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134 III 636
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134 III 636
Sachverhalt ab Seite 636
A.
A.a Die 1990 in Solothurn geborene A. leidet als Folge von Komplikationen bei ihrer Geburt an schweren zerebralen Schädigungen sowie an einer schweren tetraspastischen Bewegungsstörung.
A.b Am 16. Oktober 1998 erhoben die Eltern von A. beim Amtsgericht von Solothurn-Lebern eine Teilklage auf Leistung einer Genugtuung gegen Dr. med. W., der Mutter und Kind während der Geburt betreut hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn bejahte eine für den Gesundheitsschaden von A. rechtserhebliche Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes und sprach der Mutter mit Urteil vom 12. Dezember 2006 eine Genugtuung von Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Januar 1990 zu; die Klage des Vaters wies es infolge eingetretener Verjährung ab. Das Bundesgericht wies eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 19. Mai 2003 ab.
B.
B.a Die Eidgenössische Invalidenversicherung (Beschwerdegegnerin), die bereits seit 1990 Leistungen für A. erbracht hatte, reichte in der Folge beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen Dr. W. ein. Die Beschwerdegegnerin beantragte, Dr. W. sei zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt einer Mehrforderung Fr. 2'520'852.- zuzüglich Zins zu 5 %, ausmachend Fr. 392'902.- für die Zeit vom 29. Januar 1990 bis zum 31. Juli 2005 und auf Fr. 2'520'852.- ab dem 1. August 2005 zu bezahlen.
Dr. W. liess seiner Berufshaftpflichtversicherung, der X.-Versicherung (Beschwerdeführerin), den Streit verkünden. Die Beschwerdeführerin leistete der Streitverkündigung Folge.
Am 27. April 2006 schlossen die Beschwerdegegnerin, Dr. W. und die Beschwerdeführerin eine Prozessvereinbarung ab. Danach sollte die Beschwerdeführerin anstelle von Dr. W. in den Prozess eintreten und sie anerkannte im Rahmen der Versicherungssumme von Fr. 3 Mio. sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die geltend gemachte Regressforderung. Schliesslich sollte das Prozessthema auf die Frage des Befriedigungsvorrechts der geschädigten Person beschränkt werden, das die Beschwerdeführerin der Forderung der Beschwerdegegnerin nach wie vor entgegenhielt.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2006 stellte der Amtsgerichtspräsident fest, dass die Beschwerdeführerin anstelle von Dr. W. als Beklagte in den Prozess eintritt, und beschränkte das Prozessthema auf die Frage des Deckungs- bzw. Befriedigungsvorrechts.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2006 hiess das Amtsgericht von Solothurn-Lebern die Klage der Beschwerdegegnerin gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 2'520'852.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2005 und Fr. 392'902.- Verzugszins für die Zeit vom 29. Januar 1990 bis 31. Juli 2005.
B.b Auf Berufung der Beschwerdeführerin hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Solothurn die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 21. April 2008, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 2'520'852.- nebst Schadenszins von Fr. 43'959.60 zu bezahlen.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Mai 2008 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 21. April 2008 sei aufzuheben und die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Instanzen zu Lasten der Beschwerdegegnerin abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin hat in der Vereinbarung vom 27. April 2006 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Regressforderung unwiderruflich anerkannt. Sie hält der Forderung der Beschwerdegegnerin lediglich das Befriedigungsvorrecht gemäss Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 AHVG in der am 29. Januar 1990 geltenden Fassung (aAHVG; AS 1978 S. 401) entgegen (siehe nunmehr Art. 73 Abs. 3 Satz 2 ATSG [SR 830.1]) und wirft der Vorinstanz diesbezüglich eine unzutreffende Rechtsanwendung vor.
1.1 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin anerkenne, dass der haftpflichtige Arzt grundsätzlich unbeschränkt hafte, weshalb das Verteilungsvorrecht (Art. 48quater Abs. 1 aAHVG) im zu beurteilenden Fall keine Rolle spiele. Ausgehend von der Feststellung, dass der haftpflichtrechtlich ausgewiesene Schaden die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen zwar bei weitem übersteige, jedoch die Direktschadenersatzforderung der Geschädigten gegenüber dem haftpflichtigen Arzt verjährt sei und dieser bzw. die Beschwerdeführerin als Haftpflichtversicherer nichts bezahlt hätten, beurteilte die Vorinstanz die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin in dieser Situation auf das Befriedigungsvorrecht (Art. 48quater Abs. 3 aAHVG) der geschädigten Person berufen könne.
Die Vorinstanz hielt unter anderem dafür, dass das Befriedigungsvorrecht eine Benachteiligung des Geschädigten verhindern solle und auf dem Gedanken beruhe, dass der Versicherer seinen Versicherten unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen zu bieten habe. Dieser Normzweck stehe nicht in Frage, wenn dem Geschädigten lediglich eine nicht gegen den Willen des Schuldners durchsetzbare, verjährte Forderung zustehe und der Haftpflichtige die Einrede der Verjährung tatsächlich erhebe. Die Vorinstanz erwog weiter, dass es beim Befriedigungsvorrecht des Geschädigten um die Reihenfolge unter mehreren Gläubigern gehe, die durchsetzbare Ansprüche auf dasselbe Haftungssubstrat erheben können. Die Frage der Rangfolge stelle sich jedoch gar nicht, wenn der Geschädigte keine erzwingbare Forderung mehr erheben könne. Insoweit verhalte es sich gleich wie bei privilegierten Forderungen im Konkursverfahren, die nicht angemeldet oder abgewiesen werden, womit die darauf entfallende Konkursdividende den nachfolgenden Gläubigern und nicht dem Schuldner zugute käme. Im Übrigen würde es zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Privilegierung des insolventen und ungenügend versicherten Haftpflichtigen führen, wenn sich der Haftpflichtige und sein Versicherer in der vorliegenden Situation auf das Befriedigungsvorrecht berufen könnten, da sie diesfalls weder die verjährte Schadenersatzforderung des Geschädigten noch die Regressforderung der Sozialversicherung erfüllen müssten, wogegen ein solventer und ausreichend versicherter Haftpflichtiger die Regressforderung allemal zu begleichen hätte. Der Zweck des Befriedigungsvorrechts sei darin zu sehen, eine Benachteiligung des Geschädigten zu verhindern. Da die Geschädigte keinerlei Nachteil erleide, wenn die Beschwerdegegnerin ihre Regressforderung durchsetze, könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf das Befriedigungsvorrecht berufen.
1.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, es sei von einem Befriedigungsvorrecht (Art. 48quater Abs. 3 aAHVG) ihrerseits auszugehen, da die bei ihr abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung lediglich eine Deckungssumme von Fr. 3 Mio. aufweise, während der Gesamtschaden der Geschädigten weit darüber liege. Soweit ein Geschädigter seinen Direktanspruch gegen den Haftpflichtigen nicht geltend mache bzw. aufgrund der erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr geltend machen könne, werde die haftpflichtige Person begünstigt, da die mit einem Geschädigten konkurrierende Sozialversicherung von Anfang an nur in die ihr selbst zustehende Quote subrogieren könne. Aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts, so die Beschwerdeführerin weiter, müsse sich die Sozialversicherung die Direktansprüche selbst dann abziehen lassen, wenn gar keine solchen gestellt worden seien.
1.3
1.3.1 Das Quotenvorrecht bedeutet, dass die Versicherung nicht zum Nachteil des Geschädigten Regress nehmen darf. Ersetzt sie nur einen Teil des Schadens, so kann der Geschädigte den nicht gedeckten Teil vom Haftpflichtigen einfordern, und der Versicherung steht ein Regressanspruch nur im Rahmen des danach noch verbleibenden Haftungsanspruchs zu (BGE 120 II 58 E. 3c S. 62; BGE 117 II 609 E. 11c S. 627, je mit Hinweisen). Das Privileg des Quotenvorrechts soll die geschädigte Person vor ungedecktem Schaden bewahren, jedoch nicht zu ihrer Bereicherung führen (BGE 131 III 12 E. 7.1 S. 16).
Das in Art. 48quater aAHVG vorgesehene Quotenvorrecht des Geschädigten (siehe nunmehr Art. 73 ATSG) kann als Verteilungsvorrecht (Abs. 1) oder als Befriedigungs- bzw. Deckungsvorrecht (Abs. 3 Satz 2) zum Tragen kommen (zur Unterscheidung ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel/Frankfurt a.M. 1984, Rz. 942). Während das Verteilungsvorrecht dann zum Zug kommt, wenn dem Geschädigten aus rechtlichen Gründen (insbesondere bei blosser Teilhaftung des Haftpflichtigen wegen Selbstverschuldens) nicht die volle Befriedigung zukommt, findet das Befriedigungsvorrecht Anwendung, wenn der Haftpflichtige aus tatsächlichen Gründen (Insolvenz bzw. mangelnde Versicherungsdeckung) nicht in der Lage ist, beide gegen ihn gerichteten Forderungen zu befriedigen (dazu PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, Rz. 6.138 ff.).
Bereits der Umstand, dass dem Quotenvorrecht nur im Rahmen der Leistungskoordination Bedeutung zukommt, lässt es als fragwürdig erscheinen, ein "fiktives Quotenvorrecht" auch für den Fall anzuerkennen, dass der Geschädigte seinen Schadenersatzanspruch infolge Verjährung gar nicht mehr durchsetzen kann. Es ist fraglich, ob in einer solchen Konstellation von einer Konkurrenz des Direktanspruchs des Geschädigten mit dem Subrogationsanspruch des Versicherers gesprochen werden kann, weshalb sich womöglich auch die Frage nach der Rangfolge dieser Ansprüche erübrigt. Wie es sich damit in Bezug auf das Verteilungsvorrecht nach Art. 48quater Abs. 1 aAHVG (bzw. nunmehr Art. 73 Abs. 1 ATSG) verhält, kann vorliegend offen bleiben, da der haftpflichtige Arzt unbestritten für den gesamten Schaden aufzukommen hat und ein Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts ausser Betracht steht.
1.3.2 Die Beschwerdeführerin hält dem Regressanspruch der Beschwerdegegnerin einzig das Befriedigungsvorrecht der Geschädigten (Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG) entgegen. Danach sind, falls nur ein Teil des vom Haftpflichtigen geschuldeten Ersatzes eingebracht werden kann, daraus zuerst die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen zu befriedigen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf das Befriedigungsvorrecht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wird die Subrogation bei ungenügendem Haftungssubstrat nicht etwa beschränkt; vielmehr tritt der Sozialversicherer im Umfang der von ihm erbrachten Leistungen vollständig in die Schadenersatzforderung der geschädigten Person ein. Macht der Geschädigte bei ungenügendem Vermögen des Haftpflichtigen seine Ersatzansprüche nicht geltend oder lässt er sie verjähren, so stellt sich die Frage einer Rangordnung zwischen Sozialversicherer und Geschädigtem hinsichtlich der Vermögenswerte des Haftpflichtigen gar nicht. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, ist eine Rangordnung nur dann nötig, wenn mehrere Gläubiger auf ungenügendes Haftungssubstrat greifen können. Kann der Geschädigte seinen Anspruch aufgrund des Eintritts der Verjährung nicht mehr durchsetzen oder macht er seinen Anspruch aus anderen Gründen nicht geltend, so bleibt für eine Rangordnung für den Zugriff auf das Haftungssubstrat kein Raum (im Ergebnis ebenso GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, Diss. Freiburg 2007, Rz. 1121 ff.; FRANÇOIS KOLLY, Le droit préférentiel du lésé, en l'absence de prétention directe de celui-ci - application du droit préférentiel abstrait ou concret?, in: HAVE 2004 S. 305, die allerdings beide zu diesem Schluss kommen, ohne zwischen dem Befriedigungsvorrecht und dem - im vorliegenden Verfahren nicht in Frage stehenden - Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts nach Art. 48quater Abs. 1 aAHVG bzw. Art. 73 Abs. 1 ATSG zu differenzieren).
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, spricht der Wortlaut von Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG dagegen, dass zum geschuldeten Ersatz, der nur teilweise "eingebracht" werden kann, auch Ersatzansprüche des Versicherten bzw. seiner Hinterlassenen gezählt werden, die verjährt sind, zumal der letzte Satzteil der Bestimmung voraussetzt, dass das verfügbare Haftungssubstrat zur Auszahlung gelangt und die Ansprüche tatsächlich erfüllt werden. Muss der Ersatzpflichtige demgegenüber nicht mehr leisten, weil er dem Geschädigten die Verjährungseinrede entgegenhält, so kann von einem nur teilweise "eingebrachten" Ersatz nicht die Rede sein und dem Haftpflichtigen ist es verwehrt, sich auf eine (fiktive) vorgängige Befriedigung des Versicherten zu berufen. Dass einem Schädiger gegenüber dem Geschädigten Ansprüche in auch nur annähernd gleicher Höhe zustehen und der Geschädigte daher die verjährten Schadenersatzansprüche zur Verrechnung bringen kann (Art. 120 Abs. 3 OR), ist zwar ein denkbarer, aber kein Ausnahmefall, mit dem ernsthaft zu rechnen ist. Der betreffende Einwand der Beschwerdeführerin verfängt daher nicht.
Das Befriedigungsvorrecht des Geschädigten beruht auf dem Gedanken, dass der Versicherer seinen Versicherten unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen zu bieten hat (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, § 11 Rz. 201; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., Rz. 1076; SCHAER, a.a.O., Rz. 794). Kann die Direktforderung gegenüber dem Haftpflichtigen nicht mehr durchgesetzt werden, da dieser ihr die Verjährungseinrede entgegenhält, so erübrigt sich ein Schutz des Geschädigten gegen Insolvenz und es steht der Durchsetzung des Regressanspruchs des Sozialversicherers nichts entgegen. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Klage der Beschwerdegegnerin gutgeheissen hat.
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Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG; Art. 73 Abs. 3 Satz 2 ATSG; Quotenvorrecht/Befriedigungsvorrecht. Der Haftpflichtige kann sich gegenüber dem Sozialversicherungsträger, der seinen Regressanspruch geltend macht, nicht auf das Befriedigungsvorrecht des Geschädigten berufen, wenn er dessen Direktanspruch die Verjährungseinrede entgegenhält (E. 1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,008
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-636%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 636
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134 III 636
Sachverhalt ab Seite 636
A.
A.a Die 1990 in Solothurn geborene A. leidet als Folge von Komplikationen bei ihrer Geburt an schweren zerebralen Schädigungen sowie an einer schweren tetraspastischen Bewegungsstörung.
A.b Am 16. Oktober 1998 erhoben die Eltern von A. beim Amtsgericht von Solothurn-Lebern eine Teilklage auf Leistung einer Genugtuung gegen Dr. med. W., der Mutter und Kind während der Geburt betreut hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn bejahte eine für den Gesundheitsschaden von A. rechtserhebliche Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes und sprach der Mutter mit Urteil vom 12. Dezember 2006 eine Genugtuung von Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Januar 1990 zu; die Klage des Vaters wies es infolge eingetretener Verjährung ab. Das Bundesgericht wies eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 19. Mai 2003 ab.
B.
B.a Die Eidgenössische Invalidenversicherung (Beschwerdegegnerin), die bereits seit 1990 Leistungen für A. erbracht hatte, reichte in der Folge beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen Dr. W. ein. Die Beschwerdegegnerin beantragte, Dr. W. sei zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt einer Mehrforderung Fr. 2'520'852.- zuzüglich Zins zu 5 %, ausmachend Fr. 392'902.- für die Zeit vom 29. Januar 1990 bis zum 31. Juli 2005 und auf Fr. 2'520'852.- ab dem 1. August 2005 zu bezahlen.
Dr. W. liess seiner Berufshaftpflichtversicherung, der X.-Versicherung (Beschwerdeführerin), den Streit verkünden. Die Beschwerdeführerin leistete der Streitverkündigung Folge.
Am 27. April 2006 schlossen die Beschwerdegegnerin, Dr. W. und die Beschwerdeführerin eine Prozessvereinbarung ab. Danach sollte die Beschwerdeführerin anstelle von Dr. W. in den Prozess eintreten und sie anerkannte im Rahmen der Versicherungssumme von Fr. 3 Mio. sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die geltend gemachte Regressforderung. Schliesslich sollte das Prozessthema auf die Frage des Befriedigungsvorrechts der geschädigten Person beschränkt werden, das die Beschwerdeführerin der Forderung der Beschwerdegegnerin nach wie vor entgegenhielt.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2006 stellte der Amtsgerichtspräsident fest, dass die Beschwerdeführerin anstelle von Dr. W. als Beklagte in den Prozess eintritt, und beschränkte das Prozessthema auf die Frage des Deckungs- bzw. Befriedigungsvorrechts.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2006 hiess das Amtsgericht von Solothurn-Lebern die Klage der Beschwerdegegnerin gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 2'520'852.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2005 und Fr. 392'902.- Verzugszins für die Zeit vom 29. Januar 1990 bis 31. Juli 2005.
B.b Auf Berufung der Beschwerdeführerin hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Solothurn die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 21. April 2008, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 2'520'852.- nebst Schadenszins von Fr. 43'959.60 zu bezahlen.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Mai 2008 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 21. April 2008 sei aufzuheben und die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Instanzen zu Lasten der Beschwerdegegnerin abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin hat in der Vereinbarung vom 27. April 2006 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Regressforderung unwiderruflich anerkannt. Sie hält der Forderung der Beschwerdegegnerin lediglich das Befriedigungsvorrecht gemäss Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 AHVG in der am 29. Januar 1990 geltenden Fassung (aAHVG; AS 1978 S. 401) entgegen (siehe nunmehr Art. 73 Abs. 3 Satz 2 ATSG [SR 830.1]) und wirft der Vorinstanz diesbezüglich eine unzutreffende Rechtsanwendung vor.
1.1 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin anerkenne, dass der haftpflichtige Arzt grundsätzlich unbeschränkt hafte, weshalb das Verteilungsvorrecht (Art. 48quater Abs. 1 aAHVG) im zu beurteilenden Fall keine Rolle spiele. Ausgehend von der Feststellung, dass der haftpflichtrechtlich ausgewiesene Schaden die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen zwar bei weitem übersteige, jedoch die Direktschadenersatzforderung der Geschädigten gegenüber dem haftpflichtigen Arzt verjährt sei und dieser bzw. die Beschwerdeführerin als Haftpflichtversicherer nichts bezahlt hätten, beurteilte die Vorinstanz die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin in dieser Situation auf das Befriedigungsvorrecht (Art. 48quater Abs. 3 aAHVG) der geschädigten Person berufen könne.
Die Vorinstanz hielt unter anderem dafür, dass das Befriedigungsvorrecht eine Benachteiligung des Geschädigten verhindern solle und auf dem Gedanken beruhe, dass der Versicherer seinen Versicherten unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen zu bieten habe. Dieser Normzweck stehe nicht in Frage, wenn dem Geschädigten lediglich eine nicht gegen den Willen des Schuldners durchsetzbare, verjährte Forderung zustehe und der Haftpflichtige die Einrede der Verjährung tatsächlich erhebe. Die Vorinstanz erwog weiter, dass es beim Befriedigungsvorrecht des Geschädigten um die Reihenfolge unter mehreren Gläubigern gehe, die durchsetzbare Ansprüche auf dasselbe Haftungssubstrat erheben können. Die Frage der Rangfolge stelle sich jedoch gar nicht, wenn der Geschädigte keine erzwingbare Forderung mehr erheben könne. Insoweit verhalte es sich gleich wie bei privilegierten Forderungen im Konkursverfahren, die nicht angemeldet oder abgewiesen werden, womit die darauf entfallende Konkursdividende den nachfolgenden Gläubigern und nicht dem Schuldner zugute käme. Im Übrigen würde es zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Privilegierung des insolventen und ungenügend versicherten Haftpflichtigen führen, wenn sich der Haftpflichtige und sein Versicherer in der vorliegenden Situation auf das Befriedigungsvorrecht berufen könnten, da sie diesfalls weder die verjährte Schadenersatzforderung des Geschädigten noch die Regressforderung der Sozialversicherung erfüllen müssten, wogegen ein solventer und ausreichend versicherter Haftpflichtiger die Regressforderung allemal zu begleichen hätte. Der Zweck des Befriedigungsvorrechts sei darin zu sehen, eine Benachteiligung des Geschädigten zu verhindern. Da die Geschädigte keinerlei Nachteil erleide, wenn die Beschwerdegegnerin ihre Regressforderung durchsetze, könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf das Befriedigungsvorrecht berufen.
1.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, es sei von einem Befriedigungsvorrecht (Art. 48quater Abs. 3 aAHVG) ihrerseits auszugehen, da die bei ihr abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung lediglich eine Deckungssumme von Fr. 3 Mio. aufweise, während der Gesamtschaden der Geschädigten weit darüber liege. Soweit ein Geschädigter seinen Direktanspruch gegen den Haftpflichtigen nicht geltend mache bzw. aufgrund der erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr geltend machen könne, werde die haftpflichtige Person begünstigt, da die mit einem Geschädigten konkurrierende Sozialversicherung von Anfang an nur in die ihr selbst zustehende Quote subrogieren könne. Aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts, so die Beschwerdeführerin weiter, müsse sich die Sozialversicherung die Direktansprüche selbst dann abziehen lassen, wenn gar keine solchen gestellt worden seien.
1.3
1.3.1 Das Quotenvorrecht bedeutet, dass die Versicherung nicht zum Nachteil des Geschädigten Regress nehmen darf. Ersetzt sie nur einen Teil des Schadens, so kann der Geschädigte den nicht gedeckten Teil vom Haftpflichtigen einfordern, und der Versicherung steht ein Regressanspruch nur im Rahmen des danach noch verbleibenden Haftungsanspruchs zu (BGE 120 II 58 E. 3c S. 62; BGE 117 II 609 E. 11c S. 627, je mit Hinweisen). Das Privileg des Quotenvorrechts soll die geschädigte Person vor ungedecktem Schaden bewahren, jedoch nicht zu ihrer Bereicherung führen (BGE 131 III 12 E. 7.1 S. 16).
Das in Art. 48quater aAHVG vorgesehene Quotenvorrecht des Geschädigten (siehe nunmehr Art. 73 ATSG) kann als Verteilungsvorrecht (Abs. 1) oder als Befriedigungs- bzw. Deckungsvorrecht (Abs. 3 Satz 2) zum Tragen kommen (zur Unterscheidung ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel/Frankfurt a.M. 1984, Rz. 942). Während das Verteilungsvorrecht dann zum Zug kommt, wenn dem Geschädigten aus rechtlichen Gründen (insbesondere bei blosser Teilhaftung des Haftpflichtigen wegen Selbstverschuldens) nicht die volle Befriedigung zukommt, findet das Befriedigungsvorrecht Anwendung, wenn der Haftpflichtige aus tatsächlichen Gründen (Insolvenz bzw. mangelnde Versicherungsdeckung) nicht in der Lage ist, beide gegen ihn gerichteten Forderungen zu befriedigen (dazu PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, Rz. 6.138 ff.).
Bereits der Umstand, dass dem Quotenvorrecht nur im Rahmen der Leistungskoordination Bedeutung zukommt, lässt es als fragwürdig erscheinen, ein "fiktives Quotenvorrecht" auch für den Fall anzuerkennen, dass der Geschädigte seinen Schadenersatzanspruch infolge Verjährung gar nicht mehr durchsetzen kann. Es ist fraglich, ob in einer solchen Konstellation von einer Konkurrenz des Direktanspruchs des Geschädigten mit dem Subrogationsanspruch des Versicherers gesprochen werden kann, weshalb sich womöglich auch die Frage nach der Rangfolge dieser Ansprüche erübrigt. Wie es sich damit in Bezug auf das Verteilungsvorrecht nach Art. 48quater Abs. 1 aAHVG (bzw. nunmehr Art. 73 Abs. 1 ATSG) verhält, kann vorliegend offen bleiben, da der haftpflichtige Arzt unbestritten für den gesamten Schaden aufzukommen hat und ein Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts ausser Betracht steht.
1.3.2 Die Beschwerdeführerin hält dem Regressanspruch der Beschwerdegegnerin einzig das Befriedigungsvorrecht der Geschädigten (Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG) entgegen. Danach sind, falls nur ein Teil des vom Haftpflichtigen geschuldeten Ersatzes eingebracht werden kann, daraus zuerst die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen zu befriedigen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf das Befriedigungsvorrecht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wird die Subrogation bei ungenügendem Haftungssubstrat nicht etwa beschränkt; vielmehr tritt der Sozialversicherer im Umfang der von ihm erbrachten Leistungen vollständig in die Schadenersatzforderung der geschädigten Person ein. Macht der Geschädigte bei ungenügendem Vermögen des Haftpflichtigen seine Ersatzansprüche nicht geltend oder lässt er sie verjähren, so stellt sich die Frage einer Rangordnung zwischen Sozialversicherer und Geschädigtem hinsichtlich der Vermögenswerte des Haftpflichtigen gar nicht. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, ist eine Rangordnung nur dann nötig, wenn mehrere Gläubiger auf ungenügendes Haftungssubstrat greifen können. Kann der Geschädigte seinen Anspruch aufgrund des Eintritts der Verjährung nicht mehr durchsetzen oder macht er seinen Anspruch aus anderen Gründen nicht geltend, so bleibt für eine Rangordnung für den Zugriff auf das Haftungssubstrat kein Raum (im Ergebnis ebenso GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, Diss. Freiburg 2007, Rz. 1121 ff.; FRANÇOIS KOLLY, Le droit préférentiel du lésé, en l'absence de prétention directe de celui-ci - application du droit préférentiel abstrait ou concret?, in: HAVE 2004 S. 305, die allerdings beide zu diesem Schluss kommen, ohne zwischen dem Befriedigungsvorrecht und dem - im vorliegenden Verfahren nicht in Frage stehenden - Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts nach Art. 48quater Abs. 1 aAHVG bzw. Art. 73 Abs. 1 ATSG zu differenzieren).
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, spricht der Wortlaut von Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG dagegen, dass zum geschuldeten Ersatz, der nur teilweise "eingebracht" werden kann, auch Ersatzansprüche des Versicherten bzw. seiner Hinterlassenen gezählt werden, die verjährt sind, zumal der letzte Satzteil der Bestimmung voraussetzt, dass das verfügbare Haftungssubstrat zur Auszahlung gelangt und die Ansprüche tatsächlich erfüllt werden. Muss der Ersatzpflichtige demgegenüber nicht mehr leisten, weil er dem Geschädigten die Verjährungseinrede entgegenhält, so kann von einem nur teilweise "eingebrachten" Ersatz nicht die Rede sein und dem Haftpflichtigen ist es verwehrt, sich auf eine (fiktive) vorgängige Befriedigung des Versicherten zu berufen. Dass einem Schädiger gegenüber dem Geschädigten Ansprüche in auch nur annähernd gleicher Höhe zustehen und der Geschädigte daher die verjährten Schadenersatzansprüche zur Verrechnung bringen kann (Art. 120 Abs. 3 OR), ist zwar ein denkbarer, aber kein Ausnahmefall, mit dem ernsthaft zu rechnen ist. Der betreffende Einwand der Beschwerdeführerin verfängt daher nicht.
Das Befriedigungsvorrecht des Geschädigten beruht auf dem Gedanken, dass der Versicherer seinen Versicherten unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen zu bieten hat (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, § 11 Rz. 201; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., Rz. 1076; SCHAER, a.a.O., Rz. 794). Kann die Direktforderung gegenüber dem Haftpflichtigen nicht mehr durchgesetzt werden, da dieser ihr die Verjährungseinrede entgegenhält, so erübrigt sich ein Schutz des Geschädigten gegen Insolvenz und es steht der Durchsetzung des Regressanspruchs des Sozialversicherers nichts entgegen. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Klage der Beschwerdegegnerin gutgeheissen hat.
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Art. 48quater al. 3 phrase 2 aLAVS; art. 73 al. 3 phrase 2 LPGA; droit préférentiel/droit préférentiel de couverture. Le responsable ne peut pas se prévaloir, envers l'assureur social qui exerce son droit de recours, du droit préférentiel de couverture du lésé, lorsqu'il excipe de la prescription de la prétention directe de celui-ci (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 636
A.
A.a Die 1990 in Solothurn geborene A. leidet als Folge von Komplikationen bei ihrer Geburt an schweren zerebralen Schädigungen sowie an einer schweren tetraspastischen Bewegungsstörung.
A.b Am 16. Oktober 1998 erhoben die Eltern von A. beim Amtsgericht von Solothurn-Lebern eine Teilklage auf Leistung einer Genugtuung gegen Dr. med. W., der Mutter und Kind während der Geburt betreut hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn bejahte eine für den Gesundheitsschaden von A. rechtserhebliche Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes und sprach der Mutter mit Urteil vom 12. Dezember 2006 eine Genugtuung von Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Januar 1990 zu; die Klage des Vaters wies es infolge eingetretener Verjährung ab. Das Bundesgericht wies eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 19. Mai 2003 ab.
B.
B.a Die Eidgenössische Invalidenversicherung (Beschwerdegegnerin), die bereits seit 1990 Leistungen für A. erbracht hatte, reichte in der Folge beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen Dr. W. ein. Die Beschwerdegegnerin beantragte, Dr. W. sei zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt einer Mehrforderung Fr. 2'520'852.- zuzüglich Zins zu 5 %, ausmachend Fr. 392'902.- für die Zeit vom 29. Januar 1990 bis zum 31. Juli 2005 und auf Fr. 2'520'852.- ab dem 1. August 2005 zu bezahlen.
Dr. W. liess seiner Berufshaftpflichtversicherung, der X.-Versicherung (Beschwerdeführerin), den Streit verkünden. Die Beschwerdeführerin leistete der Streitverkündigung Folge.
Am 27. April 2006 schlossen die Beschwerdegegnerin, Dr. W. und die Beschwerdeführerin eine Prozessvereinbarung ab. Danach sollte die Beschwerdeführerin anstelle von Dr. W. in den Prozess eintreten und sie anerkannte im Rahmen der Versicherungssumme von Fr. 3 Mio. sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die geltend gemachte Regressforderung. Schliesslich sollte das Prozessthema auf die Frage des Befriedigungsvorrechts der geschädigten Person beschränkt werden, das die Beschwerdeführerin der Forderung der Beschwerdegegnerin nach wie vor entgegenhielt.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2006 stellte der Amtsgerichtspräsident fest, dass die Beschwerdeführerin anstelle von Dr. W. als Beklagte in den Prozess eintritt, und beschränkte das Prozessthema auf die Frage des Deckungs- bzw. Befriedigungsvorrechts.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2006 hiess das Amtsgericht von Solothurn-Lebern die Klage der Beschwerdegegnerin gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 2'520'852.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2005 und Fr. 392'902.- Verzugszins für die Zeit vom 29. Januar 1990 bis 31. Juli 2005.
B.b Auf Berufung der Beschwerdeführerin hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Solothurn die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 21. April 2008, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 2'520'852.- nebst Schadenszins von Fr. 43'959.60 zu bezahlen.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Mai 2008 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 21. April 2008 sei aufzuheben und die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Instanzen zu Lasten der Beschwerdegegnerin abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin hat in der Vereinbarung vom 27. April 2006 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Regressforderung unwiderruflich anerkannt. Sie hält der Forderung der Beschwerdegegnerin lediglich das Befriedigungsvorrecht gemäss Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 AHVG in der am 29. Januar 1990 geltenden Fassung (aAHVG; AS 1978 S. 401) entgegen (siehe nunmehr Art. 73 Abs. 3 Satz 2 ATSG [SR 830.1]) und wirft der Vorinstanz diesbezüglich eine unzutreffende Rechtsanwendung vor.
1.1 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin anerkenne, dass der haftpflichtige Arzt grundsätzlich unbeschränkt hafte, weshalb das Verteilungsvorrecht (Art. 48quater Abs. 1 aAHVG) im zu beurteilenden Fall keine Rolle spiele. Ausgehend von der Feststellung, dass der haftpflichtrechtlich ausgewiesene Schaden die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen zwar bei weitem übersteige, jedoch die Direktschadenersatzforderung der Geschädigten gegenüber dem haftpflichtigen Arzt verjährt sei und dieser bzw. die Beschwerdeführerin als Haftpflichtversicherer nichts bezahlt hätten, beurteilte die Vorinstanz die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin in dieser Situation auf das Befriedigungsvorrecht (Art. 48quater Abs. 3 aAHVG) der geschädigten Person berufen könne.
Die Vorinstanz hielt unter anderem dafür, dass das Befriedigungsvorrecht eine Benachteiligung des Geschädigten verhindern solle und auf dem Gedanken beruhe, dass der Versicherer seinen Versicherten unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen zu bieten habe. Dieser Normzweck stehe nicht in Frage, wenn dem Geschädigten lediglich eine nicht gegen den Willen des Schuldners durchsetzbare, verjährte Forderung zustehe und der Haftpflichtige die Einrede der Verjährung tatsächlich erhebe. Die Vorinstanz erwog weiter, dass es beim Befriedigungsvorrecht des Geschädigten um die Reihenfolge unter mehreren Gläubigern gehe, die durchsetzbare Ansprüche auf dasselbe Haftungssubstrat erheben können. Die Frage der Rangfolge stelle sich jedoch gar nicht, wenn der Geschädigte keine erzwingbare Forderung mehr erheben könne. Insoweit verhalte es sich gleich wie bei privilegierten Forderungen im Konkursverfahren, die nicht angemeldet oder abgewiesen werden, womit die darauf entfallende Konkursdividende den nachfolgenden Gläubigern und nicht dem Schuldner zugute käme. Im Übrigen würde es zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Privilegierung des insolventen und ungenügend versicherten Haftpflichtigen führen, wenn sich der Haftpflichtige und sein Versicherer in der vorliegenden Situation auf das Befriedigungsvorrecht berufen könnten, da sie diesfalls weder die verjährte Schadenersatzforderung des Geschädigten noch die Regressforderung der Sozialversicherung erfüllen müssten, wogegen ein solventer und ausreichend versicherter Haftpflichtiger die Regressforderung allemal zu begleichen hätte. Der Zweck des Befriedigungsvorrechts sei darin zu sehen, eine Benachteiligung des Geschädigten zu verhindern. Da die Geschädigte keinerlei Nachteil erleide, wenn die Beschwerdegegnerin ihre Regressforderung durchsetze, könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf das Befriedigungsvorrecht berufen.
1.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, es sei von einem Befriedigungsvorrecht (Art. 48quater Abs. 3 aAHVG) ihrerseits auszugehen, da die bei ihr abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung lediglich eine Deckungssumme von Fr. 3 Mio. aufweise, während der Gesamtschaden der Geschädigten weit darüber liege. Soweit ein Geschädigter seinen Direktanspruch gegen den Haftpflichtigen nicht geltend mache bzw. aufgrund der erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr geltend machen könne, werde die haftpflichtige Person begünstigt, da die mit einem Geschädigten konkurrierende Sozialversicherung von Anfang an nur in die ihr selbst zustehende Quote subrogieren könne. Aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts, so die Beschwerdeführerin weiter, müsse sich die Sozialversicherung die Direktansprüche selbst dann abziehen lassen, wenn gar keine solchen gestellt worden seien.
1.3
1.3.1 Das Quotenvorrecht bedeutet, dass die Versicherung nicht zum Nachteil des Geschädigten Regress nehmen darf. Ersetzt sie nur einen Teil des Schadens, so kann der Geschädigte den nicht gedeckten Teil vom Haftpflichtigen einfordern, und der Versicherung steht ein Regressanspruch nur im Rahmen des danach noch verbleibenden Haftungsanspruchs zu (BGE 120 II 58 E. 3c S. 62; BGE 117 II 609 E. 11c S. 627, je mit Hinweisen). Das Privileg des Quotenvorrechts soll die geschädigte Person vor ungedecktem Schaden bewahren, jedoch nicht zu ihrer Bereicherung führen (BGE 131 III 12 E. 7.1 S. 16).
Das in Art. 48quater aAHVG vorgesehene Quotenvorrecht des Geschädigten (siehe nunmehr Art. 73 ATSG) kann als Verteilungsvorrecht (Abs. 1) oder als Befriedigungs- bzw. Deckungsvorrecht (Abs. 3 Satz 2) zum Tragen kommen (zur Unterscheidung ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel/Frankfurt a.M. 1984, Rz. 942). Während das Verteilungsvorrecht dann zum Zug kommt, wenn dem Geschädigten aus rechtlichen Gründen (insbesondere bei blosser Teilhaftung des Haftpflichtigen wegen Selbstverschuldens) nicht die volle Befriedigung zukommt, findet das Befriedigungsvorrecht Anwendung, wenn der Haftpflichtige aus tatsächlichen Gründen (Insolvenz bzw. mangelnde Versicherungsdeckung) nicht in der Lage ist, beide gegen ihn gerichteten Forderungen zu befriedigen (dazu PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, Rz. 6.138 ff.).
Bereits der Umstand, dass dem Quotenvorrecht nur im Rahmen der Leistungskoordination Bedeutung zukommt, lässt es als fragwürdig erscheinen, ein "fiktives Quotenvorrecht" auch für den Fall anzuerkennen, dass der Geschädigte seinen Schadenersatzanspruch infolge Verjährung gar nicht mehr durchsetzen kann. Es ist fraglich, ob in einer solchen Konstellation von einer Konkurrenz des Direktanspruchs des Geschädigten mit dem Subrogationsanspruch des Versicherers gesprochen werden kann, weshalb sich womöglich auch die Frage nach der Rangfolge dieser Ansprüche erübrigt. Wie es sich damit in Bezug auf das Verteilungsvorrecht nach Art. 48quater Abs. 1 aAHVG (bzw. nunmehr Art. 73 Abs. 1 ATSG) verhält, kann vorliegend offen bleiben, da der haftpflichtige Arzt unbestritten für den gesamten Schaden aufzukommen hat und ein Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts ausser Betracht steht.
1.3.2 Die Beschwerdeführerin hält dem Regressanspruch der Beschwerdegegnerin einzig das Befriedigungsvorrecht der Geschädigten (Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG) entgegen. Danach sind, falls nur ein Teil des vom Haftpflichtigen geschuldeten Ersatzes eingebracht werden kann, daraus zuerst die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen zu befriedigen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf das Befriedigungsvorrecht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wird die Subrogation bei ungenügendem Haftungssubstrat nicht etwa beschränkt; vielmehr tritt der Sozialversicherer im Umfang der von ihm erbrachten Leistungen vollständig in die Schadenersatzforderung der geschädigten Person ein. Macht der Geschädigte bei ungenügendem Vermögen des Haftpflichtigen seine Ersatzansprüche nicht geltend oder lässt er sie verjähren, so stellt sich die Frage einer Rangordnung zwischen Sozialversicherer und Geschädigtem hinsichtlich der Vermögenswerte des Haftpflichtigen gar nicht. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, ist eine Rangordnung nur dann nötig, wenn mehrere Gläubiger auf ungenügendes Haftungssubstrat greifen können. Kann der Geschädigte seinen Anspruch aufgrund des Eintritts der Verjährung nicht mehr durchsetzen oder macht er seinen Anspruch aus anderen Gründen nicht geltend, so bleibt für eine Rangordnung für den Zugriff auf das Haftungssubstrat kein Raum (im Ergebnis ebenso GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, Diss. Freiburg 2007, Rz. 1121 ff.; FRANÇOIS KOLLY, Le droit préférentiel du lésé, en l'absence de prétention directe de celui-ci - application du droit préférentiel abstrait ou concret?, in: HAVE 2004 S. 305, die allerdings beide zu diesem Schluss kommen, ohne zwischen dem Befriedigungsvorrecht und dem - im vorliegenden Verfahren nicht in Frage stehenden - Quotenvorrecht im Sinne des Verteilungsvorrechts nach Art. 48quater Abs. 1 aAHVG bzw. Art. 73 Abs. 1 ATSG zu differenzieren).
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, spricht der Wortlaut von Art. 48quater Abs. 3 Satz 2 aAHVG dagegen, dass zum geschuldeten Ersatz, der nur teilweise "eingebracht" werden kann, auch Ersatzansprüche des Versicherten bzw. seiner Hinterlassenen gezählt werden, die verjährt sind, zumal der letzte Satzteil der Bestimmung voraussetzt, dass das verfügbare Haftungssubstrat zur Auszahlung gelangt und die Ansprüche tatsächlich erfüllt werden. Muss der Ersatzpflichtige demgegenüber nicht mehr leisten, weil er dem Geschädigten die Verjährungseinrede entgegenhält, so kann von einem nur teilweise "eingebrachten" Ersatz nicht die Rede sein und dem Haftpflichtigen ist es verwehrt, sich auf eine (fiktive) vorgängige Befriedigung des Versicherten zu berufen. Dass einem Schädiger gegenüber dem Geschädigten Ansprüche in auch nur annähernd gleicher Höhe zustehen und der Geschädigte daher die verjährten Schadenersatzansprüche zur Verrechnung bringen kann (Art. 120 Abs. 3 OR), ist zwar ein denkbarer, aber kein Ausnahmefall, mit dem ernsthaft zu rechnen ist. Der betreffende Einwand der Beschwerdeführerin verfängt daher nicht.
Das Befriedigungsvorrecht des Geschädigten beruht auf dem Gedanken, dass der Versicherer seinen Versicherten unter anderem Schutz gegen Zahlungsunfähigkeit des Haftpflichtigen zu bieten hat (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, § 11 Rz. 201; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., Rz. 1076; SCHAER, a.a.O., Rz. 794). Kann die Direktforderung gegenüber dem Haftpflichtigen nicht mehr durchgesetzt werden, da dieser ihr die Verjährungseinrede entgegenhält, so erübrigt sich ein Schutz des Geschädigten gegen Insolvenz und es steht der Durchsetzung des Regressanspruchs des Sozialversicherers nichts entgegen. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Klage der Beschwerdegegnerin gutgeheissen hat.
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Art. 48quater cpv. 3 seconda frase vLAVS; art. 73 cpv. 3 seconda frase LPGA; diritto preferenziale/diritto di soddisfazione preferenziale. Nei confronti dell'assicuratore sociale che fa valere il suo diritto di regresso, il responsabile non può prevalersi del diritto di soddisfazione preferenziale del danneggiato, se contro la pretesa diretta avanzata da quest'ultimo solleva l'eccezione di prescrizione (consid. 1).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-636%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 643
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134 III 643
Sachverhalt ab Seite 644
A.
A.a De mai 1981 jusqu'au début du mois d'avril 1999, A. a exploité en raison individuelle l'entreprise à l'enseigne "A.", sise à B., laquelle avait pour but la fabrication, respectivement la vente de canaux et de gaines de ventilation; C. était alors l'employé de A.
Le 6 avril 1999, A. et C. ont conclu un contrat de société, par lequel ils déclaraient "s'associ(er) dans le cadre d'une société en nom collectif", qui serait inscrite au registre du commerce de Genève sous la raison sociale X. & Cie (art. 1); A., outre un apport en industrie si l'état de sa santé le permettait, amenait l'ensemble des actifs et passifs de sa raison individuelle (art. 2); C., en plus d'un apport en industrie, apportait 70'000 fr. en espèces, somme à laquelle s'ajoutaient les montants nécessaires "pour dégager les assurances vie actuellement nanties auprès de la BCGe (Banque Cantonale de Genève) d'ici le 31 décembre 1999" (art. 3); C. avait droit au "100 % des bénéfices réalisés" dès la constitution de la société et devait assumer l'intégralité des pertes (art. 4); A. disposait du droit de consulter et contrôler les comptes de la société (art. 5).
Toujours le 6 avril 1999, C. a souscrit une reconnaissance de dette en faveur de A., par laquelle il s'engageait à verser à ce dernier 4'800 fr. par mois pendant huit ans à compter de la constitution de la société en nom collectif, ce qui représentait une somme totale de 460'800 fr.; C. a mentionné dans ce document que ses engagements seraient garantis par des billets à ordre signés de sa part et que sur la somme de 4'800 fr. qu'il s'obligeait à payer, une part de 2'800 fr. serait affectée par A. à régler "les montants mensuels nécessaires pour son assurance Swissca long life, dont le terme était le 7 avril 2007 (...), police actuellement nantie en garantie des engagements de l'entreprise A. auprès de la BCGe"; C. déclarait en outre faire en sorte de libérer ce gage, "notamment en fournissant les liquidités nécessaires pour que la banque y renonce et le libère".
Le 7 avril 1999, les associés ont requis l'inscription au registre du commerce de la nouvelle société en nom collectif.
A.b La faillite de X. & Cie a été prononcée selon jugement du 14 décembre 2004 rendu par le Tribunal de première instance de Genève, confirmé par arrêt du 7 avril 2005 de la Cour de justice du canton de Genève.
A une date inconnue, la BCGe a produit dans la faillite précitée une créance de 156'072 fr. 70 correspondant au solde débiteur d'un compte courant ouvert auprès de cette banque par la société en nom collectif faillie.
L'état de collocation, du 5 avril 2006, fait apparaître un passif de 1'118'181 fr. 45, aucun dividende n'étant prévu pour les créanciers chirographaires.
A.c Par pli du 8 mars 2006, la BCGe a indiqué à l'Office des faillites du canton de Genève que la Vaudoise Assurances lui avait versé, le 25 octobre 2005, la valeur de rachat de 239'189 fr. 60 afférente à la police d'assurance-vie remise en nantissement par A., dont ce dernier est bénéficiaire, pour garantir le compte courant ouvert auprès de cette banque par X. & Cie. Ayant clôturé ce compte, l'établissement bancaire déclarait retirer la production de sa créance et sollicitait les instructions de l'office afin de verser le solde créancier du montant reçu "en faveur de la masse en faillite de X. & Cie".
Informé par la Vaudoise Assurances de l'exécution du paiement, A. a écrit le 18 août 2006 à l'Office des faillites pour lui signaler que le montant qui était dû à la BCGe était largement inférieur à la somme que celle-ci avait encaissée de la compagnie d'assurance, de sorte que la "différence payée en trop" devait lui être restituée en sa qualité de bénéficiaire de la police.
L'Office des faillites a répondu à A. le 31 août 2006 que le contrat d'assurance que l'intéressé avait remis en nantissement garantissait la balance de l'actif et du passif du compte courant dont la société faillie était alors titulaire, de sorte que le solde créancier de 140'977 fr. 25 qui avait été versé par la BCGe à la masse en faillite de X. & Cie en liquidation devait effectivement lui revenir.
Relancé le 19 septembre 2006 par A., lequel exigeait le paiement du solde de la valeur de rachat de la police d'assurance en question, l'Office des faillites, après réexamen de la situation, s'est déclaré derechef d'accord, par lettre du 13 octobre 2006, de verser le solde litigieux au prénommé.
Toutefois, par un nouveau pli du 23 octobre 2006 adressé au conseil de A., l'Office des faillites a écrit être contraint de revenir sur la teneur de son précédent courrier. Affirmant d'emblée ne pas remettre en cause le droit du bénéficiaire à toucher le reliquat de son assurance-vie, l'office a exposé que A. répondait personnellement des dettes de X. & Cie en liquidation, conformément à l'art. 568 CO. Or si la masse en faillite de X. & Cie en liquidation est bien débitrice envers cet associé de la somme de 140'977 fr. 25, celui-ci est lui-même débiteur du montant de 1'148'181 fr. 45 à l'endroit des créanciers de la faillite en vertu de l'état de collocation déposé le 1er septembre 2006. L'office, au nom de la masse en faillite, a ainsi excipé de compensation à concurrence du reliquat dû à A.
Saisie en temps utile d'une plainte au sens de l'art. 17 LP formée par A. contre la décision du 23 octobre 2006 par laquelle l'office s'est prévalu de la compensation, la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites du canton de Genève, par décision du 7 mars 2007, l'a déclarée irrecevable, l'office étant invité à impartir au plaignant un délai pour ouvrir action devant le juge ordinaire en constatation de son droit au paiement de la somme de 140'977 fr. 25. L'autorité de surveillance a considéré que le litige portait sur l'existence d'une créance de la masse en faillite à l'encontre du plaignant et sur le droit de compenser de la masse, si bien qu'il relevait de la juridiction civile ordinaire.
A.d Il résulte de l'inventaire des biens de la masse en faillite de X. & Cie en liquidation, du 9 mai 2005, que les actifs de la faillie ont été estimés à 191'572 fr. 51, y compris le solde litigieux de 140'977 fr. 25.
B. Dans le délai que lui a imparti l'Office des faillites, soit en déposant une demande le 12 avril 2007, A. (le demandeur) a assigné devant les autorités judiciaires genevoises la masse en faillite de X. & Cie en liquidation, à laquelle il a réclamé paiement de 140'977 fr. 25 plus intérêts à 5 % l'an dès la date de la demande.
La masse en faillite de X. & Cie en liquidation (la défenderesse) a conclu principalement au déboutement du demandeur, subsidiairement à ce qu'il soit constaté que la défenderesse s'est libérée par compensation à concurrence de 140'977 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007, le demandeur étant débouté de toutes ses conclusions.
Par jugement du 15 novembre 2007, le Tribunal de première instance de Genève a entièrement rejeté la demande. Retenant que le demandeur avait droit au solde de son contrat d'assurance, le tribunal a admis que la défenderesse pouvait exciper de la compensation avec la créance de A., par application de l'art. 568 CO.
Statuant sur l'appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 18 avril 2008, a annulé le jugement précité. Elle a prononcé que la défenderesse devait verser au demandeur le montant de 140'977 fr. 25 plus intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007.
C. La masse en faillite de X. & Cie en liquidation, représentée par l'Office des faillites de la République et canton de Genève, exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Elle requiert principalement l'annulation de cette décision et, cela fait, que le demandeur soit débouté de toutes ses conclusions. Subsidiairement, elle conclut à ce qu'elle soit condamnée à payer au demandeur la somme de 83'116 fr. 90 avec intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Il n'est plus contesté que le demandeur et C. ont conclu le 6 avril 1999 un contrat écrit de société en nom collectif au sens de l'art. 552 al. 1 CO, sous la raison sociale X. & Cie, pour exploiter une entreprise fabriquant, respectivement vendant des canaux et gaines de ventilation.
La passation d'un tel contrat de société n'est en principe soumise à aucune forme particulière (ATF 124 III 363 consid. II/2a). Etant donné que ladite société poursuivait une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier et qu'elle reprenait l'entreprise individuelle exploitée depuis 1981 par le demandeur, elle est née à la vie juridique dès la conclusion du contrat précité, car l'inscription au registre du commerce est seulement déclarative dans ce cas de figure (cf. art 553 CO a contrario; art. 52 al. 3 aORC; ATF 124 III 363 ibidem).
5.1 Il sied préalablement, pour bien sérier le débat, de définir certaines caractéristiques propres à la société en nom collectif.
Dans la réglementation de leur rapport interne, les associés ont une large autonomie; ils déterminent librement leurs droits et leurs obligations réciproques, la loi n'intervenant qu'à titre supplétif (cf art. 557 al. 1 CO; ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. I, p. 276).
La société en nom collectif ne jouit pas de la personnalité morale. Elle constitue sur le plan interne une communauté en main commune (Gesamthandgemeinschaft). Mais il n'empêche que, dans ses rapports externes (rapports avec les tiers), elle est considérée à certains égards comme une personne juridique, dès l'instant où, en tant que société, elle peut acquérir des droits et s'engager par les actes qu'un associé gérant a effectués en son nom (cf. ATF 116 II 651 consid. 2d p. 654/655; ATF 95 II 547 consid. 2).
Il résulte du défaut de personnalité morale de la société en nom collectif qu'elle n'est pas propriétaire de ses biens, lesquels font l'objet de la propriété commune des associés, telle que l'entend l'art. 652 CC (cf. JÜRG WICHTERMANN, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 25 ad art. 652 CC; PIERRE-ALAIN RECORDON, Commentaire romand, n. 7 et 8 ad art. 562 CO; NICOLAS VAUTIER, La faillite de la société en nom collectif et de la société en commandite, thèse Lausanne 2008, p. 182 in fine).
Les créances et autres droits acquis ou transférés à la société appartiennent aussi en commun aux associés (ALFRED SIEGWART, Commentaire zurichois, 1938, n. 3 ad art. 562 CO; RECORDON, op. cit., n. 9 ad art. 562 CO).
S'agissant des obligations de la société à l'égard des tiers, ce sont également celles de la communauté des associés (ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10e éd., § 13, n. 19, p. 340). Toutefois, elles sont garanties en première ligne par la fortune sociale (art. 570 al. 1 CO), et seulement subsidiairement par la fortune personnelle des associés, dans le cadre de la responsabilité personnelle, illimitée et solidaire des associés (art. 568 al. 1 CO; SIEGWART, op. cit., n. 4 ad art. 562 CO; PATRY, op. cit., p. 284 in fine; RECORDON, op. cit., n. 10 ad art. 562 CO).
5.2 Il est établi que la faillite de X. & Cie a été prononcée par un jugement du 14 décembre 2004 rendu par le Tribunal de première instance, qui a été confirmé le 7 avril 2005 par la Cour de justice genevoise.
C'est le lieu d'examiner la particularité de la responsabilité encourue par les associés d'une société en nom collectif et les effets juridiques que déploie la faillite sociale sur lesdits associés et sur les créanciers sociaux.
5.2.1 La société en nom collectif répond prioritairement de ses engagements envers les tiers sur la fortune sociale, composée des apports des associés, sous forme de biens mobiliers ou immobiliers, de créances et droits de propriété intellectuelle détenus en commun par les associés (cf. art. 531 al. 1 CO par renvoi de l'art. 557 al. 2 CO), auxquels s'ajoutent les bénéfices, intérêts et honoraires non perçus par l'associé (art. 559 al. 3 CO). Il s'agit là d'un patrimoine réservé en priorité au règlement des dettes sociales. C'est ainsi la société qui est elle-même la débitrice principale des créanciers sociaux, lesquels, par rapport aux créanciers personnels des associés, ont un privilège sur l'actif social (art. 570 al. 1 CO).
Chaque associé assume envers les créanciers de la société en nom collectif une responsabilité personnelle, qui est tout à la fois illimitée (art. 552 al. 1 CO), solidaire (art. 568 al. 1 CO) et subsidiaire (art. 568 al. 3 CO). Les diverses facettes de cette responsabilité ont un caractère impératif, toute convention contraire entre associés ne déployant aucun effet externe (art. 568 al. 2 et 569 al. 2 CO). Ce système confère aux associés une position de garants des dettes sociales (cf. RECORDON, op. cit., n. 1 in fine ad art. 568-569 CO).
Cette responsabilité personnelle est illimitée en ce sens que l'associé en nom collectif, lequel est soumis en tant que tel à la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 2 LP), est tenu des engagements de la société sur tous ses biens (art. 568 al. 1 CO), pour toutes les dettes sociales, sans aucune restriction quant à leur origine ou leur créancier, et quelle que soit la date de son entrée dans la société (art. 569 CO); l'associé sortant demeure responsable des dettes sociales nées antérieurement à sa sortie pendant un délai de cinq ans dès la publication dans la FOSC de sa sortie de la société (cf. art. 591 al. 1 CO).
La responsabilité des associés est solidaire, la solidarité existant entre les associés eux-mêmes et avec la société en nom collectif (art. 568 al. 1 CO; RECORDON, op. cit., n. 23 ad art. 568-569 CO; CHRISTOPH M. PESTALOZZI/SUZANNE WETTENSCHWILER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 12 ad art. 568 CO). L'engagement solidaire des associés sur tous leurs biens renforce la garantie des créanciers sociaux, au détriment des créanciers personnels des associés, qui, à teneur de l'art. 572 al. 1 CO, n'ont aucun droit sur l'actif social.
La responsabilité personnelle des associés pour les dettes sociales est subsidiaire, puisque la société répond directement de ses dettes sur les biens sociaux (art. 562 CO), ce qui signifie que les créanciers doivent s'en prendre en premier à la société, avant de pouvoir agir contre les associés. Le législateur n'a toutefois pas voulu que les créanciers sociaux attendent la clôture de la faillite de la société pour rechercher les associés, lorsque les hypothèses prévues par l'art. 568 al. 3 CO sont réalisées, à savoir en particulier si la société a été l'objet de poursuites infructueuses ou si elle a été dissoute, par exemple à la suite d'un jugement de faillite.
5.2.2 La faillite de la société en nom collectif provoque ipso facto sa dissolution (art. 574 al. 1 CO). Elle rend exigibles les dettes sociales (art. 208 al. 1 LP) et les transforme en dettes d'argent (art. 211 al. 1 LP). L'administration de la faillite acquiert notamment le pouvoir de gérer la société à la place des associés et peut disposer de la fortune sociale (VAUTIER, op. cit., p. 132).
La faillite de la société, en tant que survenance d'une cause de dissolution, permet aux créanciers sociaux, en vertu de l'art. 568 al. 3 CO, d'agir directement contre les associés, et cela sans attendre le résultat de la liquidation (ATF 100 II 376 consid. 2a; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, op. cit., n. 25 ad art 568 CO; PIERRE-ALAIN RECORDON, La société en nom collectif I, FJS 724 p. 33 in fine).
5.3 Il résulte de l'état de fait (art. 105 al. 1 LTF) que la défenderesse s'est reconnue débitrice du demandeur, par courriers des 31 août et 13 octobre 2006, de la somme de 140'977 fr. 25. Ces déclarations répétées constituent sans conteste une reconnaissance de dette au sens de l'art. 17 CO. Ce point est expressément admis par la recourante.
La défenderesse fait cependant valoir que cette reconnaissance de dette favorisait le demandeur à la suite d'une erreur de calcul que la cour cantonale se devait de corriger en application de l'art. 24 al. 3 CO, voire d'une erreur de déclaration qui a vicié la volonté de la première (art. 24 al. 1 ch. 3 CO). Elle prétend que la reconnaissance de dette ne portait en réalité que sur la somme de 83'116 fr. 90, reliquat qu'elle obtient en soustrayant de la valeur de rachat de l'assurance-vie remise en nantissement par l'intimé, par 239'189 fr. 60, la créance produite par la BCGe dans la faillite de la société en nom collectif, par 156'072 fr. 70.
5.3.1 Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouve dans l'erreur au moment où elle manifeste une volonté ressortit au fait à trancher par l'autorité cantonale (ATF 118 II 58 consid. 3a et les arrêts cités).
In casu, l'arrêt attaqué est dénué de constatation selon laquelle la recourante aurait reconnu, par mégarde, une dette plus élevée que celle dont elle se considérait débitrice.
Aucune erreur essentielle sur la quantité, dans le sens de l'art. 24 al. 1 ch. 3 CO, n'entre en ligne de compte.
5.3.2 Lorsque la recourante invoque une erreur de calcul (Rechnungsfehler) comme l'entend l'art. 24 al. 3 CO, elle se prévaut d'un argument de droit qui est nouveau.
Pour déterminer comment la défenderesse est parvenue à ce montant de 140'977 fr. 25 qu'elle a reconnu deux fois, il conviendrait de compléter l'administration des preuves, dès l'instant où, s'il y a eu erreur, il n'est pas possible de savoir où elle se situe.
Or, selon la jurisprudence constante, il est exclu, en raison de la prohibition de la présentation de faits et moyens de preuve nouveaux devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF), d'entrer en matière sur un argument juridique nouveau s'il implique le complètement de l'administration des preuves et des constatations de fait (ATF 130 III 28 consid. 4.4 p. 34; ATF 129 III 135 consid. 2.3.1 p. 144).
Il n'y a pas d'erreur de calcul à rectifier d'après l'art. 24 al. 3 CO.
5.3.3 Il suit de là que la reconnaissance de dette délivrée par la défenderesse au demandeur n'était entachée d'aucune erreur, de sorte qu'elle est valable au regard de l'art. 17 CO.
5.4 La dette que la défenderesse a reconnue à l'endroit du demandeur résulte du versement par la BCGe à la masse en faillite de X. & Cie en liquidation d'un solde restant, par 140'977 fr. 25, après que la banque, créancière gagiste, a encaissé la valeur de rachat du contrat d'assurance-vie conclu avec la Vaudoise Assurances, police alors nantie auprès d'elle par le demandeur pour garantir le compte courant de la société en nom collectif.
On ignore la date à laquelle ce paiement a été opéré en mains de la recourante. Il est toutefois certain qu'il est intervenu après la faillite de X. & Cie (prononcée par jugement du 14 décembre 2004, confirmé par l'instance de recours le 7 avril 2005), dès l'instant où la BCGe a retiré, le 8 mars 2006, la production de sa créance dans cette faillite lorsqu'elle a clôturé le compte courant en cause que le gage garantissait.
La dette reconnue par la recourante tire donc son origine d'un fait générateur qui s'est produit postérieurement à l'ouverture de la faillite de X. & Cie. Elle constitue ainsi une dette de la masse (Masseschuld), laquelle, à l'instar des frais occasionnés par l'ouverture de la faillite et la liquidation (cf. art. 262 al. 1 LP), est payée intégralement par la masse sur le produit brut de la réalisation des biens, avant la répartition aux créanciers (ATF 134 III 37 consid. 4.3; ATF 122 II 221 consid. 3; ATF 120 III 153 consid. 2b p. 156). C'est la masse en faillite qui répond du paiement de ces dettes, et non le failli.
5.5 Pour s'opposer au paiement de la dette qu'elle a reconnue envers le demandeur, la défenderesse allègue qu'elle était en droit, à la lumière des art. 120 et 573 CO, de faire valoir contre l'intimé en tant qu'associé, au nom de l'ensemble des créanciers sociaux, la responsabilité subsidiaire de ce dernier pour les dettes sociales, lesquelles se montent à 1'118'181 fr. 45 d'après l'état de collocation du 5 avril 2006. Elle en déduit que sa dette a été éteinte par sa déclaration de compensation du 23 octobre 2006.
Il convient en conséquence de rechercher si la masse en faillite défenderesse peut se prévaloir de la compensation à l'encontre de la créance que possède le demandeur, décrite au considérant 5.4 ci-dessus.
5.5.1 A teneur de l'art. 120 al. 1 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
Pour qu'il y ait compensation, la loi exige ainsi un rapport de réciprocité entre deux personnes, qui sont chacune titulaire d'une prétention contre l'autre. La compensation éteint alors les deux dettes qui sont opposées, à concurrence de celle qui est la plus faible en valeur.
L'art. 573 al 1 et 2 CO, qui exclut la compensation, ne fait qu'appliquer ce principe à l'hypothèse où un débiteur ou créancier de la société en nom collectif est en même temps le créancier ou le débiteur d'un associé (cf. PIERRE-ALAIN RECORDON, Commentaire romand, n. 1 ad art. 573 CO).
Pour que le mécanisme de la compensation entre en jeu, deux créances en rapport de réciprocité doivent évidemment exister, dont sont titulaires l'auteur de la compensation pour l'une, le destinataire de la déclaration de compensation pour l'autre (cf. NICOLAS JEANDIN, Commentaire romand, n. 5 ad art. 120 CO; WOLFGANG PETER, Commentaire bâlois, 4e éd., n. 2 ad art. 120 CO).
Du moment que l'on a vu que l'intimé est bien titulaire d'une créance contre la recourante, il sied de vérifier si la masse en faillite recourante détient en propre une créance contre l'associé demandeur, puisqu'une dette de la masse ne peut être compensée qu'avec une créance de la masse en faillite (Masseforderung; ATF 83 III 67 consid. 1; PETER, op. cit., n. 2 ad art. 123 CO; JEANDIN, op. cit., n. 5 ad art. 123 CO).
5.5.2 Selon l'art. 571 al. 1 CO, la faillite de la société en nom collectif n'entraîne pas celle des associés. C'est une conséquence du fait que la fortune sociale, qui répond en priorité des engagements de la société envers les tiers (cf. art. 570 al. 1 CO), est distincte du patrimoine des associés (PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, op. cit., n. 1 ad art. 571 CO; VAUTIER, op. cit., p. 169).
Lorsqu'un jugement de faillite est prononcé comme en l'espèce contre la seule société en nom collectif - et non simultanément contre la société et un associé, cas qui fait l'objet de l'art. 218 al. 1 LP -, l'administration de la masse en faillite assure notamment la formation de la masse active et réalise les biens de la masse afin d'en affecter le produit aux créanciers (cf. art. 221 ss LP). Par masse active, il faut entendre tous les droits patrimoniaux saisissables du failli qui sont affectés au désintéressement collectif des créanciers colloqués et dont le failli est dessaisi (ATF 111 III 73 consid. 2; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 7 ad art. 197 LP).
Les biens qui doivent intégrer la masse sont déterminés par les art. 197 ss LP. Font ainsi partie de la masse active tous les droits patrimoniaux saisissables dont le failli est titulaire au moment de l'ouverture de la faillite (art. 197 al. 1 LP) et ceux qui lui échoient après l'ouverture de la faillite jusqu'à sa clôture (art. 197 al. 2 LP), quel que soit le lieu où ils sont localisés, pour autant qu'ils n'aient pas été soustraits de la masse (cf. parmi les auteurs modernes ISABELLE ROMY, Commentaire romand, n. 4 ss ad art. 197 LP).
S'ajoutent à la masse active les droits qui appartiennent en propre à la communauté des créanciers (ou masse passive) ou que celle-ci peut faire valoir à titre exclusif, tels l'action en responsabilité en cas de répudiation (art. 579 CC; ATF 131 III 49 consid. 2.1), l'action en réparation du dommage causé à la société anonyme par ses organes (cf. art. 757 al. 1 CO; BERNARD CORBOZ, Commentaire romand, n. 22 ad art. 757 CO), l'action en paiement de sa commandite dirigée contre le commanditaire (art. 610 al. 2 CO; RECORDON, Commentaire romand, n. 9 ad art. 610 CO), l'exercice du droit de sortie du coopérateur tombé en faillite ou dont les créanciers veulent saisir la part de fortune sociale (art. 845 CO) ou les prétentions contre les associés d'une coopérative en versements supplémentaires (art. 871 al. 4 CO; cf. aussi art. 1er de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 20 décembre 1937 sur la faillite de la société coopérative [OFCoop; RS 281.52]; BLAISE CARRON/HANS NIGG, Commentaire romand, n. 15 ad art. 869 CO et n. 2 ad art. 873 CO).
5.5.3 Dans l' ATF 106 Ib 357 cité par l'arrêt attaqué, précédent qui avait trait à une action en responsabilité contre la Confédération en raison de l'activité de la Commission fédérale des banques, action ouverte par une banque en liquidation concordataire, le Tribunal fédéral a analysé la portée du renvoi à l'art. 585 CO (norme fixant les droits et obligations des liquidateurs de la société en nom collectif dissoute) qu'opérait l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, aujourd'hui abrogée. Il a exposé, au considérant 3b, que dès l'instant où la responsabilité personnelle des associés-gérants à l'endroit des créanciers sociaux ne constituait pas une créance de la société en nom collectif, l'art. 585 CO ne conférait pas aux liquidateurs de la banque demanderesse le pouvoir d'exercer en justice d'éventuels droits en dommages-intérêts que les créanciers sociaux - et non la banque en liquidation concordataire - pourraient posséder contre la Confédération.
Dans un arrêt ancien, rendu en 1898 (ATF 24 II 731), où le Tribunal fédéral a principalement nié le droit des sociétés en nom collectif et en commandite à être considérées en tant que personnes morales, la juridiction fédérale a relevé, au considérant 3 p. 736, que les rapports des associés entre eux, comme associés, ne donnent pas naissance à des droits et obligations vis-à-vis de la société comme telle, mais bien à des droits et obligations des associés les uns vis-à-vis des autres. Dans la sphère des relations sociales fondées sur le droit de société, il ne peut être question de créance ou de dette de la société à l'égard d'un associé individuellement.
Se rapportant à ce précédent, SIEGWART (op. cit., n. 97 ad Vorbemerkungen zu Art. 530-551 CO) avait exprimé l'opinion que les prétentions contre les associés n'appartiennent pas à la masse active de la société en nom collectif faillie.
Très récemment, PESTALOZZI/WETTENSCHWILER (op. cit. n. 4 ad art 570 CO, p. 135) ont affirmé que la société en nom collectif ne peut déduire aucune prétention contre les associés découlant de leur responsabilité personnelle illimitée.
Cet avis est partagé sans réserve par RECORDON (Commentaire romand, n. 12 ad art. 570 CO), qui a souligné que les droits directs des créanciers sociaux contre les associés, fondés sur la responsabilité illimitée et solidaire de ces derniers au sens de l'art. 568 CO, ne tombent pas dans la masse active de la société en nom collectif faillie. Cet auteur avait antérieurement exprimé le même point de vue (cf. FJS 724 § 1 p. 39).
Ces positions jurisprudentielles et doctrinales permettent au Tribunal fédéral d'admettre que ce sont les créanciers pris individuellement qui sont les titulaires directs et exclusifs des prétentions en responsabilité personnelle contre les associés de la société faillie, et aucunement la masse passive de celle-ci. Cette construction provient du fait que la responsabilité de l'associé pour les dettes sociales est subsidiaire à celle de la société, en vertu de l'art. 568 al. 3 CO. On peut ajouter que la responsabilité personnelle de l'associé dans les sociétés de personnes est mise en jeu sans que les conditions entraînant sa responsabilité civile soient réalisées, ce qui justifie un traitement distinct de celui que doit souffrir le membre d'une personne morale, singulièrement d'une société de capitaux.
L'ATF 70 III 86 n'est d'aucun secours à la recourante. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral, en posant que l'OFCoop n'est pas applicable, même pas par analogie, à la faillite de la société à responsabilité limitée, a indiqué (cf. ATF 70 III 86 p. 90) que, contrairement à ce qui est le cas pour la société mixte précitée, dans la société en nom collectif dissoute par la faillite, l'exercice des droits compétant aux créanciers n'est précisément pas l'affaire de l'administration de la faillite.
Il suit de là que la masse en faillite défenderesse ne peut faire valoir aucune créance contre l'associé demandeur. Comme elle n'a pas de prétention à opposer en compensation à la créance de l'intimé qu'elle a reconnue, la recourante doit être condamnée à verser à ce dernier la somme de 140'977 fr. 25 qu'elle a reçue de la BCGe, montant qui portera intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007, date du dépôt de la demande.
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fr
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Kollektivgesellschaft in Konkurs, persönliche Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden (Art. 568 Abs. 3 OR). Gegenseitigkeit der Forderungen bei der Verrechnung (Art. 120 Abs. 1 OR). Charakteristika der Kollektivgesellschaft (E. 5.1).
Besonderheiten der Haftung der Gesellschafter (E. 5.2).
Gültigkeit der strittigen Schuldanerkennung (E. 5.3).
Begriff der Masseschuld (E. 5.4).
Die einzelnen Gesellschaftsgläubiger sind direkt und ausschliesslich anspruchsberechtigt aus der persönlichen Haftung der Gesellschafter der konkursiten Kollektivgesellschaft und nicht die Konkursmasse derselben (E. 5.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-643%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 644
A.
A.a De mai 1981 jusqu'au début du mois d'avril 1999, A. a exploité en raison individuelle l'entreprise à l'enseigne "A.", sise à B., laquelle avait pour but la fabrication, respectivement la vente de canaux et de gaines de ventilation; C. était alors l'employé de A.
Le 6 avril 1999, A. et C. ont conclu un contrat de société, par lequel ils déclaraient "s'associ(er) dans le cadre d'une société en nom collectif", qui serait inscrite au registre du commerce de Genève sous la raison sociale X. & Cie (art. 1); A., outre un apport en industrie si l'état de sa santé le permettait, amenait l'ensemble des actifs et passifs de sa raison individuelle (art. 2); C., en plus d'un apport en industrie, apportait 70'000 fr. en espèces, somme à laquelle s'ajoutaient les montants nécessaires "pour dégager les assurances vie actuellement nanties auprès de la BCGe (Banque Cantonale de Genève) d'ici le 31 décembre 1999" (art. 3); C. avait droit au "100 % des bénéfices réalisés" dès la constitution de la société et devait assumer l'intégralité des pertes (art. 4); A. disposait du droit de consulter et contrôler les comptes de la société (art. 5).
Toujours le 6 avril 1999, C. a souscrit une reconnaissance de dette en faveur de A., par laquelle il s'engageait à verser à ce dernier 4'800 fr. par mois pendant huit ans à compter de la constitution de la société en nom collectif, ce qui représentait une somme totale de 460'800 fr.; C. a mentionné dans ce document que ses engagements seraient garantis par des billets à ordre signés de sa part et que sur la somme de 4'800 fr. qu'il s'obligeait à payer, une part de 2'800 fr. serait affectée par A. à régler "les montants mensuels nécessaires pour son assurance Swissca long life, dont le terme était le 7 avril 2007 (...), police actuellement nantie en garantie des engagements de l'entreprise A. auprès de la BCGe"; C. déclarait en outre faire en sorte de libérer ce gage, "notamment en fournissant les liquidités nécessaires pour que la banque y renonce et le libère".
Le 7 avril 1999, les associés ont requis l'inscription au registre du commerce de la nouvelle société en nom collectif.
A.b La faillite de X. & Cie a été prononcée selon jugement du 14 décembre 2004 rendu par le Tribunal de première instance de Genève, confirmé par arrêt du 7 avril 2005 de la Cour de justice du canton de Genève.
A une date inconnue, la BCGe a produit dans la faillite précitée une créance de 156'072 fr. 70 correspondant au solde débiteur d'un compte courant ouvert auprès de cette banque par la société en nom collectif faillie.
L'état de collocation, du 5 avril 2006, fait apparaître un passif de 1'118'181 fr. 45, aucun dividende n'étant prévu pour les créanciers chirographaires.
A.c Par pli du 8 mars 2006, la BCGe a indiqué à l'Office des faillites du canton de Genève que la Vaudoise Assurances lui avait versé, le 25 octobre 2005, la valeur de rachat de 239'189 fr. 60 afférente à la police d'assurance-vie remise en nantissement par A., dont ce dernier est bénéficiaire, pour garantir le compte courant ouvert auprès de cette banque par X. & Cie. Ayant clôturé ce compte, l'établissement bancaire déclarait retirer la production de sa créance et sollicitait les instructions de l'office afin de verser le solde créancier du montant reçu "en faveur de la masse en faillite de X. & Cie".
Informé par la Vaudoise Assurances de l'exécution du paiement, A. a écrit le 18 août 2006 à l'Office des faillites pour lui signaler que le montant qui était dû à la BCGe était largement inférieur à la somme que celle-ci avait encaissée de la compagnie d'assurance, de sorte que la "différence payée en trop" devait lui être restituée en sa qualité de bénéficiaire de la police.
L'Office des faillites a répondu à A. le 31 août 2006 que le contrat d'assurance que l'intéressé avait remis en nantissement garantissait la balance de l'actif et du passif du compte courant dont la société faillie était alors titulaire, de sorte que le solde créancier de 140'977 fr. 25 qui avait été versé par la BCGe à la masse en faillite de X. & Cie en liquidation devait effectivement lui revenir.
Relancé le 19 septembre 2006 par A., lequel exigeait le paiement du solde de la valeur de rachat de la police d'assurance en question, l'Office des faillites, après réexamen de la situation, s'est déclaré derechef d'accord, par lettre du 13 octobre 2006, de verser le solde litigieux au prénommé.
Toutefois, par un nouveau pli du 23 octobre 2006 adressé au conseil de A., l'Office des faillites a écrit être contraint de revenir sur la teneur de son précédent courrier. Affirmant d'emblée ne pas remettre en cause le droit du bénéficiaire à toucher le reliquat de son assurance-vie, l'office a exposé que A. répondait personnellement des dettes de X. & Cie en liquidation, conformément à l'art. 568 CO. Or si la masse en faillite de X. & Cie en liquidation est bien débitrice envers cet associé de la somme de 140'977 fr. 25, celui-ci est lui-même débiteur du montant de 1'148'181 fr. 45 à l'endroit des créanciers de la faillite en vertu de l'état de collocation déposé le 1er septembre 2006. L'office, au nom de la masse en faillite, a ainsi excipé de compensation à concurrence du reliquat dû à A.
Saisie en temps utile d'une plainte au sens de l'art. 17 LP formée par A. contre la décision du 23 octobre 2006 par laquelle l'office s'est prévalu de la compensation, la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites du canton de Genève, par décision du 7 mars 2007, l'a déclarée irrecevable, l'office étant invité à impartir au plaignant un délai pour ouvrir action devant le juge ordinaire en constatation de son droit au paiement de la somme de 140'977 fr. 25. L'autorité de surveillance a considéré que le litige portait sur l'existence d'une créance de la masse en faillite à l'encontre du plaignant et sur le droit de compenser de la masse, si bien qu'il relevait de la juridiction civile ordinaire.
A.d Il résulte de l'inventaire des biens de la masse en faillite de X. & Cie en liquidation, du 9 mai 2005, que les actifs de la faillie ont été estimés à 191'572 fr. 51, y compris le solde litigieux de 140'977 fr. 25.
B. Dans le délai que lui a imparti l'Office des faillites, soit en déposant une demande le 12 avril 2007, A. (le demandeur) a assigné devant les autorités judiciaires genevoises la masse en faillite de X. & Cie en liquidation, à laquelle il a réclamé paiement de 140'977 fr. 25 plus intérêts à 5 % l'an dès la date de la demande.
La masse en faillite de X. & Cie en liquidation (la défenderesse) a conclu principalement au déboutement du demandeur, subsidiairement à ce qu'il soit constaté que la défenderesse s'est libérée par compensation à concurrence de 140'977 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007, le demandeur étant débouté de toutes ses conclusions.
Par jugement du 15 novembre 2007, le Tribunal de première instance de Genève a entièrement rejeté la demande. Retenant que le demandeur avait droit au solde de son contrat d'assurance, le tribunal a admis que la défenderesse pouvait exciper de la compensation avec la créance de A., par application de l'art. 568 CO.
Statuant sur l'appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 18 avril 2008, a annulé le jugement précité. Elle a prononcé que la défenderesse devait verser au demandeur le montant de 140'977 fr. 25 plus intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007.
C. La masse en faillite de X. & Cie en liquidation, représentée par l'Office des faillites de la République et canton de Genève, exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Elle requiert principalement l'annulation de cette décision et, cela fait, que le demandeur soit débouté de toutes ses conclusions. Subsidiairement, elle conclut à ce qu'elle soit condamnée à payer au demandeur la somme de 83'116 fr. 90 avec intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Il n'est plus contesté que le demandeur et C. ont conclu le 6 avril 1999 un contrat écrit de société en nom collectif au sens de l'art. 552 al. 1 CO, sous la raison sociale X. & Cie, pour exploiter une entreprise fabriquant, respectivement vendant des canaux et gaines de ventilation.
La passation d'un tel contrat de société n'est en principe soumise à aucune forme particulière (ATF 124 III 363 consid. II/2a). Etant donné que ladite société poursuivait une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier et qu'elle reprenait l'entreprise individuelle exploitée depuis 1981 par le demandeur, elle est née à la vie juridique dès la conclusion du contrat précité, car l'inscription au registre du commerce est seulement déclarative dans ce cas de figure (cf. art 553 CO a contrario; art. 52 al. 3 aORC; ATF 124 III 363 ibidem).
5.1 Il sied préalablement, pour bien sérier le débat, de définir certaines caractéristiques propres à la société en nom collectif.
Dans la réglementation de leur rapport interne, les associés ont une large autonomie; ils déterminent librement leurs droits et leurs obligations réciproques, la loi n'intervenant qu'à titre supplétif (cf art. 557 al. 1 CO; ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. I, p. 276).
La société en nom collectif ne jouit pas de la personnalité morale. Elle constitue sur le plan interne une communauté en main commune (Gesamthandgemeinschaft). Mais il n'empêche que, dans ses rapports externes (rapports avec les tiers), elle est considérée à certains égards comme une personne juridique, dès l'instant où, en tant que société, elle peut acquérir des droits et s'engager par les actes qu'un associé gérant a effectués en son nom (cf. ATF 116 II 651 consid. 2d p. 654/655; ATF 95 II 547 consid. 2).
Il résulte du défaut de personnalité morale de la société en nom collectif qu'elle n'est pas propriétaire de ses biens, lesquels font l'objet de la propriété commune des associés, telle que l'entend l'art. 652 CC (cf. JÜRG WICHTERMANN, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 25 ad art. 652 CC; PIERRE-ALAIN RECORDON, Commentaire romand, n. 7 et 8 ad art. 562 CO; NICOLAS VAUTIER, La faillite de la société en nom collectif et de la société en commandite, thèse Lausanne 2008, p. 182 in fine).
Les créances et autres droits acquis ou transférés à la société appartiennent aussi en commun aux associés (ALFRED SIEGWART, Commentaire zurichois, 1938, n. 3 ad art. 562 CO; RECORDON, op. cit., n. 9 ad art. 562 CO).
S'agissant des obligations de la société à l'égard des tiers, ce sont également celles de la communauté des associés (ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10e éd., § 13, n. 19, p. 340). Toutefois, elles sont garanties en première ligne par la fortune sociale (art. 570 al. 1 CO), et seulement subsidiairement par la fortune personnelle des associés, dans le cadre de la responsabilité personnelle, illimitée et solidaire des associés (art. 568 al. 1 CO; SIEGWART, op. cit., n. 4 ad art. 562 CO; PATRY, op. cit., p. 284 in fine; RECORDON, op. cit., n. 10 ad art. 562 CO).
5.2 Il est établi que la faillite de X. & Cie a été prononcée par un jugement du 14 décembre 2004 rendu par le Tribunal de première instance, qui a été confirmé le 7 avril 2005 par la Cour de justice genevoise.
C'est le lieu d'examiner la particularité de la responsabilité encourue par les associés d'une société en nom collectif et les effets juridiques que déploie la faillite sociale sur lesdits associés et sur les créanciers sociaux.
5.2.1 La société en nom collectif répond prioritairement de ses engagements envers les tiers sur la fortune sociale, composée des apports des associés, sous forme de biens mobiliers ou immobiliers, de créances et droits de propriété intellectuelle détenus en commun par les associés (cf. art. 531 al. 1 CO par renvoi de l'art. 557 al. 2 CO), auxquels s'ajoutent les bénéfices, intérêts et honoraires non perçus par l'associé (art. 559 al. 3 CO). Il s'agit là d'un patrimoine réservé en priorité au règlement des dettes sociales. C'est ainsi la société qui est elle-même la débitrice principale des créanciers sociaux, lesquels, par rapport aux créanciers personnels des associés, ont un privilège sur l'actif social (art. 570 al. 1 CO).
Chaque associé assume envers les créanciers de la société en nom collectif une responsabilité personnelle, qui est tout à la fois illimitée (art. 552 al. 1 CO), solidaire (art. 568 al. 1 CO) et subsidiaire (art. 568 al. 3 CO). Les diverses facettes de cette responsabilité ont un caractère impératif, toute convention contraire entre associés ne déployant aucun effet externe (art. 568 al. 2 et 569 al. 2 CO). Ce système confère aux associés une position de garants des dettes sociales (cf. RECORDON, op. cit., n. 1 in fine ad art. 568-569 CO).
Cette responsabilité personnelle est illimitée en ce sens que l'associé en nom collectif, lequel est soumis en tant que tel à la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 2 LP), est tenu des engagements de la société sur tous ses biens (art. 568 al. 1 CO), pour toutes les dettes sociales, sans aucune restriction quant à leur origine ou leur créancier, et quelle que soit la date de son entrée dans la société (art. 569 CO); l'associé sortant demeure responsable des dettes sociales nées antérieurement à sa sortie pendant un délai de cinq ans dès la publication dans la FOSC de sa sortie de la société (cf. art. 591 al. 1 CO).
La responsabilité des associés est solidaire, la solidarité existant entre les associés eux-mêmes et avec la société en nom collectif (art. 568 al. 1 CO; RECORDON, op. cit., n. 23 ad art. 568-569 CO; CHRISTOPH M. PESTALOZZI/SUZANNE WETTENSCHWILER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 12 ad art. 568 CO). L'engagement solidaire des associés sur tous leurs biens renforce la garantie des créanciers sociaux, au détriment des créanciers personnels des associés, qui, à teneur de l'art. 572 al. 1 CO, n'ont aucun droit sur l'actif social.
La responsabilité personnelle des associés pour les dettes sociales est subsidiaire, puisque la société répond directement de ses dettes sur les biens sociaux (art. 562 CO), ce qui signifie que les créanciers doivent s'en prendre en premier à la société, avant de pouvoir agir contre les associés. Le législateur n'a toutefois pas voulu que les créanciers sociaux attendent la clôture de la faillite de la société pour rechercher les associés, lorsque les hypothèses prévues par l'art. 568 al. 3 CO sont réalisées, à savoir en particulier si la société a été l'objet de poursuites infructueuses ou si elle a été dissoute, par exemple à la suite d'un jugement de faillite.
5.2.2 La faillite de la société en nom collectif provoque ipso facto sa dissolution (art. 574 al. 1 CO). Elle rend exigibles les dettes sociales (art. 208 al. 1 LP) et les transforme en dettes d'argent (art. 211 al. 1 LP). L'administration de la faillite acquiert notamment le pouvoir de gérer la société à la place des associés et peut disposer de la fortune sociale (VAUTIER, op. cit., p. 132).
La faillite de la société, en tant que survenance d'une cause de dissolution, permet aux créanciers sociaux, en vertu de l'art. 568 al. 3 CO, d'agir directement contre les associés, et cela sans attendre le résultat de la liquidation (ATF 100 II 376 consid. 2a; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, op. cit., n. 25 ad art 568 CO; PIERRE-ALAIN RECORDON, La société en nom collectif I, FJS 724 p. 33 in fine).
5.3 Il résulte de l'état de fait (art. 105 al. 1 LTF) que la défenderesse s'est reconnue débitrice du demandeur, par courriers des 31 août et 13 octobre 2006, de la somme de 140'977 fr. 25. Ces déclarations répétées constituent sans conteste une reconnaissance de dette au sens de l'art. 17 CO. Ce point est expressément admis par la recourante.
La défenderesse fait cependant valoir que cette reconnaissance de dette favorisait le demandeur à la suite d'une erreur de calcul que la cour cantonale se devait de corriger en application de l'art. 24 al. 3 CO, voire d'une erreur de déclaration qui a vicié la volonté de la première (art. 24 al. 1 ch. 3 CO). Elle prétend que la reconnaissance de dette ne portait en réalité que sur la somme de 83'116 fr. 90, reliquat qu'elle obtient en soustrayant de la valeur de rachat de l'assurance-vie remise en nantissement par l'intimé, par 239'189 fr. 60, la créance produite par la BCGe dans la faillite de la société en nom collectif, par 156'072 fr. 70.
5.3.1 Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouve dans l'erreur au moment où elle manifeste une volonté ressortit au fait à trancher par l'autorité cantonale (ATF 118 II 58 consid. 3a et les arrêts cités).
In casu, l'arrêt attaqué est dénué de constatation selon laquelle la recourante aurait reconnu, par mégarde, une dette plus élevée que celle dont elle se considérait débitrice.
Aucune erreur essentielle sur la quantité, dans le sens de l'art. 24 al. 1 ch. 3 CO, n'entre en ligne de compte.
5.3.2 Lorsque la recourante invoque une erreur de calcul (Rechnungsfehler) comme l'entend l'art. 24 al. 3 CO, elle se prévaut d'un argument de droit qui est nouveau.
Pour déterminer comment la défenderesse est parvenue à ce montant de 140'977 fr. 25 qu'elle a reconnu deux fois, il conviendrait de compléter l'administration des preuves, dès l'instant où, s'il y a eu erreur, il n'est pas possible de savoir où elle se situe.
Or, selon la jurisprudence constante, il est exclu, en raison de la prohibition de la présentation de faits et moyens de preuve nouveaux devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF), d'entrer en matière sur un argument juridique nouveau s'il implique le complètement de l'administration des preuves et des constatations de fait (ATF 130 III 28 consid. 4.4 p. 34; ATF 129 III 135 consid. 2.3.1 p. 144).
Il n'y a pas d'erreur de calcul à rectifier d'après l'art. 24 al. 3 CO.
5.3.3 Il suit de là que la reconnaissance de dette délivrée par la défenderesse au demandeur n'était entachée d'aucune erreur, de sorte qu'elle est valable au regard de l'art. 17 CO.
5.4 La dette que la défenderesse a reconnue à l'endroit du demandeur résulte du versement par la BCGe à la masse en faillite de X. & Cie en liquidation d'un solde restant, par 140'977 fr. 25, après que la banque, créancière gagiste, a encaissé la valeur de rachat du contrat d'assurance-vie conclu avec la Vaudoise Assurances, police alors nantie auprès d'elle par le demandeur pour garantir le compte courant de la société en nom collectif.
On ignore la date à laquelle ce paiement a été opéré en mains de la recourante. Il est toutefois certain qu'il est intervenu après la faillite de X. & Cie (prononcée par jugement du 14 décembre 2004, confirmé par l'instance de recours le 7 avril 2005), dès l'instant où la BCGe a retiré, le 8 mars 2006, la production de sa créance dans cette faillite lorsqu'elle a clôturé le compte courant en cause que le gage garantissait.
La dette reconnue par la recourante tire donc son origine d'un fait générateur qui s'est produit postérieurement à l'ouverture de la faillite de X. & Cie. Elle constitue ainsi une dette de la masse (Masseschuld), laquelle, à l'instar des frais occasionnés par l'ouverture de la faillite et la liquidation (cf. art. 262 al. 1 LP), est payée intégralement par la masse sur le produit brut de la réalisation des biens, avant la répartition aux créanciers (ATF 134 III 37 consid. 4.3; ATF 122 II 221 consid. 3; ATF 120 III 153 consid. 2b p. 156). C'est la masse en faillite qui répond du paiement de ces dettes, et non le failli.
5.5 Pour s'opposer au paiement de la dette qu'elle a reconnue envers le demandeur, la défenderesse allègue qu'elle était en droit, à la lumière des art. 120 et 573 CO, de faire valoir contre l'intimé en tant qu'associé, au nom de l'ensemble des créanciers sociaux, la responsabilité subsidiaire de ce dernier pour les dettes sociales, lesquelles se montent à 1'118'181 fr. 45 d'après l'état de collocation du 5 avril 2006. Elle en déduit que sa dette a été éteinte par sa déclaration de compensation du 23 octobre 2006.
Il convient en conséquence de rechercher si la masse en faillite défenderesse peut se prévaloir de la compensation à l'encontre de la créance que possède le demandeur, décrite au considérant 5.4 ci-dessus.
5.5.1 A teneur de l'art. 120 al. 1 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
Pour qu'il y ait compensation, la loi exige ainsi un rapport de réciprocité entre deux personnes, qui sont chacune titulaire d'une prétention contre l'autre. La compensation éteint alors les deux dettes qui sont opposées, à concurrence de celle qui est la plus faible en valeur.
L'art. 573 al 1 et 2 CO, qui exclut la compensation, ne fait qu'appliquer ce principe à l'hypothèse où un débiteur ou créancier de la société en nom collectif est en même temps le créancier ou le débiteur d'un associé (cf. PIERRE-ALAIN RECORDON, Commentaire romand, n. 1 ad art. 573 CO).
Pour que le mécanisme de la compensation entre en jeu, deux créances en rapport de réciprocité doivent évidemment exister, dont sont titulaires l'auteur de la compensation pour l'une, le destinataire de la déclaration de compensation pour l'autre (cf. NICOLAS JEANDIN, Commentaire romand, n. 5 ad art. 120 CO; WOLFGANG PETER, Commentaire bâlois, 4e éd., n. 2 ad art. 120 CO).
Du moment que l'on a vu que l'intimé est bien titulaire d'une créance contre la recourante, il sied de vérifier si la masse en faillite recourante détient en propre une créance contre l'associé demandeur, puisqu'une dette de la masse ne peut être compensée qu'avec une créance de la masse en faillite (Masseforderung; ATF 83 III 67 consid. 1; PETER, op. cit., n. 2 ad art. 123 CO; JEANDIN, op. cit., n. 5 ad art. 123 CO).
5.5.2 Selon l'art. 571 al. 1 CO, la faillite de la société en nom collectif n'entraîne pas celle des associés. C'est une conséquence du fait que la fortune sociale, qui répond en priorité des engagements de la société envers les tiers (cf. art. 570 al. 1 CO), est distincte du patrimoine des associés (PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, op. cit., n. 1 ad art. 571 CO; VAUTIER, op. cit., p. 169).
Lorsqu'un jugement de faillite est prononcé comme en l'espèce contre la seule société en nom collectif - et non simultanément contre la société et un associé, cas qui fait l'objet de l'art. 218 al. 1 LP -, l'administration de la masse en faillite assure notamment la formation de la masse active et réalise les biens de la masse afin d'en affecter le produit aux créanciers (cf. art. 221 ss LP). Par masse active, il faut entendre tous les droits patrimoniaux saisissables du failli qui sont affectés au désintéressement collectif des créanciers colloqués et dont le failli est dessaisi (ATF 111 III 73 consid. 2; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 7 ad art. 197 LP).
Les biens qui doivent intégrer la masse sont déterminés par les art. 197 ss LP. Font ainsi partie de la masse active tous les droits patrimoniaux saisissables dont le failli est titulaire au moment de l'ouverture de la faillite (art. 197 al. 1 LP) et ceux qui lui échoient après l'ouverture de la faillite jusqu'à sa clôture (art. 197 al. 2 LP), quel que soit le lieu où ils sont localisés, pour autant qu'ils n'aient pas été soustraits de la masse (cf. parmi les auteurs modernes ISABELLE ROMY, Commentaire romand, n. 4 ss ad art. 197 LP).
S'ajoutent à la masse active les droits qui appartiennent en propre à la communauté des créanciers (ou masse passive) ou que celle-ci peut faire valoir à titre exclusif, tels l'action en responsabilité en cas de répudiation (art. 579 CC; ATF 131 III 49 consid. 2.1), l'action en réparation du dommage causé à la société anonyme par ses organes (cf. art. 757 al. 1 CO; BERNARD CORBOZ, Commentaire romand, n. 22 ad art. 757 CO), l'action en paiement de sa commandite dirigée contre le commanditaire (art. 610 al. 2 CO; RECORDON, Commentaire romand, n. 9 ad art. 610 CO), l'exercice du droit de sortie du coopérateur tombé en faillite ou dont les créanciers veulent saisir la part de fortune sociale (art. 845 CO) ou les prétentions contre les associés d'une coopérative en versements supplémentaires (art. 871 al. 4 CO; cf. aussi art. 1er de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 20 décembre 1937 sur la faillite de la société coopérative [OFCoop; RS 281.52]; BLAISE CARRON/HANS NIGG, Commentaire romand, n. 15 ad art. 869 CO et n. 2 ad art. 873 CO).
5.5.3 Dans l' ATF 106 Ib 357 cité par l'arrêt attaqué, précédent qui avait trait à une action en responsabilité contre la Confédération en raison de l'activité de la Commission fédérale des banques, action ouverte par une banque en liquidation concordataire, le Tribunal fédéral a analysé la portée du renvoi à l'art. 585 CO (norme fixant les droits et obligations des liquidateurs de la société en nom collectif dissoute) qu'opérait l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, aujourd'hui abrogée. Il a exposé, au considérant 3b, que dès l'instant où la responsabilité personnelle des associés-gérants à l'endroit des créanciers sociaux ne constituait pas une créance de la société en nom collectif, l'art. 585 CO ne conférait pas aux liquidateurs de la banque demanderesse le pouvoir d'exercer en justice d'éventuels droits en dommages-intérêts que les créanciers sociaux - et non la banque en liquidation concordataire - pourraient posséder contre la Confédération.
Dans un arrêt ancien, rendu en 1898 (ATF 24 II 731), où le Tribunal fédéral a principalement nié le droit des sociétés en nom collectif et en commandite à être considérées en tant que personnes morales, la juridiction fédérale a relevé, au considérant 3 p. 736, que les rapports des associés entre eux, comme associés, ne donnent pas naissance à des droits et obligations vis-à-vis de la société comme telle, mais bien à des droits et obligations des associés les uns vis-à-vis des autres. Dans la sphère des relations sociales fondées sur le droit de société, il ne peut être question de créance ou de dette de la société à l'égard d'un associé individuellement.
Se rapportant à ce précédent, SIEGWART (op. cit., n. 97 ad Vorbemerkungen zu Art. 530-551 CO) avait exprimé l'opinion que les prétentions contre les associés n'appartiennent pas à la masse active de la société en nom collectif faillie.
Très récemment, PESTALOZZI/WETTENSCHWILER (op. cit. n. 4 ad art 570 CO, p. 135) ont affirmé que la société en nom collectif ne peut déduire aucune prétention contre les associés découlant de leur responsabilité personnelle illimitée.
Cet avis est partagé sans réserve par RECORDON (Commentaire romand, n. 12 ad art. 570 CO), qui a souligné que les droits directs des créanciers sociaux contre les associés, fondés sur la responsabilité illimitée et solidaire de ces derniers au sens de l'art. 568 CO, ne tombent pas dans la masse active de la société en nom collectif faillie. Cet auteur avait antérieurement exprimé le même point de vue (cf. FJS 724 § 1 p. 39).
Ces positions jurisprudentielles et doctrinales permettent au Tribunal fédéral d'admettre que ce sont les créanciers pris individuellement qui sont les titulaires directs et exclusifs des prétentions en responsabilité personnelle contre les associés de la société faillie, et aucunement la masse passive de celle-ci. Cette construction provient du fait que la responsabilité de l'associé pour les dettes sociales est subsidiaire à celle de la société, en vertu de l'art. 568 al. 3 CO. On peut ajouter que la responsabilité personnelle de l'associé dans les sociétés de personnes est mise en jeu sans que les conditions entraînant sa responsabilité civile soient réalisées, ce qui justifie un traitement distinct de celui que doit souffrir le membre d'une personne morale, singulièrement d'une société de capitaux.
L'ATF 70 III 86 n'est d'aucun secours à la recourante. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral, en posant que l'OFCoop n'est pas applicable, même pas par analogie, à la faillite de la société à responsabilité limitée, a indiqué (cf. ATF 70 III 86 p. 90) que, contrairement à ce qui est le cas pour la société mixte précitée, dans la société en nom collectif dissoute par la faillite, l'exercice des droits compétant aux créanciers n'est précisément pas l'affaire de l'administration de la faillite.
Il suit de là que la masse en faillite défenderesse ne peut faire valoir aucune créance contre l'associé demandeur. Comme elle n'a pas de prétention à opposer en compensation à la créance de l'intimé qu'elle a reconnue, la recourante doit être condamnée à verser à ce dernier la somme de 140'977 fr. 25 qu'elle a reçue de la BCGe, montant qui portera intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007, date du dépôt de la demande.
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Société en nom collectif faillie, responsabilité personnelle des associés pour les dettes sociales (art. 568 al. 3 CO). Rapport de réciprocité dans la compensation (art. 120 al. 1 CO). Caractéristiques de la société en nom collectif (consid. 5.1).
Particularités de la responsabilité des associés (consid. 5.2).
Validité de la reconnaissance de dette litigieuse (consid. 5.3).
Notion de dette de la masse (consid. 5.4).
Les créanciers sociaux pris individuellement sont les titulaires directs et exclusifs des prétentions en responsabilité personnelle contre les associés de la société en nom collectif faillie, et non la masse passive de celle-ci (consid. 5.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-643%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 643
Sachverhalt ab Seite 644
A.
A.a De mai 1981 jusqu'au début du mois d'avril 1999, A. a exploité en raison individuelle l'entreprise à l'enseigne "A.", sise à B., laquelle avait pour but la fabrication, respectivement la vente de canaux et de gaines de ventilation; C. était alors l'employé de A.
Le 6 avril 1999, A. et C. ont conclu un contrat de société, par lequel ils déclaraient "s'associ(er) dans le cadre d'une société en nom collectif", qui serait inscrite au registre du commerce de Genève sous la raison sociale X. & Cie (art. 1); A., outre un apport en industrie si l'état de sa santé le permettait, amenait l'ensemble des actifs et passifs de sa raison individuelle (art. 2); C., en plus d'un apport en industrie, apportait 70'000 fr. en espèces, somme à laquelle s'ajoutaient les montants nécessaires "pour dégager les assurances vie actuellement nanties auprès de la BCGe (Banque Cantonale de Genève) d'ici le 31 décembre 1999" (art. 3); C. avait droit au "100 % des bénéfices réalisés" dès la constitution de la société et devait assumer l'intégralité des pertes (art. 4); A. disposait du droit de consulter et contrôler les comptes de la société (art. 5).
Toujours le 6 avril 1999, C. a souscrit une reconnaissance de dette en faveur de A., par laquelle il s'engageait à verser à ce dernier 4'800 fr. par mois pendant huit ans à compter de la constitution de la société en nom collectif, ce qui représentait une somme totale de 460'800 fr.; C. a mentionné dans ce document que ses engagements seraient garantis par des billets à ordre signés de sa part et que sur la somme de 4'800 fr. qu'il s'obligeait à payer, une part de 2'800 fr. serait affectée par A. à régler "les montants mensuels nécessaires pour son assurance Swissca long life, dont le terme était le 7 avril 2007 (...), police actuellement nantie en garantie des engagements de l'entreprise A. auprès de la BCGe"; C. déclarait en outre faire en sorte de libérer ce gage, "notamment en fournissant les liquidités nécessaires pour que la banque y renonce et le libère".
Le 7 avril 1999, les associés ont requis l'inscription au registre du commerce de la nouvelle société en nom collectif.
A.b La faillite de X. & Cie a été prononcée selon jugement du 14 décembre 2004 rendu par le Tribunal de première instance de Genève, confirmé par arrêt du 7 avril 2005 de la Cour de justice du canton de Genève.
A une date inconnue, la BCGe a produit dans la faillite précitée une créance de 156'072 fr. 70 correspondant au solde débiteur d'un compte courant ouvert auprès de cette banque par la société en nom collectif faillie.
L'état de collocation, du 5 avril 2006, fait apparaître un passif de 1'118'181 fr. 45, aucun dividende n'étant prévu pour les créanciers chirographaires.
A.c Par pli du 8 mars 2006, la BCGe a indiqué à l'Office des faillites du canton de Genève que la Vaudoise Assurances lui avait versé, le 25 octobre 2005, la valeur de rachat de 239'189 fr. 60 afférente à la police d'assurance-vie remise en nantissement par A., dont ce dernier est bénéficiaire, pour garantir le compte courant ouvert auprès de cette banque par X. & Cie. Ayant clôturé ce compte, l'établissement bancaire déclarait retirer la production de sa créance et sollicitait les instructions de l'office afin de verser le solde créancier du montant reçu "en faveur de la masse en faillite de X. & Cie".
Informé par la Vaudoise Assurances de l'exécution du paiement, A. a écrit le 18 août 2006 à l'Office des faillites pour lui signaler que le montant qui était dû à la BCGe était largement inférieur à la somme que celle-ci avait encaissée de la compagnie d'assurance, de sorte que la "différence payée en trop" devait lui être restituée en sa qualité de bénéficiaire de la police.
L'Office des faillites a répondu à A. le 31 août 2006 que le contrat d'assurance que l'intéressé avait remis en nantissement garantissait la balance de l'actif et du passif du compte courant dont la société faillie était alors titulaire, de sorte que le solde créancier de 140'977 fr. 25 qui avait été versé par la BCGe à la masse en faillite de X. & Cie en liquidation devait effectivement lui revenir.
Relancé le 19 septembre 2006 par A., lequel exigeait le paiement du solde de la valeur de rachat de la police d'assurance en question, l'Office des faillites, après réexamen de la situation, s'est déclaré derechef d'accord, par lettre du 13 octobre 2006, de verser le solde litigieux au prénommé.
Toutefois, par un nouveau pli du 23 octobre 2006 adressé au conseil de A., l'Office des faillites a écrit être contraint de revenir sur la teneur de son précédent courrier. Affirmant d'emblée ne pas remettre en cause le droit du bénéficiaire à toucher le reliquat de son assurance-vie, l'office a exposé que A. répondait personnellement des dettes de X. & Cie en liquidation, conformément à l'art. 568 CO. Or si la masse en faillite de X. & Cie en liquidation est bien débitrice envers cet associé de la somme de 140'977 fr. 25, celui-ci est lui-même débiteur du montant de 1'148'181 fr. 45 à l'endroit des créanciers de la faillite en vertu de l'état de collocation déposé le 1er septembre 2006. L'office, au nom de la masse en faillite, a ainsi excipé de compensation à concurrence du reliquat dû à A.
Saisie en temps utile d'une plainte au sens de l'art. 17 LP formée par A. contre la décision du 23 octobre 2006 par laquelle l'office s'est prévalu de la compensation, la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites du canton de Genève, par décision du 7 mars 2007, l'a déclarée irrecevable, l'office étant invité à impartir au plaignant un délai pour ouvrir action devant le juge ordinaire en constatation de son droit au paiement de la somme de 140'977 fr. 25. L'autorité de surveillance a considéré que le litige portait sur l'existence d'une créance de la masse en faillite à l'encontre du plaignant et sur le droit de compenser de la masse, si bien qu'il relevait de la juridiction civile ordinaire.
A.d Il résulte de l'inventaire des biens de la masse en faillite de X. & Cie en liquidation, du 9 mai 2005, que les actifs de la faillie ont été estimés à 191'572 fr. 51, y compris le solde litigieux de 140'977 fr. 25.
B. Dans le délai que lui a imparti l'Office des faillites, soit en déposant une demande le 12 avril 2007, A. (le demandeur) a assigné devant les autorités judiciaires genevoises la masse en faillite de X. & Cie en liquidation, à laquelle il a réclamé paiement de 140'977 fr. 25 plus intérêts à 5 % l'an dès la date de la demande.
La masse en faillite de X. & Cie en liquidation (la défenderesse) a conclu principalement au déboutement du demandeur, subsidiairement à ce qu'il soit constaté que la défenderesse s'est libérée par compensation à concurrence de 140'977 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007, le demandeur étant débouté de toutes ses conclusions.
Par jugement du 15 novembre 2007, le Tribunal de première instance de Genève a entièrement rejeté la demande. Retenant que le demandeur avait droit au solde de son contrat d'assurance, le tribunal a admis que la défenderesse pouvait exciper de la compensation avec la créance de A., par application de l'art. 568 CO.
Statuant sur l'appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 18 avril 2008, a annulé le jugement précité. Elle a prononcé que la défenderesse devait verser au demandeur le montant de 140'977 fr. 25 plus intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007.
C. La masse en faillite de X. & Cie en liquidation, représentée par l'Office des faillites de la République et canton de Genève, exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Elle requiert principalement l'annulation de cette décision et, cela fait, que le demandeur soit débouté de toutes ses conclusions. Subsidiairement, elle conclut à ce qu'elle soit condamnée à payer au demandeur la somme de 83'116 fr. 90 avec intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Il n'est plus contesté que le demandeur et C. ont conclu le 6 avril 1999 un contrat écrit de société en nom collectif au sens de l'art. 552 al. 1 CO, sous la raison sociale X. & Cie, pour exploiter une entreprise fabriquant, respectivement vendant des canaux et gaines de ventilation.
La passation d'un tel contrat de société n'est en principe soumise à aucune forme particulière (ATF 124 III 363 consid. II/2a). Etant donné que ladite société poursuivait une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier et qu'elle reprenait l'entreprise individuelle exploitée depuis 1981 par le demandeur, elle est née à la vie juridique dès la conclusion du contrat précité, car l'inscription au registre du commerce est seulement déclarative dans ce cas de figure (cf. art 553 CO a contrario; art. 52 al. 3 aORC; ATF 124 III 363 ibidem).
5.1 Il sied préalablement, pour bien sérier le débat, de définir certaines caractéristiques propres à la société en nom collectif.
Dans la réglementation de leur rapport interne, les associés ont une large autonomie; ils déterminent librement leurs droits et leurs obligations réciproques, la loi n'intervenant qu'à titre supplétif (cf art. 557 al. 1 CO; ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. I, p. 276).
La société en nom collectif ne jouit pas de la personnalité morale. Elle constitue sur le plan interne une communauté en main commune (Gesamthandgemeinschaft). Mais il n'empêche que, dans ses rapports externes (rapports avec les tiers), elle est considérée à certains égards comme une personne juridique, dès l'instant où, en tant que société, elle peut acquérir des droits et s'engager par les actes qu'un associé gérant a effectués en son nom (cf. ATF 116 II 651 consid. 2d p. 654/655; ATF 95 II 547 consid. 2).
Il résulte du défaut de personnalité morale de la société en nom collectif qu'elle n'est pas propriétaire de ses biens, lesquels font l'objet de la propriété commune des associés, telle que l'entend l'art. 652 CC (cf. JÜRG WICHTERMANN, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 25 ad art. 652 CC; PIERRE-ALAIN RECORDON, Commentaire romand, n. 7 et 8 ad art. 562 CO; NICOLAS VAUTIER, La faillite de la société en nom collectif et de la société en commandite, thèse Lausanne 2008, p. 182 in fine).
Les créances et autres droits acquis ou transférés à la société appartiennent aussi en commun aux associés (ALFRED SIEGWART, Commentaire zurichois, 1938, n. 3 ad art. 562 CO; RECORDON, op. cit., n. 9 ad art. 562 CO).
S'agissant des obligations de la société à l'égard des tiers, ce sont également celles de la communauté des associés (ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10e éd., § 13, n. 19, p. 340). Toutefois, elles sont garanties en première ligne par la fortune sociale (art. 570 al. 1 CO), et seulement subsidiairement par la fortune personnelle des associés, dans le cadre de la responsabilité personnelle, illimitée et solidaire des associés (art. 568 al. 1 CO; SIEGWART, op. cit., n. 4 ad art. 562 CO; PATRY, op. cit., p. 284 in fine; RECORDON, op. cit., n. 10 ad art. 562 CO).
5.2 Il est établi que la faillite de X. & Cie a été prononcée par un jugement du 14 décembre 2004 rendu par le Tribunal de première instance, qui a été confirmé le 7 avril 2005 par la Cour de justice genevoise.
C'est le lieu d'examiner la particularité de la responsabilité encourue par les associés d'une société en nom collectif et les effets juridiques que déploie la faillite sociale sur lesdits associés et sur les créanciers sociaux.
5.2.1 La société en nom collectif répond prioritairement de ses engagements envers les tiers sur la fortune sociale, composée des apports des associés, sous forme de biens mobiliers ou immobiliers, de créances et droits de propriété intellectuelle détenus en commun par les associés (cf. art. 531 al. 1 CO par renvoi de l'art. 557 al. 2 CO), auxquels s'ajoutent les bénéfices, intérêts et honoraires non perçus par l'associé (art. 559 al. 3 CO). Il s'agit là d'un patrimoine réservé en priorité au règlement des dettes sociales. C'est ainsi la société qui est elle-même la débitrice principale des créanciers sociaux, lesquels, par rapport aux créanciers personnels des associés, ont un privilège sur l'actif social (art. 570 al. 1 CO).
Chaque associé assume envers les créanciers de la société en nom collectif une responsabilité personnelle, qui est tout à la fois illimitée (art. 552 al. 1 CO), solidaire (art. 568 al. 1 CO) et subsidiaire (art. 568 al. 3 CO). Les diverses facettes de cette responsabilité ont un caractère impératif, toute convention contraire entre associés ne déployant aucun effet externe (art. 568 al. 2 et 569 al. 2 CO). Ce système confère aux associés une position de garants des dettes sociales (cf. RECORDON, op. cit., n. 1 in fine ad art. 568-569 CO).
Cette responsabilité personnelle est illimitée en ce sens que l'associé en nom collectif, lequel est soumis en tant que tel à la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 2 LP), est tenu des engagements de la société sur tous ses biens (art. 568 al. 1 CO), pour toutes les dettes sociales, sans aucune restriction quant à leur origine ou leur créancier, et quelle que soit la date de son entrée dans la société (art. 569 CO); l'associé sortant demeure responsable des dettes sociales nées antérieurement à sa sortie pendant un délai de cinq ans dès la publication dans la FOSC de sa sortie de la société (cf. art. 591 al. 1 CO).
La responsabilité des associés est solidaire, la solidarité existant entre les associés eux-mêmes et avec la société en nom collectif (art. 568 al. 1 CO; RECORDON, op. cit., n. 23 ad art. 568-569 CO; CHRISTOPH M. PESTALOZZI/SUZANNE WETTENSCHWILER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 12 ad art. 568 CO). L'engagement solidaire des associés sur tous leurs biens renforce la garantie des créanciers sociaux, au détriment des créanciers personnels des associés, qui, à teneur de l'art. 572 al. 1 CO, n'ont aucun droit sur l'actif social.
La responsabilité personnelle des associés pour les dettes sociales est subsidiaire, puisque la société répond directement de ses dettes sur les biens sociaux (art. 562 CO), ce qui signifie que les créanciers doivent s'en prendre en premier à la société, avant de pouvoir agir contre les associés. Le législateur n'a toutefois pas voulu que les créanciers sociaux attendent la clôture de la faillite de la société pour rechercher les associés, lorsque les hypothèses prévues par l'art. 568 al. 3 CO sont réalisées, à savoir en particulier si la société a été l'objet de poursuites infructueuses ou si elle a été dissoute, par exemple à la suite d'un jugement de faillite.
5.2.2 La faillite de la société en nom collectif provoque ipso facto sa dissolution (art. 574 al. 1 CO). Elle rend exigibles les dettes sociales (art. 208 al. 1 LP) et les transforme en dettes d'argent (art. 211 al. 1 LP). L'administration de la faillite acquiert notamment le pouvoir de gérer la société à la place des associés et peut disposer de la fortune sociale (VAUTIER, op. cit., p. 132).
La faillite de la société, en tant que survenance d'une cause de dissolution, permet aux créanciers sociaux, en vertu de l'art. 568 al. 3 CO, d'agir directement contre les associés, et cela sans attendre le résultat de la liquidation (ATF 100 II 376 consid. 2a; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, op. cit., n. 25 ad art 568 CO; PIERRE-ALAIN RECORDON, La société en nom collectif I, FJS 724 p. 33 in fine).
5.3 Il résulte de l'état de fait (art. 105 al. 1 LTF) que la défenderesse s'est reconnue débitrice du demandeur, par courriers des 31 août et 13 octobre 2006, de la somme de 140'977 fr. 25. Ces déclarations répétées constituent sans conteste une reconnaissance de dette au sens de l'art. 17 CO. Ce point est expressément admis par la recourante.
La défenderesse fait cependant valoir que cette reconnaissance de dette favorisait le demandeur à la suite d'une erreur de calcul que la cour cantonale se devait de corriger en application de l'art. 24 al. 3 CO, voire d'une erreur de déclaration qui a vicié la volonté de la première (art. 24 al. 1 ch. 3 CO). Elle prétend que la reconnaissance de dette ne portait en réalité que sur la somme de 83'116 fr. 90, reliquat qu'elle obtient en soustrayant de la valeur de rachat de l'assurance-vie remise en nantissement par l'intimé, par 239'189 fr. 60, la créance produite par la BCGe dans la faillite de la société en nom collectif, par 156'072 fr. 70.
5.3.1 Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouve dans l'erreur au moment où elle manifeste une volonté ressortit au fait à trancher par l'autorité cantonale (ATF 118 II 58 consid. 3a et les arrêts cités).
In casu, l'arrêt attaqué est dénué de constatation selon laquelle la recourante aurait reconnu, par mégarde, une dette plus élevée que celle dont elle se considérait débitrice.
Aucune erreur essentielle sur la quantité, dans le sens de l'art. 24 al. 1 ch. 3 CO, n'entre en ligne de compte.
5.3.2 Lorsque la recourante invoque une erreur de calcul (Rechnungsfehler) comme l'entend l'art. 24 al. 3 CO, elle se prévaut d'un argument de droit qui est nouveau.
Pour déterminer comment la défenderesse est parvenue à ce montant de 140'977 fr. 25 qu'elle a reconnu deux fois, il conviendrait de compléter l'administration des preuves, dès l'instant où, s'il y a eu erreur, il n'est pas possible de savoir où elle se situe.
Or, selon la jurisprudence constante, il est exclu, en raison de la prohibition de la présentation de faits et moyens de preuve nouveaux devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF), d'entrer en matière sur un argument juridique nouveau s'il implique le complètement de l'administration des preuves et des constatations de fait (ATF 130 III 28 consid. 4.4 p. 34; ATF 129 III 135 consid. 2.3.1 p. 144).
Il n'y a pas d'erreur de calcul à rectifier d'après l'art. 24 al. 3 CO.
5.3.3 Il suit de là que la reconnaissance de dette délivrée par la défenderesse au demandeur n'était entachée d'aucune erreur, de sorte qu'elle est valable au regard de l'art. 17 CO.
5.4 La dette que la défenderesse a reconnue à l'endroit du demandeur résulte du versement par la BCGe à la masse en faillite de X. & Cie en liquidation d'un solde restant, par 140'977 fr. 25, après que la banque, créancière gagiste, a encaissé la valeur de rachat du contrat d'assurance-vie conclu avec la Vaudoise Assurances, police alors nantie auprès d'elle par le demandeur pour garantir le compte courant de la société en nom collectif.
On ignore la date à laquelle ce paiement a été opéré en mains de la recourante. Il est toutefois certain qu'il est intervenu après la faillite de X. & Cie (prononcée par jugement du 14 décembre 2004, confirmé par l'instance de recours le 7 avril 2005), dès l'instant où la BCGe a retiré, le 8 mars 2006, la production de sa créance dans cette faillite lorsqu'elle a clôturé le compte courant en cause que le gage garantissait.
La dette reconnue par la recourante tire donc son origine d'un fait générateur qui s'est produit postérieurement à l'ouverture de la faillite de X. & Cie. Elle constitue ainsi une dette de la masse (Masseschuld), laquelle, à l'instar des frais occasionnés par l'ouverture de la faillite et la liquidation (cf. art. 262 al. 1 LP), est payée intégralement par la masse sur le produit brut de la réalisation des biens, avant la répartition aux créanciers (ATF 134 III 37 consid. 4.3; ATF 122 II 221 consid. 3; ATF 120 III 153 consid. 2b p. 156). C'est la masse en faillite qui répond du paiement de ces dettes, et non le failli.
5.5 Pour s'opposer au paiement de la dette qu'elle a reconnue envers le demandeur, la défenderesse allègue qu'elle était en droit, à la lumière des art. 120 et 573 CO, de faire valoir contre l'intimé en tant qu'associé, au nom de l'ensemble des créanciers sociaux, la responsabilité subsidiaire de ce dernier pour les dettes sociales, lesquelles se montent à 1'118'181 fr. 45 d'après l'état de collocation du 5 avril 2006. Elle en déduit que sa dette a été éteinte par sa déclaration de compensation du 23 octobre 2006.
Il convient en conséquence de rechercher si la masse en faillite défenderesse peut se prévaloir de la compensation à l'encontre de la créance que possède le demandeur, décrite au considérant 5.4 ci-dessus.
5.5.1 A teneur de l'art. 120 al. 1 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
Pour qu'il y ait compensation, la loi exige ainsi un rapport de réciprocité entre deux personnes, qui sont chacune titulaire d'une prétention contre l'autre. La compensation éteint alors les deux dettes qui sont opposées, à concurrence de celle qui est la plus faible en valeur.
L'art. 573 al 1 et 2 CO, qui exclut la compensation, ne fait qu'appliquer ce principe à l'hypothèse où un débiteur ou créancier de la société en nom collectif est en même temps le créancier ou le débiteur d'un associé (cf. PIERRE-ALAIN RECORDON, Commentaire romand, n. 1 ad art. 573 CO).
Pour que le mécanisme de la compensation entre en jeu, deux créances en rapport de réciprocité doivent évidemment exister, dont sont titulaires l'auteur de la compensation pour l'une, le destinataire de la déclaration de compensation pour l'autre (cf. NICOLAS JEANDIN, Commentaire romand, n. 5 ad art. 120 CO; WOLFGANG PETER, Commentaire bâlois, 4e éd., n. 2 ad art. 120 CO).
Du moment que l'on a vu que l'intimé est bien titulaire d'une créance contre la recourante, il sied de vérifier si la masse en faillite recourante détient en propre une créance contre l'associé demandeur, puisqu'une dette de la masse ne peut être compensée qu'avec une créance de la masse en faillite (Masseforderung; ATF 83 III 67 consid. 1; PETER, op. cit., n. 2 ad art. 123 CO; JEANDIN, op. cit., n. 5 ad art. 123 CO).
5.5.2 Selon l'art. 571 al. 1 CO, la faillite de la société en nom collectif n'entraîne pas celle des associés. C'est une conséquence du fait que la fortune sociale, qui répond en priorité des engagements de la société envers les tiers (cf. art. 570 al. 1 CO), est distincte du patrimoine des associés (PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, op. cit., n. 1 ad art. 571 CO; VAUTIER, op. cit., p. 169).
Lorsqu'un jugement de faillite est prononcé comme en l'espèce contre la seule société en nom collectif - et non simultanément contre la société et un associé, cas qui fait l'objet de l'art. 218 al. 1 LP -, l'administration de la masse en faillite assure notamment la formation de la masse active et réalise les biens de la masse afin d'en affecter le produit aux créanciers (cf. art. 221 ss LP). Par masse active, il faut entendre tous les droits patrimoniaux saisissables du failli qui sont affectés au désintéressement collectif des créanciers colloqués et dont le failli est dessaisi (ATF 111 III 73 consid. 2; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 7 ad art. 197 LP).
Les biens qui doivent intégrer la masse sont déterminés par les art. 197 ss LP. Font ainsi partie de la masse active tous les droits patrimoniaux saisissables dont le failli est titulaire au moment de l'ouverture de la faillite (art. 197 al. 1 LP) et ceux qui lui échoient après l'ouverture de la faillite jusqu'à sa clôture (art. 197 al. 2 LP), quel que soit le lieu où ils sont localisés, pour autant qu'ils n'aient pas été soustraits de la masse (cf. parmi les auteurs modernes ISABELLE ROMY, Commentaire romand, n. 4 ss ad art. 197 LP).
S'ajoutent à la masse active les droits qui appartiennent en propre à la communauté des créanciers (ou masse passive) ou que celle-ci peut faire valoir à titre exclusif, tels l'action en responsabilité en cas de répudiation (art. 579 CC; ATF 131 III 49 consid. 2.1), l'action en réparation du dommage causé à la société anonyme par ses organes (cf. art. 757 al. 1 CO; BERNARD CORBOZ, Commentaire romand, n. 22 ad art. 757 CO), l'action en paiement de sa commandite dirigée contre le commanditaire (art. 610 al. 2 CO; RECORDON, Commentaire romand, n. 9 ad art. 610 CO), l'exercice du droit de sortie du coopérateur tombé en faillite ou dont les créanciers veulent saisir la part de fortune sociale (art. 845 CO) ou les prétentions contre les associés d'une coopérative en versements supplémentaires (art. 871 al. 4 CO; cf. aussi art. 1er de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 20 décembre 1937 sur la faillite de la société coopérative [OFCoop; RS 281.52]; BLAISE CARRON/HANS NIGG, Commentaire romand, n. 15 ad art. 869 CO et n. 2 ad art. 873 CO).
5.5.3 Dans l' ATF 106 Ib 357 cité par l'arrêt attaqué, précédent qui avait trait à une action en responsabilité contre la Confédération en raison de l'activité de la Commission fédérale des banques, action ouverte par une banque en liquidation concordataire, le Tribunal fédéral a analysé la portée du renvoi à l'art. 585 CO (norme fixant les droits et obligations des liquidateurs de la société en nom collectif dissoute) qu'opérait l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, aujourd'hui abrogée. Il a exposé, au considérant 3b, que dès l'instant où la responsabilité personnelle des associés-gérants à l'endroit des créanciers sociaux ne constituait pas une créance de la société en nom collectif, l'art. 585 CO ne conférait pas aux liquidateurs de la banque demanderesse le pouvoir d'exercer en justice d'éventuels droits en dommages-intérêts que les créanciers sociaux - et non la banque en liquidation concordataire - pourraient posséder contre la Confédération.
Dans un arrêt ancien, rendu en 1898 (ATF 24 II 731), où le Tribunal fédéral a principalement nié le droit des sociétés en nom collectif et en commandite à être considérées en tant que personnes morales, la juridiction fédérale a relevé, au considérant 3 p. 736, que les rapports des associés entre eux, comme associés, ne donnent pas naissance à des droits et obligations vis-à-vis de la société comme telle, mais bien à des droits et obligations des associés les uns vis-à-vis des autres. Dans la sphère des relations sociales fondées sur le droit de société, il ne peut être question de créance ou de dette de la société à l'égard d'un associé individuellement.
Se rapportant à ce précédent, SIEGWART (op. cit., n. 97 ad Vorbemerkungen zu Art. 530-551 CO) avait exprimé l'opinion que les prétentions contre les associés n'appartiennent pas à la masse active de la société en nom collectif faillie.
Très récemment, PESTALOZZI/WETTENSCHWILER (op. cit. n. 4 ad art 570 CO, p. 135) ont affirmé que la société en nom collectif ne peut déduire aucune prétention contre les associés découlant de leur responsabilité personnelle illimitée.
Cet avis est partagé sans réserve par RECORDON (Commentaire romand, n. 12 ad art. 570 CO), qui a souligné que les droits directs des créanciers sociaux contre les associés, fondés sur la responsabilité illimitée et solidaire de ces derniers au sens de l'art. 568 CO, ne tombent pas dans la masse active de la société en nom collectif faillie. Cet auteur avait antérieurement exprimé le même point de vue (cf. FJS 724 § 1 p. 39).
Ces positions jurisprudentielles et doctrinales permettent au Tribunal fédéral d'admettre que ce sont les créanciers pris individuellement qui sont les titulaires directs et exclusifs des prétentions en responsabilité personnelle contre les associés de la société faillie, et aucunement la masse passive de celle-ci. Cette construction provient du fait que la responsabilité de l'associé pour les dettes sociales est subsidiaire à celle de la société, en vertu de l'art. 568 al. 3 CO. On peut ajouter que la responsabilité personnelle de l'associé dans les sociétés de personnes est mise en jeu sans que les conditions entraînant sa responsabilité civile soient réalisées, ce qui justifie un traitement distinct de celui que doit souffrir le membre d'une personne morale, singulièrement d'une société de capitaux.
L'ATF 70 III 86 n'est d'aucun secours à la recourante. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral, en posant que l'OFCoop n'est pas applicable, même pas par analogie, à la faillite de la société à responsabilité limitée, a indiqué (cf. ATF 70 III 86 p. 90) que, contrairement à ce qui est le cas pour la société mixte précitée, dans la société en nom collectif dissoute par la faillite, l'exercice des droits compétant aux créanciers n'est précisément pas l'affaire de l'administration de la faillite.
Il suit de là que la masse en faillite défenderesse ne peut faire valoir aucune créance contre l'associé demandeur. Comme elle n'a pas de prétention à opposer en compensation à la créance de l'intimé qu'elle a reconnue, la recourante doit être condamnée à verser à ce dernier la somme de 140'977 fr. 25 qu'elle a reçue de la BCGe, montant qui portera intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007, date du dépôt de la demande.
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fr
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Società in nome collettivo fallita, responsabilità dei soci per i debiti della società (art. 568 cpv. 3 CO). Rapporto di reciprocità nella compensazione (art. 120 cpv. 1 CO). Caratteristiche della società in nome collettivo (consid. 5.1).
Particolarità della responsabilità dei soci (consid. 5.2).
Validità del riconoscimento del debito litigioso (consid. 5.3).
Nozione di debito della massa (consid. 5.4).
La titolarità diretta ed esclusiva delle pretese fondate sulla responsabilità personale dei soci della società in nome collettivo fallita spetta ai singoli creditori della società, e non alla massa passiva di questa (consid. 5.5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-643%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 656
Sachverhalt ab Seite 656
Die Yashar Foundation in Liquidation mit Sitz in Vaduz (hiernach: Beschwerdeführerin) schloss mit der Rechtsvorgängerin der Transinvest Holding AG mit Sitz in St. Gallen (hiernach: Beschwerdegegnerin) am 15. Juli 1997 einen Darlehensvertrag. Zwischen den Vertragsparteien kam es zu Streitigkeiten über die Fälligkeit und die Rückzahlung der Darlehensforderung.
Die Beschwerdeführerin leitete vor den Gerichten in Vaduz gegen die Beschwerdegegnerin die Zwangsvollstreckung ein. Das Fürstliche Landgericht erteilte der Beschwerdeführerin die Rechtsöffnung für die Darlehensforderung von Fr. 1'149'953.24 samt 5 % Zins seit 14. Dezember 2001. Die Beschwerdegegnerin erhob Aberkennungsklage. Das Fürstliche Landgericht wies die Aberkennungsklage ab, weil die vertragliche Voraussetzung einer sofortigen Fälligstellung der Restdarlehensforderung per 14. Dezember 2001 erfüllt sei.
Die Beschwerdeführerin betrieb die Beschwerdegegnerin, die den Kapitalbetrag von Fr. 1'149'953.24 per 31. Dezember 2006 bezahlt hatte, für die ausstehenden Zinsen vom 14. Dezember 2001 bis 31. Dezember 2006 und ersuchte in der Schweiz um definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 290'043.75 zuzüglich Betreibungskosten und um Beseitigung des Rechtsvorschlags der Beschwerdegegnerin. Die kantonalen Gerichte wiesen das Gesuch ab. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und erteilt der Beschwerdeführerin die definitive Rechtsöffnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Kantonsgericht hat das Aberkennungsurteil als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG betrachtet. Die Frage ist streitig.
5.1 Gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht. Dass ein Gerichtsurteil vorliegt, ist hier unbestritten. Beurteilt werden muss, ob das rechtskräftige Urteil des Fürstlichen Landgerichtes vom 4. März 2004 in seiner Wirkung "einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" entspricht. Das Urteilsdispositiv lautet dahin: "Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die von der Beklagten im Schuldentriebverfahren (EX.2003.176) und Rechtsöffnungsverfahren (07 RÖ.2003.29) des F.L. Landgerichts gegen die Klägerin geltend gemachte Forderung in der Höhe von CHF 1'149'953.24 samt 5 % Zins seit 14.12.2001 in vollem Umfang nicht zu Recht bestehe, und der Rechtsöffnungsbeschluss vom 25.06.2003 zu 07 RÖ.2003.29 werde daher aufgehoben, wird abgewiesen". Auf Grund der Urteilserwägungen steht fest, dass das Fürstliche Landgericht den Bestand der Darlehensforderung der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin und die Fälligkeit der Darlehensforderung am 14. Dezember 2001 bejaht hat.
5.2 Ein Aberkennungsurteil lautet im Dispositiv nicht auf Verurteilung einer Partei und enthält deshalb keinen ausdrücklichen Leistungsbefehl, sondern weist lediglich das Begehren auf negative Feststellung ab.
5.2.1 Aus prozessualer Sicht wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass nur für Leistungs-, nicht hingegen für blosse Feststellungsurteile die definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann. Das Urteil im Aberkennungsprozess äussert sich zwar mit materieller Rechtskraft über Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung, bleibt dabei jedoch Feststellungsurteil. So betrachtet kann es im Falle der Abweisung der Klage in einer neuen Betreibung nicht als Titel für die Erteilung definitiver Rechtsöffnung dienen. Hierfür muss der Gläubiger eine zweite Klage auf Leistung erheben, wobei der zweite Richter an den Entscheid über den Bestand der Forderung gebunden ist und bloss noch formell die Verurteilung zur Zahlung auszusprechen hat, sofern kein nachträglicher Untergang bewiesen wird (in diesem Sinne ausführlich: D. STAEHELIN, Basler Kommentar, 1998, N. 6 zu Art. 80 und N. 59 und 62 zu Art. 83 SchKG).
5.2.2 Aus betreibungsrechtlicher Sicht wird in der Lehre zu bedenken gegeben, dass der Aberkennungsprozess, wiewohl eine Einrichtung des SchKG, kein betreibungsrechtliches Inzidenzverfahren ist und dass das hier ergehende Urteil sich über Bestand oder Nichtbestand der Forderung ausspricht, und zwar mit materieller Rechtskraftwirkung, die über die konkrete Betreibung hinausgeht. Dass dieser Prozess mit vertauschten Parteirollen geführt und mit einer negativen Feststellungsklage eingeleitet wird, hat ausschliesslich betreibungsrechtliche Gründe. Im Übrigen unterscheidet sich das Aberkennungsurteil in seinen Wirkungen durch nichts von dem durch den Gläubiger herbeigeführten Leistungsurteil. Das in einer zweiten Betreibung gestützt auf das Aberkennungsurteil aus einer ersten Betreibung gestellte Gesuch um definitive Rechtsöffnung kann bei dieser Betrachtungsweise bewilligt werden (so namentlich: E. FISCHER, Rechtsöffnungspraxis in Basel-Stadt, BJM 1980 S. 113 ff., 120 f.).
5.2.3 In Anbetracht der unterschiedlichen Standpunkte in der Lehre hat es das Bundesgericht nicht als willkürlich bezeichnet, definitive Rechtsöffnung aufgrund eines Urteils zu gewähren, in dem die Aberkennungsklage abgewiesen wurde, die der Betriebene im Zuge einer früheren und nunmehr verwirkten Betreibung bezüglich derselben Forderung angehoben hatte (BGE 127 III 232 Nr. 41 mit Hinweisen; seither: A. SCHMIDT, Commentaire romand, 2005, N. 6 zu Art. 80 SchKG; STOFFEL, Voies d'exécution, Bern 2002, N. 94 S. 105).
5.3 Für die Beantwortung der Streitfrage massgebend sind vorab die Besonderheiten der Aberkennungsklage und die Funktion der definitiven Rechtsöffnung.
5.3.1 Die Aberkennungsklage hat eine Doppelnatur. Sie ist einerseits in das Betreibungsverfahren eingebaut und andererseits nicht bloss ein Zwischenverfahren in der Betreibung, sondern eine negative Feststellungsklage des materiellen Rechts. Das Aberkennungsurteil wirkt sich zwar unmittelbar auf die laufende Betreibung aus (BGE 130 III 285 E. 5.3.1 S. 292), hat jedoch materielle Rechtskraftwirkung für Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung (BGE 124 III 207 E. 3a S. 208; BGE 128 III 44 E. 4a und b S. 47). Dass es nicht auch die Verurteilung zur festgestellten Leistung ausspricht und insoweit keinen Leistungsbefehl enthält, ergibt sich aus der Doppelnatur der Aberkennungsklage und ist nicht nötig, weil durch den erlassenen Zahlungsbefehl der Antrag auf Leistung vom Gläubiger schon gestellt ist und die Möglichkeit der zwangsweisen Eintreibung der Leistung nur noch davon abhängt, dass das Gericht feststelle, ob die vom Schuldner der Zahlungspflicht entgegengestellten Einwendungen berechtigt seien oder nicht (vgl. JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1911, N. 10 zu Art. 83 SchKG, S. 219).
5.3.2 Der Richter des Betreibungsortes entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung (Art. 84 Abs. 1 SchKG). Er hat insbesondere zu prüfen, ob die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht (vgl. Art. 80 SchKG) und nicht seit Erlass des Urteils untergegangen ist (vgl. Art. 81 SchKG). Anhand des gerichtlichen Urteils hat der Rechtsöffnungsrichter namentlich zu prüfen, ob die im Urteil genannten Personen des Gläubigers und des Schuldners mit dem Betreibungsgläubiger und dem Betreibungsschuldner identisch sind und ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten gerichtlichen Urteil ergibt (vgl. A. SCHMIDT, a.a.O., N. 17 f. zu Art. 84 SchKG). Dabei hat er weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachgerichts, eine Erläuterung oder Vervollständigung vorzunehmen (BGE 113 III 6 E. 1b S. 9/10;
BGE 124 III 501 E. 3a S. 503). Diese Einschränkung der Prüfungsbefugnis bedeutet freilich nicht, dass der Rechtsöffnungsrichter ausschliesslich auf das Dispositiv des Urteils abzustellen hätte. Er darf gegenteils auch die Urteilsgründe berücksichtigen, wenn es darum geht, die Frage nach der Eignung des Urteils als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG zu beantworten (BGE 79 I 327 E. 2 S. 330; zuletzt: Urteil 5P.324/2005 vom 22. Februar 2006, E. 3.4-3.9, publ. in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2006 S. 296; ausführlich: SCHWANDER, Zu den verschiedenen Funktionen der Rechtsöffnung, in: Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 374 ff.).
5.4 Gegen die Zulassung des Aberkennungsurteils als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG spricht, dass es sich um ein Feststellungs- und nicht um ein Leistungsurteil handelt. Wird es im Gesamtzusammenhang der konkreten Betreibung gesehen, ergänzt das Aberkennungsurteil indessen lediglich ein bereits gestelltes Leistungsbegehren des Gläubigers mit der Feststellung, dass die geltend gemachte Forderung besteht und fällig ist. Da das Aberkennungsurteil diesbezüglich in materielle Rechtskraft erwächst und damit über die konkrete Betreibung hinaus wirksam ist, kann es in einer späteren Betreibung als Vollstreckungstitel gelten unter der Voraussetzung, dass der selbe Gläubiger gegen den nämlichen Schuldner für die gleiche Forderung auf dem Betreibungsweg die Leistung erneut begehrt und dass die Forderung nicht seit Erlass des Urteils untergegangen ist. Diese Voraussetzungen, die aus streng prozessrechtlicher Sicht in einem ordentlichen Verfahren von einem Gericht beurteilt werden müssten, kann auch der Rechtsöffnungsrichter auf Grund seiner Befugnisse im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung prüfen. Sind sie erfüllt, kann die definitive Rechtsöffnung aufgrund eines Urteils gewährt werden, in dem die Aberkennungsklage abgewiesen wurde, die der Betriebene im Zuge einer früheren und nunmehr verwirkten Betreibung bezüglich derselben Forderung angehoben hatte.
5.5 Die Voraussetzungen für die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung auf Grund des Urteils des Fürstlichen Landgerichtes vom 4. März 2004 sind erfüllt. Dem Antrag kann entsprochen werden.
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Art. 80 Abs. 1 SchKG; definitive Rechtsöffnung; Aberkennungsurteil. Definitive Rechtsöffnung kann aufgrund eines Urteils gewährt werden, in dem die Aberkennungsklage abgewiesen wurde, die der Betriebene im Zuge einer früheren und nunmehr verwirkten Betreibung bezüglich derselben Forderung angehoben hatte (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 656
Die Yashar Foundation in Liquidation mit Sitz in Vaduz (hiernach: Beschwerdeführerin) schloss mit der Rechtsvorgängerin der Transinvest Holding AG mit Sitz in St. Gallen (hiernach: Beschwerdegegnerin) am 15. Juli 1997 einen Darlehensvertrag. Zwischen den Vertragsparteien kam es zu Streitigkeiten über die Fälligkeit und die Rückzahlung der Darlehensforderung.
Die Beschwerdeführerin leitete vor den Gerichten in Vaduz gegen die Beschwerdegegnerin die Zwangsvollstreckung ein. Das Fürstliche Landgericht erteilte der Beschwerdeführerin die Rechtsöffnung für die Darlehensforderung von Fr. 1'149'953.24 samt 5 % Zins seit 14. Dezember 2001. Die Beschwerdegegnerin erhob Aberkennungsklage. Das Fürstliche Landgericht wies die Aberkennungsklage ab, weil die vertragliche Voraussetzung einer sofortigen Fälligstellung der Restdarlehensforderung per 14. Dezember 2001 erfüllt sei.
Die Beschwerdeführerin betrieb die Beschwerdegegnerin, die den Kapitalbetrag von Fr. 1'149'953.24 per 31. Dezember 2006 bezahlt hatte, für die ausstehenden Zinsen vom 14. Dezember 2001 bis 31. Dezember 2006 und ersuchte in der Schweiz um definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 290'043.75 zuzüglich Betreibungskosten und um Beseitigung des Rechtsvorschlags der Beschwerdegegnerin. Die kantonalen Gerichte wiesen das Gesuch ab. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und erteilt der Beschwerdeführerin die definitive Rechtsöffnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Kantonsgericht hat das Aberkennungsurteil als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG betrachtet. Die Frage ist streitig.
5.1 Gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht. Dass ein Gerichtsurteil vorliegt, ist hier unbestritten. Beurteilt werden muss, ob das rechtskräftige Urteil des Fürstlichen Landgerichtes vom 4. März 2004 in seiner Wirkung "einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" entspricht. Das Urteilsdispositiv lautet dahin: "Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die von der Beklagten im Schuldentriebverfahren (EX.2003.176) und Rechtsöffnungsverfahren (07 RÖ.2003.29) des F.L. Landgerichts gegen die Klägerin geltend gemachte Forderung in der Höhe von CHF 1'149'953.24 samt 5 % Zins seit 14.12.2001 in vollem Umfang nicht zu Recht bestehe, und der Rechtsöffnungsbeschluss vom 25.06.2003 zu 07 RÖ.2003.29 werde daher aufgehoben, wird abgewiesen". Auf Grund der Urteilserwägungen steht fest, dass das Fürstliche Landgericht den Bestand der Darlehensforderung der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin und die Fälligkeit der Darlehensforderung am 14. Dezember 2001 bejaht hat.
5.2 Ein Aberkennungsurteil lautet im Dispositiv nicht auf Verurteilung einer Partei und enthält deshalb keinen ausdrücklichen Leistungsbefehl, sondern weist lediglich das Begehren auf negative Feststellung ab.
5.2.1 Aus prozessualer Sicht wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass nur für Leistungs-, nicht hingegen für blosse Feststellungsurteile die definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann. Das Urteil im Aberkennungsprozess äussert sich zwar mit materieller Rechtskraft über Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung, bleibt dabei jedoch Feststellungsurteil. So betrachtet kann es im Falle der Abweisung der Klage in einer neuen Betreibung nicht als Titel für die Erteilung definitiver Rechtsöffnung dienen. Hierfür muss der Gläubiger eine zweite Klage auf Leistung erheben, wobei der zweite Richter an den Entscheid über den Bestand der Forderung gebunden ist und bloss noch formell die Verurteilung zur Zahlung auszusprechen hat, sofern kein nachträglicher Untergang bewiesen wird (in diesem Sinne ausführlich: D. STAEHELIN, Basler Kommentar, 1998, N. 6 zu Art. 80 und N. 59 und 62 zu Art. 83 SchKG).
5.2.2 Aus betreibungsrechtlicher Sicht wird in der Lehre zu bedenken gegeben, dass der Aberkennungsprozess, wiewohl eine Einrichtung des SchKG, kein betreibungsrechtliches Inzidenzverfahren ist und dass das hier ergehende Urteil sich über Bestand oder Nichtbestand der Forderung ausspricht, und zwar mit materieller Rechtskraftwirkung, die über die konkrete Betreibung hinausgeht. Dass dieser Prozess mit vertauschten Parteirollen geführt und mit einer negativen Feststellungsklage eingeleitet wird, hat ausschliesslich betreibungsrechtliche Gründe. Im Übrigen unterscheidet sich das Aberkennungsurteil in seinen Wirkungen durch nichts von dem durch den Gläubiger herbeigeführten Leistungsurteil. Das in einer zweiten Betreibung gestützt auf das Aberkennungsurteil aus einer ersten Betreibung gestellte Gesuch um definitive Rechtsöffnung kann bei dieser Betrachtungsweise bewilligt werden (so namentlich: E. FISCHER, Rechtsöffnungspraxis in Basel-Stadt, BJM 1980 S. 113 ff., 120 f.).
5.2.3 In Anbetracht der unterschiedlichen Standpunkte in der Lehre hat es das Bundesgericht nicht als willkürlich bezeichnet, definitive Rechtsöffnung aufgrund eines Urteils zu gewähren, in dem die Aberkennungsklage abgewiesen wurde, die der Betriebene im Zuge einer früheren und nunmehr verwirkten Betreibung bezüglich derselben Forderung angehoben hatte (BGE 127 III 232 Nr. 41 mit Hinweisen; seither: A. SCHMIDT, Commentaire romand, 2005, N. 6 zu Art. 80 SchKG; STOFFEL, Voies d'exécution, Bern 2002, N. 94 S. 105).
5.3 Für die Beantwortung der Streitfrage massgebend sind vorab die Besonderheiten der Aberkennungsklage und die Funktion der definitiven Rechtsöffnung.
5.3.1 Die Aberkennungsklage hat eine Doppelnatur. Sie ist einerseits in das Betreibungsverfahren eingebaut und andererseits nicht bloss ein Zwischenverfahren in der Betreibung, sondern eine negative Feststellungsklage des materiellen Rechts. Das Aberkennungsurteil wirkt sich zwar unmittelbar auf die laufende Betreibung aus (BGE 130 III 285 E. 5.3.1 S. 292), hat jedoch materielle Rechtskraftwirkung für Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung (BGE 124 III 207 E. 3a S. 208; BGE 128 III 44 E. 4a und b S. 47). Dass es nicht auch die Verurteilung zur festgestellten Leistung ausspricht und insoweit keinen Leistungsbefehl enthält, ergibt sich aus der Doppelnatur der Aberkennungsklage und ist nicht nötig, weil durch den erlassenen Zahlungsbefehl der Antrag auf Leistung vom Gläubiger schon gestellt ist und die Möglichkeit der zwangsweisen Eintreibung der Leistung nur noch davon abhängt, dass das Gericht feststelle, ob die vom Schuldner der Zahlungspflicht entgegengestellten Einwendungen berechtigt seien oder nicht (vgl. JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1911, N. 10 zu Art. 83 SchKG, S. 219).
5.3.2 Der Richter des Betreibungsortes entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung (Art. 84 Abs. 1 SchKG). Er hat insbesondere zu prüfen, ob die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht (vgl. Art. 80 SchKG) und nicht seit Erlass des Urteils untergegangen ist (vgl. Art. 81 SchKG). Anhand des gerichtlichen Urteils hat der Rechtsöffnungsrichter namentlich zu prüfen, ob die im Urteil genannten Personen des Gläubigers und des Schuldners mit dem Betreibungsgläubiger und dem Betreibungsschuldner identisch sind und ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten gerichtlichen Urteil ergibt (vgl. A. SCHMIDT, a.a.O., N. 17 f. zu Art. 84 SchKG). Dabei hat er weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachgerichts, eine Erläuterung oder Vervollständigung vorzunehmen (BGE 113 III 6 E. 1b S. 9/10;
BGE 124 III 501 E. 3a S. 503). Diese Einschränkung der Prüfungsbefugnis bedeutet freilich nicht, dass der Rechtsöffnungsrichter ausschliesslich auf das Dispositiv des Urteils abzustellen hätte. Er darf gegenteils auch die Urteilsgründe berücksichtigen, wenn es darum geht, die Frage nach der Eignung des Urteils als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG zu beantworten (BGE 79 I 327 E. 2 S. 330; zuletzt: Urteil 5P.324/2005 vom 22. Februar 2006, E. 3.4-3.9, publ. in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2006 S. 296; ausführlich: SCHWANDER, Zu den verschiedenen Funktionen der Rechtsöffnung, in: Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 374 ff.).
5.4 Gegen die Zulassung des Aberkennungsurteils als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG spricht, dass es sich um ein Feststellungs- und nicht um ein Leistungsurteil handelt. Wird es im Gesamtzusammenhang der konkreten Betreibung gesehen, ergänzt das Aberkennungsurteil indessen lediglich ein bereits gestelltes Leistungsbegehren des Gläubigers mit der Feststellung, dass die geltend gemachte Forderung besteht und fällig ist. Da das Aberkennungsurteil diesbezüglich in materielle Rechtskraft erwächst und damit über die konkrete Betreibung hinaus wirksam ist, kann es in einer späteren Betreibung als Vollstreckungstitel gelten unter der Voraussetzung, dass der selbe Gläubiger gegen den nämlichen Schuldner für die gleiche Forderung auf dem Betreibungsweg die Leistung erneut begehrt und dass die Forderung nicht seit Erlass des Urteils untergegangen ist. Diese Voraussetzungen, die aus streng prozessrechtlicher Sicht in einem ordentlichen Verfahren von einem Gericht beurteilt werden müssten, kann auch der Rechtsöffnungsrichter auf Grund seiner Befugnisse im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung prüfen. Sind sie erfüllt, kann die definitive Rechtsöffnung aufgrund eines Urteils gewährt werden, in dem die Aberkennungsklage abgewiesen wurde, die der Betriebene im Zuge einer früheren und nunmehr verwirkten Betreibung bezüglich derselben Forderung angehoben hatte.
5.5 Die Voraussetzungen für die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung auf Grund des Urteils des Fürstlichen Landgerichtes vom 4. März 2004 sind erfüllt. Dem Antrag kann entsprochen werden.
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Art. 80 al. 1 LP; mainlevée définitive de l'opposition; jugement sur l'action en libération de dette. La mainlevée définitive de l'opposition peut être accordée sur la base d'un jugement rejetant l'action en libération de dette qui avait été ouverte par le poursuivi lors d'une précédente poursuite (en l'occurrence périmée) relative à la même prétention (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 656
Die Yashar Foundation in Liquidation mit Sitz in Vaduz (hiernach: Beschwerdeführerin) schloss mit der Rechtsvorgängerin der Transinvest Holding AG mit Sitz in St. Gallen (hiernach: Beschwerdegegnerin) am 15. Juli 1997 einen Darlehensvertrag. Zwischen den Vertragsparteien kam es zu Streitigkeiten über die Fälligkeit und die Rückzahlung der Darlehensforderung.
Die Beschwerdeführerin leitete vor den Gerichten in Vaduz gegen die Beschwerdegegnerin die Zwangsvollstreckung ein. Das Fürstliche Landgericht erteilte der Beschwerdeführerin die Rechtsöffnung für die Darlehensforderung von Fr. 1'149'953.24 samt 5 % Zins seit 14. Dezember 2001. Die Beschwerdegegnerin erhob Aberkennungsklage. Das Fürstliche Landgericht wies die Aberkennungsklage ab, weil die vertragliche Voraussetzung einer sofortigen Fälligstellung der Restdarlehensforderung per 14. Dezember 2001 erfüllt sei.
Die Beschwerdeführerin betrieb die Beschwerdegegnerin, die den Kapitalbetrag von Fr. 1'149'953.24 per 31. Dezember 2006 bezahlt hatte, für die ausstehenden Zinsen vom 14. Dezember 2001 bis 31. Dezember 2006 und ersuchte in der Schweiz um definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 290'043.75 zuzüglich Betreibungskosten und um Beseitigung des Rechtsvorschlags der Beschwerdegegnerin. Die kantonalen Gerichte wiesen das Gesuch ab. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und erteilt der Beschwerdeführerin die definitive Rechtsöffnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Kantonsgericht hat das Aberkennungsurteil als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG betrachtet. Die Frage ist streitig.
5.1 Gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht. Dass ein Gerichtsurteil vorliegt, ist hier unbestritten. Beurteilt werden muss, ob das rechtskräftige Urteil des Fürstlichen Landgerichtes vom 4. März 2004 in seiner Wirkung "einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" entspricht. Das Urteilsdispositiv lautet dahin: "Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die von der Beklagten im Schuldentriebverfahren (EX.2003.176) und Rechtsöffnungsverfahren (07 RÖ.2003.29) des F.L. Landgerichts gegen die Klägerin geltend gemachte Forderung in der Höhe von CHF 1'149'953.24 samt 5 % Zins seit 14.12.2001 in vollem Umfang nicht zu Recht bestehe, und der Rechtsöffnungsbeschluss vom 25.06.2003 zu 07 RÖ.2003.29 werde daher aufgehoben, wird abgewiesen". Auf Grund der Urteilserwägungen steht fest, dass das Fürstliche Landgericht den Bestand der Darlehensforderung der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin und die Fälligkeit der Darlehensforderung am 14. Dezember 2001 bejaht hat.
5.2 Ein Aberkennungsurteil lautet im Dispositiv nicht auf Verurteilung einer Partei und enthält deshalb keinen ausdrücklichen Leistungsbefehl, sondern weist lediglich das Begehren auf negative Feststellung ab.
5.2.1 Aus prozessualer Sicht wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass nur für Leistungs-, nicht hingegen für blosse Feststellungsurteile die definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann. Das Urteil im Aberkennungsprozess äussert sich zwar mit materieller Rechtskraft über Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung, bleibt dabei jedoch Feststellungsurteil. So betrachtet kann es im Falle der Abweisung der Klage in einer neuen Betreibung nicht als Titel für die Erteilung definitiver Rechtsöffnung dienen. Hierfür muss der Gläubiger eine zweite Klage auf Leistung erheben, wobei der zweite Richter an den Entscheid über den Bestand der Forderung gebunden ist und bloss noch formell die Verurteilung zur Zahlung auszusprechen hat, sofern kein nachträglicher Untergang bewiesen wird (in diesem Sinne ausführlich: D. STAEHELIN, Basler Kommentar, 1998, N. 6 zu Art. 80 und N. 59 und 62 zu Art. 83 SchKG).
5.2.2 Aus betreibungsrechtlicher Sicht wird in der Lehre zu bedenken gegeben, dass der Aberkennungsprozess, wiewohl eine Einrichtung des SchKG, kein betreibungsrechtliches Inzidenzverfahren ist und dass das hier ergehende Urteil sich über Bestand oder Nichtbestand der Forderung ausspricht, und zwar mit materieller Rechtskraftwirkung, die über die konkrete Betreibung hinausgeht. Dass dieser Prozess mit vertauschten Parteirollen geführt und mit einer negativen Feststellungsklage eingeleitet wird, hat ausschliesslich betreibungsrechtliche Gründe. Im Übrigen unterscheidet sich das Aberkennungsurteil in seinen Wirkungen durch nichts von dem durch den Gläubiger herbeigeführten Leistungsurteil. Das in einer zweiten Betreibung gestützt auf das Aberkennungsurteil aus einer ersten Betreibung gestellte Gesuch um definitive Rechtsöffnung kann bei dieser Betrachtungsweise bewilligt werden (so namentlich: E. FISCHER, Rechtsöffnungspraxis in Basel-Stadt, BJM 1980 S. 113 ff., 120 f.).
5.2.3 In Anbetracht der unterschiedlichen Standpunkte in der Lehre hat es das Bundesgericht nicht als willkürlich bezeichnet, definitive Rechtsöffnung aufgrund eines Urteils zu gewähren, in dem die Aberkennungsklage abgewiesen wurde, die der Betriebene im Zuge einer früheren und nunmehr verwirkten Betreibung bezüglich derselben Forderung angehoben hatte (BGE 127 III 232 Nr. 41 mit Hinweisen; seither: A. SCHMIDT, Commentaire romand, 2005, N. 6 zu Art. 80 SchKG; STOFFEL, Voies d'exécution, Bern 2002, N. 94 S. 105).
5.3 Für die Beantwortung der Streitfrage massgebend sind vorab die Besonderheiten der Aberkennungsklage und die Funktion der definitiven Rechtsöffnung.
5.3.1 Die Aberkennungsklage hat eine Doppelnatur. Sie ist einerseits in das Betreibungsverfahren eingebaut und andererseits nicht bloss ein Zwischenverfahren in der Betreibung, sondern eine negative Feststellungsklage des materiellen Rechts. Das Aberkennungsurteil wirkt sich zwar unmittelbar auf die laufende Betreibung aus (BGE 130 III 285 E. 5.3.1 S. 292), hat jedoch materielle Rechtskraftwirkung für Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung (BGE 124 III 207 E. 3a S. 208; BGE 128 III 44 E. 4a und b S. 47). Dass es nicht auch die Verurteilung zur festgestellten Leistung ausspricht und insoweit keinen Leistungsbefehl enthält, ergibt sich aus der Doppelnatur der Aberkennungsklage und ist nicht nötig, weil durch den erlassenen Zahlungsbefehl der Antrag auf Leistung vom Gläubiger schon gestellt ist und die Möglichkeit der zwangsweisen Eintreibung der Leistung nur noch davon abhängt, dass das Gericht feststelle, ob die vom Schuldner der Zahlungspflicht entgegengestellten Einwendungen berechtigt seien oder nicht (vgl. JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1911, N. 10 zu Art. 83 SchKG, S. 219).
