallimento solo se al momento della notifica della convocazione all'udienza fallimentare la sede precedente era stata cancellata dal registro fondiario. Determinante è la data dell'iscrizione della cancellazione nel giornale e non l'ora della registrazione (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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134 III 42
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134 III 42
Sachverhalt ab Seite 42
Am 5. Juli 2006 zeigte das Betreibungsamt Zürich 4 der X. AG in Liquidation in der gegen sie laufenden Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. x die betreibungsamtliche Schätzung des Grundstücks GBBl. y, Kat. Nr. z, Plan 10, Geschäftshaus an der Strasse S. in Zürich, an. Der Wert wurde vom Experten auf Fr. 1'900'000.- festgesetzt. Am 17. Juli 2006 verlangte die X. AG in Liquidation eine Neuschätzung ihres Grundstückes, welchem Gesuch das Bezirksgericht (untere Aufsichtsbehörde) nach Leistung des Kostenvorschusses am 2. Oktober 2006 stattgab. Das Bezirksgericht schlug V. als Sachverständigen vor, wogegen keine Einwendungen erhoben wurden. In seinem Schätzungsbericht vom 6. Dezember 2006 setzte dieser den Verkehrswert der Liegenschaft auf Fr. 1'666'000.- fest. Dagegen erhob die X. AG in Liquidation verschiedene Einwendungen und verlangte, den Verkehrswert auf Fr. 2'998'500.- festzulegen. Der Experte wurde vom Bezirksgericht zur Stellungnahme und allfälligen Ergänzung seines Berichtes aufgefordert, worauf er an seiner bisherigen Schätzung festhielt. Mit Zirkulationsbeschluss vom 5. März 2007 wies das Bezirksgericht das Betreibungsamt Zürich 4 an, die Verkehrswertschätzung vom 6. Dezember 2006 zu übernehmen. Es erkannte keinen triftigen Grund, eine Ergänzung des Gutachtens anzuordnen oder davon abzuweichen.
Die X. AG in Liquidation gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, den Schätzungswert der Liegenschaft auf Fr. 2'998'500.- festzusetzen und ein Obergutachten zur Festlegung des Verkehrswertes zu erstellen. Das Obergericht wies den Rekurs am 15. Juni 2007 ab und bestätigte den angefochtenen Beschluss.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 6. Juli 2007 beantragt die X. AG in Liquidation dem Bundesgericht, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und eine Oberexpertise anzuordnen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Eingang des Verwertungsbegehrens ordnet der Betreibungsbeamte die Schätzung des grundpfandbelasteten Grundstückes an. Diese soll den mutmasslichen Verkehrswert des Grundstückes und seiner Zugehör bestimmen, unabhängig von einer allfälligen Kataster- oder Brandassekuranzschätzung (Art. 9 Abs. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42] in Verbindung mit Art. 99 Abs. 1 VZG). Gegen Vorschuss der Kosten kann jeder Beteiligte innert zehn Tagen bei der Aufsichtsbehörde eine Neuschätzung durch einen Sachverständigen verlangen. Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung werden endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt (Art. 9 Abs. 2 VZG in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 VZG). Den Beteiligten steht kein Anspruch auf Einholung einer Oberexpertise zu. Das Bundesgericht kann lediglich prüfen, ob das massgebende Verfahren eingehalten sei und ob die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Letzteres trifft dann zu, wenn Kriterien mitberücksichtigt worden sind, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht geblieben sind (BGE 110 III 69 E. 2 S. 71; BGE 120 III 79 E. 1 S. 80 f., BGE 120 III 135 E. 2 S. 136). Erfasst die Schätzung ein Grundstück, welches im konkreten Fall nicht der Zwangsverwertung unterliegt, so ist die Beschwerde auf jeden Fall gegeben (BGE 133 III 537 E. 4.2 S. 538).