5.3.2 Der Richter des Betreibungsortes entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung (Art. 84 Abs. 1 SchKG). Er hat insbesondere zu prüfen, ob die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht (vgl. Art. 80 SchKG) und nicht seit Erlass des Urteils untergegangen ist (vgl. Art. 81 SchKG). Anhand des gerichtlichen Urteils hat der Rechtsöffnungsrichter namentlich zu prüfen, ob die im Urteil genannten Personen des Gläubigers und des Schuldners mit dem Betreibungsgläubiger und dem Betreibungsschuldner identisch sind und ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten gerichtlichen Urteil ergibt (vgl. A. SCHMIDT, a.a.O., N. 17 f. zu Art. 84 SchKG). Dabei hat er weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachgerichts, eine Erläuterung oder Vervollständigung vorzunehmen (BGE 113 III 6 E. 1b S. 9/10;
BGE 124 III 501 E. 3a S. 503). Diese Einschränkung der Prüfungsbefugnis bedeutet freilich nicht, dass der Rechtsöffnungsrichter ausschliesslich auf das Dispositiv des Urteils abzustellen hätte. Er darf gegenteils auch die Urteilsgründe berücksichtigen, wenn es darum geht, die Frage nach der Eignung des Urteils als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG zu beantworten (BGE 79 I 327 E. 2 S. 330; zuletzt: Urteil 5P.324/2005 vom 22. Februar 2006, E. 3.4-3.9, publ. in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2006 S. 296; ausführlich: SCHWANDER, Zu den verschiedenen Funktionen der Rechtsöffnung, in: Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 374 ff.).
5.4 Gegen die Zulassung des Aberkennungsurteils als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG spricht, dass es sich um ein Feststellungs- und nicht um ein Leistungsurteil handelt. Wird es im Gesamtzusammenhang der konkreten Betreibung gesehen, ergänzt das Aberkennungsurteil indessen lediglich ein bereits gestelltes Leistungsbegehren des Gläubigers mit der Feststellung, dass die geltend gemachte Forderung besteht und fällig ist. Da das Aberkennungsurteil diesbezüglich in materielle Rechtskraft erwächst und damit über die konkrete Betreibung hinaus wirksam ist, kann es in einer späteren Betreibung als Vollstreckungstitel gelten unter der Voraussetzung, dass der selbe Gläubiger gegen den nämlichen Schuldner für die gleiche Forderung auf dem Betreibungsweg die Leistung erneut begehrt und dass die Forderung nicht seit Erlass des Urteils untergegangen ist. Diese Voraussetzungen, die aus streng prozessrechtlicher Sicht in einem ordentlichen Verfahren von einem Gericht beurteilt werden müssten, kann auch der Rechtsöffnungsrichter auf Grund seiner Befugnisse im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung prüfen. Sind sie erfüllt, kann die definitive Rechtsöffnung aufgrund eines Urteils gewährt werden, in dem die Aberkennungsklage abgewiesen wurde, die der Betriebene im Zuge einer früheren und nunmehr verwirkten Betreibung bezüglich derselben Forderung angehoben hatte.
5.5 Die Voraussetzungen für die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung auf Grund des Urteils des Fürstlichen Landgerichtes vom 4. März 2004 sind erfüllt. Dem Antrag kann entsprochen werden.
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Art. 80 cpv. 1 LEF; rigetto definitivo dell'opposizione; sentenza sull'azione di disconoscimento. Il rigetto definitivo dell'opposizione può essere concesso sulla base di una sentenza con cui è stata respinta l'azione di disconoscimento, che era stata incoata dall'escusso nell'ambito di una precedente ed ora perenta esecuzione concernente la medesima pretesa (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 662
A. X., né en 1943, et dame X., née en 1941, se sont mariés le 21 août 1965 en France. L'épouse, d'origine française, a acquis la nationalité suisse par le mariage; le mari, d'origine suisse, a obtenu la nationalité française en 1991. En novembre 1972, les époux ont quitté Genève et se sont installés en France.
Le mari a toujours travaillé en Suisse. Il a atteint l'âge de la retraite le 30 avril 2008; le montant de sa prévoyance professionnelle s'élevait à 1'214'921 fr. au 31 décembre 2002. Son épouse a travaillé en Suisse pour le compte de A., puis, après une interruption de quinze ans pour s'occuper des enfants, a repris une activité lucrative à temps partiel; en 1999, elle a ouvert un cabinet de kinésiologie à Genève et travaille aujourd'hui pour son compte.
B.
B.a Par jugement du 24 mars 2003, le Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains a prononcé le divorce des époux X. Concernant leur prévoyance professionnelle, il a condamné (en application du droit suisse) le mari à verser à l'épouse la moitié de la prestation de sortie acquise pendant la durée du mariage. Sur appel du mari, la Chambre civile de la Cour d'appel de Chambéry a réformé ce jugement le 1er février 2005 et alloué à la femme une somme de 160'000 EUR au titre de prestation compensatoire. Par arrêt du 14 mars 2006, la Cour de cassation française a rejeté le pourvoi formé par l'épouse contre cette décision.
B.b Le 22 novembre 2006, l'épouse a ouvert action en complément du jugement de divorce, concluant à ce qu'il soit dit que le jugement de divorce français ne déploie aucun effet en tant qu'il concerne le partage des avoirs de prévoyance professionnelle et à ce que ce partage soit ordonné conformément à l'art. 122 CC.
Statuant le 21 juin 2007, le Tribunal de première instance de Genève a débouté la demanderesse. Par arrêt du 22 février 2008, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement entrepris.
C. L'épouse forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Sur le fond, elle conclut en substance à ce qu'il soit constaté que les jugements prononcés en France ne déploient aucun effet en Suisse en tant qu'ils concernent le partage des avoirs de prévoyance professionnelle, à ce que le partage des avoirs de prévoyance du mari soit ordonné conformément à l'art. 122 CC ou, s'il est ordonné en vertu de l'art. 124 CC, à ce que l'intéressé soit condamné au paiement d'une indemnité correspondant à la moitié des avoirs de prévoyance, calculée pour la durée du mariage, c'est-à-dire 607'460 fr. 50 avec intérêts à 5 % dès le 24 mars 2003.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Conformément à l'art. 64 al. 2 LDIP, l'action en complément ou en modification du divorce ou de la séparation de corps est en principe régie par le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps. En vertu de l'art. 61 LDIP, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse (al. 1er); cependant, si les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun s'applique (al. 2). Les effets accessoires du divorce sont régis par le droit applicable au divorce, sous réserve, notamment, des dispositions de la loi relatives à l'obligation d'entretien entre époux et au régime matrimonial (art. 63 al. 2 LDIP). Selon la jurisprudence, le partage de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle ne tombe pas sous la réserve en faveur des règles touchant à l'obligation d'entretien ou au régime matrimonial; c'est donc le droit applicable au divorce qui trouve en principe application (ATF 131 III 289 consid. 2.4 p. 291; arrêts 5A_83/2008 du 28 avril 2008, consid. 3.2; 5C.297/2006 du 8 mars 2007, consid. 3.1, publié in FamPra.ch 2007 p. 667 ss). Toutefois, la clause d'exception prévue par l'art. 15 LDIP habilite le juge à ne pas appliquer le droit auquel renvoie la règle de conflit de lois lorsque, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec cette législation et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit (al. 1er). Cette clause n'intervient que de façon restrictive (ATF 121 III 246 consid. 3c p. 247 et la jurisprudence mentionnée); elle ne tend pas, en particulier, à obvier aux conséquences indésirables du droit matériel (ATF 131 III 289 consid. 2.5 p. 292).
3.2 Avant de s'interroger sur le droit applicable, il convient d'examiner si le jugement de divorce français doit être complété (ATF 131 III 289 consid. 2.8 p. 294; MAYA STUTZER, Vorsorgeausgleich bei Scheidungen mit internationalem Konnex, in: FamPra.ch 2006 p. 243 ss, spéc. 256); si ladite décision ne nécessite aucun complément, parce qu'elle a déjà réglé le sort des avoirs de prévoyance, la question du droit applicable devient sans objet.
Dans l'arrêt publié aux ATF 131 III 289 (consid. 2.8 et 2.9), le Tribunal fédéral a constaté que le jugement de divorce prononcé en France ne contenait aucune clause explicite quant aux avoirs accumulés auprès de l'institution suisse de prévoyance et que le juge français avait rejeté la prétention de l'épouse en paiement d'une prestation compensatoire (art. 270 ss CC/F) sans qu'on puisse discerner le motif de ce refus.
3.3 Il n'en va pas de même en l'espèce. Tant l'arrêt de la Cour d'appel de Chambéry que celui de la Cour de cassation se sont expressément penchés sur la problématique du partage des avoirs de la pré voyance professionnelle des parties. La Cour d'appel a estimé que les normes du Code civil suisse relatives au partage du deuxième pilier en cas de divorce (art. 124 et 142 CC) ne revêtent pas de caractère automatique et que l'épouse ne tient pas de la loi suisse un droit acquis à la moitié des avoirs de la prévoyance professionnelle constituée par son époux pendant la durée du mariage; se référant ainsi à la loi française, seule applicable au litige, pour fixer la quotité de la prestation compensatoire due à l'épouse et tenant compte des situations respectives des parties quant à leurs revenus et à leurs prétentions dans la liquidation du régime matrimonial, ainsi que de la prestation de libre passage à laquelle le mari pouvait prétendre, les magistrats d'appel ont alloué à l'épouse une somme de 160'000 EUR. La Cour de cassation a confirmé cette décision en déclarant: "(...) c'est en considération du versement de la prestation de libre passage à M. X. selon le droit suisse, dont l'arrêt n'a pas dénaturé la teneur, et par une juste application de l'article 1401 du Code civil, que la Cour d'appel a, par une appréciation souveraine, fixé le montant de la prestation compensatoire due à Mme X.".
Il faut concéder à la recourante qu'il existe une différence de nature entre la prestation compensatoire du droit civil français et le partage des avoirs de prévoyance prévu par les art. 122 ss CC, institution que la législation française ne connaît pas comme telle (ATF 131 III 289 consid. 2.8 p. 295). Il n'en demeure pas moins, comme le relève avec raison l'autorité cantonale, que la prestation compensatoire a été fixée en tenant compte, parmi plusieurs éléments, de la prestation de libre passage du mari. Il n'y a donc plus de place pour un complément par le juge suisse.
4. A titre subsidiaire, la recourante affirme que, même s'il fallait admettre que le jugement de divorce français bénéficie de l'autorité de la chose jugée, il ne pourrait pas être reconnu, car il contrevient à l'ordre public suisse: d'une part, il attribue une prestation compensatoire sans fixer aucune clef de répartition conformément à l'art. 142 CC; d'autre part, il ne lui alloue qu'un peu plus d'un cinquième des avoirs de prévoyance, la privant de l'essentiel de ses droits découlant de l'art. 122 CC.
4.1 En vertu de l'art. 27 al. 1 LDIP, la reconnaissance d'une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle apparaît manifestement incompatible avec l'ordre public suisse. La réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de façon choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public s'interprète de manière restrictive; il en va spécialement ainsi en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger; la reconnaissance constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (ATF 126 III 327 consid. 2b p. 330; ATF 116 II 625 consid. 4a p 630).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'ordre public matériel serait violé si un jugement étranger contrevenait à des règles impératives qualifiées du droit suisse; on ne saurait notamment reconnaître, en raison de son incompatibilité avec le droit suisse du divorce et de la prévoyance, une réglementation renvoyant le partage à un moment postérieur au divorce ou consacrant un "splitting" du rapport de prévoyance entre les époux (ATF 130 III 336 consid. 2.4 p. 340).
4.2 Une telle situation n'est pas réalisée ici. Le juge français, statuant après avoir dûment analysé la situation des époux, au regard du droit français applicable au litige, et admettant partiellement les conclusions de l'épouse, a fixé à 160'000 EUR la prestation compensatoire due par le mari et invité l'institution de prévoyance de celui-ci à verser à l'épouse la contre-valeur de ce montant en francs suisses.
Dans ces circonstances, on ne peut admettre que les arrêts de la Cour d'appel, puis de la Cour de cassation, sont contraires à l'ordre public matériel suisse. En particulier, le fait que l'épouse perçoit moins de la moitié de la prestation de sortie du mari n'autorise pas cette conclusion, d'autant que les tribunaux français ont pris en compte l'ensemble des éléments consécutifs au divorce des époux. Rien ne s'oppose dès lors à ce que lesdits jugements soient reconnus et exécutés en Suisse.
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Art. 27 Abs. 1, Art. 61, Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 Abs. 2 IPRG; Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils; Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils. Die Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge untersteht grundsätzlich dem auf die Scheidung anwendbaren Recht (E. 3.1).
Wurde die nach französischem Recht an die Ehefrau zu leistende Ausgleichszahlung namentlich unter Berücksichtigung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge des Ehemanns gemäss schweizerischem Recht festgesetzt, so ist das Scheidungsurteil diesbezüglich nicht unvollständig und bedarf folglich keiner Ergänzung (E. 3.3).
Die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils, das der Ehefrau eine Ausgleichszahlung zuspricht, die weniger als die Hälfte der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge des Ehemannes beträgt, ist mit dem schweizerischen materiellen Ordre public nicht offensichtlich unvereinbar (E. 4.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 662
A. X., né en 1943, et dame X., née en 1941, se sont mariés le 21 août 1965 en France. L'épouse, d'origine française, a acquis la nationalité suisse par le mariage; le mari, d'origine suisse, a obtenu la nationalité française en 1991. En novembre 1972, les époux ont quitté Genève et se sont installés en France.
Le mari a toujours travaillé en Suisse. Il a atteint l'âge de la retraite le 30 avril 2008; le montant de sa prévoyance professionnelle s'élevait à 1'214'921 fr. au 31 décembre 2002. Son épouse a travaillé en Suisse pour le compte de A., puis, après une interruption de quinze ans pour s'occuper des enfants, a repris une activité lucrative à temps partiel; en 1999, elle a ouvert un cabinet de kinésiologie à Genève et travaille aujourd'hui pour son compte.
B.
B.a Par jugement du 24 mars 2003, le Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains a prononcé le divorce des époux X. Concernant leur prévoyance professionnelle, il a condamné (en application du droit suisse) le mari à verser à l'épouse la moitié de la prestation de sortie acquise pendant la durée du mariage. Sur appel du mari, la Chambre civile de la Cour d'appel de Chambéry a réformé ce jugement le 1er février 2005 et alloué à la femme une somme de 160'000 EUR au titre de prestation compensatoire. Par arrêt du 14 mars 2006, la Cour de cassation française a rejeté le pourvoi formé par l'épouse contre cette décision.
B.b Le 22 novembre 2006, l'épouse a ouvert action en complément du jugement de divorce, concluant à ce qu'il soit dit que le jugement de divorce français ne déploie aucun effet en tant qu'il concerne le partage des avoirs de prévoyance professionnelle et à ce que ce partage soit ordonné conformément à l'art. 122 CC.
Statuant le 21 juin 2007, le Tribunal de première instance de Genève a débouté la demanderesse. Par arrêt du 22 février 2008, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement entrepris.
C. L'épouse forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Sur le fond, elle conclut en substance à ce qu'il soit constaté que les jugements prononcés en France ne déploient aucun effet en Suisse en tant qu'ils concernent le partage des avoirs de prévoyance professionnelle, à ce que le partage des avoirs de prévoyance du mari soit ordonné conformément à l'art. 122 CC ou, s'il est ordonné en vertu de l'art. 124 CC, à ce que l'intéressé soit condamné au paiement d'une indemnité correspondant à la moitié des avoirs de prévoyance, calculée pour la durée du mariage, c'est-à-dire 607'460 fr. 50 avec intérêts à 5 % dès le 24 mars 2003.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Conformément à l'art. 64 al. 2 LDIP, l'action en complément ou en modification du divorce ou de la séparation de corps est en principe régie par le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps. En vertu de l'art. 61 LDIP, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse (al. 1er); cependant, si les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun s'applique (al. 2). Les effets accessoires du divorce sont régis par le droit applicable au divorce, sous réserve, notamment, des dispositions de la loi relatives à l'obligation d'entretien entre époux et au régime matrimonial (art. 63 al. 2 LDIP). Selon la jurisprudence, le partage de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle ne tombe pas sous la réserve en faveur des règles touchant à l'obligation d'entretien ou au régime matrimonial; c'est donc le droit applicable au divorce qui trouve en principe application (ATF 131 III 289 consid. 2.4 p. 291; arrêts 5A_83/2008 du 28 avril 2008, consid. 3.2; 5C.297/2006 du 8 mars 2007, consid. 3.1, publié in FamPra.ch 2007 p. 667 ss). Toutefois, la clause d'exception prévue par l'art. 15 LDIP habilite le juge à ne pas appliquer le droit auquel renvoie la règle de conflit de lois lorsque, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec cette législation et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit (al. 1er). Cette clause n'intervient que de façon restrictive (ATF 121 III 246 consid. 3c p. 247 et la jurisprudence mentionnée); elle ne tend pas, en particulier, à obvier aux conséquences indésirables du droit matériel (ATF 131 III 289 consid. 2.5 p. 292).
3.2 Avant de s'interroger sur le droit applicable, il convient d'examiner si le jugement de divorce français doit être complété (ATF 131 III 289 consid. 2.8 p. 294; MAYA STUTZER, Vorsorgeausgleich bei Scheidungen mit internationalem Konnex, in: FamPra.ch 2006 p. 243 ss, spéc. 256); si ladite décision ne nécessite aucun complément, parce qu'elle a déjà réglé le sort des avoirs de prévoyance, la question du droit applicable devient sans objet.
Dans l'arrêt publié aux ATF 131 III 289 (consid. 2.8 et 2.9), le Tribunal fédéral a constaté que le jugement de divorce prononcé en France ne contenait aucune clause explicite quant aux avoirs accumulés auprès de l'institution suisse de prévoyance et que le juge français avait rejeté la prétention de l'épouse en paiement d'une prestation compensatoire (art. 270 ss CC/F) sans qu'on puisse discerner le motif de ce refus.
3.3 Il n'en va pas de même en l'espèce. Tant l'arrêt de la Cour d'appel de Chambéry que celui de la Cour de cassation se sont expressément penchés sur la problématique du partage des avoirs de la pré voyance professionnelle des parties. La Cour d'appel a estimé que les normes du Code civil suisse relatives au partage du deuxième pilier en cas de divorce (art. 124 et 142 CC) ne revêtent pas de caractère automatique et que l'épouse ne tient pas de la loi suisse un droit acquis à la moitié des avoirs de la prévoyance professionnelle constituée par son époux pendant la durée du mariage; se référant ainsi à la loi française, seule applicable au litige, pour fixer la quotité de la prestation compensatoire due à l'épouse et tenant compte des situations respectives des parties quant à leurs revenus et à leurs prétentions dans la liquidation du régime matrimonial, ainsi que de la prestation de libre passage à laquelle le mari pouvait prétendre, les magistrats d'appel ont alloué à l'épouse une somme de 160'000 EUR. La Cour de cassation a confirmé cette décision en déclarant: "(...) c'est en considération du versement de la prestation de libre passage à M. X. selon le droit suisse, dont l'arrêt n'a pas dénaturé la teneur, et par une juste application de l'article 1401 du Code civil, que la Cour d'appel a, par une appréciation souveraine, fixé le montant de la prestation compensatoire due à Mme X.".
Il faut concéder à la recourante qu'il existe une différence de nature entre la prestation compensatoire du droit civil français et le partage des avoirs de prévoyance prévu par les art. 122 ss CC, institution que la législation française ne connaît pas comme telle (ATF 131 III 289 consid. 2.8 p. 295). Il n'en demeure pas moins, comme le relève avec raison l'autorité cantonale, que la prestation compensatoire a été fixée en tenant compte, parmi plusieurs éléments, de la prestation de libre passage du mari. Il n'y a donc plus de place pour un complément par le juge suisse.
4. A titre subsidiaire, la recourante affirme que, même s'il fallait admettre que le jugement de divorce français bénéficie de l'autorité de la chose jugée, il ne pourrait pas être reconnu, car il contrevient à l'ordre public suisse: d'une part, il attribue une prestation compensatoire sans fixer aucune clef de répartition conformément à l'art. 142 CC; d'autre part, il ne lui alloue qu'un peu plus d'un cinquième des avoirs de prévoyance, la privant de l'essentiel de ses droits découlant de l'art. 122 CC.
4.1 En vertu de l'art. 27 al. 1 LDIP, la reconnaissance d'une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle apparaît manifestement incompatible avec l'ordre public suisse. La réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de façon choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public s'interprète de manière restrictive; il en va spécialement ainsi en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger; la reconnaissance constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (ATF 126 III 327 consid. 2b p. 330; ATF 116 II 625 consid. 4a p 630).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'ordre public matériel serait violé si un jugement étranger contrevenait à des règles impératives qualifiées du droit suisse; on ne saurait notamment reconnaître, en raison de son incompatibilité avec le droit suisse du divorce et de la prévoyance, une réglementation renvoyant le partage à un moment postérieur au divorce ou consacrant un "splitting" du rapport de prévoyance entre les époux (ATF 130 III 336 consid. 2.4 p. 340).
4.2 Une telle situation n'est pas réalisée ici. Le juge français, statuant après avoir dûment analysé la situation des époux, au regard du droit français applicable au litige, et admettant partiellement les conclusions de l'épouse, a fixé à 160'000 EUR la prestation compensatoire due par le mari et invité l'institution de prévoyance de celui-ci à verser à l'épouse la contre-valeur de ce montant en francs suisses.
Dans ces circonstances, on ne peut admettre que les arrêts de la Cour d'appel, puis de la Cour de cassation, sont contraires à l'ordre public matériel suisse. En particulier, le fait que l'épouse perçoit moins de la moitié de la prestation de sortie du mari n'autorise pas cette conclusion, d'autant que les tribunaux français ont pris en compte l'ensemble des éléments consécutifs au divorce des époux. Rien ne s'oppose dès lors à ce que lesdits jugements soient reconnus et exécutés en Suisse.
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Art. 27 al. 1, art. 61, 63 al. 2 et art. 64 al. 2 LDIP; action en complément d'un jugement de divorce étranger; reconnaissance d'un jugement de divorce étranger. Le partage de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle est en principe régi par le droit applicable au divorce (consid. 3.1).
Le jugement de divorce étranger n'est pas lacunaire, partant susceptible de complément, lorsque la prestation compensatoire allouée à l'épouse, en application du droit français, a été fixée en tenant compte, notamment, de la prestation de sortie du mari selon le droit suisse (consid. 3.3).
La reconnaissance d'un jugement de divorce étranger allouant à l'épouse une prestation compensatoire inférieure à la moitié de la prestation de sortie du mari n'est pas manifestement incompatible avec l'ordre public matériel suisse (consid. 4.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-661%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 662
A. X., né en 1943, et dame X., née en 1941, se sont mariés le 21 août 1965 en France. L'épouse, d'origine française, a acquis la nationalité suisse par le mariage; le mari, d'origine suisse, a obtenu la nationalité française en 1991. En novembre 1972, les époux ont quitté Genève et se sont installés en France.
Le mari a toujours travaillé en Suisse. Il a atteint l'âge de la retraite le 30 avril 2008; le montant de sa prévoyance professionnelle s'élevait à 1'214'921 fr. au 31 décembre 2002. Son épouse a travaillé en Suisse pour le compte de A., puis, après une interruption de quinze ans pour s'occuper des enfants, a repris une activité lucrative à temps partiel; en 1999, elle a ouvert un cabinet de kinésiologie à Genève et travaille aujourd'hui pour son compte.
B.
B.a Par jugement du 24 mars 2003, le Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains a prononcé le divorce des époux X. Concernant leur prévoyance professionnelle, il a condamné (en application du droit suisse) le mari à verser à l'épouse la moitié de la prestation de sortie acquise pendant la durée du mariage. Sur appel du mari, la Chambre civile de la Cour d'appel de Chambéry a réformé ce jugement le 1er février 2005 et alloué à la femme une somme de 160'000 EUR au titre de prestation compensatoire. Par arrêt du 14 mars 2006, la Cour de cassation française a rejeté le pourvoi formé par l'épouse contre cette décision.
B.b Le 22 novembre 2006, l'épouse a ouvert action en complément du jugement de divorce, concluant à ce qu'il soit dit que le jugement de divorce français ne déploie aucun effet en tant qu'il concerne le partage des avoirs de prévoyance professionnelle et à ce que ce partage soit ordonné conformément à l'art. 122 CC.
Statuant le 21 juin 2007, le Tribunal de première instance de Genève a débouté la demanderesse. Par arrêt du 22 février 2008, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement entrepris.
C. L'épouse forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Sur le fond, elle conclut en substance à ce qu'il soit constaté que les jugements prononcés en France ne déploient aucun effet en Suisse en tant qu'ils concernent le partage des avoirs de prévoyance professionnelle, à ce que le partage des avoirs de prévoyance du mari soit ordonné conformément à l'art. 122 CC ou, s'il est ordonné en vertu de l'art. 124 CC, à ce que l'intéressé soit condamné au paiement d'une indemnité correspondant à la moitié des avoirs de prévoyance, calculée pour la durée du mariage, c'est-à-dire 607'460 fr. 50 avec intérêts à 5 % dès le 24 mars 2003.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Conformément à l'art. 64 al. 2 LDIP, l'action en complément ou en modification du divorce ou de la séparation de corps est en principe régie par le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps. En vertu de l'art. 61 LDIP, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse (al. 1er); cependant, si les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun s'applique (al. 2). Les effets accessoires du divorce sont régis par le droit applicable au divorce, sous réserve, notamment, des dispositions de la loi relatives à l'obligation d'entretien entre époux et au régime matrimonial (art. 63 al. 2 LDIP). Selon la jurisprudence, le partage de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle ne tombe pas sous la réserve en faveur des règles touchant à l'obligation d'entretien ou au régime matrimonial; c'est donc le droit applicable au divorce qui trouve en principe application (ATF 131 III 289 consid. 2.4 p. 291; arrêts 5A_83/2008 du 28 avril 2008, consid. 3.2; 5C.297/2006 du 8 mars 2007, consid. 3.1, publié in FamPra.ch 2007 p. 667 ss). Toutefois, la clause d'exception prévue par l'art. 15 LDIP habilite le juge à ne pas appliquer le droit auquel renvoie la règle de conflit de lois lorsque, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec cette législation et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit (al. 1er). Cette clause n'intervient que de façon restrictive (ATF 121 III 246 consid. 3c p. 247 et la jurisprudence mentionnée); elle ne tend pas, en particulier, à obvier aux conséquences indésirables du droit matériel (ATF 131 III 289 consid. 2.5 p. 292).
3.2 Avant de s'interroger sur le droit applicable, il convient d'examiner si le jugement de divorce français doit être complété (ATF 131 III 289 consid. 2.8 p. 294; MAYA STUTZER, Vorsorgeausgleich bei Scheidungen mit internationalem Konnex, in: FamPra.ch 2006 p. 243 ss, spéc. 256); si ladite décision ne nécessite aucun complément, parce qu'elle a déjà réglé le sort des avoirs de prévoyance, la question du droit applicable devient sans objet.
Dans l'arrêt publié aux ATF 131 III 289 (consid. 2.8 et 2.9), le Tribunal fédéral a constaté que le jugement de divorce prononcé en France ne contenait aucune clause explicite quant aux avoirs accumulés auprès de l'institution suisse de prévoyance et que le juge français avait rejeté la prétention de l'épouse en paiement d'une prestation compensatoire (art. 270 ss CC/F) sans qu'on puisse discerner le motif de ce refus.
3.3 Il n'en va pas de même en l'espèce. Tant l'arrêt de la Cour d'appel de Chambéry que celui de la Cour de cassation se sont expressément penchés sur la problématique du partage des avoirs de la pré voyance professionnelle des parties. La Cour d'appel a estimé que les normes du Code civil suisse relatives au partage du deuxième pilier en cas de divorce (art. 124 et 142 CC) ne revêtent pas de caractère automatique et que l'épouse ne tient pas de la loi suisse un droit acquis à la moitié des avoirs de la prévoyance professionnelle constituée par son époux pendant la durée du mariage; se référant ainsi à la loi française, seule applicable au litige, pour fixer la quotité de la prestation compensatoire due à l'épouse et tenant compte des situations respectives des parties quant à leurs revenus et à leurs prétentions dans la liquidation du régime matrimonial, ainsi que de la prestation de libre passage à laquelle le mari pouvait prétendre, les magistrats d'appel ont alloué à l'épouse une somme de 160'000 EUR. La Cour de cassation a confirmé cette décision en déclarant: "(...) c'est en considération du versement de la prestation de libre passage à M. X. selon le droit suisse, dont l'arrêt n'a pas dénaturé la teneur, et par une juste application de l'article 1401 du Code civil, que la Cour d'appel a, par une appréciation souveraine, fixé le montant de la prestation compensatoire due à Mme X.".
Il faut concéder à la recourante qu'il existe une différence de nature entre la prestation compensatoire du droit civil français et le partage des avoirs de prévoyance prévu par les art. 122 ss CC, institution que la législation française ne connaît pas comme telle (ATF 131 III 289 consid. 2.8 p. 295). Il n'en demeure pas moins, comme le relève avec raison l'autorité cantonale, que la prestation compensatoire a été fixée en tenant compte, parmi plusieurs éléments, de la prestation de libre passage du mari. Il n'y a donc plus de place pour un complément par le juge suisse.
4. A titre subsidiaire, la recourante affirme que, même s'il fallait admettre que le jugement de divorce français bénéficie de l'autorité de la chose jugée, il ne pourrait pas être reconnu, car il contrevient à l'ordre public suisse: d'une part, il attribue une prestation compensatoire sans fixer aucune clef de répartition conformément à l'art. 142 CC; d'autre part, il ne lui alloue qu'un peu plus d'un cinquième des avoirs de prévoyance, la privant de l'essentiel de ses droits découlant de l'art. 122 CC.
4.1 En vertu de l'art. 27 al. 1 LDIP, la reconnaissance d'une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle apparaît manifestement incompatible avec l'ordre public suisse. La réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de façon choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public s'interprète de manière restrictive; il en va spécialement ainsi en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger; la reconnaissance constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (ATF 126 III 327 consid. 2b p. 330; ATF 116 II 625 consid. 4a p 630).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'ordre public matériel serait violé si un jugement étranger contrevenait à des règles impératives qualifiées du droit suisse; on ne saurait notamment reconnaître, en raison de son incompatibilité avec le droit suisse du divorce et de la prévoyance, une réglementation renvoyant le partage à un moment postérieur au divorce ou consacrant un "splitting" du rapport de prévoyance entre les époux (ATF 130 III 336 consid. 2.4 p. 340).
4.2 Une telle situation n'est pas réalisée ici. Le juge français, statuant après avoir dûment analysé la situation des époux, au regard du droit français applicable au litige, et admettant partiellement les conclusions de l'épouse, a fixé à 160'000 EUR la prestation compensatoire due par le mari et invité l'institution de prévoyance de celui-ci à verser à l'épouse la contre-valeur de ce montant en francs suisses.
Dans ces circonstances, on ne peut admettre que les arrêts de la Cour d'appel, puis de la Cour de cassation, sont contraires à l'ordre public matériel suisse. En particulier, le fait que l'épouse perçoit moins de la moitié de la prestation de sortie du mari n'autorise pas cette conclusion, d'autant que les tribunaux français ont pris en compte l'ensemble des éléments consécutifs au divorce des époux. Rien ne s'oppose dès lors à ce que lesdits jugements soient reconnus et exécutés en Suisse.
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Art. 27 cpv. 1, art. 61, 63 cpv. 2 e art. 64 cpv. 2 LDIP; azione di completamento di una sentenza di divorzio straniera; riconoscimento di una sentenza di divorzio straniera. La divisione della prestazione di uscita della previdenza professionale è in linea di principio retta dal diritto applicabile al divorzio (consid. 3.1).
La sentenza di divorzio straniera non è lacunosa, e quindi suscettiva di completamento, quando la prestazione compensatoria attribuita alla moglie in applicazione del diritto francese è stata fissata tenendo conto in particolare della prestazione di uscita del marito secondo il diritto svizzero (consid. 3.3).
Il riconoscimento di una sentenza di divorzio straniera che assegna alla moglie una prestazione compensatoria inferiore alla metà della prestazione di uscita del marito non è manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico materiale svizzero (consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 667
Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens genehmigte der Einzelrichter eine Parteivereinbarung, wonach der Ehemann (Beschwerdeführer) seiner Ehefrau (Beschwerdegegnerin) monatlich Fr. 600.- Unterhalt zu bezahlen hat. Diese Verfügung ist rechtskräftig. Mit Eingabe vom 25. Juli 2007 stellte die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 177 ZGB das Begehren, dass der jeweilige Arbeitgeber des Beschwerdeführers zu verpflichten sei, die Unterhaltsbeiträge in genannter Höhe jeweils direkt der Beschwerdegegnerin zu überweisen. Der Beschwerdeführer beantragte die Abweisung. Mit Verfügung vom 22. November 2007 hiess der Einzelrichter das Massnahmebegehren der Beschwerdegegnerin gut. Den vom Beschwerdeführer erhobenen Rekurs wies das Kantonsgericht am 1. Juli 2008 ab. Gegen diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer am 4. September 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Bei der Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB handelt es sich nicht um eine Zivilsache, sondern um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis (BGE 110 II 9 E. 1 und 2 S. 12 ff.; BGE 130 III 489 E. 1 S. 491), welche allerdings in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht, so dass die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich gegeben ist (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG). Als Zwangsvollstreckungsmassnahme ist die Schuldneranweisung ein Endentscheid (Art. 90 BGG). Wie die andern Massnahmen zum Schutz der Ehe gemäss Art. 172 ff. ZGB ist auch die Anweisung an den Schuldner gemäss Art. 177 ZGB eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG, gegen welche ausschliesslich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE 133 III 393 E. 5 S. 396).
1.2 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Der angefochtene Entscheid wurde dem Anwalt des Beschwerdeführers gemäss Zustellcouvert des Kantonsgerichts mit Empfangsvermerk und gemäss Beschwerdeschrift am 4. Juli 2008 zugestellt. Die Beschwerdefrist lief daher am 4. August 2008 aus. Die am 4. September 2008 der schweizerischen Post übergebene Beschwerdeschrift, welche am 5. September 2008 beim Bundesgericht einlangte, ist daher verspätet (Art. 44 Abs. 1, Art. 45 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 BGG).
1.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG, wonach gesetzliche und richterliche Fristen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August stillstehen. Gemäss Absatz 2 derselben Bestimmung gilt diese Vorschrift nicht in Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen. Diese werden vom Gesetz als dringliche Streitsachen eingestuft und daher vom Fristenstillstand ausgenommen. Die in Art. 46 Abs. 2 und Art. 98 BGG verwendeten Begriffe der vorsorglichen Massnahme sind gleichbedeutend (Urteile 5A_169/2007 vom 21. Juni 2007 E. 3, in: Fampra.ch 2007 S. 953, und 5A_218/2007 vom 7. August 2007 E. 3.2, in: Pra 96/2007 Nr. 138 S. 946; vgl. auch BGE 133 I 270 E. 1.2 S. 273). Gelangt demnach der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG nicht zur Anwendung, ist die Beschwerde verspätet und es kann darauf nicht eingetreten werden.
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Art. 177 ZGB; Art. 98 i.V.m. Art. 46 Abs. 2 BGG; Anweisungen an die Schuldner; Fristenlauf. Die Schuldneranweisung gemäss den Bestimmungen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft ist eine vorsorgliche Massnahme, so dass der gesetzliche Fristenstillstand für die Beschwerdeführung beim Bundesgericht nicht gilt (E. 1).
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Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens genehmigte der Einzelrichter eine Parteivereinbarung, wonach der Ehemann (Beschwerdeführer) seiner Ehefrau (Beschwerdegegnerin) monatlich Fr. 600.- Unterhalt zu bezahlen hat. Diese Verfügung ist rechtskräftig. Mit Eingabe vom 25. Juli 2007 stellte die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 177 ZGB das Begehren, dass der jeweilige Arbeitgeber des Beschwerdeführers zu verpflichten sei, die Unterhaltsbeiträge in genannter Höhe jeweils direkt der Beschwerdegegnerin zu überweisen. Der Beschwerdeführer beantragte die Abweisung. Mit Verfügung vom 22. November 2007 hiess der Einzelrichter das Massnahmebegehren der Beschwerdegegnerin gut. Den vom Beschwerdeführer erhobenen Rekurs wies das Kantonsgericht am 1. Juli 2008 ab. Gegen diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer am 4. September 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Bei der Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB handelt es sich nicht um eine Zivilsache, sondern um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis (BGE 110 II 9 E. 1 und 2 S. 12 ff.; BGE 130 III 489 E. 1 S. 491), welche allerdings in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht, so dass die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich gegeben ist (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG). Als Zwangsvollstreckungsmassnahme ist die Schuldneranweisung ein Endentscheid (Art. 90 BGG). Wie die andern Massnahmen zum Schutz der Ehe gemäss Art. 172 ff. ZGB ist auch die Anweisung an den Schuldner gemäss Art. 177 ZGB eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG, gegen welche ausschliesslich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE 133 III 393 E. 5 S. 396).
1.2 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Der angefochtene Entscheid wurde dem Anwalt des Beschwerdeführers gemäss Zustellcouvert des Kantonsgerichts mit Empfangsvermerk und gemäss Beschwerdeschrift am 4. Juli 2008 zugestellt. Die Beschwerdefrist lief daher am 4. August 2008 aus. Die am 4. September 2008 der schweizerischen Post übergebene Beschwerdeschrift, welche am 5. September 2008 beim Bundesgericht einlangte, ist daher verspätet (Art. 44 Abs. 1, Art. 45 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 BGG).
1.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG, wonach gesetzliche und richterliche Fristen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August stillstehen. Gemäss Absatz 2 derselben Bestimmung gilt diese Vorschrift nicht in Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen. Diese werden vom Gesetz als dringliche Streitsachen eingestuft und daher vom Fristenstillstand ausgenommen. Die in Art. 46 Abs. 2 und Art. 98 BGG verwendeten Begriffe der vorsorglichen Massnahme sind gleichbedeutend (Urteile 5A_169/2007 vom 21. Juni 2007 E. 3, in: Fampra.ch 2007 S. 953, und 5A_218/2007 vom 7. August 2007 E. 3.2, in: Pra 96/2007 Nr. 138 S. 946; vgl. auch BGE 133 I 270 E. 1.2 S. 273). Gelangt demnach der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG nicht zur Anwendung, ist die Beschwerde verspätet und es kann darauf nicht eingetreten werden.
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Art. 177 CC; art. 98 en relation avec l'art. 46 al. 2 LTF; avis aux débiteurs; délai. L'avis aux débiteurs selon les dispositions visant à assurer la protection de l'union conjugale est une mesure provisionnelle, de sorte que la suspension des délais prévue par la loi pour déposer un recours auprès du Tribunal fédéral n'est pas applicable (consid. 1).
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Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens genehmigte der Einzelrichter eine Parteivereinbarung, wonach der Ehemann (Beschwerdeführer) seiner Ehefrau (Beschwerdegegnerin) monatlich Fr. 600.- Unterhalt zu bezahlen hat. Diese Verfügung ist rechtskräftig. Mit Eingabe vom 25. Juli 2007 stellte die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 177 ZGB das Begehren, dass der jeweilige Arbeitgeber des Beschwerdeführers zu verpflichten sei, die Unterhaltsbeiträge in genannter Höhe jeweils direkt der Beschwerdegegnerin zu überweisen. Der Beschwerdeführer beantragte die Abweisung. Mit Verfügung vom 22. November 2007 hiess der Einzelrichter das Massnahmebegehren der Beschwerdegegnerin gut. Den vom Beschwerdeführer erhobenen Rekurs wies das Kantonsgericht am 1. Juli 2008 ab. Gegen diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer am 4. September 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Bei der Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB handelt es sich nicht um eine Zivilsache, sondern um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis (BGE 110 II 9 E. 1 und 2 S. 12 ff.; BGE 130 III 489 E. 1 S. 491), welche allerdings in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht, so dass die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich gegeben ist (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG). Als Zwangsvollstreckungsmassnahme ist die Schuldneranweisung ein Endentscheid (Art. 90 BGG). Wie die andern Massnahmen zum Schutz der Ehe gemäss Art. 172 ff. ZGB ist auch die Anweisung an den Schuldner gemäss Art. 177 ZGB eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG, gegen welche ausschliesslich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE 133 III 393 E. 5 S. 396).
1.2 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Der angefochtene Entscheid wurde dem Anwalt des Beschwerdeführers gemäss Zustellcouvert des Kantonsgerichts mit Empfangsvermerk und gemäss Beschwerdeschrift am 4. Juli 2008 zugestellt. Die Beschwerdefrist lief daher am 4. August 2008 aus. Die am 4. September 2008 der schweizerischen Post übergebene Beschwerdeschrift, welche am 5. September 2008 beim Bundesgericht einlangte, ist daher verspätet (Art. 44 Abs. 1, Art. 45 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 BGG).
1.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG, wonach gesetzliche und richterliche Fristen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August stillstehen. Gemäss Absatz 2 derselben Bestimmung gilt diese Vorschrift nicht in Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen. Diese werden vom Gesetz als dringliche Streitsachen eingestuft und daher vom Fristenstillstand ausgenommen. Die in Art. 46 Abs. 2 und Art. 98 BGG verwendeten Begriffe der vorsorglichen Massnahme sind gleichbedeutend (Urteile 5A_169/2007 vom 21. Juni 2007 E. 3, in: Fampra.ch 2007 S. 953, und 5A_218/2007 vom 7. August 2007 E. 3.2, in: Pra 96/2007 Nr. 138 S. 946; vgl. auch BGE 133 I 270 E. 1.2 S. 273). Gelangt demnach der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG nicht zur Anwendung, ist die Beschwerde verspätet und es kann darauf nicht eingetreten werden.
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Art. 177 CC; art. 98 in relazione con l'art. 46 cpv. 2 LTF; diffida ai debitori; termine. La diffida ai debitori giusta le norme sulla protezione dell'unione coniugale è una misura provvisionale, di modo che la sospensione dei termini prevista dalla legge per depositare un ricorso al Tribunale federale non è applicabile (consid. 1).
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A. X., né en 1955, et dame X., née en 1956, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés en 1978; ils ont adopté le régime de la séparation de biens. Quatre enfants sont issus de cette union: A., née en 1980, B., née en 1982, C., né en 1990, et D., né en 1991. Le mari a une autre fille, E., née hors mariage en 1993. Les époux se sont séparés en mars 1997.
B. Par jugement du 5 avril 2005, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Côte a, notamment, prononcé le divorce des époux (ch. I); attribué à la mère l'autorité parentale et la garde des deux enfants encore mineurs (ch. II); fixé le droit de visite du père (ch. III); condamné celui-ci à contribuer à leur entretien par le versement d'une pension, indexée, de 2'500 fr. par mois et par enfant, allocations familiales éventuelles en sus, jusqu'à l'âge de 25 ans, ou l'accession à l'indépendance financière si elle intervient avant, aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC (ch. IV et VII), et à leur payer les frais d'écolage (ch. V). Il a octroyé à l'épouse le droit d'habiter gratuitement la maison de Y. jusqu'au 22 novembre 2009, l'époux en assumant les charges du propriétaire (charges hypothécaires, assurances, impôts, réparations, etc.), et fixé la contribution, indexée, à l'entretien de l'épouse à 1'800 fr. par mois jusqu'au 31 août 2009, puis à 4'000 fr. jusqu'à l'âge de sa retraite (ch. VI, VII et VIII); il a en outre condamné le mari à verser à l'épouse le montant de 890'000 fr. à titre de réparation de sa lacune de prévoyance (ch. X).
C. Par arrêt du 12 avril 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours du mari. Sur le fond, l'autorité cantonale n'a modifié le jugement de première instance que sur la question relative à la lacune de prévoyance de l'épouse: en lieu et place d'un capital de 890'000 fr., elle lui a alloué 350'000 fr. et une rente mensuelle de 1'185 fr., non limitée dans le temps (ch. VIbis nouveau), et ordonné le transfert d'un montant de 80'000 fr. du compte de libre passage du mari sur un compte de prévoyance à désigner par l'épouse (ch. X).
D. Statuant le 29 mars 2007 sur le recours de droit public et le recours en réforme du mari, le Tribunal fédéral a rejeté le premier dans la mesure où il était recevable (5P.209/2006); il a admis partiellement le second dans la mesure de sa recevabilité - le recours joint étant devenu sans objet -, annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il a complété le jugement de première instance par un ch. VIbis (capital et rente de la défenderesse) et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (5C.123/2006).
E. Le mari demande la révision de ces deux arrêts; il conclut à ce qu'ils soient annulés et à ce que le Tribunal fédéral statue à nouveau sur les deux recours (de droit public et en réforme) et détermine les effets de cette annulation à l'égard du nouvel arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois rendu entre-temps.
Le Tribunal fédéral a déclaré les demandes irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Aux termes de l'art. 123 al. 2 let. a LTF, la révision peut être demandée dans les affaires civiles si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt.
Cette disposition reprend en substance l'art. 137 let. b OJ, de sorte que la jurisprudence antérieure conserve toute sa valeur (ATF 134 III 45 consid. 2.1 p. 47; ATF 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50, avec la jurisprudence citée dans ces arrêts).
2.2 Lorsque le Tribunal fédéral rejette ou déclare irrecevable le recours de droit public, ou déclare irrecevable le recours en réforme, son arrêt ne se substitue pas à la décision cantonale attaquée; celle-ci demeure en force et est sujette à révision cantonale pour les motifs qui affectent l'état de fait qu'elle constate. Les faits pertinents et moyens de preuve concluants qui existaient déjà au moment où, dans la procédure (cantonale) principale, des allégations de fait et offres de preuve étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence et n'ont été découverts par lui que postérieurement à l'arrêt du Tribunal fédéral, peuvent donc faire l'objet d'une procédure de révision cantonale devant la dernière juridiction cantonale saisie de la cause au fond (ATF 134 III 45 consid. 2.2 et 2.3 p. 47/48, avec les références citées; pour le recours en réforme irrecevable: ATF 118 II 477 consid. 1 p. 478/479).
En revanche, lorsque, statuant sur la base des faits constatés dans la décision cantonale, le Tribunal fédéral admet ou rejette le recours en réforme, son arrêt se substitue à la décision (cantonale) entreprise et constitue la seule décision en force (cf. art. 61 LTF) susceptible d'être révisée pour les motifs énumérés aux art. 121 et 123 LTF (ATF 118 II 477 consid. 1 p. 478). Seuls peuvent justifier une révision fondée sur l'art. 123 al. 2 let. a LTF les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de fait étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence et n'ont été découverts par lui que postérieurement à l'arrêt du Tribunal fédéral; ces faits doivent, de surcroît, être pertinents, à savoir de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt attaqué et à aboutir à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50; arrêts 4F_1/2007 du 13 mars 2007 consid. 7.1; 4F_3/2007 du 27 juin 2007 consid. 3.1 et les références citées dans ces arrêts).
3.
3.1 Le requérant allègue que le Tribunal d'arrondissement de la Côte lui a transmis trois déclarations d'impôts de son ex-épouse, dont il ressort que le revenu net de l'activité principale de celle-ci s'est élevé à 101'958 fr. 67 en 2004, à 71'191 fr. 02 en 2005 et à 83'957 fr. en 2006 (7'141 fr. par mois en moyenne). Il en déduit qu'elle gagnait beaucoup plus que 2'000 fr. depuis 2004, à savoir déjà avant le jugement de première instance du 5 avril 2005 qui avait retenu ce montant et avant les arrêts du Tribunal fédéral du 29 mars 2007; partant, elle n'a pas droit à une contribution d'entretien, ni à une indemnité en capital sous forme de rente pour sa lacune de prévoyance.
3.2 Les deux arrêts du Tribunal fédéral dont la révision est deman dée sont des arrêts connexes rendus contre la même décision cantonale sur les effets accessoires du divorce. Le premier a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable;examinant la question du montant de 2'000 fr. admis comme revenu de l'épouse par la cour cantonale, le Tribunal fédéral a déclaré les griefs du recourant irrecevables, l'un pour défaut d'épuisement des instances cantonales, l'autre pour défaut de motivation (consid. 7.2). Le second arrêt a partiellement accueilli le recours en réforme dans la mesure de sa recevabilité (le recours joint devenant sans objet). Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur les griefs se rapportant au revenu de l'épouse, qui ressortissaient en réalité au fait et, en conséquence, au recours de droit public (consid. 6); il a dès lors déclaré le recours irrecevable en ce qui concerne la contribution à l'entretien de l'épouse. Il a admis le recours et annulé l'arrêt cantonal s'agissant du capital et de la rente allouée à l'épouse au titre de lacune de prévoyance, car la cour cantonale avait calculé l'avoir de prévoyance que le mari aurait pu se constituer pendant le mariage sur la base de son salaire théorique (correspondant au train de vie de la famille), et non pas en considération de son épargne effective, voire en tenant compte de la volonté des époux de renoncer à constituer une telle prévoyance en raison de l'héritage du mari ainsi que des expectatives successorales de l'épouse, accord impliquant un engagement conventionnel d'entretenir cette dernière après sa retraite (consid. 8.2 et 8.3).
Dans ces conditions, la demande de révision apparaît irrecevable tant à l'égard de l'arrêt sur le recours de droit public qu'à l'égard de l'arrêt sur le recours en réforme. La décision cantonale est demeurée en force en ce qui touche la contribution à l'entretien de l'épouse. La question de savoir si le requérant doit agir par la voie de la révision cantonale, parce que les faits et moyens de preuve n'auraient pas pu être invoqués dans la procédure précédente puisqu'ils n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence (supra, consid. 2.2), ou celle d'une nouvelle action, en l'espèce d'une action en modification du jugement de divorce (cf. art. 129 et 134 CC), parce que les faits se sont produits à un moment où de nouveaux faits ou preuves ne pouvaient plus être produits dans la procédure principale cantonale, n'a pas à être résolue ici. Quant au revenu réalisé par l'épouse en 2004, 2005 et 2006, il n'est pas pertinent pour le calcul de la compensation qui lui est due pour la lacune de prévoyance correspondant à la durée du mariage.
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Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG; Revision eines Bundesgerichtsurteils. Bedingungen, unter denen ein Bundesgerichtsurteil infolge neuer Tatsachen revidiert werden kann (E. 2 und 3).
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A. X., né en 1955, et dame X., née en 1956, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés en 1978; ils ont adopté le régime de la séparation de biens. Quatre enfants sont issus de cette union: A., née en 1980, B., née en 1982, C., né en 1990, et D., né en 1991. Le mari a une autre fille, E., née hors mariage en 1993. Les époux se sont séparés en mars 1997.
B. Par jugement du 5 avril 2005, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Côte a, notamment, prononcé le divorce des époux (ch. I); attribué à la mère l'autorité parentale et la garde des deux enfants encore mineurs (ch. II); fixé le droit de visite du père (ch. III); condamné celui-ci à contribuer à leur entretien par le versement d'une pension, indexée, de 2'500 fr. par mois et par enfant, allocations familiales éventuelles en sus, jusqu'à l'âge de 25 ans, ou l'accession à l'indépendance financière si elle intervient avant, aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC (ch. IV et VII), et à leur payer les frais d'écolage (ch. V). Il a octroyé à l'épouse le droit d'habiter gratuitement la maison de Y. jusqu'au 22 novembre 2009, l'époux en assumant les charges du propriétaire (charges hypothécaires, assurances, impôts, réparations, etc.), et fixé la contribution, indexée, à l'entretien de l'épouse à 1'800 fr. par mois jusqu'au 31 août 2009, puis à 4'000 fr. jusqu'à l'âge de sa retraite (ch. VI, VII et VIII); il a en outre condamné le mari à verser à l'épouse le montant de 890'000 fr. à titre de réparation de sa lacune de prévoyance (ch. X).
C. Par arrêt du 12 avril 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours du mari. Sur le fond, l'autorité cantonale n'a modifié le jugement de première instance que sur la question relative à la lacune de prévoyance de l'épouse: en lieu et place d'un capital de 890'000 fr., elle lui a alloué 350'000 fr. et une rente mensuelle de 1'185 fr., non limitée dans le temps (ch. VIbis nouveau), et ordonné le transfert d'un montant de 80'000 fr. du compte de libre passage du mari sur un compte de prévoyance à désigner par l'épouse (ch. X).
D. Statuant le 29 mars 2007 sur le recours de droit public et le recours en réforme du mari, le Tribunal fédéral a rejeté le premier dans la mesure où il était recevable (5P.209/2006); il a admis partiellement le second dans la mesure de sa recevabilité - le recours joint étant devenu sans objet -, annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il a complété le jugement de première instance par un ch. VIbis (capital et rente de la défenderesse) et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (5C.123/2006).
E. Le mari demande la révision de ces deux arrêts; il conclut à ce qu'ils soient annulés et à ce que le Tribunal fédéral statue à nouveau sur les deux recours (de droit public et en réforme) et détermine les effets de cette annulation à l'égard du nouvel arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois rendu entre-temps.
Le Tribunal fédéral a déclaré les demandes irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Aux termes de l'art. 123 al. 2 let. a LTF, la révision peut être demandée dans les affaires civiles si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt.
Cette disposition reprend en substance l'art. 137 let. b OJ, de sorte que la jurisprudence antérieure conserve toute sa valeur (ATF 134 III 45 consid. 2.1 p. 47; ATF 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50, avec la jurisprudence citée dans ces arrêts).
2.2 Lorsque le Tribunal fédéral rejette ou déclare irrecevable le recours de droit public, ou déclare irrecevable le recours en réforme, son arrêt ne se substitue pas à la décision cantonale attaquée; celle-ci demeure en force et est sujette à révision cantonale pour les motifs qui affectent l'état de fait qu'elle constate. Les faits pertinents et moyens de preuve concluants qui existaient déjà au moment où, dans la procédure (cantonale) principale, des allégations de fait et offres de preuve étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence et n'ont été découverts par lui que postérieurement à l'arrêt du Tribunal fédéral, peuvent donc faire l'objet d'une procédure de révision cantonale devant la dernière juridiction cantonale saisie de la cause au fond (ATF 134 III 45 consid. 2.2 et 2.3 p. 47/48, avec les références citées; pour le recours en réforme irrecevable: ATF 118 II 477 consid. 1 p. 478/479).
En revanche, lorsque, statuant sur la base des faits constatés dans la décision cantonale, le Tribunal fédéral admet ou rejette le recours en réforme, son arrêt se substitue à la décision (cantonale) entreprise et constitue la seule décision en force (cf. art. 61 LTF) susceptible d'être révisée pour les motifs énumérés aux art. 121 et 123 LTF (ATF 118 II 477 consid. 1 p. 478). Seuls peuvent justifier une révision fondée sur l'art. 123 al. 2 let. a LTF les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de fait étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence et n'ont été découverts par lui que postérieurement à l'arrêt du Tribunal fédéral; ces faits doivent, de surcroît, être pertinents, à savoir de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt attaqué et à aboutir à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50; arrêts 4F_1/2007 du 13 mars 2007 consid. 7.1; 4F_3/2007 du 27 juin 2007 consid. 3.1 et les références citées dans ces arrêts).
3.
3.1 Le requérant allègue que le Tribunal d'arrondissement de la Côte lui a transmis trois déclarations d'impôts de son ex-épouse, dont il ressort que le revenu net de l'activité principale de celle-ci s'est élevé à 101'958 fr. 67 en 2004, à 71'191 fr. 02 en 2005 et à 83'957 fr. en 2006 (7'141 fr. par mois en moyenne). Il en déduit qu'elle gagnait beaucoup plus que 2'000 fr. depuis 2004, à savoir déjà avant le jugement de première instance du 5 avril 2005 qui avait retenu ce montant et avant les arrêts du Tribunal fédéral du 29 mars 2007; partant, elle n'a pas droit à une contribution d'entretien, ni à une indemnité en capital sous forme de rente pour sa lacune de prévoyance.
3.2 Les deux arrêts du Tribunal fédéral dont la révision est deman dée sont des arrêts connexes rendus contre la même décision cantonale sur les effets accessoires du divorce. Le premier a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable;examinant la question du montant de 2'000 fr. admis comme revenu de l'épouse par la cour cantonale, le Tribunal fédéral a déclaré les griefs du recourant irrecevables, l'un pour défaut d'épuisement des instances cantonales, l'autre pour défaut de motivation (consid. 7.2). Le second arrêt a partiellement accueilli le recours en réforme dans la mesure de sa recevabilité (le recours joint devenant sans objet). Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur les griefs se rapportant au revenu de l'épouse, qui ressortissaient en réalité au fait et, en conséquence, au recours de droit public (consid. 6); il a dès lors déclaré le recours irrecevable en ce qui concerne la contribution à l'entretien de l'épouse. Il a admis le recours et annulé l'arrêt cantonal s'agissant du capital et de la rente allouée à l'épouse au titre de lacune de prévoyance, car la cour cantonale avait calculé l'avoir de prévoyance que le mari aurait pu se constituer pendant le mariage sur la base de son salaire théorique (correspondant au train de vie de la famille), et non pas en considération de son épargne effective, voire en tenant compte de la volonté des époux de renoncer à constituer une telle prévoyance en raison de l'héritage du mari ainsi que des expectatives successorales de l'épouse, accord impliquant un engagement conventionnel d'entretenir cette dernière après sa retraite (consid. 8.2 et 8.3).
Dans ces conditions, la demande de révision apparaît irrecevable tant à l'égard de l'arrêt sur le recours de droit public qu'à l'égard de l'arrêt sur le recours en réforme. La décision cantonale est demeurée en force en ce qui touche la contribution à l'entretien de l'épouse. La question de savoir si le requérant doit agir par la voie de la révision cantonale, parce que les faits et moyens de preuve n'auraient pas pu être invoqués dans la procédure précédente puisqu'ils n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence (supra, consid. 2.2), ou celle d'une nouvelle action, en l'espèce d'une action en modification du jugement de divorce (cf. art. 129 et 134 CC), parce que les faits se sont produits à un moment où de nouveaux faits ou preuves ne pouvaient plus être produits dans la procédure principale cantonale, n'a pas à être résolue ici. Quant au revenu réalisé par l'épouse en 2004, 2005 et 2006, il n'est pas pertinent pour le calcul de la compensation qui lui est due pour la lacune de prévoyance correspondant à la durée du mariage.
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Art. 123 al. 2 let. a LTF; révision d'un arrêt du Tribunal fédéral. Conditions auxquelles un arrêt du Tribunal fédéral peut être révisé en raison de faits nouveaux (consid. 2 et 3).
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A. X., né en 1955, et dame X., née en 1956, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés en 1978; ils ont adopté le régime de la séparation de biens. Quatre enfants sont issus de cette union: A., née en 1980, B., née en 1982, C., né en 1990, et D., né en 1991. Le mari a une autre fille, E., née hors mariage en 1993. Les époux se sont séparés en mars 1997.
B. Par jugement du 5 avril 2005, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Côte a, notamment, prononcé le divorce des époux (ch. I); attribué à la mère l'autorité parentale et la garde des deux enfants encore mineurs (ch. II); fixé le droit de visite du père (ch. III); condamné celui-ci à contribuer à leur entretien par le versement d'une pension, indexée, de 2'500 fr. par mois et par enfant, allocations familiales éventuelles en sus, jusqu'à l'âge de 25 ans, ou l'accession à l'indépendance financière si elle intervient avant, aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC (ch. IV et VII), et à leur payer les frais d'écolage (ch. V). Il a octroyé à l'épouse le droit d'habiter gratuitement la maison de Y. jusqu'au 22 novembre 2009, l'époux en assumant les charges du propriétaire (charges hypothécaires, assurances, impôts, réparations, etc.), et fixé la contribution, indexée, à l'entretien de l'épouse à 1'800 fr. par mois jusqu'au 31 août 2009, puis à 4'000 fr. jusqu'à l'âge de sa retraite (ch. VI, VII et VIII); il a en outre condamné le mari à verser à l'épouse le montant de 890'000 fr. à titre de réparation de sa lacune de prévoyance (ch. X).
C. Par arrêt du 12 avril 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours du mari. Sur le fond, l'autorité cantonale n'a modifié le jugement de première instance que sur la question relative à la lacune de prévoyance de l'épouse: en lieu et place d'un capital de 890'000 fr., elle lui a alloué 350'000 fr. et une rente mensuelle de 1'185 fr., non limitée dans le temps (ch. VIbis nouveau), et ordonné le transfert d'un montant de 80'000 fr. du compte de libre passage du mari sur un compte de prévoyance à désigner par l'épouse (ch. X).
D. Statuant le 29 mars 2007 sur le recours de droit public et le recours en réforme du mari, le Tribunal fédéral a rejeté le premier dans la mesure où il était recevable (5P.209/2006); il a admis partiellement le second dans la mesure de sa recevabilité - le recours joint étant devenu sans objet -, annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il a complété le jugement de première instance par un ch. VIbis (capital et rente de la défenderesse) et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (5C.123/2006).
E. Le mari demande la révision de ces deux arrêts; il conclut à ce qu'ils soient annulés et à ce que le Tribunal fédéral statue à nouveau sur les deux recours (de droit public et en réforme) et détermine les effets de cette annulation à l'égard du nouvel arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois rendu entre-temps.
Le Tribunal fédéral a déclaré les demandes irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Aux termes de l'art. 123 al. 2 let. a LTF, la révision peut être demandée dans les affaires civiles si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt.
Cette disposition reprend en substance l'art. 137 let. b OJ, de sorte que la jurisprudence antérieure conserve toute sa valeur (ATF 134 III 45 consid. 2.1 p. 47; ATF 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50, avec la jurisprudence citée dans ces arrêts).
2.2 Lorsque le Tribunal fédéral rejette ou déclare irrecevable le recours de droit public, ou déclare irrecevable le recours en réforme, son arrêt ne se substitue pas à la décision cantonale attaquée; celle-ci demeure en force et est sujette à révision cantonale pour les motifs qui affectent l'état de fait qu'elle constate. Les faits pertinents et moyens de preuve concluants qui existaient déjà au moment où, dans la procédure (cantonale) principale, des allégations de fait et offres de preuve étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence et n'ont été découverts par lui que postérieurement à l'arrêt du Tribunal fédéral, peuvent donc faire l'objet d'une procédure de révision cantonale devant la dernière juridiction cantonale saisie de la cause au fond (ATF 134 III 45 consid. 2.2 et 2.3 p. 47/48, avec les références citées; pour le recours en réforme irrecevable: ATF 118 II 477 consid. 1 p. 478/479).
En revanche, lorsque, statuant sur la base des faits constatés dans la décision cantonale, le Tribunal fédéral admet ou rejette le recours en réforme, son arrêt se substitue à la décision (cantonale) entreprise et constitue la seule décision en force (cf. art. 61 LTF) susceptible d'être révisée pour les motifs énumérés aux art. 121 et 123 LTF (ATF 118 II 477 consid. 1 p. 478). Seuls peuvent justifier une révision fondée sur l'art. 123 al. 2 let. a LTF les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de fait étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence et n'ont été découverts par lui que postérieurement à l'arrêt du Tribunal fédéral; ces faits doivent, de surcroît, être pertinents, à savoir de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt attaqué et à aboutir à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50; arrêts 4F_1/2007 du 13 mars 2007 consid. 7.1; 4F_3/2007 du 27 juin 2007 consid. 3.1 et les références citées dans ces arrêts).
3.
3.1 Le requérant allègue que le Tribunal d'arrondissement de la Côte lui a transmis trois déclarations d'impôts de son ex-épouse, dont il ressort que le revenu net de l'activité principale de celle-ci s'est élevé à 101'958 fr. 67 en 2004, à 71'191 fr. 02 en 2005 et à 83'957 fr. en 2006 (7'141 fr. par mois en moyenne). Il en déduit qu'elle gagnait beaucoup plus que 2'000 fr. depuis 2004, à savoir déjà avant le jugement de première instance du 5 avril 2005 qui avait retenu ce montant et avant les arrêts du Tribunal fédéral du 29 mars 2007; partant, elle n'a pas droit à une contribution d'entretien, ni à une indemnité en capital sous forme de rente pour sa lacune de prévoyance.
3.2 Les deux arrêts du Tribunal fédéral dont la révision est deman dée sont des arrêts connexes rendus contre la même décision cantonale sur les effets accessoires du divorce. Le premier a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable;examinant la question du montant de 2'000 fr. admis comme revenu de l'épouse par la cour cantonale, le Tribunal fédéral a déclaré les griefs du recourant irrecevables, l'un pour défaut d'épuisement des instances cantonales, l'autre pour défaut de motivation (consid. 7.2). Le second arrêt a partiellement accueilli le recours en réforme dans la mesure de sa recevabilité (le recours joint devenant sans objet). Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur les griefs se rapportant au revenu de l'épouse, qui ressortissaient en réalité au fait et, en conséquence, au recours de droit public (consid. 6); il a dès lors déclaré le recours irrecevable en ce qui concerne la contribution à l'entretien de l'épouse. Il a admis le recours et annulé l'arrêt cantonal s'agissant du capital et de la rente allouée à l'épouse au titre de lacune de prévoyance, car la cour cantonale avait calculé l'avoir de prévoyance que le mari aurait pu se constituer pendant le mariage sur la base de son salaire théorique (correspondant au train de vie de la famille), et non pas en considération de son épargne effective, voire en tenant compte de la volonté des époux de renoncer à constituer une telle prévoyance en raison de l'héritage du mari ainsi que des expectatives successorales de l'épouse, accord impliquant un engagement conventionnel d'entretenir cette dernière après sa retraite (consid. 8.2 et 8.3).
Dans ces conditions, la demande de révision apparaît irrecevable tant à l'égard de l'arrêt sur le recours de droit public qu'à l'égard de l'arrêt sur le recours en réforme. La décision cantonale est demeurée en force en ce qui touche la contribution à l'entretien de l'épouse. La question de savoir si le requérant doit agir par la voie de la révision cantonale, parce que les faits et moyens de preuve n'auraient pas pu être invoqués dans la procédure précédente puisqu'ils n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence (supra, consid. 2.2), ou celle d'une nouvelle action, en l'espèce d'une action en modification du jugement de divorce (cf. art. 129 et 134 CC), parce que les faits se sont produits à un moment où de nouveaux faits ou preuves ne pouvaient plus être produits dans la procédure principale cantonale, n'a pas à être résolue ici. Quant au revenu réalisé par l'épouse en 2004, 2005 et 2006, il n'est pas pertinent pour le calcul de la compensation qui lui est due pour la lacune de prévoyance correspondant à la durée du mariage.
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Art. 123 cpv. 2 lett. a LTF; revisione di una sentenza del Tribunale federale. Condizioni alle quali una sentenza del Tribunale federale può essere oggetto di una revisione in seguito a fatti nuovi (consid. 2 e 3).
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Sachverhalt ab Seite 68
X. SA, actuellement en liquidation concordataire, a notifié leur licenciement à cent vingt-quatre travailleurs qu'elle employait dans le canton de Vaud. Les contrats ainsi résiliés devaient expirer à la fin des mois d'octobre, novembre ou décembre 2002, ou janvier 2003. Les travailleurs ont tous fait opposition à leur congé.
L'employeuse a par la suite conclu un contrat avec Y. SA selon lequel cette dernière reprendrait certains de ses sites de production. X. SA a informé les travailleurs concernés de leur prochain transfert à Y. SA et elle a déclaré retirer le congé qu'elle leur avait notifié. Tous ont poursuivi leur activité salariée au delà du 31 janvier 2003, désormais au service de Y. SA; aucun ne s'est opposé à la poursuite des rapports de travail ni au transfert desdits rapports à cette employeuse-ci.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. SA n'avait pas respecté la procédure de consultation de la représentation des travailleurs qui doit être observée préalablement à un licenciement collectif. Ce jugement fut confirmé par le Tribunal cantonal puis, le 16 décembre 2003, par le Tribunal fédéral (arrêt 4C.263/2003; ATF 130 III 102).
Dès le 10 mars 2003, soixante-trois des travailleurs transférés à Y. SA ont ouvert action contre X. SA devant le Tribunal de prud'hommes. Leurs causes furent jointes et reportées devant la Cour civile du Tribunal cantonal, désormais compétente à raison de la valeur litigieuse; de plus, les actions furent intentées également à Y. SA, les deux défenderesses devant être condamnées solidairement. Chaque demandeur réclamait une indemnité pour licenciement abusif correspondant à deux mois de salaire, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 1er octobre 2002. En capital, leurs prétentions variaient de 3'754 fr. 85 à 15'166 fr. 65, de la plus modeste à la plus élevée; le total s'élevait à plus de 600'000 francs.
La Cour civile a donné gain de cause aux défenderesses. Elle a retenu que les congés étaient certes abusifs, que les demandeurs avaient toutefois, de manière tacite, accepté leur retrait, et que la continuation des rapports de travail éteignait l'obligation de leur verser des indemnités par suite de ces congés.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il est constant que X. SA s'est liée aux demandeurs par des contrats de travail et qu'elle a procédé à leur licenciement collectif sans respecter les obligations qui lui incombaient selon l'art. 335f CO, concernant la consultation préalable de la représentation des travailleurs.
Un contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié conformément à l'art. 335 al. 1 CO. La résiliation est cependant abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 ou 2 CO, soit notamment, selon l'art. 336 al. 2 let. c CO, lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif sans avoir consulté la représentation des travailleurs.
Selon l'art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui a résilié abusivement doit à l'autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant, en règle générale, à six mois de salaire au plus. L'art. 336a al. 3 CO limite à deux mois de salaire, au plus, l'indemnité due en cas de licenciement collectif sans consultation préalable de la représentation des travailleurs. C'est cette indemnité qui est présentement revendiquée par les demandeurs.
5. D'après l'art. 336b al. 1 et 2 CO, la partie qui envisage de réclamer une indemnité par suite d'un licenciement abusif doit faire opposition au congé auprès de l'autre partie, par écrit et au plus tard à la fin du délai de congé (al. 1). Si l'opposition est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir le rapport de travail, celle qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention; au besoin, et sous peine de péremption, elle doit agir en justice dans un délai de cent huitante jours (al. 2). Si, au contraire, les parties s'accordent et conviennent de maintenir le rapport de travail, la créance d'indemnité s'éteint. Dans les éventuelles négociations qui suivent l'opposition au congé, le travailleur n'a aucun devoir d'accepter une modification du contrat de travail; en revanche, le travailleur doit accepter un retrait du congé, en ce sens que même s'il refuse le retrait, celui-ci éteint la créance d'indemnité (ATF 123 III 246 consid. 4c p. 252).
La Cour civile retient que les demandeurs ont fait opposition aux congés, que X. SA leur a déclaré retirer ces mêmes congés et que les demandeurs ont tacitement accepté ce retrait en poursuivant les rapports de travail comme si l'employeuse ne les avait pas licenciés. D'après la Cour, les parties ont ainsi conclu des contrats ayant pour objet de tenir les congés pour non avenus, et il résulte de cette situation que les indemnités réclamées ne sont pas dues.
Ce jugement est exactement conforme à l'art. 336b al. 2 CO. Pour le contester, les demandeurs soutiennent que dans le cas particulier du licenciement abusif visé par les art. 336 al. 2 let. c CO et 336a al. 3 CO, l'indemnité est due même si les congés ne prennent pas effet et que les rapports de travail sont finalement poursuivis. Ils consacrent de longs développements à la nature et au but des indemnités prévues par l'art. 336a CO mais ces généralités n'apportent rien à l'appui de leur thèse. Celle-ci méconnaît que d'après son texte et sa place dans le système de la loi, l'art. 336b CO régit en principe tous les cas de licenciement abusif. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà admis, sans que cela ne prêtât à discussion, que le délai de péremption de l'art. 336b al. 2 CO doit être respecté aussi après un licenciement collectif sans consultation de la représentation des travailleurs (ATF 132 III 406 consid. 2 p. 408).
La règle prévoyant l'opposition au congé a pour but de favoriser la négociation entre les parties et, au delà, la continuation du rapport de travail plutôt que le paiement d'une indemnité (ULLIN STREIFF et ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6e éd. 2006, p. 713 ch. 4). Cela coïncide avec l'objectif des art. 335f et 335g CO concernant la procédure préalable aux licenciements collectifs, en tant que celle-ci est destinée à favoriser la sauvegarde des emplois compromis (STREIFF/VON KAENEL, op. cit., p. 629 ch. 2). Dans ces conditions, on ne voit guère ce qui pourrait justifier l'opinion ici défendue par les demandeurs. Ceux-ci soulignent vainement qu'en l'espèce, le retrait des congés n'est pas le fruit de négociations avec eux mais une échappatoire consécutive au contrat que l'employeuse a pu conclure avec Y. SA alors qu'elle bénéficiait d'un sursis concordataire. En effet, il est classique que des emplois menacés par les difficultés financières de l'employeur soient sauvegardés, si possible, au moyen d'un transfert de l'entreprise, ou d'une partie de l'entreprise, à un autre employeur.
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Art. 336 Abs. 2 lit. c, Art. 336a und 336b OR; Massenentlassung ohne vorhergehende Konsultation der Arbeitnehmervertretung; von den Arbeitnehmern geforderte Entschädigung, obwohl die Arbeitgeberin die Kündigungen zurückgezogen hat und die Arbeitsverhältnisse fortgesetzt werden. Die in Art. 336a OR vorgesehene Entschädigung ist nicht geschuldet, wenn der Arbeitgeber, der einem Arbeitnehmer missbräuchlich gekündigt hat, die Kündigung zurückgezogen hat, nachdem der Arbeitnehmer dagegen Einsprache erhoben hat. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der missbräuchlichen Kündigung um eine Massenkündigung handelt, die ohne vorherige Konsultation der Arbeitnehmervertretung ausgesprochen wurde (E. 5).
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X. SA, actuellement en liquidation concordataire, a notifié leur licenciement à cent vingt-quatre travailleurs qu'elle employait dans le canton de Vaud. Les contrats ainsi résiliés devaient expirer à la fin des mois d'octobre, novembre ou décembre 2002, ou janvier 2003. Les travailleurs ont tous fait opposition à leur congé.
L'employeuse a par la suite conclu un contrat avec Y. SA selon lequel cette dernière reprendrait certains de ses sites de production. X. SA a informé les travailleurs concernés de leur prochain transfert à Y. SA et elle a déclaré retirer le congé qu'elle leur avait notifié. Tous ont poursuivi leur activité salariée au delà du 31 janvier 2003, désormais au service de Y. SA; aucun ne s'est opposé à la poursuite des rapports de travail ni au transfert desdits rapports à cette employeuse-ci.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. SA n'avait pas respecté la procédure de consultation de la représentation des travailleurs qui doit être observée préalablement à un licenciement collectif. Ce jugement fut confirmé par le Tribunal cantonal puis, le 16 décembre 2003, par le Tribunal fédéral (arrêt 4C.263/2003; ATF 130 III 102).
Dès le 10 mars 2003, soixante-trois des travailleurs transférés à Y. SA ont ouvert action contre X. SA devant le Tribunal de prud'hommes. Leurs causes furent jointes et reportées devant la Cour civile du Tribunal cantonal, désormais compétente à raison de la valeur litigieuse; de plus, les actions furent intentées également à Y. SA, les deux défenderesses devant être condamnées solidairement. Chaque demandeur réclamait une indemnité pour licenciement abusif correspondant à deux mois de salaire, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 1er octobre 2002. En capital, leurs prétentions variaient de 3'754 fr. 85 à 15'166 fr. 65, de la plus modeste à la plus élevée; le total s'élevait à plus de 600'000 francs.
La Cour civile a donné gain de cause aux défenderesses. Elle a retenu que les congés étaient certes abusifs, que les demandeurs avaient toutefois, de manière tacite, accepté leur retrait, et que la continuation des rapports de travail éteignait l'obligation de leur verser des indemnités par suite de ces congés.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il est constant que X. SA s'est liée aux demandeurs par des contrats de travail et qu'elle a procédé à leur licenciement collectif sans respecter les obligations qui lui incombaient selon l'art. 335f CO, concernant la consultation préalable de la représentation des travailleurs.
Un contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié conformément à l'art. 335 al. 1 CO. La résiliation est cependant abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 ou 2 CO, soit notamment, selon l'art. 336 al. 2 let. c CO, lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif sans avoir consulté la représentation des travailleurs.
Selon l'art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui a résilié abusivement doit à l'autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant, en règle générale, à six mois de salaire au plus. L'art. 336a al. 3 CO limite à deux mois de salaire, au plus, l'indemnité due en cas de licenciement collectif sans consultation préalable de la représentation des travailleurs. C'est cette indemnité qui est présentement revendiquée par les demandeurs.
5. D'après l'art. 336b al. 1 et 2 CO, la partie qui envisage de réclamer une indemnité par suite d'un licenciement abusif doit faire opposition au congé auprès de l'autre partie, par écrit et au plus tard à la fin du délai de congé (al. 1). Si l'opposition est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir le rapport de travail, celle qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention; au besoin, et sous peine de péremption, elle doit agir en justice dans un délai de cent huitante jours (al. 2). Si, au contraire, les parties s'accordent et conviennent de maintenir le rapport de travail, la créance d'indemnité s'éteint. Dans les éventuelles négociations qui suivent l'opposition au congé, le travailleur n'a aucun devoir d'accepter une modification du contrat de travail; en revanche, le travailleur doit accepter un retrait du congé, en ce sens que même s'il refuse le retrait, celui-ci éteint la créance d'indemnité (ATF 123 III 246 consid. 4c p. 252).
La Cour civile retient que les demandeurs ont fait opposition aux congés, que X. SA leur a déclaré retirer ces mêmes congés et que les demandeurs ont tacitement accepté ce retrait en poursuivant les rapports de travail comme si l'employeuse ne les avait pas licenciés. D'après la Cour, les parties ont ainsi conclu des contrats ayant pour objet de tenir les congés pour non avenus, et il résulte de cette situation que les indemnités réclamées ne sont pas dues.
Ce jugement est exactement conforme à l'art. 336b al. 2 CO. Pour le contester, les demandeurs soutiennent que dans le cas particulier du licenciement abusif visé par les art. 336 al. 2 let. c CO et 336a al. 3 CO, l'indemnité est due même si les congés ne prennent pas effet et que les rapports de travail sont finalement poursuivis. Ils consacrent de longs développements à la nature et au but des indemnités prévues par l'art. 336a CO mais ces généralités n'apportent rien à l'appui de leur thèse. Celle-ci méconnaît que d'après son texte et sa place dans le système de la loi, l'art. 336b CO régit en principe tous les cas de licenciement abusif. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà admis, sans que cela ne prêtât à discussion, que le délai de péremption de l'art. 336b al. 2 CO doit être respecté aussi après un licenciement collectif sans consultation de la représentation des travailleurs (ATF 132 III 406 consid. 2 p. 408).
La règle prévoyant l'opposition au congé a pour but de favoriser la négociation entre les parties et, au delà, la continuation du rapport de travail plutôt que le paiement d'une indemnité (ULLIN STREIFF et ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6e éd. 2006, p. 713 ch. 4). Cela coïncide avec l'objectif des art. 335f et 335g CO concernant la procédure préalable aux licenciements collectifs, en tant que celle-ci est destinée à favoriser la sauvegarde des emplois compromis (STREIFF/VON KAENEL, op. cit., p. 629 ch. 2). Dans ces conditions, on ne voit guère ce qui pourrait justifier l'opinion ici défendue par les demandeurs. Ceux-ci soulignent vainement qu'en l'espèce, le retrait des congés n'est pas le fruit de négociations avec eux mais une échappatoire consécutive au contrat que l'employeuse a pu conclure avec Y. SA alors qu'elle bénéficiait d'un sursis concordataire. En effet, il est classique que des emplois menacés par les difficultés financières de l'employeur soient sauvegardés, si possible, au moyen d'un transfert de l'entreprise, ou d'une partie de l'entreprise, à un autre employeur.
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Art. 336 al. 2 let. c, art. 336a et 336b CO; licenciement collectif sans consultation préalable de la représentation des travailleurs; indemnités revendiquées par les travailleurs alors que l'employeuse a retiré les congés et que les rapports de travail se poursuivent. L'indemnité prévue par l'art. 336a CO n'est pas due lorsque l'employeur, ayant licencié abusivement un travailleur, retire le congé après que ce travailleur a fait opposition. Cette règle vise aussi le licenciement abusif consistant en un licenciement collectif sans consultation préalable de la représentation des travailleurs (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 68
X. SA, actuellement en liquidation concordataire, a notifié leur licenciement à cent vingt-quatre travailleurs qu'elle employait dans le canton de Vaud. Les contrats ainsi résiliés devaient expirer à la fin des mois d'octobre, novembre ou décembre 2002, ou janvier 2003. Les travailleurs ont tous fait opposition à leur congé.
L'employeuse a par la suite conclu un contrat avec Y. SA selon lequel cette dernière reprendrait certains de ses sites de production. X. SA a informé les travailleurs concernés de leur prochain transfert à Y. SA et elle a déclaré retirer le congé qu'elle leur avait notifié. Tous ont poursuivi leur activité salariée au delà du 31 janvier 2003, désormais au service de Y. SA; aucun ne s'est opposé à la poursuite des rapports de travail ni au transfert desdits rapports à cette employeuse-ci.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. SA n'avait pas respecté la procédure de consultation de la représentation des travailleurs qui doit être observée préalablement à un licenciement collectif. Ce jugement fut confirmé par le Tribunal cantonal puis, le 16 décembre 2003, par le Tribunal fédéral (arrêt 4C.263/2003; ATF 130 III 102).
Dès le 10 mars 2003, soixante-trois des travailleurs transférés à Y. SA ont ouvert action contre X. SA devant le Tribunal de prud'hommes. Leurs causes furent jointes et reportées devant la Cour civile du Tribunal cantonal, désormais compétente à raison de la valeur litigieuse; de plus, les actions furent intentées également à Y. SA, les deux défenderesses devant être condamnées solidairement. Chaque demandeur réclamait une indemnité pour licenciement abusif correspondant à deux mois de salaire, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 1er octobre 2002. En capital, leurs prétentions variaient de 3'754 fr. 85 à 15'166 fr. 65, de la plus modeste à la plus élevée; le total s'élevait à plus de 600'000 francs.
La Cour civile a donné gain de cause aux défenderesses. Elle a retenu que les congés étaient certes abusifs, que les demandeurs avaient toutefois, de manière tacite, accepté leur retrait, et que la continuation des rapports de travail éteignait l'obligation de leur verser des indemnités par suite de ces congés.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il est constant que X. SA s'est liée aux demandeurs par des contrats de travail et qu'elle a procédé à leur licenciement collectif sans respecter les obligations qui lui incombaient selon l'art. 335f CO, concernant la consultation préalable de la représentation des travailleurs.
Un contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié conformément à l'art. 335 al. 1 CO. La résiliation est cependant abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 ou 2 CO, soit notamment, selon l'art. 336 al. 2 let. c CO, lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif sans avoir consulté la représentation des travailleurs.
Selon l'art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui a résilié abusivement doit à l'autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant, en règle générale, à six mois de salaire au plus. L'art. 336a al. 3 CO limite à deux mois de salaire, au plus, l'indemnité due en cas de licenciement collectif sans consultation préalable de la représentation des travailleurs. C'est cette indemnité qui est présentement revendiquée par les demandeurs.
5. D'après l'art. 336b al. 1 et 2 CO, la partie qui envisage de réclamer une indemnité par suite d'un licenciement abusif doit faire opposition au congé auprès de l'autre partie, par écrit et au plus tard à la fin du délai de congé (al. 1). Si l'opposition est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir le rapport de travail, celle qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention; au besoin, et sous peine de péremption, elle doit agir en justice dans un délai de cent huitante jours (al. 2). Si, au contraire, les parties s'accordent et conviennent de maintenir le rapport de travail, la créance d'indemnité s'éteint. Dans les éventuelles négociations qui suivent l'opposition au congé, le travailleur n'a aucun devoir d'accepter une modification du contrat de travail; en revanche, le travailleur doit accepter un retrait du congé, en ce sens que même s'il refuse le retrait, celui-ci éteint la créance d'indemnité (ATF 123 III 246 consid. 4c p. 252).
La Cour civile retient que les demandeurs ont fait opposition aux congés, que X. SA leur a déclaré retirer ces mêmes congés et que les demandeurs ont tacitement accepté ce retrait en poursuivant les rapports de travail comme si l'employeuse ne les avait pas licenciés. D'après la Cour, les parties ont ainsi conclu des contrats ayant pour objet de tenir les congés pour non avenus, et il résulte de cette situation que les indemnités réclamées ne sont pas dues.
Ce jugement est exactement conforme à l'art. 336b al. 2 CO. Pour le contester, les demandeurs soutiennent que dans le cas particulier du licenciement abusif visé par les art. 336 al. 2 let. c CO et 336a al. 3 CO, l'indemnité est due même si les congés ne prennent pas effet et que les rapports de travail sont finalement poursuivis. Ils consacrent de longs développements à la nature et au but des indemnités prévues par l'art. 336a CO mais ces généralités n'apportent rien à l'appui de leur thèse. Celle-ci méconnaît que d'après son texte et sa place dans le système de la loi, l'art. 336b CO régit en principe tous les cas de licenciement abusif. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà admis, sans que cela ne prêtât à discussion, que le délai de péremption de l'art. 336b al. 2 CO doit être respecté aussi après un licenciement collectif sans consultation de la représentation des travailleurs (ATF 132 III 406 consid. 2 p. 408).
La règle prévoyant l'opposition au congé a pour but de favoriser la négociation entre les parties et, au delà, la continuation du rapport de travail plutôt que le paiement d'une indemnité (ULLIN STREIFF et ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6e éd. 2006, p. 713 ch. 4). Cela coïncide avec l'objectif des art. 335f et 335g CO concernant la procédure préalable aux licenciements collectifs, en tant que celle-ci est destinée à favoriser la sauvegarde des emplois compromis (STREIFF/VON KAENEL, op. cit., p. 629 ch. 2). Dans ces conditions, on ne voit guère ce qui pourrait justifier l'opinion ici défendue par les demandeurs. Ceux-ci soulignent vainement qu'en l'espèce, le retrait des congés n'est pas le fruit de négociations avec eux mais une échappatoire consécutive au contrat que l'employeuse a pu conclure avec Y. SA alors qu'elle bénéficiait d'un sursis concordataire. En effet, il est classique que des emplois menacés par les difficultés financières de l'employeur soient sauvegardés, si possible, au moyen d'un transfert de l'entreprise, ou d'une partie de l'entreprise, à un autre employeur.
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Art. 336 cpv. 2 lett. c, art. 336a e 336b CO; licenziamento collettivo senza preventiva consultazione della rappresentanza dei lavoratori; indennità rivendicate dai lavoratori allorquando la datrice di lavoro ha revocato le disdette e i rapporti di lavoro proseguono. L'indennità prevista dall'art. 336a CO non è dovuta quando il datore di lavoro che ha licenziato abusivamente un lavoratore ritira la disdetta dopo che quest'ultimo ha fatto opposizione. Questa regola vale anche per il licenziamento abusivo costituito da un licenziamento collettivo notificato senza aver prima consultato la rappresentanza dei lavoratori (consid. 5).
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134 III 71
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134 III 71
Sachverhalt ab Seite 72
Die Bank X. betrieb Y. und Z. auf Grundpfandverwertung. Als Forderungsurkunde nannte sie einen ihr sicherungsübereigneten Namenschuldbrief.
Der erstinstanzliche Richter gewährte die provisorische Rechtsöffnung, jedoch nur für die Forderung gestützt auf die Darlehensverträge, nicht aber für das Pfandrecht mit der Begründung, Y. und Z. seien im Schuldbrief nicht als Schuldner aufgeführt.
Mit kantonaler Beschwerde machte die Bank geltend, es sei Rechtsöffnung auch für das Grundpfandrecht zu erteilen. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde ab.
Dagegen hat die Bank Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für das Pfandrecht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat erwogen, die Bank habe Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet und als Rechtsöffnungstitel den sicherungsübereigneten Namenschuldbrief im 1. Rang angerufen. Der dort aufgeführte Schuldner stimme nicht mit den Betriebenen überein und es liege auch keine schriftliche Schuldübernahmeerklärung für die Schuldbriefforderung vor, weshalb richtigerweise auch für die Grundpfandforderung keine Rechtsöffnung hätte gewährt werden dürfen. Diesbezüglich hätten indes Y. und Z. Beschwerde führen müssen. Weil sich das Grundpfandrecht aber auf die Grundpfandforderung und nicht auf die Grundforderung beziehe bzw. zwischen Grundpfandforderung und Grundpfandrecht eine strenge Einheit bestehe, sei jedoch die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht zu Recht verweigert worden und könne sie auch in appellatorio nicht erteilt werden.
Die Bank sieht in diesen Erwägungen Bundesrecht verletzt. Sie macht geltend, indem die Gegenpartei auf ein Rechtsmittel verzichtet habe, sei die Rechtsöffnung für die Forderung in Rechtskraft erwachsen. Da Rechtsöffnung immer in einer bestimmten Betreibung erteilt werde, sei diese rechtskräftig nicht für die Grund-, sondern für die Grundpfandforderung erteilt worden. Ob die rechtliche Begründung hierfür zutreffend sei, könne nicht massgeblich sein; vielmehr hätte das Obergericht als Folge der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides bezüglich der Grundpfandforderung die Frage, was für eine Art von Rechtsöffnungstitel hierfür erforderlich sei, gar nicht mehr aufwerfen dürfen, sondern zwingend auch für das Grundpfandrecht die Rechtsöffnung erteilen müssen.
3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft mit anderen Worten, ob der angefochtene Entscheid angesichts der vorgetragenen Beanstandungen (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG) vor Bundesrecht standhält, und es ist dabei insbesondere nicht an die materiellen Erwägungen im angefochtenen Entscheid gebunden.
Wird als Sicherheit für eine - beispielsweise im Rahmen eines Darlehens bestehende - Grundforderung ein Schuldbrief übereignet, so wird der Empfänger Gläubiger der Grundpfandforderung und des Grundpfandrechts sowie Eigentümer des Grundpfandtitels (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 855 ZGB); dabei wird das Grundverhältnis nicht noviert, weil die Sicherungsabrede einen Novationsausschluss gemäss Art. 855 Abs. 2 ZGB beinhaltet (STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 855 ZGB; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 378). Der Fiduziar ist dann gleichzeitig Gläubiger der parallel bestehenden Forderung aus dem Grundverhältnis und der Grundpfandforderung (BGE 119 III 105 E. 2a S. 107; LEEMANN, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 855 ZGB; STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 855 ZGB), und er hat - unter Vorbehalt des beneficium excussionis realis (BGE 106 III 6; STAEHELIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 855 ZGB; STÜCHELI, a.a.O., S. 379) - die Wahl, für die Grundforderung die Betreibung auf Pfändung einzuleiten und als Rechtsöffnungstitel den gegengezeichneten Darlehensvertrag vorzulegen oder für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht die Betreibung auf Grundpfandverwertung anzuheben. Im letzteren Fall kann er als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht den Schuldbrief einreichen; wurde dieser nicht durch den Schuldner selbst unterzeichnet, ist er doch eine öffentliche Urkunde (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 20, Rz. 2), weshalb er gegenüber dem in der Skriptur bezeichneten Schuldner - soweit dieser aufgeführt ist, was nur bei den bis 31. Dezember 1996 errichteten Schuldbriefen durchwegs der Fall ist - als Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG gilt (STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 856 ZGB; STÜCHELI, a.a.O., S. 380 f.; VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg 1994, S. 144). Stimmt der im Schuldbrief bezeichnete Schuldner nicht mit dem Rechtsöffnungsgegner überein, weil ein späterer Schuldnerwechsel im Papier nicht nachgetragen worden ist, so gebricht es an der notwendigen Identität zwischen dem Betriebenen mit dem Verpflichteten und der Schuldbrief allein ist als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung ungenügend. Diesfalls gilt er aber im Sinn einer zusammengesetzten Urkunde gemeinsam mit der gegengezeichneten Sicherungsvereinbarung als Rechtsöffnungstitel, sofern darin die persönliche Schuldpflicht aus dem sicherungsübereigneten Schuldbrief anerkannt worden ist (STÜCHELI, a.a.O., S. 381; VOLLENWEIDER, a.a.O., S. 149). Gleiches gilt für Schuldbriefe, die nach dem 1. Januar 1997 errichtet worden sind und den Schuldner nicht aufführen; hat kein Schuldnerwechsel stattgefunden, kann der Gläubiger als Alternative beim Grundbuchamt eine beglaubigte Kopie des Errichtungsaktes besorgen, in dem das Schuldbekenntnis enthalten ist (STAEHELIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 858 ZGB).
Wie die Bank selbst festhält, hat sie vorliegend die Grundpfandforderung geltend gemacht; etwas anderes könnte im Verfahren auf Grundpfandverwertung auch gar nicht in Betreibung gesetzt werden. Sodann anerkennt sie, jedenfalls sinngemäss, dass hierfür der Darlehensvertrag nicht als Rechtsöffnungstitel in Frage kommt, sondern zufolge der Verkörperung der Grundpfandforderung im Schuldbrief einzig dieser selbst, allenfalls in Verbindung mit einer - nach expliziter Sachverhaltsfeststellung nicht vorliegenden - schriftlichen Schuldübernahmeerklärung für die Grundpfandforderung in einem anderen Dokument. Die Bank macht geltend, dies alles sei aber insofern belanglos, als ihr mangels Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheides durch die Gegenpartei für die im Schuldbrief inkorporierte Grundpfandforderung rechtskräftig Rechtsöffnung erteilt worden sei und ihr als notwendige Folge davon in zweiter Instanz auch für das Grundpfandrecht Rechtsöffnung erteilt werden müsse. Dieser Standpunkt ist mit materiellem Bundesrecht unvereinbar:
Beim Schuldbrief bilden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht eine strikte Einheit; sie werden durch den Grundbucheintrag und die Verbriefung in einem Wertpapier in identischem Betrag erzeugt und sind fortan untrennbar verbunden; keines der beiden Elemente kann ohne das andere oder in ungleicher Höhe bestehen; vielmehr bilden sie eine notwendige Schicksalsgemeinschaft (vgl. BGE 64 II 284 E. 2a S. 286; Urteil 5C.36/2006 vom 1. Juni 2006, E. 3.3; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 842 ZGB; GUHL, Vom Schuldbrief, in: ZBJV 92/1956 S. 10 ff.). Zufolge dieser materiell-bundesrechtlichen Ausgestaltung des Schuldbriefes und des Umstandes, dass der Schuldbrief notwendiger und hinreichender Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht bildet, ist von vornherein ausgeschlossen, dass die Rechtsöffnung für das eine Element vorab in Rechtskraft erwachsen könnte und gestützt hierauf für das andere Element in zweiter Instanz aus rein prozessualen Gründen die Rechtsöffnung erteilt werden müsste. Es wäre daher wohl angezeigt gewesen, dass das Obergericht aus seinen zutreffenden Erwägungen die Konsequenzen gezogen und den erstinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen kassiert hätte. Jedenfalls hat es aber nach dem Gesagten und vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels von Amtes wegen zu prüfen ist, kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht verweigert hat, nachdem für die Grundpfandforderung unbestrittenermassen nie ein tauglicher Rechtsöffnungstitel vorgelegt worden war.
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Art. 82 Abs. 1 SchKG; Schuldbrief als provisorischer Rechtsöffnungstitel. In der Betreibung auf Grundpfandverwertung ist der Schuldbrief Rechtsöffnungstitel für das Grundpfandrecht und auch für die Grundpfandforderung, soweit der betriebene Schuldner im Titel aufgeführt ist (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 72
Die Bank X. betrieb Y. und Z. auf Grundpfandverwertung. Als Forderungsurkunde nannte sie einen ihr sicherungsübereigneten Namenschuldbrief.
Der erstinstanzliche Richter gewährte die provisorische Rechtsöffnung, jedoch nur für die Forderung gestützt auf die Darlehensverträge, nicht aber für das Pfandrecht mit der Begründung, Y. und Z. seien im Schuldbrief nicht als Schuldner aufgeführt.
Mit kantonaler Beschwerde machte die Bank geltend, es sei Rechtsöffnung auch für das Grundpfandrecht zu erteilen. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde ab.
Dagegen hat die Bank Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für das Pfandrecht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat erwogen, die Bank habe Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet und als Rechtsöffnungstitel den sicherungsübereigneten Namenschuldbrief im 1. Rang angerufen. Der dort aufgeführte Schuldner stimme nicht mit den Betriebenen überein und es liege auch keine schriftliche Schuldübernahmeerklärung für die Schuldbriefforderung vor, weshalb richtigerweise auch für die Grundpfandforderung keine Rechtsöffnung hätte gewährt werden dürfen. Diesbezüglich hätten indes Y. und Z. Beschwerde führen müssen. Weil sich das Grundpfandrecht aber auf die Grundpfandforderung und nicht auf die Grundforderung beziehe bzw. zwischen Grundpfandforderung und Grundpfandrecht eine strenge Einheit bestehe, sei jedoch die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht zu Recht verweigert worden und könne sie auch in appellatorio nicht erteilt werden.
Die Bank sieht in diesen Erwägungen Bundesrecht verletzt. Sie macht geltend, indem die Gegenpartei auf ein Rechtsmittel verzichtet habe, sei die Rechtsöffnung für die Forderung in Rechtskraft erwachsen. Da Rechtsöffnung immer in einer bestimmten Betreibung erteilt werde, sei diese rechtskräftig nicht für die Grund-, sondern für die Grundpfandforderung erteilt worden. Ob die rechtliche Begründung hierfür zutreffend sei, könne nicht massgeblich sein; vielmehr hätte das Obergericht als Folge der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides bezüglich der Grundpfandforderung die Frage, was für eine Art von Rechtsöffnungstitel hierfür erforderlich sei, gar nicht mehr aufwerfen dürfen, sondern zwingend auch für das Grundpfandrecht die Rechtsöffnung erteilen müssen.
3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft mit anderen Worten, ob der angefochtene Entscheid angesichts der vorgetragenen Beanstandungen (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG) vor Bundesrecht standhält, und es ist dabei insbesondere nicht an die materiellen Erwägungen im angefochtenen Entscheid gebunden.
Wird als Sicherheit für eine - beispielsweise im Rahmen eines Darlehens bestehende - Grundforderung ein Schuldbrief übereignet, so wird der Empfänger Gläubiger der Grundpfandforderung und des Grundpfandrechts sowie Eigentümer des Grundpfandtitels (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 855 ZGB); dabei wird das Grundverhältnis nicht noviert, weil die Sicherungsabrede einen Novationsausschluss gemäss Art. 855 Abs. 2 ZGB beinhaltet (STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 855 ZGB; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 378). Der Fiduziar ist dann gleichzeitig Gläubiger der parallel bestehenden Forderung aus dem Grundverhältnis und der Grundpfandforderung (BGE 119 III 105 E. 2a S. 107; LEEMANN, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 855 ZGB; STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 855 ZGB), und er hat - unter Vorbehalt des beneficium excussionis realis (BGE 106 III 6; STAEHELIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 855 ZGB; STÜCHELI, a.a.O., S. 379) - die Wahl, für die Grundforderung die Betreibung auf Pfändung einzuleiten und als Rechtsöffnungstitel den gegengezeichneten Darlehensvertrag vorzulegen oder für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht die Betreibung auf Grundpfandverwertung anzuheben. Im letzteren Fall kann er als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht den Schuldbrief einreichen; wurde dieser nicht durch den Schuldner selbst unterzeichnet, ist er doch eine öffentliche Urkunde (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 20, Rz. 2), weshalb er gegenüber dem in der Skriptur bezeichneten Schuldner - soweit dieser aufgeführt ist, was nur bei den bis 31. Dezember 1996 errichteten Schuldbriefen durchwegs der Fall ist - als Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG gilt (STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 856 ZGB; STÜCHELI, a.a.O., S. 380 f.; VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg 1994, S. 144). Stimmt der im Schuldbrief bezeichnete Schuldner nicht mit dem Rechtsöffnungsgegner überein, weil ein späterer Schuldnerwechsel im Papier nicht nachgetragen worden ist, so gebricht es an der notwendigen Identität zwischen dem Betriebenen mit dem Verpflichteten und der Schuldbrief allein ist als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung ungenügend. Diesfalls gilt er aber im Sinn einer zusammengesetzten Urkunde gemeinsam mit der gegengezeichneten Sicherungsvereinbarung als Rechtsöffnungstitel, sofern darin die persönliche Schuldpflicht aus dem sicherungsübereigneten Schuldbrief anerkannt worden ist (STÜCHELI, a.a.O., S. 381; VOLLENWEIDER, a.a.O., S. 149). Gleiches gilt für Schuldbriefe, die nach dem 1. Januar 1997 errichtet worden sind und den Schuldner nicht aufführen; hat kein Schuldnerwechsel stattgefunden, kann der Gläubiger als Alternative beim Grundbuchamt eine beglaubigte Kopie des Errichtungsaktes besorgen, in dem das Schuldbekenntnis enthalten ist (STAEHELIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 858 ZGB).
Wie die Bank selbst festhält, hat sie vorliegend die Grundpfandforderung geltend gemacht; etwas anderes könnte im Verfahren auf Grundpfandverwertung auch gar nicht in Betreibung gesetzt werden. Sodann anerkennt sie, jedenfalls sinngemäss, dass hierfür der Darlehensvertrag nicht als Rechtsöffnungstitel in Frage kommt, sondern zufolge der Verkörperung der Grundpfandforderung im Schuldbrief einzig dieser selbst, allenfalls in Verbindung mit einer - nach expliziter Sachverhaltsfeststellung nicht vorliegenden - schriftlichen Schuldübernahmeerklärung für die Grundpfandforderung in einem anderen Dokument. Die Bank macht geltend, dies alles sei aber insofern belanglos, als ihr mangels Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheides durch die Gegenpartei für die im Schuldbrief inkorporierte Grundpfandforderung rechtskräftig Rechtsöffnung erteilt worden sei und ihr als notwendige Folge davon in zweiter Instanz auch für das Grundpfandrecht Rechtsöffnung erteilt werden müsse. Dieser Standpunkt ist mit materiellem Bundesrecht unvereinbar:
Beim Schuldbrief bilden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht eine strikte Einheit; sie werden durch den Grundbucheintrag und die Verbriefung in einem Wertpapier in identischem Betrag erzeugt und sind fortan untrennbar verbunden; keines der beiden Elemente kann ohne das andere oder in ungleicher Höhe bestehen; vielmehr bilden sie eine notwendige Schicksalsgemeinschaft (vgl. BGE 64 II 284 E. 2a S. 286; Urteil 5C.36/2006 vom 1. Juni 2006, E. 3.3; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 842 ZGB; GUHL, Vom Schuldbrief, in: ZBJV 92/1956 S. 10 ff.). Zufolge dieser materiell-bundesrechtlichen Ausgestaltung des Schuldbriefes und des Umstandes, dass der Schuldbrief notwendiger und hinreichender Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht bildet, ist von vornherein ausgeschlossen, dass die Rechtsöffnung für das eine Element vorab in Rechtskraft erwachsen könnte und gestützt hierauf für das andere Element in zweiter Instanz aus rein prozessualen Gründen die Rechtsöffnung erteilt werden müsste. Es wäre daher wohl angezeigt gewesen, dass das Obergericht aus seinen zutreffenden Erwägungen die Konsequenzen gezogen und den erstinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen kassiert hätte. Jedenfalls hat es aber nach dem Gesagten und vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels von Amtes wegen zu prüfen ist, kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht verweigert hat, nachdem für die Grundpfandforderung unbestrittenermassen nie ein tauglicher Rechtsöffnungstitel vorgelegt worden war.
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Art. 82 al. 1 LP; cédule hypothécaire comme titre de mainlevée provisoire. Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, la cédule hypothécaire vaut titre de mainlevée tant pour le droit de gage que pour la créance garantie, dans la mesure où le débiteur poursuivi figure dans le titre (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 72
Die Bank X. betrieb Y. und Z. auf Grundpfandverwertung. Als Forderungsurkunde nannte sie einen ihr sicherungsübereigneten Namenschuldbrief.
Der erstinstanzliche Richter gewährte die provisorische Rechtsöffnung, jedoch nur für die Forderung gestützt auf die Darlehensverträge, nicht aber für das Pfandrecht mit der Begründung, Y. und Z. seien im Schuldbrief nicht als Schuldner aufgeführt.
Mit kantonaler Beschwerde machte die Bank geltend, es sei Rechtsöffnung auch für das Grundpfandrecht zu erteilen. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde ab.
Dagegen hat die Bank Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für das Pfandrecht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat erwogen, die Bank habe Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet und als Rechtsöffnungstitel den sicherungsübereigneten Namenschuldbrief im 1. Rang angerufen. Der dort aufgeführte Schuldner stimme nicht mit den Betriebenen überein und es liege auch keine schriftliche Schuldübernahmeerklärung für die Schuldbriefforderung vor, weshalb richtigerweise auch für die Grundpfandforderung keine Rechtsöffnung hätte gewährt werden dürfen. Diesbezüglich hätten indes Y. und Z. Beschwerde führen müssen. Weil sich das Grundpfandrecht aber auf die Grundpfandforderung und nicht auf die Grundforderung beziehe bzw. zwischen Grundpfandforderung und Grundpfandrecht eine strenge Einheit bestehe, sei jedoch die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht zu Recht verweigert worden und könne sie auch in appellatorio nicht erteilt werden.
Die Bank sieht in diesen Erwägungen Bundesrecht verletzt. Sie macht geltend, indem die Gegenpartei auf ein Rechtsmittel verzichtet habe, sei die Rechtsöffnung für die Forderung in Rechtskraft erwachsen. Da Rechtsöffnung immer in einer bestimmten Betreibung erteilt werde, sei diese rechtskräftig nicht für die Grund-, sondern für die Grundpfandforderung erteilt worden. Ob die rechtliche Begründung hierfür zutreffend sei, könne nicht massgeblich sein; vielmehr hätte das Obergericht als Folge der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides bezüglich der Grundpfandforderung die Frage, was für eine Art von Rechtsöffnungstitel hierfür erforderlich sei, gar nicht mehr aufwerfen dürfen, sondern zwingend auch für das Grundpfandrecht die Rechtsöffnung erteilen müssen.
3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft mit anderen Worten, ob der angefochtene Entscheid angesichts der vorgetragenen Beanstandungen (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG) vor Bundesrecht standhält, und es ist dabei insbesondere nicht an die materiellen Erwägungen im angefochtenen Entscheid gebunden.
Wird als Sicherheit für eine - beispielsweise im Rahmen eines Darlehens bestehende - Grundforderung ein Schuldbrief übereignet, so wird der Empfänger Gläubiger der Grundpfandforderung und des Grundpfandrechts sowie Eigentümer des Grundpfandtitels (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 855 ZGB); dabei wird das Grundverhältnis nicht noviert, weil die Sicherungsabrede einen Novationsausschluss gemäss Art. 855 Abs. 2 ZGB beinhaltet (STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 855 ZGB; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 378). Der Fiduziar ist dann gleichzeitig Gläubiger der parallel bestehenden Forderung aus dem Grundverhältnis und der Grundpfandforderung (BGE 119 III 105 E. 2a S. 107; LEEMANN, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 855 ZGB; STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 855 ZGB), und er hat - unter Vorbehalt des beneficium excussionis realis (BGE 106 III 6; STAEHELIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 855 ZGB; STÜCHELI, a.a.O., S. 379) - die Wahl, für die Grundforderung die Betreibung auf Pfändung einzuleiten und als Rechtsöffnungstitel den gegengezeichneten Darlehensvertrag vorzulegen oder für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht die Betreibung auf Grundpfandverwertung anzuheben. Im letzteren Fall kann er als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht den Schuldbrief einreichen; wurde dieser nicht durch den Schuldner selbst unterzeichnet, ist er doch eine öffentliche Urkunde (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 20, Rz. 2), weshalb er gegenüber dem in der Skriptur bezeichneten Schuldner - soweit dieser aufgeführt ist, was nur bei den bis 31. Dezember 1996 errichteten Schuldbriefen durchwegs der Fall ist - als Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG gilt (STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 856 ZGB; STÜCHELI, a.a.O., S. 380 f.; VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg 1994, S. 144). Stimmt der im Schuldbrief bezeichnete Schuldner nicht mit dem Rechtsöffnungsgegner überein, weil ein späterer Schuldnerwechsel im Papier nicht nachgetragen worden ist, so gebricht es an der notwendigen Identität zwischen dem Betriebenen mit dem Verpflichteten und der Schuldbrief allein ist als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung ungenügend. Diesfalls gilt er aber im Sinn einer zusammengesetzten Urkunde gemeinsam mit der gegengezeichneten Sicherungsvereinbarung als Rechtsöffnungstitel, sofern darin die persönliche Schuldpflicht aus dem sicherungsübereigneten Schuldbrief anerkannt worden ist (STÜCHELI, a.a.O., S. 381; VOLLENWEIDER, a.a.O., S. 149). Gleiches gilt für Schuldbriefe, die nach dem 1. Januar 1997 errichtet worden sind und den Schuldner nicht aufführen; hat kein Schuldnerwechsel stattgefunden, kann der Gläubiger als Alternative beim Grundbuchamt eine beglaubigte Kopie des Errichtungsaktes besorgen, in dem das Schuldbekenntnis enthalten ist (STAEHELIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 858 ZGB).
Wie die Bank selbst festhält, hat sie vorliegend die Grundpfandforderung geltend gemacht; etwas anderes könnte im Verfahren auf Grundpfandverwertung auch gar nicht in Betreibung gesetzt werden. Sodann anerkennt sie, jedenfalls sinngemäss, dass hierfür der Darlehensvertrag nicht als Rechtsöffnungstitel in Frage kommt, sondern zufolge der Verkörperung der Grundpfandforderung im Schuldbrief einzig dieser selbst, allenfalls in Verbindung mit einer - nach expliziter Sachverhaltsfeststellung nicht vorliegenden - schriftlichen Schuldübernahmeerklärung für die Grundpfandforderung in einem anderen Dokument. Die Bank macht geltend, dies alles sei aber insofern belanglos, als ihr mangels Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheides durch die Gegenpartei für die im Schuldbrief inkorporierte Grundpfandforderung rechtskräftig Rechtsöffnung erteilt worden sei und ihr als notwendige Folge davon in zweiter Instanz auch für das Grundpfandrecht Rechtsöffnung erteilt werden müsse. Dieser Standpunkt ist mit materiellem Bundesrecht unvereinbar:
Beim Schuldbrief bilden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht eine strikte Einheit; sie werden durch den Grundbucheintrag und die Verbriefung in einem Wertpapier in identischem Betrag erzeugt und sind fortan untrennbar verbunden; keines der beiden Elemente kann ohne das andere oder in ungleicher Höhe bestehen; vielmehr bilden sie eine notwendige Schicksalsgemeinschaft (vgl. BGE 64 II 284 E. 2a S. 286; Urteil 5C.36/2006 vom 1. Juni 2006, E. 3.3; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 842 ZGB; GUHL, Vom Schuldbrief, in: ZBJV 92/1956 S. 10 ff.). Zufolge dieser materiell-bundesrechtlichen Ausgestaltung des Schuldbriefes und des Umstandes, dass der Schuldbrief notwendiger und hinreichender Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht bildet, ist von vornherein ausgeschlossen, dass die Rechtsöffnung für das eine Element vorab in Rechtskraft erwachsen könnte und gestützt hierauf für das andere Element in zweiter Instanz aus rein prozessualen Gründen die Rechtsöffnung erteilt werden müsste. Es wäre daher wohl angezeigt gewesen, dass das Obergericht aus seinen zutreffenden Erwägungen die Konsequenzen gezogen und den erstinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen kassiert hätte. Jedenfalls hat es aber nach dem Gesagten und vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels von Amtes wegen zu prüfen ist, kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht verweigert hat, nachdem für die Grundpfandforderung unbestrittenermassen nie ein tauglicher Rechtsöffnungstitel vorgelegt worden war.
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Art. 82 cpv. 1 LEF; cartella ipotecaria quale titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione. Nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno la cartella ipotecaria costituisce un titolo di rigetto dell'opposizione sia per il diritto di pegno che per la pretesa da questo garantita, nella misura in cui il debitore è indicato nel titolo (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 76
A.
A.a Par jugement du 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de G.S. Automation SA; le 27 juillet 2006, il en a ordonné la liquidation sommaire.
A.b L'état de collocation de la faillite a été déposé une première fois le 31 janvier 2007; il comprend 165 créances, dont celles d'Alber & Rolle Experts-Comptables Associés SA (ci-après: Alber & Rolle SA), de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan, admises en 3e classe.
L'état de collocation mentionne pour mémoire, conformément à l'art. 63 al. 1 OAOF, une créance de 2'371'659 fr. 55 d'EM Microelectronic-Marin SA "due selon action révocatoire du 20.05.2005"; il précise que "la créance sera colloquée définitivement pour la somme de 2'371'659,55, aucun créancier ne pouvant attaquer son admission à teneur de l'article 250 LP si aucun créancier ne demande la cession des droits de la masse (260 LP) dans un délai de 20 jours dès le dépôt de l'état de collocation pour reprendre le procès (art. 63 al. 2 OAOF)." G.S. Automation SA faisait en effet l'objet, avant sa faillite, d'une action révocatoire qui lui avait été intentée par la masse en faillite de Tagtronic SA; en vertu d'une décision de cession des droits de la masse, le procès a été repris par EM Microelectronic-Marin SA et, conformément à l'art. 207 LP, suspendu lors du prononcé de la faillite de G.S. Automation SA.
A.c Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Genève et la FOSC le 31 janvier 2007, l'Office des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: l'Office) a indiqué que l'état de collocation était déposé et qu'il était imparti aux créanciers "un délai de vingt jours pour introduire action contre l'état de collocation (art. 250 LP) et demander la cession des droits pour contester une revendication (art. 49 et 80 OAOF)".
A.d L'état de collocation de la faillite a été déposé une seconde fois le 21 février 2007. L'avis publié dans la Feuille des avis officiels et la FOSC le 21 février 2007 a le même contenu que celui du 31 janvier 2007.
B. Les 12 et 13 mars 2007, JCV Holding SA, Jean-Marcel Velan et Alber & Rolle SA ont demandé la cession des droits de la masse de G.S. Automation SA s'agissant de la créance d'EM Microelectronic-Marin SA.
Le 20 mars 2007, l'Office a rejeté ces demandes, pour le motif qu'elles étaient tardives.
Statuant le 14 juin 2007, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a admis les plaintes d'Alber & Rolle SA, de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan; elle a invité l'Office à donner suite aux demandes de cession des plaignants.
C. Contre cette décision, EM Microelectronic-Marin SA interjette un recours en matière civile; elle conclut à son annulation et à la constatation de la tardiveté des demandes de cession.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Les créances qui font l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite sont simplement mentionnées pour mémoire dans l'état de collocation (art. 63 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). Si le procès, suspendu en vertu de l'art. 207 LP, n'est continué ni par la masse, ni par les créanciers individuellement en vertu d'une cession des droits de la masse selon l'art. 260 LP, la créance est considérée comme reconnue et les créanciers n'ont plus le droit d'attaquer son admission à l'état de collocation (art. 63 al. 2 OAOF).
2.2 Les procédures d'autorisation prévues aux art. 48 ss OAOF - et non uniquement celle de l'art. 48 OAOF comme le prévoit le texte de l'art. 63 al. 4 OAOF - s'appliquent par analogie aux prétentions litigieuses lors de l'ouverture de la faillite (arrêt 7B.94/2003 du 24 juin 2003, consid. 4.2; SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, thèse Zurich 1990, p. 82/83; VOUILLOZ, La liquidation sommaire et la faillite, PJA 2001 p. 974). Dans la liquidation ordinaire, les créanciers qui entendent obtenir la cession doivent, sous peine de péremption, la demander au plus tard dans les dix jours suivant la seconde assemblée des créanciers (art. 48 al. 1 OAOF), sauf circonstances spéciales justifiant le dépôt des demandes avant ladite assemblée (art. 48 al. 2 OAOF). En cas de liquidation sommaire, le même délai est imparti aux créanciers dans les cas importants, cette communication leur étant faite en même temps que celle du dépôt de l'état de collocation (art. 49 OAOF; GILLIÉRON, Commentaire de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 29 ad art. 260 LP).
2.3 Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré qu'une cession n'était valable que si elle faisait suite à une décision de la masse, c'est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même; il en va de même pour une offre de cession (ATF 118 III 57 consid. 3 p. 59; ATF 113 III 137 consid. 3b). Comme il n'y a, dans la règle, pas d'assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire (art. 231 al. 3 ch. 1 LP), la décision de renonciation est, en principe, provoquée par voie de circulaire ou de publication aux créanciers. Il faut en tous les cas, et sous peine de nullité, accorder à tous les créanciers l'occasion de se déterminer quant à une éventuelle renonciation avant d'offrir la cession des droits litigieux (ATF 118 III 57 consid. 3 et 4 p. 59; ATF 102 III 78 consid. 3b p. 82; 79 III 6 consid. 2 p. 12; BERTI, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 22 et 25 ad art. 260 LP); la question doit leur être posée de façon explicite (JEANNERET/CARRON, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 7, 13 et 14 ad art. 260 LP). Ces exigences prévalent également s'agissant de la cession des droits relatifs aux créances litigieuses lors de l'ouverture de la faillite au sens de l'art. 63 al. 2 OAOF; comme l'art. 260 LP auquel elle renvoie, cette disposition prévoit en effet, comme condition de la cession, que le procès ne soit pas continué par la masse. L'administration doit donc, au plus tard lors du dépôt de l'état de collocation, inviter les intervenants à se déterminer sur la continuation du procès par la masse (GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ad art. 260 LP).
2.4 Interpellé au sujet de l'existence d'une décision de la masse de renoncer à continuer le procès dirigé contre la faillie par la recourante, l'Office prétend qu'une telle décision résulte implicitement de l'offre de cession figurant dans l'état de collocation. Une telle façon de faire ne satisfait cependant pas aux exigences exposées ci-dessus. En effet, les créanciers n'ont jamais été interpellés, ni par circulaire, ni par publication, sur le principe de la renonciation de la masse à continuer à défendre à l'action révocatoire dirigée contre la faillie. Faute de décision de renonciation prise expressément ou tacitement par l'ensemble des créanciers, l'offre de cession contenue dans les publications des 31 janvier et 21 février 2007 est nulle et sa nullité peut être constatée d'office et en tout temps, non seulement par les autorités de surveillance (art. 22 al. 1 LP; ATF 118 III 57 consid. 4 p. 59/60; ATF 115 III 26 consid. 1), mais aussi par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en application de l'art. 72 al. 2 let. a LTF (FF 2001 p. 4154). Il en découle que le délai pour requérir la cession des droits de la masse n'a pas commencé à courir, ce qui rend inutile l'examen de la validité de l'admission, par la Commission de surveillance, des demandes de cession des créanciers intimés.
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Art. 260 SchKG, Art. 49 und 63 KOV; summarisches Konkursverfahren; Verzicht der Masse auf Fortführung des Prozesses über streitige Forderungen bei Konkurseröffnung. Der Abtretung oder dem Angebot zur Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse muss unter Nichtigkeitsfolge ein Beschluss der Masse über den Verzicht auf eigene Geltendmachung vorangehen; die Gläubiger müssen Gelegenheit erhalten, zu diesem Punkt Stellung zu nehmen, selbst wenn der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt wird. Dieser Grundsatz gilt auch für den Beschluss, den Prozess über streitige Forderungen zur Zeit der Konkurseröffnung im Sinne von Art. 63 KOV fortzuführen (E. 2).
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A.a Par jugement du 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de G.S. Automation SA; le 27 juillet 2006, il en a ordonné la liquidation sommaire.
A.b L'état de collocation de la faillite a été déposé une première fois le 31 janvier 2007; il comprend 165 créances, dont celles d'Alber & Rolle Experts-Comptables Associés SA (ci-après: Alber & Rolle SA), de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan, admises en 3e classe.
L'état de collocation mentionne pour mémoire, conformément à l'art. 63 al. 1 OAOF, une créance de 2'371'659 fr. 55 d'EM Microelectronic-Marin SA "due selon action révocatoire du 20.05.2005"; il précise que "la créance sera colloquée définitivement pour la somme de 2'371'659,55, aucun créancier ne pouvant attaquer son admission à teneur de l'article 250 LP si aucun créancier ne demande la cession des droits de la masse (260 LP) dans un délai de 20 jours dès le dépôt de l'état de collocation pour reprendre le procès (art. 63 al. 2 OAOF)." G.S. Automation SA faisait en effet l'objet, avant sa faillite, d'une action révocatoire qui lui avait été intentée par la masse en faillite de Tagtronic SA; en vertu d'une décision de cession des droits de la masse, le procès a été repris par EM Microelectronic-Marin SA et, conformément à l'art. 207 LP, suspendu lors du prononcé de la faillite de G.S. Automation SA.
A.c Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Genève et la FOSC le 31 janvier 2007, l'Office des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: l'Office) a indiqué que l'état de collocation était déposé et qu'il était imparti aux créanciers "un délai de vingt jours pour introduire action contre l'état de collocation (art. 250 LP) et demander la cession des droits pour contester une revendication (art. 49 et 80 OAOF)".
A.d L'état de collocation de la faillite a été déposé une seconde fois le 21 février 2007. L'avis publié dans la Feuille des avis officiels et la FOSC le 21 février 2007 a le même contenu que celui du 31 janvier 2007.
B. Les 12 et 13 mars 2007, JCV Holding SA, Jean-Marcel Velan et Alber & Rolle SA ont demandé la cession des droits de la masse de G.S. Automation SA s'agissant de la créance d'EM Microelectronic-Marin SA.
Le 20 mars 2007, l'Office a rejeté ces demandes, pour le motif qu'elles étaient tardives.
Statuant le 14 juin 2007, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a admis les plaintes d'Alber & Rolle SA, de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan; elle a invité l'Office à donner suite aux demandes de cession des plaignants.
C. Contre cette décision, EM Microelectronic-Marin SA interjette un recours en matière civile; elle conclut à son annulation et à la constatation de la tardiveté des demandes de cession.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Les créances qui font l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite sont simplement mentionnées pour mémoire dans l'état de collocation (art. 63 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). Si le procès, suspendu en vertu de l'art. 207 LP, n'est continué ni par la masse, ni par les créanciers individuellement en vertu d'une cession des droits de la masse selon l'art. 260 LP, la créance est considérée comme reconnue et les créanciers n'ont plus le droit d'attaquer son admission à l'état de collocation (art. 63 al. 2 OAOF).
2.2 Les procédures d'autorisation prévues aux art. 48 ss OAOF - et non uniquement celle de l'art. 48 OAOF comme le prévoit le texte de l'art. 63 al. 4 OAOF - s'appliquent par analogie aux prétentions litigieuses lors de l'ouverture de la faillite (arrêt 7B.94/2003 du 24 juin 2003, consid. 4.2; SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, thèse Zurich 1990, p. 82/83; VOUILLOZ, La liquidation sommaire et la faillite, PJA 2001 p. 974). Dans la liquidation ordinaire, les créanciers qui entendent obtenir la cession doivent, sous peine de péremption, la demander au plus tard dans les dix jours suivant la seconde assemblée des créanciers (art. 48 al. 1 OAOF), sauf circonstances spéciales justifiant le dépôt des demandes avant ladite assemblée (art. 48 al. 2 OAOF). En cas de liquidation sommaire, le même délai est imparti aux créanciers dans les cas importants, cette communication leur étant faite en même temps que celle du dépôt de l'état de collocation (art. 49 OAOF; GILLIÉRON, Commentaire de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 29 ad art. 260 LP).
2.3 Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré qu'une cession n'était valable que si elle faisait suite à une décision de la masse, c'est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même; il en va de même pour une offre de cession (ATF 118 III 57 consid. 3 p. 59; ATF 113 III 137 consid. 3b). Comme il n'y a, dans la règle, pas d'assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire (art. 231 al. 3 ch. 1 LP), la décision de renonciation est, en principe, provoquée par voie de circulaire ou de publication aux créanciers. Il faut en tous les cas, et sous peine de nullité, accorder à tous les créanciers l'occasion de se déterminer quant à une éventuelle renonciation avant d'offrir la cession des droits litigieux (ATF 118 III 57 consid. 3 et 4 p. 59; ATF 102 III 78 consid. 3b p. 82; 79 III 6 consid. 2 p. 12; BERTI, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 22 et 25 ad art. 260 LP); la question doit leur être posée de façon explicite (JEANNERET/CARRON, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 7, 13 et 14 ad art. 260 LP). Ces exigences prévalent également s'agissant de la cession des droits relatifs aux créances litigieuses lors de l'ouverture de la faillite au sens de l'art. 63 al. 2 OAOF; comme l'art. 260 LP auquel elle renvoie, cette disposition prévoit en effet, comme condition de la cession, que le procès ne soit pas continué par la masse. L'administration doit donc, au plus tard lors du dépôt de l'état de collocation, inviter les intervenants à se déterminer sur la continuation du procès par la masse (GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ad art. 260 LP).
2.4 Interpellé au sujet de l'existence d'une décision de la masse de renoncer à continuer le procès dirigé contre la faillie par la recourante, l'Office prétend qu'une telle décision résulte implicitement de l'offre de cession figurant dans l'état de collocation. Une telle façon de faire ne satisfait cependant pas aux exigences exposées ci-dessus. En effet, les créanciers n'ont jamais été interpellés, ni par circulaire, ni par publication, sur le principe de la renonciation de la masse à continuer à défendre à l'action révocatoire dirigée contre la faillie. Faute de décision de renonciation prise expressément ou tacitement par l'ensemble des créanciers, l'offre de cession contenue dans les publications des 31 janvier et 21 février 2007 est nulle et sa nullité peut être constatée d'office et en tout temps, non seulement par les autorités de surveillance (art. 22 al. 1 LP; ATF 118 III 57 consid. 4 p. 59/60; ATF 115 III 26 consid. 1), mais aussi par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en application de l'art. 72 al. 2 let. a LTF (FF 2001 p. 4154). Il en découle que le délai pour requérir la cession des droits de la masse n'a pas commencé à courir, ce qui rend inutile l'examen de la validité de l'admission, par la Commission de surveillance, des demandes de cession des créanciers intimés.
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Art. 260 LP, art. 49 et 63 OAOF; faillite liquidée en la forme sommaire; renonciation de la masse à continuer le procès relatif aux créances litigieuses lors de l'ouverture de la faillite. La cession ou l'offre de cession des droits de la masse doit, sous peine de nullité, être précédée d'une décision de la masse quant à la renonciation à agir elle-même; les créanciers doivent avoir l'occasion de se déterminer à ce sujet, même lorsque la faillite est liquidée en la forme sommaire. Ce principe vaut également pour la décision de continuer le procès relatif aux créances litigieuses au moment de l'ouverture de la faillite au sens de l'art. 63 OAOF (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 76
A.
A.a Par jugement du 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de G.S. Automation SA; le 27 juillet 2006, il en a ordonné la liquidation sommaire.
A.b L'état de collocation de la faillite a été déposé une première fois le 31 janvier 2007; il comprend 165 créances, dont celles d'Alber & Rolle Experts-Comptables Associés SA (ci-après: Alber & Rolle SA), de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan, admises en 3e classe.
L'état de collocation mentionne pour mémoire, conformément à l'art. 63 al. 1 OAOF, une créance de 2'371'659 fr. 55 d'EM Microelectronic-Marin SA "due selon action révocatoire du 20.05.2005"; il précise que "la créance sera colloquée définitivement pour la somme de 2'371'659,55, aucun créancier ne pouvant attaquer son admission à teneur de l'article 250 LP si aucun créancier ne demande la cession des droits de la masse (260 LP) dans un délai de 20 jours dès le dépôt de l'état de collocation pour reprendre le procès (art. 63 al. 2 OAOF)." G.S. Automation SA faisait en effet l'objet, avant sa faillite, d'une action révocatoire qui lui avait été intentée par la masse en faillite de Tagtronic SA; en vertu d'une décision de cession des droits de la masse, le procès a été repris par EM Microelectronic-Marin SA et, conformément à l'art. 207 LP, suspendu lors du prononcé de la faillite de G.S. Automation SA.
A.c Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Genève et la FOSC le 31 janvier 2007, l'Office des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: l'Office) a indiqué que l'état de collocation était déposé et qu'il était imparti aux créanciers "un délai de vingt jours pour introduire action contre l'état de collocation (art. 250 LP) et demander la cession des droits pour contester une revendication (art. 49 et 80 OAOF)".
A.d L'état de collocation de la faillite a été déposé une seconde fois le 21 février 2007. L'avis publié dans la Feuille des avis officiels et la FOSC le 21 février 2007 a le même contenu que celui du 31 janvier 2007.
B. Les 12 et 13 mars 2007, JCV Holding SA, Jean-Marcel Velan et Alber & Rolle SA ont demandé la cession des droits de la masse de G.S. Automation SA s'agissant de la créance d'EM Microelectronic-Marin SA.
Le 20 mars 2007, l'Office a rejeté ces demandes, pour le motif qu'elles étaient tardives.
Statuant le 14 juin 2007, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a admis les plaintes d'Alber & Rolle SA, de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan; elle a invité l'Office à donner suite aux demandes de cession des plaignants.
C. Contre cette décision, EM Microelectronic-Marin SA interjette un recours en matière civile; elle conclut à son annulation et à la constatation de la tardiveté des demandes de cession.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Les créances qui font l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite sont simplement mentionnées pour mémoire dans l'état de collocation (art. 63 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). Si le procès, suspendu en vertu de l'art. 207 LP, n'est continué ni par la masse, ni par les créanciers individuellement en vertu d'une cession des droits de la masse selon l'art. 260 LP, la créance est considérée comme reconnue et les créanciers n'ont plus le droit d'attaquer son admission à l'état de collocation (art. 63 al. 2 OAOF).
2.2 Les procédures d'autorisation prévues aux art. 48 ss OAOF - et non uniquement celle de l'art. 48 OAOF comme le prévoit le texte de l'art. 63 al. 4 OAOF - s'appliquent par analogie aux prétentions litigieuses lors de l'ouverture de la faillite (arrêt 7B.94/2003 du 24 juin 2003, consid. 4.2; SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, thèse Zurich 1990, p. 82/83; VOUILLOZ, La liquidation sommaire et la faillite, PJA 2001 p. 974). Dans la liquidation ordinaire, les créanciers qui entendent obtenir la cession doivent, sous peine de péremption, la demander au plus tard dans les dix jours suivant la seconde assemblée des créanciers (art. 48 al. 1 OAOF), sauf circonstances spéciales justifiant le dépôt des demandes avant ladite assemblée (art. 48 al. 2 OAOF). En cas de liquidation sommaire, le même délai est imparti aux créanciers dans les cas importants, cette communication leur étant faite en même temps que celle du dépôt de l'état de collocation (art. 49 OAOF; GILLIÉRON, Commentaire de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 29 ad art. 260 LP).
2.3 Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré qu'une cession n'était valable que si elle faisait suite à une décision de la masse, c'est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même; il en va de même pour une offre de cession (ATF 118 III 57 consid. 3 p. 59; ATF 113 III 137 consid. 3b). Comme il n'y a, dans la règle, pas d'assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire (art. 231 al. 3 ch. 1 LP), la décision de renonciation est, en principe, provoquée par voie de circulaire ou de publication aux créanciers. Il faut en tous les cas, et sous peine de nullité, accorder à tous les créanciers l'occasion de se déterminer quant à une éventuelle renonciation avant d'offrir la cession des droits litigieux (ATF 118 III 57 consid. 3 et 4 p. 59; ATF 102 III 78 consid. 3b p. 82; 79 III 6 consid. 2 p. 12; BERTI, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 22 et 25 ad art. 260 LP); la question doit leur être posée de façon explicite (JEANNERET/CARRON, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 7, 13 et 14 ad art. 260 LP). Ces exigences prévalent également s'agissant de la cession des droits relatifs aux créances litigieuses lors de l'ouverture de la faillite au sens de l'art. 63 al. 2 OAOF; comme l'art. 260 LP auquel elle renvoie, cette disposition prévoit en effet, comme condition de la cession, que le procès ne soit pas continué par la masse. L'administration doit donc, au plus tard lors du dépôt de l'état de collocation, inviter les intervenants à se déterminer sur la continuation du procès par la masse (GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ad art. 260 LP).
2.4 Interpellé au sujet de l'existence d'une décision de la masse de renoncer à continuer le procès dirigé contre la faillie par la recourante, l'Office prétend qu'une telle décision résulte implicitement de l'offre de cession figurant dans l'état de collocation. Une telle façon de faire ne satisfait cependant pas aux exigences exposées ci-dessus. En effet, les créanciers n'ont jamais été interpellés, ni par circulaire, ni par publication, sur le principe de la renonciation de la masse à continuer à défendre à l'action révocatoire dirigée contre la faillie. Faute de décision de renonciation prise expressément ou tacitement par l'ensemble des créanciers, l'offre de cession contenue dans les publications des 31 janvier et 21 février 2007 est nulle et sa nullité peut être constatée d'office et en tout temps, non seulement par les autorités de surveillance (art. 22 al. 1 LP; ATF 118 III 57 consid. 4 p. 59/60; ATF 115 III 26 consid. 1), mais aussi par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en application de l'art. 72 al. 2 let. a LTF (FF 2001 p. 4154). Il en découle que le délai pour requérir la cession des droits de la masse n'a pas commencé à courir, ce qui rend inutile l'examen de la validité de l'admission, par la Commission de surveillance, des demandes de cession des créanciers intimés.
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Art. 260 LEF, art. 49 e 63 RUF; procedura sommaria di fallimento; rinuncia della massa a continuare il processo concernente i crediti oggetto di liti al momento dell'apertura del fallimento. La cessione o l'offerta di cessione di diritti della massa deve, sotto pena di nullità, essere preceduta da una decisione di rinuncia della massa ad agire essa stessa; i creditori devono aver avuto l'occasione di determinarsi su questo punto, anche quando il fallimento è liquidato secondo la procedura sommaria. Questo principio vale ugualmente per la decisione di continuare il processo relativo ai crediti oggetto di liti al momento dell'apertura del fallimento ai sensi dell'art. 63 RUF (consid. 2).
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134 III 80
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134 III 80
Sachverhalt ab Seite 81
A. Par contrat du 24 mai 2005, V. SA (ci-après: V.), dont le siège est à Cannes (France), a vendu un yacht à W., domicilié à Libreville (Gabon), pour le prix de 6'900'000 euros. Selon ce contrat, les risques ne devaient passer à l'acheteur qu'au moment de la livraison à Libreville. La venderesse a assuré le yacht auprès de B. SA (ci-après: B.), société de droit français avec siège à Paris.
En juin 2005, V. et X. ont conclu un contrat ayant pour objet le transport du yacht de Barcelone (Espagne) à Libreville. Pour organiser ce transport, X. s'est adressée à E. mbH & Co., société avec siège à Hambourg (Allemagne), propriétaire inscrit du navire Y., D. Limited, avec siège sur l'Ile de Man, armateur du navire, et C. GmbH, avec siège à Hambourg, opérateur du navire (ces trois sociétés seront désignées collectivement ci-après par le terme de "transporteurs").
Les opérations de chargement du yacht à bord du navire Y. se sont déroulées le 20 juillet 2005 dans le port de Barcelone. Alors que le yacht se trouvait suspendu à un mètre au-dessus du pont du navire, l'élingue de poupe, dont le fabricant est la société de droit suisse A. AG, avec siège à Zoug, s'est rompue, provoquant la chute du yacht sur le pont, puis dans l'eau et, partant, un dommage total.
Le conseil de la société Z. Ltd (ci-après: Z.), assureur des transporteurs, et celui de B., de W. et de V. (ci-après: B. et consorts) ont négocié la conclusion d'une convention de prorogation de for et se sont accordés sur la compétence des tribunaux suisses pour connaître du litige relatif au sinistre subi par le yacht. Ils ont également choisi le droit suisse comme droit applicable au fond.
Cet accord a été confirmé par une Letter of Undertaking (ci-après: LOU) du 20 mars 2006, faisant suite à une précédente LOU du 3 août 2005, que Z. a fait parvenir au conseil de B. et consorts, en demandant à ce dernier de lui restituer la précédente LOU. Dans ce document, l'assureur, agissant pour le compte des transporteurs, déclarait proroger le for en faveur des tribunaux genevois, faire élection du droit suisse et vouloir payer à B. et consorts toute somme, jusqu'à concurrence d'un maximum de 7'800'000 US$, au paiement de laquelle ses assurés seraient condamnés par un jugement exécutoire des tribunaux genevois rendu en application du droit suisse.
B. a indemnisé V. à hauteur de 6'800'000 euros.
B. Le 19 juillet 2006, B. a ouvert action, à Genève, contre les transporteurs et contre A. AG en concluant à ce que les quatre défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer les sommes de 6'900'000 et 242'455 euros, avec intérêts à 5 % dès le 19 juillet 2006. Soutenant être subrogée aux droits de V. à l'égard des responsables du dommage consécutif à la destruction du yacht, la demanderesse reproche aux transporteurs d'avoir violé leurs obligations contractuelles et d'avoir commis des actes illicites. Quant à A. AG, elle est recherchée au titre de la responsabilité du fait du produit pour avoir livré une élingue prétendument défectueuse.
A l'audience d'introduction du 14 septembre 2006, A. AG a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu.
Le 10 octobre 2006, les transporteurs ont déposé une demande d'appel en cause dirigée contre X.
Par jugement sur incident du 21 décembre 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'exception d'incompétence ratione loci et s'est déclaré compétent pour connaître de la demande formée par B. à l'encontre de A. AG.
Saisie d'un appel de cette partie, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, statuant par arrêt du 8 juin 2007, a confirmé le jugement de première instance. A son avis, l'art. 129 al. 3 LDIP, relatif au for des codéfendeurs en matière d'actes illicites, est applicable en l'espèce, étant donné, d'une part, que toutes les défenderesses peuvent être recherchées en Suisse - l'une (A. AG), parce qu'elle a son siège dans ce pays, les autres (les transporteurs), du fait qu'elles ont conclu une convention de prorogation de for expresse, voire tacite - et, d'autre part, qu'il existe un lien de connexité suffisant entre les différentes prétentions litigieuses.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, A. AG demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de constater l'incompétence ratione loci des tribunaux genevois pour connaître de l'action en paiement que B. a introduite à son encontre.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Dans un dernier moyen, la recourante fait valoir, "à titre superfétatoire", que les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP ne sont pas réalisées in casu, en l'absence d'un lien de connexité entre les différentes prétentions exercées contre elle et contre ses consorts.
7.1 Aux termes de l'art. 129 al. 3 LDIP, si plusieurs défendeurs peuvent être recherchés en Suisse et si les prétentions sont essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques, l'action peut être intentée contre tous devant le même juge compétent; le juge saisi en premier lieu a la compétence exclusive.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la compétence du juge saisi, qui peut résulter d'une prorogation de for (ATF 117 II 204 consid. 2c, auquel se réfère l' ATF 129 III 80 consid. 2.3.3), suppose que l'action soit de nature délictuelle, vu la systématique de la loi (la disposition citée figure dans la section 3 intitulée "Actes illicites"), sans qu'il importe, sous cet angle, que le demandeur reproche au défendeur, en sus d'un acte illicite, une violation de ses devoirs contractuels (arrêt 4C.477/1993 du 13 juin 1994, reproduit partiellement in SJ 1995 p. 57 ss, consid. 3; ATF 117 II 204 consid. 2a). En d'autres termes, ce qui est déterminant pour l'application de l'art. 129 al. 3 LDIP, c'est le fait que l'action dirigée contre chacun des défendeurs recherchés soit aussi, sinon exclusivement, de nature délictuelle et que chacun de ces défendeurs puisse être actionné en Suisse, fût-ce sur la base d'une convention d'élection de for (DANIELLE GAUTHEY LADNER, Solidarité et consorité en matière délictuelle en droit suisse et américain, en particulier new-yorkais, thèse Lausanne 2001, p. 148).
L'application de l'art. 129 al. 3 LDIP suppose, en outre, que les prétentions soient "essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques" ("stützen sich die Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe"; "se le pretese si fondano essenzialmente sugli stessi fatti et sugli stessi titoli giuridici"). La recourante soutient, pour sa part, que les prétentions devraient se fonder sur les mêmes " normes juridiques". Cependant, les auteurs qu'elle cite à l'appui de sa thèse ne lui sont d'aucun secours, car ils se bornent à reprendre les expressions de " motifs juridiques" ou de "Rechts gründe " utilisées dans le texte légal (ROBERT P. UMBRICHT/NICOLE ZELLER, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2e éd., n. 30 ad art. 129 LDIP; PAUL VOLKEN, Commentaire zurichois, 2e éd., n. 116 ad art. 129 LDIP; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4e éd., n. 9 ad art. 129 LDIP). Seuls deux auteurs emploient le terme de "Rechts normen ", mais en précisant immédiatement que l'existence d'un lien de connexité entre les différentes prétentions exercées est suffisante (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Internationales Privatrecht, p. 429, ch. 4.1). Il est vrai que, dans l'arrêt 4C.477/1993 précité, le Tribunal fédéral lui-même a utilisé l'expression de " normes juridiques" (consid. 5). Toutefois, rien ne donne à penser qu'il l'ait fait à dessein et pour opposer cette expression à celle de " motifs juridiques". En réalité et selon toute vraisemblance, l'expression de " normes juridiques" aura été reprise du résumé français de l' ATF 117 II 204 publié dans la SJ 1992 p. 74 ss, où l'expression de "Rechts gründe ", employée dans le texte original (consid. 1 p. 206), a été traduite par celle de " normes juridiques" (p. 75, 1er §). Quoi qu'il en soit, cette dernière expression ne saurait correspondre à ce qu'a voulu dire le Tribunal fédéral. Preuve en est, notamment, la remarque faite au dernier paragraphe de l' ATF 117 II 204 où il est précisé, avec référence à l'art. 140 LDIP, qu'il importe peu, pour régler la question de la compétence locale, que le droit applicable - autrement dit les normes juridiques - ne soit pas nécessairement le même lorsque plusieurs personnes ont participé à un acte illicite.
Il n'est guère possible de définir de manière abstraite et une fois pour toutes ce qu'il faut entendre par "prétentions essentiellement fondées sur les mêmes faits et sur les mêmes motifs juridiques" (sur cette question, cf., parmi d'autres, GAUTHEY LADNER, op. cit., p. 148 ss et les références). Selon la doctrine, il est nécessaire et suffisant qu'il y ait un rapport de connexité entre les différentes prétentions (UMBRICHT/ZELLER, ibid.; DUTOIT, ibid.; PATOCCHI/GEISINGER, ibid.; ANDREAS BUCHER/ANDREA BONOMI, Droit international privé, 2e éd., n. 1060; SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé, Les actes illicites [art. 129-142 LDIP], Fiches juridiques suisses [FJS] n° 710 p. 6). Cependant, la connexité est une notion juridique indéterminée qui recouvre différentes hypothèses et qui fait appel au pouvoir d'appréciation du juge. La jurisprudence fédérale a tenté de cerner ladite notion en s'inspirant de la définition qu'en donne l'art. 22 al. 3 CL (RS 0.275.11; ATF 132 III 178 consid. 3.1, relatif à l'art. 36 LFors [RS 272]; ATF 129 III 80 consid. 2.2, relatif à l'art. 7 LFors). Cette disposition tient pour connexes les demandes liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément. Ce motif pratique - éviter des jugements contradictoires - est aussi celui qui a guidé le législateur fédéral lorsqu'il a adopté l'art. 129 al. 3 LDIP (cf. ATF 117 II 204 consid. 2c p. 108 in limine). La notion conventionnelle de la connexité, ainsi définie, paraît toutefois trop large pour être appliquée telle quelle à cette disposition légale. En effet, contrairement à celle-ci, elle ne semble pas exiger que les demandes reposent essentiellement sur les mêmes motifs juridiques (cf. REINHOLD GEIMER/ ROLF A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., n. 11 ad art. 28 du Règlement n° 44/2001 dit "Bruxelles I", du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale). Quoi qu'il en soit, les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP offrent déjà, à elles seules, des garanties suffisantes au défendeur susceptible d'être attrait devant une autre juridiction suisse que celle de son domicile contre une interprétation extensive de la notion de connexité. Elles supposent, en effet, que les prétentions émises à l'encontre des divers défendeurs pouvant être recherchés en Suisse reposent toutes sur un acte illicite et que celui-ci résulte essentiellement des mêmes faits. En revanche, comme l'utilisation de ce dernier adverbe le fait ressortir, la loi ne subordonne pas l'application du for de la connexité (ou de la consorité) à l'existence d'une identité factuelle complète. L'identité requise sera ainsi réalisée à l'égard de prétentions relevant de la matière délictuelle et découlant, par exemple, du même accident de la circulation, du même acte de concurrence déloyale ou de la même immission (VOLKEN, op. cit., n. 119 ad art. 129 LDIP; DUTOIT, ibid.). Dans la mesure où la systématique de la loi limite déjà l'application de l'art. 129 al. 3 LDIP au domaine de la responsabilité fondée sur un acte illicite, on peut se demander si l'expression "les mêmes motifs juridiques", utilisée par le législateur, n'est pas redondante. Aussi bien, de deux choses l'une: soit les faits imputés au défendeur assigné au for de la connexité sont essentiellement les mêmes que ceux qui sont reprochés à ses codéfendeurs comme constituant des actes illicites, et l'art. 129 al. 3 LDIP est applicable; soit ils diffèrent de ceux-ci et excluent l'application de cette disposition, même s'ils relèvent eux aussi de la responsabilité délictuelle. Il est donc difficile d'envisager l'hypothèse dans laquelle des prétentions découlant de ce type de responsabilité et reposant, pour l'essentiel, sur les mêmes faits, ne seraient pas fondées essentiellement sur les "mêmes motifs juridiques", pour reprendre les termes de la disposition citée. En définitive, ce sont moins des considérations dogmatiques que les circonstances du cas concret qui s'avéreront décisives pour déterminer si les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP sont réalisées ou non dans la cause soumise au juge du for des codéfendeurs.
7.2 La cour cantonale a estimé que ces conditions étaient réalisées en l'espèce. Il convient de lui donner raison, quoi qu'en dise la recourante.
Soutenant être subrogée aux droits de son assurée - V., propriétaire du yacht vendu et détruit avant sa livraison à l'acheteur -, la demanderesse agit à l'encontre des intimées, les transporteurs, afin d'obtenir réparation du dommage qu'elle leur reproche d'avoir causé par des actes illicites, outre la violation de leurs obligations contractuelles, en provoquant la destruction involontaire du yacht et en portant ainsi atteinte à la propriété de son assurée. Quant à la recourante, elle est recherchée au titre de la responsabilité du fait du produit, motif pris de la livraison d'une élingue prétendument défectueuse utilisée pour soulever le yacht. Ce type de responsabilité, que la loi fédérale sur le droit international privé classe dans la section des "actes illicites" s'agissant du droit applicable (cf. art. 135 LDIP), entre dans le champ d'application de l'art. 129 LDIP et relève donc, lui aussi, de la responsabilité délictuelle au sens de cette disposition (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4e éd., p. 160; VOLKEN, op. cit., n. 29 ad art. 129 LDIP; UMBRICHT/ZELLER, op. cit., n. 5 ad art. 129 LDIP), comme c'est du reste également le cas sous l'angle de l'art. 5 ch. 3 CL (BERNARD DUTOIT, La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, II, FJS n° 157, ch. 68 in fine). Ainsi, toutes les prétentions élevées contre les défendeurs sont fondées essentiellement sur les mêmes motifs juridiques, à savoir une responsabilité pour actes illicites lato sensu. Elles reposent également toutes, pour l'essentiel, sur les mêmes faits, en l'occurrence le sinistre survenu le 20 juillet 2005 à Barcelone lors du chargement du yacht sur le pont du navire qui devait le transporter au Gabon. Peu importe, à cet égard, que ce fait-là, à l'origine de l'ensemble des prétentions de la demanderesse, soit la conséquence d'autres faits qui ne sont pas les mêmes pour toutes les défenderesses recherchées, c'est-à-dire la prétendue violation des règles et usages en matière maritime pour ce qui est des intimées et la livraison d'un produit apparemment défectueux en ce qui concerne la recourante. La présente espèce fournit un bon exemple de l'intérêt qu'il peut y avoir à instruire et à juger en même temps les prétentions dirigées contre chacune des codéfenderesses. L'attraction de la compétence ratione loci permettra d'éviter, par exemple, que les tribunaux genevois libèrent les intimées, au motif que la recourante serait l'unique responsable du dommage subi par la demanderesse, et que, de leur côté, les tribunaux zougois libèrent la recourante pour la raison que la responsabilité de cette dernière ne serait pas engagée selon eux. Elle offrira, en outre, à la recourante la possibilité de faire valoir son point de vue en pleine connaissance de celui des autres parties et de requérir ainsi l'administration de preuves de manière plus ciblée. L'obligation de renoncer aux tribunaux de son domicile et de plaider devant une juridiction de la Suisse francophone est une contrepartie nécessaire et peu contraignante à de tels avantages, faut-il le souligner, quand bien même pareille circonstance ne joue aucun rôle pour décider de l'applicabilité de l'art. 129 al. 3 LDIP. Cette disposition est donc applicable in casu, étant rappelé ici que toutes les défenderesses peuvent être recherchées en Suisse, la recourante parce qu'elle y est domiciliée (art. 2 al. 1 CL), les intimées parce qu'elles y ont élu un for (art. 17 ch. 1 CL).
Par conséquent, les juridictions genevoises ont admis à juste titre leur compétence ratione loci à l'égard de toutes les défenderesses, la recourante incluse. Le recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral sera, dès lors, rejeté.
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Internationales Privatrecht; unerlaubte Handlungen, örtliche Zuständigkeit, Gerichtsstand der Konnexität (Art. 129 Abs. 3 IPRG). Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 129 Abs. 3 IPRG (E. 7.1). Diese Bestimmung erfasst auch die Produktehaftpflicht (E. 7.2).
Im vorliegenden Fall sind die Genfer Gerichte örtlich zuständig mit Bezug auf vier Beklagte, die unerlaubte Handlungen im weiten Sinn begangen haben sollen, wobei drei von ihnen, mit Sitz im Ausland, zugunsten der Genfer Gerichte eine Gerichtsstandsvereinbarung mit der Klägerin geschlossen haben und die vierte ihren Sitz in einem anderen Schweizer Kanton hat (E. 7.2).
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Sachverhalt ab Seite 81
A. Par contrat du 24 mai 2005, V. SA (ci-après: V.), dont le siège est à Cannes (France), a vendu un yacht à W., domicilié à Libreville (Gabon), pour le prix de 6'900'000 euros. Selon ce contrat, les risques ne devaient passer à l'acheteur qu'au moment de la livraison à Libreville. La venderesse a assuré le yacht auprès de B. SA (ci-après: B.), société de droit français avec siège à Paris.
En juin 2005, V. et X. ont conclu un contrat ayant pour objet le transport du yacht de Barcelone (Espagne) à Libreville. Pour organiser ce transport, X. s'est adressée à E. mbH & Co., société avec siège à Hambourg (Allemagne), propriétaire inscrit du navire Y., D. Limited, avec siège sur l'Ile de Man, armateur du navire, et C. GmbH, avec siège à Hambourg, opérateur du navire (ces trois sociétés seront désignées collectivement ci-après par le terme de "transporteurs").
Les opérations de chargement du yacht à bord du navire Y. se sont déroulées le 20 juillet 2005 dans le port de Barcelone. Alors que le yacht se trouvait suspendu à un mètre au-dessus du pont du navire, l'élingue de poupe, dont le fabricant est la société de droit suisse A. AG, avec siège à Zoug, s'est rompue, provoquant la chute du yacht sur le pont, puis dans l'eau et, partant, un dommage total.
Le conseil de la société Z. Ltd (ci-après: Z.), assureur des transporteurs, et celui de B., de W. et de V. (ci-après: B. et consorts) ont négocié la conclusion d'une convention de prorogation de for et se sont accordés sur la compétence des tribunaux suisses pour connaître du litige relatif au sinistre subi par le yacht. Ils ont également choisi le droit suisse comme droit applicable au fond.
Cet accord a été confirmé par une Letter of Undertaking (ci-après: LOU) du 20 mars 2006, faisant suite à une précédente LOU du 3 août 2005, que Z. a fait parvenir au conseil de B. et consorts, en demandant à ce dernier de lui restituer la précédente LOU. Dans ce document, l'assureur, agissant pour le compte des transporteurs, déclarait proroger le for en faveur des tribunaux genevois, faire élection du droit suisse et vouloir payer à B. et consorts toute somme, jusqu'à concurrence d'un maximum de 7'800'000 US$, au paiement de laquelle ses assurés seraient condamnés par un jugement exécutoire des tribunaux genevois rendu en application du droit suisse.
B. a indemnisé V. à hauteur de 6'800'000 euros.
B. Le 19 juillet 2006, B. a ouvert action, à Genève, contre les transporteurs et contre A. AG en concluant à ce que les quatre défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer les sommes de 6'900'000 et 242'455 euros, avec intérêts à 5 % dès le 19 juillet 2006. Soutenant être subrogée aux droits de V. à l'égard des responsables du dommage consécutif à la destruction du yacht, la demanderesse reproche aux transporteurs d'avoir violé leurs obligations contractuelles et d'avoir commis des actes illicites. Quant à A. AG, elle est recherchée au titre de la responsabilité du fait du produit pour avoir livré une élingue prétendument défectueuse.
A l'audience d'introduction du 14 septembre 2006, A. AG a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu.
Le 10 octobre 2006, les transporteurs ont déposé une demande d'appel en cause dirigée contre X.
Par jugement sur incident du 21 décembre 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'exception d'incompétence ratione loci et s'est déclaré compétent pour connaître de la demande formée par B. à l'encontre de A. AG.
Saisie d'un appel de cette partie, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, statuant par arrêt du 8 juin 2007, a confirmé le jugement de première instance. A son avis, l'art. 129 al. 3 LDIP, relatif au for des codéfendeurs en matière d'actes illicites, est applicable en l'espèce, étant donné, d'une part, que toutes les défenderesses peuvent être recherchées en Suisse - l'une (A. AG), parce qu'elle a son siège dans ce pays, les autres (les transporteurs), du fait qu'elles ont conclu une convention de prorogation de for expresse, voire tacite - et, d'autre part, qu'il existe un lien de connexité suffisant entre les différentes prétentions litigieuses.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, A. AG demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de constater l'incompétence ratione loci des tribunaux genevois pour connaître de l'action en paiement que B. a introduite à son encontre.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Dans un dernier moyen, la recourante fait valoir, "à titre superfétatoire", que les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP ne sont pas réalisées in casu, en l'absence d'un lien de connexité entre les différentes prétentions exercées contre elle et contre ses consorts.
7.1 Aux termes de l'art. 129 al. 3 LDIP, si plusieurs défendeurs peuvent être recherchés en Suisse et si les prétentions sont essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques, l'action peut être intentée contre tous devant le même juge compétent; le juge saisi en premier lieu a la compétence exclusive.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la compétence du juge saisi, qui peut résulter d'une prorogation de for (ATF 117 II 204 consid. 2c, auquel se réfère l' ATF 129 III 80 consid. 2.3.3), suppose que l'action soit de nature délictuelle, vu la systématique de la loi (la disposition citée figure dans la section 3 intitulée "Actes illicites"), sans qu'il importe, sous cet angle, que le demandeur reproche au défendeur, en sus d'un acte illicite, une violation de ses devoirs contractuels (arrêt 4C.477/1993 du 13 juin 1994, reproduit partiellement in SJ 1995 p. 57 ss, consid. 3; ATF 117 II 204 consid. 2a). En d'autres termes, ce qui est déterminant pour l'application de l'art. 129 al. 3 LDIP, c'est le fait que l'action dirigée contre chacun des défendeurs recherchés soit aussi, sinon exclusivement, de nature délictuelle et que chacun de ces défendeurs puisse être actionné en Suisse, fût-ce sur la base d'une convention d'élection de for (DANIELLE GAUTHEY LADNER, Solidarité et consorité en matière délictuelle en droit suisse et américain, en particulier new-yorkais, thèse Lausanne 2001, p. 148).
L'application de l'art. 129 al. 3 LDIP suppose, en outre, que les prétentions soient "essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques" ("stützen sich die Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe"; "se le pretese si fondano essenzialmente sugli stessi fatti et sugli stessi titoli giuridici"). La recourante soutient, pour sa part, que les prétentions devraient se fonder sur les mêmes " normes juridiques". Cependant, les auteurs qu'elle cite à l'appui de sa thèse ne lui sont d'aucun secours, car ils se bornent à reprendre les expressions de " motifs juridiques" ou de "Rechts gründe " utilisées dans le texte légal (ROBERT P. UMBRICHT/NICOLE ZELLER, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2e éd., n. 30 ad art. 129 LDIP; PAUL VOLKEN, Commentaire zurichois, 2e éd., n. 116 ad art. 129 LDIP; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4e éd., n. 9 ad art. 129 LDIP). Seuls deux auteurs emploient le terme de "Rechts normen ", mais en précisant immédiatement que l'existence d'un lien de connexité entre les différentes prétentions exercées est suffisante (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Internationales Privatrecht, p. 429, ch. 4.1). Il est vrai que, dans l'arrêt 4C.477/1993 précité, le Tribunal fédéral lui-même a utilisé l'expression de " normes juridiques" (consid. 5). Toutefois, rien ne donne à penser qu'il l'ait fait à dessein et pour opposer cette expression à celle de " motifs juridiques". En réalité et selon toute vraisemblance, l'expression de " normes juridiques" aura été reprise du résumé français de l' ATF 117 II 204 publié dans la SJ 1992 p. 74 ss, où l'expression de "Rechts gründe ", employée dans le texte original (consid. 1 p. 206), a été traduite par celle de " normes juridiques" (p. 75, 1er §). Quoi qu'il en soit, cette dernière expression ne saurait correspondre à ce qu'a voulu dire le Tribunal fédéral. Preuve en est, notamment, la remarque faite au dernier paragraphe de l' ATF 117 II 204 où il est précisé, avec référence à l'art. 140 LDIP, qu'il importe peu, pour régler la question de la compétence locale, que le droit applicable - autrement dit les normes juridiques - ne soit pas nécessairement le même lorsque plusieurs personnes ont participé à un acte illicite.
Il n'est guère possible de définir de manière abstraite et une fois pour toutes ce qu'il faut entendre par "prétentions essentiellement fondées sur les mêmes faits et sur les mêmes motifs juridiques" (sur cette question, cf., parmi d'autres, GAUTHEY LADNER, op. cit., p. 148 ss et les références). Selon la doctrine, il est nécessaire et suffisant qu'il y ait un rapport de connexité entre les différentes prétentions (UMBRICHT/ZELLER, ibid.; DUTOIT, ibid.; PATOCCHI/GEISINGER, ibid.; ANDREAS BUCHER/ANDREA BONOMI, Droit international privé, 2e éd., n. 1060; SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé, Les actes illicites [art. 129-142 LDIP], Fiches juridiques suisses [FJS] n° 710 p. 6). Cependant, la connexité est une notion juridique indéterminée qui recouvre différentes hypothèses et qui fait appel au pouvoir d'appréciation du juge. La jurisprudence fédérale a tenté de cerner ladite notion en s'inspirant de la définition qu'en donne l'art. 22 al. 3 CL (RS 0.275.11; ATF 132 III 178 consid. 3.1, relatif à l'art. 36 LFors [RS 272]; ATF 129 III 80 consid. 2.2, relatif à l'art. 7 LFors). Cette disposition tient pour connexes les demandes liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément. Ce motif pratique - éviter des jugements contradictoires - est aussi celui qui a guidé le législateur fédéral lorsqu'il a adopté l'art. 129 al. 3 LDIP (cf. ATF 117 II 204 consid. 2c p. 108 in limine). La notion conventionnelle de la connexité, ainsi définie, paraît toutefois trop large pour être appliquée telle quelle à cette disposition légale. En effet, contrairement à celle-ci, elle ne semble pas exiger que les demandes reposent essentiellement sur les mêmes motifs juridiques (cf. REINHOLD GEIMER/ ROLF A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., n. 11 ad art. 28 du Règlement n° 44/2001 dit "Bruxelles I", du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale). Quoi qu'il en soit, les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP offrent déjà, à elles seules, des garanties suffisantes au défendeur susceptible d'être attrait devant une autre juridiction suisse que celle de son domicile contre une interprétation extensive de la notion de connexité. Elles supposent, en effet, que les prétentions émises à l'encontre des divers défendeurs pouvant être recherchés en Suisse reposent toutes sur un acte illicite et que celui-ci résulte essentiellement des mêmes faits. En revanche, comme l'utilisation de ce dernier adverbe le fait ressortir, la loi ne subordonne pas l'application du for de la connexité (ou de la consorité) à l'existence d'une identité factuelle complète. L'identité requise sera ainsi réalisée à l'égard de prétentions relevant de la matière délictuelle et découlant, par exemple, du même accident de la circulation, du même acte de concurrence déloyale ou de la même immission (VOLKEN, op. cit., n. 119 ad art. 129 LDIP; DUTOIT, ibid.). Dans la mesure où la systématique de la loi limite déjà l'application de l'art. 129 al. 3 LDIP au domaine de la responsabilité fondée sur un acte illicite, on peut se demander si l'expression "les mêmes motifs juridiques", utilisée par le législateur, n'est pas redondante. Aussi bien, de deux choses l'une: soit les faits imputés au défendeur assigné au for de la connexité sont essentiellement les mêmes que ceux qui sont reprochés à ses codéfendeurs comme constituant des actes illicites, et l'art. 129 al. 3 LDIP est applicable; soit ils diffèrent de ceux-ci et excluent l'application de cette disposition, même s'ils relèvent eux aussi de la responsabilité délictuelle. Il est donc difficile d'envisager l'hypothèse dans laquelle des prétentions découlant de ce type de responsabilité et reposant, pour l'essentiel, sur les mêmes faits, ne seraient pas fondées essentiellement sur les "mêmes motifs juridiques", pour reprendre les termes de la disposition citée. En définitive, ce sont moins des considérations dogmatiques que les circonstances du cas concret qui s'avéreront décisives pour déterminer si les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP sont réalisées ou non dans la cause soumise au juge du for des codéfendeurs.
7.2 La cour cantonale a estimé que ces conditions étaient réalisées en l'espèce. Il convient de lui donner raison, quoi qu'en dise la recourante.
Soutenant être subrogée aux droits de son assurée - V., propriétaire du yacht vendu et détruit avant sa livraison à l'acheteur -, la demanderesse agit à l'encontre des intimées, les transporteurs, afin d'obtenir réparation du dommage qu'elle leur reproche d'avoir causé par des actes illicites, outre la violation de leurs obligations contractuelles, en provoquant la destruction involontaire du yacht et en portant ainsi atteinte à la propriété de son assurée. Quant à la recourante, elle est recherchée au titre de la responsabilité du fait du produit, motif pris de la livraison d'une élingue prétendument défectueuse utilisée pour soulever le yacht. Ce type de responsabilité, que la loi fédérale sur le droit international privé classe dans la section des "actes illicites" s'agissant du droit applicable (cf. art. 135 LDIP), entre dans le champ d'application de l'art. 129 LDIP et relève donc, lui aussi, de la responsabilité délictuelle au sens de cette disposition (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4e éd., p. 160; VOLKEN, op. cit., n. 29 ad art. 129 LDIP; UMBRICHT/ZELLER, op. cit., n. 5 ad art. 129 LDIP), comme c'est du reste également le cas sous l'angle de l'art. 5 ch. 3 CL (BERNARD DUTOIT, La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, II, FJS n° 157, ch. 68 in fine). Ainsi, toutes les prétentions élevées contre les défendeurs sont fondées essentiellement sur les mêmes motifs juridiques, à savoir une responsabilité pour actes illicites lato sensu. Elles reposent également toutes, pour l'essentiel, sur les mêmes faits, en l'occurrence le sinistre survenu le 20 juillet 2005 à Barcelone lors du chargement du yacht sur le pont du navire qui devait le transporter au Gabon. Peu importe, à cet égard, que ce fait-là, à l'origine de l'ensemble des prétentions de la demanderesse, soit la conséquence d'autres faits qui ne sont pas les mêmes pour toutes les défenderesses recherchées, c'est-à-dire la prétendue violation des règles et usages en matière maritime pour ce qui est des intimées et la livraison d'un produit apparemment défectueux en ce qui concerne la recourante. La présente espèce fournit un bon exemple de l'intérêt qu'il peut y avoir à instruire et à juger en même temps les prétentions dirigées contre chacune des codéfenderesses. L'attraction de la compétence ratione loci permettra d'éviter, par exemple, que les tribunaux genevois libèrent les intimées, au motif que la recourante serait l'unique responsable du dommage subi par la demanderesse, et que, de leur côté, les tribunaux zougois libèrent la recourante pour la raison que la responsabilité de cette dernière ne serait pas engagée selon eux. Elle offrira, en outre, à la recourante la possibilité de faire valoir son point de vue en pleine connaissance de celui des autres parties et de requérir ainsi l'administration de preuves de manière plus ciblée. L'obligation de renoncer aux tribunaux de son domicile et de plaider devant une juridiction de la Suisse francophone est une contrepartie nécessaire et peu contraignante à de tels avantages, faut-il le souligner, quand bien même pareille circonstance ne joue aucun rôle pour décider de l'applicabilité de l'art. 129 al. 3 LDIP. Cette disposition est donc applicable in casu, étant rappelé ici que toutes les défenderesses peuvent être recherchées en Suisse, la recourante parce qu'elle y est domiciliée (art. 2 al. 1 CL), les intimées parce qu'elles y ont élu un for (art. 17 ch. 1 CL).
Par conséquent, les juridictions genevoises ont admis à juste titre leur compétence ratione loci à l'égard de toutes les défenderesses, la recourante incluse. Le recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral sera, dès lors, rejeté.
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Droit international privé; actes illicites, compétence à raison du lieu, for de la connexité (art. 129 al. 3 LDIP). Conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP (consid. 7.1). Cette disposition vise aussi la responsabilité du fait d'un produit (consid. 7.2).
Admission, en l'espèce, de la compétence ratione loci des tribunaux genevois à l'égard de quatre défenderesses censées avoir commis des actes illicites lato sensu, trois d'entre elles, domiciliées à l'étranger, ayant conclu une convention de prorogation de for avec la demanderesse en faveur de ces tribunaux-là et la quatrième ayant son siège dans un autre canton suisse (consid. 7.2).
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Sachverhalt ab Seite 81
A. Par contrat du 24 mai 2005, V. SA (ci-après: V.), dont le siège est à Cannes (France), a vendu un yacht à W., domicilié à Libreville (Gabon), pour le prix de 6'900'000 euros. Selon ce contrat, les risques ne devaient passer à l'acheteur qu'au moment de la livraison à Libreville. La venderesse a assuré le yacht auprès de B. SA (ci-après: B.), société de droit français avec siège à Paris.
En juin 2005, V. et X. ont conclu un contrat ayant pour objet le transport du yacht de Barcelone (Espagne) à Libreville. Pour organiser ce transport, X. s'est adressée à E. mbH & Co., société avec siège à Hambourg (Allemagne), propriétaire inscrit du navire Y., D. Limited, avec siège sur l'Ile de Man, armateur du navire, et C. GmbH, avec siège à Hambourg, opérateur du navire (ces trois sociétés seront désignées collectivement ci-après par le terme de "transporteurs").
Les opérations de chargement du yacht à bord du navire Y. se sont déroulées le 20 juillet 2005 dans le port de Barcelone. Alors que le yacht se trouvait suspendu à un mètre au-dessus du pont du navire, l'élingue de poupe, dont le fabricant est la société de droit suisse A. AG, avec siège à Zoug, s'est rompue, provoquant la chute du yacht sur le pont, puis dans l'eau et, partant, un dommage total.
Le conseil de la société Z. Ltd (ci-après: Z.), assureur des transporteurs, et celui de B., de W. et de V. (ci-après: B. et consorts) ont négocié la conclusion d'une convention de prorogation de for et se sont accordés sur la compétence des tribunaux suisses pour connaître du litige relatif au sinistre subi par le yacht. Ils ont également choisi le droit suisse comme droit applicable au fond.
Cet accord a été confirmé par une Letter of Undertaking (ci-après: LOU) du 20 mars 2006, faisant suite à une précédente LOU du 3 août 2005, que Z. a fait parvenir au conseil de B. et consorts, en demandant à ce dernier de lui restituer la précédente LOU. Dans ce document, l'assureur, agissant pour le compte des transporteurs, déclarait proroger le for en faveur des tribunaux genevois, faire élection du droit suisse et vouloir payer à B. et consorts toute somme, jusqu'à concurrence d'un maximum de 7'800'000 US$, au paiement de laquelle ses assurés seraient condamnés par un jugement exécutoire des tribunaux genevois rendu en application du droit suisse.
B. a indemnisé V. à hauteur de 6'800'000 euros.
B. Le 19 juillet 2006, B. a ouvert action, à Genève, contre les transporteurs et contre A. AG en concluant à ce que les quatre défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer les sommes de 6'900'000 et 242'455 euros, avec intérêts à 5 % dès le 19 juillet 2006. Soutenant être subrogée aux droits de V. à l'égard des responsables du dommage consécutif à la destruction du yacht, la demanderesse reproche aux transporteurs d'avoir violé leurs obligations contractuelles et d'avoir commis des actes illicites. Quant à A. AG, elle est recherchée au titre de la responsabilité du fait du produit pour avoir livré une élingue prétendument défectueuse.
A l'audience d'introduction du 14 septembre 2006, A. AG a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu.
Le 10 octobre 2006, les transporteurs ont déposé une demande d'appel en cause dirigée contre X.
Par jugement sur incident du 21 décembre 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'exception d'incompétence ratione loci et s'est déclaré compétent pour connaître de la demande formée par B. à l'encontre de A. AG.
Saisie d'un appel de cette partie, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, statuant par arrêt du 8 juin 2007, a confirmé le jugement de première instance. A son avis, l'art. 129 al. 3 LDIP, relatif au for des codéfendeurs en matière d'actes illicites, est applicable en l'espèce, étant donné, d'une part, que toutes les défenderesses peuvent être recherchées en Suisse - l'une (A. AG), parce qu'elle a son siège dans ce pays, les autres (les transporteurs), du fait qu'elles ont conclu une convention de prorogation de for expresse, voire tacite - et, d'autre part, qu'il existe un lien de connexité suffisant entre les différentes prétentions litigieuses.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, A. AG demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de constater l'incompétence ratione loci des tribunaux genevois pour connaître de l'action en paiement que B. a introduite à son encontre.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Dans un dernier moyen, la recourante fait valoir, "à titre superfétatoire", que les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP ne sont pas réalisées in casu, en l'absence d'un lien de connexité entre les différentes prétentions exercées contre elle et contre ses consorts.
7.1 Aux termes de l'art. 129 al. 3 LDIP, si plusieurs défendeurs peuvent être recherchés en Suisse et si les prétentions sont essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques, l'action peut être intentée contre tous devant le même juge compétent; le juge saisi en premier lieu a la compétence exclusive.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la compétence du juge saisi, qui peut résulter d'une prorogation de for (ATF 117 II 204 consid. 2c, auquel se réfère l' ATF 129 III 80 consid. 2.3.3), suppose que l'action soit de nature délictuelle, vu la systématique de la loi (la disposition citée figure dans la section 3 intitulée "Actes illicites"), sans qu'il importe, sous cet angle, que le demandeur reproche au défendeur, en sus d'un acte illicite, une violation de ses devoirs contractuels (arrêt 4C.477/1993 du 13 juin 1994, reproduit partiellement in SJ 1995 p. 57 ss, consid. 3; ATF 117 II 204 consid. 2a). En d'autres termes, ce qui est déterminant pour l'application de l'art. 129 al. 3 LDIP, c'est le fait que l'action dirigée contre chacun des défendeurs recherchés soit aussi, sinon exclusivement, de nature délictuelle et que chacun de ces défendeurs puisse être actionné en Suisse, fût-ce sur la base d'une convention d'élection de for (DANIELLE GAUTHEY LADNER, Solidarité et consorité en matière délictuelle en droit suisse et américain, en particulier new-yorkais, thèse Lausanne 2001, p. 148).
L'application de l'art. 129 al. 3 LDIP suppose, en outre, que les prétentions soient "essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques" ("stützen sich die Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe"; "se le pretese si fondano essenzialmente sugli stessi fatti et sugli stessi titoli giuridici"). La recourante soutient, pour sa part, que les prétentions devraient se fonder sur les mêmes " normes juridiques". Cependant, les auteurs qu'elle cite à l'appui de sa thèse ne lui sont d'aucun secours, car ils se bornent à reprendre les expressions de " motifs juridiques" ou de "Rechts gründe " utilisées dans le texte légal (ROBERT P. UMBRICHT/NICOLE ZELLER, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2e éd., n. 30 ad art. 129 LDIP; PAUL VOLKEN, Commentaire zurichois, 2e éd., n. 116 ad art. 129 LDIP; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4e éd., n. 9 ad art. 129 LDIP). Seuls deux auteurs emploient le terme de "Rechts normen ", mais en précisant immédiatement que l'existence d'un lien de connexité entre les différentes prétentions exercées est suffisante (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Internationales Privatrecht, p. 429, ch. 4.1). Il est vrai que, dans l'arrêt 4C.477/1993 précité, le Tribunal fédéral lui-même a utilisé l'expression de " normes juridiques" (consid. 5). Toutefois, rien ne donne à penser qu'il l'ait fait à dessein et pour opposer cette expression à celle de " motifs juridiques". En réalité et selon toute vraisemblance, l'expression de " normes juridiques" aura été reprise du résumé français de l' ATF 117 II 204 publié dans la SJ 1992 p. 74 ss, où l'expression de "Rechts gründe ", employée dans le texte original (consid. 1 p. 206), a été traduite par celle de " normes juridiques" (p. 75, 1er §). Quoi qu'il en soit, cette dernière expression ne saurait correspondre à ce qu'a voulu dire le Tribunal fédéral. Preuve en est, notamment, la remarque faite au dernier paragraphe de l' ATF 117 II 204 où il est précisé, avec référence à l'art. 140 LDIP, qu'il importe peu, pour régler la question de la compétence locale, que le droit applicable - autrement dit les normes juridiques - ne soit pas nécessairement le même lorsque plusieurs personnes ont participé à un acte illicite.
Il n'est guère possible de définir de manière abstraite et une fois pour toutes ce qu'il faut entendre par "prétentions essentiellement fondées sur les mêmes faits et sur les mêmes motifs juridiques" (sur cette question, cf., parmi d'autres, GAUTHEY LADNER, op. cit., p. 148 ss et les références). Selon la doctrine, il est nécessaire et suffisant qu'il y ait un rapport de connexité entre les différentes prétentions (UMBRICHT/ZELLER, ibid.; DUTOIT, ibid.; PATOCCHI/GEISINGER, ibid.; ANDREAS BUCHER/ANDREA BONOMI, Droit international privé, 2e éd., n. 1060; SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé, Les actes illicites [art. 129-142 LDIP], Fiches juridiques suisses [FJS] n° 710 p. 6). Cependant, la connexité est une notion juridique indéterminée qui recouvre différentes hypothèses et qui fait appel au pouvoir d'appréciation du juge. La jurisprudence fédérale a tenté de cerner ladite notion en s'inspirant de la définition qu'en donne l'art. 22 al. 3 CL (RS 0.275.11; ATF 132 III 178 consid. 3.1, relatif à l'art. 36 LFors [RS 272]; ATF 129 III 80 consid. 2.2, relatif à l'art. 7 LFors). Cette disposition tient pour connexes les demandes liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément. Ce motif pratique - éviter des jugements contradictoires - est aussi celui qui a guidé le législateur fédéral lorsqu'il a adopté l'art. 129 al. 3 LDIP (cf. ATF 117 II 204 consid. 2c p. 108 in limine). La notion conventionnelle de la connexité, ainsi définie, paraît toutefois trop large pour être appliquée telle quelle à cette disposition légale. En effet, contrairement à celle-ci, elle ne semble pas exiger que les demandes reposent essentiellement sur les mêmes motifs juridiques (cf. REINHOLD GEIMER/ ROLF A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., n. 11 ad art. 28 du Règlement n° 44/2001 dit "Bruxelles I", du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale). Quoi qu'il en soit, les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP offrent déjà, à elles seules, des garanties suffisantes au défendeur susceptible d'être attrait devant une autre juridiction suisse que celle de son domicile contre une interprétation extensive de la notion de connexité. Elles supposent, en effet, que les prétentions émises à l'encontre des divers défendeurs pouvant être recherchés en Suisse reposent toutes sur un acte illicite et que celui-ci résulte essentiellement des mêmes faits. En revanche, comme l'utilisation de ce dernier adverbe le fait ressortir, la loi ne subordonne pas l'application du for de la connexité (ou de la consorité) à l'existence d'une identité factuelle complète. L'identité requise sera ainsi réalisée à l'égard de prétentions relevant de la matière délictuelle et découlant, par exemple, du même accident de la circulation, du même acte de concurrence déloyale ou de la même immission (VOLKEN, op. cit., n. 119 ad art. 129 LDIP; DUTOIT, ibid.). Dans la mesure où la systématique de la loi limite déjà l'application de l'art. 129 al. 3 LDIP au domaine de la responsabilité fondée sur un acte illicite, on peut se demander si l'expression "les mêmes motifs juridiques", utilisée par le législateur, n'est pas redondante. Aussi bien, de deux choses l'une: soit les faits imputés au défendeur assigné au for de la connexité sont essentiellement les mêmes que ceux qui sont reprochés à ses codéfendeurs comme constituant des actes illicites, et l'art. 129 al. 3 LDIP est applicable; soit ils diffèrent de ceux-ci et excluent l'application de cette disposition, même s'ils relèvent eux aussi de la responsabilité délictuelle. Il est donc difficile d'envisager l'hypothèse dans laquelle des prétentions découlant de ce type de responsabilité et reposant, pour l'essentiel, sur les mêmes faits, ne seraient pas fondées essentiellement sur les "mêmes motifs juridiques", pour reprendre les termes de la disposition citée. En définitive, ce sont moins des considérations dogmatiques que les circonstances du cas concret qui s'avéreront décisives pour déterminer si les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LDIP sont réalisées ou non dans la cause soumise au juge du for des codéfendeurs.
7.2 La cour cantonale a estimé que ces conditions étaient réalisées en l'espèce. Il convient de lui donner raison, quoi qu'en dise la recourante.
Soutenant être subrogée aux droits de son assurée - V., propriétaire du yacht vendu et détruit avant sa livraison à l'acheteur -, la demanderesse agit à l'encontre des intimées, les transporteurs, afin d'obtenir réparation du dommage qu'elle leur reproche d'avoir causé par des actes illicites, outre la violation de leurs obligations contractuelles, en provoquant la destruction involontaire du yacht et en portant ainsi atteinte à la propriété de son assurée. Quant à la recourante, elle est recherchée au titre de la responsabilité du fait du produit, motif pris de la livraison d'une élingue prétendument défectueuse utilisée pour soulever le yacht. Ce type de responsabilité, que la loi fédérale sur le droit international privé classe dans la section des "actes illicites" s'agissant du droit applicable (cf. art. 135 LDIP), entre dans le champ d'application de l'art. 129 LDIP et relève donc, lui aussi, de la responsabilité délictuelle au sens de cette disposition (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4e éd., p. 160; VOLKEN, op. cit., n. 29 ad art. 129 LDIP; UMBRICHT/ZELLER, op. cit., n. 5 ad art. 129 LDIP), comme c'est du reste également le cas sous l'angle de l'art. 5 ch. 3 CL (BERNARD DUTOIT, La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, II, FJS n° 157, ch. 68 in fine). Ainsi, toutes les prétentions élevées contre les défendeurs sont fondées essentiellement sur les mêmes motifs juridiques, à savoir une responsabilité pour actes illicites lato sensu. Elles reposent également toutes, pour l'essentiel, sur les mêmes faits, en l'occurrence le sinistre survenu le 20 juillet 2005 à Barcelone lors du chargement du yacht sur le pont du navire qui devait le transporter au Gabon. Peu importe, à cet égard, que ce fait-là, à l'origine de l'ensemble des prétentions de la demanderesse, soit la conséquence d'autres faits qui ne sont pas les mêmes pour toutes les défenderesses recherchées, c'est-à-dire la prétendue violation des règles et usages en matière maritime pour ce qui est des intimées et la livraison d'un produit apparemment défectueux en ce qui concerne la recourante. La présente espèce fournit un bon exemple de l'intérêt qu'il peut y avoir à instruire et à juger en même temps les prétentions dirigées contre chacune des codéfenderesses. L'attraction de la compétence ratione loci permettra d'éviter, par exemple, que les tribunaux genevois libèrent les intimées, au motif que la recourante serait l'unique responsable du dommage subi par la demanderesse, et que, de leur côté, les tribunaux zougois libèrent la recourante pour la raison que la responsabilité de cette dernière ne serait pas engagée selon eux. Elle offrira, en outre, à la recourante la possibilité de faire valoir son point de vue en pleine connaissance de celui des autres parties et de requérir ainsi l'administration de preuves de manière plus ciblée. L'obligation de renoncer aux tribunaux de son domicile et de plaider devant une juridiction de la Suisse francophone est une contrepartie nécessaire et peu contraignante à de tels avantages, faut-il le souligner, quand bien même pareille circonstance ne joue aucun rôle pour décider de l'applicabilité de l'art. 129 al. 3 LDIP. Cette disposition est donc applicable in casu, étant rappelé ici que toutes les défenderesses peuvent être recherchées en Suisse, la recourante parce qu'elle y est domiciliée (art. 2 al. 1 CL), les intimées parce qu'elles y ont élu un for (art. 17 ch. 1 CL).
Par conséquent, les juridictions genevoises ont admis à juste titre leur compétence ratione loci à l'égard de toutes les défenderesses, la recourante incluse. Le recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral sera, dès lors, rejeté.
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Diritto internazionale privato; atti illeciti, competenza territoriale, foro della connessione (art. 129 cpv. 3 LDIP). Condizioni per l'applicazione dell'art. 129 cpv. 3 LDIP (consid. 7.1). Questa norma si applica anche alla responsabilità per danno da prodotti (consid. 7.2).
In concreto è stata ammessa la competenza ratione loci dei tribunali ginevrini nei confronti di quattro convenute accusate di aver commesso atti illeciti in senso lato: tre di esse, domiciliate all'estero, hanno concluso una convenzione di proroga di foro con l'attrice in favore di tali tribunali e la quarta ha la sua sede in un altro cantone svizzero (consid. 7.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 88
Bei der Scheidung in Frankreich wurde das Sorgerecht über die Kinder A., geb. 1993, und B., geb. 1999, den Eltern gemeinsam, die Obhut der Mutter allein zugesprochen. Am 19. Mai 2006 verliess die Mutter trotz Widerstand des Vaters mit den beiden Kindern Frankreich und zog in die Schweiz.
Während das Bezirksgerichtspräsidium Arlesheim das Gesuch des Vaters vom 9. Mai 2007 um sofortige Rückführung der Kinder nach Frankreich abwies, verpflichtete das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Mutter zur unverzüglichen Rückführung.
Gegen den Beschluss des Kantonsgerichts hat die Mutter Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Es bleibt die Prüfung von Ausschlussgründen, die im Übereinkommen vorgesehen sind. Die Beschwerdeführerin beruft sich diesbezüglich auf Art. 13 Abs. 2 des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02), wonach von einer Rückführung abgesehen werden kann, wenn sich die Kinder der Rückgabe widersetzen und sie ein Alter und eine Reife erreicht haben, angesichts deren es angebracht erscheint, ihre Meinung zu berücksichtigen.
Das Kantonsgericht hat diesbezüglich erwogen, B. sei erst acht Jahre alt und im Übrigen sei es ihm egal, ob er in der Schweiz oder in Frankreich lebe, solange er mit seiner Mutter und seiner Schwester zusammenbleiben könne. A. sei bereits 14-jährig und verfüge entsprechend über die nötige Reife für eine eigene Meinungsbildung. Gemäss dem von ihrer Anhörung erstellten Protokoll fühle sie sich am neuen Ort wohl, gehe es ihr in der Schweiz gut und wolle sie lieber bei der Mutter wohnen; demgegenüber seien keine ernsthaften und nachvollziehbaren Gründe oder sonstigen Willensäusserungen zum Ausdruck gebracht worden, woraus sich eine Aversion gegen Frankreich und ein eigentliches Widersetzen gegen die Rückführung ableiten liesse.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Feststellungen seien falsch, da sie diametral den Schlussfolgerungen der ersten Instanz entgegenstünden, die auch die Anhörung durchgeführt habe. Aufgrund der Begebenheiten hätte das Kantonsgericht zum Schluss kommen müssen, dass zumindest A. sich der Rückkehr widersetze und damit der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ gegeben sei.
Die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht kann jedoch den Sachverhalt von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig ist (Art. 105 Abs. 2 BGG); die Beschwerdeführerin erhebt auch eine dahingehende Sachverhaltsrüge (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eigentlich würde hierfür das strikte Rügeprinzip im Sinn von Art. 106 Abs. 2 BGG gelten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.). Nun ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass das Aussageprotokoll den Parteien auf ausdrücklichen Wunsch von A. nicht zugestellt worden ist, weshalb es der Beschwerdeführerin gar nicht möglich war, anhand der betreffenden Aktenstelle eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Kantonsgericht aufzuzeigen. Dazu kommt, dass für den erstinstanzlichen Entscheid keine schriftliche Begründung vorliegt, weshalb das Kantonsgericht den Sachverhalt aufgrund des Aussageprotokolls selbst zu erstellen hatte. Aus diesem Grund drängt es sich auf, gestützt auf Art. 105 Abs. 2 BGG ausnahmsweise von Amtes wegen zu prüfen, ob eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gegeben ist. Von vornherein gegenstandslos ist demgegenüber der Verweis auf angebliche Schlussfolgerungen des erstinstanzlichen Gerichts, liegt doch für dessen Entscheid keine Begründung vor und gibt es entsprechend keine Akten, welche das Kantonsgericht unrichtig hätte würdigen können.
Im Zusammenhang mit der Sachverhaltsbasis stellt sich vorweg die Frage, ob die Sache nicht zur erneuten Anhörung von A. an das Kantonsgericht zurückzuweisen wäre, nachdem dieses die Art der Durchführung und der Protokollierung durch die erste Instanz kritisiert hatte. Indes ist das Protokoll relativ ausführlich und gibt die Motive von A., weshalb sie lieber in der Schweiz bleiben würde, gut und nachvollziehbar wieder. Es ist nicht ersichtlich, was bei einer erneuten Anhörung im jetzigen Verfahrensstadium an zusätzlichen Erkenntnissen zu gewinnen wäre, zumal eine inquisitorische Befragung bei der Kindesanhörung nicht am Platz ist und diese im Grundsatz nur dann wiederholt durchgeführt werden sollte, wenn es unumgänglich erscheint (BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.). Die dahingehende Gehörsrüge der Beschwerdeführerin ist jedenfalls unbegründet, umso mehr als sie vor Kantonsgericht keine erneute Anhörung verlangt, sondern vielmehr sinngemäss ausgeführt hatte, die erstinstanzliche Anhörung sei korrekt erfolgt und damit müsse es sein Bewenden haben.
Aus dem Anhörungsprotokoll ergibt sich, dass es A. in T. gut gefällt und sie ausser in Deutsch und Geschichte auch mit ihren schulischen Leistungen zufrieden ist. Sie habe schnell Freunde in T. gefunden, habe aber auch noch Kontakt zu ihren Freundinnen in Frankreich. Im Übrigen äussert sie sich eingehend zum Verhältnis bzw. den Kontakten mit dem Vater, der ihr zum Vorwurf macht, dass sie nicht bei ihm wohnen will, und mit dessen neuer Frau sie auch nicht so gut zurecht kommt. In Frankreich könnte sie nicht in ihre alte Schule zurück, sondern müsste eine neue Schule besuchen, wo sie wiederum niemanden kennen würde.
Was die Aussagen zur Beziehung mit dem Vater anbelangt, ist festzuhalten, dass es im Rückführungsverfahren gerade nicht um Obhuts- und schon gar nicht um Sorgerechtsfragen, sondern einzig darum geht, den aufenthaltsrechtlichen status quo ante wiederherzustellen; mit anderen Worten steht nicht eine Platzierung beim Vater, sondern die Rückkehr nach Frankreich als solche zur Diskussion. Dass A. diese Rückkehr grundsätzlich verweigern würde, lässt sich den protokollierten Aussagen nicht entnehmen und entsprechend liegt entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Kantonsgericht vor. Vielmehr spricht A. von Problemen, die in der Natur einer jeden Rückführung liegen, so etwa, dass es (jedenfalls bei Ausschöpfung der Rechtsmittelwege) infolge Zeitablaufes regelmässig nicht mehr möglich ist, in der angestammten Schulklasse weiterzufahren. Dass A. angesichts solcher Unannehmlichkeiten lieber in der Schweiz bleiben würde, wo sie inzwischen auch viele neue Freunde gefunden hat, ist nichts als normal und stellt für sich genommen noch kein "Widersetzen" im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ dar. Dieses muss vielmehr qualifizierter Natur, d.h. mit nachvollziehbaren speziellen Gründen unterlegt sein und überdies mit einem gewissen Nachdruck vertreten werden, weil die betreffende Norm dem Kind kein freies Wahlrecht einräumt, mit welchem es gewissermassen über den Aufenthaltsort der Familie entscheiden könnte, sondern es sich dabei um einen Ausnahmetatbestand vom Grundsatz handelt, wonach widerrechtlich verbrachte Kinder bei entsprechendem Gesuch des anderen Elternteils in den Herkunftsstaat zurückzuführen sind.
Dass sodann der achtjährige B. mit Bezug auf die relevante Fragestellung von vornherein noch nicht zu autonomer Willensbildung fähig ist (BGE 133 III 146), stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage und sie behauptet auch keine Verweigerung der Rückkehr. Gemäss den protokollierten Aussagen kennt er denn auch den genauen Zusammenhang der Anhörung nicht und will er mit Mutter und Schwester zusammenbleiben, wobei es für ihn keine Rolle spielt, ob dies in Frankreich oder in der Schweiz ist.
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Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ; Widersetzen des Kindes. Das Widersetzen muss mit nachvollziehbaren Gründen unterlegt und nachdrücklich sein (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 88
Bei der Scheidung in Frankreich wurde das Sorgerecht über die Kinder A., geb. 1993, und B., geb. 1999, den Eltern gemeinsam, die Obhut der Mutter allein zugesprochen. Am 19. Mai 2006 verliess die Mutter trotz Widerstand des Vaters mit den beiden Kindern Frankreich und zog in die Schweiz.
Während das Bezirksgerichtspräsidium Arlesheim das Gesuch des Vaters vom 9. Mai 2007 um sofortige Rückführung der Kinder nach Frankreich abwies, verpflichtete das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Mutter zur unverzüglichen Rückführung.
Gegen den Beschluss des Kantonsgerichts hat die Mutter Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Es bleibt die Prüfung von Ausschlussgründen, die im Übereinkommen vorgesehen sind. Die Beschwerdeführerin beruft sich diesbezüglich auf Art. 13 Abs. 2 des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02), wonach von einer Rückführung abgesehen werden kann, wenn sich die Kinder der Rückgabe widersetzen und sie ein Alter und eine Reife erreicht haben, angesichts deren es angebracht erscheint, ihre Meinung zu berücksichtigen.
Das Kantonsgericht hat diesbezüglich erwogen, B. sei erst acht Jahre alt und im Übrigen sei es ihm egal, ob er in der Schweiz oder in Frankreich lebe, solange er mit seiner Mutter und seiner Schwester zusammenbleiben könne. A. sei bereits 14-jährig und verfüge entsprechend über die nötige Reife für eine eigene Meinungsbildung. Gemäss dem von ihrer Anhörung erstellten Protokoll fühle sie sich am neuen Ort wohl, gehe es ihr in der Schweiz gut und wolle sie lieber bei der Mutter wohnen; demgegenüber seien keine ernsthaften und nachvollziehbaren Gründe oder sonstigen Willensäusserungen zum Ausdruck gebracht worden, woraus sich eine Aversion gegen Frankreich und ein eigentliches Widersetzen gegen die Rückführung ableiten liesse.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Feststellungen seien falsch, da sie diametral den Schlussfolgerungen der ersten Instanz entgegenstünden, die auch die Anhörung durchgeführt habe. Aufgrund der Begebenheiten hätte das Kantonsgericht zum Schluss kommen müssen, dass zumindest A. sich der Rückkehr widersetze und damit der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ gegeben sei.
Die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht kann jedoch den Sachverhalt von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig ist (Art. 105 Abs. 2 BGG); die Beschwerdeführerin erhebt auch eine dahingehende Sachverhaltsrüge (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eigentlich würde hierfür das strikte Rügeprinzip im Sinn von Art. 106 Abs. 2 BGG gelten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.). Nun ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass das Aussageprotokoll den Parteien auf ausdrücklichen Wunsch von A. nicht zugestellt worden ist, weshalb es der Beschwerdeführerin gar nicht möglich war, anhand der betreffenden Aktenstelle eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Kantonsgericht aufzuzeigen. Dazu kommt, dass für den erstinstanzlichen Entscheid keine schriftliche Begründung vorliegt, weshalb das Kantonsgericht den Sachverhalt aufgrund des Aussageprotokolls selbst zu erstellen hatte. Aus diesem Grund drängt es sich auf, gestützt auf Art. 105 Abs. 2 BGG ausnahmsweise von Amtes wegen zu prüfen, ob eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gegeben ist. Von vornherein gegenstandslos ist demgegenüber der Verweis auf angebliche Schlussfolgerungen des erstinstanzlichen Gerichts, liegt doch für dessen Entscheid keine Begründung vor und gibt es entsprechend keine Akten, welche das Kantonsgericht unrichtig hätte würdigen können.
Im Zusammenhang mit der Sachverhaltsbasis stellt sich vorweg die Frage, ob die Sache nicht zur erneuten Anhörung von A. an das Kantonsgericht zurückzuweisen wäre, nachdem dieses die Art der Durchführung und der Protokollierung durch die erste Instanz kritisiert hatte. Indes ist das Protokoll relativ ausführlich und gibt die Motive von A., weshalb sie lieber in der Schweiz bleiben würde, gut und nachvollziehbar wieder. Es ist nicht ersichtlich, was bei einer erneuten Anhörung im jetzigen Verfahrensstadium an zusätzlichen Erkenntnissen zu gewinnen wäre, zumal eine inquisitorische Befragung bei der Kindesanhörung nicht am Platz ist und diese im Grundsatz nur dann wiederholt durchgeführt werden sollte, wenn es unumgänglich erscheint (BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.). Die dahingehende Gehörsrüge der Beschwerdeführerin ist jedenfalls unbegründet, umso mehr als sie vor Kantonsgericht keine erneute Anhörung verlangt, sondern vielmehr sinngemäss ausgeführt hatte, die erstinstanzliche Anhörung sei korrekt erfolgt und damit müsse es sein Bewenden haben.
Aus dem Anhörungsprotokoll ergibt sich, dass es A. in T. gut gefällt und sie ausser in Deutsch und Geschichte auch mit ihren schulischen Leistungen zufrieden ist. Sie habe schnell Freunde in T. gefunden, habe aber auch noch Kontakt zu ihren Freundinnen in Frankreich. Im Übrigen äussert sie sich eingehend zum Verhältnis bzw. den Kontakten mit dem Vater, der ihr zum Vorwurf macht, dass sie nicht bei ihm wohnen will, und mit dessen neuer Frau sie auch nicht so gut zurecht kommt. In Frankreich könnte sie nicht in ihre alte Schule zurück, sondern müsste eine neue Schule besuchen, wo sie wiederum niemanden kennen würde.
Was die Aussagen zur Beziehung mit dem Vater anbelangt, ist festzuhalten, dass es im Rückführungsverfahren gerade nicht um Obhuts- und schon gar nicht um Sorgerechtsfragen, sondern einzig darum geht, den aufenthaltsrechtlichen status quo ante wiederherzustellen; mit anderen Worten steht nicht eine Platzierung beim Vater, sondern die Rückkehr nach Frankreich als solche zur Diskussion. Dass A. diese Rückkehr grundsätzlich verweigern würde, lässt sich den protokollierten Aussagen nicht entnehmen und entsprechend liegt entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Kantonsgericht vor. Vielmehr spricht A. von Problemen, die in der Natur einer jeden Rückführung liegen, so etwa, dass es (jedenfalls bei Ausschöpfung der Rechtsmittelwege) infolge Zeitablaufes regelmässig nicht mehr möglich ist, in der angestammten Schulklasse weiterzufahren. Dass A. angesichts solcher Unannehmlichkeiten lieber in der Schweiz bleiben würde, wo sie inzwischen auch viele neue Freunde gefunden hat, ist nichts als normal und stellt für sich genommen noch kein "Widersetzen" im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ dar. Dieses muss vielmehr qualifizierter Natur, d.h. mit nachvollziehbaren speziellen Gründen unterlegt sein und überdies mit einem gewissen Nachdruck vertreten werden, weil die betreffende Norm dem Kind kein freies Wahlrecht einräumt, mit welchem es gewissermassen über den Aufenthaltsort der Familie entscheiden könnte, sondern es sich dabei um einen Ausnahmetatbestand vom Grundsatz handelt, wonach widerrechtlich verbrachte Kinder bei entsprechendem Gesuch des anderen Elternteils in den Herkunftsstaat zurückzuführen sind.
Dass sodann der achtjährige B. mit Bezug auf die relevante Fragestellung von vornherein noch nicht zu autonomer Willensbildung fähig ist (BGE 133 III 146), stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage und sie behauptet auch keine Verweigerung der Rückkehr. Gemäss den protokollierten Aussagen kennt er denn auch den genauen Zusammenhang der Anhörung nicht und will er mit Mutter und Schwester zusammenbleiben, wobei es für ihn keine Rolle spielt, ob dies in Frankreich oder in der Schweiz ist.
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Art. 13 al. 2 CEIE; opposition de l'enfant. L'opposition doit reposer sur des motifs plausibles et se faire insistante (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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134 III 88
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Sachverhalt ab Seite 88
Bei der Scheidung in Frankreich wurde das Sorgerecht über die Kinder A., geb. 1993, und B., geb. 1999, den Eltern gemeinsam, die Obhut der Mutter allein zugesprochen. Am 19. Mai 2006 verliess die Mutter trotz Widerstand des Vaters mit den beiden Kindern Frankreich und zog in die Schweiz.
Während das Bezirksgerichtspräsidium Arlesheim das Gesuch des Vaters vom 9. Mai 2007 um sofortige Rückführung der Kinder nach Frankreich abwies, verpflichtete das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Mutter zur unverzüglichen Rückführung.
Gegen den Beschluss des Kantonsgerichts hat die Mutter Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Es bleibt die Prüfung von Ausschlussgründen, die im Übereinkommen vorgesehen sind. Die Beschwerdeführerin beruft sich diesbezüglich auf Art. 13 Abs. 2 des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02), wonach von einer Rückführung abgesehen werden kann, wenn sich die Kinder der Rückgabe widersetzen und sie ein Alter und eine Reife erreicht haben, angesichts deren es angebracht erscheint, ihre Meinung zu berücksichtigen.
Das Kantonsgericht hat diesbezüglich erwogen, B. sei erst acht Jahre alt und im Übrigen sei es ihm egal, ob er in der Schweiz oder in Frankreich lebe, solange er mit seiner Mutter und seiner Schwester zusammenbleiben könne. A. sei bereits 14-jährig und verfüge entsprechend über die nötige Reife für eine eigene Meinungsbildung. Gemäss dem von ihrer Anhörung erstellten Protokoll fühle sie sich am neuen Ort wohl, gehe es ihr in der Schweiz gut und wolle sie lieber bei der Mutter wohnen; demgegenüber seien keine ernsthaften und nachvollziehbaren Gründe oder sonstigen Willensäusserungen zum Ausdruck gebracht worden, woraus sich eine Aversion gegen Frankreich und ein eigentliches Widersetzen gegen die Rückführung ableiten liesse.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Feststellungen seien falsch, da sie diametral den Schlussfolgerungen der ersten Instanz entgegenstünden, die auch die Anhörung durchgeführt habe. Aufgrund der Begebenheiten hätte das Kantonsgericht zum Schluss kommen müssen, dass zumindest A. sich der Rückkehr widersetze und damit der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ gegeben sei.
Die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht kann jedoch den Sachverhalt von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig ist (Art. 105 Abs. 2 BGG); die Beschwerdeführerin erhebt auch eine dahingehende Sachverhaltsrüge (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eigentlich würde hierfür das strikte Rügeprinzip im Sinn von Art. 106 Abs. 2 BGG gelten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.). Nun ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass das Aussageprotokoll den Parteien auf ausdrücklichen Wunsch von A. nicht zugestellt worden ist, weshalb es der Beschwerdeführerin gar nicht möglich war, anhand der betreffenden Aktenstelle eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Kantonsgericht aufzuzeigen. Dazu kommt, dass für den erstinstanzlichen Entscheid keine schriftliche Begründung vorliegt, weshalb das Kantonsgericht den Sachverhalt aufgrund des Aussageprotokolls selbst zu erstellen hatte. Aus diesem Grund drängt es sich auf, gestützt auf Art. 105 Abs. 2 BGG ausnahmsweise von Amtes wegen zu prüfen, ob eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gegeben ist. Von vornherein gegenstandslos ist demgegenüber der Verweis auf angebliche Schlussfolgerungen des erstinstanzlichen Gerichts, liegt doch für dessen Entscheid keine Begründung vor und gibt es entsprechend keine Akten, welche das Kantonsgericht unrichtig hätte würdigen können.
Im Zusammenhang mit der Sachverhaltsbasis stellt sich vorweg die Frage, ob die Sache nicht zur erneuten Anhörung von A. an das Kantonsgericht zurückzuweisen wäre, nachdem dieses die Art der Durchführung und der Protokollierung durch die erste Instanz kritisiert hatte. Indes ist das Protokoll relativ ausführlich und gibt die Motive von A., weshalb sie lieber in der Schweiz bleiben würde, gut und nachvollziehbar wieder. Es ist nicht ersichtlich, was bei einer erneuten Anhörung im jetzigen Verfahrensstadium an zusätzlichen Erkenntnissen zu gewinnen wäre, zumal eine inquisitorische Befragung bei der Kindesanhörung nicht am Platz ist und diese im Grundsatz nur dann wiederholt durchgeführt werden sollte, wenn es unumgänglich erscheint (BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.). Die dahingehende Gehörsrüge der Beschwerdeführerin ist jedenfalls unbegründet, umso mehr als sie vor Kantonsgericht keine erneute Anhörung verlangt, sondern vielmehr sinngemäss ausgeführt hatte, die erstinstanzliche Anhörung sei korrekt erfolgt und damit müsse es sein Bewenden haben.
Aus dem Anhörungsprotokoll ergibt sich, dass es A. in T. gut gefällt und sie ausser in Deutsch und Geschichte auch mit ihren schulischen Leistungen zufrieden ist. Sie habe schnell Freunde in T. gefunden, habe aber auch noch Kontakt zu ihren Freundinnen in Frankreich. Im Übrigen äussert sie sich eingehend zum Verhältnis bzw. den Kontakten mit dem Vater, der ihr zum Vorwurf macht, dass sie nicht bei ihm wohnen will, und mit dessen neuer Frau sie auch nicht so gut zurecht kommt. In Frankreich könnte sie nicht in ihre alte Schule zurück, sondern müsste eine neue Schule besuchen, wo sie wiederum niemanden kennen würde.
Was die Aussagen zur Beziehung mit dem Vater anbelangt, ist festzuhalten, dass es im Rückführungsverfahren gerade nicht um Obhuts- und schon gar nicht um Sorgerechtsfragen, sondern einzig darum geht, den aufenthaltsrechtlichen status quo ante wiederherzustellen; mit anderen Worten steht nicht eine Platzierung beim Vater, sondern die Rückkehr nach Frankreich als solche zur Diskussion. Dass A. diese Rückkehr grundsätzlich verweigern würde, lässt sich den protokollierten Aussagen nicht entnehmen und entsprechend liegt entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Kantonsgericht vor. Vielmehr spricht A. von Problemen, die in der Natur einer jeden Rückführung liegen, so etwa, dass es (jedenfalls bei Ausschöpfung der Rechtsmittelwege) infolge Zeitablaufes regelmässig nicht mehr möglich ist, in der angestammten Schulklasse weiterzufahren. Dass A. angesichts solcher Unannehmlichkeiten lieber in der Schweiz bleiben würde, wo sie inzwischen auch viele neue Freunde gefunden hat, ist nichts als normal und stellt für sich genommen noch kein "Widersetzen" im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ dar. Dieses muss vielmehr qualifizierter Natur, d.h. mit nachvollziehbaren speziellen Gründen unterlegt sein und überdies mit einem gewissen Nachdruck vertreten werden, weil die betreffende Norm dem Kind kein freies Wahlrecht einräumt, mit welchem es gewissermassen über den Aufenthaltsort der Familie entscheiden könnte, sondern es sich dabei um einen Ausnahmetatbestand vom Grundsatz handelt, wonach widerrechtlich verbrachte Kinder bei entsprechendem Gesuch des anderen Elternteils in den Herkunftsstaat zurückzuführen sind.
Dass sodann der achtjährige B. mit Bezug auf die relevante Fragestellung von vornherein noch nicht zu autonomer Willensbildung fähig ist (BGE 133 III 146), stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage und sie behauptet auch keine Verweigerung der Rückkehr. Gemäss den protokollierten Aussagen kennt er denn auch den genauen Zusammenhang der Anhörung nicht und will er mit Mutter und Schwester zusammenbleiben, wobei es für ihn keine Rolle spielt, ob dies in Frankreich oder in der Schweiz ist.
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Art. 13 cpv. 2 CArap; opposizione del minore. L'opposizione dev'essere ferma e giustificata da motivi plausibili (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 92
A. B. (Beschwerdeführer 2), C. (Beschwerdeführer 3) und D. (Beschwerdeführerin 4) sind selbständige Therapeuten, welche ein von der Stiftung A. (Beschwerdeführerin 1) betriebenes Therapiezentrum als Gemeinschaftspraxis führen. Y. (Beschwerdegegner 2) verfasste Artikel für ein Magazin, eine Tageszeitung und deren Website, alle herausgegeben von der X. AG (Beschwerdegegnerin 1), in denen angebliche Missstände im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum thematisiert wurden. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2006 stellten die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14 UWG (SR 241) beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das vorsorgliche Massnahmebegehren, es sei den Beschwerdegegnern unter Strafandrohung zu verbieten, diverse namentlich aufgeführte unlautere Äusserungen im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum zu wiederholen. Der Einzelrichter wies das Gesuch mit Verfügung vom 2. November 2006 ab. Den von den Beschwerdeführern erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. März 2007 (versandt am 3. April 2007) ab. Auf die gegen diesen Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Mai 2007 nicht ein, da die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht zulässig sei.
B. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 6. Juli 2007 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die im kantonalen Verfahren beantragten Massnahmen anzuordnen. Die Beschwerdegegner schliessen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde zufolge Verspätung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführer verlangen mit ihrer Eingabe vom 6. Juli 2007 einzig die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts vom 29. März 2007. Dieser wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer gemäss Rückschein am 4. April 2007 zugestellt. Insoweit ist die Rechtsmittelfrist offensichtlich abgelaufen.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt allerdings die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser Voraussetzung auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten (vgl. PETER REETZ, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, Auswirkungen auf die Anfechtung von Entscheiden des Zürcher Obergerichts und Handelsgerichts, in: SJZ 103/2007 S. 36 ff.).
1.2 Aus Art. 100 Abs. 6 BGG können die Beschwerdeführer indessen entgegen ihrer Auffassung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Diese Bestimmung kommt nur zum Tragen, wenn in einem Kanton noch ein Rechtsmittel zulässig ist, mit dem nicht alle vor Bundesgericht möglichen Rügen vorgebracht werden können (vgl. KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, S. 41). Art. 100 Abs. 6 BGG setzt mithin voraus, dass nach kantonalem Recht tatsächlich eine zusätzliche kantonale Gerichtsinstanz vorgesehen ist, der entsprechende Rügen unterbreitet werden können. Dieses Verständnis wird auch durch die Formulierung in der französischen Version der Gesetzesbestimmung unterstrichen, wonach Art. 100 Abs. 6 BGG nur Anwendung findet, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit Bezug auf entsprechende Rügen bei einer anderen kantonalen Instanz angefochten werden kann (Si la décision d'un tribunal cantonal supérieur peut être déférée à une autre autorité judiciaire cantonale ...). Diese Formulierung wird auch in der Lehre ohne Einschränkung übernommen (vgl. CORBOZ, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in: SJ 2006 II S. 319 ff., 333). Nur wenn die Kassationsinstanz über ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel urteilt, beginnt die Rechtsmittelfrist mit deren Urteil neu zu laufen (vgl. HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, S. 113 ff., 143).
1.3 Nach § 284 Ziff. 7 des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (Zivilprozessordnung, ZPO/ZH; LS 271) ist gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen keine Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Unter Hinweis auf diese Bestimmung ist das Kassationsgericht auf die Eingabe der Beschwerdeführer nicht eingetreten. Mithin hat es nicht über ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel gegen den Beschluss des Obergerichts entschieden (vgl. WALTER, a.a.O., S. 143), sondern vielmehr festgehalten, das von den Beschwerdeführern ergriffene Rechtsmittel sei nach kantonalem Recht nicht gegeben. Bei dieser Sachlage hätte mit Beschwerde gegen diesen Entscheid gerügt werden können, das Kassationsgericht verletze verfassungsmässige Rechte, wenn es die Nichtigkeitsbeschwerde für unzulässig erachte. Solches bringen die Beschwerdeführer mit gutem Grund nicht vor. Vielmehr richtet sich die Beschwerdeschrift ausschliesslich gegen den obergerichtlichen Entscheid. Damit bleibt es bei der vom Kassationsgericht festgestellten Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde.
1.4 Tritt die angerufene kantonale Instanz wie im vorliegenden Fall mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels darauf nicht ein, sind die Voraussetzungen für eine Mitanfechtung des Entscheids der unteren Instanz nicht gegeben (vgl. schon BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250; ebenso Urteil des Bundesgerichts 2P.101/1996 vom 8. Oktober 1996, E. 1b). Von dieser im Zusammenhang mit der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelten Praxis abzuweichen, besteht kein Anlass. Art. 100 Abs. 6 BGG soll den Parteien ermöglichen, vor der Einreichung einer Beschwerde vor Bundesgericht sämtliche kantonalen Rechtsmittel auszuschöpfen, da sich bei ihrem Obsiegen ein Weiterzug ans Bundesgericht erübrigen kann (SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 9 zu Art. 100 BGG). Es ist aber offensichtlich nicht Zweck der Norm, einen Beschwerdeführer in die Lage zu versetzen, durch die Ergreifung eines nach kantonalem Recht nicht vorgesehenen Rechtsmittels die Frist zur Einreichung der Beschwerde vor Bundesgericht hinauszuzögern.
1.5 Wie dargelegt steht fest und die Beschwerdeführer bestreiten auch nicht, dass der Entscheid des Obergerichts nach kantonalem Recht nicht an eine weitere kantonale Instanz mit beschränkter Kognition weitergezogen werden kann (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 41; CORBOZ, a.a.O., S. 333), so dass Art. 100 Abs. 6 BGG nicht zur Anwendung gelangt. Daher hätten die Beschwerdeführer den Entscheid des Obergerichts direkt mit Beschwerde in Zivilsachen anfechten müssen.
1.6 Das Obergericht weist denn auch in der Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit, Beschwerde in Zivilsachen zu erheben, hin. Demgegenüber enthält die Rechtsmittelbelehrung des Kassationsgerichts den unzutreffenden Hinweis, die Frist für die Anfechtung des Entscheides des Obergerichts beginne neu ab Empfang des Entscheides des Kassationsgerichts zu laufen. Daraus könnten die Beschwerdeführer indessen nichts ableiten, da ihnen der Entscheid des Obergerichts bereits am 4. April 2007 zugestellt wurde, so dass die Frist zur Einreichung der Beschwerde auch unter Berücksichtigung der Gerichtsferien im Zeitpunkt, als der Entscheid des Kassationsgerichts gefällt wurde, bereits abgelaufen war. Die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung war mithin für das Fristversäumnis nicht kausal, weshalb den Beschwerdeführern durch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen ist (Art. 49 BGG).
1.7 Mit Blick auf die klare Regelung in § 284 Ziff. 7 ZPO/ZH konnten für die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer keine berechtigten Zweifel an der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde bestehen. Ebenso setzt bereits der Wortlaut von Art. 100 Abs. 6 BGG für eine Mitanfechtung des Entscheides des oberen kantonalen Gerichts voraus, dass tatsächlich eine weitere kantonale Gerichtsinstanz besteht (vgl. E. 1.2 hiervor). Dies entspricht der publizierten, unter Geltung des OG zur staatsrechtlichen Beschwerde ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250). In der Literatur wird darauf hingewiesen, Art. 100 Abs. 6 BGG greife nur, wenn in einem Kanton noch ein Rechtsmittel zulässig ist, mit dem nicht alle vor Bundesgericht möglichen Rügen vorgebracht werden können (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 41), und festgehalten, gegen Entscheide des Obergerichts müsse direkt vorgegangen werden, wenn das Kassationsgericht nicht zum Entscheid berufen sei (REETZ, a.a.O., S. 38). Daher hätten die Beschwerdeführer erkennen können und müssen, dass gegen den Entscheid des Obergerichts als weiteres Rechtsmittel einzig die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung steht, so dass Art. 100 Abs. 6 BGG nicht greift.
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Beschwerde an das Bundesgericht; Beginn der Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 6 BGG). Art. 100 Abs. 6 BGG kommt nur zur Anwendung, wenn das anwendbare kantonale Prozessrecht die Möglichkeit vorsieht, den Entscheid der oberen kantonalen Instanz an eine zusätzliche kantonale Rechtsmittelinstanz mit beschränkter Kognition weiterzuziehen (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 92
A. B. (Beschwerdeführer 2), C. (Beschwerdeführer 3) und D. (Beschwerdeführerin 4) sind selbständige Therapeuten, welche ein von der Stiftung A. (Beschwerdeführerin 1) betriebenes Therapiezentrum als Gemeinschaftspraxis führen. Y. (Beschwerdegegner 2) verfasste Artikel für ein Magazin, eine Tageszeitung und deren Website, alle herausgegeben von der X. AG (Beschwerdegegnerin 1), in denen angebliche Missstände im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum thematisiert wurden. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2006 stellten die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14 UWG (SR 241) beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das vorsorgliche Massnahmebegehren, es sei den Beschwerdegegnern unter Strafandrohung zu verbieten, diverse namentlich aufgeführte unlautere Äusserungen im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum zu wiederholen. Der Einzelrichter wies das Gesuch mit Verfügung vom 2. November 2006 ab. Den von den Beschwerdeführern erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. März 2007 (versandt am 3. April 2007) ab. Auf die gegen diesen Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Mai 2007 nicht ein, da die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht zulässig sei.
B. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 6. Juli 2007 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die im kantonalen Verfahren beantragten Massnahmen anzuordnen. Die Beschwerdegegner schliessen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde zufolge Verspätung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführer verlangen mit ihrer Eingabe vom 6. Juli 2007 einzig die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts vom 29. März 2007. Dieser wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer gemäss Rückschein am 4. April 2007 zugestellt. Insoweit ist die Rechtsmittelfrist offensichtlich abgelaufen.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt allerdings die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser Voraussetzung auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten (vgl. PETER REETZ, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, Auswirkungen auf die Anfechtung von Entscheiden des Zürcher Obergerichts und Handelsgerichts, in: SJZ 103/2007 S. 36 ff.).
1.2 Aus Art. 100 Abs. 6 BGG können die Beschwerdeführer indessen entgegen ihrer Auffassung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Diese Bestimmung kommt nur zum Tragen, wenn in einem Kanton noch ein Rechtsmittel zulässig ist, mit dem nicht alle vor Bundesgericht möglichen Rügen vorgebracht werden können (vgl. KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, S. 41). Art. 100 Abs. 6 BGG setzt mithin voraus, dass nach kantonalem Recht tatsächlich eine zusätzliche kantonale Gerichtsinstanz vorgesehen ist, der entsprechende Rügen unterbreitet werden können. Dieses Verständnis wird auch durch die Formulierung in der französischen Version der Gesetzesbestimmung unterstrichen, wonach Art. 100 Abs. 6 BGG nur Anwendung findet, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit Bezug auf entsprechende Rügen bei einer anderen kantonalen Instanz angefochten werden kann (Si la décision d'un tribunal cantonal supérieur peut être déférée à une autre autorité judiciaire cantonale ...). Diese Formulierung wird auch in der Lehre ohne Einschränkung übernommen (vgl. CORBOZ, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in: SJ 2006 II S. 319 ff., 333). Nur wenn die Kassationsinstanz über ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel urteilt, beginnt die Rechtsmittelfrist mit deren Urteil neu zu laufen (vgl. HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, S. 113 ff., 143).
1.3 Nach § 284 Ziff. 7 des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (Zivilprozessordnung, ZPO/ZH; LS 271) ist gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen keine Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Unter Hinweis auf diese Bestimmung ist das Kassationsgericht auf die Eingabe der Beschwerdeführer nicht eingetreten. Mithin hat es nicht über ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel gegen den Beschluss des Obergerichts entschieden (vgl. WALTER, a.a.O., S. 143), sondern vielmehr festgehalten, das von den Beschwerdeführern ergriffene Rechtsmittel sei nach kantonalem Recht nicht gegeben. Bei dieser Sachlage hätte mit Beschwerde gegen diesen Entscheid gerügt werden können, das Kassationsgericht verletze verfassungsmässige Rechte, wenn es die Nichtigkeitsbeschwerde für unzulässig erachte. Solches bringen die Beschwerdeführer mit gutem Grund nicht vor. Vielmehr richtet sich die Beschwerdeschrift ausschliesslich gegen den obergerichtlichen Entscheid. Damit bleibt es bei der vom Kassationsgericht festgestellten Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde.
1.4 Tritt die angerufene kantonale Instanz wie im vorliegenden Fall mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels darauf nicht ein, sind die Voraussetzungen für eine Mitanfechtung des Entscheids der unteren Instanz nicht gegeben (vgl. schon BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250; ebenso Urteil des Bundesgerichts 2P.101/1996 vom 8. Oktober 1996, E. 1b). Von dieser im Zusammenhang mit der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelten Praxis abzuweichen, besteht kein Anlass. Art. 100 Abs. 6 BGG soll den Parteien ermöglichen, vor der Einreichung einer Beschwerde vor Bundesgericht sämtliche kantonalen Rechtsmittel auszuschöpfen, da sich bei ihrem Obsiegen ein Weiterzug ans Bundesgericht erübrigen kann (SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 9 zu Art. 100 BGG). Es ist aber offensichtlich nicht Zweck der Norm, einen Beschwerdeführer in die Lage zu versetzen, durch die Ergreifung eines nach kantonalem Recht nicht vorgesehenen Rechtsmittels die Frist zur Einreichung der Beschwerde vor Bundesgericht hinauszuzögern.
1.5 Wie dargelegt steht fest und die Beschwerdeführer bestreiten auch nicht, dass der Entscheid des Obergerichts nach kantonalem Recht nicht an eine weitere kantonale Instanz mit beschränkter Kognition weitergezogen werden kann (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 41; CORBOZ, a.a.O., S. 333), so dass Art. 100 Abs. 6 BGG nicht zur Anwendung gelangt. Daher hätten die Beschwerdeführer den Entscheid des Obergerichts direkt mit Beschwerde in Zivilsachen anfechten müssen.
1.6 Das Obergericht weist denn auch in der Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit, Beschwerde in Zivilsachen zu erheben, hin. Demgegenüber enthält die Rechtsmittelbelehrung des Kassationsgerichts den unzutreffenden Hinweis, die Frist für die Anfechtung des Entscheides des Obergerichts beginne neu ab Empfang des Entscheides des Kassationsgerichts zu laufen. Daraus könnten die Beschwerdeführer indessen nichts ableiten, da ihnen der Entscheid des Obergerichts bereits am 4. April 2007 zugestellt wurde, so dass die Frist zur Einreichung der Beschwerde auch unter Berücksichtigung der Gerichtsferien im Zeitpunkt, als der Entscheid des Kassationsgerichts gefällt wurde, bereits abgelaufen war. Die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung war mithin für das Fristversäumnis nicht kausal, weshalb den Beschwerdeführern durch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen ist (Art. 49 BGG).
1.7 Mit Blick auf die klare Regelung in § 284 Ziff. 7 ZPO/ZH konnten für die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer keine berechtigten Zweifel an der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde bestehen. Ebenso setzt bereits der Wortlaut von Art. 100 Abs. 6 BGG für eine Mitanfechtung des Entscheides des oberen kantonalen Gerichts voraus, dass tatsächlich eine weitere kantonale Gerichtsinstanz besteht (vgl. E. 1.2 hiervor). Dies entspricht der publizierten, unter Geltung des OG zur staatsrechtlichen Beschwerde ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250). In der Literatur wird darauf hingewiesen, Art. 100 Abs. 6 BGG greife nur, wenn in einem Kanton noch ein Rechtsmittel zulässig ist, mit dem nicht alle vor Bundesgericht möglichen Rügen vorgebracht werden können (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 41), und festgehalten, gegen Entscheide des Obergerichts müsse direkt vorgegangen werden, wenn das Kassationsgericht nicht zum Entscheid berufen sei (REETZ, a.a.O., S. 38). Daher hätten die Beschwerdeführer erkennen können und müssen, dass gegen den Entscheid des Obergerichts als weiteres Rechtsmittel einzig die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung steht, so dass Art. 100 Abs. 6 BGG nicht greift.
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Recours au Tribunal fédéral; début du délai de recours (art. 100 al. 6 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF ne s'applique que lorsque le droit de procédure cantonal en cause prévoit la possibilité de déférer la décision de l'autorité cantonale supérieure à une autre autorité judiciaire cantonale jouissant d'un pouvoir d'examen limité (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 92
A. B. (Beschwerdeführer 2), C. (Beschwerdeführer 3) und D. (Beschwerdeführerin 4) sind selbständige Therapeuten, welche ein von der Stiftung A. (Beschwerdeführerin 1) betriebenes Therapiezentrum als Gemeinschaftspraxis führen. Y. (Beschwerdegegner 2) verfasste Artikel für ein Magazin, eine Tageszeitung und deren Website, alle herausgegeben von der X. AG (Beschwerdegegnerin 1), in denen angebliche Missstände im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum thematisiert wurden. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2006 stellten die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14 UWG (SR 241) beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das vorsorgliche Massnahmebegehren, es sei den Beschwerdegegnern unter Strafandrohung zu verbieten, diverse namentlich aufgeführte unlautere Äusserungen im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum zu wiederholen. Der Einzelrichter wies das Gesuch mit Verfügung vom 2. November 2006 ab. Den von den Beschwerdeführern erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. März 2007 (versandt am 3. April 2007) ab. Auf die gegen diesen Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Mai 2007 nicht ein, da die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht zulässig sei.
B. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 6. Juli 2007 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die im kantonalen Verfahren beantragten Massnahmen anzuordnen. Die Beschwerdegegner schliessen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde zufolge Verspätung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführer verlangen mit ihrer Eingabe vom 6. Juli 2007 einzig die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts vom 29. März 2007. Dieser wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer gemäss Rückschein am 4. April 2007 zugestellt. Insoweit ist die Rechtsmittelfrist offensichtlich abgelaufen.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt allerdings die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser Voraussetzung auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten (vgl. PETER REETZ, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, Auswirkungen auf die Anfechtung von Entscheiden des Zürcher Obergerichts und Handelsgerichts, in: SJZ 103/2007 S. 36 ff.).
1.2 Aus Art. 100 Abs. 6 BGG können die Beschwerdeführer indessen entgegen ihrer Auffassung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Diese Bestimmung kommt nur zum Tragen, wenn in einem Kanton noch ein Rechtsmittel zulässig ist, mit dem nicht alle vor Bundesgericht möglichen Rügen vorgebracht werden können (vgl. KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, S. 41). Art. 100 Abs. 6 BGG setzt mithin voraus, dass nach kantonalem Recht tatsächlich eine zusätzliche kantonale Gerichtsinstanz vorgesehen ist, der entsprechende Rügen unterbreitet werden können. Dieses Verständnis wird auch durch die Formulierung in der französischen Version der Gesetzesbestimmung unterstrichen, wonach Art. 100 Abs. 6 BGG nur Anwendung findet, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit Bezug auf entsprechende Rügen bei einer anderen kantonalen Instanz angefochten werden kann (Si la décision d'un tribunal cantonal supérieur peut être déférée à une autre autorité judiciaire cantonale ...). Diese Formulierung wird auch in der Lehre ohne Einschränkung übernommen (vgl. CORBOZ, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in: SJ 2006 II S. 319 ff., 333). Nur wenn die Kassationsinstanz über ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel urteilt, beginnt die Rechtsmittelfrist mit deren Urteil neu zu laufen (vgl. HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, S. 113 ff., 143).
1.3 Nach § 284 Ziff. 7 des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (Zivilprozessordnung, ZPO/ZH; LS 271) ist gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen keine Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Unter Hinweis auf diese Bestimmung ist das Kassationsgericht auf die Eingabe der Beschwerdeführer nicht eingetreten. Mithin hat es nicht über ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel gegen den Beschluss des Obergerichts entschieden (vgl. WALTER, a.a.O., S. 143), sondern vielmehr festgehalten, das von den Beschwerdeführern ergriffene Rechtsmittel sei nach kantonalem Recht nicht gegeben. Bei dieser Sachlage hätte mit Beschwerde gegen diesen Entscheid gerügt werden können, das Kassationsgericht verletze verfassungsmässige Rechte, wenn es die Nichtigkeitsbeschwerde für unzulässig erachte. Solches bringen die Beschwerdeführer mit gutem Grund nicht vor. Vielmehr richtet sich die Beschwerdeschrift ausschliesslich gegen den obergerichtlichen Entscheid. Damit bleibt es bei der vom Kassationsgericht festgestellten Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde.
1.4 Tritt die angerufene kantonale Instanz wie im vorliegenden Fall mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels darauf nicht ein, sind die Voraussetzungen für eine Mitanfechtung des Entscheids der unteren Instanz nicht gegeben (vgl. schon BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250; ebenso Urteil des Bundesgerichts 2P.101/1996 vom 8. Oktober 1996, E. 1b). Von dieser im Zusammenhang mit der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelten Praxis abzuweichen, besteht kein Anlass. Art. 100 Abs. 6 BGG soll den Parteien ermöglichen, vor der Einreichung einer Beschwerde vor Bundesgericht sämtliche kantonalen Rechtsmittel auszuschöpfen, da sich bei ihrem Obsiegen ein Weiterzug ans Bundesgericht erübrigen kann (SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 9 zu Art. 100 BGG). Es ist aber offensichtlich nicht Zweck der Norm, einen Beschwerdeführer in die Lage zu versetzen, durch die Ergreifung eines nach kantonalem Recht nicht vorgesehenen Rechtsmittels die Frist zur Einreichung der Beschwerde vor Bundesgericht hinauszuzögern.
1.5 Wie dargelegt steht fest und die Beschwerdeführer bestreiten auch nicht, dass der Entscheid des Obergerichts nach kantonalem Recht nicht an eine weitere kantonale Instanz mit beschränkter Kognition weitergezogen werden kann (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 41; CORBOZ, a.a.O., S. 333), so dass Art. 100 Abs. 6 BGG nicht zur Anwendung gelangt. Daher hätten die Beschwerdeführer den Entscheid des Obergerichts direkt mit Beschwerde in Zivilsachen anfechten müssen.
1.6 Das Obergericht weist denn auch in der Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit, Beschwerde in Zivilsachen zu erheben, hin. Demgegenüber enthält die Rechtsmittelbelehrung des Kassationsgerichts den unzutreffenden Hinweis, die Frist für die Anfechtung des Entscheides des Obergerichts beginne neu ab Empfang des Entscheides des Kassationsgerichts zu laufen. Daraus könnten die Beschwerdeführer indessen nichts ableiten, da ihnen der Entscheid des Obergerichts bereits am 4. April 2007 zugestellt wurde, so dass die Frist zur Einreichung der Beschwerde auch unter Berücksichtigung der Gerichtsferien im Zeitpunkt, als der Entscheid des Kassationsgerichts gefällt wurde, bereits abgelaufen war. Die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung war mithin für das Fristversäumnis nicht kausal, weshalb den Beschwerdeführern durch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen ist (Art. 49 BGG).
1.7 Mit Blick auf die klare Regelung in § 284 Ziff. 7 ZPO/ZH konnten für die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer keine berechtigten Zweifel an der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde bestehen. Ebenso setzt bereits der Wortlaut von Art. 100 Abs. 6 BGG für eine Mitanfechtung des Entscheides des oberen kantonalen Gerichts voraus, dass tatsächlich eine weitere kantonale Gerichtsinstanz besteht (vgl. E. 1.2 hiervor). Dies entspricht der publizierten, unter Geltung des OG zur staatsrechtlichen Beschwerde ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250). In der Literatur wird darauf hingewiesen, Art. 100 Abs. 6 BGG greife nur, wenn in einem Kanton noch ein Rechtsmittel zulässig ist, mit dem nicht alle vor Bundesgericht möglichen Rügen vorgebracht werden können (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 41), und festgehalten, gegen Entscheide des Obergerichts müsse direkt vorgegangen werden, wenn das Kassationsgericht nicht zum Entscheid berufen sei (REETZ, a.a.O., S. 38). Daher hätten die Beschwerdeführer erkennen können und müssen, dass gegen den Entscheid des Obergerichts als weiteres Rechtsmittel einzig die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung steht, so dass Art. 100 Abs. 6 BGG nicht greift.
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Ricorso al Tribunale federale; decorrenza del termine di ricorso (art. 100 cpv. 6 LTF). L'art. 100 cpv. 6 LTF trova applicazione solamente qualora il diritto processuale cantonale applicabile preveda la possibilità di deferire la decisione di un tribunale superiore cantonale ad un'ulteriore istanza di ricorso cantonale con un potere di cognizione limitato (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 97
A.
Die damals 19-jährige A. (Beschwerdeführerin) erlitt als Motorradfahrerin am 3. Juni 1990 einen schweren Verkehrsunfall. Der vortrittsbelastete B. missachtete ihr Vortrittsrecht, worauf es zu einem heftigen Zusammenstoss kam. Dieser Unfall verursachte bei der Beschwerdeführerin schwere Kopf- und Hirnverletzungen, die bleibende Schäden hinterliessen.
In der Folge verlangte die Beschwerdeführerin von der X. Versicherung (Beschwerdegegnerin) - der Haftpflichtversicherung des fehlbaren Automobilisten - den Ersatz des unfallbedingten Schadens, der ihr nach Durchführung verschiedener Prozessverfahren von der Beschwerdegegnerin vergütet wurde (vgl. Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 212 S. 1127).
B.
Umstritten blieben nur noch die Genugtuungsansprüche. Bereits am 26. September 2001 liess die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Integritätsentschädigung von Fr. 81'600.- zukommen. Zusätzlich zu diesem Betrag überwies sie der Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2003 unter Einbezug des Zinsenlaufes seit dem Unfallereignis am 3. Juni 1990 eine Genugtuung von Fr. 150'000.-. Nach den Feststellungen des Obergerichts des Kantons Zug setzt sich die effektiv ausbezahlte Summe von Fr. 231'600.- zusammen aus einer Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- (dieser Betrag umfasst auch die vorab bezahlte Integritätsentschädigung) und einer Verzinsung von 5 % für 13 Jahre seit dem Unfallereignis.
C.
In der Folge beantragte die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht Zug, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung von Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Rente von Fr. 3'000.- pro Monat, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 24. Juli 2006 wies das Kantonsgericht Zug die Klage ab.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zug Berufung mit dem gleichen Rechtsbegehren wie im erstinstanzlichen Verfahren. Mit Urteil vom 3. Juli 2007 wies das Kantonsgericht Zug die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Juli 2006.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe von mindestens Fr. 50.- bis maximal Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Genugtuungsrente in gerichtlich zu bestimmenden Monatsraten, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat; eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe, mindestens aber in der Höhe von Fr. 310'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit dem Unfalltag, abzüglich der bereits
geleisteten Kapitalsumme von Fr. 140'000.- und der bereits geleisteten Zinszahlung von Fr. 91'000.- zu bezahlen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Kantonsgericht hat unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im Hauptantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente in der Höhe von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen. Bereits im kantonalen Verfahren verlangte die Beschwerdeführerin eine Genugtuungsrente von Fr. 100.- pro Tag, und zwar zahlbar ab Unfallereignis vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum in Form einer Kapitalsumme zuzüglich Zins und ab dem Urteilsdatum als Rente von Fr. 3'000.- pro Monat.
4.1
Das Obergericht führte dazu aus, dass eine Genugtuung nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden könne. Allerdings sei in der Schweiz die Genugtuungsrente praktisch unbekannt. Zudem müsste die kapitalisierte Genugtuungsrente ungefähr der in vergleichbaren Fällen ausgesprochenen Genugtuungssumme entsprechen. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Rente von Fr. 100.- pro Tag ergebe nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vom Unfalltag am 3. Juni 1990 bis zum Datum des Rechtsbegehrens am 2. Juni 2005 eine kapitalisierte Summe von Fr. 547'500.- und von da an - massgebliches Alter der Beschwerdeführerin in diesem Zeitpunkt 34 Jahre - lebenslänglich monatlich Fr. 3'000.-, was kapitalisiert Fr. 868'680.-, insgesamt also Fr. 1'416'180.- ergebe). Da im vorliegenden Fall eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- angemessen sei und eine Genugtuung in Rentenform wertmässig ungefähr der Genugtuung in Kapitalform entsprechen müsse, könne dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine Genugtuungsleistung in Rentenform erfüllt wären, weil die Beschwerdegegnerin die angemessene Genugtuungssumme bereits bezahlt habe. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, dass nur eine lebenslange Genugtuungsrente der lebenslänglichen Leidensdauer der Beschwerdeführerin gerecht werde.
4.2
Nach dem Wortlaut von Art. 47 OR kann der Richter dem Geschädigten eine angemessene "Geldsumme" als Genugtuung
zusprechen. Während der deutsche Gesetzeswortlaut darauf schliessen lassen könnte, dass eine Genugtuung zwingend als Kapital abgegolten wird, verwenden der französische und italienische Gesetzestext den Begriff "Entschädigung" ("indemnité", "indennità"), die gemäss Art. 43 OR nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden kann. Die Lehre geht denn auch überwiegend davon aus, dass nicht nur beim materiellen Schaden (Schadenersatz), sondern auch beim immateriellen Schaden (Genugtuung) die Rente eine zulässige Abgeltungsform ist (HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, Zürich 2007, N. 283 Vorbemerkung zu Art. 47/49 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 116, Rz. 507; PIERRE TERCIER, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit civil suisse, Freiburg 1971, S. 222; MATTHIAS LEEMANN, Die Rente als Art des Schadenersatzes im Haftpflichtrecht, Diss. Zürich 2002, S. 62 ff.; VOLKER PRIBNOW, Einzelfragen zur Anwendung der Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle, Collezione Assista, Genf 1998, S. 511; aus praktischer Sicht kritisch FRANZ WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I, Genf 2003, N. 19 zu Art. 47 OR; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl., Bern 2006, N. 8 und 8a zu Art. 47 OR; ablehnend OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 463, Rz. 103). Auf jeden Fall muss eine Genugtuungsrente jedoch in einem ausgewogenen Verhältnis zu den Genugtuungsbeträgen in Kapitalform stehen, die in vergleichbaren Fällen zugesprochen werden. Ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, ist nur eine Frage der Abgeltungsform, hat aber keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung (LEEMANN, a.a.O., S. 65; sinngemäss auch BREHM, a.a.O., N. 8a zu Art. 47 OR).
4.3
Im vorliegenden Fall erweist sich eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- wie ausführlich erläutert als angemessen. Die von der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren geforderte Genugtuungsrente von 100.- pro Tag ergäbe nach der Darstellung im angefochtenen Urteil einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vgl. E. 4.1). Wenn im vorliegenden Fall eine Genugtuungsrente überhaupt in Frage käme, wäre sie auf jeden Fall auf der Basis eines Genugtuungskapitals von Fr. 140'000.- zu berechnen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch auch im Verfahren vor Bundesgericht eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag geltend, die kapitalisiert den Betrag von Fr. 140'000.- bei weitem übersteigt. Daraus erhellt, dass es der Beschwerdeführerin mit ihrem
Antrag auf Zusprechung einer Genugtuungsrente in erster Linie darum geht, insgesamt eine höhere als die angemessene Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- zu erwirken. Damit scheint die Beschwerdeführerin aber zu übersehen, dass die Frage, ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung haben darf, sondern nur die Abgeltungsform betrifft. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das jugendliche Alter der Geschädigten im Unfallzeitpunkt - und damit die längere Leidensdauer - nicht ausschlaggebend für die Frage, ob ein Genugtuungskapital oder eine Genugtuungsrente zugesprochen wird. Vielmehr ist das Alter des Verletzten bzw. die Leidensdauer eines von mehreren Kriterien (Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen), das bei der
Genugtuungsbemessung
in Betracht fällt und von der Vorinstanz auch berücksichtigt worden ist. Demgegenüber hat das Alter des Geschädigten auf die
Abgeltungsform
(Kapital oder Rente) keinen Einfluss.
4.4
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch der Umstand, dass das Militärversicherungsgesetz eine Integritätsschadenrente vorsieht (Art. 48 ff. MVG [SR 833.1]), für den hier zu beurteilenden Fall nicht ausschlaggebend. Eine im Sozialversicherungsrecht vorgesehene Spezialregelung für den Bereich der Militärversicherung ist nicht entscheidend für die Frage, wie eine dem Privatrecht unterstehende Genugtuung zu bemessen und abzugelten ist, zumal nicht einmal in allen Sozialversicherungsbereichen gleiche Berechnungsgrundlagen und Leistungsansätze gelten. Die kapitalisierten Leistungen in der Militärversicherung liegen in der Regel deutlich über dem, was der Versicherte bei gleichartiger Schädigung seitens der Unfallversicherer erhält. Dies wird allgemein damit begründet, dass der Versicherte im Rahmen der Wehrpflicht besonderen Risiken ausgesetzt ist, die im Versicherungsfall eine grosszügige Entschädigung rechtfertigen (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N. 8 Vorbemerkungen zu Art. 48-50 MVG, mit Hinweisen). Eine generelle Anwendung dieser Sonderregeln ist nicht angebracht.
4.5
Aus diesen Gründen erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- bzw. maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen, als unbegründet. Eine Rente berechnet auf einem Genugtuungskapital von Fr. 140'000.- verlangt die Beschwerdeführerin nicht.
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Genugtuung in Form einer Rente (Art. 47 OR). Die Genugtuung kann in Form einer Rente ausgerichtet werden. Eine Genugtuungsrente muss jedoch in einem ausgewogenen Verhältnis zu einer Genugtuung stehen, die als Kapital bezahlt wird (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 97
A.
Die damals 19-jährige A. (Beschwerdeführerin) erlitt als Motorradfahrerin am 3. Juni 1990 einen schweren Verkehrsunfall. Der vortrittsbelastete B. missachtete ihr Vortrittsrecht, worauf es zu einem heftigen Zusammenstoss kam. Dieser Unfall verursachte bei der Beschwerdeführerin schwere Kopf- und Hirnverletzungen, die bleibende Schäden hinterliessen.
In der Folge verlangte die Beschwerdeführerin von der X. Versicherung (Beschwerdegegnerin) - der Haftpflichtversicherung des fehlbaren Automobilisten - den Ersatz des unfallbedingten Schadens, der ihr nach Durchführung verschiedener Prozessverfahren von der Beschwerdegegnerin vergütet wurde (vgl. Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 212 S. 1127).
B.
Umstritten blieben nur noch die Genugtuungsansprüche. Bereits am 26. September 2001 liess die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Integritätsentschädigung von Fr. 81'600.- zukommen. Zusätzlich zu diesem Betrag überwies sie der Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2003 unter Einbezug des Zinsenlaufes seit dem Unfallereignis am 3. Juni 1990 eine Genugtuung von Fr. 150'000.-. Nach den Feststellungen des Obergerichts des Kantons Zug setzt sich die effektiv ausbezahlte Summe von Fr. 231'600.- zusammen aus einer Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- (dieser Betrag umfasst auch die vorab bezahlte Integritätsentschädigung) und einer Verzinsung von 5 % für 13 Jahre seit dem Unfallereignis.
C.
In der Folge beantragte die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht Zug, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung von Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Rente von Fr. 3'000.- pro Monat, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 24. Juli 2006 wies das Kantonsgericht Zug die Klage ab.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zug Berufung mit dem gleichen Rechtsbegehren wie im erstinstanzlichen Verfahren. Mit Urteil vom 3. Juli 2007 wies das Kantonsgericht Zug die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Juli 2006.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe von mindestens Fr. 50.- bis maximal Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Genugtuungsrente in gerichtlich zu bestimmenden Monatsraten, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat; eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe, mindestens aber in der Höhe von Fr. 310'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit dem Unfalltag, abzüglich der bereits
geleisteten Kapitalsumme von Fr. 140'000.- und der bereits geleisteten Zinszahlung von Fr. 91'000.- zu bezahlen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Kantonsgericht hat unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im Hauptantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente in der Höhe von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen. Bereits im kantonalen Verfahren verlangte die Beschwerdeführerin eine Genugtuungsrente von Fr. 100.- pro Tag, und zwar zahlbar ab Unfallereignis vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum in Form einer Kapitalsumme zuzüglich Zins und ab dem Urteilsdatum als Rente von Fr. 3'000.- pro Monat.
4.1
Das Obergericht führte dazu aus, dass eine Genugtuung nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden könne. Allerdings sei in der Schweiz die Genugtuungsrente praktisch unbekannt. Zudem müsste die kapitalisierte Genugtuungsrente ungefähr der in vergleichbaren Fällen ausgesprochenen Genugtuungssumme entsprechen. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Rente von Fr. 100.- pro Tag ergebe nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vom Unfalltag am 3. Juni 1990 bis zum Datum des Rechtsbegehrens am 2. Juni 2005 eine kapitalisierte Summe von Fr. 547'500.- und von da an - massgebliches Alter der Beschwerdeführerin in diesem Zeitpunkt 34 Jahre - lebenslänglich monatlich Fr. 3'000.-, was kapitalisiert Fr. 868'680.-, insgesamt also Fr. 1'416'180.- ergebe). Da im vorliegenden Fall eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- angemessen sei und eine Genugtuung in Rentenform wertmässig ungefähr der Genugtuung in Kapitalform entsprechen müsse, könne dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine Genugtuungsleistung in Rentenform erfüllt wären, weil die Beschwerdegegnerin die angemessene Genugtuungssumme bereits bezahlt habe. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, dass nur eine lebenslange Genugtuungsrente der lebenslänglichen Leidensdauer der Beschwerdeführerin gerecht werde.
4.2
Nach dem Wortlaut von Art. 47 OR kann der Richter dem Geschädigten eine angemessene "Geldsumme" als Genugtuung
zusprechen. Während der deutsche Gesetzeswortlaut darauf schliessen lassen könnte, dass eine Genugtuung zwingend als Kapital abgegolten wird, verwenden der französische und italienische Gesetzestext den Begriff "Entschädigung" ("indemnité", "indennità"), die gemäss Art. 43 OR nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden kann. Die Lehre geht denn auch überwiegend davon aus, dass nicht nur beim materiellen Schaden (Schadenersatz), sondern auch beim immateriellen Schaden (Genugtuung) die Rente eine zulässige Abgeltungsform ist (HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, Zürich 2007, N. 283 Vorbemerkung zu Art. 47/49 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 116, Rz. 507; PIERRE TERCIER, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit civil suisse, Freiburg 1971, S. 222; MATTHIAS LEEMANN, Die Rente als Art des Schadenersatzes im Haftpflichtrecht, Diss. Zürich 2002, S. 62 ff.; VOLKER PRIBNOW, Einzelfragen zur Anwendung der Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle, Collezione Assista, Genf 1998, S. 511; aus praktischer Sicht kritisch FRANZ WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I, Genf 2003, N. 19 zu Art. 47 OR; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl., Bern 2006, N. 8 und 8a zu Art. 47 OR; ablehnend OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 463, Rz. 103). Auf jeden Fall muss eine Genugtuungsrente jedoch in einem ausgewogenen Verhältnis zu den Genugtuungsbeträgen in Kapitalform stehen, die in vergleichbaren Fällen zugesprochen werden. Ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, ist nur eine Frage der Abgeltungsform, hat aber keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung (LEEMANN, a.a.O., S. 65; sinngemäss auch BREHM, a.a.O., N. 8a zu Art. 47 OR).
4.3
Im vorliegenden Fall erweist sich eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- wie ausführlich erläutert als angemessen. Die von der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren geforderte Genugtuungsrente von 100.- pro Tag ergäbe nach der Darstellung im angefochtenen Urteil einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vgl. E. 4.1). Wenn im vorliegenden Fall eine Genugtuungsrente überhaupt in Frage käme, wäre sie auf jeden Fall auf der Basis eines Genugtuungskapitals von Fr. 140'000.- zu berechnen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch auch im Verfahren vor Bundesgericht eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag geltend, die kapitalisiert den Betrag von Fr. 140'000.- bei weitem übersteigt. Daraus erhellt, dass es der Beschwerdeführerin mit ihrem
Antrag auf Zusprechung einer Genugtuungsrente in erster Linie darum geht, insgesamt eine höhere als die angemessene Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- zu erwirken. Damit scheint die Beschwerdeführerin aber zu übersehen, dass die Frage, ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung haben darf, sondern nur die Abgeltungsform betrifft. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das jugendliche Alter der Geschädigten im Unfallzeitpunkt - und damit die längere Leidensdauer - nicht ausschlaggebend für die Frage, ob ein Genugtuungskapital oder eine Genugtuungsrente zugesprochen wird. Vielmehr ist das Alter des Verletzten bzw. die Leidensdauer eines von mehreren Kriterien (Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen), das bei der
Genugtuungsbemessung
in Betracht fällt und von der Vorinstanz auch berücksichtigt worden ist. Demgegenüber hat das Alter des Geschädigten auf die
Abgeltungsform
(Kapital oder Rente) keinen Einfluss.
4.4
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch der Umstand, dass das Militärversicherungsgesetz eine Integritätsschadenrente vorsieht (Art. 48 ff. MVG [SR 833.1]), für den hier zu beurteilenden Fall nicht ausschlaggebend. Eine im Sozialversicherungsrecht vorgesehene Spezialregelung für den Bereich der Militärversicherung ist nicht entscheidend für die Frage, wie eine dem Privatrecht unterstehende Genugtuung zu bemessen und abzugelten ist, zumal nicht einmal in allen Sozialversicherungsbereichen gleiche Berechnungsgrundlagen und Leistungsansätze gelten. Die kapitalisierten Leistungen in der Militärversicherung liegen in der Regel deutlich über dem, was der Versicherte bei gleichartiger Schädigung seitens der Unfallversicherer erhält. Dies wird allgemein damit begründet, dass der Versicherte im Rahmen der Wehrpflicht besonderen Risiken ausgesetzt ist, die im Versicherungsfall eine grosszügige Entschädigung rechtfertigen (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N. 8 Vorbemerkungen zu Art. 48-50 MVG, mit Hinweisen). Eine generelle Anwendung dieser Sonderregeln ist nicht angebracht.
4.5
Aus diesen Gründen erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- bzw. maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen, als unbegründet. Eine Rente berechnet auf einem Genugtuungskapital von Fr. 140'000.- verlangt die Beschwerdeführerin nicht.
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Réparation morale sous forme de rente (art. 47 CO). L'indemnité pour tort moral peut être allouée sous forme de rente. Une telle rente doit toutefois être proportionnée à l'indemnité qui serait allouée sous forme de capital (consid. 4).
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134 III 97
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Sachverhalt ab Seite 97
A.
Die damals 19-jährige A. (Beschwerdeführerin) erlitt als Motorradfahrerin am 3. Juni 1990 einen schweren Verkehrsunfall. Der vortrittsbelastete B. missachtete ihr Vortrittsrecht, worauf es zu einem heftigen Zusammenstoss kam. Dieser Unfall verursachte bei der Beschwerdeführerin schwere Kopf- und Hirnverletzungen, die bleibende Schäden hinterliessen.
In der Folge verlangte die Beschwerdeführerin von der X. Versicherung (Beschwerdegegnerin) - der Haftpflichtversicherung des fehlbaren Automobilisten - den Ersatz des unfallbedingten Schadens, der ihr nach Durchführung verschiedener Prozessverfahren von der Beschwerdegegnerin vergütet wurde (vgl. Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 212 S. 1127).
B.
Umstritten blieben nur noch die Genugtuungsansprüche. Bereits am 26. September 2001 liess die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Integritätsentschädigung von Fr. 81'600.- zukommen. Zusätzlich zu diesem Betrag überwies sie der Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2003 unter Einbezug des Zinsenlaufes seit dem Unfallereignis am 3. Juni 1990 eine Genugtuung von Fr. 150'000.-. Nach den Feststellungen des Obergerichts des Kantons Zug setzt sich die effektiv ausbezahlte Summe von Fr. 231'600.- zusammen aus einer Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- (dieser Betrag umfasst auch die vorab bezahlte Integritätsentschädigung) und einer Verzinsung von 5 % für 13 Jahre seit dem Unfallereignis.
C.
In der Folge beantragte die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht Zug, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung von Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Rente von Fr. 3'000.- pro Monat, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 24. Juli 2006 wies das Kantonsgericht Zug die Klage ab.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zug Berufung mit dem gleichen Rechtsbegehren wie im erstinstanzlichen Verfahren. Mit Urteil vom 3. Juli 2007 wies das Kantonsgericht Zug die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Juli 2006.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe von mindestens Fr. 50.- bis maximal Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Genugtuungsrente in gerichtlich zu bestimmenden Monatsraten, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat; eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe, mindestens aber in der Höhe von Fr. 310'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit dem Unfalltag, abzüglich der bereits
geleisteten Kapitalsumme von Fr. 140'000.- und der bereits geleisteten Zinszahlung von Fr. 91'000.- zu bezahlen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Kantonsgericht hat unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im Hauptantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente in der Höhe von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen. Bereits im kantonalen Verfahren verlangte die Beschwerdeführerin eine Genugtuungsrente von Fr. 100.- pro Tag, und zwar zahlbar ab Unfallereignis vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum in Form einer Kapitalsumme zuzüglich Zins und ab dem Urteilsdatum als Rente von Fr. 3'000.- pro Monat.
4.1
Das Obergericht führte dazu aus, dass eine Genugtuung nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden könne. Allerdings sei in der Schweiz die Genugtuungsrente praktisch unbekannt. Zudem müsste die kapitalisierte Genugtuungsrente ungefähr der in vergleichbaren Fällen ausgesprochenen Genugtuungssumme entsprechen. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Rente von Fr. 100.- pro Tag ergebe nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vom Unfalltag am 3. Juni 1990 bis zum Datum des Rechtsbegehrens am 2. Juni 2005 eine kapitalisierte Summe von Fr. 547'500.- und von da an - massgebliches Alter der Beschwerdeführerin in diesem Zeitpunkt 34 Jahre - lebenslänglich monatlich Fr. 3'000.-, was kapitalisiert Fr. 868'680.-, insgesamt also Fr. 1'416'180.- ergebe). Da im vorliegenden Fall eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- angemessen sei und eine Genugtuung in Rentenform wertmässig ungefähr der Genugtuung in Kapitalform entsprechen müsse, könne dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine Genugtuungsleistung in Rentenform erfüllt wären, weil die Beschwerdegegnerin die angemessene Genugtuungssumme bereits bezahlt habe. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, dass nur eine lebenslange Genugtuungsrente der lebenslänglichen Leidensdauer der Beschwerdeführerin gerecht werde.
4.2
Nach dem Wortlaut von Art. 47 OR kann der Richter dem Geschädigten eine angemessene "Geldsumme" als Genugtuung
zusprechen. Während der deutsche Gesetzeswortlaut darauf schliessen lassen könnte, dass eine Genugtuung zwingend als Kapital abgegolten wird, verwenden der französische und italienische Gesetzestext den Begriff "Entschädigung" ("indemnité", "indennità"), die gemäss Art. 43 OR nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden kann. Die Lehre geht denn auch überwiegend davon aus, dass nicht nur beim materiellen Schaden (Schadenersatz), sondern auch beim immateriellen Schaden (Genugtuung) die Rente eine zulässige Abgeltungsform ist (HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, Zürich 2007, N. 283 Vorbemerkung zu Art. 47/49 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 116, Rz. 507; PIERRE TERCIER, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit civil suisse, Freiburg 1971, S. 222; MATTHIAS LEEMANN, Die Rente als Art des Schadenersatzes im Haftpflichtrecht, Diss. Zürich 2002, S. 62 ff.; VOLKER PRIBNOW, Einzelfragen zur Anwendung der Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle, Collezione Assista, Genf 1998, S. 511; aus praktischer Sicht kritisch FRANZ WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I, Genf 2003, N. 19 zu Art. 47 OR; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl., Bern 2006, N. 8 und 8a zu Art. 47 OR; ablehnend OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 463, Rz. 103). Auf jeden Fall muss eine Genugtuungsrente jedoch in einem ausgewogenen Verhältnis zu den Genugtuungsbeträgen in Kapitalform stehen, die in vergleichbaren Fällen zugesprochen werden. Ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, ist nur eine Frage der Abgeltungsform, hat aber keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung (LEEMANN, a.a.O., S. 65; sinngemäss auch BREHM, a.a.O., N. 8a zu Art. 47 OR).
4.3
Im vorliegenden Fall erweist sich eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- wie ausführlich erläutert als angemessen. Die von der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren geforderte Genugtuungsrente von 100.- pro Tag ergäbe nach der Darstellung im angefochtenen Urteil einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vgl. E. 4.1). Wenn im vorliegenden Fall eine Genugtuungsrente überhaupt in Frage käme, wäre sie auf jeden Fall auf der Basis eines Genugtuungskapitals von Fr. 140'000.- zu berechnen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch auch im Verfahren vor Bundesgericht eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag geltend, die kapitalisiert den Betrag von Fr. 140'000.- bei weitem übersteigt. Daraus erhellt, dass es der Beschwerdeführerin mit ihrem
Antrag auf Zusprechung einer Genugtuungsrente in erster Linie darum geht, insgesamt eine höhere als die angemessene Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- zu erwirken. Damit scheint die Beschwerdeführerin aber zu übersehen, dass die Frage, ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung haben darf, sondern nur die Abgeltungsform betrifft. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das jugendliche Alter der Geschädigten im Unfallzeitpunkt - und damit die längere Leidensdauer - nicht ausschlaggebend für die Frage, ob ein Genugtuungskapital oder eine Genugtuungsrente zugesprochen wird. Vielmehr ist das Alter des Verletzten bzw. die Leidensdauer eines von mehreren Kriterien (Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen), das bei der
Genugtuungsbemessung
in Betracht fällt und von der Vorinstanz auch berücksichtigt worden ist. Demgegenüber hat das Alter des Geschädigten auf die
Abgeltungsform
(Kapital oder Rente) keinen Einfluss.
4.4
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch der Umstand, dass das Militärversicherungsgesetz eine Integritätsschadenrente vorsieht (Art. 48 ff. MVG [SR 833.1]), für den hier zu beurteilenden Fall nicht ausschlaggebend. Eine im Sozialversicherungsrecht vorgesehene Spezialregelung für den Bereich der Militärversicherung ist nicht entscheidend für die Frage, wie eine dem Privatrecht unterstehende Genugtuung zu bemessen und abzugelten ist, zumal nicht einmal in allen Sozialversicherungsbereichen gleiche Berechnungsgrundlagen und Leistungsansätze gelten. Die kapitalisierten Leistungen in der Militärversicherung liegen in der Regel deutlich über dem, was der Versicherte bei gleichartiger Schädigung seitens der Unfallversicherer erhält. Dies wird allgemein damit begründet, dass der Versicherte im Rahmen der Wehrpflicht besonderen Risiken ausgesetzt ist, die im Versicherungsfall eine grosszügige Entschädigung rechtfertigen (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N. 8 Vorbemerkungen zu Art. 48-50 MVG, mit Hinweisen). Eine generelle Anwendung dieser Sonderregeln ist nicht angebracht.
4.5
Aus diesen Gründen erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- bzw. maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen, als unbegründet. Eine Rente berechnet auf einem Genugtuungskapital von Fr. 140'000.- verlangt die Beschwerdeführerin nicht.
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Riparazione del torto morale in forma di rendita (art. 47 CO). L'indennità per torto morale può essere erogata nella forma di una rendita. Una simile rendita deve tuttavia stare in un rapporto proporzionato con l'indennità per torto morale che viene concessa in capitale (consid. 4).
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134 IV 1
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134 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. Mit Urteil vom 5. Januar 2006 erklärte das Strafgericht Basel-Landschaft X. der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren.
B. In teilweiser Gutheissung der Appellation von X. sprach das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, diesen mit Urteil vom 13. Februar 2007 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.-.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 sei abzuändern und X. sei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen. Die Strafe sei gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB teilweise aufzuschieben, wobei der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe zwölf Monate (ev. sechs Monate) betragen solle. Die Probezeit für den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe sei gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB auf zwei Jahre festzulegen. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner den Antrag, er sei in Gutheissung der Beschwerde mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen, wobei der Vollzug der Strafe gestützt auf Art. 42 Abs. 1 StGB ganz aufzuschieben sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Strafsachen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung.
2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, in Gesamtwürdigung der Tat- und Täterkomponenten sei von einem schweren Verschulden des Beschwerdegegners auszugehen. In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils erscheine deshalb - wenngleich am oberen Rand liegend - eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als grundsätzlich angemessen. Da beim Beschwerdegegner keine Anzeichen ersichtlich seien, welche die Vermutung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB widerlegen würden, sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die alleinige Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe werde jedoch dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners nicht gerecht. In Anbetracht aller wesentlichen Umstände des konkreten Falls, so insbesondere des fortgeschrittenen Alters (Jahrgang 1941) und der angeschlagenen Gesundheit des Beschwerdegegners, seines guten Leumunds und der fehlenden Rückfallgefahr, sei es sinnvoller, die bedingte Freiheitsstrafe gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer unbedingten Geldstrafe zu verbinden, statt den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Art. 43 StGB nur teilweise aufzuschieben. Dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners entsprechend erscheine es geboten, einen Viertel der grundsätzlich als angemessen qualifizierten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in die Form der unbedingten Geldstrafe zu kleiden. Im Ergebnis sei der Beschwerdegegner zu 18 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.- (insgesamt Fr. 23'400.-) zu verurteilen.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Aufteilung einer als angemessen erachteten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in eine Geld- und Freiheitsstrafe verletze Bundesrecht. Art. 42 Abs. 4 StGB sei so auszulegen, dass eine Geldstrafe nur zusätzlich zu einer Freiheitsstrafe ausgesprochen werden könne. Eine Geldstrafe könne nicht Bestandteil der Freiheitsstrafe sein, da es sich um zwei unterschiedliche Sanktionsarten handle. Der Umrechnungsschlüssel von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach ein Tagessatz Geldstrafe einem Tag Freiheitsstrafe entspricht, könne nur dort gelten, wo die kurze Freiheitsstrafe nicht möglich sei, d.h. im Bagatellbereich. Der Gesetzgeber habe nicht die Absicht verfolgt, mehrjährige Freiheitsstrafen auch nur teilweise mit Geldstrafen zu ersetzen. Insbesondere könne es nicht dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechen, mit der Geldstrafe gewissermassen den Strafrahmen der Freiheitsstrafe einzuschränken. Aufgrund des schweren Verschuldens des Beschwerdegegners sei vorliegend eine teilbedingte Strafe auszusprechen.
3. Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Sie brachte eine grundlegende Neuordnung des Sanktionensystems (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998 [im Folgenden: Botschaft 1998]; BBl 1999 S. 1984). Zentrales Anliegen der Revision war das Zurückdrängen der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung alternativer Sanktionen wie der Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit als eigenständige Sanktionsform sowie die Ausdehnung des bedingten Strafvollzuges (Botschaft 1998, S. 2017 ff., 2024 ff., 2032 ff., 2048 ff.). Daneben wurde die sog. teilbedingte Strafe als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und deren Vollzug eingeführt.
4.
4.1 Art. 42 StGB ("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des bedingten Strafvollzuges: Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
4.2 In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen.
4.2.1 Die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien bleiben weiterhin massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; BGE 118 IV 97 E. 2b).
4.2.2 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen allerdings unter neuem Recht etwas tiefer. Früher setzte der Aufschub der Strafe voraus, dass zu erwarten ist, der Verurteilte werde sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abhalten lassen (Art. 41 Ziff. 1 aStGB). Die Erwartung künftigen Wohlverhaltens hatte eine sehr bestimmte zu sein. Der Täter musste zureichende Gewähr für eine dauernde Besserung bieten, um auf eine positive Prognose schliessen zu können (BGE 100 IV 9 E. 2 S. 11). Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde sich künftig wohl verhalten, genügte für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht (BGE 100 IV 133).
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB hat das Gericht neu den Vollzug der Strafe in der Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten". Das bedeutet natürlich nicht, dass das Gericht eine Wirkungsprognose darüber abzugeben hat, ob eine unbedingte Strafe zur Verhinderung künftiger Delinquenz geeignet und notwendig ist (siehe dazu GÜNTER STRATENWERTH, Das künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstrafrecht - ein kriminalpolitischer Fortschritt?, in: Zwischen Mediation und Lebenslang, Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung hat eine andere Bedeutung: Während früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft 1998, S. 2049). Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr, mit der das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden soll (ESTHER OMLIN, Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9; GEORGES GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 99; BRIGITTE TAG, Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 38). Die Gewährung des Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (Botschaft 1998, S. 2049; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 38 S. 139).
4.2.3 Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (Botschaft 1998, S. 2050). Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird (ähnlich: GREINER, a.a.O., S. 101). Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (Botschaft 1998, S. 2050; GREINER, a.a.O., S. 101; STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Die Vorschrift von Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für sich genommen den bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Danach war der Aufschub unzulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Die neue Regelung begünstigt den bedingten Strafvollzug damit in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt selbst die Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven Ausschlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung miteinzubeziehen (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 40 ff. S. 140 f.; zu den eher theoretischen Verschärfungen: GREINER, a.a.O., S. 100 f.).
4.2.4 Bei der Prognose über das künftige Legalverhalten ist als weiteres Indiz zu berücksichtigen, ob der Täter die zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat (Art. 42 Abs. 3 StGB). Zu denken ist etwa an Fälle, in denen der Täter nach einer behördlichen Aufforderung oder einer Schuldanerkennung sich trotz Ersatzfähigkeit weigert, den verursachten Schaden zu ersetzen (OMLIN, a.a.O., S. 10; vgl. BGE 77 IV 136 E. 2).
4.3 In objektiver Hinsicht setzt der Aufschub einer Freiheitsstrafe einzig eine Untergrenze (mindestens sechs Monate) und eine Obergrenze (höchstens zwei Jahre) voraus, womit die Zulässigkeitsschranke des bedingten Strafvollzuges von bisher 18 Monaten angehoben wurde.
4.4 Mit der Umschreibung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges hat der Gesetzgeber ein insgesamt erfolgreiches Institut ausgebaut. Dabei hat er die Ungewissheit in der Prognosestellung berücksichtigt, in der Erkenntnis, dass sich 90 Prozent der verurteilten Personen während der Probezeit bewähren, und geleitet vom Grundgedanken, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft 1998, S. 2048, 2052).
4.5
4.5.1 Aufgrund einer nachträglichen Gesetzesanpassung wurde Art. 42 Abs. 4 StGB eingeführt, der eine Strafenkombination erlaubt. Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient vorab dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der unbedingten Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 vom 29. Juni 2005 [im Folgenden: Botschaft 2005]; BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.). Insoweit, also im Bereich der leichten Kriminalität, übernimmt sie auch Aufgaben der Generalprävention.
4.5.2 Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz allgemein die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart. Sie kommt in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheitsstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe bzw. Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 124 IV 134 E. 2c/bb). Die Strafenkombination, wie sie Art. 42 Abs. 4 StGB vorsieht, ist im Verlaufe der Revision als "sursis qualitativement partiel" bezeichnet worden.
5.
5.1 Mit Art. 43 StGB (dt. "teilbedingte Strafen"; frz. "sursis partiel à l'exécution de la peine; ital. "pene con condizionale parziale") wird für die schweizerische Rechtsordnung ein bislang unbekanntes Institut eingeführt: Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB).
5.2 Die Grundidee der teilbedingten Strafe ist in erster Linie auf den teilweisen Aufschub bzw. Vollzug von Freiheitsstrafen zugeschnitten. Das Gericht kann einen (kleinen) Teil der Strafe als unbedingt vollziehbar erklären, während der Vollzug des anderen (grösseren) Teils zur Bewährung ausgesetzt wird. Der Bundesrat hat dieses Rechtsinstitut "trotz Bedenken" vorgeschlagen im Wesentlichen aus folgenden Überlegungen: (1.) Das Gericht steht mit dem sursis partiel nicht mehr vor dem Entscheid "Alles oder Nichts", sondern erhält einen grösseren Ermessensspielraum und kann die Strafe besser individualisieren. (2.) Der sursis partiel kann dazu beitragen, dass die Richter bei Strafen zwischen 18 und 36 Monaten eher zu einer günstigen Prognose neigen, wenn ein Teil der Strafe unbedingt vollzogen werden kann. Damit wird der Befürchtung begegnet, die Richter würden bei einer Anhebung des bedingten Strafvollzuges auf 36 Monate vermehrt unbedingte Strafen ausfällen (sog. ergebnisorientierte Sanktionsentscheidungen), was eine spürbare Mehrbelastung des Strafvollzuges zur Folge haben könnte. (3.) Der sursis partiel kann dazu führen, dass Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten, die sonst unbedingt ausgesprochen würden, teilbedingt verhängt werden (Botschaft 1998, S. 2052 f.).
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anhebung der Obergrenze beim bedingten Strafvollzug von achtzehn Monaten auf drei Jahre wurde vom Parlament als zu weitgehend empfunden, und es reduzierte die Obergrenze auf zwei Jahre (Art. 42 Abs. 1 StGB). In der parlamentarischen Beratung wurde dabei verschiedentlich Bezug genommen auf die Einführung des sursis partiel (Voten Cina, Leuthard und de Dardel, AB 2001 N 561 f.; zum Zusammenhang: KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schweizerischen Erwachsenenstrafrechtes, ZStrR 117/1999 S. 248; ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 273).
Die Abgrenzung zwischen dem bedingten und dem teilbedingten Strafvollzug blieb im Gesetzgebungsprozess unklar. Nach der bundesrätlichen Botschaft war darauf abzustellen, ob der Aufschub der Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhalten, bzw. ob der Teilvollzug unter dem nämlichen Gesichtspunkt als notwendig erscheint (Art. 43 gemäss Botschaft 1998, S. 2309). Im Auftrag der Rechtskommission des Ständerates erarbeitete die Verwaltung in der Folge einen Vorschlag zum sursis partiel, der sich nicht nur auf Freiheitsstrafen, sondern auf alle Strafarten beziehen sollte. Bei dieser Gelegenheit wurde der Gesetzestext neu gefasst und die sog. Verschuldensklausel eingeführt (Art. 43 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen des "Verschuldens" wurden nicht mehr schriftlich begründet und auch in der Rechtskommission des Ständerates nicht mehr angesprochen. Der Vorschlag wurde Gesetz - und blieb damit in einem entscheidenden Punkt ohne nähere Begründung (GREINER, a.a.O., S. 114 und Anm. 42; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Brigitte Tag/ Max Hauri [Hrsg.], Zürich 2006, S. 90 f.).
5.3
5.3.1 Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (statt vieler STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; GREINER, a.a.O., S. 111 ff.; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 130 ff.; a.M. KUHN, a.a.O., ZStrR 121/2003 S. 273 und Anm. 36).
5.3.2 Die objektiven Voraussetzungen der beiden Bestimmungen stimmen hingegen nicht überein, wodurch sich der bedingte Strafvollzug (Art. 42 StGB) vom teilbedingten Vollzug (Art. 43 StGB) abgrenzt. Teilbedingte Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr sind unzulässig. Für Strafen bis zu zwei Jahren ergibt sich ein überschneidender Anwendungsbereich mit Art. 42 StGB, während für Strafen von zwei bis drei Jahren ausschliesslich Art. 43 StGB zur Anwendung gelangt. Rechtsvergleichend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Schweiz praktisch als einzige europäische Rechtsordnung (mit Ausnahme von Österreich) für den bedingten und den teilbedingten Strafvollzug verschiedene zeitliche Begrenzungen kennt (GREINER, a.a.O., S. 110 und 119 ff.).
5.3.3 Die Voraussetzung, dass eine teilbedingte Strafe nach Art. 43 StGB notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen, d.h. in angemessener Weise (so der französische Wortlaut: de façon appropriée), ist weitgehend unklar. Unter dem Begriff des Verschuldens ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen, er umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat (BGE 129 I 6 E. 6.1). Der Begriffsinhalt richtet sich nach der Legaldefinition von Art. 47 Abs. 2 StGB. Gemeint ist die Strafzumessungsschuld. Das Verschulden ist daher zunächst und vor allem ein Bemessungskriterium bei der Strafzumessung.
Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des Verschuldens des Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten als notwendig erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld nicht mehr in gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die Strafhöhe bereits feststehen, und es geht nur noch um die angemessene Vollzugsform. Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verschuldensklausel.
5.4 Zu klären ist, ob für Freiheitsstrafen bis zwei Jahre (im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB) eine ähnliche Verknüpfung im Hinblick auf anerkannte Strafzwecke zu erfolgen hat.
5.4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Strafzwecke gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164 mit Hinweisen). Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (Art. 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sondern insbesondere auch mit der Ausweitung des bedingten Strafvollzugs als ausgesprochen spezialpräventive Einrichtung (HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl., Bern 1982, S. 96). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt. Die Strafzwecke bilden ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 4, je mit Hinweisen).
5.4.2 Der Sinn des Instituts der teilbedingten Freiheitsstrafen ist vor dem Hintergrund der kriminalpolitischen Auseinandersetzung um die kurze Freiheitsstrafe zu verstehen. Vereinfachend lässt sich diese auf zwei Argumentationsmodelle zurückführen. Nach dem einen dient der Teilvollzug zur Abschreckung Dritter oder zur exemplarischen Bestrafung bei weit verbreiteten Delikten der kleineren und mittleren Kriminalität (z.B. SVG-Delikte), orientiert sich also vornehmlich an generalpräventiven und Vergeltungszwecken. Der Gefahr, dass der bedingte Strafvollzug seine Warnwirkung verliere, sei mit einer spürbaren Reaktion in Form eines kurzen Freiheitsentzuges zu begegnen (sog. short sharp shock). Das zweite Modell betont den Strafzweck der Spezialprävention und zielt auf eine Milderung strafrechtlicher Eingriffsintensität hin. Der Teilvollzug soll nur zur Anwendung gelangen, wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ohnehin unumgänglich ist, und dadurch einen Beitrag zur Zurückdrängung des Freiheitsentzuges und zur Entlastung der Gefängniskapazitäten leistet (zum Ganzen MARKUS HANS KNÜSEL, Die teilbedingte Freiheitsstrafe, Diss. Bern 1995, S. 92, 124, 175 ff. und passim).
5.4.3 Erklärtes Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von Art. 43 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Strafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkung für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw. die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Wohl trifft zu, dass solche Freiheitsstrafen, selbst wenn deren Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre, immerhin zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden müssen. Etwas anderes muss jedoch für Freiheitsstrafen gelten, die zwei Jahre nicht überschreiten (in diesem Sinn SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 126 ff., 131, 139 ff.; MARKUS HUG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, zu Art. 43 StGB; a.M. offenbar STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; vgl. aber ders., Die Wahl der Sanktionen, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in: Strafjustiz und Rechtsstaat, Marcel Alexander Niggli/Nicolas Queloz [Hrsg.], Zürich 2003, S. 12). Das Gesetz statuiert hier nämlich die Regel von Art. 42 StGB, die vorgeht. Daran knüpft sich die Erwartung, der Verurteilte werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst bessern, ohne dass ein unmittelbarer Zugriff zum Ausgleich des bewirkten Unrechts angeordnet werden dürfte. Der Strafzweck des Schuldausgleichs (das Vergeltungsprinzip) besagt denn auch nur, dass die Strafe der Grösse der Schuld entsprechen soll, was eine drastische Bestrafung des Täters bei geringem Verschulden verbietet (CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 3 Rz. 2 ff., insbes. Rz. 7 S. 72). Über diese begrenzende Funktion hinaus kommt ihm keine weitere Bedeutung zu, nicht bei der Strafzumessung und erst recht nicht beim Vollzug, weil dieser dem vorrangigen Anliegen der Spezialprävention dient. So hat das Bundesgericht in Vollzugsfragen wiederholt auf den Grundsatz "nil nocere" hingewiesen, der gebietet, den Verurteilten bei einer sich abzeichnenden Resozialisierung möglichst wenig zu gefährden (BGE 121 IV 97 E. 2c mit Hinweis).
Ebenso wenig kann massgebend sein, ob die teilweise Vollstreckung der Strafe unter generalpräventiven Gesichtspunkten als geboten erscheint, um andere von der Begehung von Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Eine solche Vorbehaltsklausel, wie sie das Strafgesetzbuch Österreichs zum Zwecke der Generalprävention kennt (§ 43 Abs. 1 österr. StGB), sieht Art. 43 StGB nicht vor. Auf eine entsprechende Anpassung des Gesetzestextes wurde ausdrücklich verzichtet (Botschaft 2005, S. 4708). Hinzuzufügen ist, dass der Gesetzgeber dem Konzept des short sharp shock eine Absage erteilt hat mit der Vorschrift, dass mindestens sechs Monate der Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 3 StGB) zu vollziehen sind (RIKLIN, a.a.O., S. 87; ders., Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 171), was nicht zulässt, zur Befriedigung generalpräventiver Bedürfnisse am individuellen Täter ein Exempel zu statuieren. Aus diesen Gründen darf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 42 StGB nicht zugunsten anderer Strafzwecke als jenen der Spezialprävention verweigert werden.
5.5 Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Anwendungsbereich der teilbedingten Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 43 StGB zu konkretisieren.
5.5.1 Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen (zwischen zwei und drei Jahren), sieht Art. 43 StGB einen eigenständigen Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der hier ausgeschlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Der Zweck der Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen Erfordernis, dass angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen ist. Hierin liegt die "hauptsächliche Bedeutung" bzw. der "Hauptanwendungsbereich" von Art. 43 StGB (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 140; THOMAS MANHART, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Zürich 2006, S. 131).
5.5.2 Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes: Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (ROBERT JERABEK, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frank Höpfel/Eckart Ratz [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2003, N. 11 zu § 43a Abs. 3). Damit verhält es sich ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 97). Ergeben sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen.
5.6 Schliesslich hat das Gericht, wenn es auf eine teilbedingte Strafe erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43 muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Im äussersten Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach Strafteile im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit zweieinhalb Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten.
6. Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
6.1 Wie dargelegt bildet der teilbedingte Vollzug bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB die Ausnahme, welche nur Anwendung findet, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdegegner nicht vorbestraft ist, bestehen vorliegend keine ganz erheblichen Bedenken an dessen Legalbewährung, so dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten nicht unumgänglich erscheint. Vielmehr ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin im zu beurteilenden Fall die Gewährung des bedingten Strafvollzugs - allenfalls in Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) - spezialpräventiv ausreichend.
6.2 Allerdings hat, wie ausgeführt, bei der Strafenkombination nach Art. 42 Abs. 4 StGB das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheitsstrafe zu liegen, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt.
Mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen bzw. eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe hat die Vorinstanz jedoch der Verbindungsstrafe einen zu gewichtigen Stellenwert eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet.
6.3 Im Ergebnis ist die Beschwerde deshalb gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz auf der Grundlage der vom Bundesgericht entwickelten Kriterien zu prüfen haben, ob es dem Verschulden entspricht, den Beschwerdegegner zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen, oder ob es angemessener erscheint, in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB eine Freiheitsstrafe von weniger als 24 Monaten, verbunden mit einer (untergeordneten) unbedingten Geldstrafe oder Busse auszusprechen. Dabei muss es sich insgesamt um die dem Verschulden entsprechende Sanktion handeln.
6.4 Dem Beschwerdegegner, der eventualiter die Gutheissung der Beschwerde beantragt hat, sind keine Kosten aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Bedingte und teilbedingte Strafe gemäss Art. 42 und 43 StGB; Strafenkombination gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB. Bei Freiheitsstrafen zwischen einem und zwei Jahren ist der Strafaufschub nach Art. 42 Abs. 1 StGB die Regel, von der nur bei ungünstiger oder höchst ungewisser Prognose abgewichen werden darf (E. 4.2.2). Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Vorgängig ist zu prüfen, ob der bedingte Strafvollzug, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist (E. 5.5.2).
Bei der Strafenkombination gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB liegt das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheitsstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Sie soll nicht zu einer Straferhöhung führen (E. 4.5.2).
Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB müssen auch bei der Anwendung von Art. 43 StGB gelten (E. 5.3.1). Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein (E. 5.6).
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Mit Urteil vom 5. Januar 2006 erklärte das Strafgericht Basel-Landschaft X. der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren.
B. In teilweiser Gutheissung der Appellation von X. sprach das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, diesen mit Urteil vom 13. Februar 2007 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.-.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 sei abzuändern und X. sei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen. Die Strafe sei gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB teilweise aufzuschieben, wobei der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe zwölf Monate (ev. sechs Monate) betragen solle. Die Probezeit für den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe sei gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB auf zwei Jahre festzulegen. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner den Antrag, er sei in Gutheissung der Beschwerde mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen, wobei der Vollzug der Strafe gestützt auf Art. 42 Abs. 1 StGB ganz aufzuschieben sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Strafsachen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung.
2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, in Gesamtwürdigung der Tat- und Täterkomponenten sei von einem schweren Verschulden des Beschwerdegegners auszugehen. In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils erscheine deshalb - wenngleich am oberen Rand liegend - eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als grundsätzlich angemessen. Da beim Beschwerdegegner keine Anzeichen ersichtlich seien, welche die Vermutung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB widerlegen würden, sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die alleinige Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe werde jedoch dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners nicht gerecht. In Anbetracht aller wesentlichen Umstände des konkreten Falls, so insbesondere des fortgeschrittenen Alters (Jahrgang 1941) und der angeschlagenen Gesundheit des Beschwerdegegners, seines guten Leumunds und der fehlenden Rückfallgefahr, sei es sinnvoller, die bedingte Freiheitsstrafe gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer unbedingten Geldstrafe zu verbinden, statt den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Art. 43 StGB nur teilweise aufzuschieben. Dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners entsprechend erscheine es geboten, einen Viertel der grundsätzlich als angemessen qualifizierten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in die Form der unbedingten Geldstrafe zu kleiden. Im Ergebnis sei der Beschwerdegegner zu 18 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.- (insgesamt Fr. 23'400.-) zu verurteilen.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Aufteilung einer als angemessen erachteten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in eine Geld- und Freiheitsstrafe verletze Bundesrecht. Art. 42 Abs. 4 StGB sei so auszulegen, dass eine Geldstrafe nur zusätzlich zu einer Freiheitsstrafe ausgesprochen werden könne. Eine Geldstrafe könne nicht Bestandteil der Freiheitsstrafe sein, da es sich um zwei unterschiedliche Sanktionsarten handle. Der Umrechnungsschlüssel von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach ein Tagessatz Geldstrafe einem Tag Freiheitsstrafe entspricht, könne nur dort gelten, wo die kurze Freiheitsstrafe nicht möglich sei, d.h. im Bagatellbereich. Der Gesetzgeber habe nicht die Absicht verfolgt, mehrjährige Freiheitsstrafen auch nur teilweise mit Geldstrafen zu ersetzen. Insbesondere könne es nicht dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechen, mit der Geldstrafe gewissermassen den Strafrahmen der Freiheitsstrafe einzuschränken. Aufgrund des schweren Verschuldens des Beschwerdegegners sei vorliegend eine teilbedingte Strafe auszusprechen.
3. Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Sie brachte eine grundlegende Neuordnung des Sanktionensystems (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998 [im Folgenden: Botschaft 1998]; BBl 1999 S. 1984). Zentrales Anliegen der Revision war das Zurückdrängen der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung alternativer Sanktionen wie der Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit als eigenständige Sanktionsform sowie die Ausdehnung des bedingten Strafvollzuges (Botschaft 1998, S. 2017 ff., 2024 ff., 2032 ff., 2048 ff.). Daneben wurde die sog. teilbedingte Strafe als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und deren Vollzug eingeführt.
4.
4.1 Art. 42 StGB ("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des bedingten Strafvollzuges: Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
4.2 In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen.
4.2.1 Die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien bleiben weiterhin massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; BGE 118 IV 97 E. 2b).
4.2.2 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen allerdings unter neuem Recht etwas tiefer. Früher setzte der Aufschub der Strafe voraus, dass zu erwarten ist, der Verurteilte werde sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abhalten lassen (Art. 41 Ziff. 1 aStGB). Die Erwartung künftigen Wohlverhaltens hatte eine sehr bestimmte zu sein. Der Täter musste zureichende Gewähr für eine dauernde Besserung bieten, um auf eine positive Prognose schliessen zu können (BGE 100 IV 9 E. 2 S. 11). Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde sich künftig wohl verhalten, genügte für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht (BGE 100 IV 133).
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB hat das Gericht neu den Vollzug der Strafe in der Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten". Das bedeutet natürlich nicht, dass das Gericht eine Wirkungsprognose darüber abzugeben hat, ob eine unbedingte Strafe zur Verhinderung künftiger Delinquenz geeignet und notwendig ist (siehe dazu GÜNTER STRATENWERTH, Das künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstrafrecht - ein kriminalpolitischer Fortschritt?, in: Zwischen Mediation und Lebenslang, Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung hat eine andere Bedeutung: Während früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft 1998, S. 2049). Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr, mit der das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden soll (ESTHER OMLIN, Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9; GEORGES GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 99; BRIGITTE TAG, Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 38). Die Gewährung des Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (Botschaft 1998, S. 2049; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 38 S. 139).
4.2.3 Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (Botschaft 1998, S. 2050). Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird (ähnlich: GREINER, a.a.O., S. 101). Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (Botschaft 1998, S. 2050; GREINER, a.a.O., S. 101; STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Die Vorschrift von Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für sich genommen den bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Danach war der Aufschub unzulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Die neue Regelung begünstigt den bedingten Strafvollzug damit in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt selbst die Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven Ausschlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung miteinzubeziehen (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 40 ff. S. 140 f.; zu den eher theoretischen Verschärfungen: GREINER, a.a.O., S. 100 f.).
4.2.4 Bei der Prognose über das künftige Legalverhalten ist als weiteres Indiz zu berücksichtigen, ob der Täter die zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat (Art. 42 Abs. 3 StGB). Zu denken ist etwa an Fälle, in denen der Täter nach einer behördlichen Aufforderung oder einer Schuldanerkennung sich trotz Ersatzfähigkeit weigert, den verursachten Schaden zu ersetzen (OMLIN, a.a.O., S. 10; vgl. BGE 77 IV 136 E. 2).
4.3 In objektiver Hinsicht setzt der Aufschub einer Freiheitsstrafe einzig eine Untergrenze (mindestens sechs Monate) und eine Obergrenze (höchstens zwei Jahre) voraus, womit die Zulässigkeitsschranke des bedingten Strafvollzuges von bisher 18 Monaten angehoben wurde.
4.4 Mit der Umschreibung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges hat der Gesetzgeber ein insgesamt erfolgreiches Institut ausgebaut. Dabei hat er die Ungewissheit in der Prognosestellung berücksichtigt, in der Erkenntnis, dass sich 90 Prozent der verurteilten Personen während der Probezeit bewähren, und geleitet vom Grundgedanken, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft 1998, S. 2048, 2052).
4.5
4.5.1 Aufgrund einer nachträglichen Gesetzesanpassung wurde Art. 42 Abs. 4 StGB eingeführt, der eine Strafenkombination erlaubt. Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient vorab dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der unbedingten Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 vom 29. Juni 2005 [im Folgenden: Botschaft 2005]; BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.). Insoweit, also im Bereich der leichten Kriminalität, übernimmt sie auch Aufgaben der Generalprävention.
4.5.2 Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz allgemein die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart. Sie kommt in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheitsstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe bzw. Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 124 IV 134 E. 2c/bb). Die Strafenkombination, wie sie Art. 42 Abs. 4 StGB vorsieht, ist im Verlaufe der Revision als "sursis qualitativement partiel" bezeichnet worden.
5.
5.1 Mit Art. 43 StGB (dt. "teilbedingte Strafen"; frz. "sursis partiel à l'exécution de la peine; ital. "pene con condizionale parziale") wird für die schweizerische Rechtsordnung ein bislang unbekanntes Institut eingeführt: Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB).
5.2 Die Grundidee der teilbedingten Strafe ist in erster Linie auf den teilweisen Aufschub bzw. Vollzug von Freiheitsstrafen zugeschnitten. Das Gericht kann einen (kleinen) Teil der Strafe als unbedingt vollziehbar erklären, während der Vollzug des anderen (grösseren) Teils zur Bewährung ausgesetzt wird. Der Bundesrat hat dieses Rechtsinstitut "trotz Bedenken" vorgeschlagen im Wesentlichen aus folgenden Überlegungen: (1.) Das Gericht steht mit dem sursis partiel nicht mehr vor dem Entscheid "Alles oder Nichts", sondern erhält einen grösseren Ermessensspielraum und kann die Strafe besser individualisieren. (2.) Der sursis partiel kann dazu beitragen, dass die Richter bei Strafen zwischen 18 und 36 Monaten eher zu einer günstigen Prognose neigen, wenn ein Teil der Strafe unbedingt vollzogen werden kann. Damit wird der Befürchtung begegnet, die Richter würden bei einer Anhebung des bedingten Strafvollzuges auf 36 Monate vermehrt unbedingte Strafen ausfällen (sog. ergebnisorientierte Sanktionsentscheidungen), was eine spürbare Mehrbelastung des Strafvollzuges zur Folge haben könnte. (3.) Der sursis partiel kann dazu führen, dass Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten, die sonst unbedingt ausgesprochen würden, teilbedingt verhängt werden (Botschaft 1998, S. 2052 f.).
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anhebung der Obergrenze beim bedingten Strafvollzug von achtzehn Monaten auf drei Jahre wurde vom Parlament als zu weitgehend empfunden, und es reduzierte die Obergrenze auf zwei Jahre (Art. 42 Abs. 1 StGB). In der parlamentarischen Beratung wurde dabei verschiedentlich Bezug genommen auf die Einführung des sursis partiel (Voten Cina, Leuthard und de Dardel, AB 2001 N 561 f.; zum Zusammenhang: KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schweizerischen Erwachsenenstrafrechtes, ZStrR 117/1999 S. 248; ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 273).
Die Abgrenzung zwischen dem bedingten und dem teilbedingten Strafvollzug blieb im Gesetzgebungsprozess unklar. Nach der bundesrätlichen Botschaft war darauf abzustellen, ob der Aufschub der Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhalten, bzw. ob der Teilvollzug unter dem nämlichen Gesichtspunkt als notwendig erscheint (Art. 43 gemäss Botschaft 1998, S. 2309). Im Auftrag der Rechtskommission des Ständerates erarbeitete die Verwaltung in der Folge einen Vorschlag zum sursis partiel, der sich nicht nur auf Freiheitsstrafen, sondern auf alle Strafarten beziehen sollte. Bei dieser Gelegenheit wurde der Gesetzestext neu gefasst und die sog. Verschuldensklausel eingeführt (Art. 43 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen des "Verschuldens" wurden nicht mehr schriftlich begründet und auch in der Rechtskommission des Ständerates nicht mehr angesprochen. Der Vorschlag wurde Gesetz - und blieb damit in einem entscheidenden Punkt ohne nähere Begründung (GREINER, a.a.O., S. 114 und Anm. 42; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Brigitte Tag/ Max Hauri [Hrsg.], Zürich 2006, S. 90 f.).
5.3
5.3.1 Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (statt vieler STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; GREINER, a.a.O., S. 111 ff.; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 130 ff.; a.M. KUHN, a.a.O., ZStrR 121/2003 S. 273 und Anm. 36).
5.3.2 Die objektiven Voraussetzungen der beiden Bestimmungen stimmen hingegen nicht überein, wodurch sich der bedingte Strafvollzug (Art. 42 StGB) vom teilbedingten Vollzug (Art. 43 StGB) abgrenzt. Teilbedingte Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr sind unzulässig. Für Strafen bis zu zwei Jahren ergibt sich ein überschneidender Anwendungsbereich mit Art. 42 StGB, während für Strafen von zwei bis drei Jahren ausschliesslich Art. 43 StGB zur Anwendung gelangt. Rechtsvergleichend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Schweiz praktisch als einzige europäische Rechtsordnung (mit Ausnahme von Österreich) für den bedingten und den teilbedingten Strafvollzug verschiedene zeitliche Begrenzungen kennt (GREINER, a.a.O., S. 110 und 119 ff.).
5.3.3 Die Voraussetzung, dass eine teilbedingte Strafe nach Art. 43 StGB notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen, d.h. in angemessener Weise (so der französische Wortlaut: de façon appropriée), ist weitgehend unklar. Unter dem Begriff des Verschuldens ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen, er umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat (BGE 129 I 6 E. 6.1). Der Begriffsinhalt richtet sich nach der Legaldefinition von Art. 47 Abs. 2 StGB. Gemeint ist die Strafzumessungsschuld. Das Verschulden ist daher zunächst und vor allem ein Bemessungskriterium bei der Strafzumessung.
Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des Verschuldens des Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten als notwendig erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld nicht mehr in gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die Strafhöhe bereits feststehen, und es geht nur noch um die angemessene Vollzugsform. Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verschuldensklausel.
5.4 Zu klären ist, ob für Freiheitsstrafen bis zwei Jahre (im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB) eine ähnliche Verknüpfung im Hinblick auf anerkannte Strafzwecke zu erfolgen hat.
5.4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Strafzwecke gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164 mit Hinweisen). Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (Art. 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sondern insbesondere auch mit der Ausweitung des bedingten Strafvollzugs als ausgesprochen spezialpräventive Einrichtung (HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl., Bern 1982, S. 96). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt. Die Strafzwecke bilden ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 4, je mit Hinweisen).
5.4.2 Der Sinn des Instituts der teilbedingten Freiheitsstrafen ist vor dem Hintergrund der kriminalpolitischen Auseinandersetzung um die kurze Freiheitsstrafe zu verstehen. Vereinfachend lässt sich diese auf zwei Argumentationsmodelle zurückführen. Nach dem einen dient der Teilvollzug zur Abschreckung Dritter oder zur exemplarischen Bestrafung bei weit verbreiteten Delikten der kleineren und mittleren Kriminalität (z.B. SVG-Delikte), orientiert sich also vornehmlich an generalpräventiven und Vergeltungszwecken. Der Gefahr, dass der bedingte Strafvollzug seine Warnwirkung verliere, sei mit einer spürbaren Reaktion in Form eines kurzen Freiheitsentzuges zu begegnen (sog. short sharp shock). Das zweite Modell betont den Strafzweck der Spezialprävention und zielt auf eine Milderung strafrechtlicher Eingriffsintensität hin. Der Teilvollzug soll nur zur Anwendung gelangen, wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ohnehin unumgänglich ist, und dadurch einen Beitrag zur Zurückdrängung des Freiheitsentzuges und zur Entlastung der Gefängniskapazitäten leistet (zum Ganzen MARKUS HANS KNÜSEL, Die teilbedingte Freiheitsstrafe, Diss. Bern 1995, S. 92, 124, 175 ff. und passim).
5.4.3 Erklärtes Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von Art. 43 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Strafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkung für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw. die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Wohl trifft zu, dass solche Freiheitsstrafen, selbst wenn deren Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre, immerhin zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden müssen. Etwas anderes muss jedoch für Freiheitsstrafen gelten, die zwei Jahre nicht überschreiten (in diesem Sinn SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 126 ff., 131, 139 ff.; MARKUS HUG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, zu Art. 43 StGB; a.M. offenbar STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; vgl. aber ders., Die Wahl der Sanktionen, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in: Strafjustiz und Rechtsstaat, Marcel Alexander Niggli/Nicolas Queloz [Hrsg.], Zürich 2003, S. 12). Das Gesetz statuiert hier nämlich die Regel von Art. 42 StGB, die vorgeht. Daran knüpft sich die Erwartung, der Verurteilte werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst bessern, ohne dass ein unmittelbarer Zugriff zum Ausgleich des bewirkten Unrechts angeordnet werden dürfte. Der Strafzweck des Schuldausgleichs (das Vergeltungsprinzip) besagt denn auch nur, dass die Strafe der Grösse der Schuld entsprechen soll, was eine drastische Bestrafung des Täters bei geringem Verschulden verbietet (CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 3 Rz. 2 ff., insbes. Rz. 7 S. 72). Über diese begrenzende Funktion hinaus kommt ihm keine weitere Bedeutung zu, nicht bei der Strafzumessung und erst recht nicht beim Vollzug, weil dieser dem vorrangigen Anliegen der Spezialprävention dient. So hat das Bundesgericht in Vollzugsfragen wiederholt auf den Grundsatz "nil nocere" hingewiesen, der gebietet, den Verurteilten bei einer sich abzeichnenden Resozialisierung möglichst wenig zu gefährden (BGE 121 IV 97 E. 2c mit Hinweis).
Ebenso wenig kann massgebend sein, ob die teilweise Vollstreckung der Strafe unter generalpräventiven Gesichtspunkten als geboten erscheint, um andere von der Begehung von Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Eine solche Vorbehaltsklausel, wie sie das Strafgesetzbuch Österreichs zum Zwecke der Generalprävention kennt (§ 43 Abs. 1 österr. StGB), sieht Art. 43 StGB nicht vor. Auf eine entsprechende Anpassung des Gesetzestextes wurde ausdrücklich verzichtet (Botschaft 2005, S. 4708). Hinzuzufügen ist, dass der Gesetzgeber dem Konzept des short sharp shock eine Absage erteilt hat mit der Vorschrift, dass mindestens sechs Monate der Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 3 StGB) zu vollziehen sind (RIKLIN, a.a.O., S. 87; ders., Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 171), was nicht zulässt, zur Befriedigung generalpräventiver Bedürfnisse am individuellen Täter ein Exempel zu statuieren. Aus diesen Gründen darf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 42 StGB nicht zugunsten anderer Strafzwecke als jenen der Spezialprävention verweigert werden.
5.5 Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Anwendungsbereich der teilbedingten Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 43 StGB zu konkretisieren.
5.5.1 Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen (zwischen zwei und drei Jahren), sieht Art. 43 StGB einen eigenständigen Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der hier ausgeschlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Der Zweck der Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen Erfordernis, dass angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen ist. Hierin liegt die "hauptsächliche Bedeutung" bzw. der "Hauptanwendungsbereich" von Art. 43 StGB (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 140; THOMAS MANHART, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Zürich 2006, S. 131).
5.5.2 Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes: Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (ROBERT JERABEK, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frank Höpfel/Eckart Ratz [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2003, N. 11 zu § 43a Abs. 3). Damit verhält es sich ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 97). Ergeben sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen.
5.6 Schliesslich hat das Gericht, wenn es auf eine teilbedingte Strafe erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43 muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Im äussersten Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach Strafteile im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit zweieinhalb Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten.
6. Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
6.1 Wie dargelegt bildet der teilbedingte Vollzug bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB die Ausnahme, welche nur Anwendung findet, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdegegner nicht vorbestraft ist, bestehen vorliegend keine ganz erheblichen Bedenken an dessen Legalbewährung, so dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten nicht unumgänglich erscheint. Vielmehr ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin im zu beurteilenden Fall die Gewährung des bedingten Strafvollzugs - allenfalls in Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) - spezialpräventiv ausreichend.
6.2 Allerdings hat, wie ausgeführt, bei der Strafenkombination nach Art. 42 Abs. 4 StGB das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheitsstrafe zu liegen, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt.
Mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen bzw. eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe hat die Vorinstanz jedoch der Verbindungsstrafe einen zu gewichtigen Stellenwert eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet.
6.3 Im Ergebnis ist die Beschwerde deshalb gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz auf der Grundlage der vom Bundesgericht entwickelten Kriterien zu prüfen haben, ob es dem Verschulden entspricht, den Beschwerdegegner zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen, oder ob es angemessener erscheint, in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB eine Freiheitsstrafe von weniger als 24 Monaten, verbunden mit einer (untergeordneten) unbedingten Geldstrafe oder Busse auszusprechen. Dabei muss es sich insgesamt um die dem Verschulden entsprechende Sanktion handeln.
6.4 Dem Beschwerdegegner, der eventualiter die Gutheissung der Beschwerde beantragt hat, sind keine Kosten aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Sursis et sursis partiel à l'exécution de la peine selon les art. 42 et 43 CP; combinaison de peines prévue à l'art. 42 al. 4 CP. En cas de peine privative de liberté d'un à deux ans, le sursis prévu à l'art. 42 al. 1 CP constitue la règle à laquelle on ne peut déroger qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (consid. 4.2.2). A cet égard, le sursis partiel constitue une exception. Il faut préalablement examiner si le sursis combiné avec une peine pécuniaire ou une amende (art. 42 al. 4 CP) suffit du point de vue de la prévention spéciale (consid. 5.5.2).
Dans la combinaison des peines selon l'art. 42 al. 4 CP, la peine privative de liberté est prépondérante alors que la peine pécuniaire sans sursis ou l'amende sont d'une importance secondaire. Cette combinaison ne doit pas conduire à une augmentation de la peine (consid. 4.5.2).
Les conditions subjectives de l'art. 42 CP sont également valables pour l'application de l'art. 43 CP (consid. 5.3.1). Plus le pronostic est favorable et plus le caractère blâmable de l'acte est limité, plus la partie suspendue de la peine doit être importante (consid. 5.6).
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Mit Urteil vom 5. Januar 2006 erklärte das Strafgericht Basel-Landschaft X. der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren.
B. In teilweiser Gutheissung der Appellation von X. sprach das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, diesen mit Urteil vom 13. Februar 2007 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.-.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 sei abzuändern und X. sei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen. Die Strafe sei gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB teilweise aufzuschieben, wobei der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe zwölf Monate (ev. sechs Monate) betragen solle. Die Probezeit für den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe sei gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB auf zwei Jahre festzulegen. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner den Antrag, er sei in Gutheissung der Beschwerde mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen, wobei der Vollzug der Strafe gestützt auf Art. 42 Abs. 1 StGB ganz aufzuschieben sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Strafsachen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung.
2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, in Gesamtwürdigung der Tat- und Täterkomponenten sei von einem schweren Verschulden des Beschwerdegegners auszugehen. In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils erscheine deshalb - wenngleich am oberen Rand liegend - eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als grundsätzlich angemessen. Da beim Beschwerdegegner keine Anzeichen ersichtlich seien, welche die Vermutung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB widerlegen würden, sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die alleinige Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe werde jedoch dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners nicht gerecht. In Anbetracht aller wesentlichen Umstände des konkreten Falls, so insbesondere des fortgeschrittenen Alters (Jahrgang 1941) und der angeschlagenen Gesundheit des Beschwerdegegners, seines guten Leumunds und der fehlenden Rückfallgefahr, sei es sinnvoller, die bedingte Freiheitsstrafe gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer unbedingten Geldstrafe zu verbinden, statt den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Art. 43 StGB nur teilweise aufzuschieben. Dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners entsprechend erscheine es geboten, einen Viertel der grundsätzlich als angemessen qualifizierten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in die Form der unbedingten Geldstrafe zu kleiden. Im Ergebnis sei der Beschwerdegegner zu 18 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.- (insgesamt Fr. 23'400.-) zu verurteilen.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Aufteilung einer als angemessen erachteten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in eine Geld- und Freiheitsstrafe verletze Bundesrecht. Art. 42 Abs. 4 StGB sei so auszulegen, dass eine Geldstrafe nur zusätzlich zu einer Freiheitsstrafe ausgesprochen werden könne. Eine Geldstrafe könne nicht Bestandteil der Freiheitsstrafe sein, da es sich um zwei unterschiedliche Sanktionsarten handle. Der Umrechnungsschlüssel von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach ein Tagessatz Geldstrafe einem Tag Freiheitsstrafe entspricht, könne nur dort gelten, wo die kurze Freiheitsstrafe nicht möglich sei, d.h. im Bagatellbereich. Der Gesetzgeber habe nicht die Absicht verfolgt, mehrjährige Freiheitsstrafen auch nur teilweise mit Geldstrafen zu ersetzen. Insbesondere könne es nicht dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechen, mit der Geldstrafe gewissermassen den Strafrahmen der Freiheitsstrafe einzuschränken. Aufgrund des schweren Verschuldens des Beschwerdegegners sei vorliegend eine teilbedingte Strafe auszusprechen.
3. Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Sie brachte eine grundlegende Neuordnung des Sanktionensystems (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998 [im Folgenden: Botschaft 1998]; BBl 1999 S. 1984). Zentrales Anliegen der Revision war das Zurückdrängen der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung alternativer Sanktionen wie der Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit als eigenständige Sanktionsform sowie die Ausdehnung des bedingten Strafvollzuges (Botschaft 1998, S. 2017 ff., 2024 ff., 2032 ff., 2048 ff.). Daneben wurde die sog. teilbedingte Strafe als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und deren Vollzug eingeführt.
4.
4.1 Art. 42 StGB ("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des bedingten Strafvollzuges: Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
4.2 In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen.
4.2.1 Die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien bleiben weiterhin massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; BGE 118 IV 97 E. 2b).
4.2.2 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen allerdings unter neuem Recht etwas tiefer. Früher setzte der Aufschub der Strafe voraus, dass zu erwarten ist, der Verurteilte werde sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abhalten lassen (Art. 41 Ziff. 1 aStGB). Die Erwartung künftigen Wohlverhaltens hatte eine sehr bestimmte zu sein. Der Täter musste zureichende Gewähr für eine dauernde Besserung bieten, um auf eine positive Prognose schliessen zu können (BGE 100 IV 9 E. 2 S. 11). Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde sich künftig wohl verhalten, genügte für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht (BGE 100 IV 133).
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB hat das Gericht neu den Vollzug der Strafe in der Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten". Das bedeutet natürlich nicht, dass das Gericht eine Wirkungsprognose darüber abzugeben hat, ob eine unbedingte Strafe zur Verhinderung künftiger Delinquenz geeignet und notwendig ist (siehe dazu GÜNTER STRATENWERTH, Das künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstrafrecht - ein kriminalpolitischer Fortschritt?, in: Zwischen Mediation und Lebenslang, Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung hat eine andere Bedeutung: Während früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft 1998, S. 2049). Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr, mit der das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden soll (ESTHER OMLIN, Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9; GEORGES GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 99; BRIGITTE TAG, Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 38). Die Gewährung des Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (Botschaft 1998, S. 2049; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 38 S. 139).
4.2.3 Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (Botschaft 1998, S. 2050). Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird (ähnlich: GREINER, a.a.O., S. 101). Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (Botschaft 1998, S. 2050; GREINER, a.a.O., S. 101; STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Die Vorschrift von Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für sich genommen den bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Danach war der Aufschub unzulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Die neue Regelung begünstigt den bedingten Strafvollzug damit in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt selbst die Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven Ausschlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung miteinzubeziehen (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 40 ff. S. 140 f.; zu den eher theoretischen Verschärfungen: GREINER, a.a.O., S. 100 f.).
4.2.4 Bei der Prognose über das künftige Legalverhalten ist als weiteres Indiz zu berücksichtigen, ob der Täter die zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat (Art. 42 Abs. 3 StGB). Zu denken ist etwa an Fälle, in denen der Täter nach einer behördlichen Aufforderung oder einer Schuldanerkennung sich trotz Ersatzfähigkeit weigert, den verursachten Schaden zu ersetzen (OMLIN, a.a.O., S. 10; vgl. BGE 77 IV 136 E. 2).
4.3 In objektiver Hinsicht setzt der Aufschub einer Freiheitsstrafe einzig eine Untergrenze (mindestens sechs Monate) und eine Obergrenze (höchstens zwei Jahre) voraus, womit die Zulässigkeitsschranke des bedingten Strafvollzuges von bisher 18 Monaten angehoben wurde.
4.4 Mit der Umschreibung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges hat der Gesetzgeber ein insgesamt erfolgreiches Institut ausgebaut. Dabei hat er die Ungewissheit in der Prognosestellung berücksichtigt, in der Erkenntnis, dass sich 90 Prozent der verurteilten Personen während der Probezeit bewähren, und geleitet vom Grundgedanken, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft 1998, S. 2048, 2052).
4.5
4.5.1 Aufgrund einer nachträglichen Gesetzesanpassung wurde Art. 42 Abs. 4 StGB eingeführt, der eine Strafenkombination erlaubt. Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient vorab dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der unbedingten Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 vom 29. Juni 2005 [im Folgenden: Botschaft 2005]; BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.). Insoweit, also im Bereich der leichten Kriminalität, übernimmt sie auch Aufgaben der Generalprävention.
4.5.2 Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz allgemein die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart. Sie kommt in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheitsstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe bzw. Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 124 IV 134 E. 2c/bb). Die Strafenkombination, wie sie Art. 42 Abs. 4 StGB vorsieht, ist im Verlaufe der Revision als "sursis qualitativement partiel" bezeichnet worden.
5.
5.1 Mit Art. 43 StGB (dt. "teilbedingte Strafen"; frz. "sursis partiel à l'exécution de la peine; ital. "pene con condizionale parziale") wird für die schweizerische Rechtsordnung ein bislang unbekanntes Institut eingeführt: Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB).
5.2 Die Grundidee der teilbedingten Strafe ist in erster Linie auf den teilweisen Aufschub bzw. Vollzug von Freiheitsstrafen zugeschnitten. Das Gericht kann einen (kleinen) Teil der Strafe als unbedingt vollziehbar erklären, während der Vollzug des anderen (grösseren) Teils zur Bewährung ausgesetzt wird. Der Bundesrat hat dieses Rechtsinstitut "trotz Bedenken" vorgeschlagen im Wesentlichen aus folgenden Überlegungen: (1.) Das Gericht steht mit dem sursis partiel nicht mehr vor dem Entscheid "Alles oder Nichts", sondern erhält einen grösseren Ermessensspielraum und kann die Strafe besser individualisieren. (2.) Der sursis partiel kann dazu beitragen, dass die Richter bei Strafen zwischen 18 und 36 Monaten eher zu einer günstigen Prognose neigen, wenn ein Teil der Strafe unbedingt vollzogen werden kann. Damit wird der Befürchtung begegnet, die Richter würden bei einer Anhebung des bedingten Strafvollzuges auf 36 Monate vermehrt unbedingte Strafen ausfällen (sog. ergebnisorientierte Sanktionsentscheidungen), was eine spürbare Mehrbelastung des Strafvollzuges zur Folge haben könnte. (3.) Der sursis partiel kann dazu führen, dass Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten, die sonst unbedingt ausgesprochen würden, teilbedingt verhängt werden (Botschaft 1998, S. 2052 f.).
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anhebung der Obergrenze beim bedingten Strafvollzug von achtzehn Monaten auf drei Jahre wurde vom Parlament als zu weitgehend empfunden, und es reduzierte die Obergrenze auf zwei Jahre (Art. 42 Abs. 1 StGB). In der parlamentarischen Beratung wurde dabei verschiedentlich Bezug genommen auf die Einführung des sursis partiel (Voten Cina, Leuthard und de Dardel, AB 2001 N 561 f.; zum Zusammenhang: KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schweizerischen Erwachsenenstrafrechtes, ZStrR 117/1999 S. 248; ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 273).
Die Abgrenzung zwischen dem bedingten und dem teilbedingten Strafvollzug blieb im Gesetzgebungsprozess unklar. Nach der bundesrätlichen Botschaft war darauf abzustellen, ob der Aufschub der Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhalten, bzw. ob der Teilvollzug unter dem nämlichen Gesichtspunkt als notwendig erscheint (Art. 43 gemäss Botschaft 1998, S. 2309). Im Auftrag der Rechtskommission des Ständerates erarbeitete die Verwaltung in der Folge einen Vorschlag zum sursis partiel, der sich nicht nur auf Freiheitsstrafen, sondern auf alle Strafarten beziehen sollte. Bei dieser Gelegenheit wurde der Gesetzestext neu gefasst und die sog. Verschuldensklausel eingeführt (Art. 43 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen des "Verschuldens" wurden nicht mehr schriftlich begründet und auch in der Rechtskommission des Ständerates nicht mehr angesprochen. Der Vorschlag wurde Gesetz - und blieb damit in einem entscheidenden Punkt ohne nähere Begründung (GREINER, a.a.O., S. 114 und Anm. 42; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Brigitte Tag/ Max Hauri [Hrsg.], Zürich 2006, S. 90 f.).
5.3
5.3.1 Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (statt vieler STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; GREINER, a.a.O., S. 111 ff.; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 130 ff.; a.M. KUHN, a.a.O., ZStrR 121/2003 S. 273 und Anm. 36).
5.3.2 Die objektiven Voraussetzungen der beiden Bestimmungen stimmen hingegen nicht überein, wodurch sich der bedingte Strafvollzug (Art. 42 StGB) vom teilbedingten Vollzug (Art. 43 StGB) abgrenzt. Teilbedingte Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr sind unzulässig. Für Strafen bis zu zwei Jahren ergibt sich ein überschneidender Anwendungsbereich mit Art. 42 StGB, während für Strafen von zwei bis drei Jahren ausschliesslich Art. 43 StGB zur Anwendung gelangt. Rechtsvergleichend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Schweiz praktisch als einzige europäische Rechtsordnung (mit Ausnahme von Österreich) für den bedingten und den teilbedingten Strafvollzug verschiedene zeitliche Begrenzungen kennt (GREINER, a.a.O., S. 110 und 119 ff.).
5.3.3 Die Voraussetzung, dass eine teilbedingte Strafe nach Art. 43 StGB notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen, d.h. in angemessener Weise (so der französische Wortlaut: de façon appropriée), ist weitgehend unklar. Unter dem Begriff des Verschuldens ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen, er umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat (BGE 129 I 6 E. 6.1). Der Begriffsinhalt richtet sich nach der Legaldefinition von Art. 47 Abs. 2 StGB. Gemeint ist die Strafzumessungsschuld. Das Verschulden ist daher zunächst und vor allem ein Bemessungskriterium bei der Strafzumessung.
Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des Verschuldens des Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten als notwendig erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld nicht mehr in gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die Strafhöhe bereits feststehen, und es geht nur noch um die angemessene Vollzugsform. Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verschuldensklausel.
5.4 Zu klären ist, ob für Freiheitsstrafen bis zwei Jahre (im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB) eine ähnliche Verknüpfung im Hinblick auf anerkannte Strafzwecke zu erfolgen hat.
5.4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Strafzwecke gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164 mit Hinweisen). Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (Art. 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sondern insbesondere auch mit der Ausweitung des bedingten Strafvollzugs als ausgesprochen spezialpräventive Einrichtung (HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl., Bern 1982, S. 96). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt. Die Strafzwecke bilden ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; BGE 120 IV 1 E. 2b S. 4, je mit Hinweisen).
5.4.2 Der Sinn des Instituts der teilbedingten Freiheitsstrafen ist vor dem Hintergrund der kriminalpolitischen Auseinandersetzung um die kurze Freiheitsstrafe zu verstehen. Vereinfachend lässt sich diese auf zwei Argumentationsmodelle zurückführen. Nach dem einen dient der Teilvollzug zur Abschreckung Dritter oder zur exemplarischen Bestrafung bei weit verbreiteten Delikten der kleineren und mittleren Kriminalität (z.B. SVG-Delikte), orientiert sich also vornehmlich an generalpräventiven und Vergeltungszwecken. Der Gefahr, dass der bedingte Strafvollzug seine Warnwirkung verliere, sei mit einer spürbaren Reaktion in Form eines kurzen Freiheitsentzuges zu begegnen (sog. short sharp shock). Das zweite Modell betont den Strafzweck der Spezialprävention und zielt auf eine Milderung strafrechtlicher Eingriffsintensität hin. Der Teilvollzug soll nur zur Anwendung gelangen, wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ohnehin unumgänglich ist, und dadurch einen Beitrag zur Zurückdrängung des Freiheitsentzuges und zur Entlastung der Gefängniskapazitäten leistet (zum Ganzen MARKUS HANS KNÜSEL, Die teilbedingte Freiheitsstrafe, Diss. Bern 1995, S. 92, 124, 175 ff. und passim).