4. Die Schätzung des zu verwertenden Grundstückes sagt nichts über den an der Versteigerung tatsächlich erzielten Erlös aus, sondern gibt dem Interessenten allenfalls einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot. Deshalb soll die Schätzung nicht "möglichst hoch" sein, sondern den mutmasslichen Verkehrswert des Grundstücks bestimmen. Diesem Zweck dient das Recht der Beteiligten, ohne nähere Begründung eine Neuschätzung zu verlangen (BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Wie bei der Schätzung des Verkehrswertes vorzugehen ist, legt das Gesetz nicht fest. Aus dem angefochtenen Urteil und der in kantonalen Akten liegenden Neuschätzung geht hervor, dass der Sachverständige den Verkehrswert aus dem gewichteten Mittel aus Ertrags- und Realwert ermittelt hat, was als Methode anerkannt und verbreitet ist (vgl. NAEGELI/WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 99 f.; CANONICA, Die Immobilienschätzung, Schweiz. Immobilienschätzer-Verband [Hrsg.], Bern 2000, S. 119). Aus diesem Grunde kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie dem Sachverständigen in allgemeiner Weise vorwirft, er gehe von einer veralteten Schätzungsmethode aus. Zudem ist fraglich, ob die von ihr als massgebend angeführte hedonische Methode im vorliegenden Fall überhaupt sachgerecht wäre. Zur Verwertung steht hier ein Wohn- und Geschäftshaus im Zentrum von Zürich. Die hedonische Methode, welche anhand von Datenbanken ein Bündel von Eigenschaften berücksichtigt, wird indessen in der Praxis für die Schätzung von Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern angewendet (vgl. WIPFLI, Bemessung immissionsbedingter Minderwerte von Liegenschaften, Diss. Zürich 2007, S. 44 f.; FIERZ, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl., Zürich 2005, S. 264). Vor diesem Hintergrund kann der Vorinstanz weder ein Verfahrensfehler noch eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens vorgeworfen werden, weil sie die der Neuschätzung zugrunde liegende Methode geschützt hat. Was die von der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den Ertragswert der Liegenschaft als einzig massgeblich erachteten Nettomieten ihrer Liegenschaft betrifft, hat die Vorinstanz in einlässlicher Weise dargelegt, dass diese nicht nachhaltig und nicht quartierüblich seien und daher die vom Experten beigezogenen Vergleichswerte an der Strasse S. und in unmittelbarer Umgebung vorzuziehen sind. Mit diesen Ausführungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht in rechtsgenüglicher Weise auseinander, weshalb auf ihre diesbezügliche Kritik nicht einzutreten ist (Art. 42 Abs. 2 BGG). Schliesslich ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Anordnung eines Obergutachtens unzulässig, da gemäss Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 VZG nur Anspruch auf eine neue Schätzung durch Sachverständige besteht (E. 3).
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Art. 9 und 99 VZG; Neuschätzung einer Liegenschaft. Frage der anwendbaren Methode, um den mutmasslichen Verkehrswert einer Liegenschaft zu schätzen (E. 3 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 42
Am 5. Juli 2006 zeigte das Betreibungsamt Zürich 4 der X. AG in Liquidation in der gegen sie laufenden Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. x die betreibungsamtliche Schätzung des Grundstücks GBBl. y, Kat. Nr. z, Plan 10, Geschäftshaus an der Strasse S. in Zürich, an. Der Wert wurde vom Experten auf Fr. 1'900'000.- festgesetzt. Am 17. Juli 2006 verlangte die X. AG in Liquidation eine Neuschätzung ihres Grundstückes, welchem Gesuch das Bezirksgericht (untere Aufsichtsbehörde) nach Leistung des Kostenvorschusses am 2. Oktober 2006 stattgab. Das Bezirksgericht schlug V. als Sachverständigen vor, wogegen keine Einwendungen erhoben wurden. In seinem Schätzungsbericht vom 6. Dezember 2006 setzte dieser den Verkehrswert der Liegenschaft auf Fr. 1'666'000.- fest. Dagegen erhob die X. AG in Liquidation verschiedene Einwendungen und verlangte, den Verkehrswert auf Fr. 2'998'500.- festzulegen. Der Experte wurde vom Bezirksgericht zur Stellungnahme und allfälligen Ergänzung seines Berichtes aufgefordert, worauf er an seiner bisherigen Schätzung festhielt. Mit Zirkulationsbeschluss vom 5. März 2007 wies das Bezirksgericht das Betreibungsamt Zürich 4 an, die Verkehrswertschätzung vom 6. Dezember 2006 zu übernehmen. Es erkannte keinen triftigen Grund, eine Ergänzung des Gutachtens anzuordnen oder davon abzuweichen.