5.4.3 Erklärtes Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von Art. 43 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Strafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkung für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw. die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Wohl trifft zu, dass solche Freiheitsstrafen, selbst wenn deren Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre, immerhin zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden müssen. Etwas anderes muss jedoch für Freiheitsstrafen gelten, die zwei Jahre nicht überschreiten (in diesem Sinn SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 126 ff., 131, 139 ff.; MARKUS HUG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, zu Art. 43 StGB; a.M. offenbar STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; vgl. aber ders., Die Wahl der Sanktionen, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in: Strafjustiz und Rechtsstaat, Marcel Alexander Niggli/Nicolas Queloz [Hrsg.], Zürich 2003, S. 12). Das Gesetz statuiert hier nämlich die Regel von Art. 42 StGB, die vorgeht. Daran knüpft sich die Erwartung, der Verurteilte werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst bessern, ohne dass ein unmittelbarer Zugriff zum Ausgleich des bewirkten Unrechts angeordnet werden dürfte. Der Strafzweck des Schuldausgleichs (das Vergeltungsprinzip) besagt denn auch nur, dass die Strafe der Grösse der Schuld entsprechen soll, was eine drastische Bestrafung des Täters bei geringem Verschulden verbietet (CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 3 Rz. 2 ff., insbes. Rz. 7 S. 72). Über diese begrenzende Funktion hinaus kommt ihm keine weitere Bedeutung zu, nicht bei der Strafzumessung und erst recht nicht beim Vollzug, weil dieser dem vorrangigen Anliegen der Spezialprävention dient. So hat das Bundesgericht in Vollzugsfragen wiederholt auf den Grundsatz "nil nocere" hingewiesen, der gebietet, den Verurteilten bei einer sich abzeichnenden Resozialisierung möglichst wenig zu gefährden (BGE 121 IV 97 E. 2c mit Hinweis).
Ebenso wenig kann massgebend sein, ob die teilweise Vollstreckung der Strafe unter generalpräventiven Gesichtspunkten als geboten erscheint, um andere von der Begehung von Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Eine solche Vorbehaltsklausel, wie sie das Strafgesetzbuch Österreichs zum Zwecke der Generalprävention kennt (§ 43 Abs. 1 österr. StGB), sieht Art. 43 StGB nicht vor. Auf eine entsprechende Anpassung des Gesetzestextes wurde ausdrücklich verzichtet (Botschaft 2005, S. 4708). Hinzuzufügen ist, dass der Gesetzgeber dem Konzept des short sharp shock eine Absage erteilt hat mit der Vorschrift, dass mindestens sechs Monate der Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 3 StGB) zu vollziehen sind (RIKLIN, a.a.O., S. 87; ders., Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 171), was nicht zulässt, zur Befriedigung generalpräventiver Bedürfnisse am individuellen Täter ein Exempel zu statuieren. Aus diesen Gründen darf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 42 StGB nicht zugunsten anderer Strafzwecke als jenen der Spezialprävention verweigert werden.
5.5 Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Anwendungsbereich der teilbedingten Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 43 StGB zu konkretisieren.
5.5.1 Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen (zwischen zwei und drei Jahren), sieht Art. 43 StGB einen eigenständigen Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der hier ausgeschlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Der Zweck der Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen Erfordernis, dass angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen ist. Hierin liegt die "hauptsächliche Bedeutung" bzw. der "Hauptanwendungsbereich" von Art. 43 StGB (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 140; THOMAS MANHART, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Zürich 2006, S. 131).
5.5.2 Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes: Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (ROBERT JERABEK, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frank Höpfel/Eckart Ratz [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2003, N. 11 zu § 43a Abs. 3). Damit verhält es sich ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 97). Ergeben sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen.
5.6 Schliesslich hat das Gericht, wenn es auf eine teilbedingte Strafe erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43 muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Im äussersten Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach Strafteile im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit zweieinhalb Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten.
6. Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
6.1 Wie dargelegt bildet der teilbedingte Vollzug bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB die Ausnahme, welche nur Anwendung findet, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdegegner nicht vorbestraft ist, bestehen vorliegend keine ganz erheblichen Bedenken an dessen Legalbewährung, so dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten nicht unumgänglich erscheint. Vielmehr ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin im zu beurteilenden Fall die Gewährung des bedingten Strafvollzugs - allenfalls in Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) - spezialpräventiv ausreichend.
6.2 Allerdings hat, wie ausgeführt, bei der Strafenkombination nach Art. 42 Abs. 4 StGB das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheitsstrafe zu liegen, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt.
Mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen bzw. eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe hat die Vorinstanz jedoch der Verbindungsstrafe einen zu gewichtigen Stellenwert eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet.
6.3 Im Ergebnis ist die Beschwerde deshalb gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz auf der Grundlage der vom Bundesgericht entwickelten Kriterien zu prüfen haben, ob es dem Verschulden entspricht, den Beschwerdegegner zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen, oder ob es angemessener erscheint, in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB eine Freiheitsstrafe von weniger als 24 Monaten, verbunden mit einer (untergeordneten) unbedingten Geldstrafe oder Busse auszusprechen. Dabei muss es sich insgesamt um die dem Verschulden entsprechende Sanktion handeln.
6.4 Dem Beschwerdegegner, der eventualiter die Gutheissung der Beschwerde beantragt hat, sind keine Kosten aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Pene con condizionale e pene con condizionale parziale giusta gli art. 42 e 43 CP; cumulo di pene secondo l'art. 42 cpv. 4 CP. Per le pene detentive di una durata compresa tra un anno e due anni, la sospensione condizionale della pena giusta l'art. 42 CP è la regola a cui si può derogare solo in caso di prognosi sfavorevole o altamente incerta (consid. 4.2.2). La sospensione parziale dell'esecuzione della pena costituisce pertanto l'eccezione. Occorre previamente esaminare se, sotto il profilo della prevenzione speciale, sia sufficiente pronunciare una pena con la condizionale unitamente a una pena pecuniaria oppure a una multa (art. 42 cpv. 4 CP; consid. 5.5.2).
In caso di cumulo di pene secondo l'art. 42 cpv. 4 CP, la pena detentiva sospesa condizionalmente riveste un'importanza notevole, mentre la pena pecuniaria senza condizionale rispettivamente la multa solo secondaria. Dalla combinazione delle diverse pene non deve risultare un aggravamento della pena (consid. 4.5.2).
Le condizioni soggettive dell'art. 42 CP devono valere anche per l'applicazione dell'art. 43 CP (consid. 5.3.1). Quanto più favorevole è la prognosi e lieve l'aspetto riprensibile del reato, tanto più grande dev'essere la parte della pena sospesa con la condizionale (consid. 5.6).
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criminal law and criminal procedure
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134 IV 121
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134 IV 121
Sachverhalt ab Seite 122
A. X. schoss am Dienstag, den 3. September 2005, um ca. 15.25 Uhr, mit seinem Sturmgewehr, welches er in geladenem Zustand bei sich zu Hause aufbewahrt hatte, aus seinem Zimmer im obersten Stock eines Reiheneinfamilienhauses in Rüti/ZH mehrfach auf die Fenster der gegenüberliegenden Liegenschaft. Dabei feuerte er aus einer Distanz von ca. 20 Metern im Einzelfeuermodus 10 Schüsse durch das geschlossene Fenster in den Raum auf der rechten Seite der Liegenschaft, 23 Schüsse durch das geschlossene Fenster in die daneben liegende Werkstatt und 8 Schüsse auf die Hausfassade zwischen Büro und Werkstatt. Hiefür hatte er zwischendurch das Magazin wechseln müssen. X. hatte gesehen, dass sich in den Räumlichkeiten Personen aufhielten. So wurde A., die im Büro mit dem Rücken zum Fenster am Computer sass, durch Projektilsplitter mehrerer Schüsse getroffen, wobei sie multiple lebensgefährliche Verletzungen erlitt. B., die in der Werkstatt Arbeiten ausführte, wurde ebenfalls, allerdings nicht lebensgefährlich, verletzt. Als Beweggrund für seine Tat gab X. an, er habe für möglichst lange Zeit ins Gefängnis kommen und sich auf diese Weise seinen Lebensunterhalt sichern wollen.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 19. März 2007 schuldig des mehrfachen versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, des mehrfachen Missbrauchs und der mehrfachen Verschwendung von Material im Sinne von Art. 73 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0), des mehrfachen Nichtbefolgens von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 Abs. 1 MStG i.V.m. Art. 86 Abs. 3 DR 04 (SR 510.107.0), Art. 41 VPAA-VBS (SR 514.101) und 16.4 Brevier 04, der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 129 Ziff. 1 MStG und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Ferner entschied es über die geltend gemachten Genugtuungs- und Schadenersatzforderungen.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Eventualiter sei gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung oder gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB eine ambulante Massnahme anzuordnen.
D. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die im Hinblick auf das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot unterlassene Prüfung der Voraussetzungen einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB durch die Vorinstanz. Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht vor, die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Anordnung einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB das Rückwirkungsverbot entgegenstehe, verletze Bundesrecht. Im Rahmen der Anordnung sichernder Massnahmen seien nach der Rechtsprechung allein Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit massgebend. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sei für die Anordnung einer Verwahrung auch bei denjenigen Tätern das neue Recht anwendbar, welche vor dem 1. Januar 2007 straffällig geworden seien und erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt würden.
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, die Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquiert hätten, sei nur zulässig, wenn die Verwahrung im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre, d.h. wenn die Voraussetzungen der Art. 42 oder 43 aStGB erfüllt gewesen seien. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, wenn nicht das Rückwirkungsverbot entgegenstünde, müsste eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB ernsthaft in Erwägung gezogen werden.
Bei der Prüfung der Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB gelangt die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 21. Juni 2006 zum Schluss, dem Beschwerdegegner wohne eine gewisse Gefährlichkeit inne. Es könne aber nicht gesagt werden, dass es sich bei ihm um einen hochgefährlichen Täter handle, der keiner Behandlung zugänglich sei. Auch wenn letztlich ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko anzunehmen sei, rechtfertige sich die Verwahrung des Beschwerdegegners als Ersttäter nicht.
3.
3.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 bzw. vom 24. März 2006 in Kraft getreten.
Nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach dem Strafgesetzbuch beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gelangt, wenn der Täter vor Inkrafttreten des Gesetzes ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das neue Recht zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist. Erweisen sich die Regelungen des alten und des neuen Rechts für den konkreten Täter als gleichwertig, findet nach dieser gesetzlichen Ordnung somit weiterhin das alte Recht Anwendung.
Von dieser allgemeinen Bestimmung über den zeitlichen Geltungsbereich des Gesetzes schafft Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 für die aktuelle Revision des Allgemeinen Teils in Bezug auf das Massnahmenrecht eine spezielle Regelung. Danach sind die neuen Bestimmungen von Art. 56-65 und Art. 90 StGB auch auf diejenigen Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Die Bestimmung sieht somit die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts sowohl für verurteilte wie auch für noch nicht beurteilte Täter vor. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB ist demgegenüber nach lit. a derselben Bestimmung nur zulässig, wenn die Verwahrung auch gestützt auf Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts möglich gewesen wäre.
3.2 Die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts auf noch nicht beurteilte Straftäter steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz nulla poena sine lege gemäss Art. 7 Ziff. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Nach diesen Bestimmungen darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Darüber hinaus verbietet der Grundsatz auch die Verhängung einer höheren bzw. schwereren als zur Zeit der Begehung der strafbaren Handlung angedrohten Strafe. Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II sieht zudem vor, dass das mildere Gesetz anzuwenden ist, wenn nach Begehung einer strafbaren Handlung durch das Gesetz eine mildere Strafe eingeführt wird. Die Bestimmungen von Art. 7 Ziff. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II schliessen die Anwendung des neuen Rechts somit nicht aus, wenn es sich nicht strenger als das alte Recht auswirkt.
3.3 Der autonom auszulegende Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Der Begriff erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage entschieden wurden. Von Bedeutung sind ferner ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie ihre Schwere (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 534 S. 338; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 246 f.; vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 [Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4716; ferner NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2. Aufl., Kehl 2005, Art. 15 EMRK N. 13).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob dieser Begriff der Strafe auch die Sicherungsmassnahme der Verwahrung umfasst, d.h. ob das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot auch für die Anordnung der Verwahrung gilt.
3.3.1 Nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998 ist das Rückwirkungsverbot in aller Regel für alle freiheitsentziehenden und -beschränkenden Massnahmen bestimmend. Er setzt voraus, dass der Gesetzgeber, wenn durch ein Gesetz eine Massnahme eingeführt, geändert oder aufgehoben wird, selber die erforderlichen Übergangsbestimmungen vorsieht (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998 [Botschaft 1998], BBl 1999 S. 1991). Nach der Regelung des bundesrätlichen Entwurfs sollen die Bestimmungen über die Massnahmen und den Massnahmenvollzug auch auf diejenigen Täter anwendbar sein, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind (Art. 396 Abs. 1 E-StGB). In Bezug auf die Verwahrung führt die Botschaft als Grund hiefür an, diese habe in erster Linie den Schutz der Gesellschaft vor gefährlichen Personen zum Ziel. Obwohl sie eine neue Massnahme darstelle, welche die Freiheit des Betroffenen einschränke, werde sie aus Gründen der öffentlichen Sicherheit sofort angewendet. Das Interesse der Gesellschaft, sich vor gefährlichen Personen zu schützen, wiege schwerer als dasjenige des Täters (Botschaft 1998, BBl 1999 S. 2187 f.).
Der nachgebesserte bundesrätliche Entwurf vom 29. Juni 2005 formuliert die im ersten Entwurf vorgesehene Bestimmung über die Anwendung des neuen Rechts auf Massnahmen als besondere Übergangsbestimmung (Ziff. 2 Abs. 1). Die Botschaft 2005 äussert sich zur rückwirkenden Anwendung des neuen Massnahmenrechts explizit nur im Zusammenhang mit der neu in den Entwurf aufgenommenen Bestimmung von Art. 65 Abs. 2 StGB über die nachträgliche Verwahrung. Sie führt hiezu aus, die rückwirkende Anwendung der Bestimmung von Art. 65 Abs. 2 StGB auf Täter, die vor deren Inkrafttreten delinquiert hätten oder verurteilt worden seien, sei im Vernehmlassungsverfahren besonders kritisiert worden und sei auch in der Arbeitsgruppe Verwahrung teilweise umstritten gewesen. Aus völkerrechtlicher Sicht unterliege die rückwirkende Anwendung des neuen Art. 65 Abs. 2 StGB gewissen Einschränkungen. Es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Verwahrung als Strafe qualifiziere. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquierten, sei daher nur zulässig, wenn die Verwahrung dieser Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre (Botschaft 2005, BBl 2005 S. 4715 f.).
3.3.2 Das Bundesgericht hat es in seiner früheren, vor der Ratifikation der EMRK ergangenen Rechtsprechung abgelehnt, das Rückwirkungsverbot und damit - im Rahmen der Anwendung des StGB - die Frage der lex mitior auf sichernde oder erzieherische Massnahmen zu erstrecken (BGE 97 I 919 E. 1a und b; 68 IV 36 E. a S. 37 f. [zu Massnahmen gegenüber Minderjährigen]). Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, Massnahmen seien nicht streng oder mild, sondern nur mehr oder weniger zweckmässig. Es sei daher das im Zeitpunkt der Verurteilung geltende Recht anzuwenden, für welches die Vermutung grösserer Zweckmässigkeit spreche (vgl. auch HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 46; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuchâtel/Paris 1976, Art. 2 StGB N. 8). In diesem Sinne hat sich auch das deutsche Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Sicherungsverwahrung geäussert. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 2004 (BvR 2029/1; EuGRZ 2004 S. 73, 82 ff.) hat es erkannt, die Sicherungsverwahrung diene im Gegensatz zur Strafe nicht dem Zweck, begangenes Unrecht zu sühnen bzw. ein schuldausgleichendes Übel zu verhängen, sondern dazu, die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen. Sie sei daher kein Bestrafen im Sinne des Rückwirkungsverbots gemäss Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), sondern ein reines Sicherungsinstrument (N. 149). Das Bundesverfassungsgericht erachtete daher den Wegfall der Höchstfrist für eine erstmalig angeordnete Sicherungsverwahrung und die Anwendbarkeit auf Straftäter, bei denen die Sicherungsverwahrung vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision angeordnet worden war, als verfassungskonform (N. 127 ff.; vgl. auch GOLLWITZER, in: Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl., 8. Bd., EMRK Art. 7/Art. 15 UNO-Pakt II N. 12).
Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum mehrheitlich abgelehnt. Im Wesentlichen wird dagegen vorgebracht, auch Massnahmen wirkten sich für den Betroffenen mehr oder weniger hart aus und Strafen hätten sich ebenfalls an Gesichtspunkten der Zweckmässigkeit zu orientieren. So bestehe etwa kein sachlicher Grund, die Verlängerung der Maximaldauer der Massnahme für junge Erwachsene auf sechs Jahre (Art. 61 StGB) anders zu behandeln als die Erhöhung der Höchststrafe für ein bestimmtes Delikt. Das Rückwirkungsverbot soll nach dieser Auffassung auch auf Massnahmen angewendet werden (RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1475; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 4 N. 13; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie Générale I, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 515; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 56; MINGARD, L'internement, in: La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, S. 310; POPP, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 2 StGB N. 12; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 2 StGB N. 12; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 8. Aufl. 2006, S. 44; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 1, 4. Aufl., Bern 1982, S. 99; vgl. auch schon VON OVERBECK, Die zeitliche Geltung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 362 [zu Art. 42 aStGB]; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allg. Teil, Art. 2 StGB N. 16).
3.3.3 Der Auffassung der Lehre ist jedenfalls hinsichtlich der Verwahrung beizutreten. Die Geltung des Rückwirkungsverbots beschränkt sich entgegen der Auffassung der Botschaft 2005 nicht nur auf die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB, sondern erstreckt sich ganz generell auf die Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB überhaupt.
Wohl mag zutreffen, dass die Strafe an einer schuldhaft begangenen Tat anknüpft, die Verwahrung aber an der Gefährlichkeit des Täters, die sich in der Tat manifestiert hat. Doch lässt sich diese Trennung zwischen Strafen und Massnahmen in der Praxis nicht klar durchhalten. So kann auch eine Massnahme nur als kriminalrechtliche Sanktion aus Anlass einer Straftat verhängt werden. Als solche greift sie teilweise aber tiefer in die Persönlichkeitsrechte ein als die Strafe. Namentlich die Verwahrung weist "mit dem Strafübel grosse Ähnlichkeit" auf (so schon THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., Art. 2 StGB N. 16). Strafe und Verwahrung unterscheiden sich denn auch im Vollzug weitgehend nicht. Ausserdem ist der präventive Charakter der Sanktion nicht auf Massnahmen beschränkt, sondern ist auch bei Strafen von Bedeutung (vgl. Art. 75 Abs. 1 StGB). Der Zweck der Strafe erschöpft sich denn auch keineswegs bloss im Schuldausgleich. Denn das Strafrecht dient in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (BGE 134 IV 1 E. 5.4.1 S. 12; BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164, mit Hinweisen). Ausserdem geht nach neuem Recht der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung voraus (Art. 64 Abs. 2 StGB), so dass in dieser Beziehung Schuldausgleich und spezialpräventiver Charakter der Massnahme nicht getrennt werden, sondern neben- bzw. nacheinander bestehen. Schliesslich umfasst nach der neuen Fassung des Gesetzes der in Art. 1 StGB festgeschriebene Grundsatz nulla poena sine lege nunmehr ausdrücklich auch sämtliche Massnahmen. Er bezieht sich mithin auf alle staatlichen Zwangsmassnahmen mit Sanktionscharakter, die aus Anlass einer Straftat ausgesprochen werden können und die vor Begehung der Straftat nicht vorhersehbar waren (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 8; vgl. auch ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 5 N. 56).
Das Rückwirkungsverbot erlangt somit auch für die Verwahrung Gültigkeit. Die Anwendung des neuen Rechts auf Täter, die vor dessen Inkrafttreten delinquiert haben, ist mithin nur zulässig, wenn es nicht strenger ist (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 1476; MOREILLON, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior, in: Kuhn et al. [Hrsg.], Droit des sanctions, Bern 2004, S. 304 f.; HEER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Schlussbestimmungen, N. 5). Wo einzelne Instrumente des neuen Massnahmenrechts stärker in die Grundrechtspositionen des Betroffenen eingreifen als das alte Recht, verletzt die rückwirkende Anwendung des neuen Verwahrungsrechts somit das Rückwirkungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 319 f.). Es ist daher in jedem Fall zu prüfen, ob das neue Recht für den Täter zu einer ungünstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (BGE 126 IV 5 E. 2c; BGE 119 IV 145 E. 2c).
3.4 Die Vorinstanz hat im zu beurteilenden Fall nicht geprüft, ob die Bestimmungen des neuen Rechts gegenüber dem früheren Recht strenger sind. Sie geht stillschweigend davon aus, das alte Recht sei das mildere und beurteilt die Voraussetzungen der Verwahrung ausschliesslich nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Ob die Voraussetzung von Art. 64 Abs. 1 StGB erfüllt sind, prüft sie nicht. Sie führt aber aus, würden das Rückwirkungsverbot und der Grundsatz der lex mitior nicht entgegenstehen, müsste ernsthaft eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB in Erwägung gezogen werden. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich das neue Recht für den Betroffenen als ungünstiger erweist.
3.4.1 Die Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung scheinen nach neuem Recht nicht strenger als das alte Recht. Dies ergibt sich daraus, dass Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung nurmehr für schwere Sexual- und Gewaltdelikte vorsieht, während nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB die Verwahrung bei sämtlichen Vergehen oder Verbrechen angeordnet werden konnte (HEER, a.a.O., Schlussbestimmungen Ziff. 2, N. 20). Für den Beschwerdegegner wirkt sich dies im konkreten Fall nicht aus, da die von ihm verübte Straftat unter die in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführten Anlasstaten fällt.
3.4.2 Nach neuem Recht setzt die Verwahrung bei psychisch gestörten Tätern gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB sodann Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit voraus (HEER, a.a.O., Art. 56 StGB N. 33 und Art. 64 StGB N. 87/107; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 189 f.; vgl. auch Art. 59 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung von psychisch gestörten Tätern, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, ist somit - anders als unter der Geltung des früheren Rechts (BGE 127 IV 1 E. 2a; BGE 125 IV 118 E. 5b/bb; BGE 121 IV 297 E. 2b; BGE 118 IV 108 E. 2a, je mit Hinweisen) - nicht mehr möglich. Für diese Tätergruppe erweist sich das neue Recht somit ebenfalls nicht als strenger. Für den Beschwerdegegner bleibt indes auch dies ohne Bedeutung. Denn nach den Ausführungen des psychiatrischen Gutachtens ist die bei ihm diagnostizierte kombinierte Persönlichkeitsstörung mit schizoiden, dissozialen und emotional instabilen Zügen nach dem gegenwärtigen Stand der psychiatrischen und psychotherapeutischen Verfahren nur äusserst schwer erfolgreich zu behandeln. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner keine Therapiebereitschaft und keine Bereitschaft zeige, sich ernsthaft mit der eigenen Störung auseinanderzusetzen, sich nicht aktiv um eine Therapiemöglichkeit bemühe, nichts zeige, was eine vertrauensvolle Bindung an einen Therapeuten oder an sonstige Bezugspersonen möglich erscheinen liesse, und auch keine Bereitschaft beweise, sich intensiv mit seiner Tat und seiner eigenen psychischen Problematik und seiner Lebensproblematik oder gar mit der Situation des Opfers auseinanderzusetzen. Die fehlende affektive Erreichbarkeit des Beschwerdegegners, seine Affektarmut, die defizitären Momente seiner Persönlichkeitsentwicklung und die Erfahrung, in einer im Grunde missgünstig gestimmten, feindseligen Welt überleben zu müssen, erlaubten es nicht, eine irgendwie Erfolg versprechende Behandlung im Sinne einer Massnahme vorzuschlagen. Der Beschwerdegegner erscheint daher als nicht behandlungsfähig, so dass auch nach neuem Recht die Anordnung einer Verwahrung möglich wäre.
3.4.3 Neu formuliert werden im neuen Recht die Voraussetzungen für die Entlassung aus der Verwahrung. Nach geltendem Recht wird der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in Freiheit bewährt (Art. 64a Abs. 1 StGB). Erforderlich ist mithin eine günstige Prognose in Bezug auf das künftige Verhalten. Nach altem Recht wurde die Massnahme aufgehoben, wenn ihr Grund weggefallen war; war er nur teilweise weggefallen, konnte die zuständige Behörde eine probeweise Entlassung anordnen (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 1 und 2 aStGB; vgl. auch Art. 45 Ziff. 1 aStGB). Die Vollzugsbehörde konnte den Betroffenen somit auch probeweise aus dem Massnahmenvollzug entlassen, wenn ein gewisses Risiko der weiteren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bestehen blieb (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.7/2005 vom 21. September 2005, E. 3). Bei der periodischen Prüfung der probeweisen Entlassung stand somit die Frage im Vordergrund, ob in der Zwischenzeit Änderungen eingetreten waren, welche die Gefahr weiterer Straftaten durch den Eingewiesenen als erheblich geringer erscheinen liessen (Urteil 6A.57/2004 vom 18. November 2004, E. 2.1). Es war mithin der negative Beweis der Ungefährlichkeit zu erbringen (HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 1. Aufl., Basel 2003, Art. 43 N. 240). Dies stimmt im Wesentlichen mit der Prognose nach den neuen Bestimmungen überein. Im Ergebnis werden die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus einer Verwahrung durch das neue Recht daher nicht verschärft.
3.4.4 Das neue Recht erweist sich somit weder hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung noch der Entlassung aus dieser Massnahme als strenger als das alte Recht. Es droht mithin keine schwerere Sanktion an als die zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden Bestimmungen. Damit steht Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 nicht im Widerspruch zu Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II. Die Vorinstanz hätte daher, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, neues Recht anwenden müssen.
Der Verzicht der Vorinstanz auf die Anordnung einer Verwahrung ist indes im Lichte der neuen Bestimmung von Art. 64 StGB nicht zu beanstanden. Das ergibt sich auch für das neue Recht aus dem Umstand, dass die Anordnung der Verwahrung angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio ist und nicht angeordnet werden darf, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 127 IV 1 E. 2a; BGE 118 IV 108 E. 2a, je mit Hinweisen; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB). Dies wird im neuen Recht nunmehr explizit in Art. 56 StGB festgehalten. Nach dieser Bestimmung darf eine Massnahme nur angeordnet werden, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (Abs. 1 lit. a), oder wenn die öffentliche Sicherheit dies erfordert (Abs. 1 lit. b) und wenn der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Abs. 2). Im vorliegenden Fall nimmt die Vorinstanz zu Recht an, angesichts des Umstands, dass der Beschwerdegegner vom psychiatrischen Gutachten nicht als hochgefährlich eingestuft worden sei, rechtfertige sich die Verwahrung bei ihm als Ersttäter noch nicht. Dies gilt - entgegen der missverständlichen Erwägung im angefochtenen Urteil, wonach ernsthaft eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB geprüft werden müsste, wenn nicht der Grundsatz der lex mitior entgegenstünde - auch für das neue Recht.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 2 und 64 StGB, Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002; Art. 7 Ziff. 1 EMRK; Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II; Geltung des Rückwirkungsverbots für die Verwahrung. Das Rückwirkungsverbot gilt auch für die Verwahrung (E. 3.3.3).
Das neue Recht ist hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung und der Entlassung aus dieser Massnahme nicht strenger als das alte Recht. Die Schlussbestimmung der Änderung vom 13. Dezember 2002, welche die rückwirkende Anwendung des neuen Rechts auf noch nicht beurteilte Straftäter vorsieht, verstösst daher nicht gegen das Rückwirkungsverbot (E. 3.4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,543
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134 IV 121
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134 IV 121
Sachverhalt ab Seite 122
A. X. schoss am Dienstag, den 3. September 2005, um ca. 15.25 Uhr, mit seinem Sturmgewehr, welches er in geladenem Zustand bei sich zu Hause aufbewahrt hatte, aus seinem Zimmer im obersten Stock eines Reiheneinfamilienhauses in Rüti/ZH mehrfach auf die Fenster der gegenüberliegenden Liegenschaft. Dabei feuerte er aus einer Distanz von ca. 20 Metern im Einzelfeuermodus 10 Schüsse durch das geschlossene Fenster in den Raum auf der rechten Seite der Liegenschaft, 23 Schüsse durch das geschlossene Fenster in die daneben liegende Werkstatt und 8 Schüsse auf die Hausfassade zwischen Büro und Werkstatt. Hiefür hatte er zwischendurch das Magazin wechseln müssen. X. hatte gesehen, dass sich in den Räumlichkeiten Personen aufhielten. So wurde A., die im Büro mit dem Rücken zum Fenster am Computer sass, durch Projektilsplitter mehrerer Schüsse getroffen, wobei sie multiple lebensgefährliche Verletzungen erlitt. B., die in der Werkstatt Arbeiten ausführte, wurde ebenfalls, allerdings nicht lebensgefährlich, verletzt. Als Beweggrund für seine Tat gab X. an, er habe für möglichst lange Zeit ins Gefängnis kommen und sich auf diese Weise seinen Lebensunterhalt sichern wollen.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 19. März 2007 schuldig des mehrfachen versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, des mehrfachen Missbrauchs und der mehrfachen Verschwendung von Material im Sinne von Art. 73 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0), des mehrfachen Nichtbefolgens von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 Abs. 1 MStG i.V.m. Art. 86 Abs. 3 DR 04 (SR 510.107.0), Art. 41 VPAA-VBS (SR 514.101) und 16.4 Brevier 04, der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 129 Ziff. 1 MStG und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Ferner entschied es über die geltend gemachten Genugtuungs- und Schadenersatzforderungen.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Eventualiter sei gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung oder gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB eine ambulante Massnahme anzuordnen.
D. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die im Hinblick auf das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot unterlassene Prüfung der Voraussetzungen einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB durch die Vorinstanz. Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht vor, die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Anordnung einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB das Rückwirkungsverbot entgegenstehe, verletze Bundesrecht. Im Rahmen der Anordnung sichernder Massnahmen seien nach der Rechtsprechung allein Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit massgebend. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sei für die Anordnung einer Verwahrung auch bei denjenigen Tätern das neue Recht anwendbar, welche vor dem 1. Januar 2007 straffällig geworden seien und erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt würden.
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, die Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquiert hätten, sei nur zulässig, wenn die Verwahrung im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre, d.h. wenn die Voraussetzungen der Art. 42 oder 43 aStGB erfüllt gewesen seien. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, wenn nicht das Rückwirkungsverbot entgegenstünde, müsste eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB ernsthaft in Erwägung gezogen werden.
Bei der Prüfung der Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB gelangt die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 21. Juni 2006 zum Schluss, dem Beschwerdegegner wohne eine gewisse Gefährlichkeit inne. Es könne aber nicht gesagt werden, dass es sich bei ihm um einen hochgefährlichen Täter handle, der keiner Behandlung zugänglich sei. Auch wenn letztlich ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko anzunehmen sei, rechtfertige sich die Verwahrung des Beschwerdegegners als Ersttäter nicht.
3.
3.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 bzw. vom 24. März 2006 in Kraft getreten.
Nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach dem Strafgesetzbuch beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gelangt, wenn der Täter vor Inkrafttreten des Gesetzes ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das neue Recht zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist. Erweisen sich die Regelungen des alten und des neuen Rechts für den konkreten Täter als gleichwertig, findet nach dieser gesetzlichen Ordnung somit weiterhin das alte Recht Anwendung.
Von dieser allgemeinen Bestimmung über den zeitlichen Geltungsbereich des Gesetzes schafft Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 für die aktuelle Revision des Allgemeinen Teils in Bezug auf das Massnahmenrecht eine spezielle Regelung. Danach sind die neuen Bestimmungen von Art. 56-65 und Art. 90 StGB auch auf diejenigen Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Die Bestimmung sieht somit die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts sowohl für verurteilte wie auch für noch nicht beurteilte Täter vor. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB ist demgegenüber nach lit. a derselben Bestimmung nur zulässig, wenn die Verwahrung auch gestützt auf Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts möglich gewesen wäre.
3.2 Die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts auf noch nicht beurteilte Straftäter steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz nulla poena sine lege gemäss Art. 7 Ziff. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Nach diesen Bestimmungen darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Darüber hinaus verbietet der Grundsatz auch die Verhängung einer höheren bzw. schwereren als zur Zeit der Begehung der strafbaren Handlung angedrohten Strafe. Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II sieht zudem vor, dass das mildere Gesetz anzuwenden ist, wenn nach Begehung einer strafbaren Handlung durch das Gesetz eine mildere Strafe eingeführt wird. Die Bestimmungen von Art. 7 Ziff. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II schliessen die Anwendung des neuen Rechts somit nicht aus, wenn es sich nicht strenger als das alte Recht auswirkt.
3.3 Der autonom auszulegende Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Der Begriff erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage entschieden wurden. Von Bedeutung sind ferner ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie ihre Schwere (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 534 S. 338; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 246 f.; vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 [Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4716; ferner NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2. Aufl., Kehl 2005, Art. 15 EMRK N. 13).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob dieser Begriff der Strafe auch die Sicherungsmassnahme der Verwahrung umfasst, d.h. ob das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot auch für die Anordnung der Verwahrung gilt.
3.3.1 Nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998 ist das Rückwirkungsverbot in aller Regel für alle freiheitsentziehenden und -beschränkenden Massnahmen bestimmend. Er setzt voraus, dass der Gesetzgeber, wenn durch ein Gesetz eine Massnahme eingeführt, geändert oder aufgehoben wird, selber die erforderlichen Übergangsbestimmungen vorsieht (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998 [Botschaft 1998], BBl 1999 S. 1991). Nach der Regelung des bundesrätlichen Entwurfs sollen die Bestimmungen über die Massnahmen und den Massnahmenvollzug auch auf diejenigen Täter anwendbar sein, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind (Art. 396 Abs. 1 E-StGB). In Bezug auf die Verwahrung führt die Botschaft als Grund hiefür an, diese habe in erster Linie den Schutz der Gesellschaft vor gefährlichen Personen zum Ziel. Obwohl sie eine neue Massnahme darstelle, welche die Freiheit des Betroffenen einschränke, werde sie aus Gründen der öffentlichen Sicherheit sofort angewendet. Das Interesse der Gesellschaft, sich vor gefährlichen Personen zu schützen, wiege schwerer als dasjenige des Täters (Botschaft 1998, BBl 1999 S. 2187 f.).
Der nachgebesserte bundesrätliche Entwurf vom 29. Juni 2005 formuliert die im ersten Entwurf vorgesehene Bestimmung über die Anwendung des neuen Rechts auf Massnahmen als besondere Übergangsbestimmung (Ziff. 2 Abs. 1). Die Botschaft 2005 äussert sich zur rückwirkenden Anwendung des neuen Massnahmenrechts explizit nur im Zusammenhang mit der neu in den Entwurf aufgenommenen Bestimmung von Art. 65 Abs. 2 StGB über die nachträgliche Verwahrung. Sie führt hiezu aus, die rückwirkende Anwendung der Bestimmung von Art. 65 Abs. 2 StGB auf Täter, die vor deren Inkrafttreten delinquiert hätten oder verurteilt worden seien, sei im Vernehmlassungsverfahren besonders kritisiert worden und sei auch in der Arbeitsgruppe Verwahrung teilweise umstritten gewesen. Aus völkerrechtlicher Sicht unterliege die rückwirkende Anwendung des neuen Art. 65 Abs. 2 StGB gewissen Einschränkungen. Es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Verwahrung als Strafe qualifiziere. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquierten, sei daher nur zulässig, wenn die Verwahrung dieser Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre (Botschaft 2005, BBl 2005 S. 4715 f.).
3.3.2 Das Bundesgericht hat es in seiner früheren, vor der Ratifikation der EMRK ergangenen Rechtsprechung abgelehnt, das Rückwirkungsverbot und damit - im Rahmen der Anwendung des StGB - die Frage der lex mitior auf sichernde oder erzieherische Massnahmen zu erstrecken (BGE 97 I 919 E. 1a und b; 68 IV 36 E. a S. 37 f. [zu Massnahmen gegenüber Minderjährigen]). Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, Massnahmen seien nicht streng oder mild, sondern nur mehr oder weniger zweckmässig. Es sei daher das im Zeitpunkt der Verurteilung geltende Recht anzuwenden, für welches die Vermutung grösserer Zweckmässigkeit spreche (vgl. auch HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 46; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuchâtel/Paris 1976, Art. 2 StGB N. 8). In diesem Sinne hat sich auch das deutsche Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Sicherungsverwahrung geäussert. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 2004 (BvR 2029/1; EuGRZ 2004 S. 73, 82 ff.) hat es erkannt, die Sicherungsverwahrung diene im Gegensatz zur Strafe nicht dem Zweck, begangenes Unrecht zu sühnen bzw. ein schuldausgleichendes Übel zu verhängen, sondern dazu, die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen. Sie sei daher kein Bestrafen im Sinne des Rückwirkungsverbots gemäss Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), sondern ein reines Sicherungsinstrument (N. 149). Das Bundesverfassungsgericht erachtete daher den Wegfall der Höchstfrist für eine erstmalig angeordnete Sicherungsverwahrung und die Anwendbarkeit auf Straftäter, bei denen die Sicherungsverwahrung vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision angeordnet worden war, als verfassungskonform (N. 127 ff.; vgl. auch GOLLWITZER, in: Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl., 8. Bd., EMRK Art. 7/Art. 15 UNO-Pakt II N. 12).
Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum mehrheitlich abgelehnt. Im Wesentlichen wird dagegen vorgebracht, auch Massnahmen wirkten sich für den Betroffenen mehr oder weniger hart aus und Strafen hätten sich ebenfalls an Gesichtspunkten der Zweckmässigkeit zu orientieren. So bestehe etwa kein sachlicher Grund, die Verlängerung der Maximaldauer der Massnahme für junge Erwachsene auf sechs Jahre (Art. 61 StGB) anders zu behandeln als die Erhöhung der Höchststrafe für ein bestimmtes Delikt. Das Rückwirkungsverbot soll nach dieser Auffassung auch auf Massnahmen angewendet werden (RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1475; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 4 N. 13; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie Générale I, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 515; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 56; MINGARD, L'internement, in: La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, S. 310; POPP, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 2 StGB N. 12; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 2 StGB N. 12; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 8. Aufl. 2006, S. 44; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 1, 4. Aufl., Bern 1982, S. 99; vgl. auch schon VON OVERBECK, Die zeitliche Geltung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 362 [zu Art. 42 aStGB]; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allg. Teil, Art. 2 StGB N. 16).
3.3.3 Der Auffassung der Lehre ist jedenfalls hinsichtlich der Verwahrung beizutreten. Die Geltung des Rückwirkungsverbots beschränkt sich entgegen der Auffassung der Botschaft 2005 nicht nur auf die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB, sondern erstreckt sich ganz generell auf die Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB überhaupt.
Wohl mag zutreffen, dass die Strafe an einer schuldhaft begangenen Tat anknüpft, die Verwahrung aber an der Gefährlichkeit des Täters, die sich in der Tat manifestiert hat. Doch lässt sich diese Trennung zwischen Strafen und Massnahmen in der Praxis nicht klar durchhalten. So kann auch eine Massnahme nur als kriminalrechtliche Sanktion aus Anlass einer Straftat verhängt werden. Als solche greift sie teilweise aber tiefer in die Persönlichkeitsrechte ein als die Strafe. Namentlich die Verwahrung weist "mit dem Strafübel grosse Ähnlichkeit" auf (so schon THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., Art. 2 StGB N. 16). Strafe und Verwahrung unterscheiden sich denn auch im Vollzug weitgehend nicht. Ausserdem ist der präventive Charakter der Sanktion nicht auf Massnahmen beschränkt, sondern ist auch bei Strafen von Bedeutung (vgl. Art. 75 Abs. 1 StGB). Der Zweck der Strafe erschöpft sich denn auch keineswegs bloss im Schuldausgleich. Denn das Strafrecht dient in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (BGE 134 IV 1 E. 5.4.1 S. 12; BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164, mit Hinweisen). Ausserdem geht nach neuem Recht der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung voraus (Art. 64 Abs. 2 StGB), so dass in dieser Beziehung Schuldausgleich und spezialpräventiver Charakter der Massnahme nicht getrennt werden, sondern neben- bzw. nacheinander bestehen. Schliesslich umfasst nach der neuen Fassung des Gesetzes der in Art. 1 StGB festgeschriebene Grundsatz nulla poena sine lege nunmehr ausdrücklich auch sämtliche Massnahmen. Er bezieht sich mithin auf alle staatlichen Zwangsmassnahmen mit Sanktionscharakter, die aus Anlass einer Straftat ausgesprochen werden können und die vor Begehung der Straftat nicht vorhersehbar waren (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 8; vgl. auch ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 5 N. 56).
Das Rückwirkungsverbot erlangt somit auch für die Verwahrung Gültigkeit. Die Anwendung des neuen Rechts auf Täter, die vor dessen Inkrafttreten delinquiert haben, ist mithin nur zulässig, wenn es nicht strenger ist (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 1476; MOREILLON, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior, in: Kuhn et al. [Hrsg.], Droit des sanctions, Bern 2004, S. 304 f.; HEER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Schlussbestimmungen, N. 5). Wo einzelne Instrumente des neuen Massnahmenrechts stärker in die Grundrechtspositionen des Betroffenen eingreifen als das alte Recht, verletzt die rückwirkende Anwendung des neuen Verwahrungsrechts somit das Rückwirkungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 319 f.). Es ist daher in jedem Fall zu prüfen, ob das neue Recht für den Täter zu einer ungünstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (BGE 126 IV 5 E. 2c; BGE 119 IV 145 E. 2c).
3.4 Die Vorinstanz hat im zu beurteilenden Fall nicht geprüft, ob die Bestimmungen des neuen Rechts gegenüber dem früheren Recht strenger sind. Sie geht stillschweigend davon aus, das alte Recht sei das mildere und beurteilt die Voraussetzungen der Verwahrung ausschliesslich nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Ob die Voraussetzung von Art. 64 Abs. 1 StGB erfüllt sind, prüft sie nicht. Sie führt aber aus, würden das Rückwirkungsverbot und der Grundsatz der lex mitior nicht entgegenstehen, müsste ernsthaft eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB in Erwägung gezogen werden. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich das neue Recht für den Betroffenen als ungünstiger erweist.
3.4.1 Die Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung scheinen nach neuem Recht nicht strenger als das alte Recht. Dies ergibt sich daraus, dass Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung nurmehr für schwere Sexual- und Gewaltdelikte vorsieht, während nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB die Verwahrung bei sämtlichen Vergehen oder Verbrechen angeordnet werden konnte (HEER, a.a.O., Schlussbestimmungen Ziff. 2, N. 20). Für den Beschwerdegegner wirkt sich dies im konkreten Fall nicht aus, da die von ihm verübte Straftat unter die in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführten Anlasstaten fällt.
3.4.2 Nach neuem Recht setzt die Verwahrung bei psychisch gestörten Tätern gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB sodann Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit voraus (HEER, a.a.O., Art. 56 StGB N. 33 und Art. 64 StGB N. 87/107; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 189 f.; vgl. auch Art. 59 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung von psychisch gestörten Tätern, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, ist somit - anders als unter der Geltung des früheren Rechts (BGE 127 IV 1 E. 2a; BGE 125 IV 118 E. 5b/bb; BGE 121 IV 297 E. 2b; BGE 118 IV 108 E. 2a, je mit Hinweisen) - nicht mehr möglich. Für diese Tätergruppe erweist sich das neue Recht somit ebenfalls nicht als strenger. Für den Beschwerdegegner bleibt indes auch dies ohne Bedeutung. Denn nach den Ausführungen des psychiatrischen Gutachtens ist die bei ihm diagnostizierte kombinierte Persönlichkeitsstörung mit schizoiden, dissozialen und emotional instabilen Zügen nach dem gegenwärtigen Stand der psychiatrischen und psychotherapeutischen Verfahren nur äusserst schwer erfolgreich zu behandeln. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner keine Therapiebereitschaft und keine Bereitschaft zeige, sich ernsthaft mit der eigenen Störung auseinanderzusetzen, sich nicht aktiv um eine Therapiemöglichkeit bemühe, nichts zeige, was eine vertrauensvolle Bindung an einen Therapeuten oder an sonstige Bezugspersonen möglich erscheinen liesse, und auch keine Bereitschaft beweise, sich intensiv mit seiner Tat und seiner eigenen psychischen Problematik und seiner Lebensproblematik oder gar mit der Situation des Opfers auseinanderzusetzen. Die fehlende affektive Erreichbarkeit des Beschwerdegegners, seine Affektarmut, die defizitären Momente seiner Persönlichkeitsentwicklung und die Erfahrung, in einer im Grunde missgünstig gestimmten, feindseligen Welt überleben zu müssen, erlaubten es nicht, eine irgendwie Erfolg versprechende Behandlung im Sinne einer Massnahme vorzuschlagen. Der Beschwerdegegner erscheint daher als nicht behandlungsfähig, so dass auch nach neuem Recht die Anordnung einer Verwahrung möglich wäre.
3.4.3 Neu formuliert werden im neuen Recht die Voraussetzungen für die Entlassung aus der Verwahrung. Nach geltendem Recht wird der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in Freiheit bewährt (Art. 64a Abs. 1 StGB). Erforderlich ist mithin eine günstige Prognose in Bezug auf das künftige Verhalten. Nach altem Recht wurde die Massnahme aufgehoben, wenn ihr Grund weggefallen war; war er nur teilweise weggefallen, konnte die zuständige Behörde eine probeweise Entlassung anordnen (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 1 und 2 aStGB; vgl. auch Art. 45 Ziff. 1 aStGB). Die Vollzugsbehörde konnte den Betroffenen somit auch probeweise aus dem Massnahmenvollzug entlassen, wenn ein gewisses Risiko der weiteren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bestehen blieb (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.7/2005 vom 21. September 2005, E. 3). Bei der periodischen Prüfung der probeweisen Entlassung stand somit die Frage im Vordergrund, ob in der Zwischenzeit Änderungen eingetreten waren, welche die Gefahr weiterer Straftaten durch den Eingewiesenen als erheblich geringer erscheinen liessen (Urteil 6A.57/2004 vom 18. November 2004, E. 2.1). Es war mithin der negative Beweis der Ungefährlichkeit zu erbringen (HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 1. Aufl., Basel 2003, Art. 43 N. 240). Dies stimmt im Wesentlichen mit der Prognose nach den neuen Bestimmungen überein. Im Ergebnis werden die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus einer Verwahrung durch das neue Recht daher nicht verschärft.
3.4.4 Das neue Recht erweist sich somit weder hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung noch der Entlassung aus dieser Massnahme als strenger als das alte Recht. Es droht mithin keine schwerere Sanktion an als die zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden Bestimmungen. Damit steht Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 nicht im Widerspruch zu Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II. Die Vorinstanz hätte daher, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, neues Recht anwenden müssen.
Der Verzicht der Vorinstanz auf die Anordnung einer Verwahrung ist indes im Lichte der neuen Bestimmung von Art. 64 StGB nicht zu beanstanden. Das ergibt sich auch für das neue Recht aus dem Umstand, dass die Anordnung der Verwahrung angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio ist und nicht angeordnet werden darf, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 127 IV 1 E. 2a; BGE 118 IV 108 E. 2a, je mit Hinweisen; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB). Dies wird im neuen Recht nunmehr explizit in Art. 56 StGB festgehalten. Nach dieser Bestimmung darf eine Massnahme nur angeordnet werden, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (Abs. 1 lit. a), oder wenn die öffentliche Sicherheit dies erfordert (Abs. 1 lit. b) und wenn der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Abs. 2). Im vorliegenden Fall nimmt die Vorinstanz zu Recht an, angesichts des Umstands, dass der Beschwerdegegner vom psychiatrischen Gutachten nicht als hochgefährlich eingestuft worden sei, rechtfertige sich die Verwahrung bei ihm als Ersttäter noch nicht. Dies gilt - entgegen der missverständlichen Erwägung im angefochtenen Urteil, wonach ernsthaft eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB geprüft werden müsste, wenn nicht der Grundsatz der lex mitior entgegenstünde - auch für das neue Recht.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 2 et 64 CP, ch. 2 al. 1 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002; art. 7 par. 1 CEDH; art. 15 par. 1 Pacte ONU II; validité de l'interdiction de la rétroactivité en matière d'internement. L'interdiction de la rétroactivité vaut également en matière d'internement (consid. 3.3.3).
Le nouveau droit n'est pas plus sévère que l'ancien quant au prononcé de l'internement et à la levée de cette mesure. La disposition finale de la modification du nouveau droit du 13 décembre 2002, qui prévoit l'application du nouveau droit aux auteurs qui ne sont pas encore jugés, n'est donc pas contraire à l'interdiction de la rétroactivité (consid. 3.4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 IV 121
Sachverhalt ab Seite 122
A. X. schoss am Dienstag, den 3. September 2005, um ca. 15.25 Uhr, mit seinem Sturmgewehr, welches er in geladenem Zustand bei sich zu Hause aufbewahrt hatte, aus seinem Zimmer im obersten Stock eines Reiheneinfamilienhauses in Rüti/ZH mehrfach auf die Fenster der gegenüberliegenden Liegenschaft. Dabei feuerte er aus einer Distanz von ca. 20 Metern im Einzelfeuermodus 10 Schüsse durch das geschlossene Fenster in den Raum auf der rechten Seite der Liegenschaft, 23 Schüsse durch das geschlossene Fenster in die daneben liegende Werkstatt und 8 Schüsse auf die Hausfassade zwischen Büro und Werkstatt. Hiefür hatte er zwischendurch das Magazin wechseln müssen. X. hatte gesehen, dass sich in den Räumlichkeiten Personen aufhielten. So wurde A., die im Büro mit dem Rücken zum Fenster am Computer sass, durch Projektilsplitter mehrerer Schüsse getroffen, wobei sie multiple lebensgefährliche Verletzungen erlitt. B., die in der Werkstatt Arbeiten ausführte, wurde ebenfalls, allerdings nicht lebensgefährlich, verletzt. Als Beweggrund für seine Tat gab X. an, er habe für möglichst lange Zeit ins Gefängnis kommen und sich auf diese Weise seinen Lebensunterhalt sichern wollen.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 19. März 2007 schuldig des mehrfachen versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, des mehrfachen Missbrauchs und der mehrfachen Verschwendung von Material im Sinne von Art. 73 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0), des mehrfachen Nichtbefolgens von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 Abs. 1 MStG i.V.m. Art. 86 Abs. 3 DR 04 (SR 510.107.0), Art. 41 VPAA-VBS (SR 514.101) und 16.4 Brevier 04, der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 129 Ziff. 1 MStG und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Ferner entschied es über die geltend gemachten Genugtuungs- und Schadenersatzforderungen.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Eventualiter sei gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung oder gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB eine ambulante Massnahme anzuordnen.
D. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die im Hinblick auf das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot unterlassene Prüfung der Voraussetzungen einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB durch die Vorinstanz. Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht vor, die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Anordnung einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB das Rückwirkungsverbot entgegenstehe, verletze Bundesrecht. Im Rahmen der Anordnung sichernder Massnahmen seien nach der Rechtsprechung allein Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit massgebend. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sei für die Anordnung einer Verwahrung auch bei denjenigen Tätern das neue Recht anwendbar, welche vor dem 1. Januar 2007 straffällig geworden seien und erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt würden.
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, die Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquiert hätten, sei nur zulässig, wenn die Verwahrung im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre, d.h. wenn die Voraussetzungen der Art. 42 oder 43 aStGB erfüllt gewesen seien. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, wenn nicht das Rückwirkungsverbot entgegenstünde, müsste eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB ernsthaft in Erwägung gezogen werden.
Bei der Prüfung der Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB gelangt die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 21. Juni 2006 zum Schluss, dem Beschwerdegegner wohne eine gewisse Gefährlichkeit inne. Es könne aber nicht gesagt werden, dass es sich bei ihm um einen hochgefährlichen Täter handle, der keiner Behandlung zugänglich sei. Auch wenn letztlich ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko anzunehmen sei, rechtfertige sich die Verwahrung des Beschwerdegegners als Ersttäter nicht.
3.
3.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 bzw. vom 24. März 2006 in Kraft getreten.
Nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach dem Strafgesetzbuch beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gelangt, wenn der Täter vor Inkrafttreten des Gesetzes ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das neue Recht zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist. Erweisen sich die Regelungen des alten und des neuen Rechts für den konkreten Täter als gleichwertig, findet nach dieser gesetzlichen Ordnung somit weiterhin das alte Recht Anwendung.
Von dieser allgemeinen Bestimmung über den zeitlichen Geltungsbereich des Gesetzes schafft Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 für die aktuelle Revision des Allgemeinen Teils in Bezug auf das Massnahmenrecht eine spezielle Regelung. Danach sind die neuen Bestimmungen von Art. 56-65 und Art. 90 StGB auch auf diejenigen Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Die Bestimmung sieht somit die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts sowohl für verurteilte wie auch für noch nicht beurteilte Täter vor. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB ist demgegenüber nach lit. a derselben Bestimmung nur zulässig, wenn die Verwahrung auch gestützt auf Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts möglich gewesen wäre.
3.2 Die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts auf noch nicht beurteilte Straftäter steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz nulla poena sine lege gemäss Art. 7 Ziff. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Nach diesen Bestimmungen darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Darüber hinaus verbietet der Grundsatz auch die Verhängung einer höheren bzw. schwereren als zur Zeit der Begehung der strafbaren Handlung angedrohten Strafe. Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II sieht zudem vor, dass das mildere Gesetz anzuwenden ist, wenn nach Begehung einer strafbaren Handlung durch das Gesetz eine mildere Strafe eingeführt wird. Die Bestimmungen von Art. 7 Ziff. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II schliessen die Anwendung des neuen Rechts somit nicht aus, wenn es sich nicht strenger als das alte Recht auswirkt.
3.3 Der autonom auszulegende Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Der Begriff erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage entschieden wurden. Von Bedeutung sind ferner ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie ihre Schwere (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 534 S. 338; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 246 f.; vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 [Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4716; ferner NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2. Aufl., Kehl 2005, Art. 15 EMRK N. 13).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob dieser Begriff der Strafe auch die Sicherungsmassnahme der Verwahrung umfasst, d.h. ob das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot auch für die Anordnung der Verwahrung gilt.
3.3.1 Nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998 ist das Rückwirkungsverbot in aller Regel für alle freiheitsentziehenden und -beschränkenden Massnahmen bestimmend. Er setzt voraus, dass der Gesetzgeber, wenn durch ein Gesetz eine Massnahme eingeführt, geändert oder aufgehoben wird, selber die erforderlichen Übergangsbestimmungen vorsieht (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998 [Botschaft 1998], BBl 1999 S. 1991). Nach der Regelung des bundesrätlichen Entwurfs sollen die Bestimmungen über die Massnahmen und den Massnahmenvollzug auch auf diejenigen Täter anwendbar sein, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind (Art. 396 Abs. 1 E-StGB). In Bezug auf die Verwahrung führt die Botschaft als Grund hiefür an, diese habe in erster Linie den Schutz der Gesellschaft vor gefährlichen Personen zum Ziel. Obwohl sie eine neue Massnahme darstelle, welche die Freiheit des Betroffenen einschränke, werde sie aus Gründen der öffentlichen Sicherheit sofort angewendet. Das Interesse der Gesellschaft, sich vor gefährlichen Personen zu schützen, wiege schwerer als dasjenige des Täters (Botschaft 1998, BBl 1999 S. 2187 f.).
Der nachgebesserte bundesrätliche Entwurf vom 29. Juni 2005 formuliert die im ersten Entwurf vorgesehene Bestimmung über die Anwendung des neuen Rechts auf Massnahmen als besondere Übergangsbestimmung (Ziff. 2 Abs. 1). Die Botschaft 2005 äussert sich zur rückwirkenden Anwendung des neuen Massnahmenrechts explizit nur im Zusammenhang mit der neu in den Entwurf aufgenommenen Bestimmung von Art. 65 Abs. 2 StGB über die nachträgliche Verwahrung. Sie führt hiezu aus, die rückwirkende Anwendung der Bestimmung von Art. 65 Abs. 2 StGB auf Täter, die vor deren Inkrafttreten delinquiert hätten oder verurteilt worden seien, sei im Vernehmlassungsverfahren besonders kritisiert worden und sei auch in der Arbeitsgruppe Verwahrung teilweise umstritten gewesen. Aus völkerrechtlicher Sicht unterliege die rückwirkende Anwendung des neuen Art. 65 Abs. 2 StGB gewissen Einschränkungen. Es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Verwahrung als Strafe qualifiziere. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquierten, sei daher nur zulässig, wenn die Verwahrung dieser Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre (Botschaft 2005, BBl 2005 S. 4715 f.).
3.3.2 Das Bundesgericht hat es in seiner früheren, vor der Ratifikation der EMRK ergangenen Rechtsprechung abgelehnt, das Rückwirkungsverbot und damit - im Rahmen der Anwendung des StGB - die Frage der lex mitior auf sichernde oder erzieherische Massnahmen zu erstrecken (BGE 97 I 919 E. 1a und b; 68 IV 36 E. a S. 37 f. [zu Massnahmen gegenüber Minderjährigen]). Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, Massnahmen seien nicht streng oder mild, sondern nur mehr oder weniger zweckmässig. Es sei daher das im Zeitpunkt der Verurteilung geltende Recht anzuwenden, für welches die Vermutung grösserer Zweckmässigkeit spreche (vgl. auch HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 46; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuchâtel/Paris 1976, Art. 2 StGB N. 8). In diesem Sinne hat sich auch das deutsche Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Sicherungsverwahrung geäussert. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 2004 (BvR 2029/1; EuGRZ 2004 S. 73, 82 ff.) hat es erkannt, die Sicherungsverwahrung diene im Gegensatz zur Strafe nicht dem Zweck, begangenes Unrecht zu sühnen bzw. ein schuldausgleichendes Übel zu verhängen, sondern dazu, die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen. Sie sei daher kein Bestrafen im Sinne des Rückwirkungsverbots gemäss Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), sondern ein reines Sicherungsinstrument (N. 149). Das Bundesverfassungsgericht erachtete daher den Wegfall der Höchstfrist für eine erstmalig angeordnete Sicherungsverwahrung und die Anwendbarkeit auf Straftäter, bei denen die Sicherungsverwahrung vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision angeordnet worden war, als verfassungskonform (N. 127 ff.; vgl. auch GOLLWITZER, in: Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl., 8. Bd., EMRK Art. 7/Art. 15 UNO-Pakt II N. 12).
Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum mehrheitlich abgelehnt. Im Wesentlichen wird dagegen vorgebracht, auch Massnahmen wirkten sich für den Betroffenen mehr oder weniger hart aus und Strafen hätten sich ebenfalls an Gesichtspunkten der Zweckmässigkeit zu orientieren. So bestehe etwa kein sachlicher Grund, die Verlängerung der Maximaldauer der Massnahme für junge Erwachsene auf sechs Jahre (Art. 61 StGB) anders zu behandeln als die Erhöhung der Höchststrafe für ein bestimmtes Delikt. Das Rückwirkungsverbot soll nach dieser Auffassung auch auf Massnahmen angewendet werden (RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1475; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 4 N. 13; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie Générale I, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 515; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 56; MINGARD, L'internement, in: La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, S. 310; POPP, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 2 StGB N. 12; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 2 StGB N. 12; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 8. Aufl. 2006, S. 44; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 1, 4. Aufl., Bern 1982, S. 99; vgl. auch schon VON OVERBECK, Die zeitliche Geltung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 362 [zu Art. 42 aStGB]; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allg. Teil, Art. 2 StGB N. 16).
3.3.3 Der Auffassung der Lehre ist jedenfalls hinsichtlich der Verwahrung beizutreten. Die Geltung des Rückwirkungsverbots beschränkt sich entgegen der Auffassung der Botschaft 2005 nicht nur auf die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB, sondern erstreckt sich ganz generell auf die Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB überhaupt.
Wohl mag zutreffen, dass die Strafe an einer schuldhaft begangenen Tat anknüpft, die Verwahrung aber an der Gefährlichkeit des Täters, die sich in der Tat manifestiert hat. Doch lässt sich diese Trennung zwischen Strafen und Massnahmen in der Praxis nicht klar durchhalten. So kann auch eine Massnahme nur als kriminalrechtliche Sanktion aus Anlass einer Straftat verhängt werden. Als solche greift sie teilweise aber tiefer in die Persönlichkeitsrechte ein als die Strafe. Namentlich die Verwahrung weist "mit dem Strafübel grosse Ähnlichkeit" auf (so schon THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., Art. 2 StGB N. 16). Strafe und Verwahrung unterscheiden sich denn auch im Vollzug weitgehend nicht. Ausserdem ist der präventive Charakter der Sanktion nicht auf Massnahmen beschränkt, sondern ist auch bei Strafen von Bedeutung (vgl. Art. 75 Abs. 1 StGB). Der Zweck der Strafe erschöpft sich denn auch keineswegs bloss im Schuldausgleich. Denn das Strafrecht dient in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (BGE 134 IV 1 E. 5.4.1 S. 12; BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164, mit Hinweisen). Ausserdem geht nach neuem Recht der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung voraus (Art. 64 Abs. 2 StGB), so dass in dieser Beziehung Schuldausgleich und spezialpräventiver Charakter der Massnahme nicht getrennt werden, sondern neben- bzw. nacheinander bestehen. Schliesslich umfasst nach der neuen Fassung des Gesetzes der in Art. 1 StGB festgeschriebene Grundsatz nulla poena sine lege nunmehr ausdrücklich auch sämtliche Massnahmen. Er bezieht sich mithin auf alle staatlichen Zwangsmassnahmen mit Sanktionscharakter, die aus Anlass einer Straftat ausgesprochen werden können und die vor Begehung der Straftat nicht vorhersehbar waren (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 8; vgl. auch ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 5 N. 56).
Das Rückwirkungsverbot erlangt somit auch für die Verwahrung Gültigkeit. Die Anwendung des neuen Rechts auf Täter, die vor dessen Inkrafttreten delinquiert haben, ist mithin nur zulässig, wenn es nicht strenger ist (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 1476; MOREILLON, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior, in: Kuhn et al. [Hrsg.], Droit des sanctions, Bern 2004, S. 304 f.; HEER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Schlussbestimmungen, N. 5). Wo einzelne Instrumente des neuen Massnahmenrechts stärker in die Grundrechtspositionen des Betroffenen eingreifen als das alte Recht, verletzt die rückwirkende Anwendung des neuen Verwahrungsrechts somit das Rückwirkungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 319 f.). Es ist daher in jedem Fall zu prüfen, ob das neue Recht für den Täter zu einer ungünstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (BGE 126 IV 5 E. 2c; BGE 119 IV 145 E. 2c).
3.4 Die Vorinstanz hat im zu beurteilenden Fall nicht geprüft, ob die Bestimmungen des neuen Rechts gegenüber dem früheren Recht strenger sind. Sie geht stillschweigend davon aus, das alte Recht sei das mildere und beurteilt die Voraussetzungen der Verwahrung ausschliesslich nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Ob die Voraussetzung von Art. 64 Abs. 1 StGB erfüllt sind, prüft sie nicht. Sie führt aber aus, würden das Rückwirkungsverbot und der Grundsatz der lex mitior nicht entgegenstehen, müsste ernsthaft eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB in Erwägung gezogen werden. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich das neue Recht für den Betroffenen als ungünstiger erweist.
3.4.1 Die Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung scheinen nach neuem Recht nicht strenger als das alte Recht. Dies ergibt sich daraus, dass Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung nurmehr für schwere Sexual- und Gewaltdelikte vorsieht, während nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB die Verwahrung bei sämtlichen Vergehen oder Verbrechen angeordnet werden konnte (HEER, a.a.O., Schlussbestimmungen Ziff. 2, N. 20). Für den Beschwerdegegner wirkt sich dies im konkreten Fall nicht aus, da die von ihm verübte Straftat unter die in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführten Anlasstaten fällt.
3.4.2 Nach neuem Recht setzt die Verwahrung bei psychisch gestörten Tätern gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB sodann Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit voraus (HEER, a.a.O., Art. 56 StGB N. 33 und Art. 64 StGB N. 87/107; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 189 f.; vgl. auch Art. 59 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung von psychisch gestörten Tätern, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, ist somit - anders als unter der Geltung des früheren Rechts (BGE 127 IV 1 E. 2a; BGE 125 IV 118 E. 5b/bb; BGE 121 IV 297 E. 2b; BGE 118 IV 108 E. 2a, je mit Hinweisen) - nicht mehr möglich. Für diese Tätergruppe erweist sich das neue Recht somit ebenfalls nicht als strenger. Für den Beschwerdegegner bleibt indes auch dies ohne Bedeutung. Denn nach den Ausführungen des psychiatrischen Gutachtens ist die bei ihm diagnostizierte kombinierte Persönlichkeitsstörung mit schizoiden, dissozialen und emotional instabilen Zügen nach dem gegenwärtigen Stand der psychiatrischen und psychotherapeutischen Verfahren nur äusserst schwer erfolgreich zu behandeln. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner keine Therapiebereitschaft und keine Bereitschaft zeige, sich ernsthaft mit der eigenen Störung auseinanderzusetzen, sich nicht aktiv um eine Therapiemöglichkeit bemühe, nichts zeige, was eine vertrauensvolle Bindung an einen Therapeuten oder an sonstige Bezugspersonen möglich erscheinen liesse, und auch keine Bereitschaft beweise, sich intensiv mit seiner Tat und seiner eigenen psychischen Problematik und seiner Lebensproblematik oder gar mit der Situation des Opfers auseinanderzusetzen. Die fehlende affektive Erreichbarkeit des Beschwerdegegners, seine Affektarmut, die defizitären Momente seiner Persönlichkeitsentwicklung und die Erfahrung, in einer im Grunde missgünstig gestimmten, feindseligen Welt überleben zu müssen, erlaubten es nicht, eine irgendwie Erfolg versprechende Behandlung im Sinne einer Massnahme vorzuschlagen. Der Beschwerdegegner erscheint daher als nicht behandlungsfähig, so dass auch nach neuem Recht die Anordnung einer Verwahrung möglich wäre.
3.4.3 Neu formuliert werden im neuen Recht die Voraussetzungen für die Entlassung aus der Verwahrung. Nach geltendem Recht wird der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in Freiheit bewährt (Art. 64a Abs. 1 StGB). Erforderlich ist mithin eine günstige Prognose in Bezug auf das künftige Verhalten. Nach altem Recht wurde die Massnahme aufgehoben, wenn ihr Grund weggefallen war; war er nur teilweise weggefallen, konnte die zuständige Behörde eine probeweise Entlassung anordnen (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 1 und 2 aStGB; vgl. auch Art. 45 Ziff. 1 aStGB). Die Vollzugsbehörde konnte den Betroffenen somit auch probeweise aus dem Massnahmenvollzug entlassen, wenn ein gewisses Risiko der weiteren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bestehen blieb (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.7/2005 vom 21. September 2005, E. 3). Bei der periodischen Prüfung der probeweisen Entlassung stand somit die Frage im Vordergrund, ob in der Zwischenzeit Änderungen eingetreten waren, welche die Gefahr weiterer Straftaten durch den Eingewiesenen als erheblich geringer erscheinen liessen (Urteil 6A.57/2004 vom 18. November 2004, E. 2.1). Es war mithin der negative Beweis der Ungefährlichkeit zu erbringen (HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 1. Aufl., Basel 2003, Art. 43 N. 240). Dies stimmt im Wesentlichen mit der Prognose nach den neuen Bestimmungen überein. Im Ergebnis werden die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus einer Verwahrung durch das neue Recht daher nicht verschärft.
3.4.4 Das neue Recht erweist sich somit weder hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung noch der Entlassung aus dieser Massnahme als strenger als das alte Recht. Es droht mithin keine schwerere Sanktion an als die zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden Bestimmungen. Damit steht Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 nicht im Widerspruch zu Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II. Die Vorinstanz hätte daher, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, neues Recht anwenden müssen.
Der Verzicht der Vorinstanz auf die Anordnung einer Verwahrung ist indes im Lichte der neuen Bestimmung von Art. 64 StGB nicht zu beanstanden. Das ergibt sich auch für das neue Recht aus dem Umstand, dass die Anordnung der Verwahrung angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio ist und nicht angeordnet werden darf, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 127 IV 1 E. 2a; BGE 118 IV 108 E. 2a, je mit Hinweisen; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB). Dies wird im neuen Recht nunmehr explizit in Art. 56 StGB festgehalten. Nach dieser Bestimmung darf eine Massnahme nur angeordnet werden, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (Abs. 1 lit. a), oder wenn die öffentliche Sicherheit dies erfordert (Abs. 1 lit. b) und wenn der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Abs. 2). Im vorliegenden Fall nimmt die Vorinstanz zu Recht an, angesichts des Umstands, dass der Beschwerdegegner vom psychiatrischen Gutachten nicht als hochgefährlich eingestuft worden sei, rechtfertige sich die Verwahrung bei ihm als Ersttäter noch nicht. Dies gilt - entgegen der missverständlichen Erwägung im angefochtenen Urteil, wonach ernsthaft eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB geprüft werden müsste, wenn nicht der Grundsatz der lex mitior entgegenstünde - auch für das neue Recht.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
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de
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Art. 2 e 64 CP, n. 2 cpv. 1 delle disposizioni finali della modificazione del 13 dicembre 2002; art. 7 n. 1 CEDU; art. 15 n. 1 Patto ONU II; validità del principio della non retroattività in materia di internamento. Il principio della non retroattività vale pure in materia di internamento (consid. 3.3.3).
Per quanto riguarda l'ordine di internamento e la liberazione da questa misura, il nuovo diritto non è più severo della normativa previgente. Di conseguenza, la disposizione finale della modificazione del 13 dicembre 2002 - che prevede l'applicazione retroattiva del nuovo diritto agli autori non ancora condannati - non viola il principio della non retroattività (consid. 3.4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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134 IV 132
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134 IV 132
Sachverhalt ab Seite 132
A. Am 1. Juli 2002 kollidierten im Luftraum in der Nähe von Ueberlingen/Deutschland zwei Flugzeuge. Dabei kamen alle 71 Insassen der beiden Flugzeuge ums Leben, unter ihnen die Ehefrau und die beiden Kinder von X. (Beschwerdeführer).
Am 24. Februar 2004 suchte X. den zum Unfallzeitpunkt Dienst habenden Flugverkehrsleiter (Fluglotsen) A. - den er für den Tod seiner Familie mitverantwortlich machte - an dessen Wohnort in Kloten auf, wo er ihn auf dem Terrassensitzplatz von dessen Wohnung durch mehrere Stiche mit einem Taschenmesser tötete.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 26. Oktober 2005 der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) schuldig und bestrafte ihn - unter Zubilligung einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem bis schwerem Grade - mit 8 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 610 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug.
B.b Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 30. Oktober 2006 das Urteil des Obergerichts in teilweiser Gutheissung der von X. eingereichten kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt sowie im Kostenpunkt auf und wies die Sache insoweit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
B.c Infolge dieses Rückweisungsentscheids wurden die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und von X. gegen das Urteil des Obergerichts vom 26. Oktober 2005 beim Bundesgericht eingereichten Beschwerden mit Verfügungen des Präsidenten der Strafrechtlichen Abteilung vom 8. Januar 2007 als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 18. Juni 2007 - unter Berücksichtigung der Erwägungen im Entscheid des Kassationsgerichts und unter Zubilligung einer Verminderung der Schuldfähigkeit in hohem Grade - wegen vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von 5 1/4 Jahren, unter Anrechnung von 1'210 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug.
D. Gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 2007 erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 27. Juli 2007 Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Strafsache kassatorisch zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder reformatorisch mit der Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren in der Sache selbst zu entscheiden.
E.
E.a Der Präsident der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hiess mit Verfügung vom 15. August 2007 das Gesuch von X. vom 19. Juli 2007 um Entlassung aus der Haft beziehungsweise aus dem vorzeitigen Strafvollzug gut und ordnete dessen Entlassung aus der Haft per 24. August 2007 an.
E.b Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt mit Eingabe vom 17. August 2007 gegen die Präsidialverfügung Beschwerde in Strafsachen. Sie stellt die Anträge, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Beschwerde sei im Sinne von Art. 103 BGG die aufschiebende Wirkung zu erteilen, angesichts der bereits per 24. August 2007 verfügten Haftentlassung allenfalls im Rahmen einer superprovisorischen Verfügung.
Mit einer weiteren Eingabe vom gleichen Tag ersucht die Oberstaatsanwaltschaft um die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 104 BGG, wobei sie beantragt, die Präsidialverfügung betreffend Haftentlassung sei aufzuheben beziehungsweise es sei die Sicherheitshaft oder der vorzeitige Strafantritt anzuordnen, dies angesichts der bereits per 24. August 2007 verfügten Haftentlassung allenfalls im Rahmen einer superprovisorischen Verfügung.
E.c Mit Eingabe vom 19. August 2007 stellt X. in Unkenntnis der vorstehend genannten Eingaben der Oberstaatsanwaltschaft vorab und vorsorglich unter anderem die Begehren, allfällige Anträge der Staatsanwaltschaft auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung beziehungsweise auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen in den Verfahren der Beschwerden der Staatsanwaltschaft gegen die Haftentlassungsverfügung vom 15. August 2007 und gegen das Obergerichtsurteil vom 18. Juni 2007 abzuweisen. Zudem ersuchte X. um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
F. Mit Verfügung vom 21. August 2007 erteilte der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts den beiden Beschwerden der Oberstaatsanwaltschaft gegen das Urteil des Obergerichts und gegen die Präsidialverfügung des Präsidenten der II. Strafkammer des Obergerichts, welche in einem Verfahren vereinigt wurden, in Anwendung von Art. 103 Abs. 3 BGG die aufschiebende Wirkung.
G. Mit Beschluss der Strafrechtlichen Abteilung vom 21. August 2007 wurde X. in den Verfahren der beiden Beschwerden der Staatsanwaltschaft dessen Gesuch entsprechend die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
H.
H.a Mit Eingabe vom 3. September 2007 erhebt X. gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 2007 seinerseits Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei in Abänderung des Urteils vom 18. Juni 2007 mit 4 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen, eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch in diesem Verfahren.
In derselben Eingabe vom 3. September 2007 nimmt X. auch zu den beiden Beschwerden der Oberstaatsanwaltschaft gegen die Haftentlassungsverfügung und gegen das Obergerichtsurteil Stellung, deren Abweisung er beantragt.
Ausserdem stellt X. in seiner Eingabe vom 3. September 2007 das Begehren, es sei festzustellen, dass die Verfügung des Präsidenten der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. August 2007 (betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung) Art. 5 Ziff. 1 und 4 sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletze.
H.b Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf ihre eigenen Beschwerden die Abweisung der Beschwerde von X.
I. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahmen zu den Beschwerden verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Schuldfähigkeit sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Zwischen voller Schuldfähigkeit und völliger Schuldunfähigkeit sind kontinuierliche Abstufungen denkbar. Gegenüber dem Schuldunfähigen kann nach der klaren gesetzlichen Regelung unstreitig keine Strafe ausgesprochen werden, auch wenn die Tatkomponenten noch so schwer wiegen. Dies macht deutlich, dass der Verminderung der Schuldfähigkeit nicht die objektive Schwere der Tat entgegengehalten werden darf. Vielmehr ergibt sich aus der Straflosigkeit des Schuldunfähigen, dass gegen einen in sehr starkem Masse vermindert schuldfähigen Täter nur eine im Vergleich mit der Strafe für den uneingeschränkt schuldfähigen Täter sehr geringe Strafe ausgesprochen werden darf. Entsprechend ist die Strafe bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade verglichen mit der Strafe, die für die gleiche Tat eines uneingeschränkt Schuldfähigen ausgefällt würde, in mittlerem Ausmass zu reduzieren. Die Verminderung der Schuldfähigkeit ist bei der Strafzumessung ungeachtet der Schwere der Tat im ganzen Ausmass der Verminderung zu berücksichtigen (BGE 118 IV 1 E. 2; BGE 123 IV 1 E. 2; BGE 129 IV 22 E. 6.2, je mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung findet in der Lehre, soweit sie dazu überhaupt ausdrücklich Stellung nimmt, jedenfalls im Grundsatz wohl überwiegend Zustimmung (siehe etwa HANS WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 48a StGB N. 6 f.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 97 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 11 aStGB N. 6). Sie stösst aber auch auf Ablehnung. Es wird eingewendet, dass damit der Verminderung der Schuldfähigkeit ein viel zu grosses Gewicht beigelegt werde und die zahlreichen weiteren strafzumessungsrelevanten Tat- und Täterkomponenten zu stark in den Hintergrund gedrängt würden, was im Ergebnis zu Strafen führe, die unverhältnismässig mild seien und den verschiedenen Strafzwecken nicht gerecht würden (siehe HANS MATHYS, Zur Technik der Strafzumessung, SJZ 100/2004 S. 173 ff.).
Die verminderte Schuldfähigkeit ist, wie die Schuldunfähigkeit, ein Zustand des Täters. Die Verminderung der Schuldfähigkeit bezieht sich, wie die Schuldunfähigkeit, auf die Tat. Diese setzt sich aus objektiven und subjektiven Tatumständen zusammen. Die objektiven und subjektiven Umstände der Tat, mithin die Tatkomponenten, können einem vermindert schuldfähigen Täter bei der Strafzumessung nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit zugerechnet werden. Auch beispielsweise die objektive Schwere der Tat und die Art der Tatausführung sind daher bei einem vermindert schuldfähigen Täter nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit für die Strafzumessung relevant.
Anders verhält es sich hingegen mit den Täterkomponenten, d.h. mit den strafzumessungsrelevanten Umständen, welche nicht zu den objektiven und subjektiven Tatumständen gehören. Die strafzumessungsrechtliche Relevanz dieser Täterkomponenten bleibt von der Verminderung der Schuldfähigkeit, die sich auf die Tat bezieht, unberührt. Daher hat der Richter nicht die aus den Tat- und Täterkomponenten insgesamt sich ergebende (hypothetische) Strafe, sondern allein die aus den Tatkomponenten resultierende (hypothetische) Strafe nach Massgabe der Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters zu reduzieren. Allerdings kann natürlich eine Tatsache, aus welcher eine Verminderung der Schuldfähigkeit resultiert, sich auch auf die Täterkomponenten auswirken und etwa ein Grund dafür sein, dass dem Täter das Fehlen von Einsicht und Reue - falls überhaupt - nicht in demselben Masse zum Vorwurf gemacht werden kann wie einem normalen Täter.
6.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Richter allerdings nicht gehalten, die Strafe linear nach einem bestimmten Tarif herabzusetzen. Der Richter muss mithin nicht nach starren mathematischen Regeln vorgehen. Eine leichte, mittelgradige oder schwere Verminderung der Schuldfähigkeit führt daher nicht zwingend zu einer schematischen Reduktion der Strafe um 25 %, 50 % bzw. 75 % (BGE 129 IV 22 E. 6.2; BGE 123 IV 49 E. 2c; Urteile 6S.270/ 2006 vom 5. September 2006, E. 5.3; 6S.58/2005 vom 21. Juni 2005, E. 3.2; 6S.148/2004 vom 28. Juli 2004, E. 2.1; 6S.336/2000 vom 23. August 2000, E. 2). Dies lässt sich unter anderem damit erklären, dass zum einen der psychiatrische Experte die Herabsetzung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Täters selbstredend nicht exakt in einem bestimmten Prozentsatz beziffern kann und zum andern der Richter nicht gehalten ist, in den Urteilserwägungen in absoluten Zahlen oder Prozenten anzugeben, in welchem Masse er der Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Strafzumessung Rechnung getragen hat. Die Schlussfolgerung des psychiatrischen Gutachters, dass aus diesem oder jenem Grunde die Einsichts- und/oder die Steuerungsfähigkeit des Täters in leichtem, mittlerem beziehungsweise schwerem Grade - allenfalls leicht bis mittel respektive mittel bis schwer - herabgesetzt war, lässt dem Richter innerhalb des damit umschriebenen Rahmens einen Ermessens- beziehungsweise Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung des Ausmasses der Reduktion der Strafe. Der Richter muss aber bei der Strafzumessung - sofern nicht besondere Gründe dagegen sprechen - der Verminderung der Schuldfähigkeit im ganzen Ausmass der Verminderung Rechnung tragen. Er darf dies nicht mit der Begründung ablehnen, dass die Tatkomponenten besonders schwer wiegen. Den Tatkomponenten ist nach Massgabe ihrer Schwere bei der Bemessung der Einsatzstrafe Rechnung zu tragen, und sie dürfen daher nicht ein zweites Mal zu Lasten des Täters berücksichtigt werden, indem die aus ihnen resultierende Einsatzstrafe nicht im vollen Ausmass der Verminderung der Schuldfähigkeit reduziert wird.
6.3 Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden kantonale Urteile aufgehoben, weil darin der Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters bei der Strafzumessung nicht ausreichend Rechnung getragen wurde. So war es unter den konkreten Umständen der Einzelfälle und unter Berücksichtigung der Begründungen der angefochtenen Entscheide bundesrechtswidrig, die Strafe bei einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit lediglich um 14,5 % (Urteil 6S.148/2004 vom 28. Juli 2004, E. 2.3) beziehungsweise bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade lediglich um 40 % (BGE 129 IV 22 E. 6.2) respektive nur um 1/6 (BGE 118 IV 1 E. 2) und bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in sehr schwerem Grade bloss um 50 % zu reduzieren (Urteil 6S.336/2000 vom 23. August 2000, E. 2). Das Bundesgericht hat im Urteil 6S.547/2006 vom 1. Februar 2007 angenommen, dass die von der kantonalen Instanz dem Täter zugebilligte Verminderung der Schuldfähigkeit in leichtem Grade zu einer Reduktion der Strafe um 25 % geführt habe, und es hat unter anderem in dieser Annahme erkannt, dass die gegen den Beschwerdeführer in jenem Verfahren ausgefällte Freiheitsstrafe im Ergebnis nicht zu hoch sei. Im Urteil 6S.270/2006 vom 5. September 2006 konnte das Bundesgericht mangels einer genügenden Begründung im angefochtenen Entscheid nicht prüfen, ob eine Reduktion der Strafe um lediglich 75 % bei einer schweren Verminderung der Schuldfähigkeit am Rande der Schuldunfähigkeit mit Bundesrecht vereinbar war.
6.4 Die Rechtsprechung behält allerdings besondere Umstände vor, bei deren Vorliegen die Strafe nicht im vollen Ausmass der Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren ist.
Die Beschwerdeführerin sieht einen solchen besonderen Umstand darin, dass der Beschwerdeführer weder geisteskrank noch schwachsinnig ist und sein Bewusstsein nicht ansatzweise aufgehoben war, sondern er an einer krankhaften andauernden Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung leidet und zudem anlässlich der Tat in seinem Bewusstsein erheblich beeinträchtigt war.
Dieser Umstand ist indessen nicht relevant. Massgebend ist allein, dass die Verminderung der Einsichts- und/oder der Steuerungsfähigkeit auf einer Ursache beruht, welche als Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins oder als mangelhafte geistige Entwicklung im Sinne von Art. 11 aStGB zu qualifizieren ist. Wenn eine dieser gesetzlichen Voraussetzungen - wie im vorliegenden Fall unstreitig - erfüllt ist, muss der Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Strafzumessung im vollen Ausmass der Verminderung Rechnung getragen werden. Das Gesetz enthält keine Grundlage dafür, dass bei gewissen rechtlich relevanten Ursachen, etwa bei einer Beeinträchtigung des Bewusstseins, die Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Strafzumessung nicht im vollen Ausmass der Verminderung zu berücksichtigen ist. Die Ursache kann allein in Bezug auf die Anordnung von Massnahmen von Bedeutung sein. Die Verminderung der Schuldfähigkeit muss indessen bei der Strafzumessung auch im vollen Ausmass der Verminderung berücksichtigt werden, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung einer (freiheitsentziehenden) Massnahme - wie im vorliegenden Fall unstreitig - nicht erfüllt sind. Die Strafe bestimmt sich nach dem Verschulden und somit nach anderen Kriterien als die Massnahme.
6.5 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Strafe von 5 1/4 Jahren auch mit Rücksicht auf die Interessen der Opfer, die Ausgleichsfunktion des Strafrechts und das Strafbedürfnis der Öffentlichkeit unhaltbar milde. Dazu ist festzuhalten, dass ein Schuldausgleich nur im Rahmen und in der Höhe des dem Täter anzurechnenden Verschuldens (Art. 47 StGB beziehungsweise Art. 63 aStGB) erfolgen kann (BGE 118 IV 342 E. 2g S. 350 mit Hinweisen; WIPRÄCHTIGER, a.a.O., Art. 47 StGB N. 52; ferner FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2007, § 5 N. 28).
6.6 Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes. Bei der Verminderung der Schuldfähigkeit ist die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe nach Massgabe der Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren. Die Täterkomponenten sind davon unabhängig zu bewerten. Allerdings können einzelne Tatsachen, welche die Verminderung der Schuldfähigkeit begründen, unter Umständen auch für die Gewichtung von bestimmten Täterkomponenten von Bedeutung sein. Die Reduktion der nach Einschätzung des Richters aus den Tatkomponenten resultierenden Einsatzstrafe um 75 % bei einer vom Richter gestützt auf ein als überzeugend erachtetes psychiatrisches Gutachten dem Täter zugebilligten schweren Verminderung der Schuldfähigkeit verstösst nicht gegen Bundesrecht. Eine Reduktion exakt in diesem Umfang ist aber bundesrechtlich nicht zwingend. Der Richter kann in Ausübung seines Ermessens die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe auch um etwas weniger herabsetzen, soweit diese Reduktion noch im gewissen Rahmen dessen liegt, was geboten ist, um einer schweren Verminderung der Schuldfähigkeit im vollen Ausmass der Verminderung Rechnung zu tragen. Eine diesen gewissen Rahmen unterschreitende Reduktion der aus den Tatkomponenten resultierenden Einsatzstrafe ist nur zulässig, wenn besondere Umstände dafür sprechen, die in der Urteilsbegründung darzulegen sind. Kein besonderer Umstand liegt in der Schwere von einzelnen Tatkomponenten, da die Tatkomponenten bereits bei der Bemessung der Einsatzstrafe nach Massgabe ihrer Schwere zu berücksichtigen sind. Ein besonderer Umstand liegt auch nicht darin, dass die Ursache der verminderten Schuldfähigkeit keinen Anlass zur Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme gibt.
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Strafzumessung bei verminderter Schuldfähigkeit (Art. 11 und 63 aStGB; Art. 19 und 47 StGB). Massgebende Grundsätze (Bestätigung und Klarstellung der Rechtsprechung; E. 6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 132
A. Am 1. Juli 2002 kollidierten im Luftraum in der Nähe von Ueberlingen/Deutschland zwei Flugzeuge. Dabei kamen alle 71 Insassen der beiden Flugzeuge ums Leben, unter ihnen die Ehefrau und die beiden Kinder von X. (Beschwerdeführer).
Am 24. Februar 2004 suchte X. den zum Unfallzeitpunkt Dienst habenden Flugverkehrsleiter (Fluglotsen) A. - den er für den Tod seiner Familie mitverantwortlich machte - an dessen Wohnort in Kloten auf, wo er ihn auf dem Terrassensitzplatz von dessen Wohnung durch mehrere Stiche mit einem Taschenmesser tötete.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 26. Oktober 2005 der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) schuldig und bestrafte ihn - unter Zubilligung einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem bis schwerem Grade - mit 8 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 610 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug.
B.b Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 30. Oktober 2006 das Urteil des Obergerichts in teilweiser Gutheissung der von X. eingereichten kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt sowie im Kostenpunkt auf und wies die Sache insoweit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
B.c Infolge dieses Rückweisungsentscheids wurden die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und von X. gegen das Urteil des Obergerichts vom 26. Oktober 2005 beim Bundesgericht eingereichten Beschwerden mit Verfügungen des Präsidenten der Strafrechtlichen Abteilung vom 8. Januar 2007 als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 18. Juni 2007 - unter Berücksichtigung der Erwägungen im Entscheid des Kassationsgerichts und unter Zubilligung einer Verminderung der Schuldfähigkeit in hohem Grade - wegen vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von 5 1/4 Jahren, unter Anrechnung von 1'210 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug.
D. Gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 2007 erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 27. Juli 2007 Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Strafsache kassatorisch zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder reformatorisch mit der Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren in der Sache selbst zu entscheiden.
E.
E.a Der Präsident der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hiess mit Verfügung vom 15. August 2007 das Gesuch von X. vom 19. Juli 2007 um Entlassung aus der Haft beziehungsweise aus dem vorzeitigen Strafvollzug gut und ordnete dessen Entlassung aus der Haft per 24. August 2007 an.
E.b Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt mit Eingabe vom 17. August 2007 gegen die Präsidialverfügung Beschwerde in Strafsachen. Sie stellt die Anträge, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Beschwerde sei im Sinne von Art. 103 BGG die aufschiebende Wirkung zu erteilen, angesichts der bereits per 24. August 2007 verfügten Haftentlassung allenfalls im Rahmen einer superprovisorischen Verfügung.
Mit einer weiteren Eingabe vom gleichen Tag ersucht die Oberstaatsanwaltschaft um die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 104 BGG, wobei sie beantragt, die Präsidialverfügung betreffend Haftentlassung sei aufzuheben beziehungsweise es sei die Sicherheitshaft oder der vorzeitige Strafantritt anzuordnen, dies angesichts der bereits per 24. August 2007 verfügten Haftentlassung allenfalls im Rahmen einer superprovisorischen Verfügung.
E.c Mit Eingabe vom 19. August 2007 stellt X. in Unkenntnis der vorstehend genannten Eingaben der Oberstaatsanwaltschaft vorab und vorsorglich unter anderem die Begehren, allfällige Anträge der Staatsanwaltschaft auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung beziehungsweise auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen in den Verfahren der Beschwerden der Staatsanwaltschaft gegen die Haftentlassungsverfügung vom 15. August 2007 und gegen das Obergerichtsurteil vom 18. Juni 2007 abzuweisen. Zudem ersuchte X. um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
F. Mit Verfügung vom 21. August 2007 erteilte der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts den beiden Beschwerden der Oberstaatsanwaltschaft gegen das Urteil des Obergerichts und gegen die Präsidialverfügung des Präsidenten der II. Strafkammer des Obergerichts, welche in einem Verfahren vereinigt wurden, in Anwendung von Art. 103 Abs. 3 BGG die aufschiebende Wirkung.
G. Mit Beschluss der Strafrechtlichen Abteilung vom 21. August 2007 wurde X. in den Verfahren der beiden Beschwerden der Staatsanwaltschaft dessen Gesuch entsprechend die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
H.
H.a Mit Eingabe vom 3. September 2007 erhebt X. gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 2007 seinerseits Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei in Abänderung des Urteils vom 18. Juni 2007 mit 4 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen, eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch in diesem Verfahren.
In derselben Eingabe vom 3. September 2007 nimmt X. auch zu den beiden Beschwerden der Oberstaatsanwaltschaft gegen die Haftentlassungsverfügung und gegen das Obergerichtsurteil Stellung, deren Abweisung er beantragt.
Ausserdem stellt X. in seiner Eingabe vom 3. September 2007 das Begehren, es sei festzustellen, dass die Verfügung des Präsidenten der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. August 2007 (betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung) Art. 5 Ziff. 1 und 4 sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletze.
H.b Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf ihre eigenen Beschwerden die Abweisung der Beschwerde von X.
I. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahmen zu den Beschwerden verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Schuldfähigkeit sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Zwischen voller Schuldfähigkeit und völliger Schuldunfähigkeit sind kontinuierliche Abstufungen denkbar. Gegenüber dem Schuldunfähigen kann nach der klaren gesetzlichen Regelung unstreitig keine Strafe ausgesprochen werden, auch wenn die Tatkomponenten noch so schwer wiegen. Dies macht deutlich, dass der Verminderung der Schuldfähigkeit nicht die objektive Schwere der Tat entgegengehalten werden darf. Vielmehr ergibt sich aus der Straflosigkeit des Schuldunfähigen, dass gegen einen in sehr starkem Masse vermindert schuldfähigen Täter nur eine im Vergleich mit der Strafe für den uneingeschränkt schuldfähigen Täter sehr geringe Strafe ausgesprochen werden darf. Entsprechend ist die Strafe bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade verglichen mit der Strafe, die für die gleiche Tat eines uneingeschränkt Schuldfähigen ausgefällt würde, in mittlerem Ausmass zu reduzieren. Die Verminderung der Schuldfähigkeit ist bei der Strafzumessung ungeachtet der Schwere der Tat im ganzen Ausmass der Verminderung zu berücksichtigen (BGE 118 IV 1 E. 2; BGE 123 IV 1 E. 2; BGE 129 IV 22 E. 6.2, je mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung findet in der Lehre, soweit sie dazu überhaupt ausdrücklich Stellung nimmt, jedenfalls im Grundsatz wohl überwiegend Zustimmung (siehe etwa HANS WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 48a StGB N. 6 f.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 97 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 11 aStGB N. 6). Sie stösst aber auch auf Ablehnung. Es wird eingewendet, dass damit der Verminderung der Schuldfähigkeit ein viel zu grosses Gewicht beigelegt werde und die zahlreichen weiteren strafzumessungsrelevanten Tat- und Täterkomponenten zu stark in den Hintergrund gedrängt würden, was im Ergebnis zu Strafen führe, die unverhältnismässig mild seien und den verschiedenen Strafzwecken nicht gerecht würden (siehe HANS MATHYS, Zur Technik der Strafzumessung, SJZ 100/2004 S. 173 ff.).
Die verminderte Schuldfähigkeit ist, wie die Schuldunfähigkeit, ein Zustand des Täters. Die Verminderung der Schuldfähigkeit bezieht sich, wie die Schuldunfähigkeit, auf die Tat. Diese setzt sich aus objektiven und subjektiven Tatumständen zusammen. Die objektiven und subjektiven Umstände der Tat, mithin die Tatkomponenten, können einem vermindert schuldfähigen Täter bei der Strafzumessung nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit zugerechnet werden. Auch beispielsweise die objektive Schwere der Tat und die Art der Tatausführung sind daher bei einem vermindert schuldfähigen Täter nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit für die Strafzumessung relevant.
Anders verhält es sich hingegen mit den Täterkomponenten, d.h. mit den strafzumessungsrelevanten Umständen, welche nicht zu den objektiven und subjektiven Tatumständen gehören. Die strafzumessungsrechtliche Relevanz dieser Täterkomponenten bleibt von der Verminderung der Schuldfähigkeit, die sich auf die Tat bezieht, unberührt. Daher hat der Richter nicht die aus den Tat- und Täterkomponenten insgesamt sich ergebende (hypothetische) Strafe, sondern allein die aus den Tatkomponenten resultierende (hypothetische) Strafe nach Massgabe der Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters zu reduzieren. Allerdings kann natürlich eine Tatsache, aus welcher eine Verminderung der Schuldfähigkeit resultiert, sich auch auf die Täterkomponenten auswirken und etwa ein Grund dafür sein, dass dem Täter das Fehlen von Einsicht und Reue - falls überhaupt - nicht in demselben Masse zum Vorwurf gemacht werden kann wie einem normalen Täter.
6.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Richter allerdings nicht gehalten, die Strafe linear nach einem bestimmten Tarif herabzusetzen. Der Richter muss mithin nicht nach starren mathematischen Regeln vorgehen. Eine leichte, mittelgradige oder schwere Verminderung der Schuldfähigkeit führt daher nicht zwingend zu einer schematischen Reduktion der Strafe um 25 %, 50 % bzw. 75 % (BGE 129 IV 22 E. 6.2; BGE 123 IV 49 E. 2c; Urteile 6S.270/ 2006 vom 5. September 2006, E. 5.3; 6S.58/2005 vom 21. Juni 2005, E. 3.2; 6S.148/2004 vom 28. Juli 2004, E. 2.1; 6S.336/2000 vom 23. August 2000, E. 2). Dies lässt sich unter anderem damit erklären, dass zum einen der psychiatrische Experte die Herabsetzung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Täters selbstredend nicht exakt in einem bestimmten Prozentsatz beziffern kann und zum andern der Richter nicht gehalten ist, in den Urteilserwägungen in absoluten Zahlen oder Prozenten anzugeben, in welchem Masse er der Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Strafzumessung Rechnung getragen hat. Die Schlussfolgerung des psychiatrischen Gutachters, dass aus diesem oder jenem Grunde die Einsichts- und/oder die Steuerungsfähigkeit des Täters in leichtem, mittlerem beziehungsweise schwerem Grade - allenfalls leicht bis mittel respektive mittel bis schwer - herabgesetzt war, lässt dem Richter innerhalb des damit umschriebenen Rahmens einen Ermessens- beziehungsweise Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung des Ausmasses der Reduktion der Strafe. Der Richter muss aber bei der Strafzumessung - sofern nicht besondere Gründe dagegen sprechen - der Verminderung der Schuldfähigkeit im ganzen Ausmass der Verminderung Rechnung tragen. Er darf dies nicht mit der Begründung ablehnen, dass die Tatkomponenten besonders schwer wiegen. Den Tatkomponenten ist nach Massgabe ihrer Schwere bei der Bemessung der Einsatzstrafe Rechnung zu tragen, und sie dürfen daher nicht ein zweites Mal zu Lasten des Täters berücksichtigt werden, indem die aus ihnen resultierende Einsatzstrafe nicht im vollen Ausmass der Verminderung der Schuldfähigkeit reduziert wird.
6.3 Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden kantonale Urteile aufgehoben, weil darin der Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters bei der Strafzumessung nicht ausreichend Rechnung getragen wurde. So war es unter den konkreten Umständen der Einzelfälle und unter Berücksichtigung der Begründungen der angefochtenen Entscheide bundesrechtswidrig, die Strafe bei einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit lediglich um 14,5 % (Urteil 6S.148/2004 vom 28. Juli 2004, E. 2.3) beziehungsweise bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade lediglich um 40 % (BGE 129 IV 22 E. 6.2) respektive nur um 1/6 (BGE 118 IV 1 E. 2) und bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in sehr schwerem Grade bloss um 50 % zu reduzieren (Urteil 6S.336/2000 vom 23. August 2000, E. 2). Das Bundesgericht hat im Urteil 6S.547/2006 vom 1. Februar 2007 angenommen, dass die von der kantonalen Instanz dem Täter zugebilligte Verminderung der Schuldfähigkeit in leichtem Grade zu einer Reduktion der Strafe um 25 % geführt habe, und es hat unter anderem in dieser Annahme erkannt, dass die gegen den Beschwerdeführer in jenem Verfahren ausgefällte Freiheitsstrafe im Ergebnis nicht zu hoch sei. Im Urteil 6S.270/2006 vom 5. September 2006 konnte das Bundesgericht mangels einer genügenden Begründung im angefochtenen Entscheid nicht prüfen, ob eine Reduktion der Strafe um lediglich 75 % bei einer schweren Verminderung der Schuldfähigkeit am Rande der Schuldunfähigkeit mit Bundesrecht vereinbar war.
6.4 Die Rechtsprechung behält allerdings besondere Umstände vor, bei deren Vorliegen die Strafe nicht im vollen Ausmass der Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren ist.
Die Beschwerdeführerin sieht einen solchen besonderen Umstand darin, dass der Beschwerdeführer weder geisteskrank noch schwachsinnig ist und sein Bewusstsein nicht ansatzweise aufgehoben war, sondern er an einer krankhaften andauernden Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung leidet und zudem anlässlich der Tat in seinem Bewusstsein erheblich beeinträchtigt war.
Dieser Umstand ist indessen nicht relevant. Massgebend ist allein, dass die Verminderung der Einsichts- und/oder der Steuerungsfähigkeit auf einer Ursache beruht, welche als Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins oder als mangelhafte geistige Entwicklung im Sinne von Art. 11 aStGB zu qualifizieren ist. Wenn eine dieser gesetzlichen Voraussetzungen - wie im vorliegenden Fall unstreitig - erfüllt ist, muss der Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Strafzumessung im vollen Ausmass der Verminderung Rechnung getragen werden. Das Gesetz enthält keine Grundlage dafür, dass bei gewissen rechtlich relevanten Ursachen, etwa bei einer Beeinträchtigung des Bewusstseins, die Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Strafzumessung nicht im vollen Ausmass der Verminderung zu berücksichtigen ist. Die Ursache kann allein in Bezug auf die Anordnung von Massnahmen von Bedeutung sein. Die Verminderung der Schuldfähigkeit muss indessen bei der Strafzumessung auch im vollen Ausmass der Verminderung berücksichtigt werden, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung einer (freiheitsentziehenden) Massnahme - wie im vorliegenden Fall unstreitig - nicht erfüllt sind. Die Strafe bestimmt sich nach dem Verschulden und somit nach anderen Kriterien als die Massnahme.
6.5 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Strafe von 5 1/4 Jahren auch mit Rücksicht auf die Interessen der Opfer, die Ausgleichsfunktion des Strafrechts und das Strafbedürfnis der Öffentlichkeit unhaltbar milde. Dazu ist festzuhalten, dass ein Schuldausgleich nur im Rahmen und in der Höhe des dem Täter anzurechnenden Verschuldens (Art. 47 StGB beziehungsweise Art. 63 aStGB) erfolgen kann (BGE 118 IV 342 E. 2g S. 350 mit Hinweisen; WIPRÄCHTIGER, a.a.O., Art. 47 StGB N. 52; ferner FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2007, § 5 N. 28).
6.6 Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes. Bei der Verminderung der Schuldfähigkeit ist die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe nach Massgabe der Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren. Die Täterkomponenten sind davon unabhängig zu bewerten. Allerdings können einzelne Tatsachen, welche die Verminderung der Schuldfähigkeit begründen, unter Umständen auch für die Gewichtung von bestimmten Täterkomponenten von Bedeutung sein. Die Reduktion der nach Einschätzung des Richters aus den Tatkomponenten resultierenden Einsatzstrafe um 75 % bei einer vom Richter gestützt auf ein als überzeugend erachtetes psychiatrisches Gutachten dem Täter zugebilligten schweren Verminderung der Schuldfähigkeit verstösst nicht gegen Bundesrecht. Eine Reduktion exakt in diesem Umfang ist aber bundesrechtlich nicht zwingend. Der Richter kann in Ausübung seines Ermessens die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe auch um etwas weniger herabsetzen, soweit diese Reduktion noch im gewissen Rahmen dessen liegt, was geboten ist, um einer schweren Verminderung der Schuldfähigkeit im vollen Ausmass der Verminderung Rechnung zu tragen. Eine diesen gewissen Rahmen unterschreitende Reduktion der aus den Tatkomponenten resultierenden Einsatzstrafe ist nur zulässig, wenn besondere Umstände dafür sprechen, die in der Urteilsbegründung darzulegen sind. Kein besonderer Umstand liegt in der Schwere von einzelnen Tatkomponenten, da die Tatkomponenten bereits bei der Bemessung der Einsatzstrafe nach Massgabe ihrer Schwere zu berücksichtigen sind. Ein besonderer Umstand liegt auch nicht darin, dass die Ursache der verminderten Schuldfähigkeit keinen Anlass zur Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme gibt.
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Fixation de la peine en cas de responsabilité restreinte (art. 11 et 63 aCP; art. 19 et 47 CP). Principes déterminants (confirmation et clarification de la jurisprudence; consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 132
A. Am 1. Juli 2002 kollidierten im Luftraum in der Nähe von Ueberlingen/Deutschland zwei Flugzeuge. Dabei kamen alle 71 Insassen der beiden Flugzeuge ums Leben, unter ihnen die Ehefrau und die beiden Kinder von X. (Beschwerdeführer).
Am 24. Februar 2004 suchte X. den zum Unfallzeitpunkt Dienst habenden Flugverkehrsleiter (Fluglotsen) A. - den er für den Tod seiner Familie mitverantwortlich machte - an dessen Wohnort in Kloten auf, wo er ihn auf dem Terrassensitzplatz von dessen Wohnung durch mehrere Stiche mit einem Taschenmesser tötete.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 26. Oktober 2005 der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) schuldig und bestrafte ihn - unter Zubilligung einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem bis schwerem Grade - mit 8 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 610 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug.
B.b Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 30. Oktober 2006 das Urteil des Obergerichts in teilweiser Gutheissung der von X. eingereichten kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt sowie im Kostenpunkt auf und wies die Sache insoweit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
B.c Infolge dieses Rückweisungsentscheids wurden die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und von X. gegen das Urteil des Obergerichts vom 26. Oktober 2005 beim Bundesgericht eingereichten Beschwerden mit Verfügungen des Präsidenten der Strafrechtlichen Abteilung vom 8. Januar 2007 als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 18. Juni 2007 - unter Berücksichtigung der Erwägungen im Entscheid des Kassationsgerichts und unter Zubilligung einer Verminderung der Schuldfähigkeit in hohem Grade - wegen vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von 5 1/4 Jahren, unter Anrechnung von 1'210 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug.
D. Gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 2007 erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 27. Juli 2007 Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Strafsache kassatorisch zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder reformatorisch mit der Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren in der Sache selbst zu entscheiden.
E.
E.a Der Präsident der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hiess mit Verfügung vom 15. August 2007 das Gesuch von X. vom 19. Juli 2007 um Entlassung aus der Haft beziehungsweise aus dem vorzeitigen Strafvollzug gut und ordnete dessen Entlassung aus der Haft per 24. August 2007 an.
E.b Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt mit Eingabe vom 17. August 2007 gegen die Präsidialverfügung Beschwerde in Strafsachen. Sie stellt die Anträge, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Beschwerde sei im Sinne von Art. 103 BGG die aufschiebende Wirkung zu erteilen, angesichts der bereits per 24. August 2007 verfügten Haftentlassung allenfalls im Rahmen einer superprovisorischen Verfügung.
Mit einer weiteren Eingabe vom gleichen Tag ersucht die Oberstaatsanwaltschaft um die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 104 BGG, wobei sie beantragt, die Präsidialverfügung betreffend Haftentlassung sei aufzuheben beziehungsweise es sei die Sicherheitshaft oder der vorzeitige Strafantritt anzuordnen, dies angesichts der bereits per 24. August 2007 verfügten Haftentlassung allenfalls im Rahmen einer superprovisorischen Verfügung.
E.c Mit Eingabe vom 19. August 2007 stellt X. in Unkenntnis der vorstehend genannten Eingaben der Oberstaatsanwaltschaft vorab und vorsorglich unter anderem die Begehren, allfällige Anträge der Staatsanwaltschaft auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung beziehungsweise auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen in den Verfahren der Beschwerden der Staatsanwaltschaft gegen die Haftentlassungsverfügung vom 15. August 2007 und gegen das Obergerichtsurteil vom 18. Juni 2007 abzuweisen. Zudem ersuchte X. um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
F. Mit Verfügung vom 21. August 2007 erteilte der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts den beiden Beschwerden der Oberstaatsanwaltschaft gegen das Urteil des Obergerichts und gegen die Präsidialverfügung des Präsidenten der II. Strafkammer des Obergerichts, welche in einem Verfahren vereinigt wurden, in Anwendung von Art. 103 Abs. 3 BGG die aufschiebende Wirkung.
G. Mit Beschluss der Strafrechtlichen Abteilung vom 21. August 2007 wurde X. in den Verfahren der beiden Beschwerden der Staatsanwaltschaft dessen Gesuch entsprechend die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
H.
H.a Mit Eingabe vom 3. September 2007 erhebt X. gegen das Urteil des Obergerichts vom 18. Juni 2007 seinerseits Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei in Abänderung des Urteils vom 18. Juni 2007 mit 4 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen, eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch in diesem Verfahren.
In derselben Eingabe vom 3. September 2007 nimmt X. auch zu den beiden Beschwerden der Oberstaatsanwaltschaft gegen die Haftentlassungsverfügung und gegen das Obergerichtsurteil Stellung, deren Abweisung er beantragt.
Ausserdem stellt X. in seiner Eingabe vom 3. September 2007 das Begehren, es sei festzustellen, dass die Verfügung des Präsidenten der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. August 2007 (betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung) Art. 5 Ziff. 1 und 4 sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletze.
H.b Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf ihre eigenen Beschwerden die Abweisung der Beschwerde von X.
I. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahmen zu den Beschwerden verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Schuldfähigkeit sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Zwischen voller Schuldfähigkeit und völliger Schuldunfähigkeit sind kontinuierliche Abstufungen denkbar. Gegenüber dem Schuldunfähigen kann nach der klaren gesetzlichen Regelung unstreitig keine Strafe ausgesprochen werden, auch wenn die Tatkomponenten noch so schwer wiegen. Dies macht deutlich, dass der Verminderung der Schuldfähigkeit nicht die objektive Schwere der Tat entgegengehalten werden darf. Vielmehr ergibt sich aus der Straflosigkeit des Schuldunfähigen, dass gegen einen in sehr starkem Masse vermindert schuldfähigen Täter nur eine im Vergleich mit der Strafe für den uneingeschränkt schuldfähigen Täter sehr geringe Strafe ausgesprochen werden darf. Entsprechend ist die Strafe bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade verglichen mit der Strafe, die für die gleiche Tat eines uneingeschränkt Schuldfähigen ausgefällt würde, in mittlerem Ausmass zu reduzieren. Die Verminderung der Schuldfähigkeit ist bei der Strafzumessung ungeachtet der Schwere der Tat im ganzen Ausmass der Verminderung zu berücksichtigen (BGE 118 IV 1 E. 2; BGE 123 IV 1 E. 2; BGE 129 IV 22 E. 6.2, je mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung findet in der Lehre, soweit sie dazu überhaupt ausdrücklich Stellung nimmt, jedenfalls im Grundsatz wohl überwiegend Zustimmung (siehe etwa HANS WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 48a StGB N. 6 f.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 97 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 11 aStGB N. 6). Sie stösst aber auch auf Ablehnung. Es wird eingewendet, dass damit der Verminderung der Schuldfähigkeit ein viel zu grosses Gewicht beigelegt werde und die zahlreichen weiteren strafzumessungsrelevanten Tat- und Täterkomponenten zu stark in den Hintergrund gedrängt würden, was im Ergebnis zu Strafen führe, die unverhältnismässig mild seien und den verschiedenen Strafzwecken nicht gerecht würden (siehe HANS MATHYS, Zur Technik der Strafzumessung, SJZ 100/2004 S. 173 ff.).
Die verminderte Schuldfähigkeit ist, wie die Schuldunfähigkeit, ein Zustand des Täters. Die Verminderung der Schuldfähigkeit bezieht sich, wie die Schuldunfähigkeit, auf die Tat. Diese setzt sich aus objektiven und subjektiven Tatumständen zusammen. Die objektiven und subjektiven Umstände der Tat, mithin die Tatkomponenten, können einem vermindert schuldfähigen Täter bei der Strafzumessung nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit zugerechnet werden. Auch beispielsweise die objektive Schwere der Tat und die Art der Tatausführung sind daher bei einem vermindert schuldfähigen Täter nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit für die Strafzumessung relevant.
Anders verhält es sich hingegen mit den Täterkomponenten, d.h. mit den strafzumessungsrelevanten Umständen, welche nicht zu den objektiven und subjektiven Tatumständen gehören. Die strafzumessungsrechtliche Relevanz dieser Täterkomponenten bleibt von der Verminderung der Schuldfähigkeit, die sich auf die Tat bezieht, unberührt. Daher hat der Richter nicht die aus den Tat- und Täterkomponenten insgesamt sich ergebende (hypothetische) Strafe, sondern allein die aus den Tatkomponenten resultierende (hypothetische) Strafe nach Massgabe der Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters zu reduzieren. Allerdings kann natürlich eine Tatsache, aus welcher eine Verminderung der Schuldfähigkeit resultiert, sich auch auf die Täterkomponenten auswirken und etwa ein Grund dafür sein, dass dem Täter das Fehlen von Einsicht und Reue - falls überhaupt - nicht in demselben Masse zum Vorwurf gemacht werden kann wie einem normalen Täter.
6.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Richter allerdings nicht gehalten, die Strafe linear nach einem bestimmten Tarif herabzusetzen. Der Richter muss mithin nicht nach starren mathematischen Regeln vorgehen. Eine leichte, mittelgradige oder schwere Verminderung der Schuldfähigkeit führt daher nicht zwingend zu einer schematischen Reduktion der Strafe um 25 %, 50 % bzw. 75 % (BGE 129 IV 22 E. 6.2; BGE 123 IV 49 E. 2c; Urteile 6S.270/ 2006 vom 5. September 2006, E. 5.3; 6S.58/2005 vom 21. Juni 2005, E. 3.2; 6S.148/2004 vom 28. Juli 2004, E. 2.1; 6S.336/2000 vom 23. August 2000, E. 2). Dies lässt sich unter anderem damit erklären, dass zum einen der psychiatrische Experte die Herabsetzung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Täters selbstredend nicht exakt in einem bestimmten Prozentsatz beziffern kann und zum andern der Richter nicht gehalten ist, in den Urteilserwägungen in absoluten Zahlen oder Prozenten anzugeben, in welchem Masse er der Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Strafzumessung Rechnung getragen hat. Die Schlussfolgerung des psychiatrischen Gutachters, dass aus diesem oder jenem Grunde die Einsichts- und/oder die Steuerungsfähigkeit des Täters in leichtem, mittlerem beziehungsweise schwerem Grade - allenfalls leicht bis mittel respektive mittel bis schwer - herabgesetzt war, lässt dem Richter innerhalb des damit umschriebenen Rahmens einen Ermessens- beziehungsweise Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung des Ausmasses der Reduktion der Strafe. Der Richter muss aber bei der Strafzumessung - sofern nicht besondere Gründe dagegen sprechen - der Verminderung der Schuldfähigkeit im ganzen Ausmass der Verminderung Rechnung tragen. Er darf dies nicht mit der Begründung ablehnen, dass die Tatkomponenten besonders schwer wiegen. Den Tatkomponenten ist nach Massgabe ihrer Schwere bei der Bemessung der Einsatzstrafe Rechnung zu tragen, und sie dürfen daher nicht ein zweites Mal zu Lasten des Täters berücksichtigt werden, indem die aus ihnen resultierende Einsatzstrafe nicht im vollen Ausmass der Verminderung der Schuldfähigkeit reduziert wird.
6.3 Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden kantonale Urteile aufgehoben, weil darin der Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters bei der Strafzumessung nicht ausreichend Rechnung getragen wurde. So war es unter den konkreten Umständen der Einzelfälle und unter Berücksichtigung der Begründungen der angefochtenen Entscheide bundesrechtswidrig, die Strafe bei einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit lediglich um 14,5 % (Urteil 6S.148/2004 vom 28. Juli 2004, E. 2.3) beziehungsweise bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade lediglich um 40 % (BGE 129 IV 22 E. 6.2) respektive nur um 1/6 (BGE 118 IV 1 E. 2) und bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in sehr schwerem Grade bloss um 50 % zu reduzieren (Urteil 6S.336/2000 vom 23. August 2000, E. 2). Das Bundesgericht hat im Urteil 6S.547/2006 vom 1. Februar 2007 angenommen, dass die von der kantonalen Instanz dem Täter zugebilligte Verminderung der Schuldfähigkeit in leichtem Grade zu einer Reduktion der Strafe um 25 % geführt habe, und es hat unter anderem in dieser Annahme erkannt, dass die gegen den Beschwerdeführer in jenem Verfahren ausgefällte Freiheitsstrafe im Ergebnis nicht zu hoch sei. Im Urteil 6S.270/2006 vom 5. September 2006 konnte das Bundesgericht mangels einer genügenden Begründung im angefochtenen Entscheid nicht prüfen, ob eine Reduktion der Strafe um lediglich 75 % bei einer schweren Verminderung der Schuldfähigkeit am Rande der Schuldunfähigkeit mit Bundesrecht vereinbar war.
6.4 Die Rechtsprechung behält allerdings besondere Umstände vor, bei deren Vorliegen die Strafe nicht im vollen Ausmass der Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren ist.
Die Beschwerdeführerin sieht einen solchen besonderen Umstand darin, dass der Beschwerdeführer weder geisteskrank noch schwachsinnig ist und sein Bewusstsein nicht ansatzweise aufgehoben war, sondern er an einer krankhaften andauernden Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung leidet und zudem anlässlich der Tat in seinem Bewusstsein erheblich beeinträchtigt war.
Dieser Umstand ist indessen nicht relevant. Massgebend ist allein, dass die Verminderung der Einsichts- und/oder der Steuerungsfähigkeit auf einer Ursache beruht, welche als Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins oder als mangelhafte geistige Entwicklung im Sinne von Art. 11 aStGB zu qualifizieren ist. Wenn eine dieser gesetzlichen Voraussetzungen - wie im vorliegenden Fall unstreitig - erfüllt ist, muss der Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Strafzumessung im vollen Ausmass der Verminderung Rechnung getragen werden. Das Gesetz enthält keine Grundlage dafür, dass bei gewissen rechtlich relevanten Ursachen, etwa bei einer Beeinträchtigung des Bewusstseins, die Verminderung der Schuldfähigkeit bei der Strafzumessung nicht im vollen Ausmass der Verminderung zu berücksichtigen ist. Die Ursache kann allein in Bezug auf die Anordnung von Massnahmen von Bedeutung sein. Die Verminderung der Schuldfähigkeit muss indessen bei der Strafzumessung auch im vollen Ausmass der Verminderung berücksichtigt werden, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung einer (freiheitsentziehenden) Massnahme - wie im vorliegenden Fall unstreitig - nicht erfüllt sind. Die Strafe bestimmt sich nach dem Verschulden und somit nach anderen Kriterien als die Massnahme.
6.5 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Strafe von 5 1/4 Jahren auch mit Rücksicht auf die Interessen der Opfer, die Ausgleichsfunktion des Strafrechts und das Strafbedürfnis der Öffentlichkeit unhaltbar milde. Dazu ist festzuhalten, dass ein Schuldausgleich nur im Rahmen und in der Höhe des dem Täter anzurechnenden Verschuldens (Art. 47 StGB beziehungsweise Art. 63 aStGB) erfolgen kann (BGE 118 IV 342 E. 2g S. 350 mit Hinweisen; WIPRÄCHTIGER, a.a.O., Art. 47 StGB N. 52; ferner FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2007, § 5 N. 28).
6.6 Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes. Bei der Verminderung der Schuldfähigkeit ist die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe nach Massgabe der Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren. Die Täterkomponenten sind davon unabhängig zu bewerten. Allerdings können einzelne Tatsachen, welche die Verminderung der Schuldfähigkeit begründen, unter Umständen auch für die Gewichtung von bestimmten Täterkomponenten von Bedeutung sein. Die Reduktion der nach Einschätzung des Richters aus den Tatkomponenten resultierenden Einsatzstrafe um 75 % bei einer vom Richter gestützt auf ein als überzeugend erachtetes psychiatrisches Gutachten dem Täter zugebilligten schweren Verminderung der Schuldfähigkeit verstösst nicht gegen Bundesrecht. Eine Reduktion exakt in diesem Umfang ist aber bundesrechtlich nicht zwingend. Der Richter kann in Ausübung seines Ermessens die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe auch um etwas weniger herabsetzen, soweit diese Reduktion noch im gewissen Rahmen dessen liegt, was geboten ist, um einer schweren Verminderung der Schuldfähigkeit im vollen Ausmass der Verminderung Rechnung zu tragen. Eine diesen gewissen Rahmen unterschreitende Reduktion der aus den Tatkomponenten resultierenden Einsatzstrafe ist nur zulässig, wenn besondere Umstände dafür sprechen, die in der Urteilsbegründung darzulegen sind. Kein besonderer Umstand liegt in der Schwere von einzelnen Tatkomponenten, da die Tatkomponenten bereits bei der Bemessung der Einsatzstrafe nach Massgabe ihrer Schwere zu berücksichtigen sind. Ein besonderer Umstand liegt auch nicht darin, dass die Ursache der verminderten Schuldfähigkeit keinen Anlass zur Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme gibt.
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Commisurazione della pena in caso di scemata imputabilità (art. 11 e 63 vCP; art. 19 e 47 CP). Principi determinanti (conferma e chiarimento della giurisprudenza; consid. 6).
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criminal law and criminal procedure
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134 IV 140
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Sachverhalt ab Seite 140
A. X. wurde am 25. November 2005 vom Bezirksgericht Hinwil des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des teilweise versuchten Betrugs, der Urkundenfälschung und des mehrfachen teilweise versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig befunden. Das Bezirksgericht setzte das Strafmass auf 12 Monate Gefängnis bedingt fest, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Januar 2003. Ferner widerrief es den im vorgenannten Urteil gewährten bedingten Strafvollzug einer Gefängnisstrafe von 11 Monaten.
B. Dagegen legte der Verurteilte Berufung ein. Er beschränkte sie auf die Frage der Strafzumessung und den Widerruf des bedingten Vollzugs. Am 18. April 2007 stellte das Obergericht des Kantons Zürich die Rechtskraft der Schuldsprüche gemäss bezirksgerichtlichem Urteil fest. Es bestrafte X. - teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Januar 2003 - mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 12 Monaten und erklärte das Urteil vom 24. Januar 2003 für vollstreckbar.
C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei der Widerrufsentscheid des Obergerichts aufzuheben und davon abzusehen, den Vollzug der mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Januar 2003 ausgefällten Freiheitsstrafe von 11 Monaten anzuordnen. Eventualiter sei eine Gesamtstrafe auszusprechen für die vom Strafgericht Basel-Stadt sowie von der Vorinstanz beurteilten Delikte, wobei auf die Anordnung einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe zu verzichten sei.
D. Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerde richtet sich einzig gegen den vorinstanzlichen Widerrufsentscheid.
Die Vorinstanz behandelt die Frage des Widerrufs des bedingten Strafaufschubs für die vom Basler Strafgericht ausgesprochene Freiheitsstrafe von 11 Monaten zusammen mit der Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die neuen Delikte. Nach ihrer Auffassung ist es unabdingbar, den Beschwerdeführer eine Strafe verbüssen zu lassen, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Denn er habe mit seinem bisherigen Verhalten - insbesondere der erneuten einschlägigen Delinquenz während der Probezeit trotz mehrerer vorgängiger Inhaftierungen und der Verurteilung zu einer bedingten Strafe von 11 Monaten - gezeigt, den Ernst der Lage nicht ausreichend erkannt zu haben. Die seit dem 10. Februar 2003 andauernde Straflosigkeit, die betätigte Reue (Schadensdeckung) und die Stabilisierung im persönlichen Bereich (Arbeit, Heirat, Kind) änderten daran nichts. Es könne dem Beschwerdeführer deswegen nicht einfach eine "besonders günstige Prognose" gestellt werden. Lediglich unter der Voraussetzung, dass die mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Strafe vollzogen werde, könne für die heute ausgefällte Strafe von einer günstigen Prognose ausgegangen und damit der bedingte Strafvollzug für die neuen Delikte gewährt werden.
Diese Beurteilung hält der Beschwerdeführer aus mehreren Gründen für bundesrechtswidrig, namentlich aber deshalb, weil die Vorinstanz den Widerruf des bedingten Strafaufschubs, ohne eine Gesamtwürdigung aller Prognosefaktoren vorzunehmen, einzig mit der erneuten Delinquenz des Beschwerdeführers während der Probezeit im Anschluss an die Verurteilung vom 24. Januar 2003 durch das Strafgericht Basel-Stadt begründe. Eine sachliche Würdigung aller relevanten Kriterien hätte richtigerweise ergeben, dass vom Beschwerdeführer keine weiteren Straftaten zu erwarten seien. Besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB seien dabei zwar nicht gefordert, lägen im konkreten Fall aber vor.
4.
4.1 Die Verurteilung mit bedingtem (oder teilbedingtem) Strafvollzug bedeutet, dass es im Prinzip vom Verhalten des Verurteilten abhängt, ob er dem Vollzug der Strafe entgeht. Bewährt er sich, so wird die Strafe nicht vollstreckt (Art. 45 StGB). Begeht der Verurteilte während der Probezeit hingegen ein Verbrechen oder ein Vergehen, so kann der Strafaufschub widerrufen werden (Art. 46 Abs. 1 StGB). Verzichtet das Gericht auf einen Widerruf, kann es den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).
4.2 Die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit bildet also - wie schon unter altem Recht - einen möglichen Widerrufsgrund. Die neu begangene Straftat muss dabei eine gewisse Mindestschwere aufweisen, nämlich mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht sein (vgl. Art. 10 StGB). Allerdings führt ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur erfolgen, wenn "deshalb", also wegen der Begehung des neuen Delikts, zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten verüben wird. Das heisst, dass die Prognose seines künftigen Legalverhaltens in solchem Fall erneut gestellt werden muss (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 95; GEORGES GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 127). Dabei steht dem Richter ein Ermessensspielraum zu. In diesen greift das Bundesgericht nur ein, wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.3 zur bedingten Entlassung).
4.3 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Widerrufsverzicht sind unter neuem Recht weniger streng. Früher setzte der Verzicht auf einen Widerruf unter anderem die "begründete Aussicht auf Bewährung" (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB) voraus. Es ging dabei der Sache nach um dieselbe Voraussetzung wie bei der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, nämlich um die positive Erwartung, der Täter werde sich inskünftig wohl verhalten (BGE 98 IV 76 E. 1). Unter neuem Recht soll hingegen vom Widerruf abgesehen werden können, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten begehen wird. Verlangt wird also nicht mehr eine günstige Prognose, sondern das Fehlen einer ungünstigen Prognose (ROLAND M. SCHNEIDER/ROY GARRÉ, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 35 zu Art. 46 StGB; BRIGITTE TAG, Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 39 f.; GREINER, a.a.O., S. 127; siehe auch bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 1979 ff., 2056). Mit anderen Worten ist eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht.
4.4 Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1; BGE 128 IV 193 E. 3a; BGE 118 IV 97 E. 2b).
4.5 In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen werden (vgl. BGE 116 IV 177; BGE 107 IV 91; BGE 100 IV 96; SCHNEIDER/GARRÉ, a.a.O., N. 36 zu Art. 46 StGB; siehe auch FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 169 ff., 175).
Wenn allerdings eine Verurteilung von einer gewissen Tragweite aus den letzten fünf Jahren vor der Tat im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vorliegt, nämlich eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder eine Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen, setzt der Aufschub des Vollzugs für die neue Strafe "besonders günstige Umstände" voraus. Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 2050). Fehlt es an solchen besonders günstigen Umständen, so muss der Richter die neue Strafe vollziehen lassen. Für den Widerruf der früheren Strafe ist in der Gesamtwürdigung der Vollzug der neuen Strafe mitzuberücksichtigen.
In der Lehre wird dabei die Meinung vertreten, in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 StGB seien beim Widerruf ebenfalls besonders günstige Umstände zu verlangen, wenn die neue Strafe auf über sechs Monate Freiheitsstrafe oder auf mehr als 180 Tagessätze Geldstrafe lautet (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 144; MARKUS HUG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, S. 115 zu Art. 46 StGB; so wohl auch STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 95). Indessen hat der Gesetzgeber das nach altem Recht zusätzliche formelle Erfordernis des leichten Falles (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB) für den Widerrufsverzicht nach Art. 46 StGB nicht übernommen (siehe insbesondere bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 2056). Ein solches darf aber nicht über den Umweg der Analogie zu Lasten des Verurteilten wieder eingeführt werden. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für den Widerrufsverzicht demnach nicht erforderlich. Das heisst allerdings nicht, dass es im Rahmen von Art. 46 StGB auf die neue Tat und die daraus resultierende Strafe überhaupt nicht ankommen würde. Art und Schwere der erneuten Delinquenz bleiben vielmehr auch unter neuem Recht für den Entscheid über den Widerruf von Bedeutung, insoweit nämlich, als das im Strafmass für die neue Tat zum Ausdruck kommende Verschulden Rückschlüsse auf die Legalbewährung des Verurteilten erlaubt. Insoweit lässt sich sagen, dass die Prognose für den Entscheid über den Widerruf umso eher negativ ausfallen kann, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen.
5. Der Beschwerdeführer ist wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung, teilweise versuchten Betrugs, Urkundenfälschung sowie wegen mehrfachen teilweise versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt worden. Die verübten Delikte sind allesamt Verbrechen oder Vergehen im Sinne von Art. 10 StGB. Einen Teil der erwähnten Straftaten beging der Beschwerdeführer vor, einen Teil unmittelbar nach der ersten Verurteilung durch das Strafgericht Basel-Stadt vom 24. Januar 2003 bis zum 9./10. Februar 2003. Wegen dieser während der Probezeit begangenen Vergehen und Verbrechen bestand Anlass, den vom Strafgericht Basel-Stadt gewährten bedingten Strafvollzug für die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 11 Monaten zu überprüfen. Das wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt. Allerdings wirft er der Vorinstanz vor, in bundesrechtswidriger Weise auf die Vornahme einer Gesamtbeurteilung der prognoserelevanten Faktoren, die vorliegend durchwegs (sehr) positiv zu bewerten seien, verzichtet und sich für die ungünstige Prognose einzig auf die erneute einschlägige Delinquenz während der Probezeit gestützt zu haben.
5.1 Der Beschwerdeführer hat unbeeindruckt von drei - wenn auch nur sehr kurzen - Inhaftierungen in den Jahren 2001 und 2002 (ein Mal ein Tag sowie zwei Mal sieben Tage Untersuchungshaft bzw. Polizeigewahrsam), der Verurteilung vom 24. Januar 2003 sowie der laufenden Probezeit für eine Freiheitsstrafe von 11 Monaten einschlägig weiter delinquiert. Dass er den Ernst der Lage im damaligen Zeitpunkt nicht hinreichend erkannte, liegt damit - wie die Vorinstanz ausführt - auf der Hand. Auffallend ist jedoch, dass er sich seit dem 10. Februar 2003, d.h. seit der Anordnung der fast drei Monate dauernden Untersuchungshaft, bis heute nichts mehr hat zuschulden kommen lassen. Ebenfalls ins Auge springen die in diesem Zeitpunkt einsetzende positive Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdeführers und die nachhaltige Veränderung seiner Lebensumstände. So sind ihm bereits im Strafverfahren Geständnisbereitschaft und Einsicht zu Gute gehalten worden. In Bezug auf die Schadenswiedergutmachung hat man ihm gar besondere Anstrengungen attestiert. Auch beruflich hat sich der Beschwerdeführer aufgefangen und erfolgreich integriert. Seit Mitte September 2003 arbeitet er bei der Firma M., die ihn auf den 1. März 2007 zum Lagerchef (mit Verantwortung über ein kleines Team) befördert hat. Seit seiner Heirat am 2. Juli 2005 und der Geburt seines ersten Kindes am 10. Dezember 2006 ist der Beschwerdeführer neu auch in ein stabilisierendes familiäres Umfeld eingebettet.
5.2 Bei der Prognosebildung sind die erneute einschlägige Straffälligkeit in einer ersten Phase der Probezeit und die damit verbundene seinerzeitige Einsichtslosigkeit des Beschwerdeführers klarerweise negativ zu bewerten. Alle anderen massgeblichen Beurteilungsfaktoren sind hingegen positiv bzw. sehr positiv einzustufen. Davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen. Sie ist allerdings der Meinung, aufgrund der - trotz der früheren Verurteilung - anhaltenden Delinquenz könne dem Beschwerdeführer nicht einfach eine "besonders günstige Prognose" gestellt werden. Soweit nämlich eine einschlägige Vorstrafe vorliege, sei es angezeigt, den Begriff der "besonders günstigen Umstände" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB streng auszulegen. Deshalb könne von einer günstigen Prognose für die neu ausgefällte Strafe nur unter der Voraussetzung ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die früher ausgefällte Strafe verbüssen müsse. Der gewährte bedingte Strafvollzug für die vom Basler Strafgericht am 24. Januar 2003 ausgefällte Freiheitsstrafe von 11 Monaten sei deswegen zu widerrufen.
5.3 Mit dieser Auffassung verletzt die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht Bundesrecht:
Zunächst stellt sie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Ergebnis einzig auf das über den Zeitpunkt der Verurteilung vom 24. Januar 2003 hinausgehende deliktische Verhalten des Beschwerdeführers ab. Sie misst damit - ohne die erforderliche Gesamtwürdigung vorzunehmen - einem einzigen Prognosekriterium eine vorrangige Bedeutung zu und lässt die anderen relevanten Beurteilungskriterien ausser Acht oder vernachlässigt sie. Die Vorinstanz übergeht, dass sich der Beschwerdeführer im Frühjahr 2003 fast drei Monate lang in Untersuchungshaft befand, was offenkundig eine erhebliche Schock- und Warnungswirkung auf ihn gehabt hat, zumal er seither nicht mehr straffällig geworden ist und sich persönlich, familiär und beruflich vollständig neu ausgerichtet hat (vgl. E. 5.1). Hat sich der Beschwerdeführer aber durch diesen die Schwelle eines kurzen Arrestes eindeutig überschreitenden Freiheitsentzug bereits warnen lassen (vgl. BGE 110 IV 65 E. 3 S. 67), bedarf es grundsätzlich keiner weiteren Warnungswirkung mehr, um die Bewährungsaussichten in Bezug auf die neue Strafe positiv beurteilen zu können. Die Argumentation der Vorinstanz, nur der Vollzug der Vorstrafe erlaube vorliegend eine günstige Prognose für die Zukunft, geht insofern an der Sache vorbei, zumal der Beschwerdeführer offenkundig schon aus der ausgestandenen Untersuchungshaft von 80 Tagen seine Lehren gezogen hat.
Des Weiteren verkennt die Vorinstanz die Tragweite der gesetzlichen Regelung hinsichtlich der Anforderungen an die Legalprognose. Das zeigt sich insbesondere daran, dass sie bei der Beurteilung der Prognose nicht nur für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 StGB besonders günstige Umstände verlangt (vgl. BGE 134 IV 53 E. 3.4), sondern auch für den Widerrufsverzicht nach Art. 46 StGB, sofern der Täter neu zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt wird. Solches ergibt sich - wie bereits ausgeführt wurde - aus dem Gesetz indes nicht. Vom Widerruf soll vielmehr abgesehen werden können, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten begehen wird. Davon ist im zu beurteilenden Fall auszugehen. Zwar trifft zu, dass der Beschwerdeführer auch nach der Verurteilung durch das Basler Strafgericht in einer kurzen ersten Phase der Probezeit einschlägig weiter delinquierte. Seine Entwicklung seit dem 10. Februar 2003 zeugt jedoch von einem tiefgreifenden inneren Wandel und dem definitiven Entschluss, sich aus der kriminellen Vergangenheit zu verabschieden. Losgelöst vom früheren Umfeld führt er seit mehreren Jahren ein vollkommen geregeltes und gesetzeskonformes Leben. In Anbetracht dieser völlig veränderten und gefestigten Lebensumstände des Beschwerdeführers ist trotz seiner deliktischen Tätigkeit in einer ersten kurzen Phase der Probezeit im Sinne von Art. 46 Abs. 2 StGB deshalb nicht zu erwarten, dass er weitere Straftaten begehen wird. Die Vorinstanz hat sich dazu nicht geäussert und den Widerruf für die früher ausgesprochene Strafe einzig damit begründet, dass nur unter dieser Voraussetzung der bedingte Vollzug für die neue Strafe gewährt werden kann. Diese Begründung ist verfehlt.
Angesichts der völligen Veränderung und Festigung der Lebensumstände des Beschwerdeführers liegen - trotz der neuen Straftaten - "besonders günstige Umstände" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vor. Wollte man diese Frage hier anders entscheiden, könnte einem "Rückfalltäter" wohl kaum mehr je eine günstige Prognose gestellt werden, was sich mit Art. 42 Abs. 2 StGB nicht vereinbaren liesse. Ist aber wie hier von einer eindeutig günstigen Prognose auszugehen, ist der Strafaufschub stets auszusprechen (vgl. dazu auch STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42). Vor diesem Hintergrund ist für die neue Strafe der bedingte Strafvollzug entgegen der Auffassung der Vorinstanz daher nicht bloss unter der Voraussetzung zu gewähren, dass der bedingte Vollzug für die Vorstrafe widerrufen wird. Und der Widerruf kann nicht mit der Begründung angeordnet werden, dass nur unter dieser Voraussetzung für die neue Strafe der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Ein Widerruf fällt hier ausser Betracht, weil die geschilderten Lebensumstände nicht erwarten lassen, dass der Beschwerdeführer weitere Straftaten begehen wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als bundesrechtswidrig.
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Art. 46 StGB, Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Voraussetzungen für den Verzicht auf einen Widerruf (E. 4). Im vorliegenden Fall zu Unrecht verneint (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 140
A. X. wurde am 25. November 2005 vom Bezirksgericht Hinwil des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des teilweise versuchten Betrugs, der Urkundenfälschung und des mehrfachen teilweise versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig befunden. Das Bezirksgericht setzte das Strafmass auf 12 Monate Gefängnis bedingt fest, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Januar 2003. Ferner widerrief es den im vorgenannten Urteil gewährten bedingten Strafvollzug einer Gefängnisstrafe von 11 Monaten.
B. Dagegen legte der Verurteilte Berufung ein. Er beschränkte sie auf die Frage der Strafzumessung und den Widerruf des bedingten Vollzugs. Am 18. April 2007 stellte das Obergericht des Kantons Zürich die Rechtskraft der Schuldsprüche gemäss bezirksgerichtlichem Urteil fest. Es bestrafte X. - teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Januar 2003 - mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 12 Monaten und erklärte das Urteil vom 24. Januar 2003 für vollstreckbar.
C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei der Widerrufsentscheid des Obergerichts aufzuheben und davon abzusehen, den Vollzug der mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Januar 2003 ausgefällten Freiheitsstrafe von 11 Monaten anzuordnen. Eventualiter sei eine Gesamtstrafe auszusprechen für die vom Strafgericht Basel-Stadt sowie von der Vorinstanz beurteilten Delikte, wobei auf die Anordnung einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe zu verzichten sei.
D. Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerde richtet sich einzig gegen den vorinstanzlichen Widerrufsentscheid.
Die Vorinstanz behandelt die Frage des Widerrufs des bedingten Strafaufschubs für die vom Basler Strafgericht ausgesprochene Freiheitsstrafe von 11 Monaten zusammen mit der Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die neuen Delikte. Nach ihrer Auffassung ist es unabdingbar, den Beschwerdeführer eine Strafe verbüssen zu lassen, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Denn er habe mit seinem bisherigen Verhalten - insbesondere der erneuten einschlägigen Delinquenz während der Probezeit trotz mehrerer vorgängiger Inhaftierungen und der Verurteilung zu einer bedingten Strafe von 11 Monaten - gezeigt, den Ernst der Lage nicht ausreichend erkannt zu haben. Die seit dem 10. Februar 2003 andauernde Straflosigkeit, die betätigte Reue (Schadensdeckung) und die Stabilisierung im persönlichen Bereich (Arbeit, Heirat, Kind) änderten daran nichts. Es könne dem Beschwerdeführer deswegen nicht einfach eine "besonders günstige Prognose" gestellt werden. Lediglich unter der Voraussetzung, dass die mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Strafe vollzogen werde, könne für die heute ausgefällte Strafe von einer günstigen Prognose ausgegangen und damit der bedingte Strafvollzug für die neuen Delikte gewährt werden.
Diese Beurteilung hält der Beschwerdeführer aus mehreren Gründen für bundesrechtswidrig, namentlich aber deshalb, weil die Vorinstanz den Widerruf des bedingten Strafaufschubs, ohne eine Gesamtwürdigung aller Prognosefaktoren vorzunehmen, einzig mit der erneuten Delinquenz des Beschwerdeführers während der Probezeit im Anschluss an die Verurteilung vom 24. Januar 2003 durch das Strafgericht Basel-Stadt begründe. Eine sachliche Würdigung aller relevanten Kriterien hätte richtigerweise ergeben, dass vom Beschwerdeführer keine weiteren Straftaten zu erwarten seien. Besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB seien dabei zwar nicht gefordert, lägen im konkreten Fall aber vor.
4.
4.1 Die Verurteilung mit bedingtem (oder teilbedingtem) Strafvollzug bedeutet, dass es im Prinzip vom Verhalten des Verurteilten abhängt, ob er dem Vollzug der Strafe entgeht. Bewährt er sich, so wird die Strafe nicht vollstreckt (Art. 45 StGB). Begeht der Verurteilte während der Probezeit hingegen ein Verbrechen oder ein Vergehen, so kann der Strafaufschub widerrufen werden (Art. 46 Abs. 1 StGB). Verzichtet das Gericht auf einen Widerruf, kann es den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).
4.2 Die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit bildet also - wie schon unter altem Recht - einen möglichen Widerrufsgrund. Die neu begangene Straftat muss dabei eine gewisse Mindestschwere aufweisen, nämlich mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht sein (vgl. Art. 10 StGB). Allerdings führt ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur erfolgen, wenn "deshalb", also wegen der Begehung des neuen Delikts, zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten verüben wird. Das heisst, dass die Prognose seines künftigen Legalverhaltens in solchem Fall erneut gestellt werden muss (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 95; GEORGES GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 127). Dabei steht dem Richter ein Ermessensspielraum zu. In diesen greift das Bundesgericht nur ein, wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.3 zur bedingten Entlassung).
4.3 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Widerrufsverzicht sind unter neuem Recht weniger streng. Früher setzte der Verzicht auf einen Widerruf unter anderem die "begründete Aussicht auf Bewährung" (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB) voraus. Es ging dabei der Sache nach um dieselbe Voraussetzung wie bei der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, nämlich um die positive Erwartung, der Täter werde sich inskünftig wohl verhalten (BGE 98 IV 76 E. 1). Unter neuem Recht soll hingegen vom Widerruf abgesehen werden können, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten begehen wird. Verlangt wird also nicht mehr eine günstige Prognose, sondern das Fehlen einer ungünstigen Prognose (ROLAND M. SCHNEIDER/ROY GARRÉ, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 35 zu Art. 46 StGB; BRIGITTE TAG, Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 39 f.; GREINER, a.a.O., S. 127; siehe auch bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 1979 ff., 2056). Mit anderen Worten ist eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht.
4.4 Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1; BGE 128 IV 193 E. 3a; BGE 118 IV 97 E. 2b).
4.5 In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen werden (vgl. BGE 116 IV 177; BGE 107 IV 91; BGE 100 IV 96; SCHNEIDER/GARRÉ, a.a.O., N. 36 zu Art. 46 StGB; siehe auch FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 169 ff., 175).
Wenn allerdings eine Verurteilung von einer gewissen Tragweite aus den letzten fünf Jahren vor der Tat im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vorliegt, nämlich eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder eine Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen, setzt der Aufschub des Vollzugs für die neue Strafe "besonders günstige Umstände" voraus. Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 2050). Fehlt es an solchen besonders günstigen Umständen, so muss der Richter die neue Strafe vollziehen lassen. Für den Widerruf der früheren Strafe ist in der Gesamtwürdigung der Vollzug der neuen Strafe mitzuberücksichtigen.
In der Lehre wird dabei die Meinung vertreten, in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 StGB seien beim Widerruf ebenfalls besonders günstige Umstände zu verlangen, wenn die neue Strafe auf über sechs Monate Freiheitsstrafe oder auf mehr als 180 Tagessätze Geldstrafe lautet (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 144; MARKUS HUG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, S. 115 zu Art. 46 StGB; so wohl auch STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 95). Indessen hat der Gesetzgeber das nach altem Recht zusätzliche formelle Erfordernis des leichten Falles (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB) für den Widerrufsverzicht nach Art. 46 StGB nicht übernommen (siehe insbesondere bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 2056). Ein solches darf aber nicht über den Umweg der Analogie zu Lasten des Verurteilten wieder eingeführt werden. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für den Widerrufsverzicht demnach nicht erforderlich. Das heisst allerdings nicht, dass es im Rahmen von Art. 46 StGB auf die neue Tat und die daraus resultierende Strafe überhaupt nicht ankommen würde. Art und Schwere der erneuten Delinquenz bleiben vielmehr auch unter neuem Recht für den Entscheid über den Widerruf von Bedeutung, insoweit nämlich, als das im Strafmass für die neue Tat zum Ausdruck kommende Verschulden Rückschlüsse auf die Legalbewährung des Verurteilten erlaubt. Insoweit lässt sich sagen, dass die Prognose für den Entscheid über den Widerruf umso eher negativ ausfallen kann, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen.
5. Der Beschwerdeführer ist wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung, teilweise versuchten Betrugs, Urkundenfälschung sowie wegen mehrfachen teilweise versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt worden. Die verübten Delikte sind allesamt Verbrechen oder Vergehen im Sinne von Art. 10 StGB. Einen Teil der erwähnten Straftaten beging der Beschwerdeführer vor, einen Teil unmittelbar nach der ersten Verurteilung durch das Strafgericht Basel-Stadt vom 24. Januar 2003 bis zum 9./10. Februar 2003. Wegen dieser während der Probezeit begangenen Vergehen und Verbrechen bestand Anlass, den vom Strafgericht Basel-Stadt gewährten bedingten Strafvollzug für die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 11 Monaten zu überprüfen. Das wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt. Allerdings wirft er der Vorinstanz vor, in bundesrechtswidriger Weise auf die Vornahme einer Gesamtbeurteilung der prognoserelevanten Faktoren, die vorliegend durchwegs (sehr) positiv zu bewerten seien, verzichtet und sich für die ungünstige Prognose einzig auf die erneute einschlägige Delinquenz während der Probezeit gestützt zu haben.
5.1 Der Beschwerdeführer hat unbeeindruckt von drei - wenn auch nur sehr kurzen - Inhaftierungen in den Jahren 2001 und 2002 (ein Mal ein Tag sowie zwei Mal sieben Tage Untersuchungshaft bzw. Polizeigewahrsam), der Verurteilung vom 24. Januar 2003 sowie der laufenden Probezeit für eine Freiheitsstrafe von 11 Monaten einschlägig weiter delinquiert. Dass er den Ernst der Lage im damaligen Zeitpunkt nicht hinreichend erkannte, liegt damit - wie die Vorinstanz ausführt - auf der Hand. Auffallend ist jedoch, dass er sich seit dem 10. Februar 2003, d.h. seit der Anordnung der fast drei Monate dauernden Untersuchungshaft, bis heute nichts mehr hat zuschulden kommen lassen. Ebenfalls ins Auge springen die in diesem Zeitpunkt einsetzende positive Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdeführers und die nachhaltige Veränderung seiner Lebensumstände. So sind ihm bereits im Strafverfahren Geständnisbereitschaft und Einsicht zu Gute gehalten worden. In Bezug auf die Schadenswiedergutmachung hat man ihm gar besondere Anstrengungen attestiert. Auch beruflich hat sich der Beschwerdeführer aufgefangen und erfolgreich integriert. Seit Mitte September 2003 arbeitet er bei der Firma M., die ihn auf den 1. März 2007 zum Lagerchef (mit Verantwortung über ein kleines Team) befördert hat. Seit seiner Heirat am 2. Juli 2005 und der Geburt seines ersten Kindes am 10. Dezember 2006 ist der Beschwerdeführer neu auch in ein stabilisierendes familiäres Umfeld eingebettet.
5.2 Bei der Prognosebildung sind die erneute einschlägige Straffälligkeit in einer ersten Phase der Probezeit und die damit verbundene seinerzeitige Einsichtslosigkeit des Beschwerdeführers klarerweise negativ zu bewerten. Alle anderen massgeblichen Beurteilungsfaktoren sind hingegen positiv bzw. sehr positiv einzustufen. Davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen. Sie ist allerdings der Meinung, aufgrund der - trotz der früheren Verurteilung - anhaltenden Delinquenz könne dem Beschwerdeführer nicht einfach eine "besonders günstige Prognose" gestellt werden. Soweit nämlich eine einschlägige Vorstrafe vorliege, sei es angezeigt, den Begriff der "besonders günstigen Umstände" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB streng auszulegen. Deshalb könne von einer günstigen Prognose für die neu ausgefällte Strafe nur unter der Voraussetzung ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die früher ausgefällte Strafe verbüssen müsse. Der gewährte bedingte Strafvollzug für die vom Basler Strafgericht am 24. Januar 2003 ausgefällte Freiheitsstrafe von 11 Monaten sei deswegen zu widerrufen.
5.3 Mit dieser Auffassung verletzt die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht Bundesrecht:
Zunächst stellt sie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Ergebnis einzig auf das über den Zeitpunkt der Verurteilung vom 24. Januar 2003 hinausgehende deliktische Verhalten des Beschwerdeführers ab. Sie misst damit - ohne die erforderliche Gesamtwürdigung vorzunehmen - einem einzigen Prognosekriterium eine vorrangige Bedeutung zu und lässt die anderen relevanten Beurteilungskriterien ausser Acht oder vernachlässigt sie. Die Vorinstanz übergeht, dass sich der Beschwerdeführer im Frühjahr 2003 fast drei Monate lang in Untersuchungshaft befand, was offenkundig eine erhebliche Schock- und Warnungswirkung auf ihn gehabt hat, zumal er seither nicht mehr straffällig geworden ist und sich persönlich, familiär und beruflich vollständig neu ausgerichtet hat (vgl. E. 5.1). Hat sich der Beschwerdeführer aber durch diesen die Schwelle eines kurzen Arrestes eindeutig überschreitenden Freiheitsentzug bereits warnen lassen (vgl. BGE 110 IV 65 E. 3 S. 67), bedarf es grundsätzlich keiner weiteren Warnungswirkung mehr, um die Bewährungsaussichten in Bezug auf die neue Strafe positiv beurteilen zu können. Die Argumentation der Vorinstanz, nur der Vollzug der Vorstrafe erlaube vorliegend eine günstige Prognose für die Zukunft, geht insofern an der Sache vorbei, zumal der Beschwerdeführer offenkundig schon aus der ausgestandenen Untersuchungshaft von 80 Tagen seine Lehren gezogen hat.
Des Weiteren verkennt die Vorinstanz die Tragweite der gesetzlichen Regelung hinsichtlich der Anforderungen an die Legalprognose. Das zeigt sich insbesondere daran, dass sie bei der Beurteilung der Prognose nicht nur für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 StGB besonders günstige Umstände verlangt (vgl. BGE 134 IV 53 E. 3.4), sondern auch für den Widerrufsverzicht nach Art. 46 StGB, sofern der Täter neu zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt wird. Solches ergibt sich - wie bereits ausgeführt wurde - aus dem Gesetz indes nicht. Vom Widerruf soll vielmehr abgesehen werden können, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten begehen wird. Davon ist im zu beurteilenden Fall auszugehen. Zwar trifft zu, dass der Beschwerdeführer auch nach der Verurteilung durch das Basler Strafgericht in einer kurzen ersten Phase der Probezeit einschlägig weiter delinquierte. Seine Entwicklung seit dem 10. Februar 2003 zeugt jedoch von einem tiefgreifenden inneren Wandel und dem definitiven Entschluss, sich aus der kriminellen Vergangenheit zu verabschieden. Losgelöst vom früheren Umfeld führt er seit mehreren Jahren ein vollkommen geregeltes und gesetzeskonformes Leben. In Anbetracht dieser völlig veränderten und gefestigten Lebensumstände des Beschwerdeführers ist trotz seiner deliktischen Tätigkeit in einer ersten kurzen Phase der Probezeit im Sinne von Art. 46 Abs. 2 StGB deshalb nicht zu erwarten, dass er weitere Straftaten begehen wird. Die Vorinstanz hat sich dazu nicht geäussert und den Widerruf für die früher ausgesprochene Strafe einzig damit begründet, dass nur unter dieser Voraussetzung der bedingte Vollzug für die neue Strafe gewährt werden kann. Diese Begründung ist verfehlt.
Angesichts der völligen Veränderung und Festigung der Lebensumstände des Beschwerdeführers liegen - trotz der neuen Straftaten - "besonders günstige Umstände" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vor. Wollte man diese Frage hier anders entscheiden, könnte einem "Rückfalltäter" wohl kaum mehr je eine günstige Prognose gestellt werden, was sich mit Art. 42 Abs. 2 StGB nicht vereinbaren liesse. Ist aber wie hier von einer eindeutig günstigen Prognose auszugehen, ist der Strafaufschub stets auszusprechen (vgl. dazu auch STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42). Vor diesem Hintergrund ist für die neue Strafe der bedingte Strafvollzug entgegen der Auffassung der Vorinstanz daher nicht bloss unter der Voraussetzung zu gewähren, dass der bedingte Vollzug für die Vorstrafe widerrufen wird. Und der Widerruf kann nicht mit der Begründung angeordnet werden, dass nur unter dieser Voraussetzung für die neue Strafe der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Ein Widerruf fällt hier ausser Betracht, weil die geschilderten Lebensumstände nicht erwarten lassen, dass der Beschwerdeführer weitere Straftaten begehen wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als bundesrechtswidrig.
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de
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Art. 46 CP, renonciation à la révocation du sursis. Conditions auxquelles le juge peut renoncer à révoquer le sursis (consid. 4). Réunion de ces conditions niée à tort en l'espèce (consid. 5).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,550
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134 IV 140
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134 IV 140
Sachverhalt ab Seite 140
A. X. wurde am 25. November 2005 vom Bezirksgericht Hinwil des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des teilweise versuchten Betrugs, der Urkundenfälschung und des mehrfachen teilweise versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig befunden. Das Bezirksgericht setzte das Strafmass auf 12 Monate Gefängnis bedingt fest, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Januar 2003. Ferner widerrief es den im vorgenannten Urteil gewährten bedingten Strafvollzug einer Gefängnisstrafe von 11 Monaten.
B. Dagegen legte der Verurteilte Berufung ein. Er beschränkte sie auf die Frage der Strafzumessung und den Widerruf des bedingten Vollzugs. Am 18. April 2007 stellte das Obergericht des Kantons Zürich die Rechtskraft der Schuldsprüche gemäss bezirksgerichtlichem Urteil fest. Es bestrafte X. - teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Januar 2003 - mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 12 Monaten und erklärte das Urteil vom 24. Januar 2003 für vollstreckbar.
C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei der Widerrufsentscheid des Obergerichts aufzuheben und davon abzusehen, den Vollzug der mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Januar 2003 ausgefällten Freiheitsstrafe von 11 Monaten anzuordnen. Eventualiter sei eine Gesamtstrafe auszusprechen für die vom Strafgericht Basel-Stadt sowie von der Vorinstanz beurteilten Delikte, wobei auf die Anordnung einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe zu verzichten sei.
D. Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerde richtet sich einzig gegen den vorinstanzlichen Widerrufsentscheid.
Die Vorinstanz behandelt die Frage des Widerrufs des bedingten Strafaufschubs für die vom Basler Strafgericht ausgesprochene Freiheitsstrafe von 11 Monaten zusammen mit der Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die neuen Delikte. Nach ihrer Auffassung ist es unabdingbar, den Beschwerdeführer eine Strafe verbüssen zu lassen, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Denn er habe mit seinem bisherigen Verhalten - insbesondere der erneuten einschlägigen Delinquenz während der Probezeit trotz mehrerer vorgängiger Inhaftierungen und der Verurteilung zu einer bedingten Strafe von 11 Monaten - gezeigt, den Ernst der Lage nicht ausreichend erkannt zu haben. Die seit dem 10. Februar 2003 andauernde Straflosigkeit, die betätigte Reue (Schadensdeckung) und die Stabilisierung im persönlichen Bereich (Arbeit, Heirat, Kind) änderten daran nichts. Es könne dem Beschwerdeführer deswegen nicht einfach eine "besonders günstige Prognose" gestellt werden. Lediglich unter der Voraussetzung, dass die mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Strafe vollzogen werde, könne für die heute ausgefällte Strafe von einer günstigen Prognose ausgegangen und damit der bedingte Strafvollzug für die neuen Delikte gewährt werden.
Diese Beurteilung hält der Beschwerdeführer aus mehreren Gründen für bundesrechtswidrig, namentlich aber deshalb, weil die Vorinstanz den Widerruf des bedingten Strafaufschubs, ohne eine Gesamtwürdigung aller Prognosefaktoren vorzunehmen, einzig mit der erneuten Delinquenz des Beschwerdeführers während der Probezeit im Anschluss an die Verurteilung vom 24. Januar 2003 durch das Strafgericht Basel-Stadt begründe. Eine sachliche Würdigung aller relevanten Kriterien hätte richtigerweise ergeben, dass vom Beschwerdeführer keine weiteren Straftaten zu erwarten seien. Besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB seien dabei zwar nicht gefordert, lägen im konkreten Fall aber vor.
4.
4.1 Die Verurteilung mit bedingtem (oder teilbedingtem) Strafvollzug bedeutet, dass es im Prinzip vom Verhalten des Verurteilten abhängt, ob er dem Vollzug der Strafe entgeht. Bewährt er sich, so wird die Strafe nicht vollstreckt (Art. 45 StGB). Begeht der Verurteilte während der Probezeit hingegen ein Verbrechen oder ein Vergehen, so kann der Strafaufschub widerrufen werden (Art. 46 Abs. 1 StGB). Verzichtet das Gericht auf einen Widerruf, kann es den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).
4.2 Die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit bildet also - wie schon unter altem Recht - einen möglichen Widerrufsgrund. Die neu begangene Straftat muss dabei eine gewisse Mindestschwere aufweisen, nämlich mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht sein (vgl. Art. 10 StGB). Allerdings führt ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur erfolgen, wenn "deshalb", also wegen der Begehung des neuen Delikts, zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten verüben wird. Das heisst, dass die Prognose seines künftigen Legalverhaltens in solchem Fall erneut gestellt werden muss (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 95; GEORGES GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 127). Dabei steht dem Richter ein Ermessensspielraum zu. In diesen greift das Bundesgericht nur ein, wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.3 zur bedingten Entlassung).
4.3 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Widerrufsverzicht sind unter neuem Recht weniger streng. Früher setzte der Verzicht auf einen Widerruf unter anderem die "begründete Aussicht auf Bewährung" (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB) voraus. Es ging dabei der Sache nach um dieselbe Voraussetzung wie bei der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, nämlich um die positive Erwartung, der Täter werde sich inskünftig wohl verhalten (BGE 98 IV 76 E. 1). Unter neuem Recht soll hingegen vom Widerruf abgesehen werden können, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten begehen wird. Verlangt wird also nicht mehr eine günstige Prognose, sondern das Fehlen einer ungünstigen Prognose (ROLAND M. SCHNEIDER/ROY GARRÉ, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 35 zu Art. 46 StGB; BRIGITTE TAG, Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 39 f.; GREINER, a.a.O., S. 127; siehe auch bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 1979 ff., 2056). Mit anderen Worten ist eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht.
4.4 Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1; BGE 128 IV 193 E. 3a; BGE 118 IV 97 E. 2b).
4.5 In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen werden (vgl. BGE 116 IV 177; BGE 107 IV 91; BGE 100 IV 96; SCHNEIDER/GARRÉ, a.a.O., N. 36 zu Art. 46 StGB; siehe auch FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 169 ff., 175).
Wenn allerdings eine Verurteilung von einer gewissen Tragweite aus den letzten fünf Jahren vor der Tat im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vorliegt, nämlich eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder eine Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen, setzt der Aufschub des Vollzugs für die neue Strafe "besonders günstige Umstände" voraus. Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 2050). Fehlt es an solchen besonders günstigen Umständen, so muss der Richter die neue Strafe vollziehen lassen. Für den Widerruf der früheren Strafe ist in der Gesamtwürdigung der Vollzug der neuen Strafe mitzuberücksichtigen.
In der Lehre wird dabei die Meinung vertreten, in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 StGB seien beim Widerruf ebenfalls besonders günstige Umstände zu verlangen, wenn die neue Strafe auf über sechs Monate Freiheitsstrafe oder auf mehr als 180 Tagessätze Geldstrafe lautet (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 144; MARKUS HUG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, S. 115 zu Art. 46 StGB; so wohl auch STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 95). Indessen hat der Gesetzgeber das nach altem Recht zusätzliche formelle Erfordernis des leichten Falles (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB) für den Widerrufsverzicht nach Art. 46 StGB nicht übernommen (siehe insbesondere bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 2056). Ein solches darf aber nicht über den Umweg der Analogie zu Lasten des Verurteilten wieder eingeführt werden. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für den Widerrufsverzicht demnach nicht erforderlich. Das heisst allerdings nicht, dass es im Rahmen von Art. 46 StGB auf die neue Tat und die daraus resultierende Strafe überhaupt nicht ankommen würde. Art und Schwere der erneuten Delinquenz bleiben vielmehr auch unter neuem Recht für den Entscheid über den Widerruf von Bedeutung, insoweit nämlich, als das im Strafmass für die neue Tat zum Ausdruck kommende Verschulden Rückschlüsse auf die Legalbewährung des Verurteilten erlaubt. Insoweit lässt sich sagen, dass die Prognose für den Entscheid über den Widerruf umso eher negativ ausfallen kann, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen.
5. Der Beschwerdeführer ist wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung, teilweise versuchten Betrugs, Urkundenfälschung sowie wegen mehrfachen teilweise versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt worden. Die verübten Delikte sind allesamt Verbrechen oder Vergehen im Sinne von Art. 10 StGB. Einen Teil der erwähnten Straftaten beging der Beschwerdeführer vor, einen Teil unmittelbar nach der ersten Verurteilung durch das Strafgericht Basel-Stadt vom 24. Januar 2003 bis zum 9./10. Februar 2003. Wegen dieser während der Probezeit begangenen Vergehen und Verbrechen bestand Anlass, den vom Strafgericht Basel-Stadt gewährten bedingten Strafvollzug für die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 11 Monaten zu überprüfen. Das wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt. Allerdings wirft er der Vorinstanz vor, in bundesrechtswidriger Weise auf die Vornahme einer Gesamtbeurteilung der prognoserelevanten Faktoren, die vorliegend durchwegs (sehr) positiv zu bewerten seien, verzichtet und sich für die ungünstige Prognose einzig auf die erneute einschlägige Delinquenz während der Probezeit gestützt zu haben.
5.1 Der Beschwerdeführer hat unbeeindruckt von drei - wenn auch nur sehr kurzen - Inhaftierungen in den Jahren 2001 und 2002 (ein Mal ein Tag sowie zwei Mal sieben Tage Untersuchungshaft bzw. Polizeigewahrsam), der Verurteilung vom 24. Januar 2003 sowie der laufenden Probezeit für eine Freiheitsstrafe von 11 Monaten einschlägig weiter delinquiert. Dass er den Ernst der Lage im damaligen Zeitpunkt nicht hinreichend erkannte, liegt damit - wie die Vorinstanz ausführt - auf der Hand. Auffallend ist jedoch, dass er sich seit dem 10. Februar 2003, d.h. seit der Anordnung der fast drei Monate dauernden Untersuchungshaft, bis heute nichts mehr hat zuschulden kommen lassen. Ebenfalls ins Auge springen die in diesem Zeitpunkt einsetzende positive Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdeführers und die nachhaltige Veränderung seiner Lebensumstände. So sind ihm bereits im Strafverfahren Geständnisbereitschaft und Einsicht zu Gute gehalten worden. In Bezug auf die Schadenswiedergutmachung hat man ihm gar besondere Anstrengungen attestiert. Auch beruflich hat sich der Beschwerdeführer aufgefangen und erfolgreich integriert. Seit Mitte September 2003 arbeitet er bei der Firma M., die ihn auf den 1. März 2007 zum Lagerchef (mit Verantwortung über ein kleines Team) befördert hat. Seit seiner Heirat am 2. Juli 2005 und der Geburt seines ersten Kindes am 10. Dezember 2006 ist der Beschwerdeführer neu auch in ein stabilisierendes familiäres Umfeld eingebettet.
5.2 Bei der Prognosebildung sind die erneute einschlägige Straffälligkeit in einer ersten Phase der Probezeit und die damit verbundene seinerzeitige Einsichtslosigkeit des Beschwerdeführers klarerweise negativ zu bewerten. Alle anderen massgeblichen Beurteilungsfaktoren sind hingegen positiv bzw. sehr positiv einzustufen. Davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen. Sie ist allerdings der Meinung, aufgrund der - trotz der früheren Verurteilung - anhaltenden Delinquenz könne dem Beschwerdeführer nicht einfach eine "besonders günstige Prognose" gestellt werden. Soweit nämlich eine einschlägige Vorstrafe vorliege, sei es angezeigt, den Begriff der "besonders günstigen Umstände" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB streng auszulegen. Deshalb könne von einer günstigen Prognose für die neu ausgefällte Strafe nur unter der Voraussetzung ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die früher ausgefällte Strafe verbüssen müsse. Der gewährte bedingte Strafvollzug für die vom Basler Strafgericht am 24. Januar 2003 ausgefällte Freiheitsstrafe von 11 Monaten sei deswegen zu widerrufen.
5.3 Mit dieser Auffassung verletzt die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht Bundesrecht:
Zunächst stellt sie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Ergebnis einzig auf das über den Zeitpunkt der Verurteilung vom 24. Januar 2003 hinausgehende deliktische Verhalten des Beschwerdeführers ab. Sie misst damit - ohne die erforderliche Gesamtwürdigung vorzunehmen - einem einzigen Prognosekriterium eine vorrangige Bedeutung zu und lässt die anderen relevanten Beurteilungskriterien ausser Acht oder vernachlässigt sie. Die Vorinstanz übergeht, dass sich der Beschwerdeführer im Frühjahr 2003 fast drei Monate lang in Untersuchungshaft befand, was offenkundig eine erhebliche Schock- und Warnungswirkung auf ihn gehabt hat, zumal er seither nicht mehr straffällig geworden ist und sich persönlich, familiär und beruflich vollständig neu ausgerichtet hat (vgl. E. 5.1). Hat sich der Beschwerdeführer aber durch diesen die Schwelle eines kurzen Arrestes eindeutig überschreitenden Freiheitsentzug bereits warnen lassen (vgl. BGE 110 IV 65 E. 3 S. 67), bedarf es grundsätzlich keiner weiteren Warnungswirkung mehr, um die Bewährungsaussichten in Bezug auf die neue Strafe positiv beurteilen zu können. Die Argumentation der Vorinstanz, nur der Vollzug der Vorstrafe erlaube vorliegend eine günstige Prognose für die Zukunft, geht insofern an der Sache vorbei, zumal der Beschwerdeführer offenkundig schon aus der ausgestandenen Untersuchungshaft von 80 Tagen seine Lehren gezogen hat.
Des Weiteren verkennt die Vorinstanz die Tragweite der gesetzlichen Regelung hinsichtlich der Anforderungen an die Legalprognose. Das zeigt sich insbesondere daran, dass sie bei der Beurteilung der Prognose nicht nur für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 StGB besonders günstige Umstände verlangt (vgl. BGE 134 IV 53 E. 3.4), sondern auch für den Widerrufsverzicht nach Art. 46 StGB, sofern der Täter neu zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt wird. Solches ergibt sich - wie bereits ausgeführt wurde - aus dem Gesetz indes nicht. Vom Widerruf soll vielmehr abgesehen werden können, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten begehen wird. Davon ist im zu beurteilenden Fall auszugehen. Zwar trifft zu, dass der Beschwerdeführer auch nach der Verurteilung durch das Basler Strafgericht in einer kurzen ersten Phase der Probezeit einschlägig weiter delinquierte. Seine Entwicklung seit dem 10. Februar 2003 zeugt jedoch von einem tiefgreifenden inneren Wandel und dem definitiven Entschluss, sich aus der kriminellen Vergangenheit zu verabschieden. Losgelöst vom früheren Umfeld führt er seit mehreren Jahren ein vollkommen geregeltes und gesetzeskonformes Leben. In Anbetracht dieser völlig veränderten und gefestigten Lebensumstände des Beschwerdeführers ist trotz seiner deliktischen Tätigkeit in einer ersten kurzen Phase der Probezeit im Sinne von Art. 46 Abs. 2 StGB deshalb nicht zu erwarten, dass er weitere Straftaten begehen wird. Die Vorinstanz hat sich dazu nicht geäussert und den Widerruf für die früher ausgesprochene Strafe einzig damit begründet, dass nur unter dieser Voraussetzung der bedingte Vollzug für die neue Strafe gewährt werden kann. Diese Begründung ist verfehlt.
Angesichts der völligen Veränderung und Festigung der Lebensumstände des Beschwerdeführers liegen - trotz der neuen Straftaten - "besonders günstige Umstände" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vor. Wollte man diese Frage hier anders entscheiden, könnte einem "Rückfalltäter" wohl kaum mehr je eine günstige Prognose gestellt werden, was sich mit Art. 42 Abs. 2 StGB nicht vereinbaren liesse. Ist aber wie hier von einer eindeutig günstigen Prognose auszugehen, ist der Strafaufschub stets auszusprechen (vgl. dazu auch STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42). Vor diesem Hintergrund ist für die neue Strafe der bedingte Strafvollzug entgegen der Auffassung der Vorinstanz daher nicht bloss unter der Voraussetzung zu gewähren, dass der bedingte Vollzug für die Vorstrafe widerrufen wird. Und der Widerruf kann nicht mit der Begründung angeordnet werden, dass nur unter dieser Voraussetzung für die neue Strafe der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Ein Widerruf fällt hier ausser Betracht, weil die geschilderten Lebensumstände nicht erwarten lassen, dass der Beschwerdeführer weitere Straftaten begehen wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als bundesrechtswidrig.
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Art. 46 CP, rinuncia alla revoca della sospensione condizionale della pena. Condizioni alle quali il giudice può rinunciare a revocare la sospensione condizionale della pena (consid. 4). In concreto, il loro adempimento è stato a torto negato (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 149
A. Am 23. August 2003 veranstalteten X. und Y. ein Feuerlaufseminar, an dem die Unihockey-Damenmannschaft von A. teilnahm. Nachmittags wurden die Seminarteilnehmerinnen über die Risiken des Feuerlaufs, die Eigenverantwortung und den von ihnen unterzeichneten Haftungsausschluss aufgeklärt. Gegen Abend entfachten sie das Feuer. Unter Anleitung der Organisatorinnen führten sie noch verschiedene Vorbereitungsübungen durch, bevor X. das Feuer kurz vor Mitternacht freigab. A., die als erste lief, zog sich Verbrennungen zweiten Grades an den Fusssohlen zu. Auch andere Feuerläuferinnen haben sich die Füsse leicht verbrannt.
B. Mit Urteil vom 23. September 2005 sprach das Kreisgericht Rheintal X. und Y. der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) schuldig und verurteilte sie je zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Tagen sowie einer Busse von 1'000 Franken. Im Weiteren verpflichtete es sie unter solidarischer Haftung, A. eine Genugtuung von 1'000 Franken zu bezahlen.
C. Das Kantonsgericht St. Gallen wies eine dagegen erhobene Berufung von X. sowie die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 22. November 2006 ab. Die Klägerin A. hat sich am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt.
D. X. führt gegen das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung vollumfänglich freizusprechen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Beschwerdeführerin wird als Organisatorin und Leiterin des Feuerlaufseminars zusammenfassend vorgeworfen, sie habe die gebotenen Erste-Hilfe-Massnahmen unterlassen. Zum einen habe sie in Kenntnis der Risiken keine (genügenden) Vorkehrungen getroffen für den Fall, dass sich eine Teilnehmerin die Füsse verbrennen würde, und zum anderen nach Eintritt der Verbrennungen nicht umgehend ärztliche Hilfe angefordert. Darin erschöpft sich das inkriminierte Verhalten. Namentlich wird der Beschwerdeführerin nicht mehr zur Last gelegt, bei der Vorbereitung und Durchführung des Seminars (in Bezug auf Holzauswahl, Feuertemperatur, usw.) einen Fehler begangen zu haben.
3.2 Die Vorinstanz hält gestützt auf die Ausführungen des behandelnden Arztes fest, dass die Folgeschäden der Verbrennungen mit grösster Wahrscheinlichkeit geringer ausgefallen wären, wenn die Klägerin ihre Füsse konsequent und lange genug hätte kühlen können und ärztliche Versorgung rasch gewährleistet worden wäre.
Die Beschwerdeführerin habe eine Garantenstellung innegehabt, die sich aus einer vertraglichen Nebenpflicht und dem Prinzip des gefährlichen Vorverhaltens (Ingerenz) ergebe. Infolge ihrer Garantenstellung wäre sie verpflichtet gewesen, Massnahmen für die erste Hilfe im Verletzungsfall zu treffen. Zwar habe sie einen Eimer Wasser zur Verfügung gestellt, in dem die Klägerin ihre Füsse während rund 15 Minuten habe kühlen können. Doch unbestrittenermassen sei dies die einzige Vorsichtsmassnahme gewesen, und sie habe sich als ungenügend erwiesen. Gemäss Arztbericht stelle nämlich das sofortige Kühlen mit kaltem Wasser - während mindestens 20-30 Minuten - eine zentrale Massnahme bei Verbrennungen dar, und anschliessend sollte die Patientin rasch einer ärztlichen Beurteilung zugeführt werden.
Damit sei erstellt, dass das pflichtwidrige Unterlassen der Beschwerdeführerin für die Verletzungen der Klägerin kausal sei. Unerheblich sei dagegen, dass die Teilnehmerinnen einen sog. Haftungsausschluss unterzeichneten und auf die Freiwilligkeit und Gefährlichkeit des Feuerlaufs mehrfach hingewiesen worden waren, weil eine Garantenpflicht nicht wegbedungen werden könne. Eine rechtfertigende Einwilligung in die schwere Körperverletzung falle ebenfalls ausser Betracht, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck fehle.
3.3 Die Beschwerdeführerin hält ihre Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung für bundesrechtswidrig. Sie wendet sich sowohl gegen die Annahme einer schweren Schädigung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB wie auch gegen den Fahrlässigkeitsvorwurf überhaupt, da die Teilnehmerinnen freiwillig und in Kenntnis der Verletzungsgefahr über die Glutbahn gingen.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin liess die Seminarteilnehmerinnen einen sog. Haftungsausschluss unterzeichnen. Darin erklärten sie, dass es keine "Garantie für die Sicherheit und Unversehrtheit während des Feuerlaufseminars" gebe, und versicherten, "völlig freiwillig" und "auf eigenes Risiko" teilzunehmen. Im Weiteren verzichteten sie auf jede Art von Schadenersatzansprüchen für den Fall von Verletzungen und übernahmen die "volle Verantwortung" für ihre Teilnahme. Die Beschwerdeführerin leitet hieraus eine rechtfertigende Einwilligung in den Tatbestand der (einfachen) Körperverletzung ab, während die Vorinstanz eine solche verneint, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck für eine Einwilligung in eine (schwere) Körperverletzung fehle.
4.2 Das Bundesgericht hat bisher die Frage, ob die Einwilligung des Verletzten bei Fahrlässigkeitsdelikten begrifflich überhaupt möglich ist (BGE 114 IV 100 E. 4) bzw. wie weit einer solchen bei Gefährdung durch einen Dritten Schranken gesetzt sind (BGE 125 IV 189 E. 3a), nicht abschliessend geprüft. Ein unlängst ergangener Entscheid stellt indessen klar, dass sich die Einwilligung beim vorsätzlichen Verletzungsdelikt sowohl auf die Tathandlung als auch auf den tatbestandsmässigen Erfolg beziehen müsste (BGE 131 IV 1 E. 3.1). Entsprechendes gilt auch für das Fahrlässigkeitsdelikt. Eine Einwilligung liegt nicht schon vor, wenn das um die Gefährdung wissende Opfer lediglich in das Risiko einwilligt, sondern es müsste zugleich den Verletzungserfolg in Kauf nehmen, was nur ausnahmsweise vorkommen dürfte. Denn in der Regel wird der Betroffene mindestens ebenso wie der unvorsätzlich handelnde Täter gerade darauf vertrauen, dass die Gefährdung für seine Rechtsgüter folgenlos bleiben wird (PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. Bern 1996, S. 144).
Nach dem angefochtenen Entscheid haben alle beteiligten Personen, an erster Stelle die Klägerin, darauf vertraut, dass sich beim Feuerlauf niemand die Füsse verbrennen würde. Eine Einwilligung in den tatbestandsmässigen Erfolg der (schweren) Körperverletzung liegt deshalb nicht vor. Inwiefern rechtlich von Bedeutung ist, dass die Klägerin freiwillig und auf eigene Verantwortung am Feuerlauf teilgenommen hat, bleibt bei der Zurechnung des Verletzungserfolges zu prüfen.
4.3 Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 130 IV 7 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Bemessung der Sorgfaltspflicht macht eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche erforderlich. Das gilt namentlich dort, wo der Rechtsgutträger bewusst ein erhöhtes Risiko eingeht und sich einer Gefährdung aussetzt (siehe BGE 125 IV 189; BGE 115 IV 189 E. 3d und 5; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 9 Rz. 39 S. 161).
4.4 In diesem Zusammenhang unterscheidet die jüngere Rechtsprechung und Lehre zwischen Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung und einverständlicher Fremdgefährdung (BGE 125 IV 189 E. 3a; BGE 131 IV 1 E. 3.2; ANDREA ESTHER HUBER, Die Selbstgefährdung des Verletzten, Diss. Zürich 2003, insbes. S. 46 ff.; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 100 ff. und passim; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., München 2006, § 11 N. 107 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl., München 2006, § 15 N. 165 ff.). Blosse Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung liegt vor, wenn der Rechtsgutträger sich bewusst und freiverantwortlich einer bestimmten Gefahr für seine Rechtsgüter aussetzt und der andere diese Selbstgefährdung lediglich ermöglicht, veranlasst oder unterstützt. Einverständliche Fremdgefährdung ist demgegenüber gegeben, wenn der Rechtsgutträger sich im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt (BGE 125 IV 189 E. 3a). Die Abgrenzung erfolgt nach dem Kriterium der Tatherrschaft. Danach ist zu fragen, ob der Rechtsgutträger das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag, oder aber das Gefährdungsgeschehen in den Händen des Dritten liegt (BGE 131 IV 1 E. 3.2). Entscheidend ist insoweit die Herrschaft über den letzten, unmittelbar zur Verletzung führenden Akt (SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, a.a.O., § 15 N. 165).
4.5 Die eigenverantwortliche Selbstgefährdung fällt nicht unter den Tatbestand eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts. Wer lediglich eine solche Selbstgefährdung veranlasst, ermöglicht oder fördert, macht sich grundsätzlich ebenfalls nicht strafbar, wenn das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko sich realisiert. Solche Erfolge werden nicht vom Schutzzweck der Tötungs- und Körperverletzungstatbestände gedeckt. Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung leitet sich ab aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann umso weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein. Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (BGE 131 IV 1 E. 3.3 mit Hinweisen).
Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer das Risiko kraft überlegenen Sachwissens besser erfasst (BGE 125 IV 189
E. 3a S. 194) oder erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (BGE 131 IV 1 E. 3.3 mit Hinweisen).
5.
5.1 Im konkret zu beurteilenden Fall lag die Herrschaft über das unmittelbar zur Verletzung führende Geschehen bei der Klägerin (und jeder einzelnen Feuerläuferin), die "freiwillig und in grundsätzlicher Kenntnis der Verletzungsgefahr" über die Glut ging. Entscheidend ist, dass es ihr bis zuletzt offen stand, von ihrem Entschluss Abstand zu nehmen und auf den riskanten Feuerlauf zu verzichten. Demgegenüber war die Beschwerdeführerin am Gefährdungsgeschehen nur insoweit beteiligt, als sie das Feuerlaufseminar organisiert, geleitet und das Feuer zum Lauf freigegeben hat. Die Teilnehmerinnen hat sie dadurch nicht unmittelbar gefährdet, die Gefährdung vielmehr nur veranlasst und unterstützt.
Die Gefahr, die in den Verletzungserfolg umschlug, ist nicht auf eine Unterlassung der Beschwerdeführerin zurückzuführen. Sie hat an der Selbstgefährdung durch aktives Tun mitgewirkt, und danach beurteilt sich der strafrechtliche Vorwurf (vgl. dazu BGE 120 IV 265 E. 2b S. 271; BGE 115 IV 199 E. 2a S. 203 f.). Deshalb braucht hier nicht entschieden zu werden, ob und inwieweit sie zugunsten der Teilnehmerinnen eine Garantenstellung (aus Vertrag) einnahm. Immerhin ist klarzustellen, dass dort, wo die Mitwirkung nach den dargelegten Grundsätzen straflos bleibt, auch der Umweg über ein gefährliches Vorverhalten (Ingerenz) nicht zur Erfolgsabwendungspflicht und Unterlassungshaftung des Mitwirkenden führen kann, was allgemein anerkannt ist (vgl. nur STRATENWERTH, a.a.O., § 14 Rz. 22 S. 430; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 112; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2007, vor § 211 N. 26).
Den Fahrlässigkeitsvorwurf begründet die Vorinstanz damit, dass die Klägerin ihre Füsse nur 15 Minuten (statt wie vom Arzt empfohlen mindestens 20-30 Minuten) im Wassereimer kühlen konnte. Dies genügt indessen nicht, um die eingetretenen Verletzungen der Beschwerdeführerin zuzurechnen. Denn einerseits führte das Bereitstellen des Wassereimers gerade nicht zu einer Risikoerhöhung während des Gefährdungsverlaufs, sondern diente der Verhütung und Linderung allfälliger Verbrennungen. Andererseits konnten die Teilnehmerinnen selbst erkennen, welche Kühlmöglichkeit für den Fall von Verbrennungen bereitstand. Die Vorsichtsmassnahme blieb somit ohne Einfluss auf das Gefährdungsgeschehen und das von den Feuerläuferinnen eingegangene Risiko.
5.2 Die Erfahrung lehrt, dass man sich an glühender Kohle leicht verbrennt und Kühlung mit Wasser Linderung bringen kann. Das Risiko, sich beim Lauf über das (rund vier Meter lange) Glutbeet die Fusssohlen verbrennen zu können, war offensichtlich und ohne weiteres überschaubar. Zudem steht fest, dass die Klägerin über die Risiken des Feuerlaufs eingehend - mündlich und schriftlich - aufgeklärt worden ist, was sie durch Unterzeichnung des erwähnten Haftungsausschlusses bekräftigte. Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, inwiefern sie die Tragweite ihres Entschlusses nicht überblickt hätte oder ihre Willensbildung sonst wie mangelhaft gewesen wäre. Indem sie trotz Risikokenntnis und offenkundiger Gefahr über das Glutbeet lief, setzte sich die Klägerin willentlich und frei verantwortlich einer Selbstgefährdung aus.
5.3 Auf Seiten der Beschwerdeführerin ist nicht auszumachen, dass sie das Verbrennungsrisiko aufgrund überlegenen Sachwissens besser erfasst hätte. Das wäre etwa anzunehmen, wenn sie Holz in ungewöhnlicher Qualität verwendet hätte, dessen hohe Dichte oder Wärmeleitfähigkeit - wie ihr bekannt - das Risiko von Verbrennungen begünstigte. Doch solches wird von der Vorinstanz weder festgestellt noch zum Vorwurf erhoben. Gegenteils liegt ausser Streit, dass sich die Beschwerdeführerin bei der Vorbereitung und Durchführung des Feuerlaufs (in Bezug auf die verwendete Holzmischung, die Feuertemperatur, usw.) keinerlei Fehlverhalten zu Schulden kommen liess und insoweit unvermeidbar war, dass die Klägerin sich Verbrennungen an den Füssen zuzog. Hat sich demnach aber gerade das mit der Selbstgefährdung eingegangene Risiko realisiert, erscheint der Verletzungserfolg ausschliesslich durch die Klägerin selbst herbeigeführt.
5.4 Der Schuldspruch der Beschwerdeführerin wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) verletzt aus den dargelegten Gründen Bundesrecht. Der ebenfalls erhobene Einwand, die Verletzungen seien nicht als schwere Schädigung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB zu qualifizieren, wird damit gegenstandslos.
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Art. 125 und 18 Abs. 3 StGB; fahrlässige Körperverletzung; Selbstgefährdung des Verletzten. Wer an einer eigenverantwortlich gewollten Selbstgefährdung lediglich mitwirkt, macht sich grundsätzlich nicht strafbar, wenn sich das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko realisiert (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
Strafbarkeit der Organisatorin eines Feuerlaufseminars verneint, weil ihre Mitwirkung ohne Einfluss auf das Gefährdungsgeschehen blieb und sie das Verbrennungsrisiko nicht besser erfasste als die Feuerläuferinnen (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 149
A. Am 23. August 2003 veranstalteten X. und Y. ein Feuerlaufseminar, an dem die Unihockey-Damenmannschaft von A. teilnahm. Nachmittags wurden die Seminarteilnehmerinnen über die Risiken des Feuerlaufs, die Eigenverantwortung und den von ihnen unterzeichneten Haftungsausschluss aufgeklärt. Gegen Abend entfachten sie das Feuer. Unter Anleitung der Organisatorinnen führten sie noch verschiedene Vorbereitungsübungen durch, bevor X. das Feuer kurz vor Mitternacht freigab. A., die als erste lief, zog sich Verbrennungen zweiten Grades an den Fusssohlen zu. Auch andere Feuerläuferinnen haben sich die Füsse leicht verbrannt.
B. Mit Urteil vom 23. September 2005 sprach das Kreisgericht Rheintal X. und Y. der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) schuldig und verurteilte sie je zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Tagen sowie einer Busse von 1'000 Franken. Im Weiteren verpflichtete es sie unter solidarischer Haftung, A. eine Genugtuung von 1'000 Franken zu bezahlen.
C. Das Kantonsgericht St. Gallen wies eine dagegen erhobene Berufung von X. sowie die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 22. November 2006 ab. Die Klägerin A. hat sich am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt.
D. X. führt gegen das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung vollumfänglich freizusprechen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Beschwerdeführerin wird als Organisatorin und Leiterin des Feuerlaufseminars zusammenfassend vorgeworfen, sie habe die gebotenen Erste-Hilfe-Massnahmen unterlassen. Zum einen habe sie in Kenntnis der Risiken keine (genügenden) Vorkehrungen getroffen für den Fall, dass sich eine Teilnehmerin die Füsse verbrennen würde, und zum anderen nach Eintritt der Verbrennungen nicht umgehend ärztliche Hilfe angefordert. Darin erschöpft sich das inkriminierte Verhalten. Namentlich wird der Beschwerdeführerin nicht mehr zur Last gelegt, bei der Vorbereitung und Durchführung des Seminars (in Bezug auf Holzauswahl, Feuertemperatur, usw.) einen Fehler begangen zu haben.
3.2 Die Vorinstanz hält gestützt auf die Ausführungen des behandelnden Arztes fest, dass die Folgeschäden der Verbrennungen mit grösster Wahrscheinlichkeit geringer ausgefallen wären, wenn die Klägerin ihre Füsse konsequent und lange genug hätte kühlen können und ärztliche Versorgung rasch gewährleistet worden wäre.
Die Beschwerdeführerin habe eine Garantenstellung innegehabt, die sich aus einer vertraglichen Nebenpflicht und dem Prinzip des gefährlichen Vorverhaltens (Ingerenz) ergebe. Infolge ihrer Garantenstellung wäre sie verpflichtet gewesen, Massnahmen für die erste Hilfe im Verletzungsfall zu treffen. Zwar habe sie einen Eimer Wasser zur Verfügung gestellt, in dem die Klägerin ihre Füsse während rund 15 Minuten habe kühlen können. Doch unbestrittenermassen sei dies die einzige Vorsichtsmassnahme gewesen, und sie habe sich als ungenügend erwiesen. Gemäss Arztbericht stelle nämlich das sofortige Kühlen mit kaltem Wasser - während mindestens 20-30 Minuten - eine zentrale Massnahme bei Verbrennungen dar, und anschliessend sollte die Patientin rasch einer ärztlichen Beurteilung zugeführt werden.
Damit sei erstellt, dass das pflichtwidrige Unterlassen der Beschwerdeführerin für die Verletzungen der Klägerin kausal sei. Unerheblich sei dagegen, dass die Teilnehmerinnen einen sog. Haftungsausschluss unterzeichneten und auf die Freiwilligkeit und Gefährlichkeit des Feuerlaufs mehrfach hingewiesen worden waren, weil eine Garantenpflicht nicht wegbedungen werden könne. Eine rechtfertigende Einwilligung in die schwere Körperverletzung falle ebenfalls ausser Betracht, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck fehle.
3.3 Die Beschwerdeführerin hält ihre Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung für bundesrechtswidrig. Sie wendet sich sowohl gegen die Annahme einer schweren Schädigung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB wie auch gegen den Fahrlässigkeitsvorwurf überhaupt, da die Teilnehmerinnen freiwillig und in Kenntnis der Verletzungsgefahr über die Glutbahn gingen.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin liess die Seminarteilnehmerinnen einen sog. Haftungsausschluss unterzeichnen. Darin erklärten sie, dass es keine "Garantie für die Sicherheit und Unversehrtheit während des Feuerlaufseminars" gebe, und versicherten, "völlig freiwillig" und "auf eigenes Risiko" teilzunehmen. Im Weiteren verzichteten sie auf jede Art von Schadenersatzansprüchen für den Fall von Verletzungen und übernahmen die "volle Verantwortung" für ihre Teilnahme. Die Beschwerdeführerin leitet hieraus eine rechtfertigende Einwilligung in den Tatbestand der (einfachen) Körperverletzung ab, während die Vorinstanz eine solche verneint, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck für eine Einwilligung in eine (schwere) Körperverletzung fehle.
4.2 Das Bundesgericht hat bisher die Frage, ob die Einwilligung des Verletzten bei Fahrlässigkeitsdelikten begrifflich überhaupt möglich ist (BGE 114 IV 100 E. 4) bzw. wie weit einer solchen bei Gefährdung durch einen Dritten Schranken gesetzt sind (BGE 125 IV 189 E. 3a), nicht abschliessend geprüft. Ein unlängst ergangener Entscheid stellt indessen klar, dass sich die Einwilligung beim vorsätzlichen Verletzungsdelikt sowohl auf die Tathandlung als auch auf den tatbestandsmässigen Erfolg beziehen müsste (BGE 131 IV 1 E. 3.1). Entsprechendes gilt auch für das Fahrlässigkeitsdelikt. Eine Einwilligung liegt nicht schon vor, wenn das um die Gefährdung wissende Opfer lediglich in das Risiko einwilligt, sondern es müsste zugleich den Verletzungserfolg in Kauf nehmen, was nur ausnahmsweise vorkommen dürfte. Denn in der Regel wird der Betroffene mindestens ebenso wie der unvorsätzlich handelnde Täter gerade darauf vertrauen, dass die Gefährdung für seine Rechtsgüter folgenlos bleiben wird (PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. Bern 1996, S. 144).
Nach dem angefochtenen Entscheid haben alle beteiligten Personen, an erster Stelle die Klägerin, darauf vertraut, dass sich beim Feuerlauf niemand die Füsse verbrennen würde. Eine Einwilligung in den tatbestandsmässigen Erfolg der (schweren) Körperverletzung liegt deshalb nicht vor. Inwiefern rechtlich von Bedeutung ist, dass die Klägerin freiwillig und auf eigene Verantwortung am Feuerlauf teilgenommen hat, bleibt bei der Zurechnung des Verletzungserfolges zu prüfen.
4.3 Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 130 IV 7 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Bemessung der Sorgfaltspflicht macht eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche erforderlich. Das gilt namentlich dort, wo der Rechtsgutträger bewusst ein erhöhtes Risiko eingeht und sich einer Gefährdung aussetzt (siehe BGE 125 IV 189; BGE 115 IV 189 E. 3d und 5; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 9 Rz. 39 S. 161).
4.4 In diesem Zusammenhang unterscheidet die jüngere Rechtsprechung und Lehre zwischen Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung und einverständlicher Fremdgefährdung (BGE 125 IV 189 E. 3a; BGE 131 IV 1 E. 3.2; ANDREA ESTHER HUBER, Die Selbstgefährdung des Verletzten, Diss. Zürich 2003, insbes. S. 46 ff.; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 100 ff. und passim; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., München 2006, § 11 N. 107 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl., München 2006, § 15 N. 165 ff.). Blosse Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung liegt vor, wenn der Rechtsgutträger sich bewusst und freiverantwortlich einer bestimmten Gefahr für seine Rechtsgüter aussetzt und der andere diese Selbstgefährdung lediglich ermöglicht, veranlasst oder unterstützt. Einverständliche Fremdgefährdung ist demgegenüber gegeben, wenn der Rechtsgutträger sich im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt (BGE 125 IV 189 E. 3a). Die Abgrenzung erfolgt nach dem Kriterium der Tatherrschaft. Danach ist zu fragen, ob der Rechtsgutträger das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag, oder aber das Gefährdungsgeschehen in den Händen des Dritten liegt (BGE 131 IV 1 E. 3.2). Entscheidend ist insoweit die Herrschaft über den letzten, unmittelbar zur Verletzung führenden Akt (SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, a.a.O., § 15 N. 165).
4.5 Die eigenverantwortliche Selbstgefährdung fällt nicht unter den Tatbestand eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts. Wer lediglich eine solche Selbstgefährdung veranlasst, ermöglicht oder fördert, macht sich grundsätzlich ebenfalls nicht strafbar, wenn das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko sich realisiert. Solche Erfolge werden nicht vom Schutzzweck der Tötungs- und Körperverletzungstatbestände gedeckt. Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung leitet sich ab aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann umso weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein. Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (BGE 131 IV 1 E. 3.3 mit Hinweisen).
Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer das Risiko kraft überlegenen Sachwissens besser erfasst (BGE 125 IV 189
E. 3a S. 194) oder erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (BGE 131 IV 1 E. 3.3 mit Hinweisen).
5.
5.1 Im konkret zu beurteilenden Fall lag die Herrschaft über das unmittelbar zur Verletzung führende Geschehen bei der Klägerin (und jeder einzelnen Feuerläuferin), die "freiwillig und in grundsätzlicher Kenntnis der Verletzungsgefahr" über die Glut ging. Entscheidend ist, dass es ihr bis zuletzt offen stand, von ihrem Entschluss Abstand zu nehmen und auf den riskanten Feuerlauf zu verzichten. Demgegenüber war die Beschwerdeführerin am Gefährdungsgeschehen nur insoweit beteiligt, als sie das Feuerlaufseminar organisiert, geleitet und das Feuer zum Lauf freigegeben hat. Die Teilnehmerinnen hat sie dadurch nicht unmittelbar gefährdet, die Gefährdung vielmehr nur veranlasst und unterstützt.
Die Gefahr, die in den Verletzungserfolg umschlug, ist nicht auf eine Unterlassung der Beschwerdeführerin zurückzuführen. Sie hat an der Selbstgefährdung durch aktives Tun mitgewirkt, und danach beurteilt sich der strafrechtliche Vorwurf (vgl. dazu BGE 120 IV 265 E. 2b S. 271; BGE 115 IV 199 E. 2a S. 203 f.). Deshalb braucht hier nicht entschieden zu werden, ob und inwieweit sie zugunsten der Teilnehmerinnen eine Garantenstellung (aus Vertrag) einnahm. Immerhin ist klarzustellen, dass dort, wo die Mitwirkung nach den dargelegten Grundsätzen straflos bleibt, auch der Umweg über ein gefährliches Vorverhalten (Ingerenz) nicht zur Erfolgsabwendungspflicht und Unterlassungshaftung des Mitwirkenden führen kann, was allgemein anerkannt ist (vgl. nur STRATENWERTH, a.a.O., § 14 Rz. 22 S. 430; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 112; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2007, vor § 211 N. 26).
Den Fahrlässigkeitsvorwurf begründet die Vorinstanz damit, dass die Klägerin ihre Füsse nur 15 Minuten (statt wie vom Arzt empfohlen mindestens 20-30 Minuten) im Wassereimer kühlen konnte. Dies genügt indessen nicht, um die eingetretenen Verletzungen der Beschwerdeführerin zuzurechnen. Denn einerseits führte das Bereitstellen des Wassereimers gerade nicht zu einer Risikoerhöhung während des Gefährdungsverlaufs, sondern diente der Verhütung und Linderung allfälliger Verbrennungen. Andererseits konnten die Teilnehmerinnen selbst erkennen, welche Kühlmöglichkeit für den Fall von Verbrennungen bereitstand. Die Vorsichtsmassnahme blieb somit ohne Einfluss auf das Gefährdungsgeschehen und das von den Feuerläuferinnen eingegangene Risiko.
5.2 Die Erfahrung lehrt, dass man sich an glühender Kohle leicht verbrennt und Kühlung mit Wasser Linderung bringen kann. Das Risiko, sich beim Lauf über das (rund vier Meter lange) Glutbeet die Fusssohlen verbrennen zu können, war offensichtlich und ohne weiteres überschaubar. Zudem steht fest, dass die Klägerin über die Risiken des Feuerlaufs eingehend - mündlich und schriftlich - aufgeklärt worden ist, was sie durch Unterzeichnung des erwähnten Haftungsausschlusses bekräftigte. Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, inwiefern sie die Tragweite ihres Entschlusses nicht überblickt hätte oder ihre Willensbildung sonst wie mangelhaft gewesen wäre. Indem sie trotz Risikokenntnis und offenkundiger Gefahr über das Glutbeet lief, setzte sich die Klägerin willentlich und frei verantwortlich einer Selbstgefährdung aus.
5.3 Auf Seiten der Beschwerdeführerin ist nicht auszumachen, dass sie das Verbrennungsrisiko aufgrund überlegenen Sachwissens besser erfasst hätte. Das wäre etwa anzunehmen, wenn sie Holz in ungewöhnlicher Qualität verwendet hätte, dessen hohe Dichte oder Wärmeleitfähigkeit - wie ihr bekannt - das Risiko von Verbrennungen begünstigte. Doch solches wird von der Vorinstanz weder festgestellt noch zum Vorwurf erhoben. Gegenteils liegt ausser Streit, dass sich die Beschwerdeführerin bei der Vorbereitung und Durchführung des Feuerlaufs (in Bezug auf die verwendete Holzmischung, die Feuertemperatur, usw.) keinerlei Fehlverhalten zu Schulden kommen liess und insoweit unvermeidbar war, dass die Klägerin sich Verbrennungen an den Füssen zuzog. Hat sich demnach aber gerade das mit der Selbstgefährdung eingegangene Risiko realisiert, erscheint der Verletzungserfolg ausschliesslich durch die Klägerin selbst herbeigeführt.
5.4 Der Schuldspruch der Beschwerdeführerin wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) verletzt aus den dargelegten Gründen Bundesrecht. Der ebenfalls erhobene Einwand, die Verletzungen seien nicht als schwere Schädigung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB zu qualifizieren, wird damit gegenstandslos.
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Art. 125 et 18 al. 3 CP; lésions corporelles par négligence; blessé responsable de la mise en danger de sa propre personne. Celui qui se limite à organiser la mise en danger d'une autre personne, danger qu'elle accepte et dont elle porte la responsabilité principale, n'est en principe pas punissable lorsque le risque consciemment accepté se réalise (confirmation de la jurisprudence; consid. 4).
L'organisatrice d'un séminaire avec marche sur des charbons ardents n'a pas été déclarée coupable car ses actes n'ont pas eu d'influence sur le processus de la mise en danger et elle ne discernait pas mieux le risque de brûlures que les participantes (consid. 5).
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134 IV 149
Sachverhalt ab Seite 149
A. Am 23. August 2003 veranstalteten X. und Y. ein Feuerlaufseminar, an dem die Unihockey-Damenmannschaft von A. teilnahm. Nachmittags wurden die Seminarteilnehmerinnen über die Risiken des Feuerlaufs, die Eigenverantwortung und den von ihnen unterzeichneten Haftungsausschluss aufgeklärt. Gegen Abend entfachten sie das Feuer. Unter Anleitung der Organisatorinnen führten sie noch verschiedene Vorbereitungsübungen durch, bevor X. das Feuer kurz vor Mitternacht freigab. A., die als erste lief, zog sich Verbrennungen zweiten Grades an den Fusssohlen zu. Auch andere Feuerläuferinnen haben sich die Füsse leicht verbrannt.
B. Mit Urteil vom 23. September 2005 sprach das Kreisgericht Rheintal X. und Y. der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) schuldig und verurteilte sie je zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Tagen sowie einer Busse von 1'000 Franken. Im Weiteren verpflichtete es sie unter solidarischer Haftung, A. eine Genugtuung von 1'000 Franken zu bezahlen.
C. Das Kantonsgericht St. Gallen wies eine dagegen erhobene Berufung von X. sowie die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 22. November 2006 ab. Die Klägerin A. hat sich am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt.
D. X. führt gegen das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung vollumfänglich freizusprechen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Beschwerdeführerin wird als Organisatorin und Leiterin des Feuerlaufseminars zusammenfassend vorgeworfen, sie habe die gebotenen Erste-Hilfe-Massnahmen unterlassen. Zum einen habe sie in Kenntnis der Risiken keine (genügenden) Vorkehrungen getroffen für den Fall, dass sich eine Teilnehmerin die Füsse verbrennen würde, und zum anderen nach Eintritt der Verbrennungen nicht umgehend ärztliche Hilfe angefordert. Darin erschöpft sich das inkriminierte Verhalten. Namentlich wird der Beschwerdeführerin nicht mehr zur Last gelegt, bei der Vorbereitung und Durchführung des Seminars (in Bezug auf Holzauswahl, Feuertemperatur, usw.) einen Fehler begangen zu haben.
3.2 Die Vorinstanz hält gestützt auf die Ausführungen des behandelnden Arztes fest, dass die Folgeschäden der Verbrennungen mit grösster Wahrscheinlichkeit geringer ausgefallen wären, wenn die Klägerin ihre Füsse konsequent und lange genug hätte kühlen können und ärztliche Versorgung rasch gewährleistet worden wäre.
Die Beschwerdeführerin habe eine Garantenstellung innegehabt, die sich aus einer vertraglichen Nebenpflicht und dem Prinzip des gefährlichen Vorverhaltens (Ingerenz) ergebe. Infolge ihrer Garantenstellung wäre sie verpflichtet gewesen, Massnahmen für die erste Hilfe im Verletzungsfall zu treffen. Zwar habe sie einen Eimer Wasser zur Verfügung gestellt, in dem die Klägerin ihre Füsse während rund 15 Minuten habe kühlen können. Doch unbestrittenermassen sei dies die einzige Vorsichtsmassnahme gewesen, und sie habe sich als ungenügend erwiesen. Gemäss Arztbericht stelle nämlich das sofortige Kühlen mit kaltem Wasser - während mindestens 20-30 Minuten - eine zentrale Massnahme bei Verbrennungen dar, und anschliessend sollte die Patientin rasch einer ärztlichen Beurteilung zugeführt werden.
Damit sei erstellt, dass das pflichtwidrige Unterlassen der Beschwerdeführerin für die Verletzungen der Klägerin kausal sei. Unerheblich sei dagegen, dass die Teilnehmerinnen einen sog. Haftungsausschluss unterzeichneten und auf die Freiwilligkeit und Gefährlichkeit des Feuerlaufs mehrfach hingewiesen worden waren, weil eine Garantenpflicht nicht wegbedungen werden könne. Eine rechtfertigende Einwilligung in die schwere Körperverletzung falle ebenfalls ausser Betracht, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck fehle.
3.3 Die Beschwerdeführerin hält ihre Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung für bundesrechtswidrig. Sie wendet sich sowohl gegen die Annahme einer schweren Schädigung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB wie auch gegen den Fahrlässigkeitsvorwurf überhaupt, da die Teilnehmerinnen freiwillig und in Kenntnis der Verletzungsgefahr über die Glutbahn gingen.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin liess die Seminarteilnehmerinnen einen sog. Haftungsausschluss unterzeichnen. Darin erklärten sie, dass es keine "Garantie für die Sicherheit und Unversehrtheit während des Feuerlaufseminars" gebe, und versicherten, "völlig freiwillig" und "auf eigenes Risiko" teilzunehmen. Im Weiteren verzichteten sie auf jede Art von Schadenersatzansprüchen für den Fall von Verletzungen und übernahmen die "volle Verantwortung" für ihre Teilnahme. Die Beschwerdeführerin leitet hieraus eine rechtfertigende Einwilligung in den Tatbestand der (einfachen) Körperverletzung ab, während die Vorinstanz eine solche verneint, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck für eine Einwilligung in eine (schwere) Körperverletzung fehle.
4.2 Das Bundesgericht hat bisher die Frage, ob die Einwilligung des Verletzten bei Fahrlässigkeitsdelikten begrifflich überhaupt möglich ist (BGE 114 IV 100 E. 4) bzw. wie weit einer solchen bei Gefährdung durch einen Dritten Schranken gesetzt sind (BGE 125 IV 189 E. 3a), nicht abschliessend geprüft. Ein unlängst ergangener Entscheid stellt indessen klar, dass sich die Einwilligung beim vorsätzlichen Verletzungsdelikt sowohl auf die Tathandlung als auch auf den tatbestandsmässigen Erfolg beziehen müsste (BGE 131 IV 1 E. 3.1). Entsprechendes gilt auch für das Fahrlässigkeitsdelikt. Eine Einwilligung liegt nicht schon vor, wenn das um die Gefährdung wissende Opfer lediglich in das Risiko einwilligt, sondern es müsste zugleich den Verletzungserfolg in Kauf nehmen, was nur ausnahmsweise vorkommen dürfte. Denn in der Regel wird der Betroffene mindestens ebenso wie der unvorsätzlich handelnde Täter gerade darauf vertrauen, dass die Gefährdung für seine Rechtsgüter folgenlos bleiben wird (PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. Bern 1996, S. 144).
Nach dem angefochtenen Entscheid haben alle beteiligten Personen, an erster Stelle die Klägerin, darauf vertraut, dass sich beim Feuerlauf niemand die Füsse verbrennen würde. Eine Einwilligung in den tatbestandsmässigen Erfolg der (schweren) Körperverletzung liegt deshalb nicht vor. Inwiefern rechtlich von Bedeutung ist, dass die Klägerin freiwillig und auf eigene Verantwortung am Feuerlauf teilgenommen hat, bleibt bei der Zurechnung des Verletzungserfolges zu prüfen.
4.3 Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 130 IV 7 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Bemessung der Sorgfaltspflicht macht eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche erforderlich. Das gilt namentlich dort, wo der Rechtsgutträger bewusst ein erhöhtes Risiko eingeht und sich einer Gefährdung aussetzt (siehe BGE 125 IV 189; BGE 115 IV 189 E. 3d und 5; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 9 Rz. 39 S. 161).
4.4 In diesem Zusammenhang unterscheidet die jüngere Rechtsprechung und Lehre zwischen Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung und einverständlicher Fremdgefährdung (BGE 125 IV 189 E. 3a; BGE 131 IV 1 E. 3.2; ANDREA ESTHER HUBER, Die Selbstgefährdung des Verletzten, Diss. Zürich 2003, insbes. S. 46 ff.; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 100 ff. und passim; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., München 2006, § 11 N. 107 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl., München 2006, § 15 N. 165 ff.). Blosse Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung liegt vor, wenn der Rechtsgutträger sich bewusst und freiverantwortlich einer bestimmten Gefahr für seine Rechtsgüter aussetzt und der andere diese Selbstgefährdung lediglich ermöglicht, veranlasst oder unterstützt. Einverständliche Fremdgefährdung ist demgegenüber gegeben, wenn der Rechtsgutträger sich im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt (BGE 125 IV 189 E. 3a). Die Abgrenzung erfolgt nach dem Kriterium der Tatherrschaft. Danach ist zu fragen, ob der Rechtsgutträger das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag, oder aber das Gefährdungsgeschehen in den Händen des Dritten liegt (BGE 131 IV 1 E. 3.2). Entscheidend ist insoweit die Herrschaft über den letzten, unmittelbar zur Verletzung führenden Akt (SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, a.a.O., § 15 N. 165).
4.5 Die eigenverantwortliche Selbstgefährdung fällt nicht unter den Tatbestand eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts. Wer lediglich eine solche Selbstgefährdung veranlasst, ermöglicht oder fördert, macht sich grundsätzlich ebenfalls nicht strafbar, wenn das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko sich realisiert. Solche Erfolge werden nicht vom Schutzzweck der Tötungs- und Körperverletzungstatbestände gedeckt. Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung leitet sich ab aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann umso weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein. Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (BGE 131 IV 1 E. 3.3 mit Hinweisen).
Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer das Risiko kraft überlegenen Sachwissens besser erfasst (BGE 125 IV 189
E. 3a S. 194) oder erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (BGE 131 IV 1 E. 3.3 mit Hinweisen).
5.
5.1 Im konkret zu beurteilenden Fall lag die Herrschaft über das unmittelbar zur Verletzung führende Geschehen bei der Klägerin (und jeder einzelnen Feuerläuferin), die "freiwillig und in grundsätzlicher Kenntnis der Verletzungsgefahr" über die Glut ging. Entscheidend ist, dass es ihr bis zuletzt offen stand, von ihrem Entschluss Abstand zu nehmen und auf den riskanten Feuerlauf zu verzichten. Demgegenüber war die Beschwerdeführerin am Gefährdungsgeschehen nur insoweit beteiligt, als sie das Feuerlaufseminar organisiert, geleitet und das Feuer zum Lauf freigegeben hat. Die Teilnehmerinnen hat sie dadurch nicht unmittelbar gefährdet, die Gefährdung vielmehr nur veranlasst und unterstützt.
Die Gefahr, die in den Verletzungserfolg umschlug, ist nicht auf eine Unterlassung der Beschwerdeführerin zurückzuführen. Sie hat an der Selbstgefährdung durch aktives Tun mitgewirkt, und danach beurteilt sich der strafrechtliche Vorwurf (vgl. dazu BGE 120 IV 265 E. 2b S. 271; BGE 115 IV 199 E. 2a S. 203 f.). Deshalb braucht hier nicht entschieden zu werden, ob und inwieweit sie zugunsten der Teilnehmerinnen eine Garantenstellung (aus Vertrag) einnahm. Immerhin ist klarzustellen, dass dort, wo die Mitwirkung nach den dargelegten Grundsätzen straflos bleibt, auch der Umweg über ein gefährliches Vorverhalten (Ingerenz) nicht zur Erfolgsabwendungspflicht und Unterlassungshaftung des Mitwirkenden führen kann, was allgemein anerkannt ist (vgl. nur STRATENWERTH, a.a.O., § 14 Rz. 22 S. 430; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 112; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2007, vor § 211 N. 26).
Den Fahrlässigkeitsvorwurf begründet die Vorinstanz damit, dass die Klägerin ihre Füsse nur 15 Minuten (statt wie vom Arzt empfohlen mindestens 20-30 Minuten) im Wassereimer kühlen konnte. Dies genügt indessen nicht, um die eingetretenen Verletzungen der Beschwerdeführerin zuzurechnen. Denn einerseits führte das Bereitstellen des Wassereimers gerade nicht zu einer Risikoerhöhung während des Gefährdungsverlaufs, sondern diente der Verhütung und Linderung allfälliger Verbrennungen. Andererseits konnten die Teilnehmerinnen selbst erkennen, welche Kühlmöglichkeit für den Fall von Verbrennungen bereitstand. Die Vorsichtsmassnahme blieb somit ohne Einfluss auf das Gefährdungsgeschehen und das von den Feuerläuferinnen eingegangene Risiko.
5.2 Die Erfahrung lehrt, dass man sich an glühender Kohle leicht verbrennt und Kühlung mit Wasser Linderung bringen kann. Das Risiko, sich beim Lauf über das (rund vier Meter lange) Glutbeet die Fusssohlen verbrennen zu können, war offensichtlich und ohne weiteres überschaubar. Zudem steht fest, dass die Klägerin über die Risiken des Feuerlaufs eingehend - mündlich und schriftlich - aufgeklärt worden ist, was sie durch Unterzeichnung des erwähnten Haftungsausschlusses bekräftigte. Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, inwiefern sie die Tragweite ihres Entschlusses nicht überblickt hätte oder ihre Willensbildung sonst wie mangelhaft gewesen wäre. Indem sie trotz Risikokenntnis und offenkundiger Gefahr über das Glutbeet lief, setzte sich die Klägerin willentlich und frei verantwortlich einer Selbstgefährdung aus.
5.3 Auf Seiten der Beschwerdeführerin ist nicht auszumachen, dass sie das Verbrennungsrisiko aufgrund überlegenen Sachwissens besser erfasst hätte. Das wäre etwa anzunehmen, wenn sie Holz in ungewöhnlicher Qualität verwendet hätte, dessen hohe Dichte oder Wärmeleitfähigkeit - wie ihr bekannt - das Risiko von Verbrennungen begünstigte. Doch solches wird von der Vorinstanz weder festgestellt noch zum Vorwurf erhoben. Gegenteils liegt ausser Streit, dass sich die Beschwerdeführerin bei der Vorbereitung und Durchführung des Feuerlaufs (in Bezug auf die verwendete Holzmischung, die Feuertemperatur, usw.) keinerlei Fehlverhalten zu Schulden kommen liess und insoweit unvermeidbar war, dass die Klägerin sich Verbrennungen an den Füssen zuzog. Hat sich demnach aber gerade das mit der Selbstgefährdung eingegangene Risiko realisiert, erscheint der Verletzungserfolg ausschliesslich durch die Klägerin selbst herbeigeführt.
5.4 Der Schuldspruch der Beschwerdeführerin wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) verletzt aus den dargelegten Gründen Bundesrecht. Der ebenfalls erhobene Einwand, die Verletzungen seien nicht als schwere Schädigung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB zu qualifizieren, wird damit gegenstandslos.
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Art. 125 e 18 cpv. 3 CP; lesioni colpose; leso responsabile della situazione di pericolo che ha cagionato le sue lesioni. Chi si limita a contribuire a esporre a pericolo una persona non è in linea di principio punibile ove si realizzi il rischio consapevolmente accettato da tale persona e di cui quest'ultima è anzitutto responsabile (conferma della giurisprudenza; consid. 4).
Punibilità dell'organizzatrice di un seminario di pirobazia negata, dato che il suo intervento non ha avuto incidenze sul processo di esposizione a pericolo e che non aveva una maggiore consapevolezza del rischio di ustione rispetto alle partecipanti (consid. 5).
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134 IV 156
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134 IV 156
Regeste b
Art. 43 BGG; ergänzende Beschwerdeschrift. Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung in Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen ausnahmsweise gewährt (E. 1.6).
Regeste c
Art. 42 Abs. 1, Art. 43 und Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG; neue Begehren nach Ablauf der Beschwerdefrist. Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte stellen können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist (hier: von 10 Tagen) ausgeschlossen. Das Bundesgerichtsgesetz sieht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung lediglich der Begründung der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden (E. 1.7).
Regeste d
Art. 10 Abs. 3 und Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK, Art. 7 und Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II, Art. 37 Abs. 3 und Art. 80p IRSG; diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates in Bezug auf die menschenrechtskonforme Behandlung des Verfolgten. Diplomatische Zusicherungen können einen wirksamen Schutz für den Verfolgten darstellen. Bei der Prüfung, ob dies der Fall sei, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall (Auslieferung eines mutmasslichen Wirtschaftsdelinquenten an Russland) Zulässigkeit der Auslieferung unter Einholung diplomatischer Zusicherungen bejaht (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 158
Die Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation führt ein Strafverfahren gegen X. wegen Betrugs und Geldwäscherei.
Mit Meldung vom 13. September 2006 ersuchte Interpol Moskau gestützt auf einen Haftbefehl des Gerichts Basmanny vom 3. Mai 2006 um Verhaftung von X. zwecks Auslieferung.
Am 22. Dezember 2006 wurde X. in der Schweiz verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Nachdem er sich mit seiner vereinfachten Auslieferung an die Russische Föderation nicht einverstanden erklärt hatte, erliess das Bundesamt für Justiz (im Folgenden: Bundesamt) am 28. Dezember 2006 einen Auslieferungshaftbefehl. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (I. Beschwerdekammer) am 25. Januar 2007 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses wies die Beschwerde am 30. März 2007 ab (1A.37/2007).
Mit Note vom 4. Januar 2007 übermittelte die Botschaft der Russischen Föderation dem Bundesamt das Auslieferungsersuchen der russischen Generalstaatsanwaltschaft vom 25. Dezember 2006.
Am 9. März 2007 bewilligte das Bundesamt die Auslieferung von X. an Russland für die dem Auslieferungsersuchen vom 25. Dezember 2006 zugrunde liegenden Straftaten; dies unter der Bedingung, dass die zuständigen russischen Behörden folgende Garantie abgeben:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von Art. 3 EMRK sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 5. Juli 2007 im Sinne der Erwägungen ab. Es wies das Bundesamt an, den zuständigen russischen Behörden nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine Frist von maximal 30 Tagen für die Abgabe der förmlichen Garantieerklärung gemäss dem Auslieferungsentscheid vom 9. März 2007 anzusetzen.
Mit Eingabe vom 16. Juli 2007 erhob X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) einzustufen; dem Beschwerdeführer sei eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdeschrift gemäss Art. 43 BGG einzuräumen; die Entscheide des Bundesstrafgerichtes und des Bundesamtes seien aufzuheben; die Auslieferung sei abzulehnen; der Beschwerdeführer sei freizulassen und es sei ihm die freie Ausreise zu gestatten.
Das Bundesamt hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei nicht als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 BGG einzustufen.
X. hat zur Vernehmlassung des Bundesamtes eine Stellungnahme eingereicht. Darin beantragt er neu eventualiter, dass die Schweiz das strafrechtliche Verfahren gegen ihn durchführe (stellvertretende Strafverfolgung).
Am 15. August 2007 teilte das Bundesgericht den Parteien mit, dass kein Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 109 Abs. 1 BGG ergehe und der Fall deshalb im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 20 BGG behandelt werde.
Gleichentags gewährte das Bundesgericht X. in Anwendung von Art. 43 BGG eine nicht erstreckbare Nachfrist bis zum 5. September 2007 für die Einreichung einer ergänzenden Beschwerdeschrift.
Am 5. September 2007 reichte X. dem Bundesgericht die ergänzende Beschwerdeschrift ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1 Gemäss Art. 84 BGG ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Art. 84 BGG bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (BGE 133 IV 131 E. 3 S. 132, BGE 133 IV 132 E. 1.3 S. 134). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (Urteil 1C_138/2007 vom 17. Juli 2007, E. 2.1, mit Hinweis).
1.3.2 Es geht hier um eine Auslieferung und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde nach Art. 84 Abs. 1 BGG möglich ist. Es stellt sich die Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben sei.
1.3.3 Der Beschwerdeführer stellt die Wirksamkeit der von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherung in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung in Frage. Er bringt vor, Russland habe sich bereits über derartige Garantien hinweggesetzt. Ein Londoner Gericht habe deshalb eine Auslieferung an Russland abgelehnt, obgleich diplomatische Zusicherungen, wie sie hier verlangt würden, vorgelegen hätten. Das Einholen von diplomatischen Zusicherungen werde von namhaften Organisationen und im Schrifttum kritisiert. Weder das Bundesamt noch die Vorinstanz stellten in Frage, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Auslieferung aufgrund der Zustände im russischen Untersuchungshaft- und Strafvollzug der Gefahr menschenrechtswidriger Behandlung ausgesetzt wäre. Damit sei entscheidend, ob den diplomatischen Zusicherungen Russlands vertraut werden könne. Dies sei nicht der Fall. Es bestehe Anlass, dass das Bundesgericht auf seine Praxis, Auslieferungen gegen diplomatische Zusicherungen einer menschenrechtskonformen Behandlung zu bewilligen, zurückkomme.
Wie unten (E. 6.2) näher darzulegen sein wird, besteht die Gefahr, dass der Beschwerdeführer in russischer Haft einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Er zieht die Wirksamkeit diplomatischer Zusicherungen mit sachlichen Argumenten in Zweifel. Es geht insoweit um Leib und Leben und damit um das höchste Rechtsgut. Aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers besteht im vorliegenden Fall Anlass zu einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage.
Hinzu kommt, dass - wie die folgenden Darlegungen (E 6.14) ebenfalls zeigen werden - die von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherungen in Präzisierung des Auslieferungsentscheids des Bundesamtes jedenfalls so formuliert werden können, dass der Schutz des Beschwerdeführers vor einer menschenrechtswidrigen Behandlung verstärkt wird.
Bereits aus diesen Gründen ist die besondere Bedeutung des vorliegenden Falles im Sinne von Art. 84 BGG zu bejahen. Ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - allenfalls noch weitere Gesichtspunkte dafür sprächen, den Fall an die Hand zu nehmen, kann damit offenbleiben.
1.3.4 Zu unterstreichen ist, dass ein besonders bedeutender Fall auch bei einer Auslieferung nur ausnahmsweise angenommen werden kann. In der Regel stellen sich insoweit keine Rechtsfragen, die der Klärung durch das Bundesgericht bedürfen, und kommt den Fällen auch sonst wie keine besondere Tragweite zu.
(...)
1.6 Die Möglichkeit, die Beschwerdebegründung nach Art. 43 BGG zu ergänzen, wird nur ausnahmsweise auf begründeten Antrag hin gewährt in aussergewöhnlich umfangreichen oder besonders schwierigen Fällen, in denen die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG nicht genügt für die vollständige Begründung sämtlicher Rügen. Dabei kommt es nicht so sehr auf den grossen Umfang der Akten an, sondern die Vielzahl und Schwierigkeit der sich stellenden Tat- oder Rechtsfragen (BGE 133 IV 271 E. 2.1 S. 273).
Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe vom 16. Juli 2007 auf 38 Seiten begründet, weshalb seiner Ansicht nach ein besonders bedeutender Fall gegeben sei. Diese Ausführungen sind sachbezogen und trotz ihres erheblichen Umfangs nicht weitschweifig. Er kritisiert insbesondere - mit dem Ziel der Herbeiführung eines bundesgerichtlichen Grundsatzentscheides dazu - eingehend und in Auseinandersetzung mit Stellungnahmen verschiedener Organisationen die Wirksamkeit diplomatischer Garantien. Die weiteren Rügen hat er in der Eingabe vom 16. Juli 2007 auf vier Seiten lediglich summarisch begründet; dies verbunden mit dem Antrag auf Einräumung einer Nachfrist zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung. Dies kann ihm unter den gegebenen Umständen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Er hat innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen getan, was von ihm vernünftigerweise erwartet werden konnte. In Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen rechtfertigte sich - nachdem das Bundesgericht die Beschwerde als zulässig erachtet hatte - ausnahmsweise die Einräumung einer nicht erstreckbaren Nachfrist zur eingehenden Begründung der Rügen.
1.7 Da der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nicht gilt, ist hier die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG am 16. Juli 2007 abgelaufen.
In der Eingabe vom 16. Juli 2007 hat der Beschwerdeführer keinen Eventualantrag gestellt, die Schweiz solle das Strafverfahren gegen ihn durchführen (stellvertretende Strafverfolgung). Er tat dies erst in der Stellungnahme vom 9. August 2007 zur Vernehmlassung des Bundesamtes; sodann erneut in der ergänzenden Beschwerdebegründung vom 5. September 2007.
Der Eventualantrag ist damit verspätet. Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (BGE 132 I 42 E. 3.3.4 S. 47 mit Hinweisen). Gemäss Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b BGG ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde muss nach Art. 42 Abs. 1 BGG insbesondere die Begehren und deren Begründung enthalten. Art. 43 BGG sieht lediglich die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung der Begründung der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden.
Auf den Eventualantrag kann daher nicht eingetreten werden.
(...)
6.
6.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, in Russland drohe ihm eine menschenrechtswidrige Behandlung in der Untersuchungshaft und im allfälligen Strafvollzug. Aufgrund einer Erkrankung hätten ihm die Schilddrüsen entfernt werden müssen. Daher sei er auf ständige Medikation angewiesen. Im Falle einer Auslieferung und des damit verbundenen Mangels an einer Therapierung mit den notwendigen Medikamenten könnte er in vergleichsweise kurzer Zeit ins Koma fallen. Es sei unbestritten, dass seine Menschenrechte im Falle einer Auslieferung ernsthaft in Gefahr wären, doch gingen sowohl die Vorinstanz als auch das Bundesamt davon aus, es reiche aus, mittels diplomatischer Garantien die Einhaltung der Menschenrechte durch Russland einzufordern. Dem könne nicht gefolgt werden. Russland halte diplomatische Garantien nicht ein. Diese seien auch in der völkerrechtlichen Diskussion umstritten. Aus einem Bericht von Human Rights Watch zu aus Guantanamo nach Russland ausgelieferten Personen ergebe sich, dass sich Russland über diplomatische Zusicherungen hinweggesetzt habe, welche es den Vereinigten Staaten von Amerika abgegeben habe. Wenn Russland sich schon nicht an diplomatische Zusicherungen gehalten habe, die es gegenüber einem mächtigen Staat wie den Vereinigten Staaten abgegeben habe, sei nicht zu erwarten, dass es sich an diplomatische Garantien halte, die es der Schweiz gegenüber abgebe. Die Chancen, dass der Beschwerdeführer in Russland Misshandlungen erdulden müsste, seien derart hoch, dass eine Auslieferung abgelehnt werden müsse. Eine umfassende Risikoabwägung habe bisher nicht stattgefunden.
6.2 Wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, lässt die Menschenrechtslage in Russland zu wünschen übrig. Sie gibt sogar - besonders in Tschetschenien - zu schwerer Beunruhigung Anlass (BGE 126 II 324 E. 4e S. 328). Das Bundesgericht hat sich insbesondere mehrfach zu den prekären Verhältnissen in den russischen Untersuchungshaft- und Strafanstalten geäussert (BGE 123 II 161 E. 6e und f S. 168 ff.). Die medizinische Betreuung ist dort im Allgemeinen mangelhaft. Die Sterblichkeitsrate ist hoch (Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.2, mit Hinweis). Die Zellen sind stark überbelegt, die hygienischen Verhältnisse in der Regel deplorabel. Es gibt viele Gefangene, die an Tuberkulose leiden oder HIV-positiv sind (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in zahlreichen Fällen eine Verletzung von Art. 3 EMRK durch Russland aufgrund der dortigen Verhältnisse im Haftvollzug festgestellt; dies insbesondere wegen der starken Überbelegung der Zellen (Urteile i.S. Frolov gegen Russland vom 29. März 2007, Ziff. 43 ff. mit Hinweisen; i.S. Benediktov gegen Russland vom 10. Mai 2007, Ziff. 31 ff.; i.S. Mamedova gegen Russland vom 1. Juni 2006, Ziff. 61 ff.), der ungenügenden medizinischen Betreuung (Urteil i.S. Khudobin gegen Russland vom 26. Oktober 2006, Ziff. 90 ff.) und der miserablen sanitären Verhältnisse (Urteil i.S. Kalashnikov gegen Russland vom 15. Juni 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 135, Ziff. 92 ff.).
Wie insbesondere aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes zu schliessen ist, stellen die prekären Bedingungen im russischen Haftvollzug ein strukturelles Problem dar, das nicht nur in einzelnen Anstalten besteht (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3). Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Auslieferung der Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre. Das nimmt zu Recht auch die Vorinstanz an.
6.3 Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Nach Völkerrecht - wie auch schweizerischem Landesrecht - sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (Art. 3 EMRK und Art. 7 sowie Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2], Art. 10 Abs. 3 BV). Niemand darf in einen Staat ausgeliefert werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV; BGE 133 IV 76 E. 4.1 mit Hinweisen).
Bei heiklen Konstellationen bestehen die schweizerischen Behörden beim ersuchenden Staat regelmässig auf förmliche Garantieerklärungen bezüglich der Einhaltung der Grund- und Menschenrechte. Bei Auslieferungsfällen - auch in solchen, in denen das Europäische Auslieferungsübereinkommen anwendbar ist - kann der ersuchende Staat in einem konkreten Einzelfall zur Einhaltung bestimmter Verfahrensgarantien als Bedingung für eine Auslieferung ausdrücklich verpflichtet werden. Dies gilt namentlich für die Zulassung unangemeldeter Haftbesuche und die Beobachtung des Strafverfahrens durch Vertreter der Botschaft des ersuchten Staates (BGE 133 IV 76 E. 4.5 S. 88 f. mit Hinweisen).
6.4 In Fällen, mit denen sich das Bundesgericht zu befassen hatte, wurden derartige Garantieerklärungen eingeholt namentlich von:
- Russland (BGE 123 II 161 E. 6f/cc S. 172 f.; Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e);
- der Türkei (BGE 133 IV 76 E. 4; BGE 122 II 373 E. 2d S. 380; Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3);
- Kasachstan (BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.);
- Tunesien (BGE 111 Ib 138 E. 6 S. 145 ff.);
- Georgien (Urteil 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5 nicht publ. in BGE 132 II 469);
- Serbien und Montenegro (Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4 nicht publ. in BGE 131 II 235);
- der Bundesrepublik Jugoslawien (Urteil 1A.93/2002 vom 15. Mai 2002, E. 6);
- Albanien (Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4);
- Mexiko (Urteile 1A.149/1999 vom 9. September 1999, E. 8b; 1A.159/1997 vom 30. Juli 1997, E. 3);
- Indien (Urteil 1A.184/1997 vom 16. September 1997, E. 4).
6.5 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte berücksichtigt diplomatische Zusicherungen bei der Beurteilung, ob der ersuchte Staat mit der Auslieferung Art. 3 EMRK verletzte. So hat der Gerichtshof im Urteil in Sachen Olaechea gegen Spanien vom 10. August 2006 eine Verletzung von Art. 3 EMRK verneint in einem Fall, in dem Peru als ersuchender Staat unter anderem die Zusicherung abgegeben hatte, der Verfolgte werde weder unmenschlich noch erniedrigend behandelt (Ziff. 30 ff.). Ebenso hat der Gerichtshof (Grosse Kammer) im Urteil in Sachen Mamatkulov und Askarov gegen Türkei vom 4. Februar 2005 (Recueil CourEDH 2005-I S. 225; EuGRZ 2005 S. 357) eine Verletzung von Art. 3 EMRK verneint in einem Fall, in dem die Türkei zwei mutmassliche usbekische Terroristen an Usbekistan ausgeliefert hatte, nachdem sie von den usbekischen Behörden unter anderem die Zusicherung erhalten hatte, dass die Verfolgten keiner schlechten Behandlung und insbesondere keiner Folter unterworfen würden (Ziff. 56 ff.).
Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen Chahal gegen Vereinigtes Königreich vom 15. November 1996 (Recueil CourEDH 1996-V S. 1831) ging es um die Ausweisung eines separatistischen Sikh nach Indien. Die indischen Behörden hatten zugesichert, er werde in Indien keiner schlechten Behandlung unterworfen. Der Gerichtshof kam in Würdigung der konkreten Umstände zum Schluss, die von Indien abgegebenen Garantien stellten keinen hinreichenden Schutz für den Betroffenen dar. Der Gerichtshof stellte deshalb fest, dass eine Ausweisung, falls sie vollzogen würde, Art. 3 EMRK verletzte. Er trug insbesondere dem Umstand Rechnung, dass schwere Menschenrechtsverletzungen der Sicherheitskräfte in der Provinz Pendjab namentlich gegen bekannte militante Sikhs, wie der Betroffene einer war, häufig waren und die indische Regierung dieses Problem noch nicht bewältigen konnte (Ziff. 72 ff.).
6.6 Die Praxis der Einholung diplomatischer Garantien stösst auf Kritik.
6.6.1 Human Rights Watch vertritt in einem Bericht vom April 2004 die Auffassung, diplomatische Zusicherungen und ein Monitoring nach der Auslieferung stellten keine adäquate Sicherung gegen Folter und andere schlechte Behandlung dar ("Empty Promises": Diplomatic Assurances No Safeguard against Torture, S. 4).
In einem gemeinsamen Aufruf vom 2. Dezember 2005 an die Mitglieder des Europarates legen Amnesty International, Human Rights Watch und die International Commission of Jurists dar, der ausliefernde Staat erzwinge mit diplomatischen Zusicherungen eine Ausnahme von der Folterpraxis im Empfängerstaat in einem Einzelfall. Damit werde die Folter von anderen Gefangenen im Empfängerstaat akzeptiert. Wenn ein Staat mit diplomatischen Zusicherungen eine "Insel der Legalität" im Empfängerstaat schaffe, komme das dem Eingeständnis gefährlich nahe, dass er den "Ozean des Missbrauchs", der diese Insel umgebe, akzeptiere. Diplomatische Zusicherungen hätten nicht funktioniert und nichts berechtige zur Annahme, dass die Verbesserung und Perfektionierung solcher Garantien einen adäquaten Schutz gegen Folter und andere menschenrechtswidrige Behandlung herbeiführen könnte (Reject rather than regulate, Call on Council of Europe member states not to establish minimum standards for the use of diplomatic assurances in transfers to risk of torture and other ill-treatment, S. 2).
In einem Bericht vom März 2007 (The "Stamp of Guantanamo", The Story of Seven Men Betrayed by Russia's Diplomatic Assurances to the United States) schildert Human Rights Watch das Schicksal von sieben russischen Gefangenen, die in Guantanamo inhaftiert waren und von den Behörden der Vereinigten Staaten an Russland überstellt worden waren. In Russland seien sie in Verletzung der diplomatischen Zusicherungen der russischen Behörden misshandelt worden.
Kritisch zu den diplomatischen Garantien geäussert hat sich auch die Hochkommissarin für Menschenrechte der Vereinten Nationen in einem Vortrag vom 16. Februar 2006. Sie bemerkt insbesondere, es sei schwer anzunehmen, dass eine Regierung, die sich nicht an bindendes Recht wie das Folterverbot halte, sich an rechtlich nicht bindende zweiseitige zwischenstaatliche Abmachungen halte, welche sich einzig auf Vertrauen stützten (Address by Louise Arbour, UN High Commissioner for Human Rights, at Chatham House and the British Institute of International and Comparative Law).
6.6.2 Auch in der schweizerischen Literatur werden diplomatische Garantien teilweise kritisiert.
MARTINA CARONI führt aus, aus menschenrechtlicher Sicht müsse die Tauglichkeit von diplomatischen Zusicherungen als wirksamer Schutz vor Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung und Bestrafung verneint werden. Das Folterverbot gelte absolut. Personen, bei denen stichhaltige Gründe für die Annahme vorlägen, dass sie im Falle einer Auslieferung der tatsächlichen Gefahr von Folter oder unmenschlicher bzw. erniedrigender Behandlung ausgesetzt würden, dürften unter keinen Umständen ausgeliefert werden. Die Staaten könnten sich nicht durch das Einholen diplomatischer Zusicherungen dieser Verantwortlichkeit entziehen. Auch wenn diplomatische Zusicherungen völkerrechtlich bindend seien, sei doch die Möglichkeit eines Staates, auf die Einhaltung der abgegebenen Garantien hinzuwirken, relativ beschränkt. Die Praxis zeige, dass sich die Staaten keineswegs immer an die abgegebenen Versprechen hielten (Menschenrechtliche Wegweisungsverbote: Neuere Praxis, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 59 f.).
PETER POPP bemerkt, Art. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1), wonach einem Ersuchen zur Zusammenarbeit in Strafsachen nicht entsprochen wird, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen widerspricht, sehe die Verweigerung zwingend vor; es handle sich um keine Kann-Vorschrift. Zwar sei die Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen ein minus in der Perspektive des ersuchenden Staates. Indessen sei ratio legis nicht der schweizerische Ordre public, sondern in erster Linie der Schutz des betroffenen Individuums. Diesem gegenüber sei Rechtshilfe selbst unter Auflagen ein maius, für welches eine gesetzliche Grundlage gegeben sein müsste. Die Auflage sei zudem kein taugliches Mittel, die Menschenrechte zu garantieren. Ein Staat nämlich, der zwar die internationalen Menschenrechtspakte ratifiziere, sich aber nicht daran halte - darin liege ja gerade die Gefahr einer Verletzung begründet -, biete keine Gewähr dafür, dass er eine im Rechtshilfeverfahren eingegangene, inhaltlich identische Verpflichtung einhalte (Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, S. 255 N. 382).
ROBERT ZIMMERMANN stimmt der Praxis der Einholung diplomatischer Zusicherungen demgegenüber offenbar zu. Er bemerkt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, die Einholung genauer und hinreichender Garantien in Bezug auf die Haftbedingungen könne den ersuchten Staat vom Vorwurf einer Verletzung von Art. 3 EMRK schützen (La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, S. 458 N. 420, insb. Fn. 657).
6.6.3 In einem Schreiben vom 14. Dezember 2006 ersuchte Human Rights Watch die Schweiz, sich nicht auf diplomatische Zusicherungen zu verlassen und auf dieses Instrument zu verzichten.
Am 4. April 2007 antwortete Bundespräsidentin Calmy-Rey Human Rights Watch, der Rückgriff auf diplomatische Garantien gegen die Anwendung von Folter im Rahmen der Überstellung von Personen in andere Länder könne insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz des non-refoulement problematisch sein. Diese Position habe die Schweiz sowohl im Europarat als auch in den Vereinten Nationen vertreten und habe sich nicht geändert. Den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen zur Umgehung des absoluten Folterverbots habe die Schweiz stets verurteilt; dies auch im gegenwärtigen Zusammenhang des Kampfes gegen den Terrorismus. In Bezug auf die schweizerische Praxis müsse unterschieden werden zwischen Fällen der Ausweisung und der Auslieferung. Diplomatische Zusicherungen seien ein angemessenes Mittel nur in Fällen der Auslieferung, da der ersuchende Staat ein starkes Interesse an der Beachtung solcher Zusicherungen habe. Falls dieser eine Zusicherung missachte, würde er die weitere Zusammenarbeit auf diesem Gebiet gefährden. In Fällen der Ausweisung aufgrund der Gesetzgebung über Asyl und Ausländer sei es gesetzlich untersagt, solche Zusicherungen zu verlangen. Eine Auslieferung sei unzulässig, wenn ein besonderes Risiko bestehe, dass eine zwingende Norm des Völkerrechts wie das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung verletzt werden könnte. Mache der Verfolgte eine solche Gefahr geltend, nähmen die Behörden eine Risikoanalyse vor. In anderen Fällen werde automatisch eine Risikoanalyse vorgenommen, wenn es die besonderen Umstände und die allgemeine Menschenrechtslage im betroffenen Staat als erforderlich erscheinen liessen. Führe die Analyse zum Schluss, dass ein Risiko der Verletzung nicht ausgeschlossen werden könne, so werde die Möglichkeit geprüft, das Risiko durch die Einholung von Garantien zu beseitigen. Diese Garantien würden in gesetzlich bindender Form in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht abgegeben. Die Schweiz ersuche um zusätzliche Garantien, die an sich nicht nötig seien und vom Völkerrecht nicht verlangt würden, nur in Fällen, in denen das Risiko, dass die Grundrechte der Person verletzt werden könnten, minimal sei. Indem die Schweiz in solchen Fällen Garantien verlange, versuche sie klarerweise nicht, das Folterverbot oder den Grundsatz des non-refoulement zu umgehen. Im Gegenteil gehe sie über ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen hinaus. Die Schweiz habe in völliger Transparenz den einzigen Fall offengelegt, in dem der Rückgriff auf diplomatische Garantien erfolglos gewesen sei. Dabei gehe es um die Auslieferung am 3. Oktober 1997 von zwei türkischen Staatsbürgern nach Indien. Es sei hervorzuheben, dass dieser Fall nicht das Folterverbot betroffen habe. Nach diesem Vorfall habe die Schweiz keine Auslieferungsersuchen von Indien mehr genehmigt. Die Schweizer Behörden hätten keine Kenntnis von einem Fall, in dem Folter nach einer von Zusicherungen begleiteten Auslieferung endgültig bewiesen worden sei.
6.7 Bei Ländern mit bewährter Rechtsstaatskultur - insbesondere jenen Westeuropas - bestehen regelmässig keine ernsthaften Gründe für die Annahme, dass der Verfolgte bei einer Auslieferung dem Risiko einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Deshalb wird hier die Auslieferung ohne Auflagen gewährt.
Dann gibt es Fälle, in denen zwar ernsthafte Gründe für die Annahme bestehen, dass der Verfolgte im ersuchenden Staat einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt sein könnte, dieses Risiko aber mittels diplomatischer Garantien behoben oder jedenfalls auf ein so geringes Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Ein solches theoretisches Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung kann, da es praktisch immer besteht, für die Ablehnung der Auslieferung nicht genügen. Sonst wären Auslieferungen überhaupt nicht mehr möglich und könnten sich Straftäter durch Grenzübertritt vor der Verfolgung schützen.
Schliesslich gibt es Fälle, in denen das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung auch mit diplomatischen Zusicherungen nicht auf ein Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Als Beispiel kann auf das (E. 6.5) erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen Chahal gegen Vereinigtes Königreich verwiesen werden.
6.8 Für die Beantwortung der Frage, in welche Kategorie der Einzelfall gehört, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Dabei ist zunächst die allgemeine menschenrechtliche Situation im ersuchenden Staat zu würdigen. Sodann - und vor allem - ist zu prüfen, ob der Verfolgte selber aufgrund der konkreten Umstände seines Falles der Gefahr einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt wäre (BGE 117 Ib 64 E. 5f S. 91; BGE 115 Ib 68 E. 6 S. 87; Urteil 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4d). Dabei spielt insbesondere eine Rolle, ob er gegebenenfalls zu einer Personengruppe gehört, die im ersuchenden Staat in besonderem Masse gefährdet ist.
6.9 Wie (E. 6.5) gesagt, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wiederholt eine Verletzung von Art. 3 EMRK durch den ausliefernden Staat mit Blick auf diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates verneint. Der Beschwerdeführer geht somit fehl, wenn er vorbringt, der Gerichtshof kritisiere den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen grundsätzlich. Eine derartige Kritik ist auch im Urteil in Sachen Chahal gegen Vereinigtes Königreich, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, nicht enthalten. Zwar hat dort der Gerichtshof befunden, eine Auslieferung, falls sie vollzogen würde, verletzte trotz der diplomatischen Zusicherung der indischen Regierung, den Betroffenen keiner schlechten Behandlung zu unterwerfen, Art. 3 EMRK (Ziff. 105 ff.). Der Gerichtshof hat die Wirksamkeit diplomatischer Garantien aber nicht grundsätzlich, sondern nur im zu beurteilenden Einzelfall aufgrund der gegebenen Umstände verneint.
6.10 Gemäss Art. 37 Abs. 3 IRSG wird die Auslieferung abgelehnt, wenn der ersuchende Staat keine Gewähr bietet, dass (...) der Verfolgte nicht einer Behandlung unterworfen wird, die seine körperliche Integrität beeinträchtigt. Daraus folgt e contrario, dass die Auslieferung zu bewilligen ist, wenn der ersuchende Staat eine als verlässlich zu beurteilende Zusicherung abgibt, dass er die körperliche Integrität des Verfolgten beachten wird (Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.3 nicht publ. in BGE 132 II 469; 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4c; 1A.159/ 1997 vom 30. Juli 1997, E. 3c). Die Möglichkeit der Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen sieht sodann Art. 80p IRSG ausdrücklich vor. Nach der Rechtsprechung ist diese Bestimmung auch bei der Auslieferung anwendbar (BGE 123 II 511 E. 4a am Schluss; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 183). Entgegen der Ansicht von POPP besteht somit eine gesetzliche Grundlage für die Auslieferung unter Einholung diplomatischer Garantien.
Art. 11 EAUe sieht die Bewilligung der Auslieferung vor gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, dass er keine Todesstrafe vollstreckt. Ebenso kann gemäss Art. 3 Ziff. 1 Satz 2 des Zweiten Zusatzprotokolls vom 17. März 1978 zum EAUe (SR 0.353.12) der ersuchte Staat die Auslieferung bewilligen gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, wonach dieser dem in Abwesenheit Verurteilten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren gewährleistet, in dem die Rechte der Verteidigung gewahrt werden. Die hier anwendbaren internationalen Abkommen sehen somit die Einholung von diplomatischen Zusicherungen vor. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Letzteres nicht auch zulässig sein sollte, soweit es um das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung geht.
6.11 Die Schweiz hat schon mehrfach Auslieferungen an Russland unter Einholung diplomatischer Garantien bewilligt (oben E. 6.4). Dabei hat sich Russland an die abgegebenen Garantien stets gehalten. Der Beschwerdeführer behauptet auch nicht das Gegenteil.
Er beruft sich auf den Fall von sieben Gefangenen, die nach einem Bericht von Human Rights Watch vom März 2007 von Guantanamo nach Russland überstellt und dort entgegen der von den russischen Behörden den Vereinigten Staaten abgegebenen Zusicherung misshandelt worden seien. Wie sich dem Bericht von Human Rights Watch entnehmen lässt, handelt es sich bei den sieben Betroffenen um Moslems, die zunächst von den Streitkräften der Vereinigten Staaten in Afghanistan und Pakistan gefangen gehalten wurden. Dabei ging es um die Bekämpfung des Terrorismus. Ein solcher Hintergrund besteht im vorliegenden Fall nicht. Dem Beschwerdeführer werden gemeinrechtliche Wirtschaftsdelikte vorgeworfen. Dies ist bei der Risikobeurteilung zu berücksichtigen.
Eine besondere Menschenrechtsproblematik besteht in Russland im Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien (Urteil 1A.17/ 2005 vom 11. April 2005, E. 3.3.1). So hat nach dem (E. 6.6.1) erwähnten Bericht von Human Rights Watch vom April 2004 ein Londoner Gericht im Jahr 2003 die Auslieferung eines Gesandten der tschetschenischen Exilregierung an Russland abgelehnt, obwohl diplomatische Zusicherungen in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung vorlagen (S. 29 ff.). Der Fall des Beschwerdeführers steht in keinem Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien. Insoweit ist der Beschwerdeführer daher ebenfalls keinem erhöhten Risiko ausgesetzt.
6.12 Bisher ist lediglich ein Fall bekannt, in dem sich der ersuchende Staat gegenüber der Schweiz nicht an die abgegebenen Zusicherungen gehalten hat. Dabei ging es, wie (E. 6.6.3) dargelegt, um die Auslieferung von zwei türkischen Staatsbürgern am 3. Oktober 1997 nach Indien. In jenem Fall wurde aber nicht das Folterverbot missachtet, sondern das Beschleunigungsgebot (vgl. Group of Specialists on Human Rights and the Fight against Terrorism, Steering Committee for Human Rights, Bericht vom 15. März 2006, S. 43). Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Auslieferung nach Indien. Jenem Fall kommt hier deshalb für die Risikobeurteilung keine besondere Bedeutung zu.
6.13 In Würdigung der gegebenen Umstände lässt sich das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung des Beschwerdeführers mittels diplomatischer Zusicherungen Russlands auf ein so geringes Mass herabsetzen, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Die Vorinstanzen haben die Auslieferung deshalb grundsätzlich zu Recht bewilligt.
6.14 Die Garantien müssen allerdings so wirksam wie möglich ausgestaltet werden.
Die Vorinstanzen verlangen von den zuständigen russischen Behörden die Abgabe folgender Zusicherung:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von Art. 3 EMRK sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
Der dadurch gewährte Schutz des Beschwerdeführers kann in verschiedener Hinsicht verstärkt werden.
6.14.1 Nach der von den Vorinstanzen verlangten Zusicherung hat der Beschwerdeführer jederzeit das Recht, sich an die diplomatische Vertretung der Schweiz zu wenden; diese ist berechtigt, den Beschwerdeführer ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. In der Zusicherung wird aber nicht ausdrücklich verlangt, dass die diplomatische Vertretung der Schweiz das Recht haben muss, den Beschwerdeführer jederzeit und unangemeldet zu besuchen. Eine solche Zusicherung ist nach der Rechtsprechung erforderlich (BGE 133 IV 76 E. 4.8 S. 91; BGE 123 II 511 E. 6c S. 523; Urteile 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3 und 4.6 nicht publ. in BGE 131 II 235; 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4.3; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.4; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e). Die von den russischen Behörden einzuholende Zusicherung ist entsprechend zu präzisieren. So kann vermieden werden, dass die schweizerische diplomatische Vertretung gegebenenfalls so lange hingehalten wird, bis Spuren einer menschenrechtswidrigen Behandlung beseitigt sind.
6.14.2 Von den russischen Behörden ist zudem zu verlangen, dass sie der schweizerischen diplomatischen Vertretung den Ort der Inhaftierung des Beschwerdeführers bekannt geben und sie die schweizerische Vertretung über eine allfällige Verlegung des Beschwerdeführers in ein anderes Gefängnis unverzüglich orientieren. Diese Garantie ist von Bedeutung in Anbetracht der Grösse des russischen Staatsgebietes. Die schweizerische diplomatische Vertretung muss jederzeit wissen, wo sie den Beschwerdeführer finden kann. Die Rechtsprechung hat bereits in früheren Fällen eine entsprechende Garantie verlangt (BGE 122 II 373 E. 2d S. 380; Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in BGE 132 II 469; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b).
6.14.3 Im Weiteren ist die Auslieferung von der Zusicherung abhängig zu machen, dass der Beschwerdeführer das Recht hat, mit seinem Wahl- oder Offizialverteidiger uneingeschränkt und unbewacht zu verkehren (ebenso BGE 133 IV 76 E. 4.2 S. 86 und E. 4.7 S. 90 f.; Urteile 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5; 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in BGE 132 II 469; 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4e und 4f).
6.14.4 Der Schutz des Beschwerdeführers kann schliesslich dadurch verstärkt werden, dass auch seinen Angehörigen das Recht eingeräumt wird, ihn im russischen Gefängnis zu besuchen (ebenso Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5).
6.15 Die von den russischen Behörden einzuholenden Garantien sind in diesem Sinne zu präzisieren. Damit ergibt sich für die Schweiz die Möglichkeit, ihre nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen bestehende Auslieferungspflicht mit dem Verbot der Folter und anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung in Einklang zu bringen.
Gemäss Art. 80p Abs. 1 IRSG kann auch die Rechtsmittelinstanz, hier also das Bundesgericht, die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen. Das Bundesamt wird der zuständigen russischen Behörde eine angemessene Frist für die Abgabe der präzisierten diplomatischen Zusicherungen anzusetzen haben. In der Folge wird das Bundesamt nach Art. 80p Abs. 3 IRSG zu prüfen haben, ob die Antwort der russischen Behörde den verlangten Auflagen genügt. Die entsprechende Verfügung des Bundesamts kann gemäss Art. 80p Abs. 4 Satz 1 IRSG bei der Vorinstanz angefochten werden. Die Beschwerde dagegen an das Bundesgericht ist ausgeschlossen (Art. 80p Abs. 4 Satz 2 IRSG; BGE 133 IV 134).
6.16 Das Bundesamt wird in enger Zusammenarbeit mit dem Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) sicherzustellen haben, dass die schweizerische diplomatische Vertretung die Einhaltung der Garantien durch Russland überwacht (BGE 123 II 511 E. 7c am Schluss S. 525; Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.6 nicht publ. in BGE 131 II 235).
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de
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Regeste a
Art. 84 BGG; Auslieferung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, Eintretensvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles. Auch bei einer Auslieferung kann ein besonders bedeutender Fall nur ausnahmsweise angenommen werden. Besondere Bedeutung des Falles hier bejaht, da Anlass bestand zu einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage der Wirksamkeit diplomatischer Zusicherungen in Bezug auf die menschenrechtskonforme Behandlung des Verfolgten im ersuchenden Staat (E. 1.3).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,555
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134 IV 156
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134 IV 156
Regeste b
Art. 43 BGG; ergänzende Beschwerdeschrift. Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung in Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen ausnahmsweise gewährt (E. 1.6).
Regeste c
Art. 42 Abs. 1, Art. 43 und Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG; neue Begehren nach Ablauf der Beschwerdefrist. Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte stellen können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist (hier: von 10 Tagen) ausgeschlossen. Das Bundesgerichtsgesetz sieht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung lediglich der Begründung der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden (E. 1.7).
Regeste d
Art. 10 Abs. 3 und Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK, Art. 7 und Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II, Art. 37 Abs. 3 und Art. 80p IRSG; diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates in Bezug auf die menschenrechtskonforme Behandlung des Verfolgten. Diplomatische Zusicherungen können einen wirksamen Schutz für den Verfolgten darstellen. Bei der Prüfung, ob dies der Fall sei, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall (Auslieferung eines mutmasslichen Wirtschaftsdelinquenten an Russland) Zulässigkeit der Auslieferung unter Einholung diplomatischer Zusicherungen bejaht (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 158
Die Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation führt ein Strafverfahren gegen X. wegen Betrugs und Geldwäscherei.
Mit Meldung vom 13. September 2006 ersuchte Interpol Moskau gestützt auf einen Haftbefehl des Gerichts Basmanny vom 3. Mai 2006 um Verhaftung von X. zwecks Auslieferung.
Am 22. Dezember 2006 wurde X. in der Schweiz verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Nachdem er sich mit seiner vereinfachten Auslieferung an die Russische Föderation nicht einverstanden erklärt hatte, erliess das Bundesamt für Justiz (im Folgenden: Bundesamt) am 28. Dezember 2006 einen Auslieferungshaftbefehl. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (I. Beschwerdekammer) am 25. Januar 2007 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses wies die Beschwerde am 30. März 2007 ab (1A.37/2007).
Mit Note vom 4. Januar 2007 übermittelte die Botschaft der Russischen Föderation dem Bundesamt das Auslieferungsersuchen der russischen Generalstaatsanwaltschaft vom 25. Dezember 2006.
Am 9. März 2007 bewilligte das Bundesamt die Auslieferung von X. an Russland für die dem Auslieferungsersuchen vom 25. Dezember 2006 zugrunde liegenden Straftaten; dies unter der Bedingung, dass die zuständigen russischen Behörden folgende Garantie abgeben:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von Art. 3 EMRK sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 5. Juli 2007 im Sinne der Erwägungen ab. Es wies das Bundesamt an, den zuständigen russischen Behörden nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine Frist von maximal 30 Tagen für die Abgabe der förmlichen Garantieerklärung gemäss dem Auslieferungsentscheid vom 9. März 2007 anzusetzen.
Mit Eingabe vom 16. Juli 2007 erhob X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) einzustufen; dem Beschwerdeführer sei eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdeschrift gemäss Art. 43 BGG einzuräumen; die Entscheide des Bundesstrafgerichtes und des Bundesamtes seien aufzuheben; die Auslieferung sei abzulehnen; der Beschwerdeführer sei freizulassen und es sei ihm die freie Ausreise zu gestatten.
Das Bundesamt hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei nicht als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 BGG einzustufen.
X. hat zur Vernehmlassung des Bundesamtes eine Stellungnahme eingereicht. Darin beantragt er neu eventualiter, dass die Schweiz das strafrechtliche Verfahren gegen ihn durchführe (stellvertretende Strafverfolgung).
Am 15. August 2007 teilte das Bundesgericht den Parteien mit, dass kein Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 109 Abs. 1 BGG ergehe und der Fall deshalb im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 20 BGG behandelt werde.
Gleichentags gewährte das Bundesgericht X. in Anwendung von Art. 43 BGG eine nicht erstreckbare Nachfrist bis zum 5. September 2007 für die Einreichung einer ergänzenden Beschwerdeschrift.
Am 5. September 2007 reichte X. dem Bundesgericht die ergänzende Beschwerdeschrift ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1 Gemäss Art. 84 BGG ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Art. 84 BGG bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (BGE 133 IV 131 E. 3 S. 132, BGE 133 IV 132 E. 1.3 S. 134). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (Urteil 1C_138/2007 vom 17. Juli 2007, E. 2.1, mit Hinweis).
1.3.2 Es geht hier um eine Auslieferung und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde nach Art. 84 Abs. 1 BGG möglich ist. Es stellt sich die Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben sei.
1.3.3 Der Beschwerdeführer stellt die Wirksamkeit der von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherung in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung in Frage. Er bringt vor, Russland habe sich bereits über derartige Garantien hinweggesetzt. Ein Londoner Gericht habe deshalb eine Auslieferung an Russland abgelehnt, obgleich diplomatische Zusicherungen, wie sie hier verlangt würden, vorgelegen hätten. Das Einholen von diplomatischen Zusicherungen werde von namhaften Organisationen und im Schrifttum kritisiert. Weder das Bundesamt noch die Vorinstanz stellten in Frage, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Auslieferung aufgrund der Zustände im russischen Untersuchungshaft- und Strafvollzug der Gefahr menschenrechtswidriger Behandlung ausgesetzt wäre. Damit sei entscheidend, ob den diplomatischen Zusicherungen Russlands vertraut werden könne. Dies sei nicht der Fall. Es bestehe Anlass, dass das Bundesgericht auf seine Praxis, Auslieferungen gegen diplomatische Zusicherungen einer menschenrechtskonformen Behandlung zu bewilligen, zurückkomme.
Wie unten (E. 6.2) näher darzulegen sein wird, besteht die Gefahr, dass der Beschwerdeführer in russischer Haft einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Er zieht die Wirksamkeit diplomatischer Zusicherungen mit sachlichen Argumenten in Zweifel. Es geht insoweit um Leib und Leben und damit um das höchste Rechtsgut. Aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers besteht im vorliegenden Fall Anlass zu einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage.
Hinzu kommt, dass - wie die folgenden Darlegungen (E 6.14) ebenfalls zeigen werden - die von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherungen in Präzisierung des Auslieferungsentscheids des Bundesamtes jedenfalls so formuliert werden können, dass der Schutz des Beschwerdeführers vor einer menschenrechtswidrigen Behandlung verstärkt wird.
Bereits aus diesen Gründen ist die besondere Bedeutung des vorliegenden Falles im Sinne von Art. 84 BGG zu bejahen. Ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - allenfalls noch weitere Gesichtspunkte dafür sprächen, den Fall an die Hand zu nehmen, kann damit offenbleiben.
1.3.4 Zu unterstreichen ist, dass ein besonders bedeutender Fall auch bei einer Auslieferung nur ausnahmsweise angenommen werden kann. In der Regel stellen sich insoweit keine Rechtsfragen, die der Klärung durch das Bundesgericht bedürfen, und kommt den Fällen auch sonst wie keine besondere Tragweite zu.
(...)
1.6 Die Möglichkeit, die Beschwerdebegründung nach Art. 43 BGG zu ergänzen, wird nur ausnahmsweise auf begründeten Antrag hin gewährt in aussergewöhnlich umfangreichen oder besonders schwierigen Fällen, in denen die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG nicht genügt für die vollständige Begründung sämtlicher Rügen. Dabei kommt es nicht so sehr auf den grossen Umfang der Akten an, sondern die Vielzahl und Schwierigkeit der sich stellenden Tat- oder Rechtsfragen (BGE 133 IV 271 E. 2.1 S. 273).
Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe vom 16. Juli 2007 auf 38 Seiten begründet, weshalb seiner Ansicht nach ein besonders bedeutender Fall gegeben sei. Diese Ausführungen sind sachbezogen und trotz ihres erheblichen Umfangs nicht weitschweifig. Er kritisiert insbesondere - mit dem Ziel der Herbeiführung eines bundesgerichtlichen Grundsatzentscheides dazu - eingehend und in Auseinandersetzung mit Stellungnahmen verschiedener Organisationen die Wirksamkeit diplomatischer Garantien. Die weiteren Rügen hat er in der Eingabe vom 16. Juli 2007 auf vier Seiten lediglich summarisch begründet; dies verbunden mit dem Antrag auf Einräumung einer Nachfrist zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung. Dies kann ihm unter den gegebenen Umständen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Er hat innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen getan, was von ihm vernünftigerweise erwartet werden konnte. In Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen rechtfertigte sich - nachdem das Bundesgericht die Beschwerde als zulässig erachtet hatte - ausnahmsweise die Einräumung einer nicht erstreckbaren Nachfrist zur eingehenden Begründung der Rügen.
1.7 Da der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nicht gilt, ist hier die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG am 16. Juli 2007 abgelaufen.
In der Eingabe vom 16. Juli 2007 hat der Beschwerdeführer keinen Eventualantrag gestellt, die Schweiz solle das Strafverfahren gegen ihn durchführen (stellvertretende Strafverfolgung). Er tat dies erst in der Stellungnahme vom 9. August 2007 zur Vernehmlassung des Bundesamtes; sodann erneut in der ergänzenden Beschwerdebegründung vom 5. September 2007.
Der Eventualantrag ist damit verspätet. Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (BGE 132 I 42 E. 3.3.4 S. 47 mit Hinweisen). Gemäss Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b BGG ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde muss nach Art. 42 Abs. 1 BGG insbesondere die Begehren und deren Begründung enthalten. Art. 43 BGG sieht lediglich die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung der Begründung der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden.
Auf den Eventualantrag kann daher nicht eingetreten werden.
(...)
6.
6.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, in Russland drohe ihm eine menschenrechtswidrige Behandlung in der Untersuchungshaft und im allfälligen Strafvollzug. Aufgrund einer Erkrankung hätten ihm die Schilddrüsen entfernt werden müssen. Daher sei er auf ständige Medikation angewiesen. Im Falle einer Auslieferung und des damit verbundenen Mangels an einer Therapierung mit den notwendigen Medikamenten könnte er in vergleichsweise kurzer Zeit ins Koma fallen. Es sei unbestritten, dass seine Menschenrechte im Falle einer Auslieferung ernsthaft in Gefahr wären, doch gingen sowohl die Vorinstanz als auch das Bundesamt davon aus, es reiche aus, mittels diplomatischer Garantien die Einhaltung der Menschenrechte durch Russland einzufordern. Dem könne nicht gefolgt werden. Russland halte diplomatische Garantien nicht ein. Diese seien auch in der völkerrechtlichen Diskussion umstritten. Aus einem Bericht von Human Rights Watch zu aus Guantanamo nach Russland ausgelieferten Personen ergebe sich, dass sich Russland über diplomatische Zusicherungen hinweggesetzt habe, welche es den Vereinigten Staaten von Amerika abgegeben habe. Wenn Russland sich schon nicht an diplomatische Zusicherungen gehalten habe, die es gegenüber einem mächtigen Staat wie den Vereinigten Staaten abgegeben habe, sei nicht zu erwarten, dass es sich an diplomatische Garantien halte, die es der Schweiz gegenüber abgebe. Die Chancen, dass der Beschwerdeführer in Russland Misshandlungen erdulden müsste, seien derart hoch, dass eine Auslieferung abgelehnt werden müsse. Eine umfassende Risikoabwägung habe bisher nicht stattgefunden.
6.2 Wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, lässt die Menschenrechtslage in Russland zu wünschen übrig. Sie gibt sogar - besonders in Tschetschenien - zu schwerer Beunruhigung Anlass (BGE 126 II 324 E. 4e S. 328). Das Bundesgericht hat sich insbesondere mehrfach zu den prekären Verhältnissen in den russischen Untersuchungshaft- und Strafanstalten geäussert (BGE 123 II 161 E. 6e und f S. 168 ff.). Die medizinische Betreuung ist dort im Allgemeinen mangelhaft. Die Sterblichkeitsrate ist hoch (Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.2, mit Hinweis). Die Zellen sind stark überbelegt, die hygienischen Verhältnisse in der Regel deplorabel. Es gibt viele Gefangene, die an Tuberkulose leiden oder HIV-positiv sind (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in zahlreichen Fällen eine Verletzung von Art. 3 EMRK durch Russland aufgrund der dortigen Verhältnisse im Haftvollzug festgestellt; dies insbesondere wegen der starken Überbelegung der Zellen (Urteile i.S. Frolov gegen Russland vom 29. März 2007, Ziff. 43 ff. mit Hinweisen; i.S. Benediktov gegen Russland vom 10. Mai 2007, Ziff. 31 ff.; i.S. Mamedova gegen Russland vom 1. Juni 2006, Ziff. 61 ff.), der ungenügenden medizinischen Betreuung (Urteil i.S. Khudobin gegen Russland vom 26. Oktober 2006, Ziff. 90 ff.) und der miserablen sanitären Verhältnisse (Urteil i.S. Kalashnikov gegen Russland vom 15. Juni 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 135, Ziff. 92 ff.).
Wie insbesondere aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes zu schliessen ist, stellen die prekären Bedingungen im russischen Haftvollzug ein strukturelles Problem dar, das nicht nur in einzelnen Anstalten besteht (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3). Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Auslieferung der Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre. Das nimmt zu Recht auch die Vorinstanz an.
6.3 Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Nach Völkerrecht - wie auch schweizerischem Landesrecht - sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (Art. 3 EMRK und Art. 7 sowie Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2], Art. 10 Abs. 3 BV). Niemand darf in einen Staat ausgeliefert werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV; BGE 133 IV 76 E. 4.1 mit Hinweisen).
Bei heiklen Konstellationen bestehen die schweizerischen Behörden beim ersuchenden Staat regelmässig auf förmliche Garantieerklärungen bezüglich der Einhaltung der Grund- und Menschenrechte. Bei Auslieferungsfällen - auch in solchen, in denen das Europäische Auslieferungsübereinkommen anwendbar ist - kann der ersuchende Staat in einem konkreten Einzelfall zur Einhaltung bestimmter Verfahrensgarantien als Bedingung für eine Auslieferung ausdrücklich verpflichtet werden. Dies gilt namentlich für die Zulassung unangemeldeter Haftbesuche und die Beobachtung des Strafverfahrens durch Vertreter der Botschaft des ersuchten Staates (BGE 133 IV 76 E. 4.5 S. 88 f. mit Hinweisen).
6.4 In Fällen, mit denen sich das Bundesgericht zu befassen hatte, wurden derartige Garantieerklärungen eingeholt namentlich von:
- Russland (BGE 123 II 161 E. 6f/cc S. 172 f.; Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e);
- der Türkei (BGE 133 IV 76 E. 4; BGE 122 II 373 E. 2d S. 380; Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3);
- Kasachstan (BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.);
- Tunesien (BGE 111 Ib 138 E. 6 S. 145 ff.);
- Georgien (Urteil 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5 nicht publ. in BGE 132 II 469);
- Serbien und Montenegro (Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4 nicht publ. in BGE 131 II 235);
- der Bundesrepublik Jugoslawien (Urteil 1A.93/2002 vom 15. Mai 2002, E. 6);
- Albanien (Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4);
- Mexiko (Urteile 1A.149/1999 vom 9. September 1999, E. 8b; 1A.159/1997 vom 30. Juli 1997, E. 3);
- Indien (Urteil 1A.184/1997 vom 16. September 1997, E. 4).
6.5 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte berücksichtigt diplomatische Zusicherungen bei der Beurteilung, ob der ersuchte Staat mit der Auslieferung Art. 3 EMRK verletzte. So hat der Gerichtshof im Urteil in Sachen Olaechea gegen Spanien vom 10. August 2006 eine Verletzung von Art. 3 EMRK verneint in einem Fall, in dem Peru als ersuchender Staat unter anderem die Zusicherung abgegeben hatte, der Verfolgte werde weder unmenschlich noch erniedrigend behandelt (Ziff. 30 ff.). Ebenso hat der Gerichtshof (Grosse Kammer) im Urteil in Sachen Mamatkulov und Askarov gegen Türkei vom 4. Februar 2005 (Recueil CourEDH 2005-I S. 225; EuGRZ 2005 S. 357) eine Verletzung von Art. 3 EMRK verneint in einem Fall, in dem die Türkei zwei mutmassliche usbekische Terroristen an Usbekistan ausgeliefert hatte, nachdem sie von den usbekischen Behörden unter anderem die Zusicherung erhalten hatte, dass die Verfolgten keiner schlechten Behandlung und insbesondere keiner Folter unterworfen würden (Ziff. 56 ff.).
Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen Chahal gegen Vereinigtes Königreich vom 15. November 1996 (Recueil CourEDH 1996-V S. 1831) ging es um die Ausweisung eines separatistischen Sikh nach Indien. Die indischen Behörden hatten zugesichert, er werde in Indien keiner schlechten Behandlung unterworfen. Der Gerichtshof kam in Würdigung der konkreten Umstände zum Schluss, die von Indien abgegebenen Garantien stellten keinen hinreichenden Schutz für den Betroffenen dar. Der Gerichtshof stellte deshalb fest, dass eine Ausweisung, falls sie vollzogen würde, Art. 3 EMRK verletzte. Er trug insbesondere dem Umstand Rechnung, dass schwere Menschenrechtsverletzungen der Sicherheitskräfte in der Provinz Pendjab namentlich gegen bekannte militante Sikhs, wie der Betroffene einer war, häufig waren und die indische Regierung dieses Problem noch nicht bewältigen konnte (Ziff. 72 ff.).
6.6 Die Praxis der Einholung diplomatischer Garantien stösst auf Kritik.
6.6.1 Human Rights Watch vertritt in einem Bericht vom April 2004 die Auffassung, diplomatische Zusicherungen und ein Monitoring nach der Auslieferung stellten keine adäquate Sicherung gegen Folter und andere schlechte Behandlung dar ("Empty Promises": Diplomatic Assurances No Safeguard against Torture, S. 4).
In einem gemeinsamen Aufruf vom 2. Dezember 2005 an die Mitglieder des Europarates legen Amnesty International, Human Rights Watch und die International Commission of Jurists dar, der ausliefernde Staat erzwinge mit diplomatischen Zusicherungen eine Ausnahme von der Folterpraxis im Empfängerstaat in einem Einzelfall. Damit werde die Folter von anderen Gefangenen im Empfängerstaat akzeptiert. Wenn ein Staat mit diplomatischen Zusicherungen eine "Insel der Legalität" im Empfängerstaat schaffe, komme das dem Eingeständnis gefährlich nahe, dass er den "Ozean des Missbrauchs", der diese Insel umgebe, akzeptiere. Diplomatische Zusicherungen hätten nicht funktioniert und nichts berechtige zur Annahme, dass die Verbesserung und Perfektionierung solcher Garantien einen adäquaten Schutz gegen Folter und andere menschenrechtswidrige Behandlung herbeiführen könnte (Reject rather than regulate, Call on Council of Europe member states not to establish minimum standards for the use of diplomatic assurances in transfers to risk of torture and other ill-treatment, S. 2).
In einem Bericht vom März 2007 (The "Stamp of Guantanamo", The Story of Seven Men Betrayed by Russia's Diplomatic Assurances to the United States) schildert Human Rights Watch das Schicksal von sieben russischen Gefangenen, die in Guantanamo inhaftiert waren und von den Behörden der Vereinigten Staaten an Russland überstellt worden waren. In Russland seien sie in Verletzung der diplomatischen Zusicherungen der russischen Behörden misshandelt worden.
Kritisch zu den diplomatischen Garantien geäussert hat sich auch die Hochkommissarin für Menschenrechte der Vereinten Nationen in einem Vortrag vom 16. Februar 2006. Sie bemerkt insbesondere, es sei schwer anzunehmen, dass eine Regierung, die sich nicht an bindendes Recht wie das Folterverbot halte, sich an rechtlich nicht bindende zweiseitige zwischenstaatliche Abmachungen halte, welche sich einzig auf Vertrauen stützten (Address by Louise Arbour, UN High Commissioner for Human Rights, at Chatham House and the British Institute of International and Comparative Law).
6.6.2 Auch in der schweizerischen Literatur werden diplomatische Garantien teilweise kritisiert.
MARTINA CARONI führt aus, aus menschenrechtlicher Sicht müsse die Tauglichkeit von diplomatischen Zusicherungen als wirksamer Schutz vor Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung und Bestrafung verneint werden. Das Folterverbot gelte absolut. Personen, bei denen stichhaltige Gründe für die Annahme vorlägen, dass sie im Falle einer Auslieferung der tatsächlichen Gefahr von Folter oder unmenschlicher bzw. erniedrigender Behandlung ausgesetzt würden, dürften unter keinen Umständen ausgeliefert werden. Die Staaten könnten sich nicht durch das Einholen diplomatischer Zusicherungen dieser Verantwortlichkeit entziehen. Auch wenn diplomatische Zusicherungen völkerrechtlich bindend seien, sei doch die Möglichkeit eines Staates, auf die Einhaltung der abgegebenen Garantien hinzuwirken, relativ beschränkt. Die Praxis zeige, dass sich die Staaten keineswegs immer an die abgegebenen Versprechen hielten (Menschenrechtliche Wegweisungsverbote: Neuere Praxis, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 59 f.).
PETER POPP bemerkt, Art. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1), wonach einem Ersuchen zur Zusammenarbeit in Strafsachen nicht entsprochen wird, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen widerspricht, sehe die Verweigerung zwingend vor; es handle sich um keine Kann-Vorschrift. Zwar sei die Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen ein minus in der Perspektive des ersuchenden Staates. Indessen sei ratio legis nicht der schweizerische Ordre public, sondern in erster Linie der Schutz des betroffenen Individuums. Diesem gegenüber sei Rechtshilfe selbst unter Auflagen ein maius, für welches eine gesetzliche Grundlage gegeben sein müsste. Die Auflage sei zudem kein taugliches Mittel, die Menschenrechte zu garantieren. Ein Staat nämlich, der zwar die internationalen Menschenrechtspakte ratifiziere, sich aber nicht daran halte - darin liege ja gerade die Gefahr einer Verletzung begründet -, biete keine Gewähr dafür, dass er eine im Rechtshilfeverfahren eingegangene, inhaltlich identische Verpflichtung einhalte (Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, S. 255 N. 382).
ROBERT ZIMMERMANN stimmt der Praxis der Einholung diplomatischer Zusicherungen demgegenüber offenbar zu. Er bemerkt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, die Einholung genauer und hinreichender Garantien in Bezug auf die Haftbedingungen könne den ersuchten Staat vom Vorwurf einer Verletzung von Art. 3 EMRK schützen (La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, S. 458 N. 420, insb. Fn. 657).
6.6.3 In einem Schreiben vom 14. Dezember 2006 ersuchte Human Rights Watch die Schweiz, sich nicht auf diplomatische Zusicherungen zu verlassen und auf dieses Instrument zu verzichten.
Am 4. April 2007 antwortete Bundespräsidentin Calmy-Rey Human Rights Watch, der Rückgriff auf diplomatische Garantien gegen die Anwendung von Folter im Rahmen der Überstellung von Personen in andere Länder könne insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz des non-refoulement problematisch sein. Diese Position habe die Schweiz sowohl im Europarat als auch in den Vereinten Nationen vertreten und habe sich nicht geändert. Den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen zur Umgehung des absoluten Folterverbots habe die Schweiz stets verurteilt; dies auch im gegenwärtigen Zusammenhang des Kampfes gegen den Terrorismus. In Bezug auf die schweizerische Praxis müsse unterschieden werden zwischen Fällen der Ausweisung und der Auslieferung. Diplomatische Zusicherungen seien ein angemessenes Mittel nur in Fällen der Auslieferung, da der ersuchende Staat ein starkes Interesse an der Beachtung solcher Zusicherungen habe. Falls dieser eine Zusicherung missachte, würde er die weitere Zusammenarbeit auf diesem Gebiet gefährden. In Fällen der Ausweisung aufgrund der Gesetzgebung über Asyl und Ausländer sei es gesetzlich untersagt, solche Zusicherungen zu verlangen. Eine Auslieferung sei unzulässig, wenn ein besonderes Risiko bestehe, dass eine zwingende Norm des Völkerrechts wie das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung verletzt werden könnte. Mache der Verfolgte eine solche Gefahr geltend, nähmen die Behörden eine Risikoanalyse vor. In anderen Fällen werde automatisch eine Risikoanalyse vorgenommen, wenn es die besonderen Umstände und die allgemeine Menschenrechtslage im betroffenen Staat als erforderlich erscheinen liessen. Führe die Analyse zum Schluss, dass ein Risiko der Verletzung nicht ausgeschlossen werden könne, so werde die Möglichkeit geprüft, das Risiko durch die Einholung von Garantien zu beseitigen. Diese Garantien würden in gesetzlich bindender Form in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht abgegeben. Die Schweiz ersuche um zusätzliche Garantien, die an sich nicht nötig seien und vom Völkerrecht nicht verlangt würden, nur in Fällen, in denen das Risiko, dass die Grundrechte der Person verletzt werden könnten, minimal sei. Indem die Schweiz in solchen Fällen Garantien verlange, versuche sie klarerweise nicht, das Folterverbot oder den Grundsatz des non-refoulement zu umgehen. Im Gegenteil gehe sie über ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen hinaus. Die Schweiz habe in völliger Transparenz den einzigen Fall offengelegt, in dem der Rückgriff auf diplomatische Garantien erfolglos gewesen sei. Dabei gehe es um die Auslieferung am 3. Oktober 1997 von zwei türkischen Staatsbürgern nach Indien. Es sei hervorzuheben, dass dieser Fall nicht das Folterverbot betroffen habe. Nach diesem Vorfall habe die Schweiz keine Auslieferungsersuchen von Indien mehr genehmigt. Die Schweizer Behörden hätten keine Kenntnis von einem Fall, in dem Folter nach einer von Zusicherungen begleiteten Auslieferung endgültig bewiesen worden sei.
6.7 Bei Ländern mit bewährter Rechtsstaatskultur - insbesondere jenen Westeuropas - bestehen regelmässig keine ernsthaften Gründe für die Annahme, dass der Verfolgte bei einer Auslieferung dem Risiko einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Deshalb wird hier die Auslieferung ohne Auflagen gewährt.
Dann gibt es Fälle, in denen zwar ernsthafte Gründe für die Annahme bestehen, dass der Verfolgte im ersuchenden Staat einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt sein könnte, dieses Risiko aber mittels diplomatischer Garantien behoben oder jedenfalls auf ein so geringes Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Ein solches theoretisches Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung kann, da es praktisch immer besteht, für die Ablehnung der Auslieferung nicht genügen. Sonst wären Auslieferungen überhaupt nicht mehr möglich und könnten sich Straftäter durch Grenzübertritt vor der Verfolgung schützen.
Schliesslich gibt es Fälle, in denen das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung auch mit diplomatischen Zusicherungen nicht auf ein Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Als Beispiel kann auf das (E. 6.5) erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen Chahal gegen Vereinigtes Königreich verwiesen werden.
6.8 Für die Beantwortung der Frage, in welche Kategorie der Einzelfall gehört, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Dabei ist zunächst die allgemeine menschenrechtliche Situation im ersuchenden Staat zu würdigen. Sodann - und vor allem - ist zu prüfen, ob der Verfolgte selber aufgrund der konkreten Umstände seines Falles der Gefahr einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt wäre (BGE 117 Ib 64 E. 5f S. 91; BGE 115 Ib 68 E. 6 S. 87; Urteil 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4d). Dabei spielt insbesondere eine Rolle, ob er gegebenenfalls zu einer Personengruppe gehört, die im ersuchenden Staat in besonderem Masse gefährdet ist.
6.9 Wie (E. 6.5) gesagt, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wiederholt eine Verletzung von Art. 3 EMRK durch den ausliefernden Staat mit Blick auf diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates verneint. Der Beschwerdeführer geht somit fehl, wenn er vorbringt, der Gerichtshof kritisiere den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen grundsätzlich. Eine derartige Kritik ist auch im Urteil in Sachen Chahal gegen Vereinigtes Königreich, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, nicht enthalten. Zwar hat dort der Gerichtshof befunden, eine Auslieferung, falls sie vollzogen würde, verletzte trotz der diplomatischen Zusicherung der indischen Regierung, den Betroffenen keiner schlechten Behandlung zu unterwerfen, Art. 3 EMRK (Ziff. 105 ff.). Der Gerichtshof hat die Wirksamkeit diplomatischer Garantien aber nicht grundsätzlich, sondern nur im zu beurteilenden Einzelfall aufgrund der gegebenen Umstände verneint.
6.10 Gemäss Art. 37 Abs. 3 IRSG wird die Auslieferung abgelehnt, wenn der ersuchende Staat keine Gewähr bietet, dass (...) der Verfolgte nicht einer Behandlung unterworfen wird, die seine körperliche Integrität beeinträchtigt. Daraus folgt e contrario, dass die Auslieferung zu bewilligen ist, wenn der ersuchende Staat eine als verlässlich zu beurteilende Zusicherung abgibt, dass er die körperliche Integrität des Verfolgten beachten wird (Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.3 nicht publ. in BGE 132 II 469; 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4c; 1A.159/ 1997 vom 30. Juli 1997, E. 3c). Die Möglichkeit der Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen sieht sodann Art. 80p IRSG ausdrücklich vor. Nach der Rechtsprechung ist diese Bestimmung auch bei der Auslieferung anwendbar (BGE 123 II 511 E. 4a am Schluss; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 183). Entgegen der Ansicht von POPP besteht somit eine gesetzliche Grundlage für die Auslieferung unter Einholung diplomatischer Garantien.
Art. 11 EAUe sieht die Bewilligung der Auslieferung vor gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, dass er keine Todesstrafe vollstreckt. Ebenso kann gemäss Art. 3 Ziff. 1 Satz 2 des Zweiten Zusatzprotokolls vom 17. März 1978 zum EAUe (SR 0.353.12) der ersuchte Staat die Auslieferung bewilligen gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, wonach dieser dem in Abwesenheit Verurteilten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren gewährleistet, in dem die Rechte der Verteidigung gewahrt werden. Die hier anwendbaren internationalen Abkommen sehen somit die Einholung von diplomatischen Zusicherungen vor. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Letzteres nicht auch zulässig sein sollte, soweit es um das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung geht.
6.11 Die Schweiz hat schon mehrfach Auslieferungen an Russland unter Einholung diplomatischer Garantien bewilligt (oben E. 6.4). Dabei hat sich Russland an die abgegebenen Garantien stets gehalten. Der Beschwerdeführer behauptet auch nicht das Gegenteil.
Er beruft sich auf den Fall von sieben Gefangenen, die nach einem Bericht von Human Rights Watch vom März 2007 von Guantanamo nach Russland überstellt und dort entgegen der von den russischen Behörden den Vereinigten Staaten abgegebenen Zusicherung misshandelt worden seien. Wie sich dem Bericht von Human Rights Watch entnehmen lässt, handelt es sich bei den sieben Betroffenen um Moslems, die zunächst von den Streitkräften der Vereinigten Staaten in Afghanistan und Pakistan gefangen gehalten wurden. Dabei ging es um die Bekämpfung des Terrorismus. Ein solcher Hintergrund besteht im vorliegenden Fall nicht. Dem Beschwerdeführer werden gemeinrechtliche Wirtschaftsdelikte vorgeworfen. Dies ist bei der Risikobeurteilung zu berücksichtigen.
Eine besondere Menschenrechtsproblematik besteht in Russland im Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien (Urteil 1A.17/ 2005 vom 11. April 2005, E. 3.3.1). So hat nach dem (E. 6.6.1) erwähnten Bericht von Human Rights Watch vom April 2004 ein Londoner Gericht im Jahr 2003 die Auslieferung eines Gesandten der tschetschenischen Exilregierung an Russland abgelehnt, obwohl diplomatische Zusicherungen in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung vorlagen (S. 29 ff.). Der Fall des Beschwerdeführers steht in keinem Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien. Insoweit ist der Beschwerdeführer daher ebenfalls keinem erhöhten Risiko ausgesetzt.
6.12 Bisher ist lediglich ein Fall bekannt, in dem sich der ersuchende Staat gegenüber der Schweiz nicht an die abgegebenen Zusicherungen gehalten hat. Dabei ging es, wie (E. 6.6.3) dargelegt, um die Auslieferung von zwei türkischen Staatsbürgern am 3. Oktober 1997 nach Indien. In jenem Fall wurde aber nicht das Folterverbot missachtet, sondern das Beschleunigungsgebot (vgl. Group of Specialists on Human Rights and the Fight against Terrorism, Steering Committee for Human Rights, Bericht vom 15. März 2006, S. 43). Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Auslieferung nach Indien. Jenem Fall kommt hier deshalb für die Risikobeurteilung keine besondere Bedeutung zu.
6.13 In Würdigung der gegebenen Umstände lässt sich das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung des Beschwerdeführers mittels diplomatischer Zusicherungen Russlands auf ein so geringes Mass herabsetzen, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Die Vorinstanzen haben die Auslieferung deshalb grundsätzlich zu Recht bewilligt.
6.14 Die Garantien müssen allerdings so wirksam wie möglich ausgestaltet werden.
Die Vorinstanzen verlangen von den zuständigen russischen Behörden die Abgabe folgender Zusicherung:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von Art. 3 EMRK sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
Der dadurch gewährte Schutz des Beschwerdeführers kann in verschiedener Hinsicht verstärkt werden.
6.14.1 Nach der von den Vorinstanzen verlangten Zusicherung hat der Beschwerdeführer jederzeit das Recht, sich an die diplomatische Vertretung der Schweiz zu wenden; diese ist berechtigt, den Beschwerdeführer ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. In der Zusicherung wird aber nicht ausdrücklich verlangt, dass die diplomatische Vertretung der Schweiz das Recht haben muss, den Beschwerdeführer jederzeit und unangemeldet zu besuchen. Eine solche Zusicherung ist nach der Rechtsprechung erforderlich (BGE 133 IV 76 E. 4.8 S. 91; BGE 123 II 511 E. 6c S. 523; Urteile 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3 und 4.6 nicht publ. in BGE 131 II 235; 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4.3; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.4; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e). Die von den russischen Behörden einzuholende Zusicherung ist entsprechend zu präzisieren. So kann vermieden werden, dass die schweizerische diplomatische Vertretung gegebenenfalls so lange hingehalten wird, bis Spuren einer menschenrechtswidrigen Behandlung beseitigt sind.
6.14.2 Von den russischen Behörden ist zudem zu verlangen, dass sie der schweizerischen diplomatischen Vertretung den Ort der Inhaftierung des Beschwerdeführers bekannt geben und sie die schweizerische Vertretung über eine allfällige Verlegung des Beschwerdeführers in ein anderes Gefängnis unverzüglich orientieren. Diese Garantie ist von Bedeutung in Anbetracht der Grösse des russischen Staatsgebietes. Die schweizerische diplomatische Vertretung muss jederzeit wissen, wo sie den Beschwerdeführer finden kann. Die Rechtsprechung hat bereits in früheren Fällen eine entsprechende Garantie verlangt (BGE 122 II 373 E. 2d S. 380; Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in BGE 132 II 469; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b).
6.14.3 Im Weiteren ist die Auslieferung von der Zusicherung abhängig zu machen, dass der Beschwerdeführer das Recht hat, mit seinem Wahl- oder Offizialverteidiger uneingeschränkt und unbewacht zu verkehren (ebenso BGE 133 IV 76 E. 4.2 S. 86 und E. 4.7 S. 90 f.; Urteile 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5; 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in BGE 132 II 469; 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4e und 4f).
6.14.4 Der Schutz des Beschwerdeführers kann schliesslich dadurch verstärkt werden, dass auch seinen Angehörigen das Recht eingeräumt wird, ihn im russischen Gefängnis zu besuchen (ebenso Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5).
6.15 Die von den russischen Behörden einzuholenden Garantien sind in diesem Sinne zu präzisieren. Damit ergibt sich für die Schweiz die Möglichkeit, ihre nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen bestehende Auslieferungspflicht mit dem Verbot der Folter und anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung in Einklang zu bringen.
Gemäss Art. 80p Abs. 1 IRSG kann auch die Rechtsmittelinstanz, hier also das Bundesgericht, die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen. Das Bundesamt wird der zuständigen russischen Behörde eine angemessene Frist für die Abgabe der präzisierten diplomatischen Zusicherungen anzusetzen haben. In der Folge wird das Bundesamt nach Art. 80p Abs. 3 IRSG zu prüfen haben, ob die Antwort der russischen Behörde den verlangten Auflagen genügt. Die entsprechende Verfügung des Bundesamts kann gemäss Art. 80p Abs. 4 Satz 1 IRSG bei der Vorinstanz angefochten werden. Die Beschwerde dagegen an das Bundesgericht ist ausgeschlossen (Art. 80p Abs. 4 Satz 2 IRSG; BGE 133 IV 134).
6.16 Das Bundesamt wird in enger Zusammenarbeit mit dem Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) sicherzustellen haben, dass die schweizerische diplomatische Vertretung die Einhaltung der Garantien durch Russland überwacht (BGE 123 II 511 E. 7c am Schluss S. 525; Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.6 nicht publ. in BGE 131 II 235).
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de
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Art. 84 LTF; extradition, recours en matière de droit public, cas particulièrement important comme condition de recevabilité. En matière d'extradition également, l'existence d'un cas particulièrement important peut n'être admise qu'exceptionnellement. Importance particulière du cas admise en l'espèce, puisqu'il y avait lieu d'examiner la question de principe de l'efficacité de garanties diplomatiques en relation avec un traitement conforme aux droits de l'homme de la personne poursuivie dans l'Etat requérant (consid. 1.3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,556
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134 IV 156
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134 IV 156
Regeste b
Art. 43 BGG; ergänzende Beschwerdeschrift. Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung in Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen ausnahmsweise gewährt (E. 1.6).
Regeste c
Art. 42 Abs. 1, Art. 43 und Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG; neue Begehren nach Ablauf der Beschwerdefrist. Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte stellen können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist (hier: von 10 Tagen) ausgeschlossen. Das Bundesgerichtsgesetz sieht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung lediglich der Begründung der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden (E. 1.7).
Regeste d
Art. 10 Abs. 3 und Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK, Art. 7 und Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II, Art. 37 Abs. 3 und Art. 80p IRSG; diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates in Bezug auf die menschenrechtskonforme Behandlung des Verfolgten. Diplomatische Zusicherungen können einen wirksamen Schutz für den Verfolgten darstellen. Bei der Prüfung, ob dies der Fall sei, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall (Auslieferung eines mutmasslichen Wirtschaftsdelinquenten an Russland) Zulässigkeit der Auslieferung unter Einholung diplomatischer Zusicherungen bejaht (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 158
Die Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation führt ein Strafverfahren gegen X. wegen Betrugs und Geldwäscherei.
Mit Meldung vom 13. September 2006 ersuchte Interpol Moskau gestützt auf einen Haftbefehl des Gerichts Basmanny vom 3. Mai 2006 um Verhaftung von X. zwecks Auslieferung.
Am 22. Dezember 2006 wurde X. in der Schweiz verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Nachdem er sich mit seiner vereinfachten Auslieferung an die Russische Föderation nicht einverstanden erklärt hatte, erliess das Bundesamt für Justiz (im Folgenden: Bundesamt) am 28. Dezember 2006 einen Auslieferungshaftbefehl. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (I. Beschwerdekammer) am 25. Januar 2007 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses wies die Beschwerde am 30. März 2007 ab (1A.37/2007).
Mit Note vom 4. Januar 2007 übermittelte die Botschaft der Russischen Föderation dem Bundesamt das Auslieferungsersuchen der russischen Generalstaatsanwaltschaft vom 25. Dezember 2006.
Am 9. März 2007 bewilligte das Bundesamt die Auslieferung von X. an Russland für die dem Auslieferungsersuchen vom 25. Dezember 2006 zugrunde liegenden Straftaten; dies unter der Bedingung, dass die zuständigen russischen Behörden folgende Garantie abgeben:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von Art. 3 EMRK sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 5. Juli 2007 im Sinne der Erwägungen ab. Es wies das Bundesamt an, den zuständigen russischen Behörden nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine Frist von maximal 30 Tagen für die Abgabe der förmlichen Garantieerklärung gemäss dem Auslieferungsentscheid vom 9. März 2007 anzusetzen.
Mit Eingabe vom 16. Juli 2007 erhob X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) einzustufen; dem Beschwerdeführer sei eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdeschrift gemäss Art. 43 BGG einzuräumen; die Entscheide des Bundesstrafgerichtes und des Bundesamtes seien aufzuheben; die Auslieferung sei abzulehnen; der Beschwerdeführer sei freizulassen und es sei ihm die freie Ausreise zu gestatten.
Das Bundesamt hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei nicht als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 BGG einzustufen.
X. hat zur Vernehmlassung des Bundesamtes eine Stellungnahme eingereicht. Darin beantragt er neu eventualiter, dass die Schweiz das strafrechtliche Verfahren gegen ihn durchführe (stellvertretende Strafverfolgung).
Am 15. August 2007 teilte das Bundesgericht den Parteien mit, dass kein Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 109 Abs. 1 BGG ergehe und der Fall deshalb im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 20 BGG behandelt werde.
Gleichentags gewährte das Bundesgericht X. in Anwendung von Art. 43 BGG eine nicht erstreckbare Nachfrist bis zum 5. September 2007 für die Einreichung einer ergänzenden Beschwerdeschrift.
Am 5. September 2007 reichte X. dem Bundesgericht die ergänzende Beschwerdeschrift ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1 Gemäss Art. 84 BGG ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Art. 84 BGG bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (BGE 133 IV 131 E. 3 S. 132, BGE 133 IV 132 E. 1.3 S. 134). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (Urteil 1C_138/2007 vom 17. Juli 2007, E. 2.1, mit Hinweis).
1.3.2 Es geht hier um eine Auslieferung und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde nach Art. 84 Abs. 1 BGG möglich ist. Es stellt sich die Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben sei.
1.3.3 Der Beschwerdeführer stellt die Wirksamkeit der von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherung in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung in Frage. Er bringt vor, Russland habe sich bereits über derartige Garantien hinweggesetzt. Ein Londoner Gericht habe deshalb eine Auslieferung an Russland abgelehnt, obgleich diplomatische Zusicherungen, wie sie hier verlangt würden, vorgelegen hätten. Das Einholen von diplomatischen Zusicherungen werde von namhaften Organisationen und im Schrifttum kritisiert. Weder das Bundesamt noch die Vorinstanz stellten in Frage, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Auslieferung aufgrund der Zustände im russischen Untersuchungshaft- und Strafvollzug der Gefahr menschenrechtswidriger Behandlung ausgesetzt wäre. Damit sei entscheidend, ob den diplomatischen Zusicherungen Russlands vertraut werden könne. Dies sei nicht der Fall. Es bestehe Anlass, dass das Bundesgericht auf seine Praxis, Auslieferungen gegen diplomatische Zusicherungen einer menschenrechtskonformen Behandlung zu bewilligen, zurückkomme.
Wie unten (E. 6.2) näher darzulegen sein wird, besteht die Gefahr, dass der Beschwerdeführer in russischer Haft einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Er zieht die Wirksamkeit diplomatischer Zusicherungen mit sachlichen Argumenten in Zweifel. Es geht insoweit um Leib und Leben und damit um das höchste Rechtsgut. Aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers besteht im vorliegenden Fall Anlass zu einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage.
Hinzu kommt, dass - wie die folgenden Darlegungen (E 6.14) ebenfalls zeigen werden - die von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherungen in Präzisierung des Auslieferungsentscheids des Bundesamtes jedenfalls so formuliert werden können, dass der Schutz des Beschwerdeführers vor einer menschenrechtswidrigen Behandlung verstärkt wird.
Bereits aus diesen Gründen ist die besondere Bedeutung des vorliegenden Falles im Sinne von Art. 84 BGG zu bejahen. Ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - allenfalls noch weitere Gesichtspunkte dafür sprächen, den Fall an die Hand zu nehmen, kann damit offenbleiben.
1.3.4 Zu unterstreichen ist, dass ein besonders bedeutender Fall auch bei einer Auslieferung nur ausnahmsweise angenommen werden kann. In der Regel stellen sich insoweit keine Rechtsfragen, die der Klärung durch das Bundesgericht bedürfen, und kommt den Fällen auch sonst wie keine besondere Tragweite zu.
(...)
1.6 Die Möglichkeit, die Beschwerdebegründung nach Art. 43 BGG zu ergänzen, wird nur ausnahmsweise auf begründeten Antrag hin gewährt in aussergewöhnlich umfangreichen oder besonders schwierigen Fällen, in denen die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG nicht genügt für die vollständige Begründung sämtlicher Rügen. Dabei kommt es nicht so sehr auf den grossen Umfang der Akten an, sondern die Vielzahl und Schwierigkeit der sich stellenden Tat- oder Rechtsfragen (BGE 133 IV 271 E. 2.1 S. 273).
Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe vom 16. Juli 2007 auf 38 Seiten begründet, weshalb seiner Ansicht nach ein besonders bedeutender Fall gegeben sei. Diese Ausführungen sind sachbezogen und trotz ihres erheblichen Umfangs nicht weitschweifig. Er kritisiert insbesondere - mit dem Ziel der Herbeiführung eines bundesgerichtlichen Grundsatzentscheides dazu - eingehend und in Auseinandersetzung mit Stellungnahmen verschiedener Organisationen die Wirksamkeit diplomatischer Garantien. Die weiteren Rügen hat er in der Eingabe vom 16. Juli 2007 auf vier Seiten lediglich summarisch begründet; dies verbunden mit dem Antrag auf Einräumung einer Nachfrist zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung. Dies kann ihm unter den gegebenen Umständen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Er hat innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen getan, was von ihm vernünftigerweise erwartet werden konnte. In Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen rechtfertigte sich - nachdem das Bundesgericht die Beschwerde als zulässig erachtet hatte - ausnahmsweise die Einräumung einer nicht erstreckbaren Nachfrist zur eingehenden Begründung der Rügen.
1.7 Da der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nicht gilt, ist hier die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG am 16. Juli 2007 abgelaufen.
In der Eingabe vom 16. Juli 2007 hat der Beschwerdeführer keinen Eventualantrag gestellt, die Schweiz solle das Strafverfahren gegen ihn durchführen (stellvertretende Strafverfolgung). Er tat dies erst in der Stellungnahme vom 9. August 2007 zur Vernehmlassung des Bundesamtes; sodann erneut in der ergänzenden Beschwerdebegründung vom 5. September 2007.
Der Eventualantrag ist damit verspätet. Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (BGE 132 I 42 E. 3.3.4 S. 47 mit Hinweisen). Gemäss Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b BGG ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde muss nach Art. 42 Abs. 1 BGG insbesondere die Begehren und deren Begründung enthalten. Art. 43 BGG sieht lediglich die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung der Begründung der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden.
Auf den Eventualantrag kann daher nicht eingetreten werden.
(...)
6.
6.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, in Russland drohe ihm eine menschenrechtswidrige Behandlung in der Untersuchungshaft und im allfälligen Strafvollzug. Aufgrund einer Erkrankung hätten ihm die Schilddrüsen entfernt werden müssen. Daher sei er auf ständige Medikation angewiesen. Im Falle einer Auslieferung und des damit verbundenen Mangels an einer Therapierung mit den notwendigen Medikamenten könnte er in vergleichsweise kurzer Zeit ins Koma fallen. Es sei unbestritten, dass seine Menschenrechte im Falle einer Auslieferung ernsthaft in Gefahr wären, doch gingen sowohl die Vorinstanz als auch das Bundesamt davon aus, es reiche aus, mittels diplomatischer Garantien die Einhaltung der Menschenrechte durch Russland einzufordern. Dem könne nicht gefolgt werden. Russland halte diplomatische Garantien nicht ein. Diese seien auch in der völkerrechtlichen Diskussion umstritten. Aus einem Bericht von Human Rights Watch zu aus Guantanamo nach Russland ausgelieferten Personen ergebe sich, dass sich Russland über diplomatische Zusicherungen hinweggesetzt habe, welche es den Vereinigten Staaten von Amerika abgegeben habe. Wenn Russland sich schon nicht an diplomatische Zusicherungen gehalten habe, die es gegenüber einem mächtigen Staat wie den Vereinigten Staaten abgegeben habe, sei nicht zu erwarten, dass es sich an diplomatische Garantien halte, die es der Schweiz gegenüber abgebe. Die Chancen, dass der Beschwerdeführer in Russland Misshandlungen erdulden müsste, seien derart hoch, dass eine Auslieferung abgelehnt werden müsse. Eine umfassende Risikoabwägung habe bisher nicht stattgefunden.
6.2 Wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, lässt die Menschenrechtslage in Russland zu wünschen übrig. Sie gibt sogar - besonders in Tschetschenien - zu schwerer Beunruhigung Anlass (BGE 126 II 324 E. 4e S. 328). Das Bundesgericht hat sich insbesondere mehrfach zu den prekären Verhältnissen in den russischen Untersuchungshaft- und Strafanstalten geäussert (BGE 123 II 161 E. 6e und f S. 168 ff.). Die medizinische Betreuung ist dort im Allgemeinen mangelhaft. Die Sterblichkeitsrate ist hoch (Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.2, mit Hinweis). Die Zellen sind stark überbelegt, die hygienischen Verhältnisse in der Regel deplorabel. Es gibt viele Gefangene, die an Tuberkulose leiden oder HIV-positiv sind (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in zahlreichen Fällen eine Verletzung von Art. 3 EMRK durch Russland aufgrund der dortigen Verhältnisse im Haftvollzug festgestellt; dies insbesondere wegen der starken Überbelegung der Zellen (Urteile i.S. Frolov gegen Russland vom 29. März 2007, Ziff. 43 ff. mit Hinweisen; i.S. Benediktov gegen Russland vom 10. Mai 2007, Ziff. 31 ff.; i.S. Mamedova gegen Russland vom 1. Juni 2006, Ziff. 61 ff.), der ungenügenden medizinischen Betreuung (Urteil i.S. Khudobin gegen Russland vom 26. Oktober 2006, Ziff. 90 ff.) und der miserablen sanitären Verhältnisse (Urteil i.S. Kalashnikov gegen Russland vom 15. Juni 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 135, Ziff. 92 ff.).
Wie insbesondere aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes zu schliessen ist, stellen die prekären Bedingungen im russischen Haftvollzug ein strukturelles Problem dar, das nicht nur in einzelnen Anstalten besteht (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3). Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Auslieferung der Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre. Das nimmt zu Recht auch die Vorinstanz an.
6.3 Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Nach Völkerrecht - wie auch schweizerischem Landesrecht - sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (Art. 3 EMRK und Art. 7 sowie Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2], Art. 10 Abs. 3 BV). Niemand darf in einen Staat ausgeliefert werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 25 Abs. 3 BV; BGE 133 IV 76 E. 4.1 mit Hinweisen).
Bei heiklen Konstellationen bestehen die schweizerischen Behörden beim ersuchenden Staat regelmässig auf förmliche Garantieerklärungen bezüglich der Einhaltung der Grund- und Menschenrechte. Bei Auslieferungsfällen - auch in solchen, in denen das Europäische Auslieferungsübereinkommen anwendbar ist - kann der ersuchende Staat in einem konkreten Einzelfall zur Einhaltung bestimmter Verfahrensgarantien als Bedingung für eine Auslieferung ausdrücklich verpflichtet werden. Dies gilt namentlich für die Zulassung unangemeldeter Haftbesuche und die Beobachtung des Strafverfahrens durch Vertreter der Botschaft des ersuchten Staates (BGE 133 IV 76 E. 4.5 S. 88 f. mit Hinweisen).
6.4 In Fällen, mit denen sich das Bundesgericht zu befassen hatte, wurden derartige Garantieerklärungen eingeholt namentlich von:
- Russland (BGE 123 II 161 E. 6f/cc S. 172 f.; Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e);
- der Türkei (BGE 133 IV 76 E. 4; BGE 122 II 373 E. 2d S. 380; Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3);
- Kasachstan (BGE 123 II 511 E. 6c S. 522 f.);
- Tunesien (BGE 111 Ib 138 E. 6 S. 145 ff.);
- Georgien (Urteil 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5 nicht publ. in BGE 132 II 469);
- Serbien und Montenegro (Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4 nicht publ. in BGE 131 II 235);
- der Bundesrepublik Jugoslawien (Urteil 1A.93/2002 vom 15. Mai 2002, E. 6);
- Albanien (Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4);
- Mexiko (Urteile 1A.149/1999 vom 9. September 1999, E. 8b; 1A.159/1997 vom 30. Juli 1997, E. 3);
- Indien (Urteil 1A.184/1997 vom 16. September 1997, E. 4).
6.5 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte berücksichtigt diplomatische Zusicherungen bei der Beurteilung, ob der ersuchte Staat mit der Auslieferung Art. 3 EMRK verletzte. So hat der Gerichtshof im Urteil in Sachen Olaechea gegen Spanien vom 10. August 2006 eine Verletzung von Art. 3 EMRK verneint in einem Fall, in dem Peru als ersuchender Staat unter anderem die Zusicherung abgegeben hatte, der Verfolgte werde weder unmenschlich noch erniedrigend behandelt (Ziff. 30 ff.). Ebenso hat der Gerichtshof (Grosse Kammer) im Urteil in Sachen Mamatkulov und Askarov gegen Türkei vom 4. Februar 2005 (Recueil CourEDH 2005-I S. 225; EuGRZ 2005 S. 357) eine Verletzung von Art. 3 EMRK verneint in einem Fall, in dem die Türkei zwei mutmassliche usbekische Terroristen an Usbekistan ausgeliefert hatte, nachdem sie von den usbekischen Behörden unter anderem die Zusicherung erhalten hatte, dass die Verfolgten keiner schlechten Behandlung und insbesondere keiner Folter unterworfen würden (Ziff. 56 ff.).
Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen Chahal gegen Vereinigtes Königreich vom 15. November 1996 (Recueil CourEDH 1996-V S. 1831) ging es um die Ausweisung eines separatistischen Sikh nach Indien. Die indischen Behörden hatten zugesichert, er werde in Indien keiner schlechten Behandlung unterworfen. Der Gerichtshof kam in Würdigung der konkreten Umstände zum Schluss, die von Indien abgegebenen Garantien stellten keinen hinreichenden Schutz für den Betroffenen dar. Der Gerichtshof stellte deshalb fest, dass eine Ausweisung, falls sie vollzogen würde, Art. 3 EMRK verletzte. Er trug insbesondere dem Umstand Rechnung, dass schwere Menschenrechtsverletzungen der Sicherheitskräfte in der Provinz Pendjab namentlich gegen bekannte militante Sikhs, wie der Betroffene einer war, häufig waren und die indische Regierung dieses Problem noch nicht bewältigen konnte (Ziff. 72 ff.).
6.6 Die Praxis der Einholung diplomatischer Garantien stösst auf Kritik.
6.6.1 Human Rights Watch vertritt in einem Bericht vom April 2004 die Auffassung, diplomatische Zusicherungen und ein Monitoring nach der Auslieferung stellten keine adäquate Sicherung gegen Folter und andere schlechte Behandlung dar ("Empty Promises": Diplomatic Assurances No Safeguard against Torture, S. 4).
In einem gemeinsamen Aufruf vom 2. Dezember 2005 an die Mitglieder des Europarates legen Amnesty International, Human Rights Watch und die International Commission of Jurists dar, der ausliefernde Staat erzwinge mit diplomatischen Zusicherungen eine Ausnahme von der Folterpraxis im Empfängerstaat in einem Einzelfall. Damit werde die Folter von anderen Gefangenen im Empfängerstaat akzeptiert. Wenn ein Staat mit diplomatischen Zusicherungen eine "Insel der Legalität" im Empfängerstaat schaffe, komme das dem Eingeständnis gefährlich nahe, dass er den "Ozean des Missbrauchs", der diese Insel umgebe, akzeptiere. Diplomatische Zusicherungen hätten nicht funktioniert und nichts berechtige zur Annahme, dass die Verbesserung und Perfektionierung solcher Garantien einen adäquaten Schutz gegen Folter und andere menschenrechtswidrige Behandlung herbeiführen könnte (Reject rather than regulate, Call on Council of Europe member states not to establish minimum standards for the use of diplomatic assurances in transfers to risk of torture and other ill-treatment, S. 2).
In einem Bericht vom März 2007 (The "Stamp of Guantanamo", The Story of Seven Men Betrayed by Russia's Diplomatic Assurances to the United States) schildert Human Rights Watch das Schicksal von sieben russischen Gefangenen, die in Guantanamo inhaftiert waren und von den Behörden der Vereinigten Staaten an Russland überstellt worden waren. In Russland seien sie in Verletzung der diplomatischen Zusicherungen der russischen Behörden misshandelt worden.
Kritisch zu den diplomatischen Garantien geäussert hat sich auch die Hochkommissarin für Menschenrechte der Vereinten Nationen in einem Vortrag vom 16. Februar 2006. Sie bemerkt insbesondere, es sei schwer anzunehmen, dass eine Regierung, die sich nicht an bindendes Recht wie das Folterverbot halte, sich an rechtlich nicht bindende zweiseitige zwischenstaatliche Abmachungen halte, welche sich einzig auf Vertrauen stützten (Address by Louise Arbour, UN High Commissioner for Human Rights, at Chatham House and the British Institute of International and Comparative Law).
6.6.2 Auch in der schweizerischen Literatur werden diplomatische Garantien teilweise kritisiert.
MARTINA CARONI führt aus, aus menschenrechtlicher Sicht müsse die Tauglichkeit von diplomatischen Zusicherungen als wirksamer Schutz vor Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung und Bestrafung verneint werden. Das Folterverbot gelte absolut. Personen, bei denen stichhaltige Gründe für die Annahme vorlägen, dass sie im Falle einer Auslieferung der tatsächlichen Gefahr von Folter oder unmenschlicher bzw. erniedrigender Behandlung ausgesetzt würden, dürften unter keinen Umständen ausgeliefert werden. Die Staaten könnten sich nicht durch das Einholen diplomatischer Zusicherungen dieser Verantwortlichkeit entziehen. Auch wenn diplomatische Zusicherungen völkerrechtlich bindend seien, sei doch die Möglichkeit eines Staates, auf die Einhaltung der abgegebenen Garantien hinzuwirken, relativ beschränkt. Die Praxis zeige, dass sich die Staaten keineswegs immer an die abgegebenen Versprechen hielten (Menschenrechtliche Wegweisungsverbote: Neuere Praxis, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 59 f.).
PETER POPP bemerkt, Art. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1), wonach einem Ersuchen zur Zusammenarbeit in Strafsachen nicht entsprochen wird, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen widerspricht, sehe die Verweigerung zwingend vor; es handle sich um keine Kann-Vorschrift. Zwar sei die Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen ein minus in der Perspektive des ersuchenden Staates. Indessen sei ratio legis nicht der schweizerische Ordre public, sondern in erster Linie der Schutz des betroffenen Individuums. Diesem gegenüber sei Rechtshilfe selbst unter Auflagen ein maius, für welches eine gesetzliche Grundlage gegeben sein müsste. Die Auflage sei zudem kein taugliches Mittel, die Menschenrechte zu garantieren. Ein Staat nämlich, der zwar die internationalen Menschenrechtspakte ratifiziere, sich aber nicht daran halte - darin liege ja gerade die Gefahr einer Verletzung begründet -, biete keine Gewähr dafür, dass er eine im Rechtshilfeverfahren eingegangene, inhaltlich identische Verpflichtung einhalte (Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, S. 255 N. 382).
ROBERT ZIMMERMANN stimmt der Praxis der Einholung diplomatischer Zusicherungen demgegenüber offenbar zu. Er bemerkt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, die Einholung genauer und hinreichender Garantien in Bezug auf die Haftbedingungen könne den ersuchten Staat vom Vorwurf einer Verletzung von Art. 3 EMRK schützen (La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, S. 458 N. 420, insb. Fn. 657).
6.6.3 In einem Schreiben vom 14. Dezember 2006 ersuchte Human Rights Watch die Schweiz, sich nicht auf diplomatische Zusicherungen zu verlassen und auf dieses Instrument zu verzichten.
Am 4. April 2007 antwortete Bundespräsidentin Calmy-Rey Human Rights Watch, der Rückgriff auf diplomatische Garantien gegen die Anwendung von Folter im Rahmen der Überstellung von Personen in andere Länder könne insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz des non-refoulement problematisch sein. Diese Position habe die Schweiz sowohl im Europarat als auch in den Vereinten Nationen vertreten und habe sich nicht geändert. Den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen zur Umgehung des absoluten Folterverbots habe die Schweiz stets verurteilt; dies auch im gegenwärtigen Zusammenhang des Kampfes gegen den Terrorismus. In Bezug auf die schweizerische Praxis müsse unterschieden werden zwischen Fällen der Ausweisung und der Auslieferung. Diplomatische Zusicherungen seien ein angemessenes Mittel nur in Fällen der Auslieferung, da der ersuchende Staat ein starkes Interesse an der Beachtung solcher Zusicherungen habe. Falls dieser eine Zusicherung missachte, würde er die weitere Zusammenarbeit auf diesem Gebiet gefährden. In Fällen der Ausweisung aufgrund der Gesetzgebung über Asyl und Ausländer sei es gesetzlich untersagt, solche Zusicherungen zu verlangen. Eine Auslieferung sei unzulässig, wenn ein besonderes Risiko bestehe, dass eine zwingende Norm des Völkerrechts wie das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung verletzt werden könnte. Mache der Verfolgte eine solche Gefahr geltend, nähmen die Behörden eine Risikoanalyse vor. In anderen Fällen werde automatisch eine Risikoanalyse vorgenommen, wenn es die besonderen Umstände und die allgemeine Menschenrechtslage im betroffenen Staat als erforderlich erscheinen liessen. Führe die Analyse zum Schluss, dass ein Risiko der Verletzung nicht ausgeschlossen werden könne, so werde die Möglichkeit geprüft, das Risiko durch die Einholung von Garantien zu beseitigen. Diese Garantien würden in gesetzlich bindender Form in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht abgegeben. Die Schweiz ersuche um zusätzliche Garantien, die an sich nicht nötig seien und vom Völkerrecht nicht verlangt würden, nur in Fällen, in denen das Risiko, dass die Grundrechte der Person verletzt werden könnten, minimal sei. Indem die Schweiz in solchen Fällen Garantien verlange, versuche sie klarerweise nicht, das Folterverbot oder den Grundsatz des non-refoulement zu umgehen. Im Gegenteil gehe sie über ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen hinaus. Die Schweiz habe in völliger Transparenz den einzigen Fall offengelegt, in dem der Rückgriff auf diplomatische Garantien erfolglos gewesen sei. Dabei gehe es um die Auslieferung am 3. Oktober 1997 von zwei türkischen Staatsbürgern nach Indien. Es sei hervorzuheben, dass dieser Fall nicht das Folterverbot betroffen habe. Nach diesem Vorfall habe die Schweiz keine Auslieferungsersuchen von Indien mehr genehmigt. Die Schweizer Behörden hätten keine Kenntnis von einem Fall, in dem Folter nach einer von Zusicherungen begleiteten Auslieferung endgültig bewiesen worden sei.