Die X. AG in Liquidation gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, den Schätzungswert der Liegenschaft auf Fr. 2'998'500.- festzusetzen und ein Obergutachten zur Festlegung des Verkehrswertes zu erstellen. Das Obergericht wies den Rekurs am 15. Juni 2007 ab und bestätigte den angefochtenen Beschluss.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 6. Juli 2007 beantragt die X. AG in Liquidation dem Bundesgericht, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und eine Oberexpertise anzuordnen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Eingang des Verwertungsbegehrens ordnet der Betreibungsbeamte die Schätzung des grundpfandbelasteten Grundstückes an. Diese soll den mutmasslichen Verkehrswert des Grundstückes und seiner Zugehör bestimmen, unabhängig von einer allfälligen Kataster- oder Brandassekuranzschätzung (Art. 9 Abs. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42] in Verbindung mit Art. 99 Abs. 1 VZG). Gegen Vorschuss der Kosten kann jeder Beteiligte innert zehn Tagen bei der Aufsichtsbehörde eine Neuschätzung durch einen Sachverständigen verlangen. Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung werden endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt (Art. 9 Abs. 2 VZG in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 VZG). Den Beteiligten steht kein Anspruch auf Einholung einer Oberexpertise zu. Das Bundesgericht kann lediglich prüfen, ob das massgebende Verfahren eingehalten sei und ob die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Letzteres trifft dann zu, wenn Kriterien mitberücksichtigt worden sind, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht geblieben sind (BGE 110 III 69 E. 2 S. 71; BGE 120 III 79 E. 1 S. 80 f., BGE 120 III 135 E. 2 S. 136). Erfasst die Schätzung ein Grundstück, welches im konkreten Fall nicht der Zwangsverwertung unterliegt, so ist die Beschwerde auf jeden Fall gegeben (BGE 133 III 537 E. 4.2 S. 538).
4. Die Schätzung des zu verwertenden Grundstückes sagt nichts über den an der Versteigerung tatsächlich erzielten Erlös aus, sondern gibt dem Interessenten allenfalls einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot. Deshalb soll die Schätzung nicht "möglichst hoch" sein, sondern den mutmasslichen Verkehrswert des Grundstücks bestimmen. Diesem Zweck dient das Recht der Beteiligten, ohne nähere Begründung eine Neuschätzung zu verlangen (BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Wie bei der Schätzung des Verkehrswertes vorzugehen ist, legt das Gesetz nicht fest. Aus dem angefochtenen Urteil und der in kantonalen Akten liegenden Neuschätzung geht hervor, dass der Sachverständige den Verkehrswert aus dem gewichteten Mittel aus Ertrags- und Realwert ermittelt hat, was als Methode anerkannt und verbreitet ist (vgl. NAEGELI/WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 99 f.; CANONICA, Die Immobilienschätzung, Schweiz. Immobilienschätzer-Verband [Hrsg.], Bern 2000, S. 119). Aus diesem Grunde kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie dem Sachverständigen in allgemeiner Weise vorwirft, er gehe von einer veralteten Schätzungsmethode aus. Zudem ist fraglich, ob die von ihr als massgebend angeführte hedonische Methode im vorliegenden Fall überhaupt sachgerecht wäre. Zur Verwertung steht hier ein Wohn- und Geschäftshaus im Zentrum von Zürich. Die hedonische Methode, welche anhand von Datenbanken ein Bündel von Eigenschaften berücksichtigt, wird indessen in der Praxis für die Schätzung von Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern angewendet (vgl. WIPFLI, Bemessung immissionsbedingter Minderwerte von Liegenschaften, Diss. Zürich 2007, S. 44 f.; FIERZ, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl., Zürich 2005, S. 264). Vor diesem Hintergrund kann der Vorinstanz weder ein Verfahrensfehler noch eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens vorgeworfen werden, weil sie die der Neuschätzung zugrunde liegende Methode geschützt hat. Was die von der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den Ertragswert der Liegenschaft als einzig massgeblich erachteten Nettomieten ihrer Liegenschaft betrifft, hat die Vorinstanz in einlässlicher Weise dargelegt, dass diese nicht nachhaltig und nicht quartierüblich seien und daher die vom Experten beigezogenen Vergleichswerte an der Strasse S. und in unmittelbarer Umgebung vorzuziehen sind. Mit diesen Ausführungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht in rechtsgenüglicher Weise auseinander, weshalb auf ihre diesbezügliche Kritik nicht einzutreten ist (Art. 42 Abs. 2 BGG). Schliesslich ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Anordnung eines Obergutachtens unzulässig, da gemäss Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 VZG nur Anspruch auf eine neue Schätzung durch Sachverständige besteht (E. 3).
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Art. 9 et 99 ORFI; nouvelle estimation d'un immeuble. Méthode applicable pour estimer la valeur vénale présumée d'un immeuble (consid. 3 et 4).
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