6.7 Bei Ländern mit bewährter Rechtsstaatskultur - insbesondere jenen Westeuropas - bestehen regelmässig keine ernsthaften Gründe für die Annahme, dass der Verfolgte bei einer Auslieferung dem Risiko einer Art. 3 EMRK verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Deshalb wird hier die Auslieferung ohne Auflagen gewährt.
Dann gibt es Fälle, in denen zwar ernsthafte Gründe für die Annahme bestehen, dass der Verfolgte im ersuchenden Staat einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt sein könnte, dieses Risiko aber mittels diplomatischer Garantien behoben oder jedenfalls auf ein so geringes Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Ein solches theoretisches Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung kann, da es praktisch immer besteht, für die Ablehnung der Auslieferung nicht genügen. Sonst wären Auslieferungen überhaupt nicht mehr möglich und könnten sich Straftäter durch Grenzübertritt vor der Verfolgung schützen.
Schliesslich gibt es Fälle, in denen das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung auch mit diplomatischen Zusicherungen nicht auf ein Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Als Beispiel kann auf das (E. 6.5) erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen Chahal gegen Vereinigtes Königreich verwiesen werden.
6.8 Für die Beantwortung der Frage, in welche Kategorie der Einzelfall gehört, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Dabei ist zunächst die allgemeine menschenrechtliche Situation im ersuchenden Staat zu würdigen. Sodann - und vor allem - ist zu prüfen, ob der Verfolgte selber aufgrund der konkreten Umstände seines Falles der Gefahr einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt wäre (BGE 117 Ib 64 E. 5f S. 91; BGE 115 Ib 68 E. 6 S. 87; Urteil 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4d). Dabei spielt insbesondere eine Rolle, ob er gegebenenfalls zu einer Personengruppe gehört, die im ersuchenden Staat in besonderem Masse gefährdet ist.
6.9 Wie (E. 6.5) gesagt, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wiederholt eine Verletzung von Art. 3 EMRK durch den ausliefernden Staat mit Blick auf diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates verneint. Der Beschwerdeführer geht somit fehl, wenn er vorbringt, der Gerichtshof kritisiere den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen grundsätzlich. Eine derartige Kritik ist auch im Urteil in Sachen Chahal gegen Vereinigtes Königreich, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, nicht enthalten. Zwar hat dort der Gerichtshof befunden, eine Auslieferung, falls sie vollzogen würde, verletzte trotz der diplomatischen Zusicherung der indischen Regierung, den Betroffenen keiner schlechten Behandlung zu unterwerfen, Art. 3 EMRK (Ziff. 105 ff.). Der Gerichtshof hat die Wirksamkeit diplomatischer Garantien aber nicht grundsätzlich, sondern nur im zu beurteilenden Einzelfall aufgrund der gegebenen Umstände verneint.
6.10 Gemäss Art. 37 Abs. 3 IRSG wird die Auslieferung abgelehnt, wenn der ersuchende Staat keine Gewähr bietet, dass (...) der Verfolgte nicht einer Behandlung unterworfen wird, die seine körperliche Integrität beeinträchtigt. Daraus folgt e contrario, dass die Auslieferung zu bewilligen ist, wenn der ersuchende Staat eine als verlässlich zu beurteilende Zusicherung abgibt, dass er die körperliche Integrität des Verfolgten beachten wird (Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.3 nicht publ. in BGE 132 II 469; 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4c; 1A.159/ 1997 vom 30. Juli 1997, E. 3c). Die Möglichkeit der Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen sieht sodann Art. 80p IRSG ausdrücklich vor. Nach der Rechtsprechung ist diese Bestimmung auch bei der Auslieferung anwendbar (BGE 123 II 511 E. 4a am Schluss; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 183). Entgegen der Ansicht von POPP besteht somit eine gesetzliche Grundlage für die Auslieferung unter Einholung diplomatischer Garantien.
Art. 11 EAUe sieht die Bewilligung der Auslieferung vor gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, dass er keine Todesstrafe vollstreckt. Ebenso kann gemäss Art. 3 Ziff. 1 Satz 2 des Zweiten Zusatzprotokolls vom 17. März 1978 zum EAUe (SR 0.353.12) der ersuchte Staat die Auslieferung bewilligen gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, wonach dieser dem in Abwesenheit Verurteilten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren gewährleistet, in dem die Rechte der Verteidigung gewahrt werden. Die hier anwendbaren internationalen Abkommen sehen somit die Einholung von diplomatischen Zusicherungen vor. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Letzteres nicht auch zulässig sein sollte, soweit es um das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung geht.
6.11 Die Schweiz hat schon mehrfach Auslieferungen an Russland unter Einholung diplomatischer Garantien bewilligt (oben E. 6.4). Dabei hat sich Russland an die abgegebenen Garantien stets gehalten. Der Beschwerdeführer behauptet auch nicht das Gegenteil.
Er beruft sich auf den Fall von sieben Gefangenen, die nach einem Bericht von Human Rights Watch vom März 2007 von Guantanamo nach Russland überstellt und dort entgegen der von den russischen Behörden den Vereinigten Staaten abgegebenen Zusicherung misshandelt worden seien. Wie sich dem Bericht von Human Rights Watch entnehmen lässt, handelt es sich bei den sieben Betroffenen um Moslems, die zunächst von den Streitkräften der Vereinigten Staaten in Afghanistan und Pakistan gefangen gehalten wurden. Dabei ging es um die Bekämpfung des Terrorismus. Ein solcher Hintergrund besteht im vorliegenden Fall nicht. Dem Beschwerdeführer werden gemeinrechtliche Wirtschaftsdelikte vorgeworfen. Dies ist bei der Risikobeurteilung zu berücksichtigen.
Eine besondere Menschenrechtsproblematik besteht in Russland im Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien (Urteil 1A.17/ 2005 vom 11. April 2005, E. 3.3.1). So hat nach dem (E. 6.6.1) erwähnten Bericht von Human Rights Watch vom April 2004 ein Londoner Gericht im Jahr 2003 die Auslieferung eines Gesandten der tschetschenischen Exilregierung an Russland abgelehnt, obwohl diplomatische Zusicherungen in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung vorlagen (S. 29 ff.). Der Fall des Beschwerdeführers steht in keinem Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien. Insoweit ist der Beschwerdeführer daher ebenfalls keinem erhöhten Risiko ausgesetzt.
6.12 Bisher ist lediglich ein Fall bekannt, in dem sich der ersuchende Staat gegenüber der Schweiz nicht an die abgegebenen Zusicherungen gehalten hat. Dabei ging es, wie (E. 6.6.3) dargelegt, um die Auslieferung von zwei türkischen Staatsbürgern am 3. Oktober 1997 nach Indien. In jenem Fall wurde aber nicht das Folterverbot missachtet, sondern das Beschleunigungsgebot (vgl. Group of Specialists on Human Rights and the Fight against Terrorism, Steering Committee for Human Rights, Bericht vom 15. März 2006, S. 43). Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Auslieferung nach Indien. Jenem Fall kommt hier deshalb für die Risikobeurteilung keine besondere Bedeutung zu.
6.13 In Würdigung der gegebenen Umstände lässt sich das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung des Beschwerdeführers mittels diplomatischer Zusicherungen Russlands auf ein so geringes Mass herabsetzen, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Die Vorinstanzen haben die Auslieferung deshalb grundsätzlich zu Recht bewilligt.
6.14 Die Garantien müssen allerdings so wirksam wie möglich ausgestaltet werden.
Die Vorinstanzen verlangen von den zuständigen russischen Behörden die Abgabe folgender Zusicherung:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von Art. 3 EMRK sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
Der dadurch gewährte Schutz des Beschwerdeführers kann in verschiedener Hinsicht verstärkt werden.
6.14.1 Nach der von den Vorinstanzen verlangten Zusicherung hat der Beschwerdeführer jederzeit das Recht, sich an die diplomatische Vertretung der Schweiz zu wenden; diese ist berechtigt, den Beschwerdeführer ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. In der Zusicherung wird aber nicht ausdrücklich verlangt, dass die diplomatische Vertretung der Schweiz das Recht haben muss, den Beschwerdeführer jederzeit und unangemeldet zu besuchen. Eine solche Zusicherung ist nach der Rechtsprechung erforderlich (BGE 133 IV 76 E. 4.8 S. 91; BGE 123 II 511 E. 6c S. 523; Urteile 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3 und 4.6 nicht publ. in BGE 131 II 235; 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4.3; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.4; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e). Die von den russischen Behörden einzuholende Zusicherung ist entsprechend zu präzisieren. So kann vermieden werden, dass die schweizerische diplomatische Vertretung gegebenenfalls so lange hingehalten wird, bis Spuren einer menschenrechtswidrigen Behandlung beseitigt sind.
6.14.2 Von den russischen Behörden ist zudem zu verlangen, dass sie der schweizerischen diplomatischen Vertretung den Ort der Inhaftierung des Beschwerdeführers bekannt geben und sie die schweizerische Vertretung über eine allfällige Verlegung des Beschwerdeführers in ein anderes Gefängnis unverzüglich orientieren. Diese Garantie ist von Bedeutung in Anbetracht der Grösse des russischen Staatsgebietes. Die schweizerische diplomatische Vertretung muss jederzeit wissen, wo sie den Beschwerdeführer finden kann. Die Rechtsprechung hat bereits in früheren Fällen eine entsprechende Garantie verlangt (BGE 122 II 373 E. 2d S. 380; Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in BGE 132 II 469; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b).
6.14.3 Im Weiteren ist die Auslieferung von der Zusicherung abhängig zu machen, dass der Beschwerdeführer das Recht hat, mit seinem Wahl- oder Offizialverteidiger uneingeschränkt und unbewacht zu verkehren (ebenso BGE 133 IV 76 E. 4.2 S. 86 und E. 4.7 S. 90 f.; Urteile 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5; 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in BGE 132 II 469; 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4e und 4f).
6.14.4 Der Schutz des Beschwerdeführers kann schliesslich dadurch verstärkt werden, dass auch seinen Angehörigen das Recht eingeräumt wird, ihn im russischen Gefängnis zu besuchen (ebenso Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5).
6.15 Die von den russischen Behörden einzuholenden Garantien sind in diesem Sinne zu präzisieren. Damit ergibt sich für die Schweiz die Möglichkeit, ihre nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen bestehende Auslieferungspflicht mit dem Verbot der Folter und anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung in Einklang zu bringen.
Gemäss Art. 80p Abs. 1 IRSG kann auch die Rechtsmittelinstanz, hier also das Bundesgericht, die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen. Das Bundesamt wird der zuständigen russischen Behörde eine angemessene Frist für die Abgabe der präzisierten diplomatischen Zusicherungen anzusetzen haben. In der Folge wird das Bundesamt nach Art. 80p Abs. 3 IRSG zu prüfen haben, ob die Antwort der russischen Behörde den verlangten Auflagen genügt. Die entsprechende Verfügung des Bundesamts kann gemäss Art. 80p Abs. 4 Satz 1 IRSG bei der Vorinstanz angefochten werden. Die Beschwerde dagegen an das Bundesgericht ist ausgeschlossen (Art. 80p Abs. 4 Satz 2 IRSG; BGE 133 IV 134).
6.16 Das Bundesamt wird in enger Zusammenarbeit mit dem Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) sicherzustellen haben, dass die schweizerische diplomatische Vertretung die Einhaltung der Garantien durch Russland überwacht (BGE 123 II 511 E. 7c am Schluss S. 525; Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.6 nicht publ. in BGE 131 II 235).
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Art. 84 LTF; estradizione, ricorso in materia di diritto pubblico, caso particolarmente importante quale condizione di ammissibilità. Anche in materia estradizionale l'esistenza di un caso particolarmente importante può essere ammessa solo eccezionalmente. Importanza particolare del caso ammessa in concreto poiché occorreva esaminare la questione di principio dell'efficacia di garanzie diplomatiche riguardo al trattamento conforme ai diritti dell'uomo della persona perseguita nello Stato richiedente (consid. 1.3).
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Regeste b
Berücksichtigung der Obergrenzen für den bedingten und den teilbedingten Vollzug (Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 StGB); Begründungspflicht (Art. 50 StGB). Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände, zu welchen auch die Wirkung der Strafe und ihres Vollzugs auf das Leben des Täters gehört, zu einer Freiheitsstrafe, die im Bereich des gesetzlichen Grenzwerts für den bedingten beziehungsweise teilbedingten Vollzug liegt, so hat sich der Richter zu fragen, ob eine Freiheitsstrafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraums liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. Es bleibt kein Raum, die neue gesetzliche Grenze auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren. Insoweit kann die in BGE 118 IV 337 begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden. In jedem Fall hat der Richter seinen Entscheid in diesem Punkt ausdrücklich zu begründen (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 18
A. Ende Januar 2006 übergab X. in ihrer Wohnung in Zürich 22 Gramm reines Kokain gegen einen Barbetrag von Fr. 2'600.- an A. Am folgenden Tag war sie bei ihrer Verhaftung im Besitz von 940 Gramm Kokain (Reinheitsgrad 55 % bzw. 60 %), welches sie wenige Tage zuvor im Hauptbahnhof Zürich von einem Unbekannten übernommen hatte und für diesen gegen eine Provision von maximal Fr. 20'000.- zu verkaufen beabsichtigte.
B. Das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) sprach X. am 2. Juni 2006 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) schuldig und bestrafte sie mit 27 Monaten Gefängnis.
Dagegen erhob X. Berufung mit den Anträgen, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte X. mit Urteil vom 26. Februar 2007 in Anwendung des inzwischen in Kraft getretenen neuen Rechts mit 27 Monaten Freiheitsstrafe. Es schob den Vollzug dieser Strafe im Umfang von 15 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf. Im übrigen Umfang von 12 Monaten wurde die Strafe als vollziehbar erklärt.
C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2007 sei aufzuheben, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz hat diese nach neuem Recht vorgenommen, weil es im vorliegenden Fall den teilbedingten Strafvollzug erlaube und damit für die Beschwerdeführerin milder sei. Diese Beurteilung ist zutreffend und wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht beanstandet.
2.1 Der am 1. Januar 2007 in Kraft getretene neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches hat die bisher geltenden Strafzumessungsgrundsätze in Art. 47 Abs. 1 StGB beibehalten. Danach misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1; BGE 127 IV 101 E. 2; BGE 124 IV 286 E. 4a).
Nach Art. 50 StGB hat der Richter, sofern er sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Diese nunmehr gesetzlich festgeschriebene Begründungspflicht entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (BGE 127 IV 101 E. 2c; BGE 121 IV 49 E. 2a/aa; BGE 120 IV 136 E. 3a; BGE 118 IV 337 E. 2a).
2.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Strafzumessung ausführlich begründet. Sie hat zunächst die objektiven und subjektiven Tatkomponenten gewichtet. Das Tatverschulden sei als erheblich einzustufen. Die Beschwerdeführerin habe die grosse Menge von zirka 1 Kilogramm Kokain entgegengenommen und sei bereit gewesen, diese wegen der in Aussicht stehenden Provision von maximal Fr. 20'000.- weiterzuveräussern. Sie habe die Betäubungsmittelmenge gestreckt und portioniert und sich hiefür eine Waage angeschafft. Sie habe im Zeitpunkt ihrer Verhaftung bereits Kokain für Fr. 2'600.- veräussert. Dass die Beschwerdeführerin die in Aussicht stehende Provision für die ärztliche Behandlung ihres in den USA lebenden älteren Sohnes verwenden wollte, ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen, da es nicht angehe, zu diesem Zweck durch den Handel mit Betäubungsmitteln die Gesundheit von zahlreichen anderen Menschen zu gefährden. Aufgrund der objektiven und subjektiven Tatkomponenten erscheint der Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 36-39 Monaten angemessen. Die Vorinstanz hat sodann die Täterkomponenten gewichtet. Sie sieht keine aussergewöhnlichen Umstände, welche der Beschwerdeführerin unter dem Titel der Strafempfindlichkeit beziehungsweise der Wirkung der Strafe zu ihren Gunsten anzurechnen wären. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe stelle an sich für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld eingebetteten Verurteilten eine gewisse Härte dar. Die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt ihrer deliktischen Tätigkeit sehr genau gewusst, dass sie für ihren jüngeren Sohn aufzukommen habe, der im Übrigen nicht mehr bei seinem Vater, sondern nunmehr ebenfalls in der Familie ihrer Tochter lebe. Die Vorinstanz gewichtet hingegen die Vorstrafenlosigkeit, das Geständnis und das kooperative Verhalten der Beschwerdeführerin in der Strafuntersuchung insgesamt klar strafmindernd. Unter Berücksichtigung dieser Täterkomponenten erscheint ihr eine Freiheitsstrafe von 28-30 Monaten angemessen. Wegen des Verbots der "reformatio in peius" bestimmt die Vorinstanz die Strafe in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auf 27 Monate.
2.3 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Strafzumessungserwägungen der Vorinstanz vorbringt, überzeugt nicht. Von einem bloss geringen Verschulden kann keine Rede sein. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe mangels Vergleichswerten nicht einschätzen können, wie viele Personen mit der fraglichen Menge Kokain gefährdet werden könnten, ist unbehelflich. Bereits aus der ihr zugesicherten Provision von maximal Fr. 20'000.- konnte sie ersehen, dass es sich um eine grosse Betäubungsmittelmenge und damit auch um ein erhebliches Gefährdungspotential handelte. Dass die Beschwerdeführerin eine relativ untergeordnete Stellung hatte, kann sich nicht weitergehend auf die Verschuldensbewertung auswirken. Die Erwägung der Vorinstanz, von einer "sehr" untergeordneten Funktion könne keine Rede sein, ist nicht zu beanstanden. Die Feststellung der Vorinstanz, die deliktische Tätigkeit habe sich zwar tatsächlich nur über eine kurze Zeit erstreckt, doch sei sie nicht aus eigenem Antrieb, sondern durch die Verhaftung der Beschwerdeführerin beendet worden, ist vertretbar, zumal die Beschwerdeführerin selbst ausdrücklich erklärt hat, sie hätte auch noch weiteres Kokain verkauft. Dass die Vorinstanz aus der kurzen Dauer der deliktischen Tätigkeit nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableitete, ist deshalb nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Vorinstanz den Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Tat begangen hat, um die ärztliche Behandlung ihres nierenkranken älteren Sohnes zu finanzieren, aus den im angefochtenen Urteil erwähnten Gründen nur leicht strafmindernd berücksichtigt. Wenn die Vorinstanz aufgrund aller wesentlichen Strafzumessungsfaktoren eine Freiheitsstrafe im Bereich zwischen 28-30 Monaten als angemessen erachtete und die Strafe mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot auf 27 Monate festlegte, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien auch nach dem neuen Recht bei der Strafzumessung die Grenzwerte zu berücksichtigen, bei welchen noch der bedingte Strafvollzug (24 Monate) beziehungsweise der teilbedingte Vollzug (36 Monate) möglich sei. Dabei könne allerdings nicht weiterhin nur eine den Grenzwert um höchstens drei Monate übersteigende Strafe auf den Grenzwert herabgesetzt werden. Denn ob eine Strafe den Grenzwert nicht erheblich überschreite, bestimme sich nicht in absoluten Zahlen, sondern in Prozenten des Grenzwerts. Daher könne nicht nur eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten, sondern auch noch eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 28-29 Monaten auf den Grenzwert von 24 Monaten herabgesetzt werden, bei welchem der vollbedingte Vollzug möglich sei. Selbst eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 30 Monaten könne unter diesem Gesichtspunkt auf 24 Monate herabgesetzt werden. Dies dränge sich schon deshalb auf, weil der Richter bei der Strafzumessung zu oft wenig wissenschaftlich und kaum begründet runde Zahlen bevorzuge, weshalb denn auch selten eine Strafe beispielsweise von 29 Monaten ausgefällt werde. Somit sei die von der Vorinstanz in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils ausgefällte Freiheitsstrafe von 27 Monaten ohne weiteres auf 24 Monate herabzusetzen und der Vollzug dieser Strafe unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit bedingt aufzuschieben, da die subjektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzugs unstreitig erfüllt seien. Dies müsse auch gelten, wenn man eine von der Vorinstanz als angemessen erachtete, aber wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht ausgefällte Freiheitsstrafe von 28-30 Monaten als massgebenden Ausgangspunkt erachten wollte. Eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten überschreite den Grenzwert von 24 Monaten im gleichen Prozentsatz wie eine Freiheitsstrafe von 21 Monaten den altrechtlichen Grenzwert von 18 Monaten.
3.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht war die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fiel und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im Übrigen erfüllt waren (BGE 127 IV 97 E. 3 S. 101; BGE 118 IV 337
E. 2c S. 339 ff.). Der Richter hat sich nach dieser Rechtsprechung mit der Frage auseinander zu setzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er dies - etwa weil sich der Täter im Urteilszeitpunkt in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet und in günstigen familiären Verhältnissen lebt und durch den Strafvollzug aus diesem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde und damit entsozialisiert werden könnte -, hat er diesem Umstand gemäss Art. 63 aStGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (BGE 118 IV 337 E. 2c S. 340 f. mit Hinweis). Im Nachgang zu diesem Grundsatzentscheid präzisierte das Bundesgericht, es könne dabei allerdings nur um Fälle von Freiheitsstrafen bis zu 21 Monaten gehen (BGE 127 IV 97 E. 3 S. 101 mit Hinweisen; Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Damit wurde die gesetzliche Grenze für den bedingten Strafvollzug in bestimmten Fällen im Ergebnis überschritten. Schon früher war jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, es sei Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs auch für längere Freiheitsstrafen vorsehen will (BGE 118 IV 337 E. 2c S. 341).
3.3 Diese Möglichkeit besteht nach dem neuen Recht. Nunmehr können Freiheitsstrafen von 6 bis zu 24 Monaten bedingt sowie Freiheitsstrafen von 12 bis zu 36 Monaten teilbedingt ausgesprochen werden (Art. 42 und 43 StGB). Bedingte Strafen können mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Damit wird das System des bedingten Strafvollzugs flexibler und verliert der Grenzwert für den bedingten Vollzug teilweise seine frühere einschneidende Bedeutung, welche der Rechtsprechung zum alten Recht bei Strafen von nicht erheblich mehr als 18 Monaten zu Grunde lag (siehe dazu bereits Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von Art. 43 StGB sowie mit der Strafenkombination nach Art. 42 Abs. 4 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Freiheitsstrafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkungen für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) beziehungsweise die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Solche Freiheitsstrafen müssen zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden, selbst wenn ihr vollständiger Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre (BGE 134 IV 1 E. 5.4.3 S. 13; Urteile 6B_43/2007 vom 12. November 2007, E. 4.4.3 nicht publ. in BGE 134 IV 53; 6B_214/2007 vom 13. November 2007, E. 5.10.3). Bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren kommt nur der vollständige Vollzug in Frage. Auch die relativ flexible Regelung im neuen Sanktionensystem sieht somit notwendigerweise objektive und starre Grenzen vor. Der Gesetzgeber hat diese - teils nach eingehendem politischen Ringen - neu festgesetzt in der offenkundigen Meinung, dass damit der Bereich des Vorranges spezialpräventiver Gesichtspunkte klar umschrieben wird. Es bleibt kein Raum, diese Grenzen auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren und entgegen dem klaren Wortlaut einen erweiterten Grenzbereich offen zu halten, um besonderen Anliegen eines Täters entgegenzukommen.
3.4 Damit wird nicht ausgeschlossen, die Folgen einer unbedingten Freiheitsstrafe in die Würdigung mit einzubeziehen. Dies hat im normalen Rahmen der Strafzumessung zu erfolgen. Art. 47 Abs. 1 StGB verlangt, bei der Festlegung der Strafe deren Wirkung auf das Leben des Täters zu berücksichtigen. Dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen wird, kann sich deshalb im einzelnen Fall nach wie vor strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liegt. Ob und wie weit dieser Strafminderungsgrund zum Tragen kommt, hängt von den konkreten Umständen ab und ist an sich unabhängig von der Höhe der Strafe.
3.5 Losgelöst davon hat der Richter bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzugs den Umstand mit zu berücksichtigen, dass die subjektiven Voraussetzungen des Strafaufschubs im Sinne einer günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen Prognose im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Diese folgenorientierte Überlegung kann durchaus in die Strafzumessung einfliessen, bei welcher dem Richter ein weites Ermessen zusteht. Liegt die ins Auge gefasste Sanktion in einem Bereich, der die Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate) beziehungsweise für den teilbedingten Vollzug (36 Monate) - wie übrigens auch für die Halbgefangenschaft nach Art. 77b StGB (1 Jahr) - mit umfasst, so hat sich der Richter die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Bejaht er sie, hat er diese Strafe zu verhängen. Andernfalls ist es ihm unbenommen, auch eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende - angemessene und begründbare - Strafe auszufällen. Mit der Festlegung einer Obergrenze hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass der Täter, gegen welchen eine Strafe jenseits dieses Grenzbereichs auszusprechen ist, die nachteiligen Auswirkungen des Strafvollzugs auf sich zu nehmen hat. Dies gilt für den Täter, dessen Strafe nur knapp über der gesetzlichen Obergrenze liegt, genauso wie für denjenigen, welcher eine klar darüber hinausgehende, langjährige Freiheitsstrafe zu verbüssen hat. Die Praxis zum alten Recht hat teilweise dazu verleitet, eine Freiheitsstrafe von 22 oder gar 24 Monaten zu verhängen, obwohl eine kürzere, aber über 18 Monate liegende Strafe auch angemessen gewesen wäre. Dass dies nicht im Interesse des Täters lag, bedarf keiner weiteren Begründung. Erforderlich ist eine Strafzumessung, die alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, wobei der Richter sein pflichtgemässes Ermessen auszuüben und gleichzeitig die klaren gesetzlichen Schranken zu beachten hat.
3.6 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die in BGE 118 IV 337 begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden kann. Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände zu einer Freiheitsstrafe, welche im Bereich eines Grenzwertes liegt, hat sich der Richter zu fragen, ob - zugunsten des Beschuldigten - eine Sanktion, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraumes liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. In jedem Fall hat der Richter diesen Entscheid im Urteil ausdrücklich zu begründen, andernfalls er seiner Begründungspflicht nach Art. 50 StGB nicht nachkommt.
3.7 Die Vorinstanz führt in ihrem Urteil aus, es bestehe - auch und insbesondere angesichts der neu geschaffenen Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs - keine Notwendigkeit, die Grenze von 24 Monaten für die Gewährung des vollbedingten Strafvollzugs anzuheben beziehungsweise etwa eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten auf 24 Monate herabzusetzen, um der Beschwerdeführerin dadurch den bedingten Strafvollzug zu ermöglichen. Hinzu komme, dass vorliegend ohnehin eine Freiheitsstrafe von etwa 28-30 Monaten schuldangemessen wäre. Die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten erfolge lediglich mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot. Auch dies spreche gegen eine weitere Reduktion. Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz dargelegt, dass eine Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten, welche den vollbedingten Vollzug ermöglicht, nicht mehr angemessen ist.
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Regeste a
Strafzumessung (Art. 47 StGB) bei qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 2 BetmG). Fall einer Täterin, die knapp 1 Kilogramm Kokain (Reinheitsgrad ca. 55 % bzw. 60 %) entgegennahm, um es auf Provisionsbasis zu veräussern, und welche im Zeitpunkt ihrer Festnahme 22 Gramm reines Kokain verkauft hatte. Eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Täterin mit den erhofften Einkünften die medizinische Behandlung ihres älteren Sohnes finanzieren wollte, nicht unhaltbar hoch (E. 2).
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Regeste b
Berücksichtigung der Obergrenzen für den bedingten und den teilbedingten Vollzug (Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 StGB); Begründungspflicht (Art. 50 StGB). Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände, zu welchen auch die Wirkung der Strafe und ihres Vollzugs auf das Leben des Täters gehört, zu einer Freiheitsstrafe, die im Bereich des gesetzlichen Grenzwerts für den bedingten beziehungsweise teilbedingten Vollzug liegt, so hat sich der Richter zu fragen, ob eine Freiheitsstrafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraums liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. Es bleibt kein Raum, die neue gesetzliche Grenze auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren. Insoweit kann die in BGE 118 IV 337 begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden. In jedem Fall hat der Richter seinen Entscheid in diesem Punkt ausdrücklich zu begründen (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 18
A. Ende Januar 2006 übergab X. in ihrer Wohnung in Zürich 22 Gramm reines Kokain gegen einen Barbetrag von Fr. 2'600.- an A. Am folgenden Tag war sie bei ihrer Verhaftung im Besitz von 940 Gramm Kokain (Reinheitsgrad 55 % bzw. 60 %), welches sie wenige Tage zuvor im Hauptbahnhof Zürich von einem Unbekannten übernommen hatte und für diesen gegen eine Provision von maximal Fr. 20'000.- zu verkaufen beabsichtigte.
B. Das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) sprach X. am 2. Juni 2006 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) schuldig und bestrafte sie mit 27 Monaten Gefängnis.
Dagegen erhob X. Berufung mit den Anträgen, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte X. mit Urteil vom 26. Februar 2007 in Anwendung des inzwischen in Kraft getretenen neuen Rechts mit 27 Monaten Freiheitsstrafe. Es schob den Vollzug dieser Strafe im Umfang von 15 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf. Im übrigen Umfang von 12 Monaten wurde die Strafe als vollziehbar erklärt.
C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2007 sei aufzuheben, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz hat diese nach neuem Recht vorgenommen, weil es im vorliegenden Fall den teilbedingten Strafvollzug erlaube und damit für die Beschwerdeführerin milder sei. Diese Beurteilung ist zutreffend und wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht beanstandet.
2.1 Der am 1. Januar 2007 in Kraft getretene neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches hat die bisher geltenden Strafzumessungsgrundsätze in Art. 47 Abs. 1 StGB beibehalten. Danach misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1; BGE 127 IV 101 E. 2; BGE 124 IV 286 E. 4a).
Nach Art. 50 StGB hat der Richter, sofern er sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Diese nunmehr gesetzlich festgeschriebene Begründungspflicht entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (BGE 127 IV 101 E. 2c; BGE 121 IV 49 E. 2a/aa; BGE 120 IV 136 E. 3a; BGE 118 IV 337 E. 2a).
2.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Strafzumessung ausführlich begründet. Sie hat zunächst die objektiven und subjektiven Tatkomponenten gewichtet. Das Tatverschulden sei als erheblich einzustufen. Die Beschwerdeführerin habe die grosse Menge von zirka 1 Kilogramm Kokain entgegengenommen und sei bereit gewesen, diese wegen der in Aussicht stehenden Provision von maximal Fr. 20'000.- weiterzuveräussern. Sie habe die Betäubungsmittelmenge gestreckt und portioniert und sich hiefür eine Waage angeschafft. Sie habe im Zeitpunkt ihrer Verhaftung bereits Kokain für Fr. 2'600.- veräussert. Dass die Beschwerdeführerin die in Aussicht stehende Provision für die ärztliche Behandlung ihres in den USA lebenden älteren Sohnes verwenden wollte, ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen, da es nicht angehe, zu diesem Zweck durch den Handel mit Betäubungsmitteln die Gesundheit von zahlreichen anderen Menschen zu gefährden. Aufgrund der objektiven und subjektiven Tatkomponenten erscheint der Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 36-39 Monaten angemessen. Die Vorinstanz hat sodann die Täterkomponenten gewichtet. Sie sieht keine aussergewöhnlichen Umstände, welche der Beschwerdeführerin unter dem Titel der Strafempfindlichkeit beziehungsweise der Wirkung der Strafe zu ihren Gunsten anzurechnen wären. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe stelle an sich für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld eingebetteten Verurteilten eine gewisse Härte dar. Die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt ihrer deliktischen Tätigkeit sehr genau gewusst, dass sie für ihren jüngeren Sohn aufzukommen habe, der im Übrigen nicht mehr bei seinem Vater, sondern nunmehr ebenfalls in der Familie ihrer Tochter lebe. Die Vorinstanz gewichtet hingegen die Vorstrafenlosigkeit, das Geständnis und das kooperative Verhalten der Beschwerdeführerin in der Strafuntersuchung insgesamt klar strafmindernd. Unter Berücksichtigung dieser Täterkomponenten erscheint ihr eine Freiheitsstrafe von 28-30 Monaten angemessen. Wegen des Verbots der "reformatio in peius" bestimmt die Vorinstanz die Strafe in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auf 27 Monate.
2.3 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Strafzumessungserwägungen der Vorinstanz vorbringt, überzeugt nicht. Von einem bloss geringen Verschulden kann keine Rede sein. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe mangels Vergleichswerten nicht einschätzen können, wie viele Personen mit der fraglichen Menge Kokain gefährdet werden könnten, ist unbehelflich. Bereits aus der ihr zugesicherten Provision von maximal Fr. 20'000.- konnte sie ersehen, dass es sich um eine grosse Betäubungsmittelmenge und damit auch um ein erhebliches Gefährdungspotential handelte. Dass die Beschwerdeführerin eine relativ untergeordnete Stellung hatte, kann sich nicht weitergehend auf die Verschuldensbewertung auswirken. Die Erwägung der Vorinstanz, von einer "sehr" untergeordneten Funktion könne keine Rede sein, ist nicht zu beanstanden. Die Feststellung der Vorinstanz, die deliktische Tätigkeit habe sich zwar tatsächlich nur über eine kurze Zeit erstreckt, doch sei sie nicht aus eigenem Antrieb, sondern durch die Verhaftung der Beschwerdeführerin beendet worden, ist vertretbar, zumal die Beschwerdeführerin selbst ausdrücklich erklärt hat, sie hätte auch noch weiteres Kokain verkauft. Dass die Vorinstanz aus der kurzen Dauer der deliktischen Tätigkeit nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableitete, ist deshalb nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Vorinstanz den Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Tat begangen hat, um die ärztliche Behandlung ihres nierenkranken älteren Sohnes zu finanzieren, aus den im angefochtenen Urteil erwähnten Gründen nur leicht strafmindernd berücksichtigt. Wenn die Vorinstanz aufgrund aller wesentlichen Strafzumessungsfaktoren eine Freiheitsstrafe im Bereich zwischen 28-30 Monaten als angemessen erachtete und die Strafe mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot auf 27 Monate festlegte, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien auch nach dem neuen Recht bei der Strafzumessung die Grenzwerte zu berücksichtigen, bei welchen noch der bedingte Strafvollzug (24 Monate) beziehungsweise der teilbedingte Vollzug (36 Monate) möglich sei. Dabei könne allerdings nicht weiterhin nur eine den Grenzwert um höchstens drei Monate übersteigende Strafe auf den Grenzwert herabgesetzt werden. Denn ob eine Strafe den Grenzwert nicht erheblich überschreite, bestimme sich nicht in absoluten Zahlen, sondern in Prozenten des Grenzwerts. Daher könne nicht nur eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten, sondern auch noch eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 28-29 Monaten auf den Grenzwert von 24 Monaten herabgesetzt werden, bei welchem der vollbedingte Vollzug möglich sei. Selbst eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 30 Monaten könne unter diesem Gesichtspunkt auf 24 Monate herabgesetzt werden. Dies dränge sich schon deshalb auf, weil der Richter bei der Strafzumessung zu oft wenig wissenschaftlich und kaum begründet runde Zahlen bevorzuge, weshalb denn auch selten eine Strafe beispielsweise von 29 Monaten ausgefällt werde. Somit sei die von der Vorinstanz in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils ausgefällte Freiheitsstrafe von 27 Monaten ohne weiteres auf 24 Monate herabzusetzen und der Vollzug dieser Strafe unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit bedingt aufzuschieben, da die subjektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzugs unstreitig erfüllt seien. Dies müsse auch gelten, wenn man eine von der Vorinstanz als angemessen erachtete, aber wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht ausgefällte Freiheitsstrafe von 28-30 Monaten als massgebenden Ausgangspunkt erachten wollte. Eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten überschreite den Grenzwert von 24 Monaten im gleichen Prozentsatz wie eine Freiheitsstrafe von 21 Monaten den altrechtlichen Grenzwert von 18 Monaten.
3.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht war die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fiel und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im Übrigen erfüllt waren (BGE 127 IV 97 E. 3 S. 101; BGE 118 IV 337
E. 2c S. 339 ff.). Der Richter hat sich nach dieser Rechtsprechung mit der Frage auseinander zu setzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er dies - etwa weil sich der Täter im Urteilszeitpunkt in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet und in günstigen familiären Verhältnissen lebt und durch den Strafvollzug aus diesem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde und damit entsozialisiert werden könnte -, hat er diesem Umstand gemäss Art. 63 aStGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (BGE 118 IV 337 E. 2c S. 340 f. mit Hinweis). Im Nachgang zu diesem Grundsatzentscheid präzisierte das Bundesgericht, es könne dabei allerdings nur um Fälle von Freiheitsstrafen bis zu 21 Monaten gehen (BGE 127 IV 97 E. 3 S. 101 mit Hinweisen; Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Damit wurde die gesetzliche Grenze für den bedingten Strafvollzug in bestimmten Fällen im Ergebnis überschritten. Schon früher war jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, es sei Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs auch für längere Freiheitsstrafen vorsehen will (BGE 118 IV 337 E. 2c S. 341).
3.3 Diese Möglichkeit besteht nach dem neuen Recht. Nunmehr können Freiheitsstrafen von 6 bis zu 24 Monaten bedingt sowie Freiheitsstrafen von 12 bis zu 36 Monaten teilbedingt ausgesprochen werden (Art. 42 und 43 StGB). Bedingte Strafen können mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Damit wird das System des bedingten Strafvollzugs flexibler und verliert der Grenzwert für den bedingten Vollzug teilweise seine frühere einschneidende Bedeutung, welche der Rechtsprechung zum alten Recht bei Strafen von nicht erheblich mehr als 18 Monaten zu Grunde lag (siehe dazu bereits Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von Art. 43 StGB sowie mit der Strafenkombination nach Art. 42 Abs. 4 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Freiheitsstrafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkungen für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) beziehungsweise die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Solche Freiheitsstrafen müssen zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden, selbst wenn ihr vollständiger Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre (BGE 134 IV 1 E. 5.4.3 S. 13; Urteile 6B_43/2007 vom 12. November 2007, E. 4.4.3 nicht publ. in BGE 134 IV 53; 6B_214/2007 vom 13. November 2007, E. 5.10.3). Bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren kommt nur der vollständige Vollzug in Frage. Auch die relativ flexible Regelung im neuen Sanktionensystem sieht somit notwendigerweise objektive und starre Grenzen vor. Der Gesetzgeber hat diese - teils nach eingehendem politischen Ringen - neu festgesetzt in der offenkundigen Meinung, dass damit der Bereich des Vorranges spezialpräventiver Gesichtspunkte klar umschrieben wird. Es bleibt kein Raum, diese Grenzen auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren und entgegen dem klaren Wortlaut einen erweiterten Grenzbereich offen zu halten, um besonderen Anliegen eines Täters entgegenzukommen.
3.4 Damit wird nicht ausgeschlossen, die Folgen einer unbedingten Freiheitsstrafe in die Würdigung mit einzubeziehen. Dies hat im normalen Rahmen der Strafzumessung zu erfolgen. Art. 47 Abs. 1 StGB verlangt, bei der Festlegung der Strafe deren Wirkung auf das Leben des Täters zu berücksichtigen. Dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen wird, kann sich deshalb im einzelnen Fall nach wie vor strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liegt. Ob und wie weit dieser Strafminderungsgrund zum Tragen kommt, hängt von den konkreten Umständen ab und ist an sich unabhängig von der Höhe der Strafe.
3.5 Losgelöst davon hat der Richter bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzugs den Umstand mit zu berücksichtigen, dass die subjektiven Voraussetzungen des Strafaufschubs im Sinne einer günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen Prognose im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Diese folgenorientierte Überlegung kann durchaus in die Strafzumessung einfliessen, bei welcher dem Richter ein weites Ermessen zusteht. Liegt die ins Auge gefasste Sanktion in einem Bereich, der die Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate) beziehungsweise für den teilbedingten Vollzug (36 Monate) - wie übrigens auch für die Halbgefangenschaft nach Art. 77b StGB (1 Jahr) - mit umfasst, so hat sich der Richter die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Bejaht er sie, hat er diese Strafe zu verhängen. Andernfalls ist es ihm unbenommen, auch eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende - angemessene und begründbare - Strafe auszufällen. Mit der Festlegung einer Obergrenze hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass der Täter, gegen welchen eine Strafe jenseits dieses Grenzbereichs auszusprechen ist, die nachteiligen Auswirkungen des Strafvollzugs auf sich zu nehmen hat. Dies gilt für den Täter, dessen Strafe nur knapp über der gesetzlichen Obergrenze liegt, genauso wie für denjenigen, welcher eine klar darüber hinausgehende, langjährige Freiheitsstrafe zu verbüssen hat. Die Praxis zum alten Recht hat teilweise dazu verleitet, eine Freiheitsstrafe von 22 oder gar 24 Monaten zu verhängen, obwohl eine kürzere, aber über 18 Monate liegende Strafe auch angemessen gewesen wäre. Dass dies nicht im Interesse des Täters lag, bedarf keiner weiteren Begründung. Erforderlich ist eine Strafzumessung, die alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, wobei der Richter sein pflichtgemässes Ermessen auszuüben und gleichzeitig die klaren gesetzlichen Schranken zu beachten hat.
3.6 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die in BGE 118 IV 337 begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden kann. Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände zu einer Freiheitsstrafe, welche im Bereich eines Grenzwertes liegt, hat sich der Richter zu fragen, ob - zugunsten des Beschuldigten - eine Sanktion, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraumes liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. In jedem Fall hat der Richter diesen Entscheid im Urteil ausdrücklich zu begründen, andernfalls er seiner Begründungspflicht nach Art. 50 StGB nicht nachkommt.
3.7 Die Vorinstanz führt in ihrem Urteil aus, es bestehe - auch und insbesondere angesichts der neu geschaffenen Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs - keine Notwendigkeit, die Grenze von 24 Monaten für die Gewährung des vollbedingten Strafvollzugs anzuheben beziehungsweise etwa eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten auf 24 Monate herabzusetzen, um der Beschwerdeführerin dadurch den bedingten Strafvollzug zu ermöglichen. Hinzu komme, dass vorliegend ohnehin eine Freiheitsstrafe von etwa 28-30 Monaten schuldangemessen wäre. Die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten erfolge lediglich mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot. Auch dies spreche gegen eine weitere Reduktion. Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz dargelegt, dass eine Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten, welche den vollbedingten Vollzug ermöglicht, nicht mehr angemessen ist.
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de
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Fixation de la peine (art. 47 CP) réprimant une infraction qualifiée à la loi sur les stupéfiants (art. 19 ch. 2 LStup). Cas d'une délinquante qui a pris livraison d'à peu près un kilo de cocaïne (d'un degré de pureté de 55 % respectivement 60 %) en vue de la vendre contre une rétribution à la commission et qui avait écoulé 22 grammes de cocaïne pure au moment de son arrestation. Une peine privative de liberté de 27 mois n'est pas d'une sévérité insoutenable, même si l'on tient compte du fait que l'auteur voulait financer le traitement médical de son fils aîné avec les revenus espérés (consid. 2).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,559
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134 IV 17
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134 IV 17
Regeste b
Berücksichtigung der Obergrenzen für den bedingten und den teilbedingten Vollzug (Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 StGB); Begründungspflicht (Art. 50 StGB). Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände, zu welchen auch die Wirkung der Strafe und ihres Vollzugs auf das Leben des Täters gehört, zu einer Freiheitsstrafe, die im Bereich des gesetzlichen Grenzwerts für den bedingten beziehungsweise teilbedingten Vollzug liegt, so hat sich der Richter zu fragen, ob eine Freiheitsstrafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraums liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. Es bleibt kein Raum, die neue gesetzliche Grenze auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren. Insoweit kann die in BGE 118 IV 337 begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden. In jedem Fall hat der Richter seinen Entscheid in diesem Punkt ausdrücklich zu begründen (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 18
A. Ende Januar 2006 übergab X. in ihrer Wohnung in Zürich 22 Gramm reines Kokain gegen einen Barbetrag von Fr. 2'600.- an A. Am folgenden Tag war sie bei ihrer Verhaftung im Besitz von 940 Gramm Kokain (Reinheitsgrad 55 % bzw. 60 %), welches sie wenige Tage zuvor im Hauptbahnhof Zürich von einem Unbekannten übernommen hatte und für diesen gegen eine Provision von maximal Fr. 20'000.- zu verkaufen beabsichtigte.
B. Das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) sprach X. am 2. Juni 2006 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) schuldig und bestrafte sie mit 27 Monaten Gefängnis.
Dagegen erhob X. Berufung mit den Anträgen, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte X. mit Urteil vom 26. Februar 2007 in Anwendung des inzwischen in Kraft getretenen neuen Rechts mit 27 Monaten Freiheitsstrafe. Es schob den Vollzug dieser Strafe im Umfang von 15 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf. Im übrigen Umfang von 12 Monaten wurde die Strafe als vollziehbar erklärt.
C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2007 sei aufzuheben, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz hat diese nach neuem Recht vorgenommen, weil es im vorliegenden Fall den teilbedingten Strafvollzug erlaube und damit für die Beschwerdeführerin milder sei. Diese Beurteilung ist zutreffend und wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht beanstandet.
2.1 Der am 1. Januar 2007 in Kraft getretene neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches hat die bisher geltenden Strafzumessungsgrundsätze in Art. 47 Abs. 1 StGB beibehalten. Danach misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1; BGE 127 IV 101 E. 2; BGE 124 IV 286 E. 4a).
Nach Art. 50 StGB hat der Richter, sofern er sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Diese nunmehr gesetzlich festgeschriebene Begründungspflicht entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (BGE 127 IV 101 E. 2c; BGE 121 IV 49 E. 2a/aa; BGE 120 IV 136 E. 3a; BGE 118 IV 337 E. 2a).
2.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Strafzumessung ausführlich begründet. Sie hat zunächst die objektiven und subjektiven Tatkomponenten gewichtet. Das Tatverschulden sei als erheblich einzustufen. Die Beschwerdeführerin habe die grosse Menge von zirka 1 Kilogramm Kokain entgegengenommen und sei bereit gewesen, diese wegen der in Aussicht stehenden Provision von maximal Fr. 20'000.- weiterzuveräussern. Sie habe die Betäubungsmittelmenge gestreckt und portioniert und sich hiefür eine Waage angeschafft. Sie habe im Zeitpunkt ihrer Verhaftung bereits Kokain für Fr. 2'600.- veräussert. Dass die Beschwerdeführerin die in Aussicht stehende Provision für die ärztliche Behandlung ihres in den USA lebenden älteren Sohnes verwenden wollte, ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen, da es nicht angehe, zu diesem Zweck durch den Handel mit Betäubungsmitteln die Gesundheit von zahlreichen anderen Menschen zu gefährden. Aufgrund der objektiven und subjektiven Tatkomponenten erscheint der Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 36-39 Monaten angemessen. Die Vorinstanz hat sodann die Täterkomponenten gewichtet. Sie sieht keine aussergewöhnlichen Umstände, welche der Beschwerdeführerin unter dem Titel der Strafempfindlichkeit beziehungsweise der Wirkung der Strafe zu ihren Gunsten anzurechnen wären. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe stelle an sich für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld eingebetteten Verurteilten eine gewisse Härte dar. Die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt ihrer deliktischen Tätigkeit sehr genau gewusst, dass sie für ihren jüngeren Sohn aufzukommen habe, der im Übrigen nicht mehr bei seinem Vater, sondern nunmehr ebenfalls in der Familie ihrer Tochter lebe. Die Vorinstanz gewichtet hingegen die Vorstrafenlosigkeit, das Geständnis und das kooperative Verhalten der Beschwerdeführerin in der Strafuntersuchung insgesamt klar strafmindernd. Unter Berücksichtigung dieser Täterkomponenten erscheint ihr eine Freiheitsstrafe von 28-30 Monaten angemessen. Wegen des Verbots der "reformatio in peius" bestimmt die Vorinstanz die Strafe in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auf 27 Monate.
2.3 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Strafzumessungserwägungen der Vorinstanz vorbringt, überzeugt nicht. Von einem bloss geringen Verschulden kann keine Rede sein. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe mangels Vergleichswerten nicht einschätzen können, wie viele Personen mit der fraglichen Menge Kokain gefährdet werden könnten, ist unbehelflich. Bereits aus der ihr zugesicherten Provision von maximal Fr. 20'000.- konnte sie ersehen, dass es sich um eine grosse Betäubungsmittelmenge und damit auch um ein erhebliches Gefährdungspotential handelte. Dass die Beschwerdeführerin eine relativ untergeordnete Stellung hatte, kann sich nicht weitergehend auf die Verschuldensbewertung auswirken. Die Erwägung der Vorinstanz, von einer "sehr" untergeordneten Funktion könne keine Rede sein, ist nicht zu beanstanden. Die Feststellung der Vorinstanz, die deliktische Tätigkeit habe sich zwar tatsächlich nur über eine kurze Zeit erstreckt, doch sei sie nicht aus eigenem Antrieb, sondern durch die Verhaftung der Beschwerdeführerin beendet worden, ist vertretbar, zumal die Beschwerdeführerin selbst ausdrücklich erklärt hat, sie hätte auch noch weiteres Kokain verkauft. Dass die Vorinstanz aus der kurzen Dauer der deliktischen Tätigkeit nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableitete, ist deshalb nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Vorinstanz den Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Tat begangen hat, um die ärztliche Behandlung ihres nierenkranken älteren Sohnes zu finanzieren, aus den im angefochtenen Urteil erwähnten Gründen nur leicht strafmindernd berücksichtigt. Wenn die Vorinstanz aufgrund aller wesentlichen Strafzumessungsfaktoren eine Freiheitsstrafe im Bereich zwischen 28-30 Monaten als angemessen erachtete und die Strafe mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot auf 27 Monate festlegte, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien auch nach dem neuen Recht bei der Strafzumessung die Grenzwerte zu berücksichtigen, bei welchen noch der bedingte Strafvollzug (24 Monate) beziehungsweise der teilbedingte Vollzug (36 Monate) möglich sei. Dabei könne allerdings nicht weiterhin nur eine den Grenzwert um höchstens drei Monate übersteigende Strafe auf den Grenzwert herabgesetzt werden. Denn ob eine Strafe den Grenzwert nicht erheblich überschreite, bestimme sich nicht in absoluten Zahlen, sondern in Prozenten des Grenzwerts. Daher könne nicht nur eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten, sondern auch noch eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 28-29 Monaten auf den Grenzwert von 24 Monaten herabgesetzt werden, bei welchem der vollbedingte Vollzug möglich sei. Selbst eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 30 Monaten könne unter diesem Gesichtspunkt auf 24 Monate herabgesetzt werden. Dies dränge sich schon deshalb auf, weil der Richter bei der Strafzumessung zu oft wenig wissenschaftlich und kaum begründet runde Zahlen bevorzuge, weshalb denn auch selten eine Strafe beispielsweise von 29 Monaten ausgefällt werde. Somit sei die von der Vorinstanz in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils ausgefällte Freiheitsstrafe von 27 Monaten ohne weiteres auf 24 Monate herabzusetzen und der Vollzug dieser Strafe unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit bedingt aufzuschieben, da die subjektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzugs unstreitig erfüllt seien. Dies müsse auch gelten, wenn man eine von der Vorinstanz als angemessen erachtete, aber wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht ausgefällte Freiheitsstrafe von 28-30 Monaten als massgebenden Ausgangspunkt erachten wollte. Eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten überschreite den Grenzwert von 24 Monaten im gleichen Prozentsatz wie eine Freiheitsstrafe von 21 Monaten den altrechtlichen Grenzwert von 18 Monaten.
3.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht war die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fiel und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im Übrigen erfüllt waren (BGE 127 IV 97 E. 3 S. 101; BGE 118 IV 337
E. 2c S. 339 ff.). Der Richter hat sich nach dieser Rechtsprechung mit der Frage auseinander zu setzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er dies - etwa weil sich der Täter im Urteilszeitpunkt in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet und in günstigen familiären Verhältnissen lebt und durch den Strafvollzug aus diesem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde und damit entsozialisiert werden könnte -, hat er diesem Umstand gemäss Art. 63 aStGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (BGE 118 IV 337 E. 2c S. 340 f. mit Hinweis). Im Nachgang zu diesem Grundsatzentscheid präzisierte das Bundesgericht, es könne dabei allerdings nur um Fälle von Freiheitsstrafen bis zu 21 Monaten gehen (BGE 127 IV 97 E. 3 S. 101 mit Hinweisen; Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Damit wurde die gesetzliche Grenze für den bedingten Strafvollzug in bestimmten Fällen im Ergebnis überschritten. Schon früher war jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, es sei Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs auch für längere Freiheitsstrafen vorsehen will (BGE 118 IV 337 E. 2c S. 341).
3.3 Diese Möglichkeit besteht nach dem neuen Recht. Nunmehr können Freiheitsstrafen von 6 bis zu 24 Monaten bedingt sowie Freiheitsstrafen von 12 bis zu 36 Monaten teilbedingt ausgesprochen werden (Art. 42 und 43 StGB). Bedingte Strafen können mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Damit wird das System des bedingten Strafvollzugs flexibler und verliert der Grenzwert für den bedingten Vollzug teilweise seine frühere einschneidende Bedeutung, welche der Rechtsprechung zum alten Recht bei Strafen von nicht erheblich mehr als 18 Monaten zu Grunde lag (siehe dazu bereits Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von Art. 43 StGB sowie mit der Strafenkombination nach Art. 42 Abs. 4 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Freiheitsstrafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkungen für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) beziehungsweise die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Solche Freiheitsstrafen müssen zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden, selbst wenn ihr vollständiger Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre (BGE 134 IV 1 E. 5.4.3 S. 13; Urteile 6B_43/2007 vom 12. November 2007, E. 4.4.3 nicht publ. in BGE 134 IV 53; 6B_214/2007 vom 13. November 2007, E. 5.10.3). Bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren kommt nur der vollständige Vollzug in Frage. Auch die relativ flexible Regelung im neuen Sanktionensystem sieht somit notwendigerweise objektive und starre Grenzen vor. Der Gesetzgeber hat diese - teils nach eingehendem politischen Ringen - neu festgesetzt in der offenkundigen Meinung, dass damit der Bereich des Vorranges spezialpräventiver Gesichtspunkte klar umschrieben wird. Es bleibt kein Raum, diese Grenzen auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren und entgegen dem klaren Wortlaut einen erweiterten Grenzbereich offen zu halten, um besonderen Anliegen eines Täters entgegenzukommen.
3.4 Damit wird nicht ausgeschlossen, die Folgen einer unbedingten Freiheitsstrafe in die Würdigung mit einzubeziehen. Dies hat im normalen Rahmen der Strafzumessung zu erfolgen. Art. 47 Abs. 1 StGB verlangt, bei der Festlegung der Strafe deren Wirkung auf das Leben des Täters zu berücksichtigen. Dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen wird, kann sich deshalb im einzelnen Fall nach wie vor strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liegt. Ob und wie weit dieser Strafminderungsgrund zum Tragen kommt, hängt von den konkreten Umständen ab und ist an sich unabhängig von der Höhe der Strafe.
3.5 Losgelöst davon hat der Richter bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzugs den Umstand mit zu berücksichtigen, dass die subjektiven Voraussetzungen des Strafaufschubs im Sinne einer günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen Prognose im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Diese folgenorientierte Überlegung kann durchaus in die Strafzumessung einfliessen, bei welcher dem Richter ein weites Ermessen zusteht. Liegt die ins Auge gefasste Sanktion in einem Bereich, der die Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate) beziehungsweise für den teilbedingten Vollzug (36 Monate) - wie übrigens auch für die Halbgefangenschaft nach Art. 77b StGB (1 Jahr) - mit umfasst, so hat sich der Richter die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Bejaht er sie, hat er diese Strafe zu verhängen. Andernfalls ist es ihm unbenommen, auch eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende - angemessene und begründbare - Strafe auszufällen. Mit der Festlegung einer Obergrenze hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass der Täter, gegen welchen eine Strafe jenseits dieses Grenzbereichs auszusprechen ist, die nachteiligen Auswirkungen des Strafvollzugs auf sich zu nehmen hat. Dies gilt für den Täter, dessen Strafe nur knapp über der gesetzlichen Obergrenze liegt, genauso wie für denjenigen, welcher eine klar darüber hinausgehende, langjährige Freiheitsstrafe zu verbüssen hat. Die Praxis zum alten Recht hat teilweise dazu verleitet, eine Freiheitsstrafe von 22 oder gar 24 Monaten zu verhängen, obwohl eine kürzere, aber über 18 Monate liegende Strafe auch angemessen gewesen wäre. Dass dies nicht im Interesse des Täters lag, bedarf keiner weiteren Begründung. Erforderlich ist eine Strafzumessung, die alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, wobei der Richter sein pflichtgemässes Ermessen auszuüben und gleichzeitig die klaren gesetzlichen Schranken zu beachten hat.
3.6 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die in BGE 118 IV 337 begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden kann. Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände zu einer Freiheitsstrafe, welche im Bereich eines Grenzwertes liegt, hat sich der Richter zu fragen, ob - zugunsten des Beschuldigten - eine Sanktion, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraumes liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. In jedem Fall hat der Richter diesen Entscheid im Urteil ausdrücklich zu begründen, andernfalls er seiner Begründungspflicht nach Art. 50 StGB nicht nachkommt.
3.7 Die Vorinstanz führt in ihrem Urteil aus, es bestehe - auch und insbesondere angesichts der neu geschaffenen Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs - keine Notwendigkeit, die Grenze von 24 Monaten für die Gewährung des vollbedingten Strafvollzugs anzuheben beziehungsweise etwa eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten auf 24 Monate herabzusetzen, um der Beschwerdeführerin dadurch den bedingten Strafvollzug zu ermöglichen. Hinzu komme, dass vorliegend ohnehin eine Freiheitsstrafe von etwa 28-30 Monaten schuldangemessen wäre. Die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten erfolge lediglich mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot. Auch dies spreche gegen eine weitere Reduktion. Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz dargelegt, dass eine Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten, welche den vollbedingten Vollzug ermöglicht, nicht mehr angemessen ist.
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Commisurazione della pena (art. 47 CP) in caso di infrazione aggravata alla legge sugli stupefacenti (art. 19 n. 2 LStup). Caso di una donna che prende in consegna poco meno di un chilo di cocaina (grado di purezza di circa 55 % rispettivamente 60 %) allo scopo di smerciarla dietro compenso e che, al momento del suo arresto, aveva venduto 22 grammi di cocaina pura. Una pena detentiva di 27 mesi non è, considerata pure la circostanza per cui l'autrice voleva finanziare il trattamento medico del suo primogenito con l'atteso provento, eccessivamente severa (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 IV 175
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Regeste b
Art. 3 und 26 HMG; Sorgfaltspflichten bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln. Wird ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben, so liegt ein "off-label use" vor. Ein solcher ist bei Beachtung der allgemeinen heilmittelgesetzlichen Sorgfaltspflichten (Art. 3 und 26 HMG) sowie der anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften grundsätzlich zulässig (E. 4 und 5).
Sachverhalt ab Seite 176
A. Anfang Februar 2002 wurde bei K.A. (geb. 11. März 1949) ein bösartiger Dickdarmkrebs diagnostiziert. Am 11. März 2002 trat sie für eine Krebstherapie ins Stadtspital Triemli, Zürich, ein. Im Hinblick auf die operative Entfernung dieses Rektum-Karzinoms sollte sie im Rahmen einer präoperativen Therapie während mehrerer Tage bestrahlt und ihr gleichzeitig der Wirkstoff 5-Fluorouracil ("5-FU") des deutschen Herstellers "B. Arzneimittel GmbH" mittels Infusion verabreicht werden. Während der Therapie verschlechterte sich ihr Zustand. Am 14. März 2002 um 23.00 Uhr wurde die Verabreichung des Chemotherapeutikums gestoppt. Am 18. März 2002 verstarb K.A. an den Folgen der Therapie.
B. Am 30. April 2004 erstattete F.A., der Ehemann der verstorbenen K.A., bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung. Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 reichte Dr. med. Morten Keller-Sutter vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich ein im Auftrag der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erstelltes Aktengutachten ein. Mit Verfügung vom 12. Juli 2005 stellte die Untersuchungsbehörde das Strafverfahren mangels gewichtiger Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten ein.
C. Auf Rekurs von F.A. hob der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich die Einstellungsverfügung am 3. Oktober 2005 auf und wies die Sache zur weiteren Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurück. Diese liess in der Folge durch den Direktor der Onkologie-Klinik des Universitätsspitals Zürich, Prof. Dr. med. A. Knuth, ein Obergutachten erstellen. Gestützt auf das am 20. Februar 2006 erstattete Obergutachten sowie Gutachtensergänzungen wurde das Strafverfahren mit Verfügung vom 21. August 2006 ein zweites Mal eingestellt. Den von F.A. dagegen erhobenen Rekurs wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 29. August 2007 ab.
D. F.A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung der einzelrichterlichen Verfügung vom 29. August 2007 und der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. August 2006. Die Strafsache sei an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, und diese zu verpflichten, nach Vervollständigung der Untersuchung über eine Anklageerhebung wegen fahrlässiger Tötung zu verfügen. Zudem ersucht F.A. um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die vorinstanzliche Bestätigung der Verfahrenseinstellung in Verletzung von Art. 117 StGB sowie der bundesrechtlichen Vorschriften über die klinischen Heilmittelversuche von Art. 53 ff. des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) ergangen sei.
3.1 Nach Art. 117 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a m.w.H.).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Der Arzt hat indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose als auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen oftmals ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Er handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BGE 130 IV 7 E. 3.3 m.w.H.).
3.3 Jeder klinische Versuch mit Heilmitteln am Menschen muss nach den anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche durchgeführt werden (Art. 53 Abs. 1 HMG). Der Bundesrat umschreibt die anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche näher (Art. 53 Abs. 2 HMG; vgl. dazu Verordnung vom 17. Oktober 2001 über klinische Versuche mit Heilmitteln [VKlin; SR 812.214.2; AS 2001 S. 3511 ff.]). Nach Art. 54 Abs. 1 HMG ist die Durchführung klinischer Versuche nur zulässig, wenn die Versuchspersonen über den Versuchszweck und Ablauf, die Behandlungsalternativen, die Versuchsrisiken, ihren Entschädigungsanspruch und ihr Widerrufsrecht aufgeklärt worden sind und aus freiem Willen schriftlich eingewilligt haben (lit. a), die Entschädigung der Versuchspersonen für versuchsbedingte Schäden gewährleistet ist (lit. b) sowie die zuständige Ethikkommission den Versuch befürwortet (lit. c). Klinische Versuche sind vor der Durchführung dem Schweizerischen Heilmittelinstitut zu melden (Art. 54 Abs. 3 HMG). Das Heilmittelgesetz definiert den klinischen Versuch nicht. Nach Art. 5 lit. a VKlin in der Fassung vom 17. Oktober 2001 (AS 2001 S. 3512) galt als klinischer Versuch eine am Menschen durchgeführte Untersuchung, mit der Sicherheit und Wirksamkeit sowie weitere Eigenschaften eines Heilmittels systematisch überprüft werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt im eidgenössischen Heilmittelrecht grundsätzlich jede systematische Forschung am Menschen mit Heilmitteln als klinischer Versuch (Urteil des Bundesgerichts 2A.522/2004 vom 18. August 2005, E. 4.3, publ. in: ZBl 107/2006 S. 651; zum Ganzen: D. SPRUMONT/M.-L. BÉGUIN, La nouvelle réglementation des essais cliniques de médicaments, Bulletin des médecins suisses 83/2002 S. 894 ff.).
3.4 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers sind die Vorschriften des Heilmittelgesetzes zu den klinischen Heilmittelversuchen nicht einschlägig. Vorliegend ging es nicht um eine systematische Überprüfung der Wirksamkeit und Sicherheit eines Heilmittels im Sinne von Art. 5 lit. a VKlin. Zwar lehnte sich die Behandlungsmethode (präoperative Infusion) und die Dosierung (1000 mg/m2 5-FU pro 24 Stunden) an eine laufende deutsche Studie an, doch ist unbestritten, dass K.A. daran nicht teilnahm und die Studie auch nicht beim Schweizerischen Heilmittelinstitut gemeldet war. Es ging vorliegend um den individuellen Einsatz eines Heilmittels zu Therapiezwecken ausserhalb einer kontrollierten klinischen Versuchsreihe. Die qualifizierten Aufklärungs- und Einwilligungsvoraussetzungen für klinische Versuche (vgl. Art. 54 HMG) sind deshalb nicht anwendbar.
4. Gemäss dem Beschwerdeführer ergibt sich die Sorgfaltspflichtverletzung ferner aus einem Verstoss gegen den Gefahrensatz. Die gewählte Behandlung habe nicht dem medizinischen Standard entsprochen. In Anlehnung an eine damals laufende deutsche Studie sei das Medikament in wesentlich höherer Dosierung als im Kompendium und vom Hersteller vorgeschrieben eingesetzt worden.
4.1 Soweit der Beschwerdeführer die Zulassung des 5-FU von B. bestreitet, wendet er sich wie erwähnt (E. ...) gegen eine nicht willkürliche Tatsachenfeststellung der Vorinstanz. Unbestritten ist hingegen, dass die Arznei in einer höheren als im Beipackzettel und im Kompendium vorgesehenen Dosierung verabreicht wurde. Wird ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben, so liegt ein sog. "off-label use" vor ("médicament administré hors étiquette", vgl. BGE 130 V 532 E. 5.3; BGE 131 V 349 E. 2 f.). Das Heilmittelgesetz verbietet den "off-label use" von Arzneimitteln nicht. Er ist bei Beachtung der allgemeinen heilmittelgesetzlichen Sorgfaltspflichten somit grundsätzlich zulässig (vgl. URS JAISLI, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 45 zu Art. 3 HMG; PETER MOSIMANN/MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 21 Art. 9 HMG; FRANK T. PETERMANN, Off-Label - Rechtliche Betrachtungen zum Off-Label Use von Pharmazeutika, in: Health Insurance Liability Law [Hill], 2007, Fachartikel Nr. 2). Art. 3 HMG statuiert für den Umgang mit Heilmitteln eine allgemeine Sorgfaltspflicht, wonach alle Massnahmen getroffen werden müssen, die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlich sind, damit die Gesundheit von Mensch und Tier nicht gefährdet wird. Diese allgemeine Sorgfaltspflicht wird für den Bereich der Arzneimittel in Art. 26 Abs. 1 HMG konkretisiert: Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (vgl. Botschaft zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3487; HEIDI BÜRGI, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 7 ff. zu Art. 26 HMG; zur Bestimmung des Stands der medizinischen Wissenschaft insb. BRIGITTE TAG, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und lex artis, S. 229 ff.).
In diesem Sinne haben die Schweizerische Kantonsapothekervereinigung und die Swissmedic in einer Stellungnahme festgehalten, dass es Ärzten im Rahmen ihrer Therapiefreiheit möglich ist, Arzneimittel zu verschreiben oder anzuwenden, für die keine Zulassung der Swissmedic vorliegt. Die Verantwortung für einen solchen Arzneimitteleinsatz tragen alleine die behandelnden Ärzte, wobei sie die ärztliche Sorgfaltspflicht im Allgemeinen und die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln nach Art. 26 HMG im Besonderen beachten müssen. Sie müssen demnach insbesondere eine hinreichende Aufklärung der betroffenen Patienten nachweisen und plausibel darlegen können, weshalb - gestützt auf die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften - ausnahmsweise ein Arzneimittel ohne behördliche Zulassung eingesetzt wurde. Diese Verpflichtung ist umso stärker zu gewichten, je weniger über den Einsatz eines Arzneimittels wissenschaftlich bekannt ist (vgl. "Ausführungen der Schweizerischen Kantonsapothekervereinigung und der Swissmedic betreffend des Einsatzes von Arzneimitteln im Sinne des off-label use" vom 24. Juli 2006, E. D Ziff. 2; publiziert: www.swissmedic.ch).
4.2 Nach dem Ausgeführten haben sich Ärzte beim "off-label use" somit an die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften zu halten. Vorliegend ist indes umstritten, ob solche anerkannten Regeln für die gewählte Behandlung überhaupt schon bestanden, oder ob die hochdosierte 5-FU Therapie damals mangels wissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse noch rein experimentellen Charakter hatte. Diese Unterscheidung ist insofern bedeutsam, als medizinisch etablierte Standardeingriffe nach einhelliger Meinung in der medizinrechtlichen Literatur weit weniger strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliegen als experimentelle Heilversuche, insbesondere hinsichtlich der präinvasiven Aufklärungs- und Risikoabwägungspflichten (vgl. DANIEL BUSSMANN, Die strafrechtliche Beurteilung von ärztlichen Heileingriffen, Zürich 1984, S. 89 ff.; ERWIN DEUTSCH, Medizinrecht, 4. Aufl., N. 539 ff.; MONIKA GATTIKER, das Humanforschungsgesetz [HFG]: ein Gesetzesentwurf mit Lücken, AJP 2006 S. 1536; DIETER HART, Heilversuch, Entwicklung therapeutischer Strategien, klinische Prüfung und Humanexperiment, Medizinrecht [MedR] 1994 S. 94 ff.; ders., MedR 1998 S. 8 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER-ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., § 223 N. 50a; HANS-ULLRICH PAEFFGEN, Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., § 228 N. 87; FRANZISKA SPRECHER, Medizinische Forschung mit Kindern und Jugendlichen, St. Gallen 2007, S. 46 f.; TAUPITZ/BREWE/SCHELLING, in: Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates, S. 412 f.; MARC THOMMEN, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen, Basel 2004, S. 37 ff.; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Basel 1996, S. 157 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER, "Kriminalisierung" der ärztlichen Tätigkeit?, in: A. Donatsch et al. [Hrsg.], Strafrecht und Medizin, S. 61 ff.). Nachfolgend ist zu beurteilen, ob die hochdosierte 5-FU Abgabe im Behandlungszeitpunkt als noch experimenteller oder schon etablierter Eingriff einzustufen war.
4.3 Die Vorinstanz kommt in Anlehnung an das Obergutachten zum Schluss, dass es sich um eine gängige Therapieform mit üblicher Dosierung handelte, welche im Einklang mit dem damals aktuellen Stand der Medizin war. Ob eine Behandlungsmethode, die noch Gegenstand einer laufenden grossangelegten Vergleichsstudie war, bereits als etablierter Behandlungsstandard gelten kann, erscheint grundsätzlich fraglich. Mangels wissenschaftlich abgesicherter Erkenntnisse und angesichts ungewisser Risiken sind solche Verfahren normalerweise den insoweit experimentellen Heilversuchseingriffen zuzuordnen. Die Vorinstanz bringt indes gewichtige Argumente vor, weshalb die durchgeführte Behandlung trotz damals laufender Studie als Standard einzustufen ist. Das angewendete Medikament "5-FU B." sei aufgrund einer vom Kantonsapotheker erteilten Sonderbewilligung zugelassen gewesen. Bereits im Jahr 1997 habe eine schwedische Studie die Überlegenheit der präoperativen Radio-Chemotherapie nachgewiesen. Bei der seit 1995 laufenden und 2004 publizierten deutschen Studie sei bei einem Patientenkollektiv von rund 800 Personen der präoperative Einsatz von 5-FU mit dem postoperativen verglichen worden. Die Schweizer Onkologen seien über diese Studie und die dabei angewandten Dosierungen auf dem Laufenden gewesen. Die übliche Verträglichkeit der Dosierung von täglich 1000 mg pro m2 Körperoberfläche sei schon aus der Behandlung anderer Karzinome (Speiseröhre) bekannt gewesen. Vorliegend wurde daher aufgrund der 1.52 m2 Körperoberfläche der Patientin eine Dosierung von 1500 mg/Tag verabreicht. Auf die grossen Unterschiede in der optimalen Dosierung sei im Beipackzettel verwiesen worden. Ferner seien in der Studie auch Abbruchkriterien festgelegt worden. Hätte sich die postoperative Behandlung als überlegen erwiesen oder andere Erkenntnisse die Schädlichkeit des therapeutischen Vorgehens belegt, so wäre die Studie bereits nach den ersten 50 Patienten abgebrochen worden. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern vor diesem Hintergrund die Bejahung eines medizinischen Behandlungsstandards willkürlich sein soll. Damit steht aber auch fest, dass mangels experimentellen Charakters der Behandlung die qualifizierten Sorgfalts- und Aufklärungspflichten für Heilversuche nicht herangezogen werden können. Zu Recht verneint die Vorinstanz deshalb die Erforderlichkeit einer "speziellen Einwilligung" zu einer Teilnahme an einem medizinischen Experiment ausserhalb der damals bestehenden medizinischen Erkenntnisse. Da sich die behandelnden Ärzte insbesondere hinsichtlich der Dosierung und des präoperativen Einsatzes an die damals etablierteste Behandlungsmethode hielten, kann ihnen auch nicht vorgeworfen werden, die beim "off-label use" gemäss Heilmittelgesetz zu beachtenden Sorgfaltspflichten verletzt zu haben. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
5. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die möglichen Todesursachen Sorgfaltspflichtverletzungen geltend. Trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen sei die hochdosierte Therapie nicht gestoppt worden. Die Kardio- und Neurotoxizität von im Lösungsmittel "Tris" gelöstem 5-FU sei schon seit Jahren bekannt gewesen. Es sei daher unhaltbar, daneben noch einen Enzymdefekt als Todesursache zu erwägen. Zudem sei dieser Mangel nicht vorab abgeklärt worden. Die Herstellerin, Ärzte und Spitalapotheker hätten mangelnde Sorgfalt walten lassen. Es gehe nicht an, dass niemand verantwortlich gemacht werde.
5.1 Die Vorinstanz erwägt als möglicherweise todesursächliche Sorgfaltspflichtverletzung den verspäteten Behandlungsabbruch. Sie schliesst sich diesbezüglich jedoch in einer willkürfreien Beweiswürdigung den gutachterlichen Ausführungen an. Danach sind Übelkeit und Durchfall häufige Nebenwirkungen von Krebsmedikamenten, welche für sich noch keinen Behandlungsabbruch, sondern andere Gegenmassnahmen nahelegen. Erst das Auftreten neurologischer Störungen habe den Verdacht auf die 5-FU Infusion lenken müssen. Die Neurotoxizität hätte am 14. März 2002 bereits einige Stunden vor 23 Uhr erkannt werden können. Gemäss der Vorinstanz hätte ein Absetzen auf den tödlichen Verlauf indes keinen Einfluss mehr gehabt, da zu jenem Zeitpunkt bereits ein grosser Teil der Gesamtdosis verabreicht worden war. Entgegen dem Beschwerdeführer lässt sich somit nicht beanstanden, dass die Therapie trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen nicht gestoppt wurde. Die Vorinstanz geht in diesem Punkt zu Recht davon aus, dass es an der Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung fehlt.
5.2 Als weitere Todesursache zieht die Vorinstanz einen Enzymdefekt in Betracht. Bei etwa 3-5 % der Bevölkerung sei die Dihydropyrimidin Dehydrogenase (DPD) mangelhaft oder defekt. Das Fehlen dieses 5-FU abbauenden Enzyms könne zu schweren Nebenwirkungen führen. Nach der gutachterlichen Feststellung, der sich die Vorinstanz in nicht zu beanstandender Weise anschliesst, gab es keine Möglichkeit, den DPD-Mangel im Vorfeld des operativen Eingriffs in der Klinik abzuklären. Wenn aber eine bestimmte möglicherweise negative Prädisposition (DPD-Mangel) vorgängig nicht abgeklärt werden kann, so ist nicht ersichtlich, welche strafrechtliche Relevanz dieser Ursache noch zukommen soll. Wenn die Ärzte faktisch keine Diagnosemöglichkeit haben, kann Ihnen die unterlassene Diagnose strafrechtlich auch nicht zum Vorwurf gereichen. Damit bleibt als Todesursache nur noch die Verunreinigung des Medikaments übrig (dazu sogleich E. 5.3). Weil nur noch eine strafrechtliche relevante Ursache verbleibt, kann auch offenbleiben, ob bei zwei unabhängigen, sich aber gegenseitig nicht ausschliessenden Ursachen aus Kausalitätsüberlegungen zwingend einzustellen war.
5.3 In Bezug auf die für den fatalen Behandlungsausgang mitursächliche Verunreinigung beanstandet der Beschwerdeführer die Einstellung zu Recht. Die Vorinstanz übernimmt die gutachterliche Einschätzung, wonach mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit (>50 %) die toxischen Abbauprodukte im B. 5-FU Präparat für den Krankheitsverlauf verantwortlich zu machen sind". Nach den vorstehenden Erläuterungen ist die Toxizität nunmehr die einzig verbleibende, strafrechtlich relevante Todesursache. Die diesbezüglichen Verantwortlichkeiten sind daher näher abzuklären. Fest steht, dass der deutsche Medikamentenhersteller - ohne darauf hinzuweisen - das Lösungsmittel Tris verwendete. Spätestens seit einer Publikation aus dem Jahr 1994 war in der Fachwelt bekannt, dass kardiotoxische Substanzen entstehen können, wenn 5-FU im Lösungsmittel Tris gelöst wird. Aus diesem Grund wurde damals ein in Tris gelöstes 5-FU Produkt des Herstellers R. in Frankreich aus dem Handel gezogen. Wer ein Krebsmedikament in Umlauf bringen will, hat sich in der einschlägigen Fachliteratur auch über mögliche Nebenwirkungen und negative Erfahrungen bei der Verwendung des Wirkstoffs zu informieren. Die Strafbarkeit der Verantwortlichen bei der Herstellerin ist daher näher zu untersuchen. Entgegen der Vorinstanz kann aber auch nicht offenbleiben, ob der zuständige Apotheker und die Zulassungsbehörden von der möglichen Toxizität wussten oder hätten wissen müssen. Auch dies ist näher abzuklären. Zum jetzigen Zeitpunkt lässt sich zusammenfassend noch nicht sagen, dass ein genügender Tatverdacht nicht zu erhärten ist. Die Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Einstellung erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
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Regeste a
Art. 117 StGB; Art. 53 ff. HMG. Tödlich verlaufener Einsatz eines Krebsmedikaments. Die strafrechtlichen Sorgfaltspflichten bei einem experimentellen Einsatz eines Medikaments richten sich nach den Bestimmungen über klinische Versuche mit Heilmitteln (Art. 53 ff. HMG). Die Vorschriften sind jedoch nur auf systematische Forschungsuntersuchungen und nicht auch auf individuelle Heilversuche anwendbar (E. 3).
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Regeste b
Art. 3 und 26 HMG; Sorgfaltspflichten bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln. Wird ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben, so liegt ein "off-label use" vor. Ein solcher ist bei Beachtung der allgemeinen heilmittelgesetzlichen Sorgfaltspflichten (Art. 3 und 26 HMG) sowie der anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften grundsätzlich zulässig (E. 4 und 5).
Sachverhalt ab Seite 176
A. Anfang Februar 2002 wurde bei K.A. (geb. 11. März 1949) ein bösartiger Dickdarmkrebs diagnostiziert. Am 11. März 2002 trat sie für eine Krebstherapie ins Stadtspital Triemli, Zürich, ein. Im Hinblick auf die operative Entfernung dieses Rektum-Karzinoms sollte sie im Rahmen einer präoperativen Therapie während mehrerer Tage bestrahlt und ihr gleichzeitig der Wirkstoff 5-Fluorouracil ("5-FU") des deutschen Herstellers "B. Arzneimittel GmbH" mittels Infusion verabreicht werden. Während der Therapie verschlechterte sich ihr Zustand. Am 14. März 2002 um 23.00 Uhr wurde die Verabreichung des Chemotherapeutikums gestoppt. Am 18. März 2002 verstarb K.A. an den Folgen der Therapie.
B. Am 30. April 2004 erstattete F.A., der Ehemann der verstorbenen K.A., bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung. Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 reichte Dr. med. Morten Keller-Sutter vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich ein im Auftrag der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erstelltes Aktengutachten ein. Mit Verfügung vom 12. Juli 2005 stellte die Untersuchungsbehörde das Strafverfahren mangels gewichtiger Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten ein.
C. Auf Rekurs von F.A. hob der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich die Einstellungsverfügung am 3. Oktober 2005 auf und wies die Sache zur weiteren Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurück. Diese liess in der Folge durch den Direktor der Onkologie-Klinik des Universitätsspitals Zürich, Prof. Dr. med. A. Knuth, ein Obergutachten erstellen. Gestützt auf das am 20. Februar 2006 erstattete Obergutachten sowie Gutachtensergänzungen wurde das Strafverfahren mit Verfügung vom 21. August 2006 ein zweites Mal eingestellt. Den von F.A. dagegen erhobenen Rekurs wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 29. August 2007 ab.
D. F.A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung der einzelrichterlichen Verfügung vom 29. August 2007 und der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. August 2006. Die Strafsache sei an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, und diese zu verpflichten, nach Vervollständigung der Untersuchung über eine Anklageerhebung wegen fahrlässiger Tötung zu verfügen. Zudem ersucht F.A. um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die vorinstanzliche Bestätigung der Verfahrenseinstellung in Verletzung von Art. 117 StGB sowie der bundesrechtlichen Vorschriften über die klinischen Heilmittelversuche von Art. 53 ff. des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) ergangen sei.
3.1 Nach Art. 117 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a m.w.H.).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Der Arzt hat indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose als auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen oftmals ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Er handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BGE 130 IV 7 E. 3.3 m.w.H.).
3.3 Jeder klinische Versuch mit Heilmitteln am Menschen muss nach den anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche durchgeführt werden (Art. 53 Abs. 1 HMG). Der Bundesrat umschreibt die anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche näher (Art. 53 Abs. 2 HMG; vgl. dazu Verordnung vom 17. Oktober 2001 über klinische Versuche mit Heilmitteln [VKlin; SR 812.214.2; AS 2001 S. 3511 ff.]). Nach Art. 54 Abs. 1 HMG ist die Durchführung klinischer Versuche nur zulässig, wenn die Versuchspersonen über den Versuchszweck und Ablauf, die Behandlungsalternativen, die Versuchsrisiken, ihren Entschädigungsanspruch und ihr Widerrufsrecht aufgeklärt worden sind und aus freiem Willen schriftlich eingewilligt haben (lit. a), die Entschädigung der Versuchspersonen für versuchsbedingte Schäden gewährleistet ist (lit. b) sowie die zuständige Ethikkommission den Versuch befürwortet (lit. c). Klinische Versuche sind vor der Durchführung dem Schweizerischen Heilmittelinstitut zu melden (Art. 54 Abs. 3 HMG). Das Heilmittelgesetz definiert den klinischen Versuch nicht. Nach Art. 5 lit. a VKlin in der Fassung vom 17. Oktober 2001 (AS 2001 S. 3512) galt als klinischer Versuch eine am Menschen durchgeführte Untersuchung, mit der Sicherheit und Wirksamkeit sowie weitere Eigenschaften eines Heilmittels systematisch überprüft werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt im eidgenössischen Heilmittelrecht grundsätzlich jede systematische Forschung am Menschen mit Heilmitteln als klinischer Versuch (Urteil des Bundesgerichts 2A.522/2004 vom 18. August 2005, E. 4.3, publ. in: ZBl 107/2006 S. 651; zum Ganzen: D. SPRUMONT/M.-L. BÉGUIN, La nouvelle réglementation des essais cliniques de médicaments, Bulletin des médecins suisses 83/2002 S. 894 ff.).
3.4 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers sind die Vorschriften des Heilmittelgesetzes zu den klinischen Heilmittelversuchen nicht einschlägig. Vorliegend ging es nicht um eine systematische Überprüfung der Wirksamkeit und Sicherheit eines Heilmittels im Sinne von Art. 5 lit. a VKlin. Zwar lehnte sich die Behandlungsmethode (präoperative Infusion) und die Dosierung (1000 mg/m2 5-FU pro 24 Stunden) an eine laufende deutsche Studie an, doch ist unbestritten, dass K.A. daran nicht teilnahm und die Studie auch nicht beim Schweizerischen Heilmittelinstitut gemeldet war. Es ging vorliegend um den individuellen Einsatz eines Heilmittels zu Therapiezwecken ausserhalb einer kontrollierten klinischen Versuchsreihe. Die qualifizierten Aufklärungs- und Einwilligungsvoraussetzungen für klinische Versuche (vgl. Art. 54 HMG) sind deshalb nicht anwendbar.
4. Gemäss dem Beschwerdeführer ergibt sich die Sorgfaltspflichtverletzung ferner aus einem Verstoss gegen den Gefahrensatz. Die gewählte Behandlung habe nicht dem medizinischen Standard entsprochen. In Anlehnung an eine damals laufende deutsche Studie sei das Medikament in wesentlich höherer Dosierung als im Kompendium und vom Hersteller vorgeschrieben eingesetzt worden.
4.1 Soweit der Beschwerdeführer die Zulassung des 5-FU von B. bestreitet, wendet er sich wie erwähnt (E. ...) gegen eine nicht willkürliche Tatsachenfeststellung der Vorinstanz. Unbestritten ist hingegen, dass die Arznei in einer höheren als im Beipackzettel und im Kompendium vorgesehenen Dosierung verabreicht wurde. Wird ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben, so liegt ein sog. "off-label use" vor ("médicament administré hors étiquette", vgl. BGE 130 V 532 E. 5.3; BGE 131 V 349 E. 2 f.). Das Heilmittelgesetz verbietet den "off-label use" von Arzneimitteln nicht. Er ist bei Beachtung der allgemeinen heilmittelgesetzlichen Sorgfaltspflichten somit grundsätzlich zulässig (vgl. URS JAISLI, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 45 zu Art. 3 HMG; PETER MOSIMANN/MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 21 Art. 9 HMG; FRANK T. PETERMANN, Off-Label - Rechtliche Betrachtungen zum Off-Label Use von Pharmazeutika, in: Health Insurance Liability Law [Hill], 2007, Fachartikel Nr. 2). Art. 3 HMG statuiert für den Umgang mit Heilmitteln eine allgemeine Sorgfaltspflicht, wonach alle Massnahmen getroffen werden müssen, die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlich sind, damit die Gesundheit von Mensch und Tier nicht gefährdet wird. Diese allgemeine Sorgfaltspflicht wird für den Bereich der Arzneimittel in Art. 26 Abs. 1 HMG konkretisiert: Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (vgl. Botschaft zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3487; HEIDI BÜRGI, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 7 ff. zu Art. 26 HMG; zur Bestimmung des Stands der medizinischen Wissenschaft insb. BRIGITTE TAG, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und lex artis, S. 229 ff.).
In diesem Sinne haben die Schweizerische Kantonsapothekervereinigung und die Swissmedic in einer Stellungnahme festgehalten, dass es Ärzten im Rahmen ihrer Therapiefreiheit möglich ist, Arzneimittel zu verschreiben oder anzuwenden, für die keine Zulassung der Swissmedic vorliegt. Die Verantwortung für einen solchen Arzneimitteleinsatz tragen alleine die behandelnden Ärzte, wobei sie die ärztliche Sorgfaltspflicht im Allgemeinen und die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln nach Art. 26 HMG im Besonderen beachten müssen. Sie müssen demnach insbesondere eine hinreichende Aufklärung der betroffenen Patienten nachweisen und plausibel darlegen können, weshalb - gestützt auf die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften - ausnahmsweise ein Arzneimittel ohne behördliche Zulassung eingesetzt wurde. Diese Verpflichtung ist umso stärker zu gewichten, je weniger über den Einsatz eines Arzneimittels wissenschaftlich bekannt ist (vgl. "Ausführungen der Schweizerischen Kantonsapothekervereinigung und der Swissmedic betreffend des Einsatzes von Arzneimitteln im Sinne des off-label use" vom 24. Juli 2006, E. D Ziff. 2; publiziert: www.swissmedic.ch).
4.2 Nach dem Ausgeführten haben sich Ärzte beim "off-label use" somit an die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften zu halten. Vorliegend ist indes umstritten, ob solche anerkannten Regeln für die gewählte Behandlung überhaupt schon bestanden, oder ob die hochdosierte 5-FU Therapie damals mangels wissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse noch rein experimentellen Charakter hatte. Diese Unterscheidung ist insofern bedeutsam, als medizinisch etablierte Standardeingriffe nach einhelliger Meinung in der medizinrechtlichen Literatur weit weniger strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliegen als experimentelle Heilversuche, insbesondere hinsichtlich der präinvasiven Aufklärungs- und Risikoabwägungspflichten (vgl. DANIEL BUSSMANN, Die strafrechtliche Beurteilung von ärztlichen Heileingriffen, Zürich 1984, S. 89 ff.; ERWIN DEUTSCH, Medizinrecht, 4. Aufl., N. 539 ff.; MONIKA GATTIKER, das Humanforschungsgesetz [HFG]: ein Gesetzesentwurf mit Lücken, AJP 2006 S. 1536; DIETER HART, Heilversuch, Entwicklung therapeutischer Strategien, klinische Prüfung und Humanexperiment, Medizinrecht [MedR] 1994 S. 94 ff.; ders., MedR 1998 S. 8 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER-ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., § 223 N. 50a; HANS-ULLRICH PAEFFGEN, Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., § 228 N. 87; FRANZISKA SPRECHER, Medizinische Forschung mit Kindern und Jugendlichen, St. Gallen 2007, S. 46 f.; TAUPITZ/BREWE/SCHELLING, in: Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates, S. 412 f.; MARC THOMMEN, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen, Basel 2004, S. 37 ff.; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Basel 1996, S. 157 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER, "Kriminalisierung" der ärztlichen Tätigkeit?, in: A. Donatsch et al. [Hrsg.], Strafrecht und Medizin, S. 61 ff.). Nachfolgend ist zu beurteilen, ob die hochdosierte 5-FU Abgabe im Behandlungszeitpunkt als noch experimenteller oder schon etablierter Eingriff einzustufen war.
4.3 Die Vorinstanz kommt in Anlehnung an das Obergutachten zum Schluss, dass es sich um eine gängige Therapieform mit üblicher Dosierung handelte, welche im Einklang mit dem damals aktuellen Stand der Medizin war. Ob eine Behandlungsmethode, die noch Gegenstand einer laufenden grossangelegten Vergleichsstudie war, bereits als etablierter Behandlungsstandard gelten kann, erscheint grundsätzlich fraglich. Mangels wissenschaftlich abgesicherter Erkenntnisse und angesichts ungewisser Risiken sind solche Verfahren normalerweise den insoweit experimentellen Heilversuchseingriffen zuzuordnen. Die Vorinstanz bringt indes gewichtige Argumente vor, weshalb die durchgeführte Behandlung trotz damals laufender Studie als Standard einzustufen ist. Das angewendete Medikament "5-FU B." sei aufgrund einer vom Kantonsapotheker erteilten Sonderbewilligung zugelassen gewesen. Bereits im Jahr 1997 habe eine schwedische Studie die Überlegenheit der präoperativen Radio-Chemotherapie nachgewiesen. Bei der seit 1995 laufenden und 2004 publizierten deutschen Studie sei bei einem Patientenkollektiv von rund 800 Personen der präoperative Einsatz von 5-FU mit dem postoperativen verglichen worden. Die Schweizer Onkologen seien über diese Studie und die dabei angewandten Dosierungen auf dem Laufenden gewesen. Die übliche Verträglichkeit der Dosierung von täglich 1000 mg pro m2 Körperoberfläche sei schon aus der Behandlung anderer Karzinome (Speiseröhre) bekannt gewesen. Vorliegend wurde daher aufgrund der 1.52 m2 Körperoberfläche der Patientin eine Dosierung von 1500 mg/Tag verabreicht. Auf die grossen Unterschiede in der optimalen Dosierung sei im Beipackzettel verwiesen worden. Ferner seien in der Studie auch Abbruchkriterien festgelegt worden. Hätte sich die postoperative Behandlung als überlegen erwiesen oder andere Erkenntnisse die Schädlichkeit des therapeutischen Vorgehens belegt, so wäre die Studie bereits nach den ersten 50 Patienten abgebrochen worden. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern vor diesem Hintergrund die Bejahung eines medizinischen Behandlungsstandards willkürlich sein soll. Damit steht aber auch fest, dass mangels experimentellen Charakters der Behandlung die qualifizierten Sorgfalts- und Aufklärungspflichten für Heilversuche nicht herangezogen werden können. Zu Recht verneint die Vorinstanz deshalb die Erforderlichkeit einer "speziellen Einwilligung" zu einer Teilnahme an einem medizinischen Experiment ausserhalb der damals bestehenden medizinischen Erkenntnisse. Da sich die behandelnden Ärzte insbesondere hinsichtlich der Dosierung und des präoperativen Einsatzes an die damals etablierteste Behandlungsmethode hielten, kann ihnen auch nicht vorgeworfen werden, die beim "off-label use" gemäss Heilmittelgesetz zu beachtenden Sorgfaltspflichten verletzt zu haben. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
5. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die möglichen Todesursachen Sorgfaltspflichtverletzungen geltend. Trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen sei die hochdosierte Therapie nicht gestoppt worden. Die Kardio- und Neurotoxizität von im Lösungsmittel "Tris" gelöstem 5-FU sei schon seit Jahren bekannt gewesen. Es sei daher unhaltbar, daneben noch einen Enzymdefekt als Todesursache zu erwägen. Zudem sei dieser Mangel nicht vorab abgeklärt worden. Die Herstellerin, Ärzte und Spitalapotheker hätten mangelnde Sorgfalt walten lassen. Es gehe nicht an, dass niemand verantwortlich gemacht werde.
5.1 Die Vorinstanz erwägt als möglicherweise todesursächliche Sorgfaltspflichtverletzung den verspäteten Behandlungsabbruch. Sie schliesst sich diesbezüglich jedoch in einer willkürfreien Beweiswürdigung den gutachterlichen Ausführungen an. Danach sind Übelkeit und Durchfall häufige Nebenwirkungen von Krebsmedikamenten, welche für sich noch keinen Behandlungsabbruch, sondern andere Gegenmassnahmen nahelegen. Erst das Auftreten neurologischer Störungen habe den Verdacht auf die 5-FU Infusion lenken müssen. Die Neurotoxizität hätte am 14. März 2002 bereits einige Stunden vor 23 Uhr erkannt werden können. Gemäss der Vorinstanz hätte ein Absetzen auf den tödlichen Verlauf indes keinen Einfluss mehr gehabt, da zu jenem Zeitpunkt bereits ein grosser Teil der Gesamtdosis verabreicht worden war. Entgegen dem Beschwerdeführer lässt sich somit nicht beanstanden, dass die Therapie trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen nicht gestoppt wurde. Die Vorinstanz geht in diesem Punkt zu Recht davon aus, dass es an der Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung fehlt.
5.2 Als weitere Todesursache zieht die Vorinstanz einen Enzymdefekt in Betracht. Bei etwa 3-5 % der Bevölkerung sei die Dihydropyrimidin Dehydrogenase (DPD) mangelhaft oder defekt. Das Fehlen dieses 5-FU abbauenden Enzyms könne zu schweren Nebenwirkungen führen. Nach der gutachterlichen Feststellung, der sich die Vorinstanz in nicht zu beanstandender Weise anschliesst, gab es keine Möglichkeit, den DPD-Mangel im Vorfeld des operativen Eingriffs in der Klinik abzuklären. Wenn aber eine bestimmte möglicherweise negative Prädisposition (DPD-Mangel) vorgängig nicht abgeklärt werden kann, so ist nicht ersichtlich, welche strafrechtliche Relevanz dieser Ursache noch zukommen soll. Wenn die Ärzte faktisch keine Diagnosemöglichkeit haben, kann Ihnen die unterlassene Diagnose strafrechtlich auch nicht zum Vorwurf gereichen. Damit bleibt als Todesursache nur noch die Verunreinigung des Medikaments übrig (dazu sogleich E. 5.3). Weil nur noch eine strafrechtliche relevante Ursache verbleibt, kann auch offenbleiben, ob bei zwei unabhängigen, sich aber gegenseitig nicht ausschliessenden Ursachen aus Kausalitätsüberlegungen zwingend einzustellen war.
5.3 In Bezug auf die für den fatalen Behandlungsausgang mitursächliche Verunreinigung beanstandet der Beschwerdeführer die Einstellung zu Recht. Die Vorinstanz übernimmt die gutachterliche Einschätzung, wonach mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit (>50 %) die toxischen Abbauprodukte im B. 5-FU Präparat für den Krankheitsverlauf verantwortlich zu machen sind". Nach den vorstehenden Erläuterungen ist die Toxizität nunmehr die einzig verbleibende, strafrechtlich relevante Todesursache. Die diesbezüglichen Verantwortlichkeiten sind daher näher abzuklären. Fest steht, dass der deutsche Medikamentenhersteller - ohne darauf hinzuweisen - das Lösungsmittel Tris verwendete. Spätestens seit einer Publikation aus dem Jahr 1994 war in der Fachwelt bekannt, dass kardiotoxische Substanzen entstehen können, wenn 5-FU im Lösungsmittel Tris gelöst wird. Aus diesem Grund wurde damals ein in Tris gelöstes 5-FU Produkt des Herstellers R. in Frankreich aus dem Handel gezogen. Wer ein Krebsmedikament in Umlauf bringen will, hat sich in der einschlägigen Fachliteratur auch über mögliche Nebenwirkungen und negative Erfahrungen bei der Verwendung des Wirkstoffs zu informieren. Die Strafbarkeit der Verantwortlichen bei der Herstellerin ist daher näher zu untersuchen. Entgegen der Vorinstanz kann aber auch nicht offenbleiben, ob der zuständige Apotheker und die Zulassungsbehörden von der möglichen Toxizität wussten oder hätten wissen müssen. Auch dies ist näher abzuklären. Zum jetzigen Zeitpunkt lässt sich zusammenfassend noch nicht sagen, dass ein genügender Tatverdacht nicht zu erhärten ist. Die Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Einstellung erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
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de
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Art. 117 CP; art. 53 ss LPTh. Administration létale d'un médicament contre le cancer. Pour déterminer le devoir de diligence du médecin en cas d'administration de médicaments expérimentaux, il faut se référer aux dispositions légales sur les essais cliniques de produits thérapeutiques (art. 53 ss LPTh). Ces règles ne s'appliquent toutefois qu'aux recherches systématiques, non aux essais thérapeutiques individuels (consid. 3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,562
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134 IV 175
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134 IV 175
Regeste b
Art. 3 und 26 HMG; Sorgfaltspflichten bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln. Wird ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben, so liegt ein "off-label use" vor. Ein solcher ist bei Beachtung der allgemeinen heilmittelgesetzlichen Sorgfaltspflichten (Art. 3 und 26 HMG) sowie der anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften grundsätzlich zulässig (E. 4 und 5).
Sachverhalt ab Seite 176
A. Anfang Februar 2002 wurde bei K.A. (geb. 11. März 1949) ein bösartiger Dickdarmkrebs diagnostiziert. Am 11. März 2002 trat sie für eine Krebstherapie ins Stadtspital Triemli, Zürich, ein. Im Hinblick auf die operative Entfernung dieses Rektum-Karzinoms sollte sie im Rahmen einer präoperativen Therapie während mehrerer Tage bestrahlt und ihr gleichzeitig der Wirkstoff 5-Fluorouracil ("5-FU") des deutschen Herstellers "B. Arzneimittel GmbH" mittels Infusion verabreicht werden. Während der Therapie verschlechterte sich ihr Zustand. Am 14. März 2002 um 23.00 Uhr wurde die Verabreichung des Chemotherapeutikums gestoppt. Am 18. März 2002 verstarb K.A. an den Folgen der Therapie.
B. Am 30. April 2004 erstattete F.A., der Ehemann der verstorbenen K.A., bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung. Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 reichte Dr. med. Morten Keller-Sutter vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich ein im Auftrag der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erstelltes Aktengutachten ein. Mit Verfügung vom 12. Juli 2005 stellte die Untersuchungsbehörde das Strafverfahren mangels gewichtiger Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten ein.
C. Auf Rekurs von F.A. hob der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich die Einstellungsverfügung am 3. Oktober 2005 auf und wies die Sache zur weiteren Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurück. Diese liess in der Folge durch den Direktor der Onkologie-Klinik des Universitätsspitals Zürich, Prof. Dr. med. A. Knuth, ein Obergutachten erstellen. Gestützt auf das am 20. Februar 2006 erstattete Obergutachten sowie Gutachtensergänzungen wurde das Strafverfahren mit Verfügung vom 21. August 2006 ein zweites Mal eingestellt. Den von F.A. dagegen erhobenen Rekurs wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 29. August 2007 ab.
D. F.A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung der einzelrichterlichen Verfügung vom 29. August 2007 und der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. August 2006. Die Strafsache sei an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, und diese zu verpflichten, nach Vervollständigung der Untersuchung über eine Anklageerhebung wegen fahrlässiger Tötung zu verfügen. Zudem ersucht F.A. um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die vorinstanzliche Bestätigung der Verfahrenseinstellung in Verletzung von Art. 117 StGB sowie der bundesrechtlichen Vorschriften über die klinischen Heilmittelversuche von Art. 53 ff. des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) ergangen sei.
3.1 Nach Art. 117 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a m.w.H.).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Der Arzt hat indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose als auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen oftmals ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Er handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BGE 130 IV 7 E. 3.3 m.w.H.).
3.3 Jeder klinische Versuch mit Heilmitteln am Menschen muss nach den anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche durchgeführt werden (Art. 53 Abs. 1 HMG). Der Bundesrat umschreibt die anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche näher (Art. 53 Abs. 2 HMG; vgl. dazu Verordnung vom 17. Oktober 2001 über klinische Versuche mit Heilmitteln [VKlin; SR 812.214.2; AS 2001 S. 3511 ff.]). Nach Art. 54 Abs. 1 HMG ist die Durchführung klinischer Versuche nur zulässig, wenn die Versuchspersonen über den Versuchszweck und Ablauf, die Behandlungsalternativen, die Versuchsrisiken, ihren Entschädigungsanspruch und ihr Widerrufsrecht aufgeklärt worden sind und aus freiem Willen schriftlich eingewilligt haben (lit. a), die Entschädigung der Versuchspersonen für versuchsbedingte Schäden gewährleistet ist (lit. b) sowie die zuständige Ethikkommission den Versuch befürwortet (lit. c). Klinische Versuche sind vor der Durchführung dem Schweizerischen Heilmittelinstitut zu melden (Art. 54 Abs. 3 HMG). Das Heilmittelgesetz definiert den klinischen Versuch nicht. Nach Art. 5 lit. a VKlin in der Fassung vom 17. Oktober 2001 (AS 2001 S. 3512) galt als klinischer Versuch eine am Menschen durchgeführte Untersuchung, mit der Sicherheit und Wirksamkeit sowie weitere Eigenschaften eines Heilmittels systematisch überprüft werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt im eidgenössischen Heilmittelrecht grundsätzlich jede systematische Forschung am Menschen mit Heilmitteln als klinischer Versuch (Urteil des Bundesgerichts 2A.522/2004 vom 18. August 2005, E. 4.3, publ. in: ZBl 107/2006 S. 651; zum Ganzen: D. SPRUMONT/M.-L. BÉGUIN, La nouvelle réglementation des essais cliniques de médicaments, Bulletin des médecins suisses 83/2002 S. 894 ff.).
3.4 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers sind die Vorschriften des Heilmittelgesetzes zu den klinischen Heilmittelversuchen nicht einschlägig. Vorliegend ging es nicht um eine systematische Überprüfung der Wirksamkeit und Sicherheit eines Heilmittels im Sinne von Art. 5 lit. a VKlin. Zwar lehnte sich die Behandlungsmethode (präoperative Infusion) und die Dosierung (1000 mg/m2 5-FU pro 24 Stunden) an eine laufende deutsche Studie an, doch ist unbestritten, dass K.A. daran nicht teilnahm und die Studie auch nicht beim Schweizerischen Heilmittelinstitut gemeldet war. Es ging vorliegend um den individuellen Einsatz eines Heilmittels zu Therapiezwecken ausserhalb einer kontrollierten klinischen Versuchsreihe. Die qualifizierten Aufklärungs- und Einwilligungsvoraussetzungen für klinische Versuche (vgl. Art. 54 HMG) sind deshalb nicht anwendbar.
4. Gemäss dem Beschwerdeführer ergibt sich die Sorgfaltspflichtverletzung ferner aus einem Verstoss gegen den Gefahrensatz. Die gewählte Behandlung habe nicht dem medizinischen Standard entsprochen. In Anlehnung an eine damals laufende deutsche Studie sei das Medikament in wesentlich höherer Dosierung als im Kompendium und vom Hersteller vorgeschrieben eingesetzt worden.
4.1 Soweit der Beschwerdeführer die Zulassung des 5-FU von B. bestreitet, wendet er sich wie erwähnt (E. ...) gegen eine nicht willkürliche Tatsachenfeststellung der Vorinstanz. Unbestritten ist hingegen, dass die Arznei in einer höheren als im Beipackzettel und im Kompendium vorgesehenen Dosierung verabreicht wurde. Wird ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben, so liegt ein sog. "off-label use" vor ("médicament administré hors étiquette", vgl. BGE 130 V 532 E. 5.3; BGE 131 V 349 E. 2 f.). Das Heilmittelgesetz verbietet den "off-label use" von Arzneimitteln nicht. Er ist bei Beachtung der allgemeinen heilmittelgesetzlichen Sorgfaltspflichten somit grundsätzlich zulässig (vgl. URS JAISLI, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 45 zu Art. 3 HMG; PETER MOSIMANN/MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 21 Art. 9 HMG; FRANK T. PETERMANN, Off-Label - Rechtliche Betrachtungen zum Off-Label Use von Pharmazeutika, in: Health Insurance Liability Law [Hill], 2007, Fachartikel Nr. 2). Art. 3 HMG statuiert für den Umgang mit Heilmitteln eine allgemeine Sorgfaltspflicht, wonach alle Massnahmen getroffen werden müssen, die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlich sind, damit die Gesundheit von Mensch und Tier nicht gefährdet wird. Diese allgemeine Sorgfaltspflicht wird für den Bereich der Arzneimittel in Art. 26 Abs. 1 HMG konkretisiert: Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (vgl. Botschaft zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3487; HEIDI BÜRGI, Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, N. 7 ff. zu Art. 26 HMG; zur Bestimmung des Stands der medizinischen Wissenschaft insb. BRIGITTE TAG, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und lex artis, S. 229 ff.).
In diesem Sinne haben die Schweizerische Kantonsapothekervereinigung und die Swissmedic in einer Stellungnahme festgehalten, dass es Ärzten im Rahmen ihrer Therapiefreiheit möglich ist, Arzneimittel zu verschreiben oder anzuwenden, für die keine Zulassung der Swissmedic vorliegt. Die Verantwortung für einen solchen Arzneimitteleinsatz tragen alleine die behandelnden Ärzte, wobei sie die ärztliche Sorgfaltspflicht im Allgemeinen und die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln nach Art. 26 HMG im Besonderen beachten müssen. Sie müssen demnach insbesondere eine hinreichende Aufklärung der betroffenen Patienten nachweisen und plausibel darlegen können, weshalb - gestützt auf die anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften - ausnahmsweise ein Arzneimittel ohne behördliche Zulassung eingesetzt wurde. Diese Verpflichtung ist umso stärker zu gewichten, je weniger über den Einsatz eines Arzneimittels wissenschaftlich bekannt ist (vgl. "Ausführungen der Schweizerischen Kantonsapothekervereinigung und der Swissmedic betreffend des Einsatzes von Arzneimitteln im Sinne des off-label use" vom 24. Juli 2006, E. D Ziff. 2; publiziert: www.swissmedic.ch).
4.2 Nach dem Ausgeführten haben sich Ärzte beim "off-label use" somit an die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften zu halten. Vorliegend ist indes umstritten, ob solche anerkannten Regeln für die gewählte Behandlung überhaupt schon bestanden, oder ob die hochdosierte 5-FU Therapie damals mangels wissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse noch rein experimentellen Charakter hatte. Diese Unterscheidung ist insofern bedeutsam, als medizinisch etablierte Standardeingriffe nach einhelliger Meinung in der medizinrechtlichen Literatur weit weniger strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliegen als experimentelle Heilversuche, insbesondere hinsichtlich der präinvasiven Aufklärungs- und Risikoabwägungspflichten (vgl. DANIEL BUSSMANN, Die strafrechtliche Beurteilung von ärztlichen Heileingriffen, Zürich 1984, S. 89 ff.; ERWIN DEUTSCH, Medizinrecht, 4. Aufl., N. 539 ff.; MONIKA GATTIKER, das Humanforschungsgesetz [HFG]: ein Gesetzesentwurf mit Lücken, AJP 2006 S. 1536; DIETER HART, Heilversuch, Entwicklung therapeutischer Strategien, klinische Prüfung und Humanexperiment, Medizinrecht [MedR] 1994 S. 94 ff.; ders., MedR 1998 S. 8 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER-ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., § 223 N. 50a; HANS-ULLRICH PAEFFGEN, Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., § 228 N. 87; FRANZISKA SPRECHER, Medizinische Forschung mit Kindern und Jugendlichen, St. Gallen 2007, S. 46 f.; TAUPITZ/BREWE/SCHELLING, in: Das Menschenrechtsübereinkommen zur Biomedizin des Europarates, S. 412 f.; MARC THOMMEN, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen, Basel 2004, S. 37 ff.; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Basel 1996, S. 157 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER, "Kriminalisierung" der ärztlichen Tätigkeit?, in: A. Donatsch et al. [Hrsg.], Strafrecht und Medizin, S. 61 ff.). Nachfolgend ist zu beurteilen, ob die hochdosierte 5-FU Abgabe im Behandlungszeitpunkt als noch experimenteller oder schon etablierter Eingriff einzustufen war.
4.3 Die Vorinstanz kommt in Anlehnung an das Obergutachten zum Schluss, dass es sich um eine gängige Therapieform mit üblicher Dosierung handelte, welche im Einklang mit dem damals aktuellen Stand der Medizin war. Ob eine Behandlungsmethode, die noch Gegenstand einer laufenden grossangelegten Vergleichsstudie war, bereits als etablierter Behandlungsstandard gelten kann, erscheint grundsätzlich fraglich. Mangels wissenschaftlich abgesicherter Erkenntnisse und angesichts ungewisser Risiken sind solche Verfahren normalerweise den insoweit experimentellen Heilversuchseingriffen zuzuordnen. Die Vorinstanz bringt indes gewichtige Argumente vor, weshalb die durchgeführte Behandlung trotz damals laufender Studie als Standard einzustufen ist. Das angewendete Medikament "5-FU B." sei aufgrund einer vom Kantonsapotheker erteilten Sonderbewilligung zugelassen gewesen. Bereits im Jahr 1997 habe eine schwedische Studie die Überlegenheit der präoperativen Radio-Chemotherapie nachgewiesen. Bei der seit 1995 laufenden und 2004 publizierten deutschen Studie sei bei einem Patientenkollektiv von rund 800 Personen der präoperative Einsatz von 5-FU mit dem postoperativen verglichen worden. Die Schweizer Onkologen seien über diese Studie und die dabei angewandten Dosierungen auf dem Laufenden gewesen. Die übliche Verträglichkeit der Dosierung von täglich 1000 mg pro m2 Körperoberfläche sei schon aus der Behandlung anderer Karzinome (Speiseröhre) bekannt gewesen. Vorliegend wurde daher aufgrund der 1.52 m2 Körperoberfläche der Patientin eine Dosierung von 1500 mg/Tag verabreicht. Auf die grossen Unterschiede in der optimalen Dosierung sei im Beipackzettel verwiesen worden. Ferner seien in der Studie auch Abbruchkriterien festgelegt worden. Hätte sich die postoperative Behandlung als überlegen erwiesen oder andere Erkenntnisse die Schädlichkeit des therapeutischen Vorgehens belegt, so wäre die Studie bereits nach den ersten 50 Patienten abgebrochen worden. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern vor diesem Hintergrund die Bejahung eines medizinischen Behandlungsstandards willkürlich sein soll. Damit steht aber auch fest, dass mangels experimentellen Charakters der Behandlung die qualifizierten Sorgfalts- und Aufklärungspflichten für Heilversuche nicht herangezogen werden können. Zu Recht verneint die Vorinstanz deshalb die Erforderlichkeit einer "speziellen Einwilligung" zu einer Teilnahme an einem medizinischen Experiment ausserhalb der damals bestehenden medizinischen Erkenntnisse. Da sich die behandelnden Ärzte insbesondere hinsichtlich der Dosierung und des präoperativen Einsatzes an die damals etablierteste Behandlungsmethode hielten, kann ihnen auch nicht vorgeworfen werden, die beim "off-label use" gemäss Heilmittelgesetz zu beachtenden Sorgfaltspflichten verletzt zu haben. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
5. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die möglichen Todesursachen Sorgfaltspflichtverletzungen geltend. Trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen sei die hochdosierte Therapie nicht gestoppt worden. Die Kardio- und Neurotoxizität von im Lösungsmittel "Tris" gelöstem 5-FU sei schon seit Jahren bekannt gewesen. Es sei daher unhaltbar, daneben noch einen Enzymdefekt als Todesursache zu erwägen. Zudem sei dieser Mangel nicht vorab abgeklärt worden. Die Herstellerin, Ärzte und Spitalapotheker hätten mangelnde Sorgfalt walten lassen. Es gehe nicht an, dass niemand verantwortlich gemacht werde.
5.1 Die Vorinstanz erwägt als möglicherweise todesursächliche Sorgfaltspflichtverletzung den verspäteten Behandlungsabbruch. Sie schliesst sich diesbezüglich jedoch in einer willkürfreien Beweiswürdigung den gutachterlichen Ausführungen an. Danach sind Übelkeit und Durchfall häufige Nebenwirkungen von Krebsmedikamenten, welche für sich noch keinen Behandlungsabbruch, sondern andere Gegenmassnahmen nahelegen. Erst das Auftreten neurologischer Störungen habe den Verdacht auf die 5-FU Infusion lenken müssen. Die Neurotoxizität hätte am 14. März 2002 bereits einige Stunden vor 23 Uhr erkannt werden können. Gemäss der Vorinstanz hätte ein Absetzen auf den tödlichen Verlauf indes keinen Einfluss mehr gehabt, da zu jenem Zeitpunkt bereits ein grosser Teil der Gesamtdosis verabreicht worden war. Entgegen dem Beschwerdeführer lässt sich somit nicht beanstanden, dass die Therapie trotz Auftretens schwerer Nebenwirkungen nicht gestoppt wurde. Die Vorinstanz geht in diesem Punkt zu Recht davon aus, dass es an der Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung fehlt.
5.2 Als weitere Todesursache zieht die Vorinstanz einen Enzymdefekt in Betracht. Bei etwa 3-5 % der Bevölkerung sei die Dihydropyrimidin Dehydrogenase (DPD) mangelhaft oder defekt. Das Fehlen dieses 5-FU abbauenden Enzyms könne zu schweren Nebenwirkungen führen. Nach der gutachterlichen Feststellung, der sich die Vorinstanz in nicht zu beanstandender Weise anschliesst, gab es keine Möglichkeit, den DPD-Mangel im Vorfeld des operativen Eingriffs in der Klinik abzuklären. Wenn aber eine bestimmte möglicherweise negative Prädisposition (DPD-Mangel) vorgängig nicht abgeklärt werden kann, so ist nicht ersichtlich, welche strafrechtliche Relevanz dieser Ursache noch zukommen soll. Wenn die Ärzte faktisch keine Diagnosemöglichkeit haben, kann Ihnen die unterlassene Diagnose strafrechtlich auch nicht zum Vorwurf gereichen. Damit bleibt als Todesursache nur noch die Verunreinigung des Medikaments übrig (dazu sogleich E. 5.3). Weil nur noch eine strafrechtliche relevante Ursache verbleibt, kann auch offenbleiben, ob bei zwei unabhängigen, sich aber gegenseitig nicht ausschliessenden Ursachen aus Kausalitätsüberlegungen zwingend einzustellen war.
5.3 In Bezug auf die für den fatalen Behandlungsausgang mitursächliche Verunreinigung beanstandet der Beschwerdeführer die Einstellung zu Recht. Die Vorinstanz übernimmt die gutachterliche Einschätzung, wonach mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit (>50 %) die toxischen Abbauprodukte im B. 5-FU Präparat für den Krankheitsverlauf verantwortlich zu machen sind". Nach den vorstehenden Erläuterungen ist die Toxizität nunmehr die einzig verbleibende, strafrechtlich relevante Todesursache. Die diesbezüglichen Verantwortlichkeiten sind daher näher abzuklären. Fest steht, dass der deutsche Medikamentenhersteller - ohne darauf hinzuweisen - das Lösungsmittel Tris verwendete. Spätestens seit einer Publikation aus dem Jahr 1994 war in der Fachwelt bekannt, dass kardiotoxische Substanzen entstehen können, wenn 5-FU im Lösungsmittel Tris gelöst wird. Aus diesem Grund wurde damals ein in Tris gelöstes 5-FU Produkt des Herstellers R. in Frankreich aus dem Handel gezogen. Wer ein Krebsmedikament in Umlauf bringen will, hat sich in der einschlägigen Fachliteratur auch über mögliche Nebenwirkungen und negative Erfahrungen bei der Verwendung des Wirkstoffs zu informieren. Die Strafbarkeit der Verantwortlichen bei der Herstellerin ist daher näher zu untersuchen. Entgegen der Vorinstanz kann aber auch nicht offenbleiben, ob der zuständige Apotheker und die Zulassungsbehörden von der möglichen Toxizität wussten oder hätten wissen müssen. Auch dies ist näher abzuklären. Zum jetzigen Zeitpunkt lässt sich zusammenfassend noch nicht sagen, dass ein genügender Tatverdacht nicht zu erhärten ist. Die Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Einstellung erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
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Art. 117 CP; art. 53 segg. LATer. Impiego dalle conseguenze mortali di un medicamento contro il cancro. In caso di impiego sperimentale di un medicamento, i doveri di diligenza si determinano secondo le disposizioni sulle sperimentazioni cliniche con agenti terapeutici (art. 53 segg. LATer). Queste prescrizioni si applicano soltanto a ricerche sistematiche, ma non a sperimentazioni terapeutiche individuali (consid. 3).
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Dans le courant de l'année 1987, se présentant comme Y. et légitimant cette identité par la présentation d'un faux passeport, X., alias Z., a ouvert un compte p., intitulé "Florence", auprès de la banque W., à Zurich, au moyen d'un apport initial de 500'000 USD.
Le 11 mars 1996, X. a été condamné à neuf ans de prison pour avoir embarqué au Pakistan plus de quinze tonnes de résine de cannabis et tenté de les importer en Australie. Cinq tonnes, d'une valeur estimée à quelque 75 millions AUD, ont été saisies au large des côtes australiennes en 1994. Il a purgé sa peine jusqu'en 2002.
Le 15 février 2005, muni d'un faux passeport établi au nom de Y., X. s'est présenté à la banque W. à Genève afin de disposer des fonds déposés sur le compte "Florence". Vu l'expiration de la validité de ce passeport, le banquier a exigé des documents de légitimation valides, de sorte que X. a présenté son passeport australien portant son nom tout en précisant que son nom de naissance était Z. Ne pouvant identifier X. comme étant son client, la banque s'est opposée à sa demande.
Suite à cette visite, la banque W. a découvert que X. était l'alias utilisé par Z., l'un des plus importants trafiquants de drogue d'Australie, lié au crime organisé depuis les années 1970. Elle a donc procédé à une dénonciation selon la LBA. Le Ministère public de la Confédération a alors ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment d'argent, entendu X. à titre de renseignement et placé le compte "Florence" sous séquestre pénal.
Par ordonnance du 29 novembre 2006, le Ministère public de la Confédération a suspendu (classé) la procédure pénale et prononcé la confiscation et la dévolution à la Confédération suisse des valeurs patrimoniales déposées sur le compte "Florence".
Par arrêt du 31 janvier 2007, la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours de X. Le 12 août 2007, le Tribunal fédéral a annulé cette décision et renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouveau jugement.
Par arrêt du 10 octobre 2007, la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours de X. contre la décision de confiscation du Ministère public de la Confédération.
X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour motivation insuffisante et violation des art. 59 et 260ter CP. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 10 octobre 2007 et à la libération des valeurs patrimoniales déposées sur le compte p. "Florence" auprès de la banque W. à Genève. Le Ministère public de la Confédération conclut au rejet du recours et la Ire Cour des plaintes se réfère à son arrêt. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Contestant la confiscation de ses avoirs bancaires, le recourant invoque la subsidiarité de l'art. 260ter CP, le renversement de la présomption contenue à l'art. 59 ch. 3 aCP, la prescription au sens de l'art. 70 CP et l'absence de compétence territoriale en Suisse. Il se prévaut également d'une motivation insuffisante pour l'application correcte du droit fédéral.
2.1 La confiscation litigieuse est régie par l'art. 59 ch. 3 aCP, puisque cette disposition n'a subi, lors de l'entrée en vigueur au 1er janvier 2007 de la modification du code pénal, que des changements irrelevants du point de vue de la lex mitior (art. 2 CP). Cette norme prévoit que le juge prononcera la confiscation de toutes les valeurs sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition. Les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation.
En ce qui concerne l'art. 59 ch. 1 et 2 aCP, la jurisprudence exige que l'infraction d'où proviennent les valeurs ressortisse à la compétence de la juridiction suisse. En effet, les art. 3 à 7 aCP posent les règles d'application du code pénal, dont l'art. 59 aCP fait précisément partie. Il s'ensuit que la confiscation en relation avec une infraction est aussi soumise aux art. 3 à 7 aCP et ne peut être ordonnée que si l'infraction en cause ressortit à la compétence de la juridiction suisse (ATF 128 IV 145 consid. 2d p. 151). Le fait que le législateur a précisé à l'art. 24 LStup que "les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger" démontre que le droit suisse ne reconnaît pas de manière générale la confiscation au forum rei sitae (ATF 128 IV 145 consid. 2d in fine p. 152).
Il n'y a pas lieu de s'écarter de l' ATF 128 IV 145 s'agissant de la confiscation des fonds d'une organisation criminelle et de soumettre celle-ci au principe de l'universalité. En conséquence, il faut admettre que la confiscation prévue à l'art. 59 ch. 3 aCP implique que la juridiction suisse soit compétente pour poursuivre la personne propriétaire des valeurs délictueuses pour appartenance à une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP. ll ne faut cependant pas minimiser la compétence du juge suisse en matière de répression de l'organisation criminelle. L'art. 260ter ch. 3 aCP prévoit en effet qu'est également punissable celui qui aura commis l'infraction à l'étranger si l'organisation exerce ou doit exercer son activité criminelle en tout ou en partie en Suisse. En outre, celui qui administre les fonds de l'organisation est punissable selon l'art. 260ter CP, dès lors qu'il soutient l'organisation. Il s'ensuit que la confiscation pourra être ordonnée en Suisse si les fonds sont gérés dans notre pays par un membre de l'organisation ou par un instrument utilisé à son insu (cf. arrêt 6P.142/2004 et 6S.389/2004 du 7 février 2005, consid. 4.2, et les références citées).
2.2 Selon la Cour des plaintes, le fait que les actes punissables liés au trafic de stupéfiants aient eu lieu à l'étranger, que le recourant y ait été condamné et qu'il y ait purgé sa peine ne saurait faire obstacle à la confiscation au sens de l'art. 59 ch. 3 aCP dans la mesure où, à teneur de l'art. 24 LStup, les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, selon les faits retenus, le recourant a ouvert le compte "Florence", au moyen d'un apport initial de 500'000 USD, dans le courant de l'année 1987. Or, ce n'est qu'en 1993, soit six ans environ après l'ouverture du compte précité, qu'il est entré en contact avec d'autres personnes pour mettre au point l'importation en Australie de plus de quinze tonnes de cannabis. Il a ensuite été arrêté le 4 août 1994, puis condamné le 11 mars 1996 pour ce trafic de stupéfiants. Au vu de la chronologie de ces événements, on ne peut conclure que la somme déposée sur le compte "Florence" en 1987 proviendrait de l'importation de cannabis qui s'est déroulée en 1994, ni qu'elle constituerait par conséquent un avantage pécuniaire résultant d'une infraction. Dans ces conditions, la compétence des autorités suisses pour procéder à la confiscation litigieuse ne saurait s'appuyer sur l'art. 24 LStup.
2.3 Pour le reste, les faits retenus par la Cour des plaintes ne permettent pas de fonder la compétence des autorités suisses pour poursuivre le recourant pour appartenance à une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP. En effet, l'intéressé n'a pas agi en Suisse, notamment en soutenant une organisation criminelle au moyen des fonds déposés sur le compte "Florence", dès lors qu'aucun dépôt, ni retrait n'a jamais eu lieu sur ledit compte, qui pour le surplus a été ouvert en 1987, soit bien avant l'entrée en vigueur, le 1er août 1994, de l'art. 260ter CP (cf. art. 260ter al. 1, par. 2 et 3 CP). Il ne peut non plus être retenu que l'organisation criminelle à laquelle le recourant a appartenu ait exercé une partie de son activité en Suisse (cf. art. 260ter al. 3 CP).
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Art. 59 Ziff. 3 aStGB; Einziehung von Vermögenswerten, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen. Die in Art. 59 Ziff. 3 aStGB vorgesehene Einziehung setzt voraus, dass die schweizerischen Behörden zur Verfolgung des Eigentümers der Vermögenswerte wegen Zugehörigkeit zu einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB zuständig sind (E. 2).
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Dans le courant de l'année 1987, se présentant comme Y. et légitimant cette identité par la présentation d'un faux passeport, X., alias Z., a ouvert un compte p., intitulé "Florence", auprès de la banque W., à Zurich, au moyen d'un apport initial de 500'000 USD.
Le 11 mars 1996, X. a été condamné à neuf ans de prison pour avoir embarqué au Pakistan plus de quinze tonnes de résine de cannabis et tenté de les importer en Australie. Cinq tonnes, d'une valeur estimée à quelque 75 millions AUD, ont été saisies au large des côtes australiennes en 1994. Il a purgé sa peine jusqu'en 2002.
Le 15 février 2005, muni d'un faux passeport établi au nom de Y., X. s'est présenté à la banque W. à Genève afin de disposer des fonds déposés sur le compte "Florence". Vu l'expiration de la validité de ce passeport, le banquier a exigé des documents de légitimation valides, de sorte que X. a présenté son passeport australien portant son nom tout en précisant que son nom de naissance était Z. Ne pouvant identifier X. comme étant son client, la banque s'est opposée à sa demande.
Suite à cette visite, la banque W. a découvert que X. était l'alias utilisé par Z., l'un des plus importants trafiquants de drogue d'Australie, lié au crime organisé depuis les années 1970. Elle a donc procédé à une dénonciation selon la LBA. Le Ministère public de la Confédération a alors ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment d'argent, entendu X. à titre de renseignement et placé le compte "Florence" sous séquestre pénal.
Par ordonnance du 29 novembre 2006, le Ministère public de la Confédération a suspendu (classé) la procédure pénale et prononcé la confiscation et la dévolution à la Confédération suisse des valeurs patrimoniales déposées sur le compte "Florence".
Par arrêt du 31 janvier 2007, la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours de X. Le 12 août 2007, le Tribunal fédéral a annulé cette décision et renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouveau jugement.
Par arrêt du 10 octobre 2007, la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours de X. contre la décision de confiscation du Ministère public de la Confédération.
X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour motivation insuffisante et violation des art. 59 et 260ter CP. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 10 octobre 2007 et à la libération des valeurs patrimoniales déposées sur le compte p. "Florence" auprès de la banque W. à Genève. Le Ministère public de la Confédération conclut au rejet du recours et la Ire Cour des plaintes se réfère à son arrêt. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Contestant la confiscation de ses avoirs bancaires, le recourant invoque la subsidiarité de l'art. 260ter CP, le renversement de la présomption contenue à l'art. 59 ch. 3 aCP, la prescription au sens de l'art. 70 CP et l'absence de compétence territoriale en Suisse. Il se prévaut également d'une motivation insuffisante pour l'application correcte du droit fédéral.
2.1 La confiscation litigieuse est régie par l'art. 59 ch. 3 aCP, puisque cette disposition n'a subi, lors de l'entrée en vigueur au 1er janvier 2007 de la modification du code pénal, que des changements irrelevants du point de vue de la lex mitior (art. 2 CP). Cette norme prévoit que le juge prononcera la confiscation de toutes les valeurs sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition. Les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation.
En ce qui concerne l'art. 59 ch. 1 et 2 aCP, la jurisprudence exige que l'infraction d'où proviennent les valeurs ressortisse à la compétence de la juridiction suisse. En effet, les art. 3 à 7 aCP posent les règles d'application du code pénal, dont l'art. 59 aCP fait précisément partie. Il s'ensuit que la confiscation en relation avec une infraction est aussi soumise aux art. 3 à 7 aCP et ne peut être ordonnée que si l'infraction en cause ressortit à la compétence de la juridiction suisse (ATF 128 IV 145 consid. 2d p. 151). Le fait que le législateur a précisé à l'art. 24 LStup que "les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger" démontre que le droit suisse ne reconnaît pas de manière générale la confiscation au forum rei sitae (ATF 128 IV 145 consid. 2d in fine p. 152).
Il n'y a pas lieu de s'écarter de l' ATF 128 IV 145 s'agissant de la confiscation des fonds d'une organisation criminelle et de soumettre celle-ci au principe de l'universalité. En conséquence, il faut admettre que la confiscation prévue à l'art. 59 ch. 3 aCP implique que la juridiction suisse soit compétente pour poursuivre la personne propriétaire des valeurs délictueuses pour appartenance à une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP. ll ne faut cependant pas minimiser la compétence du juge suisse en matière de répression de l'organisation criminelle. L'art. 260ter ch. 3 aCP prévoit en effet qu'est également punissable celui qui aura commis l'infraction à l'étranger si l'organisation exerce ou doit exercer son activité criminelle en tout ou en partie en Suisse. En outre, celui qui administre les fonds de l'organisation est punissable selon l'art. 260ter CP, dès lors qu'il soutient l'organisation. Il s'ensuit que la confiscation pourra être ordonnée en Suisse si les fonds sont gérés dans notre pays par un membre de l'organisation ou par un instrument utilisé à son insu (cf. arrêt 6P.142/2004 et 6S.389/2004 du 7 février 2005, consid. 4.2, et les références citées).
2.2 Selon la Cour des plaintes, le fait que les actes punissables liés au trafic de stupéfiants aient eu lieu à l'étranger, que le recourant y ait été condamné et qu'il y ait purgé sa peine ne saurait faire obstacle à la confiscation au sens de l'art. 59 ch. 3 aCP dans la mesure où, à teneur de l'art. 24 LStup, les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, selon les faits retenus, le recourant a ouvert le compte "Florence", au moyen d'un apport initial de 500'000 USD, dans le courant de l'année 1987. Or, ce n'est qu'en 1993, soit six ans environ après l'ouverture du compte précité, qu'il est entré en contact avec d'autres personnes pour mettre au point l'importation en Australie de plus de quinze tonnes de cannabis. Il a ensuite été arrêté le 4 août 1994, puis condamné le 11 mars 1996 pour ce trafic de stupéfiants. Au vu de la chronologie de ces événements, on ne peut conclure que la somme déposée sur le compte "Florence" en 1987 proviendrait de l'importation de cannabis qui s'est déroulée en 1994, ni qu'elle constituerait par conséquent un avantage pécuniaire résultant d'une infraction. Dans ces conditions, la compétence des autorités suisses pour procéder à la confiscation litigieuse ne saurait s'appuyer sur l'art. 24 LStup.
2.3 Pour le reste, les faits retenus par la Cour des plaintes ne permettent pas de fonder la compétence des autorités suisses pour poursuivre le recourant pour appartenance à une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP. En effet, l'intéressé n'a pas agi en Suisse, notamment en soutenant une organisation criminelle au moyen des fonds déposés sur le compte "Florence", dès lors qu'aucun dépôt, ni retrait n'a jamais eu lieu sur ledit compte, qui pour le surplus a été ouvert en 1987, soit bien avant l'entrée en vigueur, le 1er août 1994, de l'art. 260ter CP (cf. art. 260ter al. 1, par. 2 et 3 CP). Il ne peut non plus être retenu que l'organisation criminelle à laquelle le recourant a appartenu ait exercé une partie de son activité en Suisse (cf. art. 260ter al. 3 CP).
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Dans le courant de l'année 1987, se présentant comme Y. et légitimant cette identité par la présentation d'un faux passeport, X., alias Z., a ouvert un compte p., intitulé "Florence", auprès de la banque W., à Zurich, au moyen d'un apport initial de 500'000 USD.
Le 11 mars 1996, X. a été condamné à neuf ans de prison pour avoir embarqué au Pakistan plus de quinze tonnes de résine de cannabis et tenté de les importer en Australie. Cinq tonnes, d'une valeur estimée à quelque 75 millions AUD, ont été saisies au large des côtes australiennes en 1994. Il a purgé sa peine jusqu'en 2002.
Le 15 février 2005, muni d'un faux passeport établi au nom de Y., X. s'est présenté à la banque W. à Genève afin de disposer des fonds déposés sur le compte "Florence". Vu l'expiration de la validité de ce passeport, le banquier a exigé des documents de légitimation valides, de sorte que X. a présenté son passeport australien portant son nom tout en précisant que son nom de naissance était Z. Ne pouvant identifier X. comme étant son client, la banque s'est opposée à sa demande.
Suite à cette visite, la banque W. a découvert que X. était l'alias utilisé par Z., l'un des plus importants trafiquants de drogue d'Australie, lié au crime organisé depuis les années 1970. Elle a donc procédé à une dénonciation selon la LBA. Le Ministère public de la Confédération a alors ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment d'argent, entendu X. à titre de renseignement et placé le compte "Florence" sous séquestre pénal.
Par ordonnance du 29 novembre 2006, le Ministère public de la Confédération a suspendu (classé) la procédure pénale et prononcé la confiscation et la dévolution à la Confédération suisse des valeurs patrimoniales déposées sur le compte "Florence".
Par arrêt du 31 janvier 2007, la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours de X. Le 12 août 2007, le Tribunal fédéral a annulé cette décision et renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouveau jugement.
Par arrêt du 10 octobre 2007, la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours de X. contre la décision de confiscation du Ministère public de la Confédération.
X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour motivation insuffisante et violation des art. 59 et 260ter CP. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 10 octobre 2007 et à la libération des valeurs patrimoniales déposées sur le compte p. "Florence" auprès de la banque W. à Genève. Le Ministère public de la Confédération conclut au rejet du recours et la Ire Cour des plaintes se réfère à son arrêt. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Contestant la confiscation de ses avoirs bancaires, le recourant invoque la subsidiarité de l'art. 260ter CP, le renversement de la présomption contenue à l'art. 59 ch. 3 aCP, la prescription au sens de l'art. 70 CP et l'absence de compétence territoriale en Suisse. Il se prévaut également d'une motivation insuffisante pour l'application correcte du droit fédéral.
2.1 La confiscation litigieuse est régie par l'art. 59 ch. 3 aCP, puisque cette disposition n'a subi, lors de l'entrée en vigueur au 1er janvier 2007 de la modification du code pénal, que des changements irrelevants du point de vue de la lex mitior (art. 2 CP). Cette norme prévoit que le juge prononcera la confiscation de toutes les valeurs sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition. Les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation.
En ce qui concerne l'art. 59 ch. 1 et 2 aCP, la jurisprudence exige que l'infraction d'où proviennent les valeurs ressortisse à la compétence de la juridiction suisse. En effet, les art. 3 à 7 aCP posent les règles d'application du code pénal, dont l'art. 59 aCP fait précisément partie. Il s'ensuit que la confiscation en relation avec une infraction est aussi soumise aux art. 3 à 7 aCP et ne peut être ordonnée que si l'infraction en cause ressortit à la compétence de la juridiction suisse (ATF 128 IV 145 consid. 2d p. 151). Le fait que le législateur a précisé à l'art. 24 LStup que "les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger" démontre que le droit suisse ne reconnaît pas de manière générale la confiscation au forum rei sitae (ATF 128 IV 145 consid. 2d in fine p. 152).
Il n'y a pas lieu de s'écarter de l' ATF 128 IV 145 s'agissant de la confiscation des fonds d'une organisation criminelle et de soumettre celle-ci au principe de l'universalité. En conséquence, il faut admettre que la confiscation prévue à l'art. 59 ch. 3 aCP implique que la juridiction suisse soit compétente pour poursuivre la personne propriétaire des valeurs délictueuses pour appartenance à une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP. ll ne faut cependant pas minimiser la compétence du juge suisse en matière de répression de l'organisation criminelle. L'art. 260ter ch. 3 aCP prévoit en effet qu'est également punissable celui qui aura commis l'infraction à l'étranger si l'organisation exerce ou doit exercer son activité criminelle en tout ou en partie en Suisse. En outre, celui qui administre les fonds de l'organisation est punissable selon l'art. 260ter CP, dès lors qu'il soutient l'organisation. Il s'ensuit que la confiscation pourra être ordonnée en Suisse si les fonds sont gérés dans notre pays par un membre de l'organisation ou par un instrument utilisé à son insu (cf. arrêt 6P.142/2004 et 6S.389/2004 du 7 février 2005, consid. 4.2, et les références citées).
2.2 Selon la Cour des plaintes, le fait que les actes punissables liés au trafic de stupéfiants aient eu lieu à l'étranger, que le recourant y ait été condamné et qu'il y ait purgé sa peine ne saurait faire obstacle à la confiscation au sens de l'art. 59 ch. 3 aCP dans la mesure où, à teneur de l'art. 24 LStup, les avantages pécuniaires illicites qui se trouvent en Suisse seront également acquis à l'Etat lorsque l'infraction aura été commise à l'étranger.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, selon les faits retenus, le recourant a ouvert le compte "Florence", au moyen d'un apport initial de 500'000 USD, dans le courant de l'année 1987. Or, ce n'est qu'en 1993, soit six ans environ après l'ouverture du compte précité, qu'il est entré en contact avec d'autres personnes pour mettre au point l'importation en Australie de plus de quinze tonnes de cannabis. Il a ensuite été arrêté le 4 août 1994, puis condamné le 11 mars 1996 pour ce trafic de stupéfiants. Au vu de la chronologie de ces événements, on ne peut conclure que la somme déposée sur le compte "Florence" en 1987 proviendrait de l'importation de cannabis qui s'est déroulée en 1994, ni qu'elle constituerait par conséquent un avantage pécuniaire résultant d'une infraction. Dans ces conditions, la compétence des autorités suisses pour procéder à la confiscation litigieuse ne saurait s'appuyer sur l'art. 24 LStup.
2.3 Pour le reste, les faits retenus par la Cour des plaintes ne permettent pas de fonder la compétence des autorités suisses pour poursuivre le recourant pour appartenance à une organisation criminelle au sens de l'art. 260ter CP. En effet, l'intéressé n'a pas agi en Suisse, notamment en soutenant une organisation criminelle au moyen des fonds déposés sur le compte "Florence", dès lors qu'aucun dépôt, ni retrait n'a jamais eu lieu sur ledit compte, qui pour le surplus a été ouvert en 1987, soit bien avant l'entrée en vigueur, le 1er août 1994, de l'art. 260ter CP (cf. art. 260ter al. 1, par. 2 et 3 CP). Il ne peut non plus être retenu que l'organisation criminelle à laquelle le recourant a appartenu ait exercé une partie de son activité en Suisse (cf. art. 260ter al. 3 CP).
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Art. 59 n. 3 vCP; confisca di valori patrimoniali di cui un'organizzazione criminale ha facoltà di disporre. La confisca prevista all'art. 59 n. 3 vCP presuppone la competenza della giurisdizione svizzera per perseguire il proprietario dei valori patrimoniali per appartenenza a un'organizzazione criminale ai sensi dell'art. 260ter CP (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 189
A. Par jugement du 16 octobre 2006, le Président de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a condamné X., pour lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 aCP) et contrainte (art. 181 aCP), à 3 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Statuant sur appel de X., qui concluait à son acquittement, la 2e Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a partiellement admis par jugement du 5 septembre 2007. Elle a libéré l'accusé du chef de prévention de contrainte et l'a condamné, pour lésions corporelles simples, à une peine pécuniaire de 3 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, fixant le montant du jour-amende à 50 fr.
B. Les faits pertinents pour le jugement de la présente cause sont, en résumé, les suivants.
B.a X. et son épouse ont quatre enfants, dont A., née en 1991. Depuis le début de l'été 2004, le comportement de A. s'est modifié. Elle s'est notamment mise à sortir, à fumer, à boire de l'alcool et à s'absenter sans dire où elle se rendait, puis à fuguer. Ses relations avec ses parents se sont détériorées. Désemparés et ne sachant plus comment gérer la situation, ceux-ci se sont adressés au service social. Un premier placement dans un foyer a été envisagé, mais, la situation s'étant calmée, il y a été renoncé. Après une nouvelle fugue, un placement de jour a finalement été ordonné le 22 février 2005. Pour des raisons administratives, son exécution a toutefois été différée.
B.b A une date indéterminée du mois de mars 2005, A. n'est pas rentrée à l'heure qui lui avait été fixée par ses parents, mais s'est rendue dans un local avec des amis. Son père est finalement allé la chercher et l'a ramenée à la maison, puis lui a fait subir une tonsure totale des cheveux.
Le 6 avril 2005, en raison d'une nouvelle désobéissance de sa fille, X., après l'avoir attachée durant plusieurs minutes à son lit, lui a derechef fait subir une tonsure totale des cheveux.
B.c A l'instar du premier juge, la cour cantonale a considéré que les faits susdécrits étaient constitutifs de contrainte ainsi que de lésions corporelles simples au sens de l'art. 123 ch. 2 al. 2 CP. S'écartant en cela du jugement de première instance, elle a toutefois estimé que la seconde de ces infractions absorbait en l'occurrence la première, dont elle a dès lors libéré l'accusé. Les lésions corporelles ont été retenues, à l'exclusion des voies de fait, à raison des tonsures totales des cheveux infligées à la victime.
C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'art. 123 CP. Il conclut à son acquittement, subsidiairement à l'annulation du jugement attaqué.
Le Procureur général conclut au rejet du recours, en renvoyant aux considérants du jugement attaqué. L'autorité cantonale se réfère à son jugement, sans formuler d'observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant conteste la qualification de lésions corporelles simples. Selon lui, les faits retenus sont constitutifs de voies de fait au sens de l'art. 126 CP. En l'absence de plainte et faute par lui d'avoir agi à réitérées reprises, cette infraction ne pourrait toutefois être retenue à son encontre, de sorte qu'il devrait être acquitté.
1.1 L'art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Elle implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés. A titre d'exemples, la jurisprudence cite l'administration d'injections, la tonsure totale et tout acte qui provoque un état maladif, l'aggrave ou en retarde la guérison, comme les blessures, les meurtrissures, les écorchures ou les griffures, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26; ATF 107 IV 40 consid. 5c p. 42; ATF 103 IV 65 consid. 2c p. 70).
1.2 Les voies de fait, réprimées par l'art. 126 CP, se définissent comme des atteintes physiques qui excèdent ce qui est socialement toléré et qui ne causent ni lésions corporelles, ni dommage à la santé. Une telle atteinte peut exister même si elle n'a causé aucune douleur physique (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26; ATF 117 IV 14 consid. 2a p. 15 ss).
Les voies de fait ne sont en principe punissables que sur plainte (cf. art. 126 al. 1 CP). Elles se poursuivent toutefois d'office dans les cas énumérés à l'art. 126 al. 2 CP, qui, pour chacune des hypothèses prévues, implique que l'auteur ait agi à réitérées reprises. Tel est le cas lorsque les voies de fait sont commises plusieurs fois sur la même victime et dénotent une certaine habitude (ATF 129 IV 216 consid. 3.1 p. 222).
1.3 La distinction entre lésions corporelles et voies de fait peut s'avérer délicate, notamment lorsque l'atteinte s'est limitée à des meurtrissures, des écorchures, des griffures ou des contusions. Ainsi, une éraflure au nez avec contusion a été considérée comme une voie de fait; de même une meurtrissure au bras et une douleur à la mâchoire sans contusion. En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle; de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26/27). La question peut parfois être résolue de manière satisfaisante par l'application de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP, qui permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (cf. ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 27).
Dans les cas limites, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée, afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait. Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont décisives pour l'application des art. 123 et 126 CP, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans ces cas, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 27 et les arrêts cités).
1.4 Ainsi qu'on l'a vu, l'art. 123 CP protège non seulement l'intégrité corporelle et la santé physique, mais aussi la santé psychique (cf. supra, consid. 1.1; ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26). Pour qu'il y ait lésions corporelles, il n'est donc pas nécessaire que la victime ait subi une atteinte à son intégrité physique; une atteinte psychique peut suffire à la réalisation de l'infraction. Pour justifier la qualification de lésions corporelles, l'atteinte doit toutefois revêtir une certaine importance. Afin de déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de tenir compte, d'une part, du genre et de l'intensité de l'atteinte et, d'autre part, de son impact sur le psychisme de la victime. Une atteinte de nature et d'intensité bénignes et qui n'engendre qu'un trouble passager et léger du sentiment de bien-être ne suffit pas. En revanche, une atteinte objectivement propre à générer une souffrance psychique et dont les effets sont d'une certaine durée et d'une certaine importance peut être constitutive de lésions corporelles. S'agissant en particulier des effets de l'atteinte, ils ne doivent pas être évalués uniquement en fonction de la sensibilité personnelle de la victime; il faut bien plutôt se fonder sur les effets que l'atteinte peut avoir sur une personne de sensibilité moyenne placée dans la même situation. Les circonstances concrètes doivent néanmoins être prises en considération; l'impact de l'atteinte ne sera pas nécessairement le même suivant l'âge de la victime, son état de santé, le cadre social dans lequel elle vit ou travaille, etc.
1.5 Il est reproché au recourant d'avoir, par deux fois, fait subir une tonsure totale à sa fille, alors âgée de 13 ½ ans.
Une tonsure totale constitue une atteinte à l'intégrité physique, dès lors que la chevelure, comme par exemple les ongles, fait partie du corps humain. De par sa nature, elle n'est pas de peu d'importance, dès lors qu'elle revient à priver la victime de l'intégralité de sa chevelure. Dans le cas concret, elle ne l'est pas non plus par ses effets. Certes, l'atteinte litigieuse n'a pas causé de lésion ni de douleur à la victime. Son impact psychique ne peut toutefois être nié, s'agissant d'une jeune-fille de l'âge de la victime au moment des faits. Cela d'autant moins que la victime semble avoir fortement réagi, tentant de boire de l'eau savonneuse et menaçant de sauter par la fenêtre suite à la seconde tonsure qui lui a été infligée. L'atteinte était au demeurant propre à diminuer considérablement et durablement son sentiment de bien-être, en la perturbant dans sa vie sociale, notamment dans ses relations avec ses amis, sans compter l'humiliation inhérente à une telle atteinte. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a qualifié l'acte en cause de lésions corporelles simples, et non de voies de fait.
L'élément subjectif de l'infraction, qui suppose un comportement intentionnel, est également réalisé. Le recourant était conscient de la portée et des effets de son acte, qu'il a néanmoins commis, parce qu'il voulait empêcher sa fille de sortir, escomptant que la gêne causée par la tonsure la dissuaderait de le faire.
1.6 Sur le vu de ce qui précède, le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient les lésions corporelles simples, à l'exclusion des voies de fait.
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Art. 123 und 126 StGB; einfache Körperverletzungen und Tätlichkeiten. Definitionen der einfachen Körperverletzungen (E. 1.1) und der Tätlichkeiten (E. 1.2) sowie der Abgrenzungskriterien in Grenzfällen (E. 1.3).
Körperverletzungen bedingen nicht zwingend eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität. Eine Beeinträchtigung der psychischen Integrität kann genügen, soweit sie ein gewisses Mass annimmt. Zu deren Beurteilung muss einerseits auf die Art und Intensität der Beeinträchtigung, andererseits auf ihre Auswirkung auf die Psyche des Opfers abgestellt werden (E. 1.4).
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A. Par jugement du 16 octobre 2006, le Président de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a condamné X., pour lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 aCP) et contrainte (art. 181 aCP), à 3 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Statuant sur appel de X., qui concluait à son acquittement, la 2e Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a partiellement admis par jugement du 5 septembre 2007. Elle a libéré l'accusé du chef de prévention de contrainte et l'a condamné, pour lésions corporelles simples, à une peine pécuniaire de 3 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, fixant le montant du jour-amende à 50 fr.
B. Les faits pertinents pour le jugement de la présente cause sont, en résumé, les suivants.
B.a X. et son épouse ont quatre enfants, dont A., née en 1991. Depuis le début de l'été 2004, le comportement de A. s'est modifié. Elle s'est notamment mise à sortir, à fumer, à boire de l'alcool et à s'absenter sans dire où elle se rendait, puis à fuguer. Ses relations avec ses parents se sont détériorées. Désemparés et ne sachant plus comment gérer la situation, ceux-ci se sont adressés au service social. Un premier placement dans un foyer a été envisagé, mais, la situation s'étant calmée, il y a été renoncé. Après une nouvelle fugue, un placement de jour a finalement été ordonné le 22 février 2005. Pour des raisons administratives, son exécution a toutefois été différée.
B.b A une date indéterminée du mois de mars 2005, A. n'est pas rentrée à l'heure qui lui avait été fixée par ses parents, mais s'est rendue dans un local avec des amis. Son père est finalement allé la chercher et l'a ramenée à la maison, puis lui a fait subir une tonsure totale des cheveux.
Le 6 avril 2005, en raison d'une nouvelle désobéissance de sa fille, X., après l'avoir attachée durant plusieurs minutes à son lit, lui a derechef fait subir une tonsure totale des cheveux.
B.c A l'instar du premier juge, la cour cantonale a considéré que les faits susdécrits étaient constitutifs de contrainte ainsi que de lésions corporelles simples au sens de l'art. 123 ch. 2 al. 2 CP. S'écartant en cela du jugement de première instance, elle a toutefois estimé que la seconde de ces infractions absorbait en l'occurrence la première, dont elle a dès lors libéré l'accusé. Les lésions corporelles ont été retenues, à l'exclusion des voies de fait, à raison des tonsures totales des cheveux infligées à la victime.
C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'art. 123 CP. Il conclut à son acquittement, subsidiairement à l'annulation du jugement attaqué.
Le Procureur général conclut au rejet du recours, en renvoyant aux considérants du jugement attaqué. L'autorité cantonale se réfère à son jugement, sans formuler d'observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant conteste la qualification de lésions corporelles simples. Selon lui, les faits retenus sont constitutifs de voies de fait au sens de l'art. 126 CP. En l'absence de plainte et faute par lui d'avoir agi à réitérées reprises, cette infraction ne pourrait toutefois être retenue à son encontre, de sorte qu'il devrait être acquitté.
1.1 L'art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Elle implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés. A titre d'exemples, la jurisprudence cite l'administration d'injections, la tonsure totale et tout acte qui provoque un état maladif, l'aggrave ou en retarde la guérison, comme les blessures, les meurtrissures, les écorchures ou les griffures, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26; ATF 107 IV 40 consid. 5c p. 42; ATF 103 IV 65 consid. 2c p. 70).
1.2 Les voies de fait, réprimées par l'art. 126 CP, se définissent comme des atteintes physiques qui excèdent ce qui est socialement toléré et qui ne causent ni lésions corporelles, ni dommage à la santé. Une telle atteinte peut exister même si elle n'a causé aucune douleur physique (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26; ATF 117 IV 14 consid. 2a p. 15 ss).
Les voies de fait ne sont en principe punissables que sur plainte (cf. art. 126 al. 1 CP). Elles se poursuivent toutefois d'office dans les cas énumérés à l'art. 126 al. 2 CP, qui, pour chacune des hypothèses prévues, implique que l'auteur ait agi à réitérées reprises. Tel est le cas lorsque les voies de fait sont commises plusieurs fois sur la même victime et dénotent une certaine habitude (ATF 129 IV 216 consid. 3.1 p. 222).
1.3 La distinction entre lésions corporelles et voies de fait peut s'avérer délicate, notamment lorsque l'atteinte s'est limitée à des meurtrissures, des écorchures, des griffures ou des contusions. Ainsi, une éraflure au nez avec contusion a été considérée comme une voie de fait; de même une meurtrissure au bras et une douleur à la mâchoire sans contusion. En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle; de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26/27). La question peut parfois être résolue de manière satisfaisante par l'application de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP, qui permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (cf. ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 27).
Dans les cas limites, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée, afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait. Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont décisives pour l'application des art. 123 et 126 CP, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans ces cas, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 27 et les arrêts cités).
1.4 Ainsi qu'on l'a vu, l'art. 123 CP protège non seulement l'intégrité corporelle et la santé physique, mais aussi la santé psychique (cf. supra, consid. 1.1; ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26). Pour qu'il y ait lésions corporelles, il n'est donc pas nécessaire que la victime ait subi une atteinte à son intégrité physique; une atteinte psychique peut suffire à la réalisation de l'infraction. Pour justifier la qualification de lésions corporelles, l'atteinte doit toutefois revêtir une certaine importance. Afin de déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de tenir compte, d'une part, du genre et de l'intensité de l'atteinte et, d'autre part, de son impact sur le psychisme de la victime. Une atteinte de nature et d'intensité bénignes et qui n'engendre qu'un trouble passager et léger du sentiment de bien-être ne suffit pas. En revanche, une atteinte objectivement propre à générer une souffrance psychique et dont les effets sont d'une certaine durée et d'une certaine importance peut être constitutive de lésions corporelles. S'agissant en particulier des effets de l'atteinte, ils ne doivent pas être évalués uniquement en fonction de la sensibilité personnelle de la victime; il faut bien plutôt se fonder sur les effets que l'atteinte peut avoir sur une personne de sensibilité moyenne placée dans la même situation. Les circonstances concrètes doivent néanmoins être prises en considération; l'impact de l'atteinte ne sera pas nécessairement le même suivant l'âge de la victime, son état de santé, le cadre social dans lequel elle vit ou travaille, etc.
1.5 Il est reproché au recourant d'avoir, par deux fois, fait subir une tonsure totale à sa fille, alors âgée de 13 ½ ans.
Une tonsure totale constitue une atteinte à l'intégrité physique, dès lors que la chevelure, comme par exemple les ongles, fait partie du corps humain. De par sa nature, elle n'est pas de peu d'importance, dès lors qu'elle revient à priver la victime de l'intégralité de sa chevelure. Dans le cas concret, elle ne l'est pas non plus par ses effets. Certes, l'atteinte litigieuse n'a pas causé de lésion ni de douleur à la victime. Son impact psychique ne peut toutefois être nié, s'agissant d'une jeune-fille de l'âge de la victime au moment des faits. Cela d'autant moins que la victime semble avoir fortement réagi, tentant de boire de l'eau savonneuse et menaçant de sauter par la fenêtre suite à la seconde tonsure qui lui a été infligée. L'atteinte était au demeurant propre à diminuer considérablement et durablement son sentiment de bien-être, en la perturbant dans sa vie sociale, notamment dans ses relations avec ses amis, sans compter l'humiliation inhérente à une telle atteinte. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a qualifié l'acte en cause de lésions corporelles simples, et non de voies de fait.
L'élément subjectif de l'infraction, qui suppose un comportement intentionnel, est également réalisé. Le recourant était conscient de la portée et des effets de son acte, qu'il a néanmoins commis, parce qu'il voulait empêcher sa fille de sortir, escomptant que la gêne causée par la tonsure la dissuaderait de le faire.
1.6 Sur le vu de ce qui précède, le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient les lésions corporelles simples, à l'exclusion des voies de fait.
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Art. 123 et 126 CP; lésions corporelles simples et voies de fait. Rappel des définitions de lésions corporelles (consid. 1.1) et de voies de fait (consid. 1.2) et distinction entre ces deux infractions dans les cas limites (consid. 1.3).
Les lésions corporelles n'impliquent pas nécessairement une atteinte à l'intégrité physique. Une atteinte psychique peut suffire, à la condition qu'elle revête une certaine importance. Pour déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de tenir compte, d'une part, du genre et de l'intensité de l'atteinte et, d'autre part, de son impact sur le psychisme de la victime (consid. 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 189
A. Par jugement du 16 octobre 2006, le Président de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a condamné X., pour lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 aCP) et contrainte (art. 181 aCP), à 3 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Statuant sur appel de X., qui concluait à son acquittement, la 2e Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a partiellement admis par jugement du 5 septembre 2007. Elle a libéré l'accusé du chef de prévention de contrainte et l'a condamné, pour lésions corporelles simples, à une peine pécuniaire de 3 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, fixant le montant du jour-amende à 50 fr.
B. Les faits pertinents pour le jugement de la présente cause sont, en résumé, les suivants.
B.a X. et son épouse ont quatre enfants, dont A., née en 1991. Depuis le début de l'été 2004, le comportement de A. s'est modifié. Elle s'est notamment mise à sortir, à fumer, à boire de l'alcool et à s'absenter sans dire où elle se rendait, puis à fuguer. Ses relations avec ses parents se sont détériorées. Désemparés et ne sachant plus comment gérer la situation, ceux-ci se sont adressés au service social. Un premier placement dans un foyer a été envisagé, mais, la situation s'étant calmée, il y a été renoncé. Après une nouvelle fugue, un placement de jour a finalement été ordonné le 22 février 2005. Pour des raisons administratives, son exécution a toutefois été différée.
B.b A une date indéterminée du mois de mars 2005, A. n'est pas rentrée à l'heure qui lui avait été fixée par ses parents, mais s'est rendue dans un local avec des amis. Son père est finalement allé la chercher et l'a ramenée à la maison, puis lui a fait subir une tonsure totale des cheveux.
Le 6 avril 2005, en raison d'une nouvelle désobéissance de sa fille, X., après l'avoir attachée durant plusieurs minutes à son lit, lui a derechef fait subir une tonsure totale des cheveux.
B.c A l'instar du premier juge, la cour cantonale a considéré que les faits susdécrits étaient constitutifs de contrainte ainsi que de lésions corporelles simples au sens de l'art. 123 ch. 2 al. 2 CP. S'écartant en cela du jugement de première instance, elle a toutefois estimé que la seconde de ces infractions absorbait en l'occurrence la première, dont elle a dès lors libéré l'accusé. Les lésions corporelles ont été retenues, à l'exclusion des voies de fait, à raison des tonsures totales des cheveux infligées à la victime.
C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'art. 123 CP. Il conclut à son acquittement, subsidiairement à l'annulation du jugement attaqué.
Le Procureur général conclut au rejet du recours, en renvoyant aux considérants du jugement attaqué. L'autorité cantonale se réfère à son jugement, sans formuler d'observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant conteste la qualification de lésions corporelles simples. Selon lui, les faits retenus sont constitutifs de voies de fait au sens de l'art. 126 CP. En l'absence de plainte et faute par lui d'avoir agi à réitérées reprises, cette infraction ne pourrait toutefois être retenue à son encontre, de sorte qu'il devrait être acquitté.
1.1 L'art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Elle implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés. A titre d'exemples, la jurisprudence cite l'administration d'injections, la tonsure totale et tout acte qui provoque un état maladif, l'aggrave ou en retarde la guérison, comme les blessures, les meurtrissures, les écorchures ou les griffures, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26; ATF 107 IV 40 consid. 5c p. 42; ATF 103 IV 65 consid. 2c p. 70).
1.2 Les voies de fait, réprimées par l'art. 126 CP, se définissent comme des atteintes physiques qui excèdent ce qui est socialement toléré et qui ne causent ni lésions corporelles, ni dommage à la santé. Une telle atteinte peut exister même si elle n'a causé aucune douleur physique (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26; ATF 117 IV 14 consid. 2a p. 15 ss).
Les voies de fait ne sont en principe punissables que sur plainte (cf. art. 126 al. 1 CP). Elles se poursuivent toutefois d'office dans les cas énumérés à l'art. 126 al. 2 CP, qui, pour chacune des hypothèses prévues, implique que l'auteur ait agi à réitérées reprises. Tel est le cas lorsque les voies de fait sont commises plusieurs fois sur la même victime et dénotent une certaine habitude (ATF 129 IV 216 consid. 3.1 p. 222).
1.3 La distinction entre lésions corporelles et voies de fait peut s'avérer délicate, notamment lorsque l'atteinte s'est limitée à des meurtrissures, des écorchures, des griffures ou des contusions. Ainsi, une éraflure au nez avec contusion a été considérée comme une voie de fait; de même une meurtrissure au bras et une douleur à la mâchoire sans contusion. En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle; de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26/27). La question peut parfois être résolue de manière satisfaisante par l'application de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP, qui permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (cf. ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 27).
Dans les cas limites, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée, afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait. Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont décisives pour l'application des art. 123 et 126 CP, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans ces cas, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 27 et les arrêts cités).
1.4 Ainsi qu'on l'a vu, l'art. 123 CP protège non seulement l'intégrité corporelle et la santé physique, mais aussi la santé psychique (cf. supra, consid. 1.1; ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26). Pour qu'il y ait lésions corporelles, il n'est donc pas nécessaire que la victime ait subi une atteinte à son intégrité physique; une atteinte psychique peut suffire à la réalisation de l'infraction. Pour justifier la qualification de lésions corporelles, l'atteinte doit toutefois revêtir une certaine importance. Afin de déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de tenir compte, d'une part, du genre et de l'intensité de l'atteinte et, d'autre part, de son impact sur le psychisme de la victime. Une atteinte de nature et d'intensité bénignes et qui n'engendre qu'un trouble passager et léger du sentiment de bien-être ne suffit pas. En revanche, une atteinte objectivement propre à générer une souffrance psychique et dont les effets sont d'une certaine durée et d'une certaine importance peut être constitutive de lésions corporelles. S'agissant en particulier des effets de l'atteinte, ils ne doivent pas être évalués uniquement en fonction de la sensibilité personnelle de la victime; il faut bien plutôt se fonder sur les effets que l'atteinte peut avoir sur une personne de sensibilité moyenne placée dans la même situation. Les circonstances concrètes doivent néanmoins être prises en considération; l'impact de l'atteinte ne sera pas nécessairement le même suivant l'âge de la victime, son état de santé, le cadre social dans lequel elle vit ou travaille, etc.
1.5 Il est reproché au recourant d'avoir, par deux fois, fait subir une tonsure totale à sa fille, alors âgée de 13 ½ ans.
Une tonsure totale constitue une atteinte à l'intégrité physique, dès lors que la chevelure, comme par exemple les ongles, fait partie du corps humain. De par sa nature, elle n'est pas de peu d'importance, dès lors qu'elle revient à priver la victime de l'intégralité de sa chevelure. Dans le cas concret, elle ne l'est pas non plus par ses effets. Certes, l'atteinte litigieuse n'a pas causé de lésion ni de douleur à la victime. Son impact psychique ne peut toutefois être nié, s'agissant d'une jeune-fille de l'âge de la victime au moment des faits. Cela d'autant moins que la victime semble avoir fortement réagi, tentant de boire de l'eau savonneuse et menaçant de sauter par la fenêtre suite à la seconde tonsure qui lui a été infligée. L'atteinte était au demeurant propre à diminuer considérablement et durablement son sentiment de bien-être, en la perturbant dans sa vie sociale, notamment dans ses relations avec ses amis, sans compter l'humiliation inhérente à une telle atteinte. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a qualifié l'acte en cause de lésions corporelles simples, et non de voies de fait.
L'élément subjectif de l'infraction, qui suppose un comportement intentionnel, est également réalisé. Le recourant était conscient de la portée et des effets de son acte, qu'il a néanmoins commis, parce qu'il voulait empêcher sa fille de sortir, escomptant que la gêne causée par la tonsure la dissuaderait de le faire.
1.6 Sur le vu de ce qui précède, le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient les lésions corporelles simples, à l'exclusion des voies de fait.
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Art. 123 e 126 CP; lesioni personali semplici e vie di fatto. Definizioni di lesioni personali (consid. 1.1) e di vie di fatto (consid. 1.2) e delimitazione tra questi due reati nei casi limite (consid. 1.3).
Le lesioni personali non implicano necessariamente un danno all'integrità fisica. Un danno psichico può bastare, purché sia di una certa importanza. Per valutarla occorre tener conto, da un lato, del genere e dell'intensità della lesione e, dall'altro, del suo impatto sulla psiche della vittima (consid. 1.4).
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Regeste b
Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB); fahrlässiges Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB). Fahrlässigkeit und erlaubtes Risiko (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ungeschützte Sexualkontakte einer HIV-infizierten Person. Wer konkrete Anhaltspunkte für die Möglichkeit der eigenen HIV-Infektion hat, ist gehalten, auf ungeschützte Sexualkontakte solange zu verzichten, wie er die eigene Infektion nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen kann. Andernfalls schafft er pflichtwidrig eine Gefahr für die Rechtsgüter seiner Sexualpartner, die das erlaubte Risiko übersteigt (E. 8.1).
Eine Verurteilung der HIV-infizierten Person wegen (fahrlässiger) schwerer Körperverletzung fällt ausser Betracht, wenn der Partner mit dem ungeschützten Sexualkontakt einverstanden ist, ohne frühere Risikokontakte und damit die Möglichkeit einer HIV-Infektion des anderen ausschliessen zu können; es sei denn, auf Seiten des Opfers bestehe ein konkret entscheidrelevantes Wissensdefizit (E. 9.3).
Sachverhalt ab Seite 195
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führte gegen A. eine Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung und vorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten. Mit Einstellungsverfügung vom 26. November 2004 wurde das Strafverfahren eingestellt. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Staatsanwaltschaft erhob indessen Anklage wegen fahrlässiger Begehung der gleichen Delikte. In der Anklageschrift vom 28. Juli 2005 wird A. vorgeworfen, er habe die Geschädigte X. beim ungeschützten Geschlechtsverkehr im Frühjahr/Sommer 2002 mit dem HI-Virus angesteckt. Dazu sei es gekommen, obwohl er früher mehrfach mit B. ungeschützt sexuell verkehrt und diese ihm im Juli 2000 mitgeteilt habe, dass sie HIV-positiv sei. Im Wissen um die Möglichkeit, von B. oder einer anderen Person mit dem HI-Virus angesteckt worden zu sein, habe A. es unterlassen, einen HIV-Test zu machen, und die Geschädigte über das Ansteckungsrisiko nicht aufgeklärt. Damit habe er den ungeschützten Geschlechtsverkehr - auf die Nichtexistenz der eigenen HIV-Positivität und das Ausbleiben einer Infizierung vertrauend - in pflichtwidriger Unvorsicht ausgeführt.
B. Das Bezirksgericht Zürich sprach A. am 27. März 2006 der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB) sowie der fahrlässigen Verbreitung menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 9 Monaten. Es verpflichtete ihn, der Geschädigten X. eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 30'000.- zu bezahlen und ihr den aus der HIV-Infizierung entstandenen Schaden vollumfänglich zu ersetzen. Für die Bemessung des Schadenersatzes verwies es die Geschädigte auf den Zivilweg.
C. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob A. Berufung (im Schuldpunkt) und X. Anschlussberufung (im Zivilpunkt). Mit Urteil vom 28. März 2007 sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. vollumfänglich frei. Auf die Zivilforderungen der Geschädigten trat es nicht ein.
D. X. führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. März 2007 Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerdegegner der schweren fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB sowie der fahrlässigen Verbreitung menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen.
X. verlangt weiter, der Beschwerdegegner sei zu Schadenersatz und Genugtuung zu verpflichten, es seien ihm die Kosten des vorinstanzlichen und des vorliegenden Verfahrens vollumfänglich aufzuerlegen, und sie sei für beide Verfahren angemessen zu entschädigen. Schliesslich stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
E. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich lässt sich mit dem Antrag auf Gutheissung der Beschwerde vernehmen. A. beantragt deren vollumfängliche Abweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz hält eingangs fest, es sei unbestritten, dass der Beschwerdegegner und die Beschwerdeführerin Anfang/Mitte Juni 2002 ungeschützten Geschlechtsverkehr hatten. Der erste positive HIV-Test der Beschwerdeführerin datiere vom 14. August 2002. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit liege der Ansteckungszeitpunkt gemäss den Ausführungen des behandelnden Arztes, Dr. med. C., im Juni 2002, was durch das Gutachten von Prof. Dr. D. und Dr. E. vom Nationalen Zentrum für Retroviren der Universität Zürich vom 5. August 2004 bestätigt werde.
3.2 Die Vorinstanz würdigt das Gutachten vom 5. August 2004 als einziges direktes Beweismittel für die Frage, ob der Beschwerdegegner Ende Mai 2002 HIV-positiv gewesen sei und er das HI-Virus direkt auf die Beschwerdeführerin übertragen habe.
3.2.1 Die Sachverständigen führten im Gutachten aus:
"Beim Virus des Angeschuldigten handelt es sich um eine bisher nicht charakterisierte Rekombinante. (...) Mehrere Sequenzvergleiche mit verschiedenen Datenbanken aus der Schweiz und im öffentlichen internationalen Bereich ergaben keine nahe verwandten HIV-1-Isolate. Es handelt sich deshalb nicht um ein weit verbreitetes, gut charakterisiertes Virus."
"Aufgrund der Divergenzen gegenüber anderen uns zur Verfügung stehenden Isolaten mit Sequenzen des Subtyps A sowie der statistischen Tests ('Bootstrapping') ist an einem gemeinsamen phylogenetischen Ursprung der Probandenisolate nicht zu zweifeln."
Die zusammenfassende Beurteilung der Sachverständigen lautete:
"Für die Beurteilung einer möglichen Virusübertragung zwischen dem Angeschuldigten und der Geschädigten ist der Umstand relevant, dass die Sequenz MB15181_2 und MB15181_3 des Angeschuldigten einen gemeinsamen Ast mit allen Sequenzen der Geschädigten bilden, der durch die statistische Analyse ebenfalls sehr gut abgesichert ist. Die Isolate der Geschädigten entspringen aus einem Ast, der dem Angeschuldigten zuzuordnen ist, und sie liegen alle innerhalb des Sequenzenschwarms des Angeschuldigten."
"Die Infektion erfolgte deshalb in der Richtung vom Angeschuldigten auf die Geschädigte. (...) Diese Schlussfolgerungen sind ebenfalls vereinbar mit den klinischen Befunden, wonach aufgrund der niedrigen CD4-Werte des Angeschuldigten die Infektion bei ihm mit grosser Wahrscheinlichkeit früher als bei der Geschädigten erfolgte."
"Mit Hilfe der vorliegenden Virussequenzen kann zwar die Richtung der Virusübertragung festgestellt werden, es ist aber nicht möglich festzustellen, ob die Übertragung direkt oder indirekt, d.h. über eine in dieser Untersuchung nicht vertretene weitere Person, welche vom Angeschuldigten infiziert worden wäre und das Virus dann auf die Geschädigte übertragen hätte, erfolgte. Aufgrund der Tatsache, dass der wiederholte ungeschützte Geschlechtsverkehr zwischen dem Angeschuldigten und der Geschädigten unbestritten ist und dass laut Akten in der fraglichen Zeit keine weiteren Sexualpartner vorhanden waren, kann eine Infektion der Geschädigten durch eine solche Drittperson jedoch praktisch ausgeschlossen werden."
3.2.2 Die Vorinstanz folgt den Ausführungen der Sachverständigen insofern, als sie feststellt, dass das HI-Virus der Beschwerdeführerin von jenem des Beschwerdegegners abstammt, mithin dieser bereits infiziert war, bevor sie (im Juni 2002) ungeschützten Geschlechtsverkehr hatten. Hingegen erachtet sie den Schluss, eine Infektion über eine Drittperson könne praktisch ausgeschlossen werden, als unzulässig. Wesentlich sei die Aussage, es sei nicht möglich festzustellen, ob die Übertragung direkt oder indirekt erfolgte. Die Möglichkeit einer direkten Übertragung sei somit genau so wahrscheinlich wie die Möglichkeit einer indirekten Übertragung über eine oder mehrere Drittpersonen, was die Sachverständigen ausdrücklich offenliessen.
3.3 Die Vorinstanz prüft in der Folge, ob sich die Beschwerdeführerin bis zum positiven Testresultat im August 2002 auf indirektem Wege mit dem HI-Virus des Beschwerdegegners infiziert haben könnte.
3.3.1 Den Aussagen der Beschwerdeführerin zufolge käme in der Tat nur der Beschwerdegegner als Infektionsquelle in Betracht, weil er der einzige Mann gewesen wäre, mit dem sie ungeschützten Geschlechtsverkehr hatte. Darauf sei aber nicht abzustellen. Gerade im Kernpunkt, nämlich der Frage, mit welchen Männern und wie oft sie in der fraglichen Zeit Geschlechtsverkehr hatte, habe die Beschwerdeführerin nicht konzis, widerspruchsfrei und gleichbleibend ausgesagt. Anfänglich habe sie ihre Beziehung zu F. zwischen April 2001 und Mai 2002 verschwiegen. Sodann habe sie zwar eine kurze Beziehung zu einer Discobekanntschaft ("G.") erwähnt, später aber einräumen müssen, dass sie mit G. im Mai 2002 zweimal Geschlechtsverkehr hatte. Ferner falle auf, dass sie zum Kontakt in der Disco aussagte, sie habe sich "immer geschützt", obwohl sie nur von einer Discobekanntschaft erzählte. Damit sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit noch mit anderen Männern verkehrte, und es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass es sich dabei um ungeschützten Geschlechtsverkehr gehandelt habe.
3.3.2 Nach den Aussagen des Beschwerdegegners sei es im Juni/Juli 2002 zweimal zu ungeschützten sexuellen Kontakten mit H. gekommen, die in Spanien wohnt. Er habe sie für ein Wochenende in die Schweiz nach Zürich eingeladen, womöglich als die Beschwerdeführerin - vom 16. Juli 2002 bis 2. August 2002 - in Brasilien war. H. habe er zwei bis drei Monate vorher in Marbella kennen gelernt, wo es zum Geschlechtsverkehr gekommen sei.
3.3.3 Gestützt auf diese Aussagen kommt die Vorinstanz zum Schluss, es sei "denkbar und nicht völlig realitätsfremd", dass der Beschwerdegegner H. in Marbella mit dem HI-Virus infizierte und diese ihrerseits einem unbekannten Dritten das Virus weitergab, welcher es dann auf die Beschwerdeführerin übertrug. Damit fehle es am Nachweis einer direkten Übertragung des HI-Virus durch den Beschwerdegegner bzw. am Kausalzusammenhang.
3.4 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Willkürrüge im Einzelnen wie folgt: Es gebe keine Hinweise darauf, dass sie im relevanten Zeitraum Juni 2002 noch mit weiteren Personen ungeschützt sexuell verkehrt habe. Die Möglichkeit, dass der Beschwerdegegner H. im Juni/Juli 2002 mit dem HI-Virus angesteckt haben soll, diese wiederum einen unbekannten Dritten, der das Virus im Juni 2002 auf sie übertragen haben könnte, sei eine rein theoretische Möglichkeit, denn: (1.) All dies müsste sich innerhalb eines Monates, nämlich im Juni 2002, abgespielt haben. (2.) H. wohnte primär in Spanien und besuchte den Beschwerdegegner nur einmal in der Schweiz. (3.) Zu diesem Zeitpunkt weilte die Beschwerdeführerin gemäss Vorinstanz bereits in Brasilien, war also schon angesteckt. Die Variante, dass das HI-Virus über nur eine unbekannte Drittperson übertragen worden sei, just in dem Zeitraum (Juni 2002), als der Beschwerdegegner und die Beschwerdeführerin ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizierten, erscheine als blosse Spielerei, zumal es sich bei dem festgestellten HI-Virus um eine seltene Virusart handle. Die Zweifel der Vorinstanz an der Tatbestandsverwirklichung seien höchstens theoretischer und abstrakter Natur, die auch in Berücksichtigung der Unschuldsvermutung nicht massgebend seien. Bezeichnend sei, dass nicht einmal mehr die Verteidigung vor Vorinstanz die objektive Tatbestandsverwirklichung in Frage gestellt habe.
4.
4.1 In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, dem Täter sei ein Kausalzusammenhang zwischen dem ungeschützten Geschlechtsverkehr und der HIV-Infektion des Opfers nur schwer nachzuweisen. Einerseits fehle es daran, wenn die Möglichkeit offenbleibe, dass sich das Opfer später oder auf anderem Wege angesteckt habe. Andererseits lasse sich aufgrund eines positiven Testresultats nicht auf einen bestimmten Übertrager schliessen, zumal es vorkommt und sogar eher wahrscheinlich ist, dass nach einem einmaligen Risikoverhalten noch keine Übertragung des Virus erfolgt (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 231 StGB N. 9; WILFRIED BOTTKE, Strafrechtliche Probleme von AIDS und der AIDS-Bekämpfung, in: Die Rechtsprobleme von AIDS, Bernd Schünemann/Gerd Pfeiffer [Hrsg.], Baden-Baden 1998, S. 180; PAUL BAUMANN, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit einer Aidsinfektion, in: Recht gegen Aids, Bern 1987, S. 139 f., 143 f.).
Nach heutigem Wissensstand kann indessen der Nachweis gelingen oder wenigstens erleichtert werden, wenn fest steht, wer sich zuerst infiziert hat (FRIDOLIN BEGLINGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 231 StGB N. 41). Statistische Tests und ein Vergleich der Virenstämme ermöglichen unter Umständen sowohl Rückschlüsse auf die Infektionsquelle als auch auf den Zeitpunkt der Infektion (BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 41, mit zahlreichen Beispielen).
Genau dies leistet im vorliegenden Fall das Gutachten vom Nationalen Zentrum für Retroviren vom 5. August 2004. Aufgrund der DNA-Extraktion der Blutproben der Prozessbeteiligten, den Subtypenbestimmungen und phylogenetischen Analysen der HI-Viren ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin mit einem zweifelsfrei vom Beschwerdegegner abstammenden HI-Virus infiziert wurde und dieser bereits vor Juni 2002 infiziert war. Davon geht auch der angefochtene Entscheid aus.
4.2 Die Vorinstanz verkennt allerdings die Tragweite der gutachterlichen Schlussfolgerung, wenn sie ausführt, die Frage nach der Übertragung durch eine Drittperson werde ausdrücklich offengelassen. Erfahrungswissenschaften verfahren methodisch-abstrakt, d.h., Aufschluss über den Untersuchungsgegenstand können sie nur so weit geben, wie es ihre bestimmte Methode zulässt. Was sich dem methodischen Zugriff entzieht, darüber kann ein wissenschaftliches Gutachten keine Aussage treffen. Es liegt auf der Hand, dass die Übertragung des HI-Virus " über eine in dieser Untersuchung nicht vertretene weitere Person " nicht ausgeschlossen werden kann. Um eine allfällige Trägerschaft des unbekannten Dritten mit dem HI-Virus überhaupt festzustellen und es mit den bekannten Virussequenzen vergleichen zu können, bedürfte es je einer Blutprobe, die fehlt. Die Aussage im Gutachten ist daher nichts anderes als ein methodischer Hinweis. Sie besagt keineswegs, dass die Wahrscheinlichkeit einer indirekten Übertragung mit jener einer Direktübertragung gleichzustellen wäre. Aus statistischen Gründen leuchtet nämlich unmittelbar ein, dass mit jeder weiteren Person, die in einer hypothetischen Kettenübertragung hinzugedacht werden muss, die Übertragungswahrscheinlichkeit - exponentiell - abnimmt. Offensichtlich unzutreffend ist daher die Auffassung der Vorinstanz, dass die Möglichkeit einer direkten Übertragung genauso wahrscheinlich sei wie jene einer indirekten Übertragung über mehrere Drittpersonen.
4.3 Die hypothetische Annahme, der Beschwerdegegner könnte H. in Marbella (Spanien) mit dem HI-Virus angesteckt haben, diese wiederum eine Dritt- bzw. Viertperson (in der Schweiz), welche dann die Beschwerdeführerin angesteckt hätte, ist im höchsten Mass unwahrscheinlich. Selbst wenn man zu Gunsten des Beschwerdegegners für das vorliegende Verfahren annimmt, er habe H. im Juni 2002 tatsächlich infiziert, bleibt sie eine bloss abstrakte Möglichkeit. Konkrete Anhaltspunkte dafür liegen nicht vor, weder für die (zweite) Übertragung des HI-Virus auf den unbekannten Dritten und noch weniger für die (dritte) Übertragung auf die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz lässt vermuten, H. könnte das Virus dem Unbekannten bei ihrem Aufenthalt in der Schweiz weitergegeben haben, während die Beschwerdeführerin - vom 16. Juli 2002 bis 2. August 2002 - in Brasilien weilte, doch trug diese das Virus zum damaligen Zeitpunkt bereits in sich. Obwohl die Vorinstanz selbst feststellt, dass ihre Infektion "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" im Juni 2002 erfolgte, prüft sie alsdann die Hypothese einer unrealistischen Kettenübertragung bis August 2002. Damit setzt sie sich nicht nur in Widerspruch zu den eigenen Ausführungen, sondern weicht auch ohne triftige Gründe von den Feststellungen des behandelnden Arztes und der Gutachter ab.
4.4 Zusammenfassend stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdegegner ein seltenes HI-Virus in sich trägt und das auf die Beschwerdeführerin übertragene Virus zweifelsfrei von diesem abstammt, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ihre Ansteckung im Juni 2002 erfolgte und der Beschwerdegegner damals bereits infiziert war, und dass sie unbestrittenermassen im gleichen Zeitraum (Anfang/Mitte Juni 2002) mehrfach ungeschützten Geschlechtsverkehr hatten. Bei dieser Sachlage bleibt die Hypothese einer indirekten HIV-Übertragung über mehrere Drittträger eine rein theoretische Möglichkeit, die vernünftige Zweifel an der Infizierung durch den Beschwerdegegner schlechterdings nicht zu begründen vermag. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz ist unhaltbar.
5.
5.1 Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner vom Anklagevorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung und des fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten auch mangels Fahrlässigkeit frei.
Der Eventualbegründung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Beschwerdegegner hatte in den letzten Jahren mit verschiedenen Frauen ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei war ihm das Risiko, das mit ungeschützten sexuellen Kontakten einhergeht, bekannt und er wusste, wie man sich davor schützen kann. Er selber bezeichnete sein Verhalten als "Kamikaze". Im Juli 2000 eröffnete ihm eine seiner Sexualpartnerinnen, B., dass sie HIV-positiv sei. Danach vollzog er mit ihr den Geschlechtsverkehr nur noch mit Kondom. Eine eigene Infektion mit dem HI-Virus schloss er aus und einem HIV-Test unterzog er sich nicht, weil er nie irgendwelche Symptome eines Primärinfektes, ähnlich einer Erkältung oder einer leichten Grippe, verspürte. Zu Gunsten des Beschwerdegegners geht die Vorinstanz davon aus, dass er sich kurz vor der Infizierung der Beschwerdeführerin - z.B. beim ungeschützten Geschlechtsverkehr mit H. - infiziert hat. Der Ursprung seiner Infektion blieb ungeklärt, wobei die Untersuchung ergeben hat, dass B. als Infektionsquelle ausgeschlossen werden kann.
Die Vorinstanz verneint eine Fahrlässigkeit vorab damit, dass keine Rechtspflicht bestehe, sich nach jedem ungeschützten Geschlechtsverkehr einem HIV-Test zu unterziehen, ehe man sich mit dem nächsten Sexualpartner auf einen ungeschützten Verkehr einlasse. Zu beachten sei sodann, dass das Ansteckungsrisiko pro Sexualkontakt zwischen 0,2-50 % betrage. Die Hälfte aller infizierten heterosexuellen Männer wisse während zehn Jahren nicht um ihre HIV-Infektion, 70-80 % der Neuinfizierten zeigten tatsächlich grippeähnliche Symptome (Fieber, Drüsen- und Lymphknoten-Schwellungen, usw.) und die "Fieberschubtheorie" sei in der Bevölkerung ziemlich weit verbreitet. Trotz des beruflichen Erfolgs und seiner Weltoffenheit könne dem Beschwerdegegner nicht mehr Wissen angelastet werden als dem Durchschnittsmenschen. Die Frage, ob er sich in guten Treuen auf das Ausbleiben von "Fieberschüben" habe verlassen dürfen, könne aber offenbleiben. Selbst wenn man eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit darin erblicken wollte, dass er sich nach der Eröffnung von B. (im Juli 2000) nicht auf das HI-Virus testen liess, fehlte es an der Voraussetzung des hypothetischen Kausalzusammenhangs. Da nämlich anzunehmen sei, dass er sich erst kurz vor der Beschwerdeführerin (im Juni 2002) das HI-Virus zugezogen habe, hätte ein HIV-Test zu jenem Zeitpunkt ein negatives Testresultat erbracht. Es könne somit nicht gesagt werden, dass sein Verhalten mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete.
5.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zusammengefasst ein, das Strafverfahren wegen (Eventual-)Vorsatzes sei nur deshalb eingestellt worden, weil die Staatsanwaltschaft davon ausgegangen sei, dem Beschwerdegegner lasse sich der Wille zur Tatbestandsverwirklichung nicht rechtsgenügend nachweisen. Als Fahrlässigkeit sei ihm aber vorzuwerfen, dass er im Wissen um die Möglichkeit seiner eigenen HIV-Infektion und der Ansteckungsgefahr ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizierte, was zur HIV-Übertragung geführt hat. Wer einen konkreten Hinweis habe, dass er Träger des HI-Virus sein könnte, und dennoch ungeschützt sexuell verkehre, verhalte sich nicht sorgfältig und überschreite das noch als zulässig zu bezeichnende Risiko. Das ergebe sich nicht zuletzt aus den Safer-Sex-Regeln. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne und müsse von jeder Person mit einem konkreten Hinweis auf die eigene HIV-Infektion verlangt werden, dass sie nur noch geschützten Geschlechtsverkehr praktiziere, bis sie das Risiko durch einen negativen HIV-Test ausgeschlossen habe.
6. Der objektive Tatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) sowie des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erfüllt, wenn die HIV-infizierte Person durch ungeschützte Sexualkontakte das HI-Virus auf eine andere überträgt (BGE 116 IV 125 E. 4 und 5; BGE 131 IV 1 E. 1 und 4). Subjektiv handelt (eventual-)vorsätzlich, wer im Wissen um seine HIV-Infektion und in Kenntnis der Übertragungsmöglichkeit den Partner nicht über die Infektion aufklärt und gleichwohl mit ihm ungeschützt sexuell verkehrt, obschon sowohl die Aufklärung als auch Schutzvorkehrungen ein Einfaches wären (BGE 131 IV 1 E. 2.2 S. 6). Die fahrlässige Verursachung des Tatbestandserfolgs steht gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB (schwere Körperverletzung) und Art. 231 Ziff. 2 StGB (Verbreitung menschlicher Krankheiten) ebenfalls unter Strafe. Das Bundesgericht hat sich bisher zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung wegen Fahrlässigkeit noch nicht geäussert.
7.
7.1 Gemäss Art. 12 Abs. 3 StGB (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) handelt fahrlässig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt (Satz 1). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Satz 2).
7.2 Der Ausgangspunkt aller Vorsichts- bzw. Sorgfaltspflichten liegt im prinzipiellen Verbot, fremde Rechtsgüter zu gefährden. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln (in Form von Empfehlungen, Richtlinien, Merkblättern usw.), auch wenn diese keine Rechtsnormen darstellen (BGE 118 IV 130 E. 3a S. 133 mit Hinweisen; ferner BGE 126 IV 13 E. 7a/bb; BGE 127 IV 62 E. 2d und e). Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 127 IV 62 E. 2d S. 65). Danach hat derjenige, welcher eine gefährliche Handlung ausführt, alles Zumutbare vorzukehren, damit die Gefahr nicht zu einer Verletzung fremder Rechtsgüter führt (ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 338).
Nach dem Prinzip des erlaubten Risikos lässt sich eine Gefährdung fremder Rechtsgüter, die über das allgemeine Lebensrisiko nicht hinausgeht, nicht verbieten, sondern gefordert werden kann nur die Einhaltung eines bestimmten Mindestmasses an Sorgfalt und Rücksichtnahme (BGE 117 IV 58 E. 2b S. 61 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 9 Rz. 34 und 37 S. 159 f.). Beim erlaubten Risiko tritt an die Stelle des Verbots jeglicher Gefährdung das Gebot, die Gefahr auf dasjenige Minimum einzuschränken, das gar nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ausgeschlossen werden kann, wenn man die entsprechende Tätigkeit überhaupt zulassen will (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 Rz. 37 S. 160). Dabei geht es um die Frage, welche Risiken allgemein in Kauf zu nehmen sind, und nicht um eine Ermässigung der Sorgfaltsanforderungen (BGE 117 IV 58 E. 2b S. 62).
7.3 Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist nur anzunehmen, wenn der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten des Täters geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 133 IV 158 E. 6.1 S. 168; BGE 131 IV 145 E. 5.1 S. 147 f.). Damit der Eintritt des Erfolgs dem Täter zuzurechnen ist, genügt seine blosse Vorhersehbarkeit nicht. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob er auch vermeidbar war. Dazu wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2 S. 11 mit Hinweisen).
8.
8.1 Für das Mass der zu beachtenden Sorgfalt im Zusammenhang mit der Übertragungsgefahr des HI-Virus ist von den Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit (sog. Safer-Sex-Regeln) auszugehen. Danach gilt als genügender Schutz vor einer HIV-Infektion der geschützte Geschlechtsverkehr mit geprüften Präservativen. Ausserhalb treuer Partnerschaften wird Safer Sex immer empfohlen, innerhalb treuer Partnerschaften jedem, der auch nur möglicherweise infiziert ist und eine eigene HIV-Infektion nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen kann. Hinreichende Sicherheit bietet ein negativer HIV-Test nach Ablauf von drei Monaten (serologisches Fenster) seit der letzten Infektionsmöglichkeit, wozu jede sexuelle Handlung zählt, die nicht als Safer Sex gilt (BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 32, mit Hinweisen).
Das Problem des erlaubten Risikos stellt sich bei der Gefahr einer HIV-Übertragung namentlich insofern, als etliche Personen unerkannt Virusträger sind. In der Lehre ist umstritten, ob es diesen Personen erlaubt ist, unabgeschirmt gefährliche Kontakte einzugehen, obwohl sie womöglich mit ihrer HIV-Infektion rechnen müssen (für erlaubtes Risiko: KARL-LUDWIG KUNZ, Aids und Strafrecht, Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 49 ff.; ablehnend: BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 33; CHRISTIAN HUBER, Ausgewählte Fragen zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung, ZStrR 115/1997 S. 116 f.; ferner ders., HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 152 f.). Nach zutreffender Auffassung kann die Gefahr der Übertragung des HI-Virus nicht generell ein erlaubtes Risiko darstellen, das der Partner (z.B. der nichts ahnende Ehegatte bei einseitiger Untreue) in jedem Fall hinzunehmen hätte. Der gegenteiligen Auffassung, die darauf abstellt, dass mangels Rechtspflicht und zuverlässiger faktischer Erkennbarkeit kein Sorgfaltsgebot existiere, sich vor infektionsgefährdeten Kontakten der eigenen Gesundheit zu vergewissern (KUNZ, a.a.O., S. 52), kann nicht gefolgt werden. Zum einen vermag das Fehlen einer - ausdrücklichen - Rechtspflicht, sich einem HIV-Test zu unterziehen, die Frage nicht zu beantworten, unter welchen Umständen die Grenze des erlaubten Risikos überschritten wird. Zum anderen wird übersehen, dass sich die staatlichen Empfehlungen gerade an die nichtwissentlich HIV-Infizierten richten (BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 33).
Massgebend bleibt somit, ob der Risikostifter zur Zeit der Tat konkrete Anhaltspunkte für die eigene HIV-Infektion hat, was aufgrund der jeweiligen Umstände im Einzelfall zu beurteilen ist. Als Anhaltspunkt gilt grundsätzlich jeder erkannte bzw. bewusst erlebte Risikokontakt in der Vergangenheit, etwa ungeschützte Intimkontakte mit einer Person, deren sexuelles Vorleben er nicht kennt. Bei Vorliegen solcher Verdachtsmomente ist der Risikostifter gehalten, auf ungeschützten Geschlechtsverkehr solange zu verzichten, wie er die eigene HIV-Infektion nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen kann. Wer trotz Kenntnis der Möglichkeit seiner HIV-Infektion in Missachtung der Safer-Sex-Regeln weiterhin ungeschützt verkehrt, handelt pflichtwidrig und schafft eine objektiv erhöhte Gefahr für die Rechtsgüter seiner Sexualpartner, die das erlaubte Risiko übersteigt.
8.2 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht fest, dass der Beschwerdegegner während mehreren Jahren mit verschiedenen Partnerinnen ungeschützt sexuell verkehrte. Die Möglichkeit, sich bei einem der Risikokontakte mit dem HI-Virus infiziert zu haben, konnte er nicht ausschliessen, weshalb er gehalten gewesen wäre, risikominimierende Schutzvorkehrungen zu treffen. Spätestens mit der Eröffnung von B., sie sei HIV-positiv, wurde ihm die Möglichkeit der eigenen HIV-Infektion unmissverständlich vor Augen geführt. In der Folge schützte er sich zwar beim Geschlechtsverkehr mit B., doch verkehrte er mit den übrigen Sexualpartnerinnen weiterhin ungeschützt. Damit missachtete er die Safer-Sex-Regeln und setzte seine Partnerinnen pflichtwidrig einem unerlaubten HIV-Infektionsrisiko aus.
8.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht der Vorwurf der Pflichtwidrigkeit nicht darin, der Beschwerdegegner habe sich keinem HIV-Test unterzogen. Vorzuwerfen ist ihm vielmehr nur, dass er beim Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdeführerin die ihm zumutbaren Schutzvorkehrungen nicht getroffen hat, obwohl er zur Zeit der Tat konkrete Anzeichen für die eigene HIV-Infektion hatte. Die aufgeworfene (aber offengelassene) Frage, ob er sich in guten Treuen auf das Ausbleiben von Fieberschüben habe verlassen dürfen, ist zu verneinen. Aufgrund der staatlichen Kampagnen zur AIDS-Prävention gilt als bekannt, dass der ungeschützte Geschlechtsverkehr mit unbekannten oder wechselnden Sexualpartnern ein deutlich erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringt und das Risiko durch entsprechende Schutzmassnahmen zu minimieren ist (Benützen von Präservativen). Bei risikobelastetem Vorverhalten ist diese Schutzmassnahme von jedermann zu verlangen, erst recht von einer gebildeten, weltoffenen und erfahrenen Person wie dem Beschwerdegegner. Unerheblich sind schliesslich die Überlegungen der Vorinstanz zum Ansteckungsrisiko im Allgemeinen. Die Pflicht zu Schutzvorkehrungen besteht unabhängig von der statistischen Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus. Denn es ist unmöglich zu wissen, ob nicht gerade der eine ungeschützte Sexualkontakt den Partner infiziert (BGE 131 IV 1 E. 2.2 S. 6). Auf den diesbezüglichen Wissensstand kommt es weder beim vorsätzlich noch beim fahrlässig handelnden Täter an. Im Übrigen stellt die Tatbestandsvariante der unbewussten Fahrlässigkeit klar, dass die Unvorsicht nicht nur pflichtwidrig ist, wenn der Täter auf die Folgen seines Verhaltens keine Rücksicht nimmt, sondern auch, wenn er die Gefährdung für die Rechtsgüter des Opfers überhaupt nicht bedenkt (Art. 12 Abs. 3 Satz 1 StGB).
8.4 Nach dem Massstab der Adäquanz ist der ungeschützte Geschlechtsverkehr ohne weiteres geeignet, das HI-Virus auf den Partner zu übertragen, stellen ungeschützte sexuelle Kontakte doch den Hauptgrund für die HIV-Übertragung dar. Die Gefahr des Erfolgseintritts war somit voraussehbar. Hätte der Beschwerdegegner entsprechend den Safer-Sex-Regeln jeweils Schutzvorkehrungen getroffen, wäre die Beschwerdeführerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht infiziert worden. Damit ist auch die Voraussetzung der Vermeidbarkeit des Erfolgs gegeben. Zu prüfen bleibt, ob der Erfolgszurechnung das Verhalten der Beschwerdeführerin entgegensteht.
9.
9.1 Die Zurechnung des Erfolgs kann an der Selbstverantwortung des Opfers scheitern. In diesem Zusammenhang ist unter anderem zwischen Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung und einverständlicher Fremdgefährdung zu unterscheiden. Die Unterscheidung richtet sich danach, ob der Rechtsgutträger das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag, oder aber das Gefährdungsgeschehen in den Händen des Dritten liegt (BGE 125 IV 189 E. 3a; BGE 131 IV 1 E. 3.2; BGE 134 IV 149 E. 4.5, je mit Hinweisen).
Die Selbstgefährdung ist stets straflos. Die Mitwirkung daran (d.h. die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung) ist es auch, solange der sich selbst Gefährdende das Risiko im selben Masse übersieht wie der Mitwirkende. Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann um so weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein. Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (BGE 131 IV 1 E. 3.2; BGE 134 IV 149 E. 4.5).
Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer ein überlegenes Sachwissen in Bezug auf die in Frage stehende Gefahr hat (BGE 125 IV 189 E. 3a S. 194) oder erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (BGE 131 IV 1 E. 3.3 mit Hinweisen).
9.2 Nach der Rechtsprechung gilt der ungeschützte Sexualkontakt einer HIV-infizierten Person mit einem freiverantwortlich handelnden, informierten Partner als Mitwirkung an einer Selbstgefährdung und nicht als einverständliche Fremdgefährdung. Der entscheidende Gesichtspunkt ist, dass bei Sexualkontakten die Herrschaft über das Gefährdungsgeschehen grundsätzlich beiden Beteiligten zukommt. Sie haben es jederzeit in der Hand, noch rechtzeitig abzubrechen oder aber ein Kondom zu benützen bzw. darauf zu beharren, dass der Partner dieses verwendet (BGE 131 IV 1 E. 3.4 S. 10). Im genannten Entscheid hat das Bundesgericht eine straflose Mitwirkung an einer Selbstgefährdung bejaht, weil das Opfer ab einem bestimmten Zeitpunkt wusste, dass sein Partner HIV-infiziert war, und sich dennoch freiverantwortlich auf ungeschützte sexuelle Kontakte mit ihm einliess. Zu verneinen war dagegen eine Straffreistellung in Bezug auf den Tatbestand des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB). Bei Delikten der Gemeingefährdung, die sich ausschliesslich gegen öffentliche Interessen richten, kann es auf die Haltung oder das Wissen des zunächst Betroffenen nicht ankommen (BGE 131 IV 1 E. 4 mit Hinweisen).
9.3 Entsprechendes muss gelten, wenn keiner der beiden Sexualpartner (mit Sicherheit) weiss, dass einer von ihnen HIV-infiziert ist. Wer sich auf ungeschützte sexuelle Kontakte einlässt, ohne dass er frühere Risikokontakte und damit die Möglichkeit einer HIV-Infektion seines Partners ausschliessen kann, setzt sich selbst einer Gefährdung für seine Rechtsgüter aus. Die Zurechnung des Verletzungserfolgs scheitert daher in der Regel an der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des Opfers, wenn sich das Risiko der HIV-Übertragung realisiert. Das gilt nach dem Gesagten jedoch nur, solange beide Sexualpartner das Risiko einer früheren HIV-Infektion und die Ansteckungsgefahr im gleichen Mass überblicken. Besteht auf Seiten des Opfers ein konkret entscheidrelevantes Wissensdefizit, ist die Selbstgefährdung nicht mehr von seinem Willen getragen und daher nicht freiverantwortlich. In diesem Fall ist die Risikoverwirklichung dem Mitwirkenden zuzurechnen (vgl. KUNZ, a.a.O., S. 55 f.).
9.4 Die Beschwerdeführerin verkehrte gemäss ihren eigenen Aussagen mit anderen Sexualpartnern nur geschützt, während sie in Bezug auf den Beschwerdegegner mit dem ungeschützten Geschlechtsverkehr einverstanden war. Umstände, wonach es ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, sich selbst zu schützen und auf das Benützen eines Kondoms zu bestehen, sind nicht ersichtlich. Hingegen wusste nur der Beschwerdegegner, dass er mit der HIV-infizierten B. ungeschützt sexuell verkehrt hatte. Die Beschwerdeführerin hat er darüber nicht aufgeklärt. Ebenso wusste diese nicht, dass er sich danach keinem HIV-Test unterzogen und trotz der Information von B. weiterhin ungeschützte Sexualkontakte hatte, offenbar unbekümmert darum, welches die Folgen seines Verhaltens sein könnten. Darin liegt ein entscheidrelevantes Wissensdefizit. Denn es lässt sich nicht annehmen, und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin beim gleichen Kenntnisstand - insbesondere im Wissen um die früheren Risikokontakte des Beschwerdegegners mit B. und deren HIV-Posivität - noch immer mit dem ungeschützten Geschlechtsverkehr einverstanden gewesen wäre.
9.5 Dass sich der Beschwerdegegner das HI-Virus nicht bei B., sondern bei anderer Gelegenheit zugezogen hatte (E. 5.1), ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin das HIV-Infektionsrisiko zur Tatzeit nicht im gleichen Mass überblicken konnte. War ihr Entschluss aber nicht freiverantwortlich und gewollt, scheidet die Annahme einer straflosen Mitwirkung an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung aus. Auf Seiten des Beschwerdegegners bleibt belanglos, welches seine Infektionsquelle war. Richtig ist, dass es für die Zurechnung des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht genügt, dass der Täter ein (unerlaubtes) Risiko für dessen Eintritt geschaffen oder gesteigert hat. Vielmehr muss sich im Erfolg gerade jenes Risiko verwirklicht haben, dessentwegen das Verhalten als pflichtwidrig gilt (zum Erfordernis des sog. Risikozusammenhanges siehe STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 18 StGB N. 40; ANDREAS DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Habilitationsschrift Zürich 1987, S. 189 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 16 Rz. 21 S. 458 und § 9 Rz. 42 S. 163; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., München 2006, § 11 N. 69 ff., insbes. N. 84 ff. und 87; vgl. auch BGE 133 IV 158 E. 6.1 S. 168). Dem Beschwerdegegner ist als Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen, dass er mit der Beschwerdeführerin ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizierte, obwohl er sich in der Vergangenheit auf zahlreiche Sexualkontakte einliess, von denen er nicht wusste und nicht weiter abgeklärt hat, ob er sich dabei mit dem HI-Virus angesteckt hatte. Dadurch setzte er zunächst sich selbst und dann seine Partnerinnen einem HIV-Infektionsrisiko aus, das sich im Erfolg der Körperverletzung der Beschwerdeführerin realisiert hat (E. 4.4). Der erforderliche Risikozusammenhang ist damit gegeben, weshalb die Verwirklichung des Risikos dem Beschwerdegegner zuzurechnen ist.
9.6 Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) und des fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) verletzt aus den dargelegten Gründen Bundesrecht. Die Beschwerde ist gutzuheissen.
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Regeste a
Willkür in der Beweiswürdigung (Art. 9 BV). Natürlicher Kausalzusammenhang zwischen ungeschütztem Geschlechtsverkehr und HIV-Infektion. Tragweite wissenschaftlicher Gutachten für den Nachweis der direkten Übertragung des HI-Virus (E. 4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,570
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134 IV 193
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134 IV 193
Regeste b
Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB); fahrlässiges Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB). Fahrlässigkeit und erlaubtes Risiko (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ungeschützte Sexualkontakte einer HIV-infizierten Person. Wer konkrete Anhaltspunkte für die Möglichkeit der eigenen HIV-Infektion hat, ist gehalten, auf ungeschützte Sexualkontakte solange zu verzichten, wie er die eigene Infektion nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen kann. Andernfalls schafft er pflichtwidrig eine Gefahr für die Rechtsgüter seiner Sexualpartner, die das erlaubte Risiko übersteigt (E. 8.1).
Eine Verurteilung der HIV-infizierten Person wegen (fahrlässiger) schwerer Körperverletzung fällt ausser Betracht, wenn der Partner mit dem ungeschützten Sexualkontakt einverstanden ist, ohne frühere Risikokontakte und damit die Möglichkeit einer HIV-Infektion des anderen ausschliessen zu können; es sei denn, auf Seiten des Opfers bestehe ein konkret entscheidrelevantes Wissensdefizit (E. 9.3).
Sachverhalt ab Seite 195
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führte gegen A. eine Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung und vorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten. Mit Einstellungsverfügung vom 26. November 2004 wurde das Strafverfahren eingestellt. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Staatsanwaltschaft erhob indessen Anklage wegen fahrlässiger Begehung der gleichen Delikte. In der Anklageschrift vom 28. Juli 2005 wird A. vorgeworfen, er habe die Geschädigte X. beim ungeschützten Geschlechtsverkehr im Frühjahr/Sommer 2002 mit dem HI-Virus angesteckt. Dazu sei es gekommen, obwohl er früher mehrfach mit B. ungeschützt sexuell verkehrt und diese ihm im Juli 2000 mitgeteilt habe, dass sie HIV-positiv sei. Im Wissen um die Möglichkeit, von B. oder einer anderen Person mit dem HI-Virus angesteckt worden zu sein, habe A. es unterlassen, einen HIV-Test zu machen, und die Geschädigte über das Ansteckungsrisiko nicht aufgeklärt. Damit habe er den ungeschützten Geschlechtsverkehr - auf die Nichtexistenz der eigenen HIV-Positivität und das Ausbleiben einer Infizierung vertrauend - in pflichtwidriger Unvorsicht ausgeführt.
B. Das Bezirksgericht Zürich sprach A. am 27. März 2006 der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB) sowie der fahrlässigen Verbreitung menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 9 Monaten. Es verpflichtete ihn, der Geschädigten X. eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 30'000.- zu bezahlen und ihr den aus der HIV-Infizierung entstandenen Schaden vollumfänglich zu ersetzen. Für die Bemessung des Schadenersatzes verwies es die Geschädigte auf den Zivilweg.
C. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob A. Berufung (im Schuldpunkt) und X. Anschlussberufung (im Zivilpunkt). Mit Urteil vom 28. März 2007 sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. vollumfänglich frei. Auf die Zivilforderungen der Geschädigten trat es nicht ein.
D. X. führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. März 2007 Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerdegegner der schweren fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB sowie der fahrlässigen Verbreitung menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen.
X. verlangt weiter, der Beschwerdegegner sei zu Schadenersatz und Genugtuung zu verpflichten, es seien ihm die Kosten des vorinstanzlichen und des vorliegenden Verfahrens vollumfänglich aufzuerlegen, und sie sei für beide Verfahren angemessen zu entschädigen. Schliesslich stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
E. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich lässt sich mit dem Antrag auf Gutheissung der Beschwerde vernehmen. A. beantragt deren vollumfängliche Abweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz hält eingangs fest, es sei unbestritten, dass der Beschwerdegegner und die Beschwerdeführerin Anfang/Mitte Juni 2002 ungeschützten Geschlechtsverkehr hatten. Der erste positive HIV-Test der Beschwerdeführerin datiere vom 14. August 2002. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit liege der Ansteckungszeitpunkt gemäss den Ausführungen des behandelnden Arztes, Dr. med. C., im Juni 2002, was durch das Gutachten von Prof. Dr. D. und Dr. E. vom Nationalen Zentrum für Retroviren der Universität Zürich vom 5. August 2004 bestätigt werde.
3.2 Die Vorinstanz würdigt das Gutachten vom 5. August 2004 als einziges direktes Beweismittel für die Frage, ob der Beschwerdegegner Ende Mai 2002 HIV-positiv gewesen sei und er das HI-Virus direkt auf die Beschwerdeführerin übertragen habe.
3.2.1 Die Sachverständigen führten im Gutachten aus:
"Beim Virus des Angeschuldigten handelt es sich um eine bisher nicht charakterisierte Rekombinante. (...) Mehrere Sequenzvergleiche mit verschiedenen Datenbanken aus der Schweiz und im öffentlichen internationalen Bereich ergaben keine nahe verwandten HIV-1-Isolate. Es handelt sich deshalb nicht um ein weit verbreitetes, gut charakterisiertes Virus."
"Aufgrund der Divergenzen gegenüber anderen uns zur Verfügung stehenden Isolaten mit Sequenzen des Subtyps A sowie der statistischen Tests ('Bootstrapping') ist an einem gemeinsamen phylogenetischen Ursprung der Probandenisolate nicht zu zweifeln."
Die zusammenfassende Beurteilung der Sachverständigen lautete:
"Für die Beurteilung einer möglichen Virusübertragung zwischen dem Angeschuldigten und der Geschädigten ist der Umstand relevant, dass die Sequenz MB15181_2 und MB15181_3 des Angeschuldigten einen gemeinsamen Ast mit allen Sequenzen der Geschädigten bilden, der durch die statistische Analyse ebenfalls sehr gut abgesichert ist. Die Isolate der Geschädigten entspringen aus einem Ast, der dem Angeschuldigten zuzuordnen ist, und sie liegen alle innerhalb des Sequenzenschwarms des Angeschuldigten."
"Die Infektion erfolgte deshalb in der Richtung vom Angeschuldigten auf die Geschädigte. (...) Diese Schlussfolgerungen sind ebenfalls vereinbar mit den klinischen Befunden, wonach aufgrund der niedrigen CD4-Werte des Angeschuldigten die Infektion bei ihm mit grosser Wahrscheinlichkeit früher als bei der Geschädigten erfolgte."
"Mit Hilfe der vorliegenden Virussequenzen kann zwar die Richtung der Virusübertragung festgestellt werden, es ist aber nicht möglich festzustellen, ob die Übertragung direkt oder indirekt, d.h. über eine in dieser Untersuchung nicht vertretene weitere Person, welche vom Angeschuldigten infiziert worden wäre und das Virus dann auf die Geschädigte übertragen hätte, erfolgte. Aufgrund der Tatsache, dass der wiederholte ungeschützte Geschlechtsverkehr zwischen dem Angeschuldigten und der Geschädigten unbestritten ist und dass laut Akten in der fraglichen Zeit keine weiteren Sexualpartner vorhanden waren, kann eine Infektion der Geschädigten durch eine solche Drittperson jedoch praktisch ausgeschlossen werden."
3.2.2 Die Vorinstanz folgt den Ausführungen der Sachverständigen insofern, als sie feststellt, dass das HI-Virus der Beschwerdeführerin von jenem des Beschwerdegegners abstammt, mithin dieser bereits infiziert war, bevor sie (im Juni 2002) ungeschützten Geschlechtsverkehr hatten. Hingegen erachtet sie den Schluss, eine Infektion über eine Drittperson könne praktisch ausgeschlossen werden, als unzulässig. Wesentlich sei die Aussage, es sei nicht möglich festzustellen, ob die Übertragung direkt oder indirekt erfolgte. Die Möglichkeit einer direkten Übertragung sei somit genau so wahrscheinlich wie die Möglichkeit einer indirekten Übertragung über eine oder mehrere Drittpersonen, was die Sachverständigen ausdrücklich offenliessen.
3.3 Die Vorinstanz prüft in der Folge, ob sich die Beschwerdeführerin bis zum positiven Testresultat im August 2002 auf indirektem Wege mit dem HI-Virus des Beschwerdegegners infiziert haben könnte.
3.3.1 Den Aussagen der Beschwerdeführerin zufolge käme in der Tat nur der Beschwerdegegner als Infektionsquelle in Betracht, weil er der einzige Mann gewesen wäre, mit dem sie ungeschützten Geschlechtsverkehr hatte. Darauf sei aber nicht abzustellen. Gerade im Kernpunkt, nämlich der Frage, mit welchen Männern und wie oft sie in der fraglichen Zeit Geschlechtsverkehr hatte, habe die Beschwerdeführerin nicht konzis, widerspruchsfrei und gleichbleibend ausgesagt. Anfänglich habe sie ihre Beziehung zu F. zwischen April 2001 und Mai 2002 verschwiegen. Sodann habe sie zwar eine kurze Beziehung zu einer Discobekanntschaft ("G.") erwähnt, später aber einräumen müssen, dass sie mit G. im Mai 2002 zweimal Geschlechtsverkehr hatte. Ferner falle auf, dass sie zum Kontakt in der Disco aussagte, sie habe sich "immer geschützt", obwohl sie nur von einer Discobekanntschaft erzählte. Damit sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit noch mit anderen Männern verkehrte, und es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass es sich dabei um ungeschützten Geschlechtsverkehr gehandelt habe.
3.3.2 Nach den Aussagen des Beschwerdegegners sei es im Juni/Juli 2002 zweimal zu ungeschützten sexuellen Kontakten mit H. gekommen, die in Spanien wohnt. Er habe sie für ein Wochenende in die Schweiz nach Zürich eingeladen, womöglich als die Beschwerdeführerin - vom 16. Juli 2002 bis 2. August 2002 - in Brasilien war. H. habe er zwei bis drei Monate vorher in Marbella kennen gelernt, wo es zum Geschlechtsverkehr gekommen sei.
3.3.3 Gestützt auf diese Aussagen kommt die Vorinstanz zum Schluss, es sei "denkbar und nicht völlig realitätsfremd", dass der Beschwerdegegner H. in Marbella mit dem HI-Virus infizierte und diese ihrerseits einem unbekannten Dritten das Virus weitergab, welcher es dann auf die Beschwerdeführerin übertrug. Damit fehle es am Nachweis einer direkten Übertragung des HI-Virus durch den Beschwerdegegner bzw. am Kausalzusammenhang.
3.4 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Willkürrüge im Einzelnen wie folgt: Es gebe keine Hinweise darauf, dass sie im relevanten Zeitraum Juni 2002 noch mit weiteren Personen ungeschützt sexuell verkehrt habe. Die Möglichkeit, dass der Beschwerdegegner H. im Juni/Juli 2002 mit dem HI-Virus angesteckt haben soll, diese wiederum einen unbekannten Dritten, der das Virus im Juni 2002 auf sie übertragen haben könnte, sei eine rein theoretische Möglichkeit, denn: (1.) All dies müsste sich innerhalb eines Monates, nämlich im Juni 2002, abgespielt haben. (2.) H. wohnte primär in Spanien und besuchte den Beschwerdegegner nur einmal in der Schweiz. (3.) Zu diesem Zeitpunkt weilte die Beschwerdeführerin gemäss Vorinstanz bereits in Brasilien, war also schon angesteckt. Die Variante, dass das HI-Virus über nur eine unbekannte Drittperson übertragen worden sei, just in dem Zeitraum (Juni 2002), als der Beschwerdegegner und die Beschwerdeführerin ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizierten, erscheine als blosse Spielerei, zumal es sich bei dem festgestellten HI-Virus um eine seltene Virusart handle. Die Zweifel der Vorinstanz an der Tatbestandsverwirklichung seien höchstens theoretischer und abstrakter Natur, die auch in Berücksichtigung der Unschuldsvermutung nicht massgebend seien. Bezeichnend sei, dass nicht einmal mehr die Verteidigung vor Vorinstanz die objektive Tatbestandsverwirklichung in Frage gestellt habe.
4.
4.1 In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, dem Täter sei ein Kausalzusammenhang zwischen dem ungeschützten Geschlechtsverkehr und der HIV-Infektion des Opfers nur schwer nachzuweisen. Einerseits fehle es daran, wenn die Möglichkeit offenbleibe, dass sich das Opfer später oder auf anderem Wege angesteckt habe. Andererseits lasse sich aufgrund eines positiven Testresultats nicht auf einen bestimmten Übertrager schliessen, zumal es vorkommt und sogar eher wahrscheinlich ist, dass nach einem einmaligen Risikoverhalten noch keine Übertragung des Virus erfolgt (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 231 StGB N. 9; WILFRIED BOTTKE, Strafrechtliche Probleme von AIDS und der AIDS-Bekämpfung, in: Die Rechtsprobleme von AIDS, Bernd Schünemann/Gerd Pfeiffer [Hrsg.], Baden-Baden 1998, S. 180; PAUL BAUMANN, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit einer Aidsinfektion, in: Recht gegen Aids, Bern 1987, S. 139 f., 143 f.).
Nach heutigem Wissensstand kann indessen der Nachweis gelingen oder wenigstens erleichtert werden, wenn fest steht, wer sich zuerst infiziert hat (FRIDOLIN BEGLINGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 231 StGB N. 41). Statistische Tests und ein Vergleich der Virenstämme ermöglichen unter Umständen sowohl Rückschlüsse auf die Infektionsquelle als auch auf den Zeitpunkt der Infektion (BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 41, mit zahlreichen Beispielen).
Genau dies leistet im vorliegenden Fall das Gutachten vom Nationalen Zentrum für Retroviren vom 5. August 2004. Aufgrund der DNA-Extraktion der Blutproben der Prozessbeteiligten, den Subtypenbestimmungen und phylogenetischen Analysen der HI-Viren ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin mit einem zweifelsfrei vom Beschwerdegegner abstammenden HI-Virus infiziert wurde und dieser bereits vor Juni 2002 infiziert war. Davon geht auch der angefochtene Entscheid aus.
4.2 Die Vorinstanz verkennt allerdings die Tragweite der gutachterlichen Schlussfolgerung, wenn sie ausführt, die Frage nach der Übertragung durch eine Drittperson werde ausdrücklich offengelassen. Erfahrungswissenschaften verfahren methodisch-abstrakt, d.h., Aufschluss über den Untersuchungsgegenstand können sie nur so weit geben, wie es ihre bestimmte Methode zulässt. Was sich dem methodischen Zugriff entzieht, darüber kann ein wissenschaftliches Gutachten keine Aussage treffen. Es liegt auf der Hand, dass die Übertragung des HI-Virus " über eine in dieser Untersuchung nicht vertretene weitere Person " nicht ausgeschlossen werden kann. Um eine allfällige Trägerschaft des unbekannten Dritten mit dem HI-Virus überhaupt festzustellen und es mit den bekannten Virussequenzen vergleichen zu können, bedürfte es je einer Blutprobe, die fehlt. Die Aussage im Gutachten ist daher nichts anderes als ein methodischer Hinweis. Sie besagt keineswegs, dass die Wahrscheinlichkeit einer indirekten Übertragung mit jener einer Direktübertragung gleichzustellen wäre. Aus statistischen Gründen leuchtet nämlich unmittelbar ein, dass mit jeder weiteren Person, die in einer hypothetischen Kettenübertragung hinzugedacht werden muss, die Übertragungswahrscheinlichkeit - exponentiell - abnimmt. Offensichtlich unzutreffend ist daher die Auffassung der Vorinstanz, dass die Möglichkeit einer direkten Übertragung genauso wahrscheinlich sei wie jene einer indirekten Übertragung über mehrere Drittpersonen.
4.3 Die hypothetische Annahme, der Beschwerdegegner könnte H. in Marbella (Spanien) mit dem HI-Virus angesteckt haben, diese wiederum eine Dritt- bzw. Viertperson (in der Schweiz), welche dann die Beschwerdeführerin angesteckt hätte, ist im höchsten Mass unwahrscheinlich. Selbst wenn man zu Gunsten des Beschwerdegegners für das vorliegende Verfahren annimmt, er habe H. im Juni 2002 tatsächlich infiziert, bleibt sie eine bloss abstrakte Möglichkeit. Konkrete Anhaltspunkte dafür liegen nicht vor, weder für die (zweite) Übertragung des HI-Virus auf den unbekannten Dritten und noch weniger für die (dritte) Übertragung auf die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz lässt vermuten, H. könnte das Virus dem Unbekannten bei ihrem Aufenthalt in der Schweiz weitergegeben haben, während die Beschwerdeführerin - vom 16. Juli 2002 bis 2. August 2002 - in Brasilien weilte, doch trug diese das Virus zum damaligen Zeitpunkt bereits in sich. Obwohl die Vorinstanz selbst feststellt, dass ihre Infektion "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" im Juni 2002 erfolgte, prüft sie alsdann die Hypothese einer unrealistischen Kettenübertragung bis August 2002. Damit setzt sie sich nicht nur in Widerspruch zu den eigenen Ausführungen, sondern weicht auch ohne triftige Gründe von den Feststellungen des behandelnden Arztes und der Gutachter ab.
4.4 Zusammenfassend stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdegegner ein seltenes HI-Virus in sich trägt und das auf die Beschwerdeführerin übertragene Virus zweifelsfrei von diesem abstammt, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ihre Ansteckung im Juni 2002 erfolgte und der Beschwerdegegner damals bereits infiziert war, und dass sie unbestrittenermassen im gleichen Zeitraum (Anfang/Mitte Juni 2002) mehrfach ungeschützten Geschlechtsverkehr hatten. Bei dieser Sachlage bleibt die Hypothese einer indirekten HIV-Übertragung über mehrere Drittträger eine rein theoretische Möglichkeit, die vernünftige Zweifel an der Infizierung durch den Beschwerdegegner schlechterdings nicht zu begründen vermag. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz ist unhaltbar.
5.
5.1 Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner vom Anklagevorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung und des fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten auch mangels Fahrlässigkeit frei.
Der Eventualbegründung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Beschwerdegegner hatte in den letzten Jahren mit verschiedenen Frauen ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei war ihm das Risiko, das mit ungeschützten sexuellen Kontakten einhergeht, bekannt und er wusste, wie man sich davor schützen kann. Er selber bezeichnete sein Verhalten als "Kamikaze". Im Juli 2000 eröffnete ihm eine seiner Sexualpartnerinnen, B., dass sie HIV-positiv sei. Danach vollzog er mit ihr den Geschlechtsverkehr nur noch mit Kondom. Eine eigene Infektion mit dem HI-Virus schloss er aus und einem HIV-Test unterzog er sich nicht, weil er nie irgendwelche Symptome eines Primärinfektes, ähnlich einer Erkältung oder einer leichten Grippe, verspürte. Zu Gunsten des Beschwerdegegners geht die Vorinstanz davon aus, dass er sich kurz vor der Infizierung der Beschwerdeführerin - z.B. beim ungeschützten Geschlechtsverkehr mit H. - infiziert hat. Der Ursprung seiner Infektion blieb ungeklärt, wobei die Untersuchung ergeben hat, dass B. als Infektionsquelle ausgeschlossen werden kann.
Die Vorinstanz verneint eine Fahrlässigkeit vorab damit, dass keine Rechtspflicht bestehe, sich nach jedem ungeschützten Geschlechtsverkehr einem HIV-Test zu unterziehen, ehe man sich mit dem nächsten Sexualpartner auf einen ungeschützten Verkehr einlasse. Zu beachten sei sodann, dass das Ansteckungsrisiko pro Sexualkontakt zwischen 0,2-50 % betrage. Die Hälfte aller infizierten heterosexuellen Männer wisse während zehn Jahren nicht um ihre HIV-Infektion, 70-80 % der Neuinfizierten zeigten tatsächlich grippeähnliche Symptome (Fieber, Drüsen- und Lymphknoten-Schwellungen, usw.) und die "Fieberschubtheorie" sei in der Bevölkerung ziemlich weit verbreitet. Trotz des beruflichen Erfolgs und seiner Weltoffenheit könne dem Beschwerdegegner nicht mehr Wissen angelastet werden als dem Durchschnittsmenschen. Die Frage, ob er sich in guten Treuen auf das Ausbleiben von "Fieberschüben" habe verlassen dürfen, könne aber offenbleiben. Selbst wenn man eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit darin erblicken wollte, dass er sich nach der Eröffnung von B. (im Juli 2000) nicht auf das HI-Virus testen liess, fehlte es an der Voraussetzung des hypothetischen Kausalzusammenhangs. Da nämlich anzunehmen sei, dass er sich erst kurz vor der Beschwerdeführerin (im Juni 2002) das HI-Virus zugezogen habe, hätte ein HIV-Test zu jenem Zeitpunkt ein negatives Testresultat erbracht. Es könne somit nicht gesagt werden, dass sein Verhalten mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete.
5.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zusammengefasst ein, das Strafverfahren wegen (Eventual-)Vorsatzes sei nur deshalb eingestellt worden, weil die Staatsanwaltschaft davon ausgegangen sei, dem Beschwerdegegner lasse sich der Wille zur Tatbestandsverwirklichung nicht rechtsgenügend nachweisen. Als Fahrlässigkeit sei ihm aber vorzuwerfen, dass er im Wissen um die Möglichkeit seiner eigenen HIV-Infektion und der Ansteckungsgefahr ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizierte, was zur HIV-Übertragung geführt hat. Wer einen konkreten Hinweis habe, dass er Träger des HI-Virus sein könnte, und dennoch ungeschützt sexuell verkehre, verhalte sich nicht sorgfältig und überschreite das noch als zulässig zu bezeichnende Risiko. Das ergebe sich nicht zuletzt aus den Safer-Sex-Regeln. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne und müsse von jeder Person mit einem konkreten Hinweis auf die eigene HIV-Infektion verlangt werden, dass sie nur noch geschützten Geschlechtsverkehr praktiziere, bis sie das Risiko durch einen negativen HIV-Test ausgeschlossen habe.
6. Der objektive Tatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) sowie des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erfüllt, wenn die HIV-infizierte Person durch ungeschützte Sexualkontakte das HI-Virus auf eine andere überträgt (BGE 116 IV 125 E. 4 und 5; BGE 131 IV 1 E. 1 und 4). Subjektiv handelt (eventual-)vorsätzlich, wer im Wissen um seine HIV-Infektion und in Kenntnis der Übertragungsmöglichkeit den Partner nicht über die Infektion aufklärt und gleichwohl mit ihm ungeschützt sexuell verkehrt, obschon sowohl die Aufklärung als auch Schutzvorkehrungen ein Einfaches wären (BGE 131 IV 1 E. 2.2 S. 6). Die fahrlässige Verursachung des Tatbestandserfolgs steht gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB (schwere Körperverletzung) und Art. 231 Ziff. 2 StGB (Verbreitung menschlicher Krankheiten) ebenfalls unter Strafe. Das Bundesgericht hat sich bisher zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung wegen Fahrlässigkeit noch nicht geäussert.
7.
7.1 Gemäss Art. 12 Abs. 3 StGB (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) handelt fahrlässig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt (Satz 1). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Satz 2).
7.2 Der Ausgangspunkt aller Vorsichts- bzw. Sorgfaltspflichten liegt im prinzipiellen Verbot, fremde Rechtsgüter zu gefährden. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln (in Form von Empfehlungen, Richtlinien, Merkblättern usw.), auch wenn diese keine Rechtsnormen darstellen (BGE 118 IV 130 E. 3a S. 133 mit Hinweisen; ferner BGE 126 IV 13 E. 7a/bb; BGE 127 IV 62 E. 2d und e). Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 127 IV 62 E. 2d S. 65). Danach hat derjenige, welcher eine gefährliche Handlung ausführt, alles Zumutbare vorzukehren, damit die Gefahr nicht zu einer Verletzung fremder Rechtsgüter führt (ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 338).
Nach dem Prinzip des erlaubten Risikos lässt sich eine Gefährdung fremder Rechtsgüter, die über das allgemeine Lebensrisiko nicht hinausgeht, nicht verbieten, sondern gefordert werden kann nur die Einhaltung eines bestimmten Mindestmasses an Sorgfalt und Rücksichtnahme (BGE 117 IV 58 E. 2b S. 61 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 9 Rz. 34 und 37 S. 159 f.). Beim erlaubten Risiko tritt an die Stelle des Verbots jeglicher Gefährdung das Gebot, die Gefahr auf dasjenige Minimum einzuschränken, das gar nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ausgeschlossen werden kann, wenn man die entsprechende Tätigkeit überhaupt zulassen will (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 Rz. 37 S. 160). Dabei geht es um die Frage, welche Risiken allgemein in Kauf zu nehmen sind, und nicht um eine Ermässigung der Sorgfaltsanforderungen (BGE 117 IV 58 E. 2b S. 62).
7.3 Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist nur anzunehmen, wenn der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten des Täters geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 133 IV 158 E. 6.1 S. 168; BGE 131 IV 145 E. 5.1 S. 147 f.). Damit der Eintritt des Erfolgs dem Täter zuzurechnen ist, genügt seine blosse Vorhersehbarkeit nicht. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob er auch vermeidbar war. Dazu wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2 S. 11 mit Hinweisen).
8.
8.1 Für das Mass der zu beachtenden Sorgfalt im Zusammenhang mit der Übertragungsgefahr des HI-Virus ist von den Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit (sog. Safer-Sex-Regeln) auszugehen. Danach gilt als genügender Schutz vor einer HIV-Infektion der geschützte Geschlechtsverkehr mit geprüften Präservativen. Ausserhalb treuer Partnerschaften wird Safer Sex immer empfohlen, innerhalb treuer Partnerschaften jedem, der auch nur möglicherweise infiziert ist und eine eigene HIV-Infektion nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen kann. Hinreichende Sicherheit bietet ein negativer HIV-Test nach Ablauf von drei Monaten (serologisches Fenster) seit der letzten Infektionsmöglichkeit, wozu jede sexuelle Handlung zählt, die nicht als Safer Sex gilt (BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 32, mit Hinweisen).
Das Problem des erlaubten Risikos stellt sich bei der Gefahr einer HIV-Übertragung namentlich insofern, als etliche Personen unerkannt Virusträger sind. In der Lehre ist umstritten, ob es diesen Personen erlaubt ist, unabgeschirmt gefährliche Kontakte einzugehen, obwohl sie womöglich mit ihrer HIV-Infektion rechnen müssen (für erlaubtes Risiko: KARL-LUDWIG KUNZ, Aids und Strafrecht, Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 49 ff.; ablehnend: BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 33; CHRISTIAN HUBER, Ausgewählte Fragen zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung, ZStrR 115/1997 S. 116 f.; ferner ders., HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 152 f.). Nach zutreffender Auffassung kann die Gefahr der Übertragung des HI-Virus nicht generell ein erlaubtes Risiko darstellen, das der Partner (z.B. der nichts ahnende Ehegatte bei einseitiger Untreue) in jedem Fall hinzunehmen hätte. Der gegenteiligen Auffassung, die darauf abstellt, dass mangels Rechtspflicht und zuverlässiger faktischer Erkennbarkeit kein Sorgfaltsgebot existiere, sich vor infektionsgefährdeten Kontakten der eigenen Gesundheit zu vergewissern (KUNZ, a.a.O., S. 52), kann nicht gefolgt werden. Zum einen vermag das Fehlen einer - ausdrücklichen - Rechtspflicht, sich einem HIV-Test zu unterziehen, die Frage nicht zu beantworten, unter welchen Umständen die Grenze des erlaubten Risikos überschritten wird. Zum anderen wird übersehen, dass sich die staatlichen Empfehlungen gerade an die nichtwissentlich HIV-Infizierten richten (BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 33).
Massgebend bleibt somit, ob der Risikostifter zur Zeit der Tat konkrete Anhaltspunkte für die eigene HIV-Infektion hat, was aufgrund der jeweiligen Umstände im Einzelfall zu beurteilen ist. Als Anhaltspunkt gilt grundsätzlich jeder erkannte bzw. bewusst erlebte Risikokontakt in der Vergangenheit, etwa ungeschützte Intimkontakte mit einer Person, deren sexuelles Vorleben er nicht kennt. Bei Vorliegen solcher Verdachtsmomente ist der Risikostifter gehalten, auf ungeschützten Geschlechtsverkehr solange zu verzichten, wie er die eigene HIV-Infektion nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen kann. Wer trotz Kenntnis der Möglichkeit seiner HIV-Infektion in Missachtung der Safer-Sex-Regeln weiterhin ungeschützt verkehrt, handelt pflichtwidrig und schafft eine objektiv erhöhte Gefahr für die Rechtsgüter seiner Sexualpartner, die das erlaubte Risiko übersteigt.
8.2 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht fest, dass der Beschwerdegegner während mehreren Jahren mit verschiedenen Partnerinnen ungeschützt sexuell verkehrte. Die Möglichkeit, sich bei einem der Risikokontakte mit dem HI-Virus infiziert zu haben, konnte er nicht ausschliessen, weshalb er gehalten gewesen wäre, risikominimierende Schutzvorkehrungen zu treffen. Spätestens mit der Eröffnung von B., sie sei HIV-positiv, wurde ihm die Möglichkeit der eigenen HIV-Infektion unmissverständlich vor Augen geführt. In der Folge schützte er sich zwar beim Geschlechtsverkehr mit B., doch verkehrte er mit den übrigen Sexualpartnerinnen weiterhin ungeschützt. Damit missachtete er die Safer-Sex-Regeln und setzte seine Partnerinnen pflichtwidrig einem unerlaubten HIV-Infektionsrisiko aus.
8.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht der Vorwurf der Pflichtwidrigkeit nicht darin, der Beschwerdegegner habe sich keinem HIV-Test unterzogen. Vorzuwerfen ist ihm vielmehr nur, dass er beim Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdeführerin die ihm zumutbaren Schutzvorkehrungen nicht getroffen hat, obwohl er zur Zeit der Tat konkrete Anzeichen für die eigene HIV-Infektion hatte. Die aufgeworfene (aber offengelassene) Frage, ob er sich in guten Treuen auf das Ausbleiben von Fieberschüben habe verlassen dürfen, ist zu verneinen. Aufgrund der staatlichen Kampagnen zur AIDS-Prävention gilt als bekannt, dass der ungeschützte Geschlechtsverkehr mit unbekannten oder wechselnden Sexualpartnern ein deutlich erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringt und das Risiko durch entsprechende Schutzmassnahmen zu minimieren ist (Benützen von Präservativen). Bei risikobelastetem Vorverhalten ist diese Schutzmassnahme von jedermann zu verlangen, erst recht von einer gebildeten, weltoffenen und erfahrenen Person wie dem Beschwerdegegner. Unerheblich sind schliesslich die Überlegungen der Vorinstanz zum Ansteckungsrisiko im Allgemeinen. Die Pflicht zu Schutzvorkehrungen besteht unabhängig von der statistischen Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus. Denn es ist unmöglich zu wissen, ob nicht gerade der eine ungeschützte Sexualkontakt den Partner infiziert (BGE 131 IV 1 E. 2.2 S. 6). Auf den diesbezüglichen Wissensstand kommt es weder beim vorsätzlich noch beim fahrlässig handelnden Täter an. Im Übrigen stellt die Tatbestandsvariante der unbewussten Fahrlässigkeit klar, dass die Unvorsicht nicht nur pflichtwidrig ist, wenn der Täter auf die Folgen seines Verhaltens keine Rücksicht nimmt, sondern auch, wenn er die Gefährdung für die Rechtsgüter des Opfers überhaupt nicht bedenkt (Art. 12 Abs. 3 Satz 1 StGB).
8.4 Nach dem Massstab der Adäquanz ist der ungeschützte Geschlechtsverkehr ohne weiteres geeignet, das HI-Virus auf den Partner zu übertragen, stellen ungeschützte sexuelle Kontakte doch den Hauptgrund für die HIV-Übertragung dar. Die Gefahr des Erfolgseintritts war somit voraussehbar. Hätte der Beschwerdegegner entsprechend den Safer-Sex-Regeln jeweils Schutzvorkehrungen getroffen, wäre die Beschwerdeführerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht infiziert worden. Damit ist auch die Voraussetzung der Vermeidbarkeit des Erfolgs gegeben. Zu prüfen bleibt, ob der Erfolgszurechnung das Verhalten der Beschwerdeführerin entgegensteht.
9.
9.1 Die Zurechnung des Erfolgs kann an der Selbstverantwortung des Opfers scheitern. In diesem Zusammenhang ist unter anderem zwischen Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung und einverständlicher Fremdgefährdung zu unterscheiden. Die Unterscheidung richtet sich danach, ob der Rechtsgutträger das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag, oder aber das Gefährdungsgeschehen in den Händen des Dritten liegt (BGE 125 IV 189 E. 3a; BGE 131 IV 1 E. 3.2; BGE 134 IV 149 E. 4.5, je mit Hinweisen).
Die Selbstgefährdung ist stets straflos. Die Mitwirkung daran (d.h. die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung) ist es auch, solange der sich selbst Gefährdende das Risiko im selben Masse übersieht wie der Mitwirkende. Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann um so weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein. Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (BGE 131 IV 1 E. 3.2; BGE 134 IV 149 E. 4.5).
Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer ein überlegenes Sachwissen in Bezug auf die in Frage stehende Gefahr hat (BGE 125 IV 189 E. 3a S. 194) oder erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (BGE 131 IV 1 E. 3.3 mit Hinweisen).
9.2 Nach der Rechtsprechung gilt der ungeschützte Sexualkontakt einer HIV-infizierten Person mit einem freiverantwortlich handelnden, informierten Partner als Mitwirkung an einer Selbstgefährdung und nicht als einverständliche Fremdgefährdung. Der entscheidende Gesichtspunkt ist, dass bei Sexualkontakten die Herrschaft über das Gefährdungsgeschehen grundsätzlich beiden Beteiligten zukommt. Sie haben es jederzeit in der Hand, noch rechtzeitig abzubrechen oder aber ein Kondom zu benützen bzw. darauf zu beharren, dass der Partner dieses verwendet (BGE 131 IV 1 E. 3.4 S. 10). Im genannten Entscheid hat das Bundesgericht eine straflose Mitwirkung an einer Selbstgefährdung bejaht, weil das Opfer ab einem bestimmten Zeitpunkt wusste, dass sein Partner HIV-infiziert war, und sich dennoch freiverantwortlich auf ungeschützte sexuelle Kontakte mit ihm einliess. Zu verneinen war dagegen eine Straffreistellung in Bezug auf den Tatbestand des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB). Bei Delikten der Gemeingefährdung, die sich ausschliesslich gegen öffentliche Interessen richten, kann es auf die Haltung oder das Wissen des zunächst Betroffenen nicht ankommen (BGE 131 IV 1 E. 4 mit Hinweisen).
9.3 Entsprechendes muss gelten, wenn keiner der beiden Sexualpartner (mit Sicherheit) weiss, dass einer von ihnen HIV-infiziert ist. Wer sich auf ungeschützte sexuelle Kontakte einlässt, ohne dass er frühere Risikokontakte und damit die Möglichkeit einer HIV-Infektion seines Partners ausschliessen kann, setzt sich selbst einer Gefährdung für seine Rechtsgüter aus. Die Zurechnung des Verletzungserfolgs scheitert daher in der Regel an der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des Opfers, wenn sich das Risiko der HIV-Übertragung realisiert. Das gilt nach dem Gesagten jedoch nur, solange beide Sexualpartner das Risiko einer früheren HIV-Infektion und die Ansteckungsgefahr im gleichen Mass überblicken. Besteht auf Seiten des Opfers ein konkret entscheidrelevantes Wissensdefizit, ist die Selbstgefährdung nicht mehr von seinem Willen getragen und daher nicht freiverantwortlich. In diesem Fall ist die Risikoverwirklichung dem Mitwirkenden zuzurechnen (vgl. KUNZ, a.a.O., S. 55 f.).
9.4 Die Beschwerdeführerin verkehrte gemäss ihren eigenen Aussagen mit anderen Sexualpartnern nur geschützt, während sie in Bezug auf den Beschwerdegegner mit dem ungeschützten Geschlechtsverkehr einverstanden war. Umstände, wonach es ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, sich selbst zu schützen und auf das Benützen eines Kondoms zu bestehen, sind nicht ersichtlich. Hingegen wusste nur der Beschwerdegegner, dass er mit der HIV-infizierten B. ungeschützt sexuell verkehrt hatte. Die Beschwerdeführerin hat er darüber nicht aufgeklärt. Ebenso wusste diese nicht, dass er sich danach keinem HIV-Test unterzogen und trotz der Information von B. weiterhin ungeschützte Sexualkontakte hatte, offenbar unbekümmert darum, welches die Folgen seines Verhaltens sein könnten. Darin liegt ein entscheidrelevantes Wissensdefizit. Denn es lässt sich nicht annehmen, und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin beim gleichen Kenntnisstand - insbesondere im Wissen um die früheren Risikokontakte des Beschwerdegegners mit B. und deren HIV-Posivität - noch immer mit dem ungeschützten Geschlechtsverkehr einverstanden gewesen wäre.
9.5 Dass sich der Beschwerdegegner das HI-Virus nicht bei B., sondern bei anderer Gelegenheit zugezogen hatte (E. 5.1), ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin das HIV-Infektionsrisiko zur Tatzeit nicht im gleichen Mass überblicken konnte. War ihr Entschluss aber nicht freiverantwortlich und gewollt, scheidet die Annahme einer straflosen Mitwirkung an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung aus. Auf Seiten des Beschwerdegegners bleibt belanglos, welches seine Infektionsquelle war. Richtig ist, dass es für die Zurechnung des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht genügt, dass der Täter ein (unerlaubtes) Risiko für dessen Eintritt geschaffen oder gesteigert hat. Vielmehr muss sich im Erfolg gerade jenes Risiko verwirklicht haben, dessentwegen das Verhalten als pflichtwidrig gilt (zum Erfordernis des sog. Risikozusammenhanges siehe STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 18 StGB N. 40; ANDREAS DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Habilitationsschrift Zürich 1987, S. 189 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 16 Rz. 21 S. 458 und § 9 Rz. 42 S. 163; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., München 2006, § 11 N. 69 ff., insbes. N. 84 ff. und 87; vgl. auch BGE 133 IV 158 E. 6.1 S. 168). Dem Beschwerdegegner ist als Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen, dass er mit der Beschwerdeführerin ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizierte, obwohl er sich in der Vergangenheit auf zahlreiche Sexualkontakte einliess, von denen er nicht wusste und nicht weiter abgeklärt hat, ob er sich dabei mit dem HI-Virus angesteckt hatte. Dadurch setzte er zunächst sich selbst und dann seine Partnerinnen einem HIV-Infektionsrisiko aus, das sich im Erfolg der Körperverletzung der Beschwerdeführerin realisiert hat (E. 4.4). Der erforderliche Risikozusammenhang ist damit gegeben, weshalb die Verwirklichung des Risikos dem Beschwerdegegner zuzurechnen ist.
9.6 Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) und des fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) verletzt aus den dargelegten Gründen Bundesrecht. Die Beschwerde ist gutzuheissen.
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de
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Arbitraire dans l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.). Lien de causalité naturelle entre l'entretien d'un rapport sexuel non protégé et une contamination par le virus de l'immunodéficience humaine (VIH). Portée de l'expertise scientifique pour l'établissement d'une transmission directe du VIH (consid. 4).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,571
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134 IV 193
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134 IV 193
Regeste b
Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB); fahrlässiges Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB). Fahrlässigkeit und erlaubtes Risiko (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ungeschützte Sexualkontakte einer HIV-infizierten Person. Wer konkrete Anhaltspunkte für die Möglichkeit der eigenen HIV-Infektion hat, ist gehalten, auf ungeschützte Sexualkontakte solange zu verzichten, wie er die eigene Infektion nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen kann. Andernfalls schafft er pflichtwidrig eine Gefahr für die Rechtsgüter seiner Sexualpartner, die das erlaubte Risiko übersteigt (E. 8.1).
Eine Verurteilung der HIV-infizierten Person wegen (fahrlässiger) schwerer Körperverletzung fällt ausser Betracht, wenn der Partner mit dem ungeschützten Sexualkontakt einverstanden ist, ohne frühere Risikokontakte und damit die Möglichkeit einer HIV-Infektion des anderen ausschliessen zu können; es sei denn, auf Seiten des Opfers bestehe ein konkret entscheidrelevantes Wissensdefizit (E. 9.3).
Sachverhalt ab Seite 195
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führte gegen A. eine Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung und vorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten. Mit Einstellungsverfügung vom 26. November 2004 wurde das Strafverfahren eingestellt. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Staatsanwaltschaft erhob indessen Anklage wegen fahrlässiger Begehung der gleichen Delikte. In der Anklageschrift vom 28. Juli 2005 wird A. vorgeworfen, er habe die Geschädigte X. beim ungeschützten Geschlechtsverkehr im Frühjahr/Sommer 2002 mit dem HI-Virus angesteckt. Dazu sei es gekommen, obwohl er früher mehrfach mit B. ungeschützt sexuell verkehrt und diese ihm im Juli 2000 mitgeteilt habe, dass sie HIV-positiv sei. Im Wissen um die Möglichkeit, von B. oder einer anderen Person mit dem HI-Virus angesteckt worden zu sein, habe A. es unterlassen, einen HIV-Test zu machen, und die Geschädigte über das Ansteckungsrisiko nicht aufgeklärt. Damit habe er den ungeschützten Geschlechtsverkehr - auf die Nichtexistenz der eigenen HIV-Positivität und das Ausbleiben einer Infizierung vertrauend - in pflichtwidriger Unvorsicht ausgeführt.
B. Das Bezirksgericht Zürich sprach A. am 27. März 2006 der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB) sowie der fahrlässigen Verbreitung menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 9 Monaten. Es verpflichtete ihn, der Geschädigten X. eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 30'000.- zu bezahlen und ihr den aus der HIV-Infizierung entstandenen Schaden vollumfänglich zu ersetzen. Für die Bemessung des Schadenersatzes verwies es die Geschädigte auf den Zivilweg.
C. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob A. Berufung (im Schuldpunkt) und X. Anschlussberufung (im Zivilpunkt). Mit Urteil vom 28. März 2007 sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. vollumfänglich frei. Auf die Zivilforderungen der Geschädigten trat es nicht ein.
D. X. führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. März 2007 Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerdegegner der schweren fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB sowie der fahrlässigen Verbreitung menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen.
X. verlangt weiter, der Beschwerdegegner sei zu Schadenersatz und Genugtuung zu verpflichten, es seien ihm die Kosten des vorinstanzlichen und des vorliegenden Verfahrens vollumfänglich aufzuerlegen, und sie sei für beide Verfahren angemessen zu entschädigen. Schliesslich stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
E. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich lässt sich mit dem Antrag auf Gutheissung der Beschwerde vernehmen. A. beantragt deren vollumfängliche Abweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz hält eingangs fest, es sei unbestritten, dass der Beschwerdegegner und die Beschwerdeführerin Anfang/Mitte Juni 2002 ungeschützten Geschlechtsverkehr hatten. Der erste positive HIV-Test der Beschwerdeführerin datiere vom 14. August 2002. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit liege der Ansteckungszeitpunkt gemäss den Ausführungen des behandelnden Arztes, Dr. med. C., im Juni 2002, was durch das Gutachten von Prof. Dr. D. und Dr. E. vom Nationalen Zentrum für Retroviren der Universität Zürich vom 5. August 2004 bestätigt werde.
3.2 Die Vorinstanz würdigt das Gutachten vom 5. August 2004 als einziges direktes Beweismittel für die Frage, ob der Beschwerdegegner Ende Mai 2002 HIV-positiv gewesen sei und er das HI-Virus direkt auf die Beschwerdeführerin übertragen habe.
3.2.1 Die Sachverständigen führten im Gutachten aus:
"Beim Virus des Angeschuldigten handelt es sich um eine bisher nicht charakterisierte Rekombinante. (...) Mehrere Sequenzvergleiche mit verschiedenen Datenbanken aus der Schweiz und im öffentlichen internationalen Bereich ergaben keine nahe verwandten HIV-1-Isolate. Es handelt sich deshalb nicht um ein weit verbreitetes, gut charakterisiertes Virus."
"Aufgrund der Divergenzen gegenüber anderen uns zur Verfügung stehenden Isolaten mit Sequenzen des Subtyps A sowie der statistischen Tests ('Bootstrapping') ist an einem gemeinsamen phylogenetischen Ursprung der Probandenisolate nicht zu zweifeln."
Die zusammenfassende Beurteilung der Sachverständigen lautete:
"Für die Beurteilung einer möglichen Virusübertragung zwischen dem Angeschuldigten und der Geschädigten ist der Umstand relevant, dass die Sequenz MB15181_2 und MB15181_3 des Angeschuldigten einen gemeinsamen Ast mit allen Sequenzen der Geschädigten bilden, der durch die statistische Analyse ebenfalls sehr gut abgesichert ist. Die Isolate der Geschädigten entspringen aus einem Ast, der dem Angeschuldigten zuzuordnen ist, und sie liegen alle innerhalb des Sequenzenschwarms des Angeschuldigten."
"Die Infektion erfolgte deshalb in der Richtung vom Angeschuldigten auf die Geschädigte. (...) Diese Schlussfolgerungen sind ebenfalls vereinbar mit den klinischen Befunden, wonach aufgrund der niedrigen CD4-Werte des Angeschuldigten die Infektion bei ihm mit grosser Wahrscheinlichkeit früher als bei der Geschädigten erfolgte."
"Mit Hilfe der vorliegenden Virussequenzen kann zwar die Richtung der Virusübertragung festgestellt werden, es ist aber nicht möglich festzustellen, ob die Übertragung direkt oder indirekt, d.h. über eine in dieser Untersuchung nicht vertretene weitere Person, welche vom Angeschuldigten infiziert worden wäre und das Virus dann auf die Geschädigte übertragen hätte, erfolgte. Aufgrund der Tatsache, dass der wiederholte ungeschützte Geschlechtsverkehr zwischen dem Angeschuldigten und der Geschädigten unbestritten ist und dass laut Akten in der fraglichen Zeit keine weiteren Sexualpartner vorhanden waren, kann eine Infektion der Geschädigten durch eine solche Drittperson jedoch praktisch ausgeschlossen werden."
3.2.2 Die Vorinstanz folgt den Ausführungen der Sachverständigen insofern, als sie feststellt, dass das HI-Virus der Beschwerdeführerin von jenem des Beschwerdegegners abstammt, mithin dieser bereits infiziert war, bevor sie (im Juni 2002) ungeschützten Geschlechtsverkehr hatten. Hingegen erachtet sie den Schluss, eine Infektion über eine Drittperson könne praktisch ausgeschlossen werden, als unzulässig. Wesentlich sei die Aussage, es sei nicht möglich festzustellen, ob die Übertragung direkt oder indirekt erfolgte. Die Möglichkeit einer direkten Übertragung sei somit genau so wahrscheinlich wie die Möglichkeit einer indirekten Übertragung über eine oder mehrere Drittpersonen, was die Sachverständigen ausdrücklich offenliessen.
3.3 Die Vorinstanz prüft in der Folge, ob sich die Beschwerdeführerin bis zum positiven Testresultat im August 2002 auf indirektem Wege mit dem HI-Virus des Beschwerdegegners infiziert haben könnte.
3.3.1 Den Aussagen der Beschwerdeführerin zufolge käme in der Tat nur der Beschwerdegegner als Infektionsquelle in Betracht, weil er der einzige Mann gewesen wäre, mit dem sie ungeschützten Geschlechtsverkehr hatte. Darauf sei aber nicht abzustellen. Gerade im Kernpunkt, nämlich der Frage, mit welchen Männern und wie oft sie in der fraglichen Zeit Geschlechtsverkehr hatte, habe die Beschwerdeführerin nicht konzis, widerspruchsfrei und gleichbleibend ausgesagt. Anfänglich habe sie ihre Beziehung zu F. zwischen April 2001 und Mai 2002 verschwiegen. Sodann habe sie zwar eine kurze Beziehung zu einer Discobekanntschaft ("G.") erwähnt, später aber einräumen müssen, dass sie mit G. im Mai 2002 zweimal Geschlechtsverkehr hatte. Ferner falle auf, dass sie zum Kontakt in der Disco aussagte, sie habe sich "immer geschützt", obwohl sie nur von einer Discobekanntschaft erzählte. Damit sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit noch mit anderen Männern verkehrte, und es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass es sich dabei um ungeschützten Geschlechtsverkehr gehandelt habe.
3.3.2 Nach den Aussagen des Beschwerdegegners sei es im Juni/Juli 2002 zweimal zu ungeschützten sexuellen Kontakten mit H. gekommen, die in Spanien wohnt. Er habe sie für ein Wochenende in die Schweiz nach Zürich eingeladen, womöglich als die Beschwerdeführerin - vom 16. Juli 2002 bis 2. August 2002 - in Brasilien war. H. habe er zwei bis drei Monate vorher in Marbella kennen gelernt, wo es zum Geschlechtsverkehr gekommen sei.
3.3.3 Gestützt auf diese Aussagen kommt die Vorinstanz zum Schluss, es sei "denkbar und nicht völlig realitätsfremd", dass der Beschwerdegegner H. in Marbella mit dem HI-Virus infizierte und diese ihrerseits einem unbekannten Dritten das Virus weitergab, welcher es dann auf die Beschwerdeführerin übertrug. Damit fehle es am Nachweis einer direkten Übertragung des HI-Virus durch den Beschwerdegegner bzw. am Kausalzusammenhang.
3.4 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Willkürrüge im Einzelnen wie folgt: Es gebe keine Hinweise darauf, dass sie im relevanten Zeitraum Juni 2002 noch mit weiteren Personen ungeschützt sexuell verkehrt habe. Die Möglichkeit, dass der Beschwerdegegner H. im Juni/Juli 2002 mit dem HI-Virus angesteckt haben soll, diese wiederum einen unbekannten Dritten, der das Virus im Juni 2002 auf sie übertragen haben könnte, sei eine rein theoretische Möglichkeit, denn: (1.) All dies müsste sich innerhalb eines Monates, nämlich im Juni 2002, abgespielt haben. (2.) H. wohnte primär in Spanien und besuchte den Beschwerdegegner nur einmal in der Schweiz. (3.) Zu diesem Zeitpunkt weilte die Beschwerdeführerin gemäss Vorinstanz bereits in Brasilien, war also schon angesteckt. Die Variante, dass das HI-Virus über nur eine unbekannte Drittperson übertragen worden sei, just in dem Zeitraum (Juni 2002), als der Beschwerdegegner und die Beschwerdeführerin ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizierten, erscheine als blosse Spielerei, zumal es sich bei dem festgestellten HI-Virus um eine seltene Virusart handle. Die Zweifel der Vorinstanz an der Tatbestandsverwirklichung seien höchstens theoretischer und abstrakter Natur, die auch in Berücksichtigung der Unschuldsvermutung nicht massgebend seien. Bezeichnend sei, dass nicht einmal mehr die Verteidigung vor Vorinstanz die objektive Tatbestandsverwirklichung in Frage gestellt habe.
4.
4.1 In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, dem Täter sei ein Kausalzusammenhang zwischen dem ungeschützten Geschlechtsverkehr und der HIV-Infektion des Opfers nur schwer nachzuweisen. Einerseits fehle es daran, wenn die Möglichkeit offenbleibe, dass sich das Opfer später oder auf anderem Wege angesteckt habe. Andererseits lasse sich aufgrund eines positiven Testresultats nicht auf einen bestimmten Übertrager schliessen, zumal es vorkommt und sogar eher wahrscheinlich ist, dass nach einem einmaligen Risikoverhalten noch keine Übertragung des Virus erfolgt (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 231 StGB N. 9; WILFRIED BOTTKE, Strafrechtliche Probleme von AIDS und der AIDS-Bekämpfung, in: Die Rechtsprobleme von AIDS, Bernd Schünemann/Gerd Pfeiffer [Hrsg.], Baden-Baden 1998, S. 180; PAUL BAUMANN, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit einer Aidsinfektion, in: Recht gegen Aids, Bern 1987, S. 139 f., 143 f.).
Nach heutigem Wissensstand kann indessen der Nachweis gelingen oder wenigstens erleichtert werden, wenn fest steht, wer sich zuerst infiziert hat (FRIDOLIN BEGLINGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 231 StGB N. 41). Statistische Tests und ein Vergleich der Virenstämme ermöglichen unter Umständen sowohl Rückschlüsse auf die Infektionsquelle als auch auf den Zeitpunkt der Infektion (BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 41, mit zahlreichen Beispielen).
Genau dies leistet im vorliegenden Fall das Gutachten vom Nationalen Zentrum für Retroviren vom 5. August 2004. Aufgrund der DNA-Extraktion der Blutproben der Prozessbeteiligten, den Subtypenbestimmungen und phylogenetischen Analysen der HI-Viren ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin mit einem zweifelsfrei vom Beschwerdegegner abstammenden HI-Virus infiziert wurde und dieser bereits vor Juni 2002 infiziert war. Davon geht auch der angefochtene Entscheid aus.
4.2 Die Vorinstanz verkennt allerdings die Tragweite der gutachterlichen Schlussfolgerung, wenn sie ausführt, die Frage nach der Übertragung durch eine Drittperson werde ausdrücklich offengelassen. Erfahrungswissenschaften verfahren methodisch-abstrakt, d.h., Aufschluss über den Untersuchungsgegenstand können sie nur so weit geben, wie es ihre bestimmte Methode zulässt. Was sich dem methodischen Zugriff entzieht, darüber kann ein wissenschaftliches Gutachten keine Aussage treffen. Es liegt auf der Hand, dass die Übertragung des HI-Virus " über eine in dieser Untersuchung nicht vertretene weitere Person " nicht ausgeschlossen werden kann. Um eine allfällige Trägerschaft des unbekannten Dritten mit dem HI-Virus überhaupt festzustellen und es mit den bekannten Virussequenzen vergleichen zu können, bedürfte es je einer Blutprobe, die fehlt. Die Aussage im Gutachten ist daher nichts anderes als ein methodischer Hinweis. Sie besagt keineswegs, dass die Wahrscheinlichkeit einer indirekten Übertragung mit jener einer Direktübertragung gleichzustellen wäre. Aus statistischen Gründen leuchtet nämlich unmittelbar ein, dass mit jeder weiteren Person, die in einer hypothetischen Kettenübertragung hinzugedacht werden muss, die Übertragungswahrscheinlichkeit - exponentiell - abnimmt. Offensichtlich unzutreffend ist daher die Auffassung der Vorinstanz, dass die Möglichkeit einer direkten Übertragung genauso wahrscheinlich sei wie jene einer indirekten Übertragung über mehrere Drittpersonen.
4.3 Die hypothetische Annahme, der Beschwerdegegner könnte H. in Marbella (Spanien) mit dem HI-Virus angesteckt haben, diese wiederum eine Dritt- bzw. Viertperson (in der Schweiz), welche dann die Beschwerdeführerin angesteckt hätte, ist im höchsten Mass unwahrscheinlich. Selbst wenn man zu Gunsten des Beschwerdegegners für das vorliegende Verfahren annimmt, er habe H. im Juni 2002 tatsächlich infiziert, bleibt sie eine bloss abstrakte Möglichkeit. Konkrete Anhaltspunkte dafür liegen nicht vor, weder für die (zweite) Übertragung des HI-Virus auf den unbekannten Dritten und noch weniger für die (dritte) Übertragung auf die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz lässt vermuten, H. könnte das Virus dem Unbekannten bei ihrem Aufenthalt in der Schweiz weitergegeben haben, während die Beschwerdeführerin - vom 16. Juli 2002 bis 2. August 2002 - in Brasilien weilte, doch trug diese das Virus zum damaligen Zeitpunkt bereits in sich. Obwohl die Vorinstanz selbst feststellt, dass ihre Infektion "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" im Juni 2002 erfolgte, prüft sie alsdann die Hypothese einer unrealistischen Kettenübertragung bis August 2002. Damit setzt sie sich nicht nur in Widerspruch zu den eigenen Ausführungen, sondern weicht auch ohne triftige Gründe von den Feststellungen des behandelnden Arztes und der Gutachter ab.
4.4 Zusammenfassend stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdegegner ein seltenes HI-Virus in sich trägt und das auf die Beschwerdeführerin übertragene Virus zweifelsfrei von diesem abstammt, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ihre Ansteckung im Juni 2002 erfolgte und der Beschwerdegegner damals bereits infiziert war, und dass sie unbestrittenermassen im gleichen Zeitraum (Anfang/Mitte Juni 2002) mehrfach ungeschützten Geschlechtsverkehr hatten. Bei dieser Sachlage bleibt die Hypothese einer indirekten HIV-Übertragung über mehrere Drittträger eine rein theoretische Möglichkeit, die vernünftige Zweifel an der Infizierung durch den Beschwerdegegner schlechterdings nicht zu begründen vermag. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz ist unhaltbar.
5.
5.1 Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner vom Anklagevorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung und des fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten auch mangels Fahrlässigkeit frei.
Der Eventualbegründung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Beschwerdegegner hatte in den letzten Jahren mit verschiedenen Frauen ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei war ihm das Risiko, das mit ungeschützten sexuellen Kontakten einhergeht, bekannt und er wusste, wie man sich davor schützen kann. Er selber bezeichnete sein Verhalten als "Kamikaze". Im Juli 2000 eröffnete ihm eine seiner Sexualpartnerinnen, B., dass sie HIV-positiv sei. Danach vollzog er mit ihr den Geschlechtsverkehr nur noch mit Kondom. Eine eigene Infektion mit dem HI-Virus schloss er aus und einem HIV-Test unterzog er sich nicht, weil er nie irgendwelche Symptome eines Primärinfektes, ähnlich einer Erkältung oder einer leichten Grippe, verspürte. Zu Gunsten des Beschwerdegegners geht die Vorinstanz davon aus, dass er sich kurz vor der Infizierung der Beschwerdeführerin - z.B. beim ungeschützten Geschlechtsverkehr mit H. - infiziert hat. Der Ursprung seiner Infektion blieb ungeklärt, wobei die Untersuchung ergeben hat, dass B. als Infektionsquelle ausgeschlossen werden kann.
Die Vorinstanz verneint eine Fahrlässigkeit vorab damit, dass keine Rechtspflicht bestehe, sich nach jedem ungeschützten Geschlechtsverkehr einem HIV-Test zu unterziehen, ehe man sich mit dem nächsten Sexualpartner auf einen ungeschützten Verkehr einlasse. Zu beachten sei sodann, dass das Ansteckungsrisiko pro Sexualkontakt zwischen 0,2-50 % betrage. Die Hälfte aller infizierten heterosexuellen Männer wisse während zehn Jahren nicht um ihre HIV-Infektion, 70-80 % der Neuinfizierten zeigten tatsächlich grippeähnliche Symptome (Fieber, Drüsen- und Lymphknoten-Schwellungen, usw.) und die "Fieberschubtheorie" sei in der Bevölkerung ziemlich weit verbreitet. Trotz des beruflichen Erfolgs und seiner Weltoffenheit könne dem Beschwerdegegner nicht mehr Wissen angelastet werden als dem Durchschnittsmenschen. Die Frage, ob er sich in guten Treuen auf das Ausbleiben von "Fieberschüben" habe verlassen dürfen, könne aber offenbleiben. Selbst wenn man eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit darin erblicken wollte, dass er sich nach der Eröffnung von B. (im Juli 2000) nicht auf das HI-Virus testen liess, fehlte es an der Voraussetzung des hypothetischen Kausalzusammenhangs. Da nämlich anzunehmen sei, dass er sich erst kurz vor der Beschwerdeführerin (im Juni 2002) das HI-Virus zugezogen habe, hätte ein HIV-Test zu jenem Zeitpunkt ein negatives Testresultat erbracht. Es könne somit nicht gesagt werden, dass sein Verhalten mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete.
5.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zusammengefasst ein, das Strafverfahren wegen (Eventual-)Vorsatzes sei nur deshalb eingestellt worden, weil die Staatsanwaltschaft davon ausgegangen sei, dem Beschwerdegegner lasse sich der Wille zur Tatbestandsverwirklichung nicht rechtsgenügend nachweisen. Als Fahrlässigkeit sei ihm aber vorzuwerfen, dass er im Wissen um die Möglichkeit seiner eigenen HIV-Infektion und der Ansteckungsgefahr ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizierte, was zur HIV-Übertragung geführt hat. Wer einen konkreten Hinweis habe, dass er Träger des HI-Virus sein könnte, und dennoch ungeschützt sexuell verkehre, verhalte sich nicht sorgfältig und überschreite das noch als zulässig zu bezeichnende Risiko. Das ergebe sich nicht zuletzt aus den Safer-Sex-Regeln. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne und müsse von jeder Person mit einem konkreten Hinweis auf die eigene HIV-Infektion verlangt werden, dass sie nur noch geschützten Geschlechtsverkehr praktiziere, bis sie das Risiko durch einen negativen HIV-Test ausgeschlossen habe.
6. Der objektive Tatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) sowie des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erfüllt, wenn die HIV-infizierte Person durch ungeschützte Sexualkontakte das HI-Virus auf eine andere überträgt (BGE 116 IV 125 E. 4 und 5; BGE 131 IV 1 E. 1 und 4). Subjektiv handelt (eventual-)vorsätzlich, wer im Wissen um seine HIV-Infektion und in Kenntnis der Übertragungsmöglichkeit den Partner nicht über die Infektion aufklärt und gleichwohl mit ihm ungeschützt sexuell verkehrt, obschon sowohl die Aufklärung als auch Schutzvorkehrungen ein Einfaches wären (BGE 131 IV 1 E. 2.2 S. 6). Die fahrlässige Verursachung des Tatbestandserfolgs steht gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB (schwere Körperverletzung) und Art. 231 Ziff. 2 StGB (Verbreitung menschlicher Krankheiten) ebenfalls unter Strafe. Das Bundesgericht hat sich bisher zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung wegen Fahrlässigkeit noch nicht geäussert.
7.
7.1 Gemäss Art. 12 Abs. 3 StGB (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) handelt fahrlässig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt (Satz 1). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Satz 2).
7.2 Der Ausgangspunkt aller Vorsichts- bzw. Sorgfaltspflichten liegt im prinzipiellen Verbot, fremde Rechtsgüter zu gefährden. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln (in Form von Empfehlungen, Richtlinien, Merkblättern usw.), auch wenn diese keine Rechtsnormen darstellen (BGE 118 IV 130 E. 3a S. 133 mit Hinweisen; ferner BGE 126 IV 13 E. 7a/bb; BGE 127 IV 62 E. 2d und e). Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 127 IV 62 E. 2d S. 65). Danach hat derjenige, welcher eine gefährliche Handlung ausführt, alles Zumutbare vorzukehren, damit die Gefahr nicht zu einer Verletzung fremder Rechtsgüter führt (ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 338).
Nach dem Prinzip des erlaubten Risikos lässt sich eine Gefährdung fremder Rechtsgüter, die über das allgemeine Lebensrisiko nicht hinausgeht, nicht verbieten, sondern gefordert werden kann nur die Einhaltung eines bestimmten Mindestmasses an Sorgfalt und Rücksichtnahme (BGE 117 IV 58 E. 2b S. 61 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 9 Rz. 34 und 37 S. 159 f.). Beim erlaubten Risiko tritt an die Stelle des Verbots jeglicher Gefährdung das Gebot, die Gefahr auf dasjenige Minimum einzuschränken, das gar nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ausgeschlossen werden kann, wenn man die entsprechende Tätigkeit überhaupt zulassen will (STRATENWERTH, a.a.O., § 9 Rz. 37 S. 160). Dabei geht es um die Frage, welche Risiken allgemein in Kauf zu nehmen sind, und nicht um eine Ermässigung der Sorgfaltsanforderungen (BGE 117 IV 58 E. 2b S. 62).
7.3 Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist nur anzunehmen, wenn der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten des Täters geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 133 IV 158 E. 6.1 S. 168; BGE 131 IV 145 E. 5.1 S. 147 f.). Damit der Eintritt des Erfolgs dem Täter zuzurechnen ist, genügt seine blosse Vorhersehbarkeit nicht. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob er auch vermeidbar war. Dazu wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2 S. 11 mit Hinweisen).
8.
8.1 Für das Mass der zu beachtenden Sorgfalt im Zusammenhang mit der Übertragungsgefahr des HI-Virus ist von den Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit (sog. Safer-Sex-Regeln) auszugehen. Danach gilt als genügender Schutz vor einer HIV-Infektion der geschützte Geschlechtsverkehr mit geprüften Präservativen. Ausserhalb treuer Partnerschaften wird Safer Sex immer empfohlen, innerhalb treuer Partnerschaften jedem, der auch nur möglicherweise infiziert ist und eine eigene HIV-Infektion nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen kann. Hinreichende Sicherheit bietet ein negativer HIV-Test nach Ablauf von drei Monaten (serologisches Fenster) seit der letzten Infektionsmöglichkeit, wozu jede sexuelle Handlung zählt, die nicht als Safer Sex gilt (BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 32, mit Hinweisen).
Das Problem des erlaubten Risikos stellt sich bei der Gefahr einer HIV-Übertragung namentlich insofern, als etliche Personen unerkannt Virusträger sind. In der Lehre ist umstritten, ob es diesen Personen erlaubt ist, unabgeschirmt gefährliche Kontakte einzugehen, obwohl sie womöglich mit ihrer HIV-Infektion rechnen müssen (für erlaubtes Risiko: KARL-LUDWIG KUNZ, Aids und Strafrecht, Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 49 ff.; ablehnend: BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 33; CHRISTIAN HUBER, Ausgewählte Fragen zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung, ZStrR 115/1997 S. 116 f.; ferner ders., HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 152 f.). Nach zutreffender Auffassung kann die Gefahr der Übertragung des HI-Virus nicht generell ein erlaubtes Risiko darstellen, das der Partner (z.B. der nichts ahnende Ehegatte bei einseitiger Untreue) in jedem Fall hinzunehmen hätte. Der gegenteiligen Auffassung, die darauf abstellt, dass mangels Rechtspflicht und zuverlässiger faktischer Erkennbarkeit kein Sorgfaltsgebot existiere, sich vor infektionsgefährdeten Kontakten der eigenen Gesundheit zu vergewissern (KUNZ, a.a.O., S. 52), kann nicht gefolgt werden. Zum einen vermag das Fehlen einer - ausdrücklichen - Rechtspflicht, sich einem HIV-Test zu unterziehen, die Frage nicht zu beantworten, unter welchen Umständen die Grenze des erlaubten Risikos überschritten wird. Zum anderen wird übersehen, dass sich die staatlichen Empfehlungen gerade an die nichtwissentlich HIV-Infizierten richten (BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 33).
Massgebend bleibt somit, ob der Risikostifter zur Zeit der Tat konkrete Anhaltspunkte für die eigene HIV-Infektion hat, was aufgrund der jeweiligen Umstände im Einzelfall zu beurteilen ist. Als Anhaltspunkt gilt grundsätzlich jeder erkannte bzw. bewusst erlebte Risikokontakt in der Vergangenheit, etwa ungeschützte Intimkontakte mit einer Person, deren sexuelles Vorleben er nicht kennt. Bei Vorliegen solcher Verdachtsmomente ist der Risikostifter gehalten, auf ungeschützten Geschlechtsverkehr solange zu verzichten, wie er die eigene HIV-Infektion nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen kann. Wer trotz Kenntnis der Möglichkeit seiner HIV-Infektion in Missachtung der Safer-Sex-Regeln weiterhin ungeschützt verkehrt, handelt pflichtwidrig und schafft eine objektiv erhöhte Gefahr für die Rechtsgüter seiner Sexualpartner, die das erlaubte Risiko übersteigt.
8.2 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht fest, dass der Beschwerdegegner während mehreren Jahren mit verschiedenen Partnerinnen ungeschützt sexuell verkehrte. Die Möglichkeit, sich bei einem der Risikokontakte mit dem HI-Virus infiziert zu haben, konnte er nicht ausschliessen, weshalb er gehalten gewesen wäre, risikominimierende Schutzvorkehrungen zu treffen. Spätestens mit der Eröffnung von B., sie sei HIV-positiv, wurde ihm die Möglichkeit der eigenen HIV-Infektion unmissverständlich vor Augen geführt. In der Folge schützte er sich zwar beim Geschlechtsverkehr mit B., doch verkehrte er mit den übrigen Sexualpartnerinnen weiterhin ungeschützt. Damit missachtete er die Safer-Sex-Regeln und setzte seine Partnerinnen pflichtwidrig einem unerlaubten HIV-Infektionsrisiko aus.
8.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht der Vorwurf der Pflichtwidrigkeit nicht darin, der Beschwerdegegner habe sich keinem HIV-Test unterzogen. Vorzuwerfen ist ihm vielmehr nur, dass er beim Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdeführerin die ihm zumutbaren Schutzvorkehrungen nicht getroffen hat, obwohl er zur Zeit der Tat konkrete Anzeichen für die eigene HIV-Infektion hatte. Die aufgeworfene (aber offengelassene) Frage, ob er sich in guten Treuen auf das Ausbleiben von Fieberschüben habe verlassen dürfen, ist zu verneinen. Aufgrund der staatlichen Kampagnen zur AIDS-Prävention gilt als bekannt, dass der ungeschützte Geschlechtsverkehr mit unbekannten oder wechselnden Sexualpartnern ein deutlich erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringt und das Risiko durch entsprechende Schutzmassnahmen zu minimieren ist (Benützen von Präservativen). Bei risikobelastetem Vorverhalten ist diese Schutzmassnahme von jedermann zu verlangen, erst recht von einer gebildeten, weltoffenen und erfahrenen Person wie dem Beschwerdegegner. Unerheblich sind schliesslich die Überlegungen der Vorinstanz zum Ansteckungsrisiko im Allgemeinen. Die Pflicht zu Schutzvorkehrungen besteht unabhängig von der statistischen Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus. Denn es ist unmöglich zu wissen, ob nicht gerade der eine ungeschützte Sexualkontakt den Partner infiziert (BGE 131 IV 1 E. 2.2 S. 6). Auf den diesbezüglichen Wissensstand kommt es weder beim vorsätzlich noch beim fahrlässig handelnden Täter an. Im Übrigen stellt die Tatbestandsvariante der unbewussten Fahrlässigkeit klar, dass die Unvorsicht nicht nur pflichtwidrig ist, wenn der Täter auf die Folgen seines Verhaltens keine Rücksicht nimmt, sondern auch, wenn er die Gefährdung für die Rechtsgüter des Opfers überhaupt nicht bedenkt (Art. 12 Abs. 3 Satz 1 StGB).
8.4 Nach dem Massstab der Adäquanz ist der ungeschützte Geschlechtsverkehr ohne weiteres geeignet, das HI-Virus auf den Partner zu übertragen, stellen ungeschützte sexuelle Kontakte doch den Hauptgrund für die HIV-Übertragung dar. Die Gefahr des Erfolgseintritts war somit voraussehbar. Hätte der Beschwerdegegner entsprechend den Safer-Sex-Regeln jeweils Schutzvorkehrungen getroffen, wäre die Beschwerdeführerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht infiziert worden. Damit ist auch die Voraussetzung der Vermeidbarkeit des Erfolgs gegeben. Zu prüfen bleibt, ob der Erfolgszurechnung das Verhalten der Beschwerdeführerin entgegensteht.
9.
9.1 Die Zurechnung des Erfolgs kann an der Selbstverantwortung des Opfers scheitern. In diesem Zusammenhang ist unter anderem zwischen Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung und einverständlicher Fremdgefährdung zu unterscheiden. Die Unterscheidung richtet sich danach, ob der Rechtsgutträger das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag, oder aber das Gefährdungsgeschehen in den Händen des Dritten liegt (BGE 125 IV 189 E. 3a; BGE 131 IV 1 E. 3.2; BGE 134 IV 149 E. 4.5, je mit Hinweisen).
Die Selbstgefährdung ist stets straflos. Die Mitwirkung daran (d.h. die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung) ist es auch, solange der sich selbst Gefährdende das Risiko im selben Masse übersieht wie der Mitwirkende. Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann um so weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein. Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (BGE 131 IV 1 E. 3.2; BGE 134 IV 149 E. 4.5).
Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer ein überlegenes Sachwissen in Bezug auf die in Frage stehende Gefahr hat (BGE 125 IV 189 E. 3a S. 194) oder erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (BGE 131 IV 1 E. 3.3 mit Hinweisen).
9.2 Nach der Rechtsprechung gilt der ungeschützte Sexualkontakt einer HIV-infizierten Person mit einem freiverantwortlich handelnden, informierten Partner als Mitwirkung an einer Selbstgefährdung und nicht als einverständliche Fremdgefährdung. Der entscheidende Gesichtspunkt ist, dass bei Sexualkontakten die Herrschaft über das Gefährdungsgeschehen grundsätzlich beiden Beteiligten zukommt. Sie haben es jederzeit in der Hand, noch rechtzeitig abzubrechen oder aber ein Kondom zu benützen bzw. darauf zu beharren, dass der Partner dieses verwendet (BGE 131 IV 1 E. 3.4 S. 10). Im genannten Entscheid hat das Bundesgericht eine straflose Mitwirkung an einer Selbstgefährdung bejaht, weil das Opfer ab einem bestimmten Zeitpunkt wusste, dass sein Partner HIV-infiziert war, und sich dennoch freiverantwortlich auf ungeschützte sexuelle Kontakte mit ihm einliess. Zu verneinen war dagegen eine Straffreistellung in Bezug auf den Tatbestand des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB). Bei Delikten der Gemeingefährdung, die sich ausschliesslich gegen öffentliche Interessen richten, kann es auf die Haltung oder das Wissen des zunächst Betroffenen nicht ankommen (BGE 131 IV 1 E. 4 mit Hinweisen).
9.3 Entsprechendes muss gelten, wenn keiner der beiden Sexualpartner (mit Sicherheit) weiss, dass einer von ihnen HIV-infiziert ist. Wer sich auf ungeschützte sexuelle Kontakte einlässt, ohne dass er frühere Risikokontakte und damit die Möglichkeit einer HIV-Infektion seines Partners ausschliessen kann, setzt sich selbst einer Gefährdung für seine Rechtsgüter aus. Die Zurechnung des Verletzungserfolgs scheitert daher in der Regel an der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des Opfers, wenn sich das Risiko der HIV-Übertragung realisiert. Das gilt nach dem Gesagten jedoch nur, solange beide Sexualpartner das Risiko einer früheren HIV-Infektion und die Ansteckungsgefahr im gleichen Mass überblicken. Besteht auf Seiten des Opfers ein konkret entscheidrelevantes Wissensdefizit, ist die Selbstgefährdung nicht mehr von seinem Willen getragen und daher nicht freiverantwortlich. In diesem Fall ist die Risikoverwirklichung dem Mitwirkenden zuzurechnen (vgl. KUNZ, a.a.O., S. 55 f.).
9.4 Die Beschwerdeführerin verkehrte gemäss ihren eigenen Aussagen mit anderen Sexualpartnern nur geschützt, während sie in Bezug auf den Beschwerdegegner mit dem ungeschützten Geschlechtsverkehr einverstanden war. Umstände, wonach es ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, sich selbst zu schützen und auf das Benützen eines Kondoms zu bestehen, sind nicht ersichtlich. Hingegen wusste nur der Beschwerdegegner, dass er mit der HIV-infizierten B. ungeschützt sexuell verkehrt hatte. Die Beschwerdeführerin hat er darüber nicht aufgeklärt. Ebenso wusste diese nicht, dass er sich danach keinem HIV-Test unterzogen und trotz der Information von B. weiterhin ungeschützte Sexualkontakte hatte, offenbar unbekümmert darum, welches die Folgen seines Verhaltens sein könnten. Darin liegt ein entscheidrelevantes Wissensdefizit. Denn es lässt sich nicht annehmen, und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin beim gleichen Kenntnisstand - insbesondere im Wissen um die früheren Risikokontakte des Beschwerdegegners mit B. und deren HIV-Posivität - noch immer mit dem ungeschützten Geschlechtsverkehr einverstanden gewesen wäre.
9.5 Dass sich der Beschwerdegegner das HI-Virus nicht bei B., sondern bei anderer Gelegenheit zugezogen hatte (E. 5.1), ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin das HIV-Infektionsrisiko zur Tatzeit nicht im gleichen Mass überblicken konnte. War ihr Entschluss aber nicht freiverantwortlich und gewollt, scheidet die Annahme einer straflosen Mitwirkung an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung aus. Auf Seiten des Beschwerdegegners bleibt belanglos, welches seine Infektionsquelle war. Richtig ist, dass es für die Zurechnung des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht genügt, dass der Täter ein (unerlaubtes) Risiko für dessen Eintritt geschaffen oder gesteigert hat. Vielmehr muss sich im Erfolg gerade jenes Risiko verwirklicht haben, dessentwegen das Verhalten als pflichtwidrig gilt (zum Erfordernis des sog. Risikozusammenhanges siehe STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 18 StGB N. 40; ANDREAS DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Habilitationsschrift Zürich 1987, S. 189 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 16 Rz. 21 S. 458 und § 9 Rz. 42 S. 163; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., München 2006, § 11 N. 69 ff., insbes. N. 84 ff. und 87; vgl. auch BGE 133 IV 158 E. 6.1 S. 168). Dem Beschwerdegegner ist als Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen, dass er mit der Beschwerdeführerin ungeschützten Geschlechtsverkehr praktizierte, obwohl er sich in der Vergangenheit auf zahlreiche Sexualkontakte einliess, von denen er nicht wusste und nicht weiter abgeklärt hat, ob er sich dabei mit dem HI-Virus angesteckt hatte. Dadurch setzte er zunächst sich selbst und dann seine Partnerinnen einem HIV-Infektionsrisiko aus, das sich im Erfolg der Körperverletzung der Beschwerdeführerin realisiert hat (E. 4.4). Der erforderliche Risikozusammenhang ist damit gegeben, weshalb die Verwirklichung des Risikos dem Beschwerdegegner zuzurechnen ist.
9.6 Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) und des fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) verletzt aus den dargelegten Gründen Bundesrecht. Die Beschwerde ist gutzuheissen.
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Arbitrio nella valutazione delle prove (art. 9 Cost.). Nesso di causalità naturale tra un rapporto sessuale non protetto e un'infezione da virus dell'immunodeficienza umana (HIV). Portata di una perizia scientifica per l'accertamento della trasmissione diretta dell'HIV (consid. 4).
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134 IV 210
Sachverhalt ab Seite 211
A. Das Obergericht des Kantons Thurgau befand X. am 15. November 2007 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 13. Juni 2007 des Betrugsversuchs und der Irreführung der Rechtspflege für schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten.
B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Urteile des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 13. Juni 2007 und des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. November 2007 seien aufzuheben, und er sei freizusprechen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Verurteilung des Beschwerdeführers liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer behauptet, in der Nacht vom 16. auf den 17. Juli 2005 mit seinem geleasten Personenwagen von Kreuzlingen nach Zürich gefahren zu sein, sein Fahrzeug an der Limmatstrasse abgestellt und sich anschliessend mit Kollegen getroffen zu haben.
Am 17. Juli 2005 um 02.00 Uhr erstattete der Beschwerdeführer Anzeige bei der Polizei, sein Auto sei entwendet worden, und übergab dieser einen Fahrzeugschlüssel (Schlüssel Nr. 1). Eine Woche später meldete er den Schaden der Versicherungsgesellschaft V., bei welcher er eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen hatte. Er übergab der Versicherung einen zweiten Fahrzeugschlüssel (Schlüssel Nr. 2). Diese liess in der Folge den Schlüssel Nr. 1, welchen sie von der Polizei überreicht erhalten hatte, wie auch den Schlüssel Nr. 2 vom kriminaltechnischen Prüflabor P. GmbH untersuchen. Dieses kam zum Ergebnis, der Schlüssel Nr. 1 passe im Gegensatz zum Schlüssel Nr. 2 nicht zu dem als gestohlen gemeldeten Wagen. Die Versicherungsgesellschaft V. erstattete am 21. Dezember 2005 Anzeige gegen den Beschwerdeführer wegen Verdachts auf Versicherungsbetrug.
Nach durchgeführter Beweiswürdigung zog die Vorinstanz die Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer habe den Diebstahl seines Fahrzeugs inszeniert. Er habe das Auto verschwinden lassen und es anschliessend als gestohlen gemeldet, um von der Versicherung eine Entschädigung ausgerichtet zu erhalten respektive um sich der Bezahlung der geschuldeten Leasingraten zu entledigen.
(...)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es mangle an der für die Erfüllung des Betrugstatbestands gemäss Art. 146 StGB notwendigen Bereicherung, denn die Versicherungsgesellschaft V. hätte ihre allfälligen Versicherungsleistungen an den Leasinggeber und nicht an ihn ausbezahlt. Sein einziger Vorteil habe darin bestanden, dass er keine Leasingraten mehr geschuldet habe. Insoweit fehle es jedoch an der Identität der Vermögensmassen. Zur Anwendung gelange daher das Antragsdelikt der arglistigen Vermögensschädigung gemäss Art. 151 StGB. Da ein Strafantrag nicht innert Frist gestellt worden sei, habe im Ergebnis ein Freispruch zu erfolgen.
5.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Versicherungsgesellschaft V. hätte zwar bei einem Diebstahl ihre Versicherungsleistungen in der Tat dem Leasinggeber ausgerichtet. Der Beschwerdeführer hätte sich jedoch bei vollendetem Betrug dadurch bereichert, dass er sich gegenüber dem Leasinggeber seiner Verpflichtung zur Bezahlung der Leasingraten hätte entledigen können. Ferner übersehe der Beschwerdeführer, dass er der Versicherungsgesellschaft V. auch sich angeblich im Fahrzeug befindliche Effekten im Wert von Fr. 660.- als gestohlen gemeldet habe.
5.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs namentlich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt.
Vorausgesetzt ist somit ein Handeln in Bereicherungsabsicht. Nach der herrschenden Lehre hat der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen. Zwischen Schaden und Bereicherung muss mithin ein innerer Zusammenhang bestehen, d.h. die Bereicherung muss sich als Kehrseite des Schadens darstellen. Dieses Erfordernis wird als Prinzip der Stoffgleichheit bezeichnet (ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Erste Hälfte, 1937, S. 273; GUNTHER ARZT, Basler Kommentar II, 2. Aufl. 2007, Art. 146 StGB N. 119; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 60; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 218; MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT, Delikte gegen das Vermögen: Art. 137- 172 StGB, 1990, Art. 148 StGB N. 102 ff.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, vor Art. 137 StGB N. 12; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007, Art. 146 StGB N. 17; ablehnend hingegen ALEXANDER I. DE BEER, Börsenmanipulation und Betrug, ZStrR 109/1992 S. 278 ff.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich. Während der Kassationshof in BGE 119 IV 210 E. 4b das Prinzip der Stoffgleichheit anerkannt hat, indem er festhielt, "die Bereicherung beim Betrug ist die Kehrseite des beim Opfer eingetretenen Schadens", hat die I. öffentlich-rechtliche Abteilung in einem Rechtshilfeverfahren (BGE 122 II 422 E. 3b) das Erfordernis der Stoffgleichheit ausdrücklich abgelehnt, da sich ein solches nicht aus dem Gesetzestext ergebe und deshalb einfache Kausalität zwischen Schaden und Bereicherung genügen müsse.
Die Strafrechtliche Abteilung hält an der Rechtsprechung des Kassationshofs fest. So wie es bei den Aneignungsdelikten um eine Eigentumsverschiebung geht, geht es beim Betrug um eine (beabsichtigte) Vermögens verschiebung. Aus dem Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht ist daher zu schliessen, dass der Täter die Absicht verfolgen muss, sich oder einen Dritten gerade um denjenigen Vermögensbestandteil zu bereichern, welcher dem Getäuschten entzogen wird. Entscheidend ist mithin, dass die Bereicherung nicht aus einem andern als dem Opfervermögen erfolgt.
Wird die Bereicherungsabsicht mangels Stoffgleichheit verneint, so findet statt des Tatbestands des Betrugs gemäss Art. 146 StGB jener der arglistigen Vermögensschädigung nach Art. 151 StGB Anwendung. Nach dieser Bestimmung wird - auf Antrag - mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer jemanden ohne Bereicherungsabsicht durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
5.4 Vorliegend ist der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle an der Stoffgleichheit, berechtigt.
Mit Abschluss des Leasingvertrags verpflichtete sich der Beschwerdeführer, eine Vollkaskoversicherung abzuschliessen und die Rechte und Leistungen aus dieser Versicherung an den Leasinggeber abzutreten. Gleichzeitig wurde im Leasingvertrag vereinbart, dass der Vertrag bei Diebstahl aufgehoben wird, wenn das gestohlene Leasingfahrzeug nicht mehr beigebracht werden kann und die Versicherung deshalb ihre Kaskoleistung erbringt.
Hätte die Versicherungsgesellschaft V. gestützt auf die Meldung des Beschwerdeführers, das geleaste Fahrzeug sei entwendet worden, dem Leasinggeber die Versicherungsleistung ausgerichtet, so wäre folglich der Leasingvertrag aufgehoben worden - mit der Konsequenz, dass sich der Beschwerdeführer von der Entrichtung der geschuldeten Leasingraten hätte befreien können. Der Schaden der Versicherungsgesellschaft V. hätte daher in der dem Leasinggeber ausbezahlten Versicherungssumme bestanden, während die Bereicherung beim Beschwerdeführer bloss als Reflex in Form der Aufhebung seiner Verpflichtung, die Leasingraten zu zahlen, eingetreten wäre. Er hätte mithin bloss einen mittelbaren - weil aus dem Vermögen des Leasinggebers stammenden - Vorteil erlangt.
Damit aber mangelt es an der für die Bejahung des subjektiven Tatbestands des Betrugs notwendigen Stoffgleichheit. Der Beschwerdeführer handelte nicht in der Absicht, sich oder den Leasinggeber zu bereichern. Der Sachverhalt ist folglich nicht unter den Tatbestand des Betrugs (zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft V.), sondern - wenn schon - unter jenen der arglistigen Vermögensschädigung gemäss Art. 151 StGB zu subsumieren. Voraussetzung für einen diesbezüglichen Schuldspruch ist jedoch das Vorliegen eines rechtzeitig gestellten Strafantrags.
5.5 Im Ergebnis hat die Vorinstanz demnach den Beschwerdeführer, soweit den vorgetäuschten Diebstahl des Leasingfahrzeugs betreffend, zu Unrecht des Betrugsversuchs zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft V. schuldig gesprochen. Hingegen ist er insofern zutreffend des Betrugsversuchs für schuldig befunden worden, als dass er der Versicherungsgesellschaft sich angeblich im entwendeten Leasingfahrzeug befindliche Effekten fälschlicherweise als gestohlen meldete. Da diese Versicherungsleistungen ihm persönlich ausgerichtet worden wären, ist der Grundsatz der Stoffgleichheit gewahrt.
Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz - soweit prozessual zulässig - einerseits zu klären haben, ob eine Verurteilung wegen arglistiger Vermögensschädigung in Betracht kommt, respektive andererseits zu prüfen haben, ob sich der Beschwerdeführer des Betrugsversuchs zwar nicht zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft, aber zu jenem des Leasinggebers schuldig gemacht hat. Dies wäre der Fall, wenn der Beschwerdeführer versucht hätte, den Leasinggeber durch Vorspiegelung von Tatsachen - in casu des fingierten Diebstahls des Leasingfahrzeugs - arglistig irrezuführen und ihn dazu zu bestimmen, auf die geschuldeten Leasingraten zu verzichten. In diesem Verzicht auf die Ratenzahlungen müssten zugleich die Vermögensverfügung und der Vermögensschaden des Leasinggebers wie auch der angestrebte Vermögensvorteil des Beschwerdeführers begründet liegen.
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Erfordernis der Stoffgleichheit beim Betrug; Leasingvertrag. Beim Betrugstatbestand hat der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen (Prinzip der Stoffgleichheit; E. 5.3). Der Leasingnehmer, welcher das Leasingfahrzeug der Versicherungsgesellschaft, bei der er eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen hat, fälschlicherweise als gestohlen meldet, um sich hierdurch gegenüber dem Leasinggeber von seiner Verpflichtung zur Bezahlung der Leasingraten zu befreien, macht sich nicht des Betrugs gemäss Art. 146 StGB, sondern - allenfalls - der arglistigen Vermögensschädigung gemäss Art. 151 StGB schuldig (E. 5.4).
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A. Das Obergericht des Kantons Thurgau befand X. am 15. November 2007 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 13. Juni 2007 des Betrugsversuchs und der Irreführung der Rechtspflege für schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten.
B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Urteile des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 13. Juni 2007 und des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. November 2007 seien aufzuheben, und er sei freizusprechen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Verurteilung des Beschwerdeführers liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer behauptet, in der Nacht vom 16. auf den 17. Juli 2005 mit seinem geleasten Personenwagen von Kreuzlingen nach Zürich gefahren zu sein, sein Fahrzeug an der Limmatstrasse abgestellt und sich anschliessend mit Kollegen getroffen zu haben.
Am 17. Juli 2005 um 02.00 Uhr erstattete der Beschwerdeführer Anzeige bei der Polizei, sein Auto sei entwendet worden, und übergab dieser einen Fahrzeugschlüssel (Schlüssel Nr. 1). Eine Woche später meldete er den Schaden der Versicherungsgesellschaft V., bei welcher er eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen hatte. Er übergab der Versicherung einen zweiten Fahrzeugschlüssel (Schlüssel Nr. 2). Diese liess in der Folge den Schlüssel Nr. 1, welchen sie von der Polizei überreicht erhalten hatte, wie auch den Schlüssel Nr. 2 vom kriminaltechnischen Prüflabor P. GmbH untersuchen. Dieses kam zum Ergebnis, der Schlüssel Nr. 1 passe im Gegensatz zum Schlüssel Nr. 2 nicht zu dem als gestohlen gemeldeten Wagen. Die Versicherungsgesellschaft V. erstattete am 21. Dezember 2005 Anzeige gegen den Beschwerdeführer wegen Verdachts auf Versicherungsbetrug.
Nach durchgeführter Beweiswürdigung zog die Vorinstanz die Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer habe den Diebstahl seines Fahrzeugs inszeniert. Er habe das Auto verschwinden lassen und es anschliessend als gestohlen gemeldet, um von der Versicherung eine Entschädigung ausgerichtet zu erhalten respektive um sich der Bezahlung der geschuldeten Leasingraten zu entledigen.
(...)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es mangle an der für die Erfüllung des Betrugstatbestands gemäss Art. 146 StGB notwendigen Bereicherung, denn die Versicherungsgesellschaft V. hätte ihre allfälligen Versicherungsleistungen an den Leasinggeber und nicht an ihn ausbezahlt. Sein einziger Vorteil habe darin bestanden, dass er keine Leasingraten mehr geschuldet habe. Insoweit fehle es jedoch an der Identität der Vermögensmassen. Zur Anwendung gelange daher das Antragsdelikt der arglistigen Vermögensschädigung gemäss Art. 151 StGB. Da ein Strafantrag nicht innert Frist gestellt worden sei, habe im Ergebnis ein Freispruch zu erfolgen.
5.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Versicherungsgesellschaft V. hätte zwar bei einem Diebstahl ihre Versicherungsleistungen in der Tat dem Leasinggeber ausgerichtet. Der Beschwerdeführer hätte sich jedoch bei vollendetem Betrug dadurch bereichert, dass er sich gegenüber dem Leasinggeber seiner Verpflichtung zur Bezahlung der Leasingraten hätte entledigen können. Ferner übersehe der Beschwerdeführer, dass er der Versicherungsgesellschaft V. auch sich angeblich im Fahrzeug befindliche Effekten im Wert von Fr. 660.- als gestohlen gemeldet habe.
5.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs namentlich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt.
Vorausgesetzt ist somit ein Handeln in Bereicherungsabsicht. Nach der herrschenden Lehre hat der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen. Zwischen Schaden und Bereicherung muss mithin ein innerer Zusammenhang bestehen, d.h. die Bereicherung muss sich als Kehrseite des Schadens darstellen. Dieses Erfordernis wird als Prinzip der Stoffgleichheit bezeichnet (ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Erste Hälfte, 1937, S. 273; GUNTHER ARZT, Basler Kommentar II, 2. Aufl. 2007, Art. 146 StGB N. 119; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 60; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 218; MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT, Delikte gegen das Vermögen: Art. 137- 172 StGB, 1990, Art. 148 StGB N. 102 ff.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, vor Art. 137 StGB N. 12; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007, Art. 146 StGB N. 17; ablehnend hingegen ALEXANDER I. DE BEER, Börsenmanipulation und Betrug, ZStrR 109/1992 S. 278 ff.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich. Während der Kassationshof in BGE 119 IV 210 E. 4b das Prinzip der Stoffgleichheit anerkannt hat, indem er festhielt, "die Bereicherung beim Betrug ist die Kehrseite des beim Opfer eingetretenen Schadens", hat die I. öffentlich-rechtliche Abteilung in einem Rechtshilfeverfahren (BGE 122 II 422 E. 3b) das Erfordernis der Stoffgleichheit ausdrücklich abgelehnt, da sich ein solches nicht aus dem Gesetzestext ergebe und deshalb einfache Kausalität zwischen Schaden und Bereicherung genügen müsse.
Die Strafrechtliche Abteilung hält an der Rechtsprechung des Kassationshofs fest. So wie es bei den Aneignungsdelikten um eine Eigentumsverschiebung geht, geht es beim Betrug um eine (beabsichtigte) Vermögens verschiebung. Aus dem Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht ist daher zu schliessen, dass der Täter die Absicht verfolgen muss, sich oder einen Dritten gerade um denjenigen Vermögensbestandteil zu bereichern, welcher dem Getäuschten entzogen wird. Entscheidend ist mithin, dass die Bereicherung nicht aus einem andern als dem Opfervermögen erfolgt.
Wird die Bereicherungsabsicht mangels Stoffgleichheit verneint, so findet statt des Tatbestands des Betrugs gemäss Art. 146 StGB jener der arglistigen Vermögensschädigung nach Art. 151 StGB Anwendung. Nach dieser Bestimmung wird - auf Antrag - mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer jemanden ohne Bereicherungsabsicht durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
5.4 Vorliegend ist der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle an der Stoffgleichheit, berechtigt.
Mit Abschluss des Leasingvertrags verpflichtete sich der Beschwerdeführer, eine Vollkaskoversicherung abzuschliessen und die Rechte und Leistungen aus dieser Versicherung an den Leasinggeber abzutreten. Gleichzeitig wurde im Leasingvertrag vereinbart, dass der Vertrag bei Diebstahl aufgehoben wird, wenn das gestohlene Leasingfahrzeug nicht mehr beigebracht werden kann und die Versicherung deshalb ihre Kaskoleistung erbringt.
Hätte die Versicherungsgesellschaft V. gestützt auf die Meldung des Beschwerdeführers, das geleaste Fahrzeug sei entwendet worden, dem Leasinggeber die Versicherungsleistung ausgerichtet, so wäre folglich der Leasingvertrag aufgehoben worden - mit der Konsequenz, dass sich der Beschwerdeführer von der Entrichtung der geschuldeten Leasingraten hätte befreien können. Der Schaden der Versicherungsgesellschaft V. hätte daher in der dem Leasinggeber ausbezahlten Versicherungssumme bestanden, während die Bereicherung beim Beschwerdeführer bloss als Reflex in Form der Aufhebung seiner Verpflichtung, die Leasingraten zu zahlen, eingetreten wäre. Er hätte mithin bloss einen mittelbaren - weil aus dem Vermögen des Leasinggebers stammenden - Vorteil erlangt.
Damit aber mangelt es an der für die Bejahung des subjektiven Tatbestands des Betrugs notwendigen Stoffgleichheit. Der Beschwerdeführer handelte nicht in der Absicht, sich oder den Leasinggeber zu bereichern. Der Sachverhalt ist folglich nicht unter den Tatbestand des Betrugs (zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft V.), sondern - wenn schon - unter jenen der arglistigen Vermögensschädigung gemäss Art. 151 StGB zu subsumieren. Voraussetzung für einen diesbezüglichen Schuldspruch ist jedoch das Vorliegen eines rechtzeitig gestellten Strafantrags.
5.5 Im Ergebnis hat die Vorinstanz demnach den Beschwerdeführer, soweit den vorgetäuschten Diebstahl des Leasingfahrzeugs betreffend, zu Unrecht des Betrugsversuchs zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft V. schuldig gesprochen. Hingegen ist er insofern zutreffend des Betrugsversuchs für schuldig befunden worden, als dass er der Versicherungsgesellschaft sich angeblich im entwendeten Leasingfahrzeug befindliche Effekten fälschlicherweise als gestohlen meldete. Da diese Versicherungsleistungen ihm persönlich ausgerichtet worden wären, ist der Grundsatz der Stoffgleichheit gewahrt.
Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz - soweit prozessual zulässig - einerseits zu klären haben, ob eine Verurteilung wegen arglistiger Vermögensschädigung in Betracht kommt, respektive andererseits zu prüfen haben, ob sich der Beschwerdeführer des Betrugsversuchs zwar nicht zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft, aber zu jenem des Leasinggebers schuldig gemacht hat. Dies wäre der Fall, wenn der Beschwerdeführer versucht hätte, den Leasinggeber durch Vorspiegelung von Tatsachen - in casu des fingierten Diebstahls des Leasingfahrzeugs - arglistig irrezuführen und ihn dazu zu bestimmen, auf die geschuldeten Leasingraten zu verzichten. In diesem Verzicht auf die Ratenzahlungen müssten zugleich die Vermögensverfügung und der Vermögensschaden des Leasinggebers wie auch der angestrebte Vermögensvorteil des Beschwerdeführers begründet liegen.
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Exigence de l'identité matérielle de l'enrichissement et du dommage pour la réalisation du crime d'escroquerie; contrat de leasing. Pour que le crime d'escroquerie soit réalisé, il faut que le désavantage patrimonial constituant le dommage corresponde à l'avantage patrimonial constituant l'enrichissement (principe de l'identité matérielle; consid. 5.3). Le preneur d'un leasing portant sur un véhicule automobile qui adresse une déclaration de vol mensongère à l'assureur casco pour se faire libérer du paiement des redevances périodiques par le donneur ne commet pas le crime d'escroquerie, mais tout au plus le délit d'atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui, au sens de l'art. 151 CP (consid. 5.4).
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Sachverhalt ab Seite 211
A. Das Obergericht des Kantons Thurgau befand X. am 15. November 2007 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 13. Juni 2007 des Betrugsversuchs und der Irreführung der Rechtspflege für schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten.
B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Urteile des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 13. Juni 2007 und des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. November 2007 seien aufzuheben, und er sei freizusprechen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Verurteilung des Beschwerdeführers liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer behauptet, in der Nacht vom 16. auf den 17. Juli 2005 mit seinem geleasten Personenwagen von Kreuzlingen nach Zürich gefahren zu sein, sein Fahrzeug an der Limmatstrasse abgestellt und sich anschliessend mit Kollegen getroffen zu haben.
Am 17. Juli 2005 um 02.00 Uhr erstattete der Beschwerdeführer Anzeige bei der Polizei, sein Auto sei entwendet worden, und übergab dieser einen Fahrzeugschlüssel (Schlüssel Nr. 1). Eine Woche später meldete er den Schaden der Versicherungsgesellschaft V., bei welcher er eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen hatte. Er übergab der Versicherung einen zweiten Fahrzeugschlüssel (Schlüssel Nr. 2). Diese liess in der Folge den Schlüssel Nr. 1, welchen sie von der Polizei überreicht erhalten hatte, wie auch den Schlüssel Nr. 2 vom kriminaltechnischen Prüflabor P. GmbH untersuchen. Dieses kam zum Ergebnis, der Schlüssel Nr. 1 passe im Gegensatz zum Schlüssel Nr. 2 nicht zu dem als gestohlen gemeldeten Wagen. Die Versicherungsgesellschaft V. erstattete am 21. Dezember 2005 Anzeige gegen den Beschwerdeführer wegen Verdachts auf Versicherungsbetrug.
Nach durchgeführter Beweiswürdigung zog die Vorinstanz die Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer habe den Diebstahl seines Fahrzeugs inszeniert. Er habe das Auto verschwinden lassen und es anschliessend als gestohlen gemeldet, um von der Versicherung eine Entschädigung ausgerichtet zu erhalten respektive um sich der Bezahlung der geschuldeten Leasingraten zu entledigen.
(...)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es mangle an der für die Erfüllung des Betrugstatbestands gemäss Art. 146 StGB notwendigen Bereicherung, denn die Versicherungsgesellschaft V. hätte ihre allfälligen Versicherungsleistungen an den Leasinggeber und nicht an ihn ausbezahlt. Sein einziger Vorteil habe darin bestanden, dass er keine Leasingraten mehr geschuldet habe. Insoweit fehle es jedoch an der Identität der Vermögensmassen. Zur Anwendung gelange daher das Antragsdelikt der arglistigen Vermögensschädigung gemäss Art. 151 StGB. Da ein Strafantrag nicht innert Frist gestellt worden sei, habe im Ergebnis ein Freispruch zu erfolgen.
5.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Versicherungsgesellschaft V. hätte zwar bei einem Diebstahl ihre Versicherungsleistungen in der Tat dem Leasinggeber ausgerichtet. Der Beschwerdeführer hätte sich jedoch bei vollendetem Betrug dadurch bereichert, dass er sich gegenüber dem Leasinggeber seiner Verpflichtung zur Bezahlung der Leasingraten hätte entledigen können. Ferner übersehe der Beschwerdeführer, dass er der Versicherungsgesellschaft V. auch sich angeblich im Fahrzeug befindliche Effekten im Wert von Fr. 660.- als gestohlen gemeldet habe.
5.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs namentlich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt.
Vorausgesetzt ist somit ein Handeln in Bereicherungsabsicht. Nach der herrschenden Lehre hat der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen. Zwischen Schaden und Bereicherung muss mithin ein innerer Zusammenhang bestehen, d.h. die Bereicherung muss sich als Kehrseite des Schadens darstellen. Dieses Erfordernis wird als Prinzip der Stoffgleichheit bezeichnet (ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Erste Hälfte, 1937, S. 273; GUNTHER ARZT, Basler Kommentar II, 2. Aufl. 2007, Art. 146 StGB N. 119; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 60; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 218; MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT, Delikte gegen das Vermögen: Art. 137- 172 StGB, 1990, Art. 148 StGB N. 102 ff.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, vor Art. 137 StGB N. 12; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007, Art. 146 StGB N. 17; ablehnend hingegen ALEXANDER I. DE BEER, Börsenmanipulation und Betrug, ZStrR 109/1992 S. 278 ff.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich. Während der Kassationshof in BGE 119 IV 210 E. 4b das Prinzip der Stoffgleichheit anerkannt hat, indem er festhielt, "die Bereicherung beim Betrug ist die Kehrseite des beim Opfer eingetretenen Schadens", hat die I. öffentlich-rechtliche Abteilung in einem Rechtshilfeverfahren (BGE 122 II 422 E. 3b) das Erfordernis der Stoffgleichheit ausdrücklich abgelehnt, da sich ein solches nicht aus dem Gesetzestext ergebe und deshalb einfache Kausalität zwischen Schaden und Bereicherung genügen müsse.
Die Strafrechtliche Abteilung hält an der Rechtsprechung des Kassationshofs fest. So wie es bei den Aneignungsdelikten um eine Eigentumsverschiebung geht, geht es beim Betrug um eine (beabsichtigte) Vermögens verschiebung. Aus dem Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht ist daher zu schliessen, dass der Täter die Absicht verfolgen muss, sich oder einen Dritten gerade um denjenigen Vermögensbestandteil zu bereichern, welcher dem Getäuschten entzogen wird. Entscheidend ist mithin, dass die Bereicherung nicht aus einem andern als dem Opfervermögen erfolgt.
Wird die Bereicherungsabsicht mangels Stoffgleichheit verneint, so findet statt des Tatbestands des Betrugs gemäss Art. 146 StGB jener der arglistigen Vermögensschädigung nach Art. 151 StGB Anwendung. Nach dieser Bestimmung wird - auf Antrag - mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer jemanden ohne Bereicherungsabsicht durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
5.4 Vorliegend ist der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle an der Stoffgleichheit, berechtigt.
Mit Abschluss des Leasingvertrags verpflichtete sich der Beschwerdeführer, eine Vollkaskoversicherung abzuschliessen und die Rechte und Leistungen aus dieser Versicherung an den Leasinggeber abzutreten. Gleichzeitig wurde im Leasingvertrag vereinbart, dass der Vertrag bei Diebstahl aufgehoben wird, wenn das gestohlene Leasingfahrzeug nicht mehr beigebracht werden kann und die Versicherung deshalb ihre Kaskoleistung erbringt.
Hätte die Versicherungsgesellschaft V. gestützt auf die Meldung des Beschwerdeführers, das geleaste Fahrzeug sei entwendet worden, dem Leasinggeber die Versicherungsleistung ausgerichtet, so wäre folglich der Leasingvertrag aufgehoben worden - mit der Konsequenz, dass sich der Beschwerdeführer von der Entrichtung der geschuldeten Leasingraten hätte befreien können. Der Schaden der Versicherungsgesellschaft V. hätte daher in der dem Leasinggeber ausbezahlten Versicherungssumme bestanden, während die Bereicherung beim Beschwerdeführer bloss als Reflex in Form der Aufhebung seiner Verpflichtung, die Leasingraten zu zahlen, eingetreten wäre. Er hätte mithin bloss einen mittelbaren - weil aus dem Vermögen des Leasinggebers stammenden - Vorteil erlangt.
Damit aber mangelt es an der für die Bejahung des subjektiven Tatbestands des Betrugs notwendigen Stoffgleichheit. Der Beschwerdeführer handelte nicht in der Absicht, sich oder den Leasinggeber zu bereichern. Der Sachverhalt ist folglich nicht unter den Tatbestand des Betrugs (zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft V.), sondern - wenn schon - unter jenen der arglistigen Vermögensschädigung gemäss Art. 151 StGB zu subsumieren. Voraussetzung für einen diesbezüglichen Schuldspruch ist jedoch das Vorliegen eines rechtzeitig gestellten Strafantrags.
5.5 Im Ergebnis hat die Vorinstanz demnach den Beschwerdeführer, soweit den vorgetäuschten Diebstahl des Leasingfahrzeugs betreffend, zu Unrecht des Betrugsversuchs zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft V. schuldig gesprochen. Hingegen ist er insofern zutreffend des Betrugsversuchs für schuldig befunden worden, als dass er der Versicherungsgesellschaft sich angeblich im entwendeten Leasingfahrzeug befindliche Effekten fälschlicherweise als gestohlen meldete. Da diese Versicherungsleistungen ihm persönlich ausgerichtet worden wären, ist der Grundsatz der Stoffgleichheit gewahrt.
Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz - soweit prozessual zulässig - einerseits zu klären haben, ob eine Verurteilung wegen arglistiger Vermögensschädigung in Betracht kommt, respektive andererseits zu prüfen haben, ob sich der Beschwerdeführer des Betrugsversuchs zwar nicht zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft, aber zu jenem des Leasinggebers schuldig gemacht hat. Dies wäre der Fall, wenn der Beschwerdeführer versucht hätte, den Leasinggeber durch Vorspiegelung von Tatsachen - in casu des fingierten Diebstahls des Leasingfahrzeugs - arglistig irrezuführen und ihn dazu zu bestimmen, auf die geschuldeten Leasingraten zu verzichten. In diesem Verzicht auf die Ratenzahlungen müssten zugleich die Vermögensverfügung und der Vermögensschaden des Leasinggebers wie auch der angestrebte Vermögensvorteil des Beschwerdeführers begründet liegen.
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Esigenza di un'identità materiale tra l'indebito profitto e il pregiudizio patrimoniale nel reato di truffa; contratto di leasing. Nella truffa il danno costituito dal pregiudizio patrimoniale deve corrispondere all'indebito profitto costituito dal vantaggio patrimoniale (principio dell'identità materiale, "Stoffgleichheit"; consid. 5.3). Il prenditore del leasing che, contrariamente al vero, annuncia alla società assicurativa - con cui ha stipulato un'assicurazione casco totale - il furto del proprio veicolo al fine di sottrarsi al pagamento delle rate del leasing dovute al prestatore non si rende colpevole di truffa ai sensi dell'art. 146 CP, ma - eventualmente - di danno patrimoniale procurato con astuzia giusta l'art. 151 CP (consid. 5.4).
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Sachverhalt ab Seite 216
A. Am 4. November 2002 führte die (damalige) Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) einen nationalen Streiktag der Bauarbeiter durch. Dabei ging es um die Durchsetzung des flexiblen Altersrücktritts im Bauhauptgewerbe ab dem 60. Altersjahr. Zum Abschluss des Streiktages fanden an verschiedenen Orten, unter anderem in Genf, Bern und Buchs/SG, Schlusskundgebungen statt. Eine Schlussdemonstration wurde unter der Organisation der GBI auch auf der Autobahn A1 durchgeführt. Dabei wurden mit insgesamt zirka 30 Autobussen und zahlreichen Personenwagen von rund 2000 Demonstranten in der Zeit von 14.50 bis 16.10 Uhr die beiden Tunnelröhren des Bareggtunnels beidseitig, am Ost- und am Westportal, blockiert. Als Folge dieser nicht im Voraus angekündigten Blockadeaktion kam der Verkehr vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich auf der Autobahn A1 am Baregg-Ostportal auf der Fahrbahn Richtung Bern und am Baregg-Westportal auf der Fahrbahn Richtung Zürich sowie auf der A3 Richtung Zürich Staus, die um zirka 16.45 Uhr Längen von rund 10, 9 respektive 3 Kilometern erreichten und sich erst um 19.15 Uhr respektive um 17.47 Uhr beziehungsweise um 17.43 Uhr auflösten. Die Ausweichrouten auf den Kantonsstrassen waren überlastet, und die Rettungsachsen für Sanität, Feuerwehr und Polizei waren abgeriegelt.
B.
B.a Der Präsident 3 des Bezirksgerichts Baden verurteilte A., B., C. und D. am 22. August 2006 wegen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 14 Tagen und zu Bussen von 500 Franken. Die Verurteilten waren als Mitglieder der Geschäftsleitung der GBI massgeblich an der Planung und Vorbereitung der Aktion am Bareggtunnel beteiligt und, mit Ausnahme von C., auch an der Aktion selbst vor Ort anwesend.
Vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) wurden die vier Angeklagten freigesprochen. Das Verfahren wegen Verletzung von Verkehrsregeln durch Behinderung und Gefährdung des Verkehrs durch Abstellenlassen von Fahrzeugen auf der Fahrbahn einer Autobahn sowie durch das Betreten der Autobahn als Fussgänger wurde eingestellt. Der Freispruch vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) wurde von der ersten Instanz damit begründet, dass zwar der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand erfüllt sei. Die Angeklagten hätten glaubhaft versichert, dass das Organisationskomitee im Rahmen seiner Möglichkeiten alles unternommen habe, um Unfälle zu verhindern. Damit fehle es an dem gemäss Art. 237 Ziff. 1 StGB ("...wissentlich...") erforderlichen direkten Vorsatz der konkreten Gefährdung mindestens eines Menschen. Ob allenfalls fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 Ziff. 2 StGB) vorliege, hat die erste Instanz - möglicherweise mangels einer entsprechenden Anklage - nicht geprüft. Das Verfahren gegen die vier Angeklagten wegen Verletzung von Verkehrsregeln wurde von der ersten Instanz mit der Begründung eingestellt, es liege keine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG vor, da die Angeklagten alles ihnen mögliche unternommen hätten, um Unfälle zu verhindern. Somit liege lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG vor, die aber als Übertretung verjährt sei.
B.b Die Verurteilten erhoben Berufung und beantragten darin ihre Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies mit Urteilen vom 25. Mai 2007 die Berufungen ab. Es änderte von Amtes wegen den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt, indem es die vier Angeklagten in Anwendung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen neuen, milderen Rechts zu bedingten Geldstrafen von 14 Tagessätzen und zu Bussen von 500 Franken verurteilte, wobei die Tagessätze auf 200, 125, 190 respektive 250 Franken festgesetzt wurden.
C. Die Verurteilten führen Beschwerden an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und sie seien von Schuld und Strafe freizusprechen.
D. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau haben unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
4.1 Die in der Rechtsprechung als "gefährlich weit" bezeichnete Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in Art. 181 StGB ist aus rechtsstaatlichen Gründen restriktiv auszulegen (BGE 119 IV 301 E. 2a; BGE 107 IV 113 E. 3b). Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt (BGE 129 IV 6 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2a mit Hinweisen).
Die weite Umschreibung des Nötigungstatbestands von Art. 181 StGB hat zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei Art. 181 StGB einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 129 IV 6 E. 3.4; BGE 119 IV 301 E. 2b; BGE 108 IV 165 E. 3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit ist den verfassungsmässigen Rechten der Beteiligten Rechnung zu tragen (BGE 129 IV 6 E. 3.4 mit Hinweisen).
4.2 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich schon verschiedentlich mit Blockadeaktionen unter dem Gesichtspunkt der Nötigung befassen müssen. BGE 108 IV 165 betraf den Fall der Bildung eines sog. "Menschenteppichs" durch 24 Demonstranten vor dem Zugang zu einer militärischen Ausstellung, wodurch während ca. 15 Minuten die Wegfahrt eines Motorfahrzeugs verhindert worden war. In BGE 119 IV 301 ging es um drei Personen, welche an einem Bahnübergang ein Transparent gegen den Golfkrieg aufgestellt und zur Unterstützung der Aktion die geschlossenen Bahnschranken manipuliert hatten, so dass diese bis zum Einschreiten der Polizei nicht geöffnet werden konnten, wodurch der Strassenverkehr während zehn Minuten aufgehalten worden war. Das Urteil 6S.671/1998 vom 11. Dezember 1998 betraf den Fall von Aktivisten, welche aus Protest gegen die Planung eines Zwischenlagers für radioaktive Abfälle während etwa anderthalb Stunden, bis zum Eintreffen der Polizei, den Haupteingang zum Verwaltungsgebäude einer Kraftwerkgesellschaft blockiert hatten. In BGE 129 IV 6 ging es um Aktivisten, die an mehreren Tagen die Zufahrten beziehungsweise die Werksgeleise zu verschiedenen Kernkraftwerken blockiert hatten, um gegen den Transport von nuklearen Brennelementen zum Zwecke der Wiederaufbereitung zu protestieren. In allen diesen Fällen hat das Bundesgericht Nötigung bejaht und damit die letztinstanzlichen kantonalen Schuldsprüche bestätigt.
Aktionen und Bummelfahrten auf Autobahnen wurden vom Bundesgericht (in Bestätigung der letztinstanzlichen kantonalen Entscheide) auch schon als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (BGE 111 IV 167; BGE 120 Ib 285) beziehungsweise als (fahrlässige) Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 237 StGB (Urteil 6S.312/2003 vom 1. Oktober 2003) qualifiziert, wobei aus prozessualen Gründen nicht zu prüfen war, ob allenfalls (auch) Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB hätte vorliegen können.
4.3 Die Rechtsprechung zur Nötigung durch Blockadeaktionen findet in der Lehre teilweise, zumindest im Ergebnis, Zustimmung und stösst teilweise auf Ablehnung (siehe etwa betreffend BGE 108 IV 165 zustimmend HANS SCHULTZ, ZBJV 120/1984 S. 13; ablehnend NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung?, Plädoyer 1990 6 S. 44 ff.; betreffend BGE 119 IV 301 grundsätzlich zustimmend MARCEL A. NIGGLI, AJP 1994 S. 518 ff.; ablehnend MARC SPESCHA, Nötigung gemäss Art. 181 StGB - Maulkorb für Politisches?, Plädoyer 1994 6 S. 30 ff.; betreffend BGE 129 IV 6 teilweise zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 141/2005 S. 369 f.). Die kritischen Stimmen beanstanden, dass sich das Bundesgericht zwar verbal zur restriktiven sowie zur verfassungskonformen Auslegung von Art. 181 StGB bekennt, in Wahrheit aber den Tatbestand nicht einschränkend auslegt und die in Betracht fallenden Grundrechte der Beteiligten nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt (statt vieler JONAS PETER WEBER/RENÉ WIEDERKEHR, AJP 2003 S. 432 ff., 433, 435). Es wird unter anderem die Auffassung vertreten, Art. 181 StGB schütze bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung nicht jede (erlaubte) Handlung, welche ein Mensch nach seinem freien Willen vornehmen will, sondern nur grundrechtlich geschützte Handlungen (WEBER/WIEDERKEHR, a.a.O., S. 434). Es wird darauf hingewiesen, dass unter den Kommunikationsbedingungen in der heutigen informationsgesättigten Gesellschaft das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit vielfach auf verstärkende Begleitumstände angewiesen sei, um sich im öffentlichen Raum überhaupt noch wirksam entfalten zu können (MARC SPESCHA, a.a.O., S. 33).
4.4
4.4.1 Beim Tatbestand der Nötigung gemäss Art. 181 StGB sind die Gewalt, die Androhung ernstlicher Nachteile und die andere Beschränkung der Handlungsfreiheit die Nötigungsmittel. Das Verhalten, zu dem der Betroffene durch den Einsatz eines solchen Mittels genötigt wird, d.h. etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Von diesem Nötigungszweck ist das Fernziel der Nötigung zu unterscheiden. Insbesondere Verkehrsblockaden werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise, im Hinblick auf ein Fernziel veranstaltet. Die Blockade wird durchgeführt, um auf dieses Fernziel hinzuweisen und ihm allenfalls näher zu kommen; darin liegt das Motiv der Täter für die Aktion. Das Fernziel und das Motiv sind im Unterschied zum Nötigungsmittel und zum Nötigungszweck keine Elemente des Tatbestands der Nötigung.
4.4.2 Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen der von den Beschwerdeführern geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion zirka 30 Busse und zahlreiche weitere Motorfahrzeuge auf der Fahrbahn der Autobahn abgestellt und auf diese Weise ein Hindernis errichtet. Dies ist das Nötigungsmittel. Durch die Errichtung des Hindernisses wurden die übrigen Verkehrsteilnehmer genötigt, etwas zu tun, zu dulden und zu unterlassen, nämlich anzuhalten, zu warten und nicht weiterzufahren. Dies ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Die Blockadeaktion wurde im Hinblick auf die Forderung nach der Einführung eines flexiblen Altersrücktritts ab dem 60. Altersjahr durchgeführt. Dies ist nicht der Nötigungszweck im strafrechtlichen Sinne. Die betroffenen Verkehrsteilnehmer wurden nicht zur Einführung des flexiblen Altersrücktritts, sondern zum Anhalten und Warten genötigt. Die geforderte Einführung des flexiblen Altersrücktritts ist im vorliegenden Fall das Fernziel der Nötigung. Die Blockadeaktion wurde von den Beschwerdeführern organisiert, um auf dieses Fernziel aufmerksam zu machen und ihm allenfalls etwas näher zu kommen. Darin liegt das Tatmotiv der Beschwerdeführer.
4.4.3 Geschütztes Rechtsgut von Art. 181 StGB ist nach der Rechtsprechung die Handlungsfreiheit beziehungsweise die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (BGE 129 IV 6 E. 2.1 mit Hinweisen). Diese Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will. Geschützt ist damit auch die Freiheit des Einzelnen, den Willen der automobilen Fortbewegung zu betätigen. Durch die inkriminierte Aktion wurden indessen die Verkehrsteilnehmer für die Dauer von anderthalb Stunden und mehr nicht allein an dieser Fortbewegung, sondern vielmehr auch daran gehindert, ihren vielfältigen Verpflichtungen namentlich auch beruflicher Art nachzugehen.
4.4.4 Allerdings kommt es auf den schweizerischen Strassen täglich aus verschiedenen Gründen zu Verkehrsbehinderungen und Staus. Solche können zum einen etwa wegen Verkehrsüberlastung, Baustellen, Unfällen und besonders hohem Verkehrsaufkommen bei Grossveranstaltungen entstehen. Zum andern kommt es in jüngerer Zeit vermehrt nach Sportveranstaltungen, namentlich nach wichtigen Fussballspielen, zu erheblichen Verkehrsbehinderungen, weil die Anhänger der siegreichen Mannschaft spontan gleichzeitig in grosser Zahl mit ihren Fahrzeugen etwa in den Innenstädten umherfahren und dabei gelegentlich auch anhalten, um mit den Insassen von anderen Fahrzeugen ihre Freude auszutauschen. Im erstgenannten Fall ist der Tatbestand der Nötigung offensichtlich schon deshalb nicht erfüllt, weil es keinen Täter gibt. Im zweitgenannten Fall handeln die feiernden Anhänger der siegreichen Mannschaft zwar mit Wissen und Willen, aber nicht zum Zweck, die andern Verkehrsteilnehmer zu behindern. Das Verhalten der feiernden Anhänger lässt sich nicht als ein bewusst eingesetztes Mittel zum Zwecke der Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer verstehen. Davon unterscheidet sich der inkriminierte Fall wesentlich. Die Beschwerdeführer verfolgten mit der von ihnen geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion den Zweck, einen Verkehrsstau zu provozieren. Damit sollte nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer unter anderem dargestellt werden, wie wichtig die Autobahntunnels und damit die Bauarbeiter sind, deren Tätigkeit im Tunnelbau besonders anstrengend ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einzig gegen die für die Planung, Vorbereitung und Organisation der Blockadeaktion verantwortlichen Gewerkschaftsfunktionäre Strafverfahren eröffnet wurden. Gegen die zahlreichen Bauarbeiter und anderen Personen, die in den von der Gewerkschaft gemieteten Bussen sowie in ihren privaten Fahrzeugen an der Aktion teilnahmen, wurden keine Strafverfahren eingeleitet.
4.4.5 Die Beschwerdeführer haben somit durch die von ihnen verantwortete Aktion den Tatbestand der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB erfüllt.
4.5 Die Blockadeaktion dauerte von 14.50 bis 16.10 Uhr. Sie war nicht im Voraus angekündigt worden. Infolge der Aktion kam der Verkehr auf den im fraglichen Abschnitt ohnehin stark verkehrsbelasteten Autobahnen A1 und A3 vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich Staus von maximal zehn Kilometern Länge, die sich teilweise erst nach 19.00 Uhr auflösten. Die Verkehrsteilnehmer hatten auf der Autobahn keine Möglichkeit, auszuweichen oder zu wenden. Die von der Aktion betroffenen Menschen waren für die von den Beschwerdeführern beklagten Missstände weder verantwortlich noch konnten sie etwas zu deren Beseitigung beitragen. Es ging nicht darum, die Bevölkerung aufzurütteln, um etwa auf ein erhebliches Fehlverhalten staatlicher Organe hinzuweisen. Die Aktion war nicht ein Akt des zivilen Ungehorsams. Es ging einzig um die von einer Gewerkschaft definierten Interessen einer bestimmten Berufsgruppe. In Anbetracht dieser Umstände sind das Nötigungsmittel und der Nötigungszweck unrechtmässig.
Daran ändert die gebotene Berücksichtigung der hier in Betracht zu ziehenden verfassungsmässigen Rechte der Beteiligten, nämlich des Streikrechts, der Versammlungsfreiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit, aus nachstehenden Gründen (siehe E. 5) nichts.
5.
5.1 Gemäss Art. 28 Abs. 3 BV sind Streik und Aussperrung zulässig, wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. d UNO-Pakt I (SR 0.103.1) verpflichten sich die Vertragsstaaten zur Gewährleistung des Streikrechts, soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung ausgeübt wird.
5.1.1 Streik ist die kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung von Forderungen nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern (BGE 125 III 277 E. 3a). Ein Streik ist rechtmässig, wenn er von einer tariffähigen Organisation getragen ist, durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgt, nicht gegen die Friedenspflicht verstösst und verhältnismässig ist (BGE 125 III 277 E. 3b; BGE 132 III 122 E. 4.4; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl BGE 1997 I 1 ff., S. 179 f.). Ein Streik wirkt sich nicht nur auf die Arbeitgeber, gegen die er sich richtet, sondern in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang auch auf Dritte aus. Das Ausmass dieser Auswirkungen hängt unter anderem davon ab, welcher Branche die Streikenden angehören. Ein Streik von Lokomotivführern beispielsweise wirkt sich sofort und in erheblichem Ausmass auch auf beliebige Dritte aus. Demgegenüber hat ein Streik von Bauarbeitern für Dritte weniger unmittelbar einschneidende Auswirkungen.
Im Rahmen von Streiks werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise auch Kundgebungen und Demonstrationen durchgeführt, die meist auf öffentlichem Grund stattfinden. Diese haben unter anderem den Zweck, eine breitere Öffentlichkeit über die Gründe und Ziele des Streiks zu informieren und auf diesem Wege auch Verständnis und gar Sympathie für die Anliegen der Streikenden zu gewinnen, wodurch zusätzlicher Druck auf den Arbeitskampfgegner, d.h. die Arbeitgeber, ausgeübt werden kann.
Durch Demonstrationen im öffentlichen Raum werden Dritte, insbesondere Verkehrsteilnehmer, in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang behindert, wobei das Ausmass der Behinderung unter anderem vom Ort der Demonstration abhängt. Es ist naheliegend, dass Kundgebungen im Rahmen von Streiks an Orten durchgeführt werden, zu denen die Streikenden einen bestimmten Bezug haben. Es ist daher nachvollziehbar, dass Demonstrationen von streikenden Bauarbeitern gerade in Baustellenbereichen oder in deren Nähe stattfinden, weil hier der Zusammenhang mit dem Streikzweck auch für unbeteiligte Dritte sinnfällig zum Ausdruck kommt. Die daraus für Dritte resultierenden Behinderungen sind grundsätzlich hinzunehmen und in der Regel nicht als Nötigung strafbar.
5.1.2 Es kann entgegen der Meinung der Beschwerdeführer keine Rede davon sein, dass "die Aktionen", welche eine Gewerkschaft im Rahmen eines rechtmässigen Streiks "autonom" beschliesst und durchführt, "verfassungsmässig garantiert" und somit rechtmässig sind. Vielmehr ist stets zu prüfen, ob eine bei Gelegenheit eines rechtmässigen Streiks ergriffene Massnahme überhaupt ein Mittel des Arbeitskampfes und gegebenenfalls verhältnismässig und rechtmässig ist. So ist es etwa im Rahmen eines rechtmässigen Streiks den Streikposten erlaubt, arbeitswillige Arbeitnehmer auf friedliche Weise davon zu überzeugen zu versuchen, nicht zur Arbeit zu gehen (sog. "peaceful picketing"). Es ist den Streikposten aber auch im Rahmen eines rechtmässigen Streiks nicht gestattet, arbeitswilligen Arbeitnehmern, die sich nicht überzeugen lassen, den Zutritt zur Arbeit zu versperren (siehe BGE 132 III 122 E. 4.5.4 mit Hinweisen). Somit sind selbst die im Rahmen eines rechtmässigen Streiks gegen den Arbeitskampfgegner gerichteten Massnahmen nur rechtmässig, wenn sie verhältnismässig sind. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war nicht gegen den Arbeitskampfgegner, sondern gegen unbeteiligte Dritte gerichtet, die im Übrigen nichts zur Erfüllung der Forderung nach einem flexiblen Altersrücktritt beitragen konnten. Die Blockadeaktion stellt daher keine Arbeitskampfmassnahme dar, die unter der gebotenen Berücksichtigung des verfassungsmässigen Streikrechts rechtmässig sein könnte.
5.2 Gemäss Art. 22 BV ist die Versammlungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen oder Versammlungen fernzubleiben. Die Versammlungsfreiheit wird auch in § 17 Abs. 1 KV/AG gewährleistet.
5.2.1 Die von den Beschwerdeführern zu verantwortende Aktion am Bareggtunnel fand nicht auf dem Areal der Baustelle der dritten Röhre statt. Vielmehr wurde zielgerichtet der Verkehr auf den Fahrbahnen am Ost- und am Westportal der beiden bestehenden Tunnelröhren unter Einsatz von rund 30 eigens zu diesem Zweck gemieteten Bussen und durch weitere Motorfahrzeuge von insgesamt etwa 2000 Personen blockiert. Was sich am Ort des Geschehens im Einzelnen abspielte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Aus dem angefochtenen Entscheid geht aber hervor, dass keine Kundgebung in dem Sinne stattfand, dass vor den Teilnehmenden Ansprachen gehalten wurden. Nach den Aussagen eines Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren sollte die Aktion gemäss Plan lediglich 30 Minuten dauern. Leider habe sie dann länger gedauert. Die Organisatoren hätten ihre Kräfte darauf konzentriert, dass sich keine Unfälle ereigneten. Sie hätten aber zu wenig überlegt, was am Baregg mit den Bauarbeitern geschehe. Unter den Bauarbeitern habe eine grosse Freude geherrscht. Sie hätten sich treffen wollen, was dann halt spontan im Tunnel passiert sei. Damit hätten die Organisatoren nicht gerechnet; dies sei nicht geplant gewesen. Daher habe das Ganze länger gedauert.
5.2.2 Das Zusammentreffen der Bauarbeiter am und im Bareggtunnel kann allenfalls auch unter derartigen Umständen als eine Versammlung im weiten verfassungsrechtlichen Sinne qualifiziert werden. Daraus folgt aber nicht, dass die Aktion rechtmässig war. Die Behinderung der Verkehrsteilnehmer war nicht eine von den Beschwerdeführern bloss in Kauf genommene, mehr oder weniger unvermeidliche Folge einer Versammlung von Bauarbeitern im öffentlichen Raum. Sie war nach dem Plan der Beschwerdeführer vielmehr die angestrebte Folge einer gezielten Blockadeaktion, indem durch das Abstellen der zirka 30 gemieteten Busse und der weiteren Fahrzeuge auf der Autobahn medienwirksam ein unüberwindliches Hindernis errichtet und dadurch auf dem stark befahrenen Autobahnabschnitt kilometerlange Staus provoziert wurden. Damit tritt die allfällige Versammlung der Bauarbeiter im Rahmen der gesamten von den Beschwerdeführern geplanten und organisierten Aktion in den Hintergrund. Die Blockade ist daher auch unter der gebotenen Berücksichtigung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit unrechtmässig.
5.3 Gemäss Art. 16 BV ist die Meinungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten.
5.3.1 Die Beschwerdeführer berufen sich nicht ausdrücklich auf dieses Grundrecht. Sie machen aber geltend, am Baregg sei den Verkehrsteilnehmern und dem Publikum demonstriert worden, dass ohne die harte Schichtarbeit von Bauarbeitern und Mineuren keine Autobahntunnels gebohrt werden. Es sei darum gegangen, der Öffentlichkeit aufzuzeigen, welche für sie wichtigen Tätigkeiten die Bauarbeiter verrichten. Der Kontext von Tunnelbau, Bauarbeitern und vorzeitiger Pensionierung habe am 4. November 2002 am dafür symbolischen Baregg auf der Hand gelegen. Mit diesen Ausführungen machen die Beschwerdeführer unter anderem geltend, dass durch die Aktion den Verkehrsteilnehmern und dem Publikum respektive der Öffentlichkeit eine Botschaft vermittelt werden sollte. Sie berufen sich damit implizit auch auf die Meinungsäusserungsfreiheit.
5.3.2 Die meisten im Stau festsitzenden Verkehrsteilnehmer konnten aufgrund ihrer Entfernung vom Ort des eigentlichen Geschehens weder allfällige Parolen wahrnehmen noch überhaupt den Grund für den Stau erkennen. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war - im Unterschied zu anderen am Streiktag durchgeführten Aktionen - gar nicht geeignet und konnte daher auch nicht bezwecken, Dritte im öffentlichen Raum über die Anliegen der Streikenden zu informieren. Die in den Staus festsitzenden Verkehrsteilnehmer waren in ihrer überwiegenden Mehrheit bloss Statisten für die von den Beschwerdeführern organisierte spektakuläre Aktion, die im Wesentlichen eine erhöhte Medienaufmerksamkeit für das Anliegen der Streikenden bezweckte, worauf jedoch kein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht.
6. Die weiteren Einwände der Beschwerdeführer sind ebenfalls unbegründet.
6.1 Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angerufen werden, wenn die Tat ein notwendiges und angemessenes Mittel ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen, die Tat also insoweit den einzigen möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 127 IV 122 E. 5c, BGE 127 IV 166 E. 2b; BGE 126 IV 236 E. 4b mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Blockadeaktion war nicht ein notwendiges Mittel und der einzige Weg, um den flexiblen Altersrücktritt ab 60 Jahren im Bauhauptgewerbe möglichst rasch durchzusetzen.
6.2 Dass andere Schlussdemonstrationen am nationalen Streiktag nicht zu Verurteilungen geführt haben, weil überhaupt keine Straf verfahren eingeleitet oder eröffnete Strafverfahren eingestellt beziehungsweise aufgehoben wurden, ist unerheblich. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Aktion am Bareggtunnel. Diese unterscheidet sich im Übrigen von der in Buchs/SG durchgeführten Schlussdemonstration unter anderem darin, dass dort tatsächlich eine Kundgebung stattfand, an welcher Ansprachen vor etwa 500 (zu Fuss) versammelten Teilnehmern gehalten wurden. Dieser Unterschied ist entgegen einem Einwand in der Beschwerde keine von der Vorinstanz "fabrizierte Differenz", die "gestelzt" wirkt. Allerdings fand die Kundgebung in Buchs/SG an einer Baustelle an einem Verkehrskreisel in der Nähe eines Autobahnzubringers statt, weshalb es zu einer Blockierung beziehungsweise Behinderung des Verkehrs während zirka 45 Minuten kam. Ob die Strafuntersuchung von der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen zu Recht aufgehoben wurde, ist hier nicht zu prüfen.
6.3 Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Juni 2003 (Rechtssache C-112/00, Schmidberger gegen Österreich, Slg. 2003, I-5659) können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gegenstand jenes Urteils war eine 30-stündige Blockade der Brenner-Autobahn durch Umweltschützer und unter anderem die Frage des Verhältnisses zwischen dem Grundsatz des freien Warenverkehrs und den Grundrechten der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. Jener Fall unterscheidet sich vom vorliegenden in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unter anderem darin, dass die Blockade der Brenner-Autobahn bereits rund einen Monat vorher angekündigt worden war. Demgegenüber wurde die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Blockade nicht im Voraus angekündigt und lag ihr Zweck gerade auch darin, möglichst grosse und damit spektakuläre Verkehrsstaus zu provozieren.
6.4 Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass keine Zivilklagen eingereicht worden seien. Auch dies mache deutlich, dass der durch die Aktion bewirkte Stau von den betroffenen Verkehrsteilnehmern toleriert worden sei. Der Einwand ist unbehelflich. Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB setzt keinen Schaden voraus. Im Übrigen kann aus mehreren, ganz unterschiedlichen Gründen von Zivilklagen abgesehen worden sein.
6.5 Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, die Durchführung des nationalen Streiktages am 4. November 2002 sei eine "ultima ratio" und daher zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig und verhältnismässig gewesen. Ob der nationale Streiktag als "ultima ratio" bezeichnet werden kann, ist in Anbetracht der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffend den Verlauf der Verhandlungen vor dem 4. November 2002 zweifelhaft. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind weder der Streik als solcher noch die mehreren am Streiktag an verschiedenen Orten durchgeführten Kundgebungen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein die von den Beschwerdeführern geplante, vorbereitete und organisierte Blockadeaktion am Bareggtunnel. Diese Aktion kann indessen schon deshalb nicht als eine "ultima ratio" dargestellt werden, weil sie am nationalen Streiktag selbst und somit an dem Tag durchgeführt wurde, an welchem zur Erreichung des angestrebten Ziels erstmals landesweit gestreikt worden ist.
6.6 Die Beschwerdeführer behaupten, gerade auch wegen der Aktion am Bareggtunnel habe wenige Tage später der Arbeitgeberverband eingelenkt. Daraus ziehen sie den Schluss, dass die Aktion notwendig und verhältnismässig gewesen sei. Der behauptete Kausalzusammenhang ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid mehr als zweifelhaft und nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedenfalls rechtlich unerheblich. Eine Straftat, auch eine Nötigung, wird nicht dadurch rechtmässig, dass die Täter das damit angestrebte und grundsätzlich nachvollziehbare Fernziel erreichen.
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Nötigung (Art. 181 StGB); Streikrecht (Art. 28 Abs. 3 BV, Art. 8 Abs. 1 lit. d UNO-Pakt I), Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, § 17 Abs. 1 KV/AG), Meinungsfreiheit (Art. 16 BV). Blockade des Verkehrs auf einer Autobahn im Rahmen eines Streiks. Nötigung im konkreten Fall bejaht (E. 4-6).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 IV 216
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134 IV 216
Sachverhalt ab Seite 216
A. Am 4. November 2002 führte die (damalige) Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) einen nationalen Streiktag der Bauarbeiter durch. Dabei ging es um die Durchsetzung des flexiblen Altersrücktritts im Bauhauptgewerbe ab dem 60. Altersjahr. Zum Abschluss des Streiktages fanden an verschiedenen Orten, unter anderem in Genf, Bern und Buchs/SG, Schlusskundgebungen statt. Eine Schlussdemonstration wurde unter der Organisation der GBI auch auf der Autobahn A1 durchgeführt. Dabei wurden mit insgesamt zirka 30 Autobussen und zahlreichen Personenwagen von rund 2000 Demonstranten in der Zeit von 14.50 bis 16.10 Uhr die beiden Tunnelröhren des Bareggtunnels beidseitig, am Ost- und am Westportal, blockiert. Als Folge dieser nicht im Voraus angekündigten Blockadeaktion kam der Verkehr vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich auf der Autobahn A1 am Baregg-Ostportal auf der Fahrbahn Richtung Bern und am Baregg-Westportal auf der Fahrbahn Richtung Zürich sowie auf der A3 Richtung Zürich Staus, die um zirka 16.45 Uhr Längen von rund 10, 9 respektive 3 Kilometern erreichten und sich erst um 19.15 Uhr respektive um 17.47 Uhr beziehungsweise um 17.43 Uhr auflösten. Die Ausweichrouten auf den Kantonsstrassen waren überlastet, und die Rettungsachsen für Sanität, Feuerwehr und Polizei waren abgeriegelt.
B.
B.a Der Präsident 3 des Bezirksgerichts Baden verurteilte A., B., C. und D. am 22. August 2006 wegen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 14 Tagen und zu Bussen von 500 Franken. Die Verurteilten waren als Mitglieder der Geschäftsleitung der GBI massgeblich an der Planung und Vorbereitung der Aktion am Bareggtunnel beteiligt und, mit Ausnahme von C., auch an der Aktion selbst vor Ort anwesend.
Vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) wurden die vier Angeklagten freigesprochen. Das Verfahren wegen Verletzung von Verkehrsregeln durch Behinderung und Gefährdung des Verkehrs durch Abstellenlassen von Fahrzeugen auf der Fahrbahn einer Autobahn sowie durch das Betreten der Autobahn als Fussgänger wurde eingestellt. Der Freispruch vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) wurde von der ersten Instanz damit begründet, dass zwar der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand erfüllt sei. Die Angeklagten hätten glaubhaft versichert, dass das Organisationskomitee im Rahmen seiner Möglichkeiten alles unternommen habe, um Unfälle zu verhindern. Damit fehle es an dem gemäss Art. 237 Ziff. 1 StGB ("...wissentlich...") erforderlichen direkten Vorsatz der konkreten Gefährdung mindestens eines Menschen. Ob allenfalls fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 Ziff. 2 StGB) vorliege, hat die erste Instanz - möglicherweise mangels einer entsprechenden Anklage - nicht geprüft. Das Verfahren gegen die vier Angeklagten wegen Verletzung von Verkehrsregeln wurde von der ersten Instanz mit der Begründung eingestellt, es liege keine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG vor, da die Angeklagten alles ihnen mögliche unternommen hätten, um Unfälle zu verhindern. Somit liege lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG vor, die aber als Übertretung verjährt sei.
B.b Die Verurteilten erhoben Berufung und beantragten darin ihre Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies mit Urteilen vom 25. Mai 2007 die Berufungen ab. Es änderte von Amtes wegen den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt, indem es die vier Angeklagten in Anwendung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen neuen, milderen Rechts zu bedingten Geldstrafen von 14 Tagessätzen und zu Bussen von 500 Franken verurteilte, wobei die Tagessätze auf 200, 125, 190 respektive 250 Franken festgesetzt wurden.
C. Die Verurteilten führen Beschwerden an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und sie seien von Schuld und Strafe freizusprechen.
D. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau haben unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
4.1 Die in der Rechtsprechung als "gefährlich weit" bezeichnete Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in Art. 181 StGB ist aus rechtsstaatlichen Gründen restriktiv auszulegen (BGE 119 IV 301 E. 2a; BGE 107 IV 113 E. 3b). Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt (BGE 129 IV 6 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2a mit Hinweisen).
Die weite Umschreibung des Nötigungstatbestands von Art. 181 StGB hat zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei Art. 181 StGB einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 129 IV 6 E. 3.4; BGE 119 IV 301 E. 2b; BGE 108 IV 165 E. 3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit ist den verfassungsmässigen Rechten der Beteiligten Rechnung zu tragen (BGE 129 IV 6 E. 3.4 mit Hinweisen).
4.2 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich schon verschiedentlich mit Blockadeaktionen unter dem Gesichtspunkt der Nötigung befassen müssen. BGE 108 IV 165 betraf den Fall der Bildung eines sog. "Menschenteppichs" durch 24 Demonstranten vor dem Zugang zu einer militärischen Ausstellung, wodurch während ca. 15 Minuten die Wegfahrt eines Motorfahrzeugs verhindert worden war. In BGE 119 IV 301 ging es um drei Personen, welche an einem Bahnübergang ein Transparent gegen den Golfkrieg aufgestellt und zur Unterstützung der Aktion die geschlossenen Bahnschranken manipuliert hatten, so dass diese bis zum Einschreiten der Polizei nicht geöffnet werden konnten, wodurch der Strassenverkehr während zehn Minuten aufgehalten worden war. Das Urteil 6S.671/1998 vom 11. Dezember 1998 betraf den Fall von Aktivisten, welche aus Protest gegen die Planung eines Zwischenlagers für radioaktive Abfälle während etwa anderthalb Stunden, bis zum Eintreffen der Polizei, den Haupteingang zum Verwaltungsgebäude einer Kraftwerkgesellschaft blockiert hatten. In BGE 129 IV 6 ging es um Aktivisten, die an mehreren Tagen die Zufahrten beziehungsweise die Werksgeleise zu verschiedenen Kernkraftwerken blockiert hatten, um gegen den Transport von nuklearen Brennelementen zum Zwecke der Wiederaufbereitung zu protestieren. In allen diesen Fällen hat das Bundesgericht Nötigung bejaht und damit die letztinstanzlichen kantonalen Schuldsprüche bestätigt.
Aktionen und Bummelfahrten auf Autobahnen wurden vom Bundesgericht (in Bestätigung der letztinstanzlichen kantonalen Entscheide) auch schon als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (BGE 111 IV 167; BGE 120 Ib 285) beziehungsweise als (fahrlässige) Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 237 StGB (Urteil 6S.312/2003 vom 1. Oktober 2003) qualifiziert, wobei aus prozessualen Gründen nicht zu prüfen war, ob allenfalls (auch) Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB hätte vorliegen können.
4.3 Die Rechtsprechung zur Nötigung durch Blockadeaktionen findet in der Lehre teilweise, zumindest im Ergebnis, Zustimmung und stösst teilweise auf Ablehnung (siehe etwa betreffend BGE 108 IV 165 zustimmend HANS SCHULTZ, ZBJV 120/1984 S. 13; ablehnend NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung?, Plädoyer 1990 6 S. 44 ff.; betreffend BGE 119 IV 301 grundsätzlich zustimmend MARCEL A. NIGGLI, AJP 1994 S. 518 ff.; ablehnend MARC SPESCHA, Nötigung gemäss Art. 181 StGB - Maulkorb für Politisches?, Plädoyer 1994 6 S. 30 ff.; betreffend BGE 129 IV 6 teilweise zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 141/2005 S. 369 f.). Die kritischen Stimmen beanstanden, dass sich das Bundesgericht zwar verbal zur restriktiven sowie zur verfassungskonformen Auslegung von Art. 181 StGB bekennt, in Wahrheit aber den Tatbestand nicht einschränkend auslegt und die in Betracht fallenden Grundrechte der Beteiligten nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt (statt vieler JONAS PETER WEBER/RENÉ WIEDERKEHR, AJP 2003 S. 432 ff., 433, 435). Es wird unter anderem die Auffassung vertreten, Art. 181 StGB schütze bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung nicht jede (erlaubte) Handlung, welche ein Mensch nach seinem freien Willen vornehmen will, sondern nur grundrechtlich geschützte Handlungen (WEBER/WIEDERKEHR, a.a.O., S. 434). Es wird darauf hingewiesen, dass unter den Kommunikationsbedingungen in der heutigen informationsgesättigten Gesellschaft das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit vielfach auf verstärkende Begleitumstände angewiesen sei, um sich im öffentlichen Raum überhaupt noch wirksam entfalten zu können (MARC SPESCHA, a.a.O., S. 33).
4.4
4.4.1 Beim Tatbestand der Nötigung gemäss Art. 181 StGB sind die Gewalt, die Androhung ernstlicher Nachteile und die andere Beschränkung der Handlungsfreiheit die Nötigungsmittel. Das Verhalten, zu dem der Betroffene durch den Einsatz eines solchen Mittels genötigt wird, d.h. etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Von diesem Nötigungszweck ist das Fernziel der Nötigung zu unterscheiden. Insbesondere Verkehrsblockaden werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise, im Hinblick auf ein Fernziel veranstaltet. Die Blockade wird durchgeführt, um auf dieses Fernziel hinzuweisen und ihm allenfalls näher zu kommen; darin liegt das Motiv der Täter für die Aktion. Das Fernziel und das Motiv sind im Unterschied zum Nötigungsmittel und zum Nötigungszweck keine Elemente des Tatbestands der Nötigung.
4.4.2 Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen der von den Beschwerdeführern geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion zirka 30 Busse und zahlreiche weitere Motorfahrzeuge auf der Fahrbahn der Autobahn abgestellt und auf diese Weise ein Hindernis errichtet. Dies ist das Nötigungsmittel. Durch die Errichtung des Hindernisses wurden die übrigen Verkehrsteilnehmer genötigt, etwas zu tun, zu dulden und zu unterlassen, nämlich anzuhalten, zu warten und nicht weiterzufahren. Dies ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Die Blockadeaktion wurde im Hinblick auf die Forderung nach der Einführung eines flexiblen Altersrücktritts ab dem 60. Altersjahr durchgeführt. Dies ist nicht der Nötigungszweck im strafrechtlichen Sinne. Die betroffenen Verkehrsteilnehmer wurden nicht zur Einführung des flexiblen Altersrücktritts, sondern zum Anhalten und Warten genötigt. Die geforderte Einführung des flexiblen Altersrücktritts ist im vorliegenden Fall das Fernziel der Nötigung. Die Blockadeaktion wurde von den Beschwerdeführern organisiert, um auf dieses Fernziel aufmerksam zu machen und ihm allenfalls etwas näher zu kommen. Darin liegt das Tatmotiv der Beschwerdeführer.
4.4.3 Geschütztes Rechtsgut von Art. 181 StGB ist nach der Rechtsprechung die Handlungsfreiheit beziehungsweise die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (BGE 129 IV 6 E. 2.1 mit Hinweisen). Diese Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will. Geschützt ist damit auch die Freiheit des Einzelnen, den Willen der automobilen Fortbewegung zu betätigen. Durch die inkriminierte Aktion wurden indessen die Verkehrsteilnehmer für die Dauer von anderthalb Stunden und mehr nicht allein an dieser Fortbewegung, sondern vielmehr auch daran gehindert, ihren vielfältigen Verpflichtungen namentlich auch beruflicher Art nachzugehen.
4.4.4 Allerdings kommt es auf den schweizerischen Strassen täglich aus verschiedenen Gründen zu Verkehrsbehinderungen und Staus. Solche können zum einen etwa wegen Verkehrsüberlastung, Baustellen, Unfällen und besonders hohem Verkehrsaufkommen bei Grossveranstaltungen entstehen. Zum andern kommt es in jüngerer Zeit vermehrt nach Sportveranstaltungen, namentlich nach wichtigen Fussballspielen, zu erheblichen Verkehrsbehinderungen, weil die Anhänger der siegreichen Mannschaft spontan gleichzeitig in grosser Zahl mit ihren Fahrzeugen etwa in den Innenstädten umherfahren und dabei gelegentlich auch anhalten, um mit den Insassen von anderen Fahrzeugen ihre Freude auszutauschen. Im erstgenannten Fall ist der Tatbestand der Nötigung offensichtlich schon deshalb nicht erfüllt, weil es keinen Täter gibt. Im zweitgenannten Fall handeln die feiernden Anhänger der siegreichen Mannschaft zwar mit Wissen und Willen, aber nicht zum Zweck, die andern Verkehrsteilnehmer zu behindern. Das Verhalten der feiernden Anhänger lässt sich nicht als ein bewusst eingesetztes Mittel zum Zwecke der Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer verstehen. Davon unterscheidet sich der inkriminierte Fall wesentlich. Die Beschwerdeführer verfolgten mit der von ihnen geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion den Zweck, einen Verkehrsstau zu provozieren. Damit sollte nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer unter anderem dargestellt werden, wie wichtig die Autobahntunnels und damit die Bauarbeiter sind, deren Tätigkeit im Tunnelbau besonders anstrengend ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einzig gegen die für die Planung, Vorbereitung und Organisation der Blockadeaktion verantwortlichen Gewerkschaftsfunktionäre Strafverfahren eröffnet wurden. Gegen die zahlreichen Bauarbeiter und anderen Personen, die in den von der Gewerkschaft gemieteten Bussen sowie in ihren privaten Fahrzeugen an der Aktion teilnahmen, wurden keine Strafverfahren eingeleitet.
4.4.5 Die Beschwerdeführer haben somit durch die von ihnen verantwortete Aktion den Tatbestand der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB erfüllt.
4.5 Die Blockadeaktion dauerte von 14.50 bis 16.10 Uhr. Sie war nicht im Voraus angekündigt worden. Infolge der Aktion kam der Verkehr auf den im fraglichen Abschnitt ohnehin stark verkehrsbelasteten Autobahnen A1 und A3 vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich Staus von maximal zehn Kilometern Länge, die sich teilweise erst nach 19.00 Uhr auflösten. Die Verkehrsteilnehmer hatten auf der Autobahn keine Möglichkeit, auszuweichen oder zu wenden. Die von der Aktion betroffenen Menschen waren für die von den Beschwerdeführern beklagten Missstände weder verantwortlich noch konnten sie etwas zu deren Beseitigung beitragen. Es ging nicht darum, die Bevölkerung aufzurütteln, um etwa auf ein erhebliches Fehlverhalten staatlicher Organe hinzuweisen. Die Aktion war nicht ein Akt des zivilen Ungehorsams. Es ging einzig um die von einer Gewerkschaft definierten Interessen einer bestimmten Berufsgruppe. In Anbetracht dieser Umstände sind das Nötigungsmittel und der Nötigungszweck unrechtmässig.
Daran ändert die gebotene Berücksichtigung der hier in Betracht zu ziehenden verfassungsmässigen Rechte der Beteiligten, nämlich des Streikrechts, der Versammlungsfreiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit, aus nachstehenden Gründen (siehe E. 5) nichts.
5.
5.1 Gemäss Art. 28 Abs. 3 BV sind Streik und Aussperrung zulässig, wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. d UNO-Pakt I (SR 0.103.1) verpflichten sich die Vertragsstaaten zur Gewährleistung des Streikrechts, soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung ausgeübt wird.
5.1.1 Streik ist die kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung von Forderungen nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern (BGE 125 III 277 E. 3a). Ein Streik ist rechtmässig, wenn er von einer tariffähigen Organisation getragen ist, durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgt, nicht gegen die Friedenspflicht verstösst und verhältnismässig ist (BGE 125 III 277 E. 3b; BGE 132 III 122 E. 4.4; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl BGE 1997 I 1 ff., S. 179 f.). Ein Streik wirkt sich nicht nur auf die Arbeitgeber, gegen die er sich richtet, sondern in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang auch auf Dritte aus. Das Ausmass dieser Auswirkungen hängt unter anderem davon ab, welcher Branche die Streikenden angehören. Ein Streik von Lokomotivführern beispielsweise wirkt sich sofort und in erheblichem Ausmass auch auf beliebige Dritte aus. Demgegenüber hat ein Streik von Bauarbeitern für Dritte weniger unmittelbar einschneidende Auswirkungen.
Im Rahmen von Streiks werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise auch Kundgebungen und Demonstrationen durchgeführt, die meist auf öffentlichem Grund stattfinden. Diese haben unter anderem den Zweck, eine breitere Öffentlichkeit über die Gründe und Ziele des Streiks zu informieren und auf diesem Wege auch Verständnis und gar Sympathie für die Anliegen der Streikenden zu gewinnen, wodurch zusätzlicher Druck auf den Arbeitskampfgegner, d.h. die Arbeitgeber, ausgeübt werden kann.
Durch Demonstrationen im öffentlichen Raum werden Dritte, insbesondere Verkehrsteilnehmer, in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang behindert, wobei das Ausmass der Behinderung unter anderem vom Ort der Demonstration abhängt. Es ist naheliegend, dass Kundgebungen im Rahmen von Streiks an Orten durchgeführt werden, zu denen die Streikenden einen bestimmten Bezug haben. Es ist daher nachvollziehbar, dass Demonstrationen von streikenden Bauarbeitern gerade in Baustellenbereichen oder in deren Nähe stattfinden, weil hier der Zusammenhang mit dem Streikzweck auch für unbeteiligte Dritte sinnfällig zum Ausdruck kommt. Die daraus für Dritte resultierenden Behinderungen sind grundsätzlich hinzunehmen und in der Regel nicht als Nötigung strafbar.
5.1.2 Es kann entgegen der Meinung der Beschwerdeführer keine Rede davon sein, dass "die Aktionen", welche eine Gewerkschaft im Rahmen eines rechtmässigen Streiks "autonom" beschliesst und durchführt, "verfassungsmässig garantiert" und somit rechtmässig sind. Vielmehr ist stets zu prüfen, ob eine bei Gelegenheit eines rechtmässigen Streiks ergriffene Massnahme überhaupt ein Mittel des Arbeitskampfes und gegebenenfalls verhältnismässig und rechtmässig ist. So ist es etwa im Rahmen eines rechtmässigen Streiks den Streikposten erlaubt, arbeitswillige Arbeitnehmer auf friedliche Weise davon zu überzeugen zu versuchen, nicht zur Arbeit zu gehen (sog. "peaceful picketing"). Es ist den Streikposten aber auch im Rahmen eines rechtmässigen Streiks nicht gestattet, arbeitswilligen Arbeitnehmern, die sich nicht überzeugen lassen, den Zutritt zur Arbeit zu versperren (siehe BGE 132 III 122 E. 4.5.4 mit Hinweisen). Somit sind selbst die im Rahmen eines rechtmässigen Streiks gegen den Arbeitskampfgegner gerichteten Massnahmen nur rechtmässig, wenn sie verhältnismässig sind. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war nicht gegen den Arbeitskampfgegner, sondern gegen unbeteiligte Dritte gerichtet, die im Übrigen nichts zur Erfüllung der Forderung nach einem flexiblen Altersrücktritt beitragen konnten. Die Blockadeaktion stellt daher keine Arbeitskampfmassnahme dar, die unter der gebotenen Berücksichtigung des verfassungsmässigen Streikrechts rechtmässig sein könnte.
5.2 Gemäss Art. 22 BV ist die Versammlungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen oder Versammlungen fernzubleiben. Die Versammlungsfreiheit wird auch in § 17 Abs. 1 KV/AG gewährleistet.
5.2.1 Die von den Beschwerdeführern zu verantwortende Aktion am Bareggtunnel fand nicht auf dem Areal der Baustelle der dritten Röhre statt. Vielmehr wurde zielgerichtet der Verkehr auf den Fahrbahnen am Ost- und am Westportal der beiden bestehenden Tunnelröhren unter Einsatz von rund 30 eigens zu diesem Zweck gemieteten Bussen und durch weitere Motorfahrzeuge von insgesamt etwa 2000 Personen blockiert. Was sich am Ort des Geschehens im Einzelnen abspielte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Aus dem angefochtenen Entscheid geht aber hervor, dass keine Kundgebung in dem Sinne stattfand, dass vor den Teilnehmenden Ansprachen gehalten wurden. Nach den Aussagen eines Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren sollte die Aktion gemäss Plan lediglich 30 Minuten dauern. Leider habe sie dann länger gedauert. Die Organisatoren hätten ihre Kräfte darauf konzentriert, dass sich keine Unfälle ereigneten. Sie hätten aber zu wenig überlegt, was am Baregg mit den Bauarbeitern geschehe. Unter den Bauarbeitern habe eine grosse Freude geherrscht. Sie hätten sich treffen wollen, was dann halt spontan im Tunnel passiert sei. Damit hätten die Organisatoren nicht gerechnet; dies sei nicht geplant gewesen. Daher habe das Ganze länger gedauert.
5.2.2 Das Zusammentreffen der Bauarbeiter am und im Bareggtunnel kann allenfalls auch unter derartigen Umständen als eine Versammlung im weiten verfassungsrechtlichen Sinne qualifiziert werden. Daraus folgt aber nicht, dass die Aktion rechtmässig war. Die Behinderung der Verkehrsteilnehmer war nicht eine von den Beschwerdeführern bloss in Kauf genommene, mehr oder weniger unvermeidliche Folge einer Versammlung von Bauarbeitern im öffentlichen Raum. Sie war nach dem Plan der Beschwerdeführer vielmehr die angestrebte Folge einer gezielten Blockadeaktion, indem durch das Abstellen der zirka 30 gemieteten Busse und der weiteren Fahrzeuge auf der Autobahn medienwirksam ein unüberwindliches Hindernis errichtet und dadurch auf dem stark befahrenen Autobahnabschnitt kilometerlange Staus provoziert wurden. Damit tritt die allfällige Versammlung der Bauarbeiter im Rahmen der gesamten von den Beschwerdeführern geplanten und organisierten Aktion in den Hintergrund. Die Blockade ist daher auch unter der gebotenen Berücksichtigung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit unrechtmässig.
5.3 Gemäss Art. 16 BV ist die Meinungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten.
5.3.1 Die Beschwerdeführer berufen sich nicht ausdrücklich auf dieses Grundrecht. Sie machen aber geltend, am Baregg sei den Verkehrsteilnehmern und dem Publikum demonstriert worden, dass ohne die harte Schichtarbeit von Bauarbeitern und Mineuren keine Autobahntunnels gebohrt werden. Es sei darum gegangen, der Öffentlichkeit aufzuzeigen, welche für sie wichtigen Tätigkeiten die Bauarbeiter verrichten. Der Kontext von Tunnelbau, Bauarbeitern und vorzeitiger Pensionierung habe am 4. November 2002 am dafür symbolischen Baregg auf der Hand gelegen. Mit diesen Ausführungen machen die Beschwerdeführer unter anderem geltend, dass durch die Aktion den Verkehrsteilnehmern und dem Publikum respektive der Öffentlichkeit eine Botschaft vermittelt werden sollte. Sie berufen sich damit implizit auch auf die Meinungsäusserungsfreiheit.
5.3.2 Die meisten im Stau festsitzenden Verkehrsteilnehmer konnten aufgrund ihrer Entfernung vom Ort des eigentlichen Geschehens weder allfällige Parolen wahrnehmen noch überhaupt den Grund für den Stau erkennen. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war - im Unterschied zu anderen am Streiktag durchgeführten Aktionen - gar nicht geeignet und konnte daher auch nicht bezwecken, Dritte im öffentlichen Raum über die Anliegen der Streikenden zu informieren. Die in den Staus festsitzenden Verkehrsteilnehmer waren in ihrer überwiegenden Mehrheit bloss Statisten für die von den Beschwerdeführern organisierte spektakuläre Aktion, die im Wesentlichen eine erhöhte Medienaufmerksamkeit für das Anliegen der Streikenden bezweckte, worauf jedoch kein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht.
6. Die weiteren Einwände der Beschwerdeführer sind ebenfalls unbegründet.
6.1 Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angerufen werden, wenn die Tat ein notwendiges und angemessenes Mittel ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen, die Tat also insoweit den einzigen möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 127 IV 122 E. 5c, BGE 127 IV 166 E. 2b; BGE 126 IV 236 E. 4b mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Blockadeaktion war nicht ein notwendiges Mittel und der einzige Weg, um den flexiblen Altersrücktritt ab 60 Jahren im Bauhauptgewerbe möglichst rasch durchzusetzen.
6.2 Dass andere Schlussdemonstrationen am nationalen Streiktag nicht zu Verurteilungen geführt haben, weil überhaupt keine Straf verfahren eingeleitet oder eröffnete Strafverfahren eingestellt beziehungsweise aufgehoben wurden, ist unerheblich. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Aktion am Bareggtunnel. Diese unterscheidet sich im Übrigen von der in Buchs/SG durchgeführten Schlussdemonstration unter anderem darin, dass dort tatsächlich eine Kundgebung stattfand, an welcher Ansprachen vor etwa 500 (zu Fuss) versammelten Teilnehmern gehalten wurden. Dieser Unterschied ist entgegen einem Einwand in der Beschwerde keine von der Vorinstanz "fabrizierte Differenz", die "gestelzt" wirkt. Allerdings fand die Kundgebung in Buchs/SG an einer Baustelle an einem Verkehrskreisel in der Nähe eines Autobahnzubringers statt, weshalb es zu einer Blockierung beziehungsweise Behinderung des Verkehrs während zirka 45 Minuten kam. Ob die Strafuntersuchung von der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen zu Recht aufgehoben wurde, ist hier nicht zu prüfen.
6.3 Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Juni 2003 (Rechtssache C-112/00, Schmidberger gegen Österreich, Slg. 2003, I-5659) können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gegenstand jenes Urteils war eine 30-stündige Blockade der Brenner-Autobahn durch Umweltschützer und unter anderem die Frage des Verhältnisses zwischen dem Grundsatz des freien Warenverkehrs und den Grundrechten der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. Jener Fall unterscheidet sich vom vorliegenden in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unter anderem darin, dass die Blockade der Brenner-Autobahn bereits rund einen Monat vorher angekündigt worden war. Demgegenüber wurde die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Blockade nicht im Voraus angekündigt und lag ihr Zweck gerade auch darin, möglichst grosse und damit spektakuläre Verkehrsstaus zu provozieren.
6.4 Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass keine Zivilklagen eingereicht worden seien. Auch dies mache deutlich, dass der durch die Aktion bewirkte Stau von den betroffenen Verkehrsteilnehmern toleriert worden sei. Der Einwand ist unbehelflich. Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB setzt keinen Schaden voraus. Im Übrigen kann aus mehreren, ganz unterschiedlichen Gründen von Zivilklagen abgesehen worden sein.
6.5 Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, die Durchführung des nationalen Streiktages am 4. November 2002 sei eine "ultima ratio" und daher zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig und verhältnismässig gewesen. Ob der nationale Streiktag als "ultima ratio" bezeichnet werden kann, ist in Anbetracht der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffend den Verlauf der Verhandlungen vor dem 4. November 2002 zweifelhaft. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind weder der Streik als solcher noch die mehreren am Streiktag an verschiedenen Orten durchgeführten Kundgebungen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein die von den Beschwerdeführern geplante, vorbereitete und organisierte Blockadeaktion am Bareggtunnel. Diese Aktion kann indessen schon deshalb nicht als eine "ultima ratio" dargestellt werden, weil sie am nationalen Streiktag selbst und somit an dem Tag durchgeführt wurde, an welchem zur Erreichung des angestrebten Ziels erstmals landesweit gestreikt worden ist.
6.6 Die Beschwerdeführer behaupten, gerade auch wegen der Aktion am Bareggtunnel habe wenige Tage später der Arbeitgeberverband eingelenkt. Daraus ziehen sie den Schluss, dass die Aktion notwendig und verhältnismässig gewesen sei. Der behauptete Kausalzusammenhang ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid mehr als zweifelhaft und nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedenfalls rechtlich unerheblich. Eine Straftat, auch eine Nötigung, wird nicht dadurch rechtmässig, dass die Täter das damit angestrebte und grundsätzlich nachvollziehbare Fernziel erreichen.
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de
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Contrainte (art. 181 CP); droit de grève (art. 28 al. 3 Cst., art. 8 par. 1 let. d Pacte ONU I), liberté de réunion (art. 22 Cst., § 17 al. 1 Cst./AG), liberté d'opinion (art. 16 Cst.). Barrage d'une autoroute par des grévistes. Délit de contrainte réalisé en l'espèce (consid. 4-6).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 IV 216
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134 IV 216
Sachverhalt ab Seite 216
A. Am 4. November 2002 führte die (damalige) Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) einen nationalen Streiktag der Bauarbeiter durch. Dabei ging es um die Durchsetzung des flexiblen Altersrücktritts im Bauhauptgewerbe ab dem 60. Altersjahr. Zum Abschluss des Streiktages fanden an verschiedenen Orten, unter anderem in Genf, Bern und Buchs/SG, Schlusskundgebungen statt. Eine Schlussdemonstration wurde unter der Organisation der GBI auch auf der Autobahn A1 durchgeführt. Dabei wurden mit insgesamt zirka 30 Autobussen und zahlreichen Personenwagen von rund 2000 Demonstranten in der Zeit von 14.50 bis 16.10 Uhr die beiden Tunnelröhren des Bareggtunnels beidseitig, am Ost- und am Westportal, blockiert. Als Folge dieser nicht im Voraus angekündigten Blockadeaktion kam der Verkehr vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich auf der Autobahn A1 am Baregg-Ostportal auf der Fahrbahn Richtung Bern und am Baregg-Westportal auf der Fahrbahn Richtung Zürich sowie auf der A3 Richtung Zürich Staus, die um zirka 16.45 Uhr Längen von rund 10, 9 respektive 3 Kilometern erreichten und sich erst um 19.15 Uhr respektive um 17.47 Uhr beziehungsweise um 17.43 Uhr auflösten. Die Ausweichrouten auf den Kantonsstrassen waren überlastet, und die Rettungsachsen für Sanität, Feuerwehr und Polizei waren abgeriegelt.
B.
B.a Der Präsident 3 des Bezirksgerichts Baden verurteilte A., B., C. und D. am 22. August 2006 wegen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 14 Tagen und zu Bussen von 500 Franken. Die Verurteilten waren als Mitglieder der Geschäftsleitung der GBI massgeblich an der Planung und Vorbereitung der Aktion am Bareggtunnel beteiligt und, mit Ausnahme von C., auch an der Aktion selbst vor Ort anwesend.
Vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) wurden die vier Angeklagten freigesprochen. Das Verfahren wegen Verletzung von Verkehrsregeln durch Behinderung und Gefährdung des Verkehrs durch Abstellenlassen von Fahrzeugen auf der Fahrbahn einer Autobahn sowie durch das Betreten der Autobahn als Fussgänger wurde eingestellt. Der Freispruch vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 StGB) wurde von der ersten Instanz damit begründet, dass zwar der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand erfüllt sei. Die Angeklagten hätten glaubhaft versichert, dass das Organisationskomitee im Rahmen seiner Möglichkeiten alles unternommen habe, um Unfälle zu verhindern. Damit fehle es an dem gemäss Art. 237 Ziff. 1 StGB ("...wissentlich...") erforderlichen direkten Vorsatz der konkreten Gefährdung mindestens eines Menschen. Ob allenfalls fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 Ziff. 2 StGB) vorliege, hat die erste Instanz - möglicherweise mangels einer entsprechenden Anklage - nicht geprüft. Das Verfahren gegen die vier Angeklagten wegen Verletzung von Verkehrsregeln wurde von der ersten Instanz mit der Begründung eingestellt, es liege keine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG vor, da die Angeklagten alles ihnen mögliche unternommen hätten, um Unfälle zu verhindern. Somit liege lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG vor, die aber als Übertretung verjährt sei.
B.b Die Verurteilten erhoben Berufung und beantragten darin ihre Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies mit Urteilen vom 25. Mai 2007 die Berufungen ab. Es änderte von Amtes wegen den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt, indem es die vier Angeklagten in Anwendung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen neuen, milderen Rechts zu bedingten Geldstrafen von 14 Tagessätzen und zu Bussen von 500 Franken verurteilte, wobei die Tagessätze auf 200, 125, 190 respektive 250 Franken festgesetzt wurden.
C. Die Verurteilten führen Beschwerden an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und sie seien von Schuld und Strafe freizusprechen.
D. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau haben unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
4.1 Die in der Rechtsprechung als "gefährlich weit" bezeichnete Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in Art. 181 StGB ist aus rechtsstaatlichen Gründen restriktiv auszulegen (BGE 119 IV 301 E. 2a; BGE 107 IV 113 E. 3b). Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt (BGE 129 IV 6 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2a mit Hinweisen).
Die weite Umschreibung des Nötigungstatbestands von Art. 181 StGB hat zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei Art. 181 StGB einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 129 IV 6 E. 3.4; BGE 119 IV 301 E. 2b; BGE 108 IV 165 E. 3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit ist den verfassungsmässigen Rechten der Beteiligten Rechnung zu tragen (BGE 129 IV 6 E. 3.4 mit Hinweisen).
4.2 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich schon verschiedentlich mit Blockadeaktionen unter dem Gesichtspunkt der Nötigung befassen müssen. BGE 108 IV 165 betraf den Fall der Bildung eines sog. "Menschenteppichs" durch 24 Demonstranten vor dem Zugang zu einer militärischen Ausstellung, wodurch während ca. 15 Minuten die Wegfahrt eines Motorfahrzeugs verhindert worden war. In BGE 119 IV 301 ging es um drei Personen, welche an einem Bahnübergang ein Transparent gegen den Golfkrieg aufgestellt und zur Unterstützung der Aktion die geschlossenen Bahnschranken manipuliert hatten, so dass diese bis zum Einschreiten der Polizei nicht geöffnet werden konnten, wodurch der Strassenverkehr während zehn Minuten aufgehalten worden war. Das Urteil 6S.671/1998 vom 11. Dezember 1998 betraf den Fall von Aktivisten, welche aus Protest gegen die Planung eines Zwischenlagers für radioaktive Abfälle während etwa anderthalb Stunden, bis zum Eintreffen der Polizei, den Haupteingang zum Verwaltungsgebäude einer Kraftwerkgesellschaft blockiert hatten. In BGE 129 IV 6 ging es um Aktivisten, die an mehreren Tagen die Zufahrten beziehungsweise die Werksgeleise zu verschiedenen Kernkraftwerken blockiert hatten, um gegen den Transport von nuklearen Brennelementen zum Zwecke der Wiederaufbereitung zu protestieren. In allen diesen Fällen hat das Bundesgericht Nötigung bejaht und damit die letztinstanzlichen kantonalen Schuldsprüche bestätigt.
Aktionen und Bummelfahrten auf Autobahnen wurden vom Bundesgericht (in Bestätigung der letztinstanzlichen kantonalen Entscheide) auch schon als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (BGE 111 IV 167; BGE 120 Ib 285) beziehungsweise als (fahrlässige) Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 237 StGB (Urteil 6S.312/2003 vom 1. Oktober 2003) qualifiziert, wobei aus prozessualen Gründen nicht zu prüfen war, ob allenfalls (auch) Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB hätte vorliegen können.
4.3 Die Rechtsprechung zur Nötigung durch Blockadeaktionen findet in der Lehre teilweise, zumindest im Ergebnis, Zustimmung und stösst teilweise auf Ablehnung (siehe etwa betreffend BGE 108 IV 165 zustimmend HANS SCHULTZ, ZBJV 120/1984 S. 13; ablehnend NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung?, Plädoyer 1990 6 S. 44 ff.; betreffend BGE 119 IV 301 grundsätzlich zustimmend MARCEL A. NIGGLI, AJP 1994 S. 518 ff.; ablehnend MARC SPESCHA, Nötigung gemäss Art. 181 StGB - Maulkorb für Politisches?, Plädoyer 1994 6 S. 30 ff.; betreffend BGE 129 IV 6 teilweise zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 141/2005 S. 369 f.). Die kritischen Stimmen beanstanden, dass sich das Bundesgericht zwar verbal zur restriktiven sowie zur verfassungskonformen Auslegung von Art. 181 StGB bekennt, in Wahrheit aber den Tatbestand nicht einschränkend auslegt und die in Betracht fallenden Grundrechte der Beteiligten nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt (statt vieler JONAS PETER WEBER/RENÉ WIEDERKEHR, AJP 2003 S. 432 ff., 433, 435). Es wird unter anderem die Auffassung vertreten, Art. 181 StGB schütze bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung nicht jede (erlaubte) Handlung, welche ein Mensch nach seinem freien Willen vornehmen will, sondern nur grundrechtlich geschützte Handlungen (WEBER/WIEDERKEHR, a.a.O., S. 434). Es wird darauf hingewiesen, dass unter den Kommunikationsbedingungen in der heutigen informationsgesättigten Gesellschaft das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit vielfach auf verstärkende Begleitumstände angewiesen sei, um sich im öffentlichen Raum überhaupt noch wirksam entfalten zu können (MARC SPESCHA, a.a.O., S. 33).
4.4
4.4.1 Beim Tatbestand der Nötigung gemäss Art. 181 StGB sind die Gewalt, die Androhung ernstlicher Nachteile und die andere Beschränkung der Handlungsfreiheit die Nötigungsmittel. Das Verhalten, zu dem der Betroffene durch den Einsatz eines solchen Mittels genötigt wird, d.h. etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Von diesem Nötigungszweck ist das Fernziel der Nötigung zu unterscheiden. Insbesondere Verkehrsblockaden werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise, im Hinblick auf ein Fernziel veranstaltet. Die Blockade wird durchgeführt, um auf dieses Fernziel hinzuweisen und ihm allenfalls näher zu kommen; darin liegt das Motiv der Täter für die Aktion. Das Fernziel und das Motiv sind im Unterschied zum Nötigungsmittel und zum Nötigungszweck keine Elemente des Tatbestands der Nötigung.
4.4.2 Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen der von den Beschwerdeführern geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion zirka 30 Busse und zahlreiche weitere Motorfahrzeuge auf der Fahrbahn der Autobahn abgestellt und auf diese Weise ein Hindernis errichtet. Dies ist das Nötigungsmittel. Durch die Errichtung des Hindernisses wurden die übrigen Verkehrsteilnehmer genötigt, etwas zu tun, zu dulden und zu unterlassen, nämlich anzuhalten, zu warten und nicht weiterzufahren. Dies ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Die Blockadeaktion wurde im Hinblick auf die Forderung nach der Einführung eines flexiblen Altersrücktritts ab dem 60. Altersjahr durchgeführt. Dies ist nicht der Nötigungszweck im strafrechtlichen Sinne. Die betroffenen Verkehrsteilnehmer wurden nicht zur Einführung des flexiblen Altersrücktritts, sondern zum Anhalten und Warten genötigt. Die geforderte Einführung des flexiblen Altersrücktritts ist im vorliegenden Fall das Fernziel der Nötigung. Die Blockadeaktion wurde von den Beschwerdeführern organisiert, um auf dieses Fernziel aufmerksam zu machen und ihm allenfalls etwas näher zu kommen. Darin liegt das Tatmotiv der Beschwerdeführer.
4.4.3 Geschütztes Rechtsgut von Art. 181 StGB ist nach der Rechtsprechung die Handlungsfreiheit beziehungsweise die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (BGE 129 IV 6 E. 2.1 mit Hinweisen). Diese Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will. Geschützt ist damit auch die Freiheit des Einzelnen, den Willen der automobilen Fortbewegung zu betätigen. Durch die inkriminierte Aktion wurden indessen die Verkehrsteilnehmer für die Dauer von anderthalb Stunden und mehr nicht allein an dieser Fortbewegung, sondern vielmehr auch daran gehindert, ihren vielfältigen Verpflichtungen namentlich auch beruflicher Art nachzugehen.
4.4.4 Allerdings kommt es auf den schweizerischen Strassen täglich aus verschiedenen Gründen zu Verkehrsbehinderungen und Staus. Solche können zum einen etwa wegen Verkehrsüberlastung, Baustellen, Unfällen und besonders hohem Verkehrsaufkommen bei Grossveranstaltungen entstehen. Zum andern kommt es in jüngerer Zeit vermehrt nach Sportveranstaltungen, namentlich nach wichtigen Fussballspielen, zu erheblichen Verkehrsbehinderungen, weil die Anhänger der siegreichen Mannschaft spontan gleichzeitig in grosser Zahl mit ihren Fahrzeugen etwa in den Innenstädten umherfahren und dabei gelegentlich auch anhalten, um mit den Insassen von anderen Fahrzeugen ihre Freude auszutauschen. Im erstgenannten Fall ist der Tatbestand der Nötigung offensichtlich schon deshalb nicht erfüllt, weil es keinen Täter gibt. Im zweitgenannten Fall handeln die feiernden Anhänger der siegreichen Mannschaft zwar mit Wissen und Willen, aber nicht zum Zweck, die andern Verkehrsteilnehmer zu behindern. Das Verhalten der feiernden Anhänger lässt sich nicht als ein bewusst eingesetztes Mittel zum Zwecke der Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer verstehen. Davon unterscheidet sich der inkriminierte Fall wesentlich. Die Beschwerdeführer verfolgten mit der von ihnen geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion den Zweck, einen Verkehrsstau zu provozieren. Damit sollte nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer unter anderem dargestellt werden, wie wichtig die Autobahntunnels und damit die Bauarbeiter sind, deren Tätigkeit im Tunnelbau besonders anstrengend ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einzig gegen die für die Planung, Vorbereitung und Organisation der Blockadeaktion verantwortlichen Gewerkschaftsfunktionäre Strafverfahren eröffnet wurden. Gegen die zahlreichen Bauarbeiter und anderen Personen, die in den von der Gewerkschaft gemieteten Bussen sowie in ihren privaten Fahrzeugen an der Aktion teilnahmen, wurden keine Strafverfahren eingeleitet.
4.4.5 Die Beschwerdeführer haben somit durch die von ihnen verantwortete Aktion den Tatbestand der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB erfüllt.
4.5 Die Blockadeaktion dauerte von 14.50 bis 16.10 Uhr. Sie war nicht im Voraus angekündigt worden. Infolge der Aktion kam der Verkehr auf den im fraglichen Abschnitt ohnehin stark verkehrsbelasteten Autobahnen A1 und A3 vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich Staus von maximal zehn Kilometern Länge, die sich teilweise erst nach 19.00 Uhr auflösten. Die Verkehrsteilnehmer hatten auf der Autobahn keine Möglichkeit, auszuweichen oder zu wenden. Die von der Aktion betroffenen Menschen waren für die von den Beschwerdeführern beklagten Missstände weder verantwortlich noch konnten sie etwas zu deren Beseitigung beitragen. Es ging nicht darum, die Bevölkerung aufzurütteln, um etwa auf ein erhebliches Fehlverhalten staatlicher Organe hinzuweisen. Die Aktion war nicht ein Akt des zivilen Ungehorsams. Es ging einzig um die von einer Gewerkschaft definierten Interessen einer bestimmten Berufsgruppe. In Anbetracht dieser Umstände sind das Nötigungsmittel und der Nötigungszweck unrechtmässig.
Daran ändert die gebotene Berücksichtigung der hier in Betracht zu ziehenden verfassungsmässigen Rechte der Beteiligten, nämlich des Streikrechts, der Versammlungsfreiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit, aus nachstehenden Gründen (siehe E. 5) nichts.
5.
5.1 Gemäss Art. 28 Abs. 3 BV sind Streik und Aussperrung zulässig, wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. d UNO-Pakt I (SR 0.103.1) verpflichten sich die Vertragsstaaten zur Gewährleistung des Streikrechts, soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung ausgeübt wird.
5.1.1 Streik ist die kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung von Forderungen nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern (BGE 125 III 277 E. 3a). Ein Streik ist rechtmässig, wenn er von einer tariffähigen Organisation getragen ist, durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgt, nicht gegen die Friedenspflicht verstösst und verhältnismässig ist (BGE 125 III 277 E. 3b; BGE 132 III 122 E. 4.4; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl BGE 1997 I 1 ff., S. 179 f.). Ein Streik wirkt sich nicht nur auf die Arbeitgeber, gegen die er sich richtet, sondern in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang auch auf Dritte aus. Das Ausmass dieser Auswirkungen hängt unter anderem davon ab, welcher Branche die Streikenden angehören. Ein Streik von Lokomotivführern beispielsweise wirkt sich sofort und in erheblichem Ausmass auch auf beliebige Dritte aus. Demgegenüber hat ein Streik von Bauarbeitern für Dritte weniger unmittelbar einschneidende Auswirkungen.
Im Rahmen von Streiks werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise auch Kundgebungen und Demonstrationen durchgeführt, die meist auf öffentlichem Grund stattfinden. Diese haben unter anderem den Zweck, eine breitere Öffentlichkeit über die Gründe und Ziele des Streiks zu informieren und auf diesem Wege auch Verständnis und gar Sympathie für die Anliegen der Streikenden zu gewinnen, wodurch zusätzlicher Druck auf den Arbeitskampfgegner, d.h. die Arbeitgeber, ausgeübt werden kann.
Durch Demonstrationen im öffentlichen Raum werden Dritte, insbesondere Verkehrsteilnehmer, in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang behindert, wobei das Ausmass der Behinderung unter anderem vom Ort der Demonstration abhängt. Es ist naheliegend, dass Kundgebungen im Rahmen von Streiks an Orten durchgeführt werden, zu denen die Streikenden einen bestimmten Bezug haben. Es ist daher nachvollziehbar, dass Demonstrationen von streikenden Bauarbeitern gerade in Baustellenbereichen oder in deren Nähe stattfinden, weil hier der Zusammenhang mit dem Streikzweck auch für unbeteiligte Dritte sinnfällig zum Ausdruck kommt. Die daraus für Dritte resultierenden Behinderungen sind grundsätzlich hinzunehmen und in der Regel nicht als Nötigung strafbar.
5.1.2 Es kann entgegen der Meinung der Beschwerdeführer keine Rede davon sein, dass "die Aktionen", welche eine Gewerkschaft im Rahmen eines rechtmässigen Streiks "autonom" beschliesst und durchführt, "verfassungsmässig garantiert" und somit rechtmässig sind. Vielmehr ist stets zu prüfen, ob eine bei Gelegenheit eines rechtmässigen Streiks ergriffene Massnahme überhaupt ein Mittel des Arbeitskampfes und gegebenenfalls verhältnismässig und rechtmässig ist. So ist es etwa im Rahmen eines rechtmässigen Streiks den Streikposten erlaubt, arbeitswillige Arbeitnehmer auf friedliche Weise davon zu überzeugen zu versuchen, nicht zur Arbeit zu gehen (sog. "peaceful picketing"). Es ist den Streikposten aber auch im Rahmen eines rechtmässigen Streiks nicht gestattet, arbeitswilligen Arbeitnehmern, die sich nicht überzeugen lassen, den Zutritt zur Arbeit zu versperren (siehe BGE 132 III 122 E. 4.5.4 mit Hinweisen). Somit sind selbst die im Rahmen eines rechtmässigen Streiks gegen den Arbeitskampfgegner gerichteten Massnahmen nur rechtmässig, wenn sie verhältnismässig sind. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war nicht gegen den Arbeitskampfgegner, sondern gegen unbeteiligte Dritte gerichtet, die im Übrigen nichts zur Erfüllung der Forderung nach einem flexiblen Altersrücktritt beitragen konnten. Die Blockadeaktion stellt daher keine Arbeitskampfmassnahme dar, die unter der gebotenen Berücksichtigung des verfassungsmässigen Streikrechts rechtmässig sein könnte.
5.2 Gemäss Art. 22 BV ist die Versammlungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen oder Versammlungen fernzubleiben. Die Versammlungsfreiheit wird auch in § 17 Abs. 1 KV/AG gewährleistet.
5.2.1 Die von den Beschwerdeführern zu verantwortende Aktion am Bareggtunnel fand nicht auf dem Areal der Baustelle der dritten Röhre statt. Vielmehr wurde zielgerichtet der Verkehr auf den Fahrbahnen am Ost- und am Westportal der beiden bestehenden Tunnelröhren unter Einsatz von rund 30 eigens zu diesem Zweck gemieteten Bussen und durch weitere Motorfahrzeuge von insgesamt etwa 2000 Personen blockiert. Was sich am Ort des Geschehens im Einzelnen abspielte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Aus dem angefochtenen Entscheid geht aber hervor, dass keine Kundgebung in dem Sinne stattfand, dass vor den Teilnehmenden Ansprachen gehalten wurden. Nach den Aussagen eines Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren sollte die Aktion gemäss Plan lediglich 30 Minuten dauern. Leider habe sie dann länger gedauert. Die Organisatoren hätten ihre Kräfte darauf konzentriert, dass sich keine Unfälle ereigneten. Sie hätten aber zu wenig überlegt, was am Baregg mit den Bauarbeitern geschehe. Unter den Bauarbeitern habe eine grosse Freude geherrscht. Sie hätten sich treffen wollen, was dann halt spontan im Tunnel passiert sei. Damit hätten die Organisatoren nicht gerechnet; dies sei nicht geplant gewesen. Daher habe das Ganze länger gedauert.
5.2.2 Das Zusammentreffen der Bauarbeiter am und im Bareggtunnel kann allenfalls auch unter derartigen Umständen als eine Versammlung im weiten verfassungsrechtlichen Sinne qualifiziert werden. Daraus folgt aber nicht, dass die Aktion rechtmässig war. Die Behinderung der Verkehrsteilnehmer war nicht eine von den Beschwerdeführern bloss in Kauf genommene, mehr oder weniger unvermeidliche Folge einer Versammlung von Bauarbeitern im öffentlichen Raum. Sie war nach dem Plan der Beschwerdeführer vielmehr die angestrebte Folge einer gezielten Blockadeaktion, indem durch das Abstellen der zirka 30 gemieteten Busse und der weiteren Fahrzeuge auf der Autobahn medienwirksam ein unüberwindliches Hindernis errichtet und dadurch auf dem stark befahrenen Autobahnabschnitt kilometerlange Staus provoziert wurden. Damit tritt die allfällige Versammlung der Bauarbeiter im Rahmen der gesamten von den Beschwerdeführern geplanten und organisierten Aktion in den Hintergrund. Die Blockade ist daher auch unter der gebotenen Berücksichtigung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit unrechtmässig.
5.3 Gemäss Art. 16 BV ist die Meinungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten.
5.3.1 Die Beschwerdeführer berufen sich nicht ausdrücklich auf dieses Grundrecht. Sie machen aber geltend, am Baregg sei den Verkehrsteilnehmern und dem Publikum demonstriert worden, dass ohne die harte Schichtarbeit von Bauarbeitern und Mineuren keine Autobahntunnels gebohrt werden. Es sei darum gegangen, der Öffentlichkeit aufzuzeigen, welche für sie wichtigen Tätigkeiten die Bauarbeiter verrichten. Der Kontext von Tunnelbau, Bauarbeitern und vorzeitiger Pensionierung habe am 4. November 2002 am dafür symbolischen Baregg auf der Hand gelegen. Mit diesen Ausführungen machen die Beschwerdeführer unter anderem geltend, dass durch die Aktion den Verkehrsteilnehmern und dem Publikum respektive der Öffentlichkeit eine Botschaft vermittelt werden sollte. Sie berufen sich damit implizit auch auf die Meinungsäusserungsfreiheit.
5.3.2 Die meisten im Stau festsitzenden Verkehrsteilnehmer konnten aufgrund ihrer Entfernung vom Ort des eigentlichen Geschehens weder allfällige Parolen wahrnehmen noch überhaupt den Grund für den Stau erkennen. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war - im Unterschied zu anderen am Streiktag durchgeführten Aktionen - gar nicht geeignet und konnte daher auch nicht bezwecken, Dritte im öffentlichen Raum über die Anliegen der Streikenden zu informieren. Die in den Staus festsitzenden Verkehrsteilnehmer waren in ihrer überwiegenden Mehrheit bloss Statisten für die von den Beschwerdeführern organisierte spektakuläre Aktion, die im Wesentlichen eine erhöhte Medienaufmerksamkeit für das Anliegen der Streikenden bezweckte, worauf jedoch kein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht.
6. Die weiteren Einwände der Beschwerdeführer sind ebenfalls unbegründet.
6.1 Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angerufen werden, wenn die Tat ein notwendiges und angemessenes Mittel ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen, die Tat also insoweit den einzigen möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 127 IV 122 E. 5c, BGE 127 IV 166 E. 2b; BGE 126 IV 236 E. 4b mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Blockadeaktion war nicht ein notwendiges Mittel und der einzige Weg, um den flexiblen Altersrücktritt ab 60 Jahren im Bauhauptgewerbe möglichst rasch durchzusetzen.
6.2 Dass andere Schlussdemonstrationen am nationalen Streiktag nicht zu Verurteilungen geführt haben, weil überhaupt keine Straf verfahren eingeleitet oder eröffnete Strafverfahren eingestellt beziehungsweise aufgehoben wurden, ist unerheblich. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Aktion am Bareggtunnel. Diese unterscheidet sich im Übrigen von der in Buchs/SG durchgeführten Schlussdemonstration unter anderem darin, dass dort tatsächlich eine Kundgebung stattfand, an welcher Ansprachen vor etwa 500 (zu Fuss) versammelten Teilnehmern gehalten wurden. Dieser Unterschied ist entgegen einem Einwand in der Beschwerde keine von der Vorinstanz "fabrizierte Differenz", die "gestelzt" wirkt. Allerdings fand die Kundgebung in Buchs/SG an einer Baustelle an einem Verkehrskreisel in der Nähe eines Autobahnzubringers statt, weshalb es zu einer Blockierung beziehungsweise Behinderung des Verkehrs während zirka 45 Minuten kam. Ob die Strafuntersuchung von der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen zu Recht aufgehoben wurde, ist hier nicht zu prüfen.
6.3 Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Juni 2003 (Rechtssache C-112/00, Schmidberger gegen Österreich, Slg. 2003, I-5659) können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gegenstand jenes Urteils war eine 30-stündige Blockade der Brenner-Autobahn durch Umweltschützer und unter anderem die Frage des Verhältnisses zwischen dem Grundsatz des freien Warenverkehrs und den Grundrechten der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. Jener Fall unterscheidet sich vom vorliegenden in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unter anderem darin, dass die Blockade der Brenner-Autobahn bereits rund einen Monat vorher angekündigt worden war. Demgegenüber wurde die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Blockade nicht im Voraus angekündigt und lag ihr Zweck gerade auch darin, möglichst grosse und damit spektakuläre Verkehrsstaus zu provozieren.
6.4 Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass keine Zivilklagen eingereicht worden seien. Auch dies mache deutlich, dass der durch die Aktion bewirkte Stau von den betroffenen Verkehrsteilnehmern toleriert worden sei. Der Einwand ist unbehelflich. Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB setzt keinen Schaden voraus. Im Übrigen kann aus mehreren, ganz unterschiedlichen Gründen von Zivilklagen abgesehen worden sein.
6.5 Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, die Durchführung des nationalen Streiktages am 4. November 2002 sei eine "ultima ratio" und daher zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig und verhältnismässig gewesen. Ob der nationale Streiktag als "ultima ratio" bezeichnet werden kann, ist in Anbetracht der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffend den Verlauf der Verhandlungen vor dem 4. November 2002 zweifelhaft. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind weder der Streik als solcher noch die mehreren am Streiktag an verschiedenen Orten durchgeführten Kundgebungen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein die von den Beschwerdeführern geplante, vorbereitete und organisierte Blockadeaktion am Bareggtunnel. Diese Aktion kann indessen schon deshalb nicht als eine "ultima ratio" dargestellt werden, weil sie am nationalen Streiktag selbst und somit an dem Tag durchgeführt wurde, an welchem zur Erreichung des angestrebten Ziels erstmals landesweit gestreikt worden ist.
6.6 Die Beschwerdeführer behaupten, gerade auch wegen der Aktion am Bareggtunnel habe wenige Tage später der Arbeitgeberverband eingelenkt. Daraus ziehen sie den Schluss, dass die Aktion notwendig und verhältnismässig gewesen sei. Der behauptete Kausalzusammenhang ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid mehr als zweifelhaft und nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedenfalls rechtlich unerheblich. Eine Straftat, auch eine Nötigung, wird nicht dadurch rechtmässig, dass die Täter das damit angestrebte und grundsätzlich nachvollziehbare Fernziel erreichen.
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Coazione (art. 181 CP); diritto di sciopero (art. 28 cpv. 3 Cost., art. 8 n. 1 lett. d Patto ONU I), libertà di riunione (art. 22 Cost., § 17 cpv. 1 Cost./AG), libertà d'opinione (art. 16 Cost.). Blocco del traffico autostradale attuato nell'ambito di un'azione di sciopero. Realizzazione del reato di coazione ammessa nella fattispecie (consid. 4-6).
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Sachverhalt ab Seite 230
Das Obergericht des Kantons Bern befand X. am 12. November 2007 zweitinstanzlich des Nichtingangsetzens der Parkuhr und des Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 80.- respektive ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 1 Tag bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei des Nichtingangsetzens der Parkuhr schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 40.- zu verurteilen; hingegen sei er vom Vorwurf des Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 12. November 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Den Verurteilungen wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr und wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Beschwerdeführer stellte am 28. November 2006 um 11.55 Uhr seinen Personenwagen auf einem gebührenpflichtigen Parkplatz in Bern ab, ohne die zentrale Sammelparkuhr (Parkuhr mit Eingabe der Parkfeldnummer und ohne Herausgabe eines Tickets) zu bedienen. Anlässlich einer Parkkontrolle stellte die Polizei um 13.41 Uhr fest, dass die Parkzeit für jenes Parkfeld, auf welchem der Wagen des Beschwerdeführers stand, abgelaufen war. Um 13.50 Uhr kehrte der Beschwerdeführer zurück und verliess mit seinem Auto den Parkplatz.
2.2 Gemäss Art. 48 Abs. 6 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) kennzeichnet das Signal "Parkieren gegen Gebühr" Parkplätze, auf denen Motorwagen nur gegen Gebühr und gemäss den an der Parkuhr vermerkten Bestimmungen abgestellt werden dürfen. Nach Art. 48 Abs. 8 SSV müssen Motorwagen, wenn das Abstellen zeitlich beschränkt ist, spätestens bei Ablauf der erlaubten Parkzeit wieder in den Verkehr eingefügt werden, ausser wenn das Nachzahlen vor Ablauf der Parkzeit gemäss den an der Parkuhr vermerkten Bestimmungen zulässig ist. Ein blosses Verschieben des Motorwagens auf ein anderes, in der Nähe liegendes Parkfeld ist unzulässig.
Gestützt auf die Bussenliste des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV; SR 741.031) wird das Nichtingangsetzen der Parkuhr nach Art. 48 Abs. 6 SSV mit einer Busse von Fr. 40.- bestraft (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Verstösse gegen Art. 48 Abs. 8 SSV werden mit folgenden Bussenbeträgen geahndet: Überschreiten der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden mit Fr. 40.-, zwischen 2 und 4 Stunden mit Fr. 60.- und zwischen 4 und 10 Stunden mit Fr. 100.- (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c).
Nach Art. 3a Abs. 1 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) gilt bei Ordnungsbussen grundsätzlich das Kumulationsprinzip. Demgemäss werden die Bussen zusammengezählt, und es wird eine Gesamtbusse auferlegt, wenn der Täter durch eine oder mehrere Widerhandlungen mehrere Ordnungsbussentatbestände erfüllt. Art. 2 OBV sieht jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz vor. Beim Zusammentreffen mehrerer Widerhandlungen werden die Bussen namentlich nicht zusammengezählt, wenn zwei oder mehrere Verkehrsregeln, Signale oder Markierungen missachtet werden, die denselben Schutzzweck haben (Art. 2 lit. c OBV).
2.3 Beim System der zentralen Sammelparkuhr hat der Automobilist die Nummer des von ihm belegten Parkfelds bei der Parkuhr einzugeben und die gewünschte Parkzeit zu wählen. Nach der Bezahlung erscheint auf der elektronischen Anzeige die Zeit, bis wann parkiert werden darf. Dieser Zeitpunkt wird vom System gespeichert. Ein Parkticket, welches hinter die Windschutzscheibe gelegt werden muss, wird nicht ausgestellt. Für die kontrollierende Person ist einzig feststellbar, bis wann bezahlt worden ist respektive seit wann die Parkzeit abgelaufen ist. Ob der Lenker des auf dem massgeblichen Parkfeld stehenden Wagens die Parkuhr zwar bedient, die Parkzeit aber entsprechend überschritten hat, oder ob der fehlbare Lenker die Parkuhr gar nicht in Gang gesetzt hat, ist nicht eruierbar. In der Praxis stellt die Polizei daher eine Busse wegen der auf der elektronischen Anzeige angegebenen Überschreitung der Parkzeit aus. So zeigte im zu beurteilenden Fall die Parkuhr eine Überschreitung von 4,5 Stunden an, weshalb dem Beschwerdeführer ursprünglich eine Busse von Fr. 100.- auferlegt wurde (OBV Anhang 1 Ziff. 200 c). Zeigt der fehlbare Lenker jedoch auf, dass er die Parkuhr nicht bedient und weniger lang als auf der elektronischen Anzeige ausgewiesen parkiert hat, wird er wegen Nichtbedienens der Parkuhr mit Fr. 40.- und zusätzlich wegen der tatsächlich erfolgten Überschreitung der Parkzeit gebüsst. In der Praxis wird die Parkzeit dabei ab dem Zeitpunkt des Abstellens des Fahrzeugs auf dem Parkfeld als überschritten angesehen. In casu parkierte der Beschwerdeführer weniger als 2 Stunden und wurde deshalb insgesamt mit einer Busse von Fr. 80.- belegt (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a und 203.3).
2.4 Der Beschwerdeführer sieht in diesem Vorgehen eine Verletzung von Art. 2 lit. c OBV. Die Bestimmung "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" nach Art. 48 Abs. 8 SSV solle verhindern, dass ein Fahrzeug länger als erlaubt auf einem öffentlichen Parkplatz stehe. Zur Überprüfung dieser Norm diene die Sanktionierung des
"Nichtingangsetzens der Parkuhr" gemäss Art. 48 Abs. 6 SSV. Schutzzweck beider Normen sei somit die Einhaltung der Parkzeitbeschränkung. Mit dem Nichtbedienen der Parkuhr sei auch zugleich der Tatbestand der Überschreitung der Parkzeit erfüllt, und der Unrechtsgehalt sei folglich mit einer Ordnungsbusse für das Nichtingangsetzen der Parkuhr abgedeckt.
2.5 Die Vorinstanz hat erwogen, die Bestimmungen von Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV dienten nicht demselben Schutzzweck, weshalb die Bussen zu kumulieren seien. Der Schutzzweck von Art. 48 Abs. 8 SSV sei insbesondere in der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung zu sehen. Demgegenüber werde mit Art. 48 Abs. 6 SSV zusätzlich auch ein pekuniäres Interesse - die Entrichtung der geschuldeten Gebühren - verfolgt. Oder mit anderen Worten: Mit der Busse wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit werde grundsätzlich nur der Unrechtsgehalt des Nichteinhaltens der Parkzeitbeschränkung abgegolten, während mit derjenigen wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr der Unrechtsgehalt des "Nichtbezahlens der ausdrücklich geforderten Gebühr" erfasst werde. Zudem habe die erste Instanz willkürfrei erwogen, das Nichtingangsetzen der Parkuhr erschwere bzw. verunmögliche die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit. Schliesslich verhindere eine Kumulation der Bussen, dass ein Fahrzeuglenker, welcher die Parkgebühr bezahle, die Parkzeit aber überschreite, schlechter gestellt werde als derjenige, welcher von Anfang an keine Gebühr entrichte.
3. Umstritten ist somit, ob die Bestimmungen von Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV dem gleichen Schutzzweck dienen und deshalb gestützt auf Art. 2 lit. c OBV von einer Kumulation der Bussen abzusehen ist.
3.1 Gemäss den Ausführungen in der Botschaft regelt Art. 3a OBG die Frage der Konkurrenzen. Grundsätzlich seien die Bussen mehrerer verwirklichter Tatbestände zusammenzuzählen. Dies rechtfertige sich indes nicht in allen Fällen. Dienten die erfüllten Tatbestände dem gleichen Schutzzweck und übersteige der Unrechtsgehalt denjenigen der schwersten Widerhandlung nicht, so sollten die Betroffenen auch nicht mit einer höheren Busse bestraft werden (Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1993 III 769 ff., 774; vgl. auch YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière [LCR], Bern 2007, S. 809).
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) hat Erläuterungen zum Ordnungsbussenverfahren erlassen (ASTRA-Erläuterungen OBG/OBV vom 16. Juli 2004). Zu Art. 2 lit. c OBV wird ausgeführt, es müsse festgestellt werden, ob die Erfüllung mehrerer Ordnungsbussen-Ziffern denselben Schutzzweck verletze. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn ein gelb markiertes Parkfeld (Parkverbot) durch ein Parkverbotssignal verstärkt werde oder wenn neben einem Abbiegeverbot zugleich auch das Signal "Einfahrt verboten" aufgestellt werde. Erörterungen zu den Fällen von Art. 48 SSV bzw. OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c und 203.3 finden sich jedoch keine.
3.2 Sowohl Art. 48 Abs. 6 SSV als auch Art. 48 Abs. 8 SSV bezwecken die sachgerechte und rechtsgleiche Bewirtschaftung der öffentlichen Parkplätze. Während allerdings Art. 48 Abs. 8 SSV, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung dient, kommt Art. 48 Abs. 6 SSV zudem eine Kontrollfunktion zu, erschwert bzw. verunmöglicht das Nichtingangsetzen der Parkuhr doch die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass die beiden Bestimmungen unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen und somit in echter Konkurrenz zueinander stehen. Dementsprechend sind die beiden Bussen in Anwendung von Art. 3a Abs. 1 OBG grundsätzlich zu kumulieren, und es ist eine Gesamtbusse auszufällen.
3.3 Allerdings kann die zulässige Parkzeit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht bereits ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Lenker sein Fahrzeug parkiert und die Parkuhr nicht in Gang setzt, als überschritten gelten. Vielmehr ist aus dem Wortlaut "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" zu folgern, dass das Parkieren während einer gewissen Zeitspanne erlaubt ist und erst mit Überschreiten dieses Zeitpunkts unzulässig wird. Zudem liefe die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung auf die nicht sachgerechte Lösung hinaus, dass jedes Parkieren ohne Ingangsetzen der Parkuhr unvermeidlich von der ersten Sekunde an auch zu einer Parkzeitüberschreitung und damit im Ergebnis zu einer Busse von Fr. 80.- führen würde (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a). Dies hätte zur Konsequenz, dass eine Busse von Fr. 40.- einzig wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr mithin gar nie möglich wäre.
3.4 Sachgerecht erscheint daher der folgende Ansatz: Ein Lenker, der die Parkuhr nicht bedient, wird immer zumindest wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr mit Fr. 40.- gebüsst (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Ab dem Moment, ab welchem die gemäss der konkreten Sammelparkuhr minimal mögliche (und selbst wählbare) Parkzeit überschritten wird, wird er zusätzlich wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bestraft (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c).
Kann beispielsweise minimal für 30 Minuten bezahlt und parkiert werden, so wird auch die zulässige Parkzeit erst ab diesem Zeitpunkt überschritten. Lässt ein Lenker diesfalls sein Fahrzeug zum Beispiel während 20 Minuten stehen, ohne die Parkuhr zu betätigen, wird er einzig mit Fr. 40.- wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr gebüsst (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Parkiert er sein Auto hingegen beispielsweise 2 Stunden und 20 Minuten, ohne die Parkuhr in Betrieb zu setzen, so wird er insgesamt nicht mit Fr. 100.- (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 b), sondern mit Fr. 80.- (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a) gebüsst, da er die zulässige Parkzeit um weniger als 2 Stunden überschritten hat (2 Stunden und 20 Minuten abzüglich 30 Minuten).
3.5 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Parkuhr nicht in Gang gesetzt und sein Auto während 1 Stunde und 55 Minuten parkiert hat (11.55 Uhr bis 13.50 Uhr). Es ist in tatsächlicher Hinsicht jedoch nicht erstellt, wie viel die minimal mögliche Parkzeit bei der konkreten Sammelparkuhr beträgt. Ist diese minimale Parkzeit kürzer als 1 Stunde und 55 Minuten, ist im angefochtenen Urteil im Ergebnis zu Recht eine Busse von Fr. 80.- ausgesprochen worden (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a), ist sie länger, wäre der Beschwerdeführer richtigerweise nur mit Fr. 40.- zu büssen gewesen (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3).
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Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV; Art. 3a Abs. 1 OBG; Art. 2 lit. c OBV. Die Ordnungsbussentatbestände des Nichtingangsetzens der Parkuhr nach Art. 48 Abs. 6 SSV und des Überschreitens der zulässigen Parkzeit gemäss Art. 48 Abs. 8 SSV verfolgen unterschiedliche Schutzzwecke und stehen daher in echter Konkurrenz zueinander. Während Art. 48 Abs. 8 SSV der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung dient, kommt Art. 48 Abs. 6 SSV zudem eine Kontrollfunktion zu, da das Nichtingangsetzen der Parkuhr die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit erschwert bzw. verunmöglicht. Dementsprechend sind die beiden Bussen in Anwendung von Art. 3a Abs. 1 OBG i.V.m. Art. 2 lit. c OBV grundsätzlich zu kumulieren, und es ist eine Gesamtbusse auszufällen (E. 3.2).
Aus dem Wortlaut "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" ist zu folgern, dass das Parkieren während einer gewissen Zeitspanne erlaubt ist und erst mit Überschreiten dieses Zeitpunkts unzulässig wird (E. 3.3). Ein Lenker, der die Parkuhr nicht bedient, wird immer zumindest wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr gebüsst. Sobald die gemäss der konkreten Sammelparkuhr minimal mögliche (und selbst wählbare) Parkzeit überschritten wird, wird er zusätzlich wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bestraft (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 230
Das Obergericht des Kantons Bern befand X. am 12. November 2007 zweitinstanzlich des Nichtingangsetzens der Parkuhr und des Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 80.- respektive ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 1 Tag bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei des Nichtingangsetzens der Parkuhr schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 40.- zu verurteilen; hingegen sei er vom Vorwurf des Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 12. November 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Den Verurteilungen wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr und wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Beschwerdeführer stellte am 28. November 2006 um 11.55 Uhr seinen Personenwagen auf einem gebührenpflichtigen Parkplatz in Bern ab, ohne die zentrale Sammelparkuhr (Parkuhr mit Eingabe der Parkfeldnummer und ohne Herausgabe eines Tickets) zu bedienen. Anlässlich einer Parkkontrolle stellte die Polizei um 13.41 Uhr fest, dass die Parkzeit für jenes Parkfeld, auf welchem der Wagen des Beschwerdeführers stand, abgelaufen war. Um 13.50 Uhr kehrte der Beschwerdeführer zurück und verliess mit seinem Auto den Parkplatz.
2.2 Gemäss Art. 48 Abs. 6 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) kennzeichnet das Signal "Parkieren gegen Gebühr" Parkplätze, auf denen Motorwagen nur gegen Gebühr und gemäss den an der Parkuhr vermerkten Bestimmungen abgestellt werden dürfen. Nach Art. 48 Abs. 8 SSV müssen Motorwagen, wenn das Abstellen zeitlich beschränkt ist, spätestens bei Ablauf der erlaubten Parkzeit wieder in den Verkehr eingefügt werden, ausser wenn das Nachzahlen vor Ablauf der Parkzeit gemäss den an der Parkuhr vermerkten Bestimmungen zulässig ist. Ein blosses Verschieben des Motorwagens auf ein anderes, in der Nähe liegendes Parkfeld ist unzulässig.
Gestützt auf die Bussenliste des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV; SR 741.031) wird das Nichtingangsetzen der Parkuhr nach Art. 48 Abs. 6 SSV mit einer Busse von Fr. 40.- bestraft (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Verstösse gegen Art. 48 Abs. 8 SSV werden mit folgenden Bussenbeträgen geahndet: Überschreiten der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden mit Fr. 40.-, zwischen 2 und 4 Stunden mit Fr. 60.- und zwischen 4 und 10 Stunden mit Fr. 100.- (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c).
Nach Art. 3a Abs. 1 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) gilt bei Ordnungsbussen grundsätzlich das Kumulationsprinzip. Demgemäss werden die Bussen zusammengezählt, und es wird eine Gesamtbusse auferlegt, wenn der Täter durch eine oder mehrere Widerhandlungen mehrere Ordnungsbussentatbestände erfüllt. Art. 2 OBV sieht jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz vor. Beim Zusammentreffen mehrerer Widerhandlungen werden die Bussen namentlich nicht zusammengezählt, wenn zwei oder mehrere Verkehrsregeln, Signale oder Markierungen missachtet werden, die denselben Schutzzweck haben (Art. 2 lit. c OBV).
2.3 Beim System der zentralen Sammelparkuhr hat der Automobilist die Nummer des von ihm belegten Parkfelds bei der Parkuhr einzugeben und die gewünschte Parkzeit zu wählen. Nach der Bezahlung erscheint auf der elektronischen Anzeige die Zeit, bis wann parkiert werden darf. Dieser Zeitpunkt wird vom System gespeichert. Ein Parkticket, welches hinter die Windschutzscheibe gelegt werden muss, wird nicht ausgestellt. Für die kontrollierende Person ist einzig feststellbar, bis wann bezahlt worden ist respektive seit wann die Parkzeit abgelaufen ist. Ob der Lenker des auf dem massgeblichen Parkfeld stehenden Wagens die Parkuhr zwar bedient, die Parkzeit aber entsprechend überschritten hat, oder ob der fehlbare Lenker die Parkuhr gar nicht in Gang gesetzt hat, ist nicht eruierbar. In der Praxis stellt die Polizei daher eine Busse wegen der auf der elektronischen Anzeige angegebenen Überschreitung der Parkzeit aus. So zeigte im zu beurteilenden Fall die Parkuhr eine Überschreitung von 4,5 Stunden an, weshalb dem Beschwerdeführer ursprünglich eine Busse von Fr. 100.- auferlegt wurde (OBV Anhang 1 Ziff. 200 c). Zeigt der fehlbare Lenker jedoch auf, dass er die Parkuhr nicht bedient und weniger lang als auf der elektronischen Anzeige ausgewiesen parkiert hat, wird er wegen Nichtbedienens der Parkuhr mit Fr. 40.- und zusätzlich wegen der tatsächlich erfolgten Überschreitung der Parkzeit gebüsst. In der Praxis wird die Parkzeit dabei ab dem Zeitpunkt des Abstellens des Fahrzeugs auf dem Parkfeld als überschritten angesehen. In casu parkierte der Beschwerdeführer weniger als 2 Stunden und wurde deshalb insgesamt mit einer Busse von Fr. 80.- belegt (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a und 203.3).
2.4 Der Beschwerdeführer sieht in diesem Vorgehen eine Verletzung von Art. 2 lit. c OBV. Die Bestimmung "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" nach Art. 48 Abs. 8 SSV solle verhindern, dass ein Fahrzeug länger als erlaubt auf einem öffentlichen Parkplatz stehe. Zur Überprüfung dieser Norm diene die Sanktionierung des
"Nichtingangsetzens der Parkuhr" gemäss Art. 48 Abs. 6 SSV. Schutzzweck beider Normen sei somit die Einhaltung der Parkzeitbeschränkung. Mit dem Nichtbedienen der Parkuhr sei auch zugleich der Tatbestand der Überschreitung der Parkzeit erfüllt, und der Unrechtsgehalt sei folglich mit einer Ordnungsbusse für das Nichtingangsetzen der Parkuhr abgedeckt.
2.5 Die Vorinstanz hat erwogen, die Bestimmungen von Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV dienten nicht demselben Schutzzweck, weshalb die Bussen zu kumulieren seien. Der Schutzzweck von Art. 48 Abs. 8 SSV sei insbesondere in der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung zu sehen. Demgegenüber werde mit Art. 48 Abs. 6 SSV zusätzlich auch ein pekuniäres Interesse - die Entrichtung der geschuldeten Gebühren - verfolgt. Oder mit anderen Worten: Mit der Busse wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit werde grundsätzlich nur der Unrechtsgehalt des Nichteinhaltens der Parkzeitbeschränkung abgegolten, während mit derjenigen wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr der Unrechtsgehalt des "Nichtbezahlens der ausdrücklich geforderten Gebühr" erfasst werde. Zudem habe die erste Instanz willkürfrei erwogen, das Nichtingangsetzen der Parkuhr erschwere bzw. verunmögliche die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit. Schliesslich verhindere eine Kumulation der Bussen, dass ein Fahrzeuglenker, welcher die Parkgebühr bezahle, die Parkzeit aber überschreite, schlechter gestellt werde als derjenige, welcher von Anfang an keine Gebühr entrichte.
3. Umstritten ist somit, ob die Bestimmungen von Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV dem gleichen Schutzzweck dienen und deshalb gestützt auf Art. 2 lit. c OBV von einer Kumulation der Bussen abzusehen ist.
3.1 Gemäss den Ausführungen in der Botschaft regelt Art. 3a OBG die Frage der Konkurrenzen. Grundsätzlich seien die Bussen mehrerer verwirklichter Tatbestände zusammenzuzählen. Dies rechtfertige sich indes nicht in allen Fällen. Dienten die erfüllten Tatbestände dem gleichen Schutzzweck und übersteige der Unrechtsgehalt denjenigen der schwersten Widerhandlung nicht, so sollten die Betroffenen auch nicht mit einer höheren Busse bestraft werden (Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1993 III 769 ff., 774; vgl. auch YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière [LCR], Bern 2007, S. 809).
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) hat Erläuterungen zum Ordnungsbussenverfahren erlassen (ASTRA-Erläuterungen OBG/OBV vom 16. Juli 2004). Zu Art. 2 lit. c OBV wird ausgeführt, es müsse festgestellt werden, ob die Erfüllung mehrerer Ordnungsbussen-Ziffern denselben Schutzzweck verletze. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn ein gelb markiertes Parkfeld (Parkverbot) durch ein Parkverbotssignal verstärkt werde oder wenn neben einem Abbiegeverbot zugleich auch das Signal "Einfahrt verboten" aufgestellt werde. Erörterungen zu den Fällen von Art. 48 SSV bzw. OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c und 203.3 finden sich jedoch keine.
3.2 Sowohl Art. 48 Abs. 6 SSV als auch Art. 48 Abs. 8 SSV bezwecken die sachgerechte und rechtsgleiche Bewirtschaftung der öffentlichen Parkplätze. Während allerdings Art. 48 Abs. 8 SSV, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung dient, kommt Art. 48 Abs. 6 SSV zudem eine Kontrollfunktion zu, erschwert bzw. verunmöglicht das Nichtingangsetzen der Parkuhr doch die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass die beiden Bestimmungen unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen und somit in echter Konkurrenz zueinander stehen. Dementsprechend sind die beiden Bussen in Anwendung von Art. 3a Abs. 1 OBG grundsätzlich zu kumulieren, und es ist eine Gesamtbusse auszufällen.
3.3 Allerdings kann die zulässige Parkzeit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht bereits ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Lenker sein Fahrzeug parkiert und die Parkuhr nicht in Gang setzt, als überschritten gelten. Vielmehr ist aus dem Wortlaut "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" zu folgern, dass das Parkieren während einer gewissen Zeitspanne erlaubt ist und erst mit Überschreiten dieses Zeitpunkts unzulässig wird. Zudem liefe die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung auf die nicht sachgerechte Lösung hinaus, dass jedes Parkieren ohne Ingangsetzen der Parkuhr unvermeidlich von der ersten Sekunde an auch zu einer Parkzeitüberschreitung und damit im Ergebnis zu einer Busse von Fr. 80.- führen würde (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a). Dies hätte zur Konsequenz, dass eine Busse von Fr. 40.- einzig wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr mithin gar nie möglich wäre.
3.4 Sachgerecht erscheint daher der folgende Ansatz: Ein Lenker, der die Parkuhr nicht bedient, wird immer zumindest wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr mit Fr. 40.- gebüsst (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Ab dem Moment, ab welchem die gemäss der konkreten Sammelparkuhr minimal mögliche (und selbst wählbare) Parkzeit überschritten wird, wird er zusätzlich wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bestraft (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c).
Kann beispielsweise minimal für 30 Minuten bezahlt und parkiert werden, so wird auch die zulässige Parkzeit erst ab diesem Zeitpunkt überschritten. Lässt ein Lenker diesfalls sein Fahrzeug zum Beispiel während 20 Minuten stehen, ohne die Parkuhr zu betätigen, wird er einzig mit Fr. 40.- wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr gebüsst (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Parkiert er sein Auto hingegen beispielsweise 2 Stunden und 20 Minuten, ohne die Parkuhr in Betrieb zu setzen, so wird er insgesamt nicht mit Fr. 100.- (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 b), sondern mit Fr. 80.- (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a) gebüsst, da er die zulässige Parkzeit um weniger als 2 Stunden überschritten hat (2 Stunden und 20 Minuten abzüglich 30 Minuten).
3.5 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Parkuhr nicht in Gang gesetzt und sein Auto während 1 Stunde und 55 Minuten parkiert hat (11.55 Uhr bis 13.50 Uhr). Es ist in tatsächlicher Hinsicht jedoch nicht erstellt, wie viel die minimal mögliche Parkzeit bei der konkreten Sammelparkuhr beträgt. Ist diese minimale Parkzeit kürzer als 1 Stunde und 55 Minuten, ist im angefochtenen Urteil im Ergebnis zu Recht eine Busse von Fr. 80.- ausgesprochen worden (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a), ist sie länger, wäre der Beschwerdeführer richtigerweise nur mit Fr. 40.- zu büssen gewesen (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3).
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Art. 48 al. 6 et 8 OSR; art. 3a al. 1 LAO; art. 2 let. c OAO. Les art. 48 al. 6 et 48 al. 8 OSR poursuivent des buts protecteurs différents. Alors que l'art. 48 al. 8 OSR tend à faire respecter la durée de stationnement autorisée, l'art. 48 al. 6 OSR vise, en outre, à permettre le contrôle, puisque le fait de ne pas enclencher le parcomètre complique, voire empêche, la constatation de la durée d'un éventuel dépassement. Il peut dès lors y avoir concours entre la contravention à l'art. 48 al. 6 OSR, qui consiste à ne pas enclencher le parcomètre, et la contravention à l'art. 48 al. 8 OSR, qui consiste à dépasser la durée de stationnement autorisée. Le cas échéant, les amendes d'ordre qui sanctionnent ces deux contraventions doivent être cumulées pour constituer une amende globale, en application de l'art. 3a al. 1 LAO en relation avec l'art. 2 let. c OAO (consid. 3.2).
Il découle des termes "dépasser la durée du stationnement autorisée" que le stationnement est autorisé pendant un certain temps et qu'il ne devient illicite qu'une fois celui-ci écoulé (consid. 3.3). Un automobiliste qui n'utilise pas le parcomètre est immédiatement passible de l'amende d'ordre sanctionnant le fait de ne pas enclencher cet appareil. Une fois écoulé le temps le plus court qu'il aurait pu sélectionner sur celui-ci, il est passible, en outre, de l'amende d'ordre sanctionnant le dépassement de la durée de stationnement autorisée (consid. 3.4).
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134 IV 229
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Sachverhalt ab Seite 230
Das Obergericht des Kantons Bern befand X. am 12. November 2007 zweitinstanzlich des Nichtingangsetzens der Parkuhr und des Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 80.- respektive ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 1 Tag bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei des Nichtingangsetzens der Parkuhr schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 40.- zu verurteilen; hingegen sei er vom Vorwurf des Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 12. November 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Den Verurteilungen wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr und wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Beschwerdeführer stellte am 28. November 2006 um 11.55 Uhr seinen Personenwagen auf einem gebührenpflichtigen Parkplatz in Bern ab, ohne die zentrale Sammelparkuhr (Parkuhr mit Eingabe der Parkfeldnummer und ohne Herausgabe eines Tickets) zu bedienen. Anlässlich einer Parkkontrolle stellte die Polizei um 13.41 Uhr fest, dass die Parkzeit für jenes Parkfeld, auf welchem der Wagen des Beschwerdeführers stand, abgelaufen war. Um 13.50 Uhr kehrte der Beschwerdeführer zurück und verliess mit seinem Auto den Parkplatz.
2.2 Gemäss Art. 48 Abs. 6 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) kennzeichnet das Signal "Parkieren gegen Gebühr" Parkplätze, auf denen Motorwagen nur gegen Gebühr und gemäss den an der Parkuhr vermerkten Bestimmungen abgestellt werden dürfen. Nach Art. 48 Abs. 8 SSV müssen Motorwagen, wenn das Abstellen zeitlich beschränkt ist, spätestens bei Ablauf der erlaubten Parkzeit wieder in den Verkehr eingefügt werden, ausser wenn das Nachzahlen vor Ablauf der Parkzeit gemäss den an der Parkuhr vermerkten Bestimmungen zulässig ist. Ein blosses Verschieben des Motorwagens auf ein anderes, in der Nähe liegendes Parkfeld ist unzulässig.
Gestützt auf die Bussenliste des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV; SR 741.031) wird das Nichtingangsetzen der Parkuhr nach Art. 48 Abs. 6 SSV mit einer Busse von Fr. 40.- bestraft (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Verstösse gegen Art. 48 Abs. 8 SSV werden mit folgenden Bussenbeträgen geahndet: Überschreiten der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden mit Fr. 40.-, zwischen 2 und 4 Stunden mit Fr. 60.- und zwischen 4 und 10 Stunden mit Fr. 100.- (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c).
Nach Art. 3a Abs. 1 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) gilt bei Ordnungsbussen grundsätzlich das Kumulationsprinzip. Demgemäss werden die Bussen zusammengezählt, und es wird eine Gesamtbusse auferlegt, wenn der Täter durch eine oder mehrere Widerhandlungen mehrere Ordnungsbussentatbestände erfüllt. Art. 2 OBV sieht jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz vor. Beim Zusammentreffen mehrerer Widerhandlungen werden die Bussen namentlich nicht zusammengezählt, wenn zwei oder mehrere Verkehrsregeln, Signale oder Markierungen missachtet werden, die denselben Schutzzweck haben (Art. 2 lit. c OBV).
2.3 Beim System der zentralen Sammelparkuhr hat der Automobilist die Nummer des von ihm belegten Parkfelds bei der Parkuhr einzugeben und die gewünschte Parkzeit zu wählen. Nach der Bezahlung erscheint auf der elektronischen Anzeige die Zeit, bis wann parkiert werden darf. Dieser Zeitpunkt wird vom System gespeichert. Ein Parkticket, welches hinter die Windschutzscheibe gelegt werden muss, wird nicht ausgestellt. Für die kontrollierende Person ist einzig feststellbar, bis wann bezahlt worden ist respektive seit wann die Parkzeit abgelaufen ist. Ob der Lenker des auf dem massgeblichen Parkfeld stehenden Wagens die Parkuhr zwar bedient, die Parkzeit aber entsprechend überschritten hat, oder ob der fehlbare Lenker die Parkuhr gar nicht in Gang gesetzt hat, ist nicht eruierbar. In der Praxis stellt die Polizei daher eine Busse wegen der auf der elektronischen Anzeige angegebenen Überschreitung der Parkzeit aus. So zeigte im zu beurteilenden Fall die Parkuhr eine Überschreitung von 4,5 Stunden an, weshalb dem Beschwerdeführer ursprünglich eine Busse von Fr. 100.- auferlegt wurde (OBV Anhang 1 Ziff. 200 c). Zeigt der fehlbare Lenker jedoch auf, dass er die Parkuhr nicht bedient und weniger lang als auf der elektronischen Anzeige ausgewiesen parkiert hat, wird er wegen Nichtbedienens der Parkuhr mit Fr. 40.- und zusätzlich wegen der tatsächlich erfolgten Überschreitung der Parkzeit gebüsst. In der Praxis wird die Parkzeit dabei ab dem Zeitpunkt des Abstellens des Fahrzeugs auf dem Parkfeld als überschritten angesehen. In casu parkierte der Beschwerdeführer weniger als 2 Stunden und wurde deshalb insgesamt mit einer Busse von Fr. 80.- belegt (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a und 203.3).
2.4 Der Beschwerdeführer sieht in diesem Vorgehen eine Verletzung von Art. 2 lit. c OBV. Die Bestimmung "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" nach Art. 48 Abs. 8 SSV solle verhindern, dass ein Fahrzeug länger als erlaubt auf einem öffentlichen Parkplatz stehe. Zur Überprüfung dieser Norm diene die Sanktionierung des
"Nichtingangsetzens der Parkuhr" gemäss Art. 48 Abs. 6 SSV. Schutzzweck beider Normen sei somit die Einhaltung der Parkzeitbeschränkung. Mit dem Nichtbedienen der Parkuhr sei auch zugleich der Tatbestand der Überschreitung der Parkzeit erfüllt, und der Unrechtsgehalt sei folglich mit einer Ordnungsbusse für das Nichtingangsetzen der Parkuhr abgedeckt.
2.5 Die Vorinstanz hat erwogen, die Bestimmungen von Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV dienten nicht demselben Schutzzweck, weshalb die Bussen zu kumulieren seien. Der Schutzzweck von Art. 48 Abs. 8 SSV sei insbesondere in der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung zu sehen. Demgegenüber werde mit Art. 48 Abs. 6 SSV zusätzlich auch ein pekuniäres Interesse - die Entrichtung der geschuldeten Gebühren - verfolgt. Oder mit anderen Worten: Mit der Busse wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit werde grundsätzlich nur der Unrechtsgehalt des Nichteinhaltens der Parkzeitbeschränkung abgegolten, während mit derjenigen wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr der Unrechtsgehalt des "Nichtbezahlens der ausdrücklich geforderten Gebühr" erfasst werde. Zudem habe die erste Instanz willkürfrei erwogen, das Nichtingangsetzen der Parkuhr erschwere bzw. verunmögliche die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit. Schliesslich verhindere eine Kumulation der Bussen, dass ein Fahrzeuglenker, welcher die Parkgebühr bezahle, die Parkzeit aber überschreite, schlechter gestellt werde als derjenige, welcher von Anfang an keine Gebühr entrichte.
3. Umstritten ist somit, ob die Bestimmungen von Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV dem gleichen Schutzzweck dienen und deshalb gestützt auf Art. 2 lit. c OBV von einer Kumulation der Bussen abzusehen ist.
3.1 Gemäss den Ausführungen in der Botschaft regelt Art. 3a OBG die Frage der Konkurrenzen. Grundsätzlich seien die Bussen mehrerer verwirklichter Tatbestände zusammenzuzählen. Dies rechtfertige sich indes nicht in allen Fällen. Dienten die erfüllten Tatbestände dem gleichen Schutzzweck und übersteige der Unrechtsgehalt denjenigen der schwersten Widerhandlung nicht, so sollten die Betroffenen auch nicht mit einer höheren Busse bestraft werden (Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1993 III 769 ff., 774; vgl. auch YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière [LCR], Bern 2007, S. 809).
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) hat Erläuterungen zum Ordnungsbussenverfahren erlassen (ASTRA-Erläuterungen OBG/OBV vom 16. Juli 2004). Zu Art. 2 lit. c OBV wird ausgeführt, es müsse festgestellt werden, ob die Erfüllung mehrerer Ordnungsbussen-Ziffern denselben Schutzzweck verletze. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn ein gelb markiertes Parkfeld (Parkverbot) durch ein Parkverbotssignal verstärkt werde oder wenn neben einem Abbiegeverbot zugleich auch das Signal "Einfahrt verboten" aufgestellt werde. Erörterungen zu den Fällen von Art. 48 SSV bzw. OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c und 203.3 finden sich jedoch keine.
3.2 Sowohl Art. 48 Abs. 6 SSV als auch Art. 48 Abs. 8 SSV bezwecken die sachgerechte und rechtsgleiche Bewirtschaftung der öffentlichen Parkplätze. Während allerdings Art. 48 Abs. 8 SSV, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung dient, kommt Art. 48 Abs. 6 SSV zudem eine Kontrollfunktion zu, erschwert bzw. verunmöglicht das Nichtingangsetzen der Parkuhr doch die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass die beiden Bestimmungen unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen und somit in echter Konkurrenz zueinander stehen. Dementsprechend sind die beiden Bussen in Anwendung von Art. 3a Abs. 1 OBG grundsätzlich zu kumulieren, und es ist eine Gesamtbusse auszufällen.
3.3 Allerdings kann die zulässige Parkzeit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht bereits ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Lenker sein Fahrzeug parkiert und die Parkuhr nicht in Gang setzt, als überschritten gelten. Vielmehr ist aus dem Wortlaut "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" zu folgern, dass das Parkieren während einer gewissen Zeitspanne erlaubt ist und erst mit Überschreiten dieses Zeitpunkts unzulässig wird. Zudem liefe die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung auf die nicht sachgerechte Lösung hinaus, dass jedes Parkieren ohne Ingangsetzen der Parkuhr unvermeidlich von der ersten Sekunde an auch zu einer Parkzeitüberschreitung und damit im Ergebnis zu einer Busse von Fr. 80.- führen würde (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a). Dies hätte zur Konsequenz, dass eine Busse von Fr. 40.- einzig wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr mithin gar nie möglich wäre.
3.4 Sachgerecht erscheint daher der folgende Ansatz: Ein Lenker, der die Parkuhr nicht bedient, wird immer zumindest wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr mit Fr. 40.- gebüsst (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Ab dem Moment, ab welchem die gemäss der konkreten Sammelparkuhr minimal mögliche (und selbst wählbare) Parkzeit überschritten wird, wird er zusätzlich wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bestraft (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c).
Kann beispielsweise minimal für 30 Minuten bezahlt und parkiert werden, so wird auch die zulässige Parkzeit erst ab diesem Zeitpunkt überschritten. Lässt ein Lenker diesfalls sein Fahrzeug zum Beispiel während 20 Minuten stehen, ohne die Parkuhr zu betätigen, wird er einzig mit Fr. 40.- wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr gebüsst (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Parkiert er sein Auto hingegen beispielsweise 2 Stunden und 20 Minuten, ohne die Parkuhr in Betrieb zu setzen, so wird er insgesamt nicht mit Fr. 100.- (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 b), sondern mit Fr. 80.- (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a) gebüsst, da er die zulässige Parkzeit um weniger als 2 Stunden überschritten hat (2 Stunden und 20 Minuten abzüglich 30 Minuten).
3.5 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Parkuhr nicht in Gang gesetzt und sein Auto während 1 Stunde und 55 Minuten parkiert hat (11.55 Uhr bis 13.50 Uhr). Es ist in tatsächlicher Hinsicht jedoch nicht erstellt, wie viel die minimal mögliche Parkzeit bei der konkreten Sammelparkuhr beträgt. Ist diese minimale Parkzeit kürzer als 1 Stunde und 55 Minuten, ist im angefochtenen Urteil im Ergebnis zu Recht eine Busse von Fr. 80.- ausgesprochen worden (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a), ist sie länger, wäre der Beschwerdeführer richtigerweise nur mit Fr. 40.- zu büssen gewesen (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3).
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Art. 48 cpv. 6 e 8 OSStr; art. 3a cpv. 1 LMD; art. 2 lett. c OMD. L'art. 48 cpv. 6 OSStr e l'art. 48 cpv. 8 OSStr perseguono scopi diversi. Mentre l'art. 48 cpv. 8 OSStr tende a far rispettare la durata di parcheggio autorizzata, l'art. 48 cpv. 6 OSStr svolge in più una funzione di controllo dato che l'omesso azionamento del parchimetro rende più difficile o addirittura impossibile l'accertamento della durata del superamento del tempo permesso per il parcheggio. Tra la violazione dell'art. 48 cpv. 6 OSStr (omissione di mettere in marcia il parchimetro) e quella dell'art. 48 cpv. 8 OSStr (superamento della durata di parcheggio autorizzata) sussiste pertanto concorso perfetto, sicché, in applicazione dell'art. 3a cpv. 1 LMD unitamente all'art. 2 lett. c OMD, occorre cumulare le multe disciplinari e infliggere una multa complessiva (consid. 3.2).
Dal tenore dell'espressione "superamento della durata di parcheggio autorizzata" si deduce che il parcheggio è permesso per un determinato periodo di tempo e che non è più ammissibile solo alla scadenza di tale periodo (consid. 3.3). Il conducente che non aziona il parchimetro dev'essere immediatamente multato per omissione di mettere in marcia il parchimetro. Scaduto il tempo minimo concretamente selezionabile nel parchimetro collettivo, egli dev'essere condannato pure per superamento della durata di parcheggio autorizzata (consid. 3.4).
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134 IV 237
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134 IV 237
Sachverhalt ab Seite 237
A. a été arrêté en Macédoine le 2 août 2003 dans le cadre d'une enquête de police judiciaire ouverte le 28 octobre 2002 par le Ministère public de la Confédération pour infractions graves à la loi sur les stupéfiants, participation à une organisation criminelle et blanchiment d'argent. Il a été extradé à la Suisse le 29 octobre 2003 et se trouve depuis lors en détention préventive.
Le Juge d'instruction fédéral a clos l'instruction préparatoire le 15 août 2007. Le Ministère public de la Confédération a dressé l'acte d'accusation le 6 décembre 2007. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a informé les parties en date du 5 mars 2008 que les débats auraient lieu entre le 18 et le 28 août 2008.
Le 6 mars 2008, A. a requis sa mise en liberté immédiate en invoquant une violation du principe de célérité. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a rejeté la requête par décision du 27 mars 2008.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière pénale formé par A. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'objet du recours porte sur une décision du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral qui rejette une demande de mise en liberté provisoire formée par un inculpé détenu à titre préventif dans le cadre d'une cause pénale qui relève de la juridiction fédérale. La première question à résoudre est celle de savoir si cette décision peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des art. 78 et ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
1.1 Dans un arrêt du 31 janvier 2008 rendu en la cause 1B_23/2008, le Tribunal fédéral a jugé que le recours en matière pénale n'était pas ouvert contre une décision incidente du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. L'art. 80 al. 1 LTF, à teneur duquel le recours est recevable contre les décisions prises par le Tribunal pénal fédéral, vise essentiellement les jugements rendus par la Cour des affaires pénales de ce tribunal, qui mettent fin à l'action pénale. Les décisions incidentes relèvent en règle générale de la compétence de la Cour des plaintes (art. 28 ss de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral [LTPF; RS 173.71]). Elles ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière pénale en vertu de l'art. 79 LTF, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte prises par la cour elle-même. Les décisions préjudicielles ou incidentes rendues par le Président de la Cour des affaires pénales ne sont en revanche pas attaquables, quand bien même elles auraient pour objet une mesure de contrainte, dans la mesure où elles n'émanent pas de la Cour des plaintes en tant que telle (cf. ATF 133 IV 182 consid. 4.4 p. 186 et les références à la pratique antérieure fondée sur l'art. 33 al. 3 LTPF).
1.2 L'interprétation ainsi faite de la loi sur le Tribunal fédéral aboutit au résultat que les décisions du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral ne peuvent faire l'objet d'aucun contrôle par une instance judiciaire de recours alors même qu'elles portent, à l'instar de celles qui refusent comme en l'espèce une demande de mise en liberté provisoire, une atteinte grave à la liberté personnelle de la personne qui en est l'objet (ATF 133 I 234 consid. 3 p. 248, ATF 133 I 270 consid. 3.5.1 p. 283). Un tel résultat n'est en soi pas satisfaisant.
Les décisions de dernière instance cantonale en matière de détention préventive peuvent en effet être déférées au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale, sans égard au stade de la procédure auquel elles ont été prises (cf. ATF 133 I 270 consid. 1.1 p. 272). Le besoin de protection judiciaire n'est pas différent s'agissant des décisions prises en matière de détention préventive dans la procédure pénale fédérale. Cette protection est garantie aussi longtemps que la procédure se trouve au stade de l'enquête de police judiciaire ou de l'instruction préparatoire. Les décisions du Juge d'instruction fédéral et du Ministère public de la Confédération écartant les demandes de mise en liberté provisoire peuvent alors faire l'objet d'une plainte auprès de la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en vertu de l'art. 52 al. 2 PPF. L'arrêt rendu par cette juridiction est quant à lui susceptible d'être déféré auprès du Tribunal fédéral par un recours en matière pénale conformément à l'art. 79 LTF (cf. ATF 131 I 52 consid. 1.2.2 p. 54; arrêt 1B_182/2007 du 20 septembre 2007, consid. 1.2).
Tel n'est pas le cas en revanche une fois la cause renvoyée en jugement. Après la mise en accusation, la compétence pour statuer sur les demandes de mise en liberté incombe à la Cour des affaires pénales, respectivement à son Président selon l'art. 45 ch. 3 PPF applicable par renvoi de l'art. 30 LTPF. La voie de la plainte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral n'est pas ouverte en application de l'art. 28 al. 1 let. b LTPF contre les décisions prises par ces autorités dans la mesure où l'art. 52 al. 2 PPF ne la prévoit pas, sans que l'on puisse voir dans cette omission une quelconque lacune. Si le recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral était aussi exclu, aucun contrôle par une instance judiciaire de recours ne serait garanti.
Un tel résultat n'est pas compatible avec le standard de protection juridique que l'on est en droit d'attendre de la part d'un Etat de droit. Il contrevient d'ailleurs à la volonté clairement exprimée du législateur d'ouvrir la voie du recours en matière pénale à l'encontre des mesures de contrainte (cf. art. 79 LTF; Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4114; ATF 133 IV 278 consid. 1.2.2 p. 281). Cela étant, la solution retenue dans l'arrêt 1B_23/2008 précité doit être soumise à un nouvel examen.
1.3 La décision relative à une demande de mise en liberté provisoire est prise dans le cadre d'une procédure pénale et concerne une cause pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF. Il s'agit d'une décision incidente portant sur une mesure de contrainte qui expose l'inculpé maintenu en détention à un préjudice irréparable selon l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
Selon l'art. 78 LTF, toutes les décisions rendues en matière pénale peuvent en principe faire l'objet du recours unifié en matière pénale. Seules font exception en vertu de l'art. 79 LTF les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral pour autant qu'elles ne portent pas sur des mesures de contrainte. La décision attaquée émane du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Il ne s'agit pas d'une décision de la Cour des plaintes et elle ne tombe dès lors pas sous le régime d'exception de l'art. 79 LTF. Ainsi la règle de principe de l'art. 78 LTF trouve à s'appliquer et le recours en matière pénale est en principe recevable. Le Président de la Cour des affaires pénales, lorsqu'il statue sur une demande de mise en liberté provisoire en application de l'art. 45 ch. 3 PPF, agit en tant qu'organe du Tribunal pénal fédéral et compte parmi les autorités précédentes en matière pénale mentionnées à l'art. 80 al. 1 LTF.
Cela étant, les décisions préjudicielles ou incidentes prises par le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral doivent pouvoir faire l'objet d'un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral aux conditions générales fixées aux art. 92 ss LTF. Ce résultat est conforme aussi bien au texte légal qu'à la volonté du législateur. Il y a ainsi lieu de s'écarter de la pratique introduite dans l'arrêt 1B_23/2008 du 31 janvier 2008.
1.4 Le recours en matière pénale est donc ouvert en l'espèce contre la décision attaquée. Les autres conditions de recevabilité du recours en matière pénale sont réunies de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
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Art. 79 und 80 BGG; Zulässigkeit der Beschwerde in Strafsachen gegen einen Entscheid des Präsidenten der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes, in dem ein Gesuch um Entlassung aus der strafprozessualen Haft abgewiesen wurde. Zwischenentscheide, mit denen Zwangsmassnahmen durch den Präsidenten der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes verfügt werden, können unter den Voraussetzungen von Art. 92 ff. BGG grundsätzlich mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (E. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 237
A. a été arrêté en Macédoine le 2 août 2003 dans le cadre d'une enquête de police judiciaire ouverte le 28 octobre 2002 par le Ministère public de la Confédération pour infractions graves à la loi sur les stupéfiants, participation à une organisation criminelle et blanchiment d'argent. Il a été extradé à la Suisse le 29 octobre 2003 et se trouve depuis lors en détention préventive.
Le Juge d'instruction fédéral a clos l'instruction préparatoire le 15 août 2007. Le Ministère public de la Confédération a dressé l'acte d'accusation le 6 décembre 2007. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a informé les parties en date du 5 mars 2008 que les débats auraient lieu entre le 18 et le 28 août 2008.
Le 6 mars 2008, A. a requis sa mise en liberté immédiate en invoquant une violation du principe de célérité. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a rejeté la requête par décision du 27 mars 2008.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière pénale formé par A. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'objet du recours porte sur une décision du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral qui rejette une demande de mise en liberté provisoire formée par un inculpé détenu à titre préventif dans le cadre d'une cause pénale qui relève de la juridiction fédérale. La première question à résoudre est celle de savoir si cette décision peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des art. 78 et ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
1.1 Dans un arrêt du 31 janvier 2008 rendu en la cause 1B_23/2008, le Tribunal fédéral a jugé que le recours en matière pénale n'était pas ouvert contre une décision incidente du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. L'art. 80 al. 1 LTF, à teneur duquel le recours est recevable contre les décisions prises par le Tribunal pénal fédéral, vise essentiellement les jugements rendus par la Cour des affaires pénales de ce tribunal, qui mettent fin à l'action pénale. Les décisions incidentes relèvent en règle générale de la compétence de la Cour des plaintes (art. 28 ss de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral [LTPF; RS 173.71]). Elles ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière pénale en vertu de l'art. 79 LTF, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte prises par la cour elle-même. Les décisions préjudicielles ou incidentes rendues par le Président de la Cour des affaires pénales ne sont en revanche pas attaquables, quand bien même elles auraient pour objet une mesure de contrainte, dans la mesure où elles n'émanent pas de la Cour des plaintes en tant que telle (cf. ATF 133 IV 182 consid. 4.4 p. 186 et les références à la pratique antérieure fondée sur l'art. 33 al. 3 LTPF).
1.2 L'interprétation ainsi faite de la loi sur le Tribunal fédéral aboutit au résultat que les décisions du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral ne peuvent faire l'objet d'aucun contrôle par une instance judiciaire de recours alors même qu'elles portent, à l'instar de celles qui refusent comme en l'espèce une demande de mise en liberté provisoire, une atteinte grave à la liberté personnelle de la personne qui en est l'objet (ATF 133 I 234 consid. 3 p. 248, ATF 133 I 270 consid. 3.5.1 p. 283). Un tel résultat n'est en soi pas satisfaisant.
Les décisions de dernière instance cantonale en matière de détention préventive peuvent en effet être déférées au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale, sans égard au stade de la procédure auquel elles ont été prises (cf. ATF 133 I 270 consid. 1.1 p. 272). Le besoin de protection judiciaire n'est pas différent s'agissant des décisions prises en matière de détention préventive dans la procédure pénale fédérale. Cette protection est garantie aussi longtemps que la procédure se trouve au stade de l'enquête de police judiciaire ou de l'instruction préparatoire. Les décisions du Juge d'instruction fédéral et du Ministère public de la Confédération écartant les demandes de mise en liberté provisoire peuvent alors faire l'objet d'une plainte auprès de la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en vertu de l'art. 52 al. 2 PPF. L'arrêt rendu par cette juridiction est quant à lui susceptible d'être déféré auprès du Tribunal fédéral par un recours en matière pénale conformément à l'art. 79 LTF (cf. ATF 131 I 52 consid. 1.2.2 p. 54; arrêt 1B_182/2007 du 20 septembre 2007, consid. 1.2).
Tel n'est pas le cas en revanche une fois la cause renvoyée en jugement. Après la mise en accusation, la compétence pour statuer sur les demandes de mise en liberté incombe à la Cour des affaires pénales, respectivement à son Président selon l'art. 45 ch. 3 PPF applicable par renvoi de l'art. 30 LTPF. La voie de la plainte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral n'est pas ouverte en application de l'art. 28 al. 1 let. b LTPF contre les décisions prises par ces autorités dans la mesure où l'art. 52 al. 2 PPF ne la prévoit pas, sans que l'on puisse voir dans cette omission une quelconque lacune. Si le recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral était aussi exclu, aucun contrôle par une instance judiciaire de recours ne serait garanti.
Un tel résultat n'est pas compatible avec le standard de protection juridique que l'on est en droit d'attendre de la part d'un Etat de droit. Il contrevient d'ailleurs à la volonté clairement exprimée du législateur d'ouvrir la voie du recours en matière pénale à l'encontre des mesures de contrainte (cf. art. 79 LTF; Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4114; ATF 133 IV 278 consid. 1.2.2 p. 281). Cela étant, la solution retenue dans l'arrêt 1B_23/2008 précité doit être soumise à un nouvel examen.
1.3 La décision relative à une demande de mise en liberté provisoire est prise dans le cadre d'une procédure pénale et concerne une cause pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF. Il s'agit d'une décision incidente portant sur une mesure de contrainte qui expose l'inculpé maintenu en détention à un préjudice irréparable selon l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
Selon l'art. 78 LTF, toutes les décisions rendues en matière pénale peuvent en principe faire l'objet du recours unifié en matière pénale. Seules font exception en vertu de l'art. 79 LTF les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral pour autant qu'elles ne portent pas sur des mesures de contrainte. La décision attaquée émane du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Il ne s'agit pas d'une décision de la Cour des plaintes et elle ne tombe dès lors pas sous le régime d'exception de l'art. 79 LTF. Ainsi la règle de principe de l'art. 78 LTF trouve à s'appliquer et le recours en matière pénale est en principe recevable. Le Président de la Cour des affaires pénales, lorsqu'il statue sur une demande de mise en liberté provisoire en application de l'art. 45 ch. 3 PPF, agit en tant qu'organe du Tribunal pénal fédéral et compte parmi les autorités précédentes en matière pénale mentionnées à l'art. 80 al. 1 LTF.
Cela étant, les décisions préjudicielles ou incidentes prises par le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral doivent pouvoir faire l'objet d'un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral aux conditions générales fixées aux art. 92 ss LTF. Ce résultat est conforme aussi bien au texte légal qu'à la volonté du législateur. Il y a ainsi lieu de s'écarter de la pratique introduite dans l'arrêt 1B_23/2008 du 31 janvier 2008.
1.4 Le recours en matière pénale est donc ouvert en l'espèce contre la décision attaquée. Les autres conditions de recevabilité du recours en matière pénale sont réunies de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
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Art. 79 et 80 LTF; recevabilité du recours en matière pénale contre une décision du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral rejetant une demande de mise en liberté provisoire. Les décisions incidentes ayant pour objet une mesure de contrainte prises par le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral peuvent faire l'objet d'un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral aux conditions fixées aux art. 92 ss LTF (consid. 1.3).
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A. a été arrêté en Macédoine le 2 août 2003 dans le cadre d'une enquête de police judiciaire ouverte le 28 octobre 2002 par le Ministère public de la Confédération pour infractions graves à la loi sur les stupéfiants, participation à une organisation criminelle et blanchiment d'argent. Il a été extradé à la Suisse le 29 octobre 2003 et se trouve depuis lors en détention préventive.
Le Juge d'instruction fédéral a clos l'instruction préparatoire le 15 août 2007. Le Ministère public de la Confédération a dressé l'acte d'accusation le 6 décembre 2007. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a informé les parties en date du 5 mars 2008 que les débats auraient lieu entre le 18 et le 28 août 2008.
Le 6 mars 2008, A. a requis sa mise en liberté immédiate en invoquant une violation du principe de célérité. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a rejeté la requête par décision du 27 mars 2008.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière pénale formé par A. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'objet du recours porte sur une décision du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral qui rejette une demande de mise en liberté provisoire formée par un inculpé détenu à titre préventif dans le cadre d'une cause pénale qui relève de la juridiction fédérale. La première question à résoudre est celle de savoir si cette décision peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des art. 78 et ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
1.1 Dans un arrêt du 31 janvier 2008 rendu en la cause 1B_23/2008, le Tribunal fédéral a jugé que le recours en matière pénale n'était pas ouvert contre une décision incidente du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. L'art. 80 al. 1 LTF, à teneur duquel le recours est recevable contre les décisions prises par le Tribunal pénal fédéral, vise essentiellement les jugements rendus par la Cour des affaires pénales de ce tribunal, qui mettent fin à l'action pénale. Les décisions incidentes relèvent en règle générale de la compétence de la Cour des plaintes (art. 28 ss de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral [LTPF; RS 173.71]). Elles ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière pénale en vertu de l'art. 79 LTF, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte prises par la cour elle-même. Les décisions préjudicielles ou incidentes rendues par le Président de la Cour des affaires pénales ne sont en revanche pas attaquables, quand bien même elles auraient pour objet une mesure de contrainte, dans la mesure où elles n'émanent pas de la Cour des plaintes en tant que telle (cf. ATF 133 IV 182 consid. 4.4 p. 186 et les références à la pratique antérieure fondée sur l'art. 33 al. 3 LTPF).
1.2 L'interprétation ainsi faite de la loi sur le Tribunal fédéral aboutit au résultat que les décisions du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral ne peuvent faire l'objet d'aucun contrôle par une instance judiciaire de recours alors même qu'elles portent, à l'instar de celles qui refusent comme en l'espèce une demande de mise en liberté provisoire, une atteinte grave à la liberté personnelle de la personne qui en est l'objet (ATF 133 I 234 consid. 3 p. 248, ATF 133 I 270 consid. 3.5.1 p. 283). Un tel résultat n'est en soi pas satisfaisant.
Les décisions de dernière instance cantonale en matière de détention préventive peuvent en effet être déférées au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale, sans égard au stade de la procédure auquel elles ont été prises (cf. ATF 133 I 270 consid. 1.1 p. 272). Le besoin de protection judiciaire n'est pas différent s'agissant des décisions prises en matière de détention préventive dans la procédure pénale fédérale. Cette protection est garantie aussi longtemps que la procédure se trouve au stade de l'enquête de police judiciaire ou de l'instruction préparatoire. Les décisions du Juge d'instruction fédéral et du Ministère public de la Confédération écartant les demandes de mise en liberté provisoire peuvent alors faire l'objet d'une plainte auprès de la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en vertu de l'art. 52 al. 2 PPF. L'arrêt rendu par cette juridiction est quant à lui susceptible d'être déféré auprès du Tribunal fédéral par un recours en matière pénale conformément à l'art. 79 LTF (cf. ATF 131 I 52 consid. 1.2.2 p. 54; arrêt 1B_182/2007 du 20 septembre 2007, consid. 1.2).
Tel n'est pas le cas en revanche une fois la cause renvoyée en jugement. Après la mise en accusation, la compétence pour statuer sur les demandes de mise en liberté incombe à la Cour des affaires pénales, respectivement à son Président selon l'art. 45 ch. 3 PPF applicable par renvoi de l'art. 30 LTPF. La voie de la plainte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral n'est pas ouverte en application de l'art. 28 al. 1 let. b LTPF contre les décisions prises par ces autorités dans la mesure où l'art. 52 al. 2 PPF ne la prévoit pas, sans que l'on puisse voir dans cette omission une quelconque lacune. Si le recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral était aussi exclu, aucun contrôle par une instance judiciaire de recours ne serait garanti.
Un tel résultat n'est pas compatible avec le standard de protection juridique que l'on est en droit d'attendre de la part d'un Etat de droit. Il contrevient d'ailleurs à la volonté clairement exprimée du législateur d'ouvrir la voie du recours en matière pénale à l'encontre des mesures de contrainte (cf. art. 79 LTF; Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4114; ATF 133 IV 278 consid. 1.2.2 p. 281). Cela étant, la solution retenue dans l'arrêt 1B_23/2008 précité doit être soumise à un nouvel examen.
1.3 La décision relative à une demande de mise en liberté provisoire est prise dans le cadre d'une procédure pénale et concerne une cause pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF. Il s'agit d'une décision incidente portant sur une mesure de contrainte qui expose l'inculpé maintenu en détention à un préjudice irréparable selon l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
Selon l'art. 78 LTF, toutes les décisions rendues en matière pénale peuvent en principe faire l'objet du recours unifié en matière pénale. Seules font exception en vertu de l'art. 79 LTF les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral pour autant qu'elles ne portent pas sur des mesures de contrainte. La décision attaquée émane du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Il ne s'agit pas d'une décision de la Cour des plaintes et elle ne tombe dès lors pas sous le régime d'exception de l'art. 79 LTF. Ainsi la règle de principe de l'art. 78 LTF trouve à s'appliquer et le recours en matière pénale est en principe recevable. Le Président de la Cour des affaires pénales, lorsqu'il statue sur une demande de mise en liberté provisoire en application de l'art. 45 ch. 3 PPF, agit en tant qu'organe du Tribunal pénal fédéral et compte parmi les autorités précédentes en matière pénale mentionnées à l'art. 80 al. 1 LTF.
Cela étant, les décisions préjudicielles ou incidentes prises par le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral doivent pouvoir faire l'objet d'un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral aux conditions générales fixées aux art. 92 ss LTF. Ce résultat est conforme aussi bien au texte légal qu'à la volonté du législateur. Il y a ainsi lieu de s'écarter de la pratique introduite dans l'arrêt 1B_23/2008 du 31 janvier 2008.
1.4 Le recours en matière pénale est donc ouvert en l'espèce contre la décision attaquée. Les autres conditions de recevabilité du recours en matière pénale sont réunies de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
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Art. 79 e 80 LTF; ammissibilità del ricorso in materia penale contro una decisione del Presidente della Corte penale del Tribunale penale federale che respinge una domanda di libertà provvisoria. Le decisioni incidentali aventi per oggetto una misura coercitiva presa dal Presidente della Corte penale del Tribunale penale federale possono essere oggetto di un ricorso in materia penale al Tribunale federale alle condizioni previste dagli art. 92 segg. LTF (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 241
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen sprach X. am 13. Juli 2007 in Bestätigung des Entscheids des Kantonsgerichts Schaffhausen vom 30. März 2005 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. b und c BetmG), der mehrfachen, zum Teil qualifizierten Geldwäscherei, der mehrfachen Urkundenfälschung, der falschen Anschuldigung sowie des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig. Es verurteilte ihn in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft in Anwendung des bis 31. Dezember 2006 in Kraft stehenden alten Rechts unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 91 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons Schaffhausen vom 14. August 2001, sowie zu einer Busse von 20'000 Franken. Es widerrief den mit Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons Schaffhausen vom 14. August 2001 dem Verurteilten gewährten bedingten Vollzug für eine Gefängnisstrafe von 45 Tagen bei einer Probezeit von 3 Jahren und erklärte diese Strafe für vollziehbar. Es stellte fest, dass der Vollzug der mit Strafbefehl des Verkehrsstrafamts des Kantons Schaffhausen vom 23. Februar 1996 ausgefällten bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 21 Tagen infolge der seit Ablauf der dreijährigen Probezeit verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 5 aStGB) nicht mehr angeordnet werden kann. Das Obergericht ordnete sodann unter anderem die Einziehung von sichergestellten Vermögenswerten im Gesamtbetrag von rund Fr. 900'000.- an. Es verpflichtete den Verurteilten darüber hinaus gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 aStGB zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 750'000.- und ordnete zur Sicherung dieser staatlichen Ersatzforderung in Bezug auf drei Grundstücke eine Grundbuchsperre an. Mit Verfügung des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. August 2007 wurde das Obergerichtsurteil im Kostenpunkt berichtigt.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 13. Juli 2007 sei aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ficht insbesondere das Strafmass, die Verweigerung des (teil-)bedingten Strafvollzugs sowie die Höhe der staatlichen Ersatzforderung an.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass der Verkehrswert von zwei mit einer Grundbuchsperre belegten Grundstücken gemäss einer aktuellen Schätzung des Schweizerischen Bauernverbands vom Februar 2008 Fr. 1'175'000.- beträgt. Im Übrigen hat das Obergericht unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer ficht den Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe von 45 Tagen gemäss Strafbefehl vom 14. August 2001 nicht an. Er macht aber geltend, dass aus dieser für vollziehbar erklärten Vorstrafe und der neuen Strafe in Anwendung des neuen, milderen Rechts gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip zu bilden sei.
4.1 Art. 46 Abs. 1 StGB bestimmt Folgendes:
"Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Es kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe zu bilden. Dabei kann es auf eine unbedingte Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach Artikel 41 erfüllt sind."
Art. 46 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs sah Folgendes vor:
"Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die ausgesetzte Strafe oder die bedingte Freiheitsstrafe. Verhängt es für beide Taten eine Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Art. 49 eine Gesamtstrafe. Dabei kann es auf eine Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens 6 Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach Artikel 41 erfüllt sind."
Dazu wird in der Botschaft des Bundesrates Folgendes ausgeführt (BBl 1999 S. 1979 ff., 2057):
"Sind die Voraussetzungen erfüllt, so widerruft das Gericht die ausgesetzte Strafe oder die bedingte Freiheitsstrafe. Im Falle des Aussetzens der Strafe bestimmt es sodann die Art der Strafe nach den allgemeinen Grundsätzen, es beachtet insbesondere Artikel 41 E. Verhängt es für Rückfalltat und Anlasstat zweimal eine Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 E eine Gesamtstrafe, wiederum mit der Einschränkung nach Artikel 41 E bezüglich der Freiheitsstrafe."
Daraus ergibt sich, dass eine Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 einzig im Falle des Widerrufs einer ausgesetzten Strafe, nicht aber im Falle des Widerrufs einer bedingten Strafe gebildet werden sollte. Entsprechend sah Art. 46 Abs. 1 Satz 2 des bundesrätlichen Entwurfs die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 für den Fall vor, dass das Gericht "für beide Taten eine Strafe gleicher Art" "verhängt". "Für beide Taten", d.h. für die neue Tat und für die Gegenstand des früheren Urteils bildende frühere Tat, konnte das Gericht eine Strafe aber überhaupt nur "verhängen", wenn im früheren Urteil die Strafe für die Gegenstand jenes Entscheids bildende Tat im Sinne von Art. 42 des bundesrätlichen Entwurfs ausgesetzt worden war.
Art. 42 des bundesrätlichen Entwurfs ("Aussetzen der Strafe") sah in den Absätzen 1 und 4 Folgendes vor:
"Hat der Täter die Voraussetzungen für eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von weniger als 1 Jahr erfüllt, erscheint jedoch deren Vollzug nicht notwendig, um den Täter von weiteren Straftaten abzuhalten, so spricht ihn das Gericht schuldig, legt die Strafe in Strafeinheiten fest und setzt den Vollzug der Strafe aus.
Das Gericht bestimmt die Art der Strafe bei Widerruf infolge Nichtbewährung (Art. 46). 1 Strafeinheit entspricht 1 Tagessatz Geldstrafe, 4 Stunden gemeinnütziger Arbeit oder 1 Tag Freiheitsstrafe."
Nur im Falle des Widerrufs einer ausgesetzten Strafe, offensichtlich nicht auch im Falle des Widerrufs einer bedingten Strafe konnte das Gericht in die Lage kommen, "die Art der Strafe" zu "bestimmen". Denn bei der ausgesetzten Strafe waren lediglich die "Strafeinheiten" festgelegt, die Art der Strafe aber gerade noch nicht bestimmt. Demgegenüber ist bei der auch schon im Entwurf vorgesehenen bedingten Strafe die Art der Strafe im Entscheid, in welchem die bedingte Strafe ausgefällt wurde, bereits bestimmt. In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde das Institut des "Aussetzens der Strafe" im Sinne des bundesrätlichen Entwurfs fallengelassen. Folgerichtig hätte Art. 46 Abs. 1 Satz 2 des bundesrätlichen Entwurfs ersatzlos gestrichen werden müssen. Stattdessen haben die eidgenössischen Räte aus schwer nachvollziehbaren Gründen eine nunmehr auf den Fall des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs quasi angepasste, im bundesrätlichen Entwurf noch nicht vorgesehene Bestimmung kreiert, wonach das Gericht die Art der widerrufenen Strafe "ändern" kann, "um" in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden (siehe AB 1999 S S. 1118; AB 2001 N S. 563).
4.2 Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist in mehrfacher Hinsicht problematisch. Die Bestimmung stösst auch in der Lehre auf Kritik. Es sei sehr eigenartig, dass die Art der Vorstrafe und damit auch ein rechtskräftiges Urteil überhaupt geändert werden kann, und es sei rechtsstaatlich höchst bedenklich, beispielsweise eine (mildere) Geldstrafe in eine (schwerere) Freiheitsstrafe abzuändern (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl. 2006, § 5 N. 96; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 145/146; ROLAND M. SCHNEIDER/ROY GARRÉ, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 46 StGB N. 30). Sonderbar sei zudem, dass ausgerechnet bei Gleichartigkeit der Vorstrafe und der neuen Strafe nach dem Wortlaut der Bestimmung die Bildung einer Gesamtstrafe nicht möglich ist, was offensichtlich auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhe (SCHNEIDER/GARRÉ, a.a.O., Art. 46 StGB N. 31; auch STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 96). Zur Frage, wie im Falle des Widerrufs des bedingten Vollzugs der Vorstrafe die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB vorzunehmen und ob dies überhaupt sachgerecht ist, äussert sich die Lehre so weit ersichtlich nicht.
4.3. Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB scheint zum Ausdruck zu bringen, dass der Richter für die Gegenstand der früheren Verurteilung bildenden Taten und für die während der Probezeit verübten neuen Taten eine Gesamtstrafe bilden kann, wie wenn er alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte. Eine ähnliche Regelung enthält Art. 89 StGB für den Fall des Widerrufs der bedingten Entlassung bei Verübung von Straftaten während der Probezeit. Nach Art. 89 Abs. 6 StGB bildet das Gericht "in Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe", wenn auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammentrifft. Diese Vorschrift entspricht Art. 89 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs. Dazu wird in der Botschaft des Bundesrates lediglich ausgeführt, die vorgeschlagene Bestimmung regle das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen Freiheitsstrafe "sachgerechter" als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft, a.a.O., S. 2123).
Soweit Art. 46 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen sollte, dass der Richter für die Gegenstand der früheren Verurteilung bildenden Straftaten einerseits und die während der Probezeit begangenen neuen Straftaten andererseits eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden kann, wie wenn er alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als wenig sachgerecht. Der Fall, dass ein Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe während der Probezeit weitere Delikte verübt, unterscheidet sich wesentlich vom Fall eines Täters, der sämtliche Taten begangen hatte, bevor er wegen dieser Taten (siehe Art. 49 Abs. 1 StGB) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (vgl. Art. 49 Abs. 2 StGB betreffend die retrospektive Konkurrenz) verurteilt worden ist. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint als sachfremd, weil damit der straferhöhend zu wertende Umstand, dass der Täter einen Teil der Taten während der Probezeit nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Strafe begangen hat, bei der Strafzumessung zu Unrecht unberücksichtigt bliebe. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss indessen im vorliegenden Fall aus nachstehenden Gründen nicht abschliessend beurteilt werden.
4.4 Das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung ("[...] kann [...]") fakultativ. Es findet nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift nur Anwendung, wenn die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig sind und daher das Gericht die Art der Vorstrafe ändert. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, da beide Strafen gleichartig sind.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, indem sie nicht gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe gebildet hat. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
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Bildung einer Gesamtstrafe bei Widerruf des bedingten Strafvollzugs (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB). Die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB kommt nicht in Betracht, wenn die widerrufene Strafe und die neue Strafe gleichartig sind (E. 4).
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134 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen sprach X. am 13. Juli 2007 in Bestätigung des Entscheids des Kantonsgerichts Schaffhausen vom 30. März 2005 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. b und c BetmG), der mehrfachen, zum Teil qualifizierten Geldwäscherei, der mehrfachen Urkundenfälschung, der falschen Anschuldigung sowie des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig. Es verurteilte ihn in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft in Anwendung des bis 31. Dezember 2006 in Kraft stehenden alten Rechts unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 91 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons Schaffhausen vom 14. August 2001, sowie zu einer Busse von 20'000 Franken. Es widerrief den mit Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons Schaffhausen vom 14. August 2001 dem Verurteilten gewährten bedingten Vollzug für eine Gefängnisstrafe von 45 Tagen bei einer Probezeit von 3 Jahren und erklärte diese Strafe für vollziehbar. Es stellte fest, dass der Vollzug der mit Strafbefehl des Verkehrsstrafamts des Kantons Schaffhausen vom 23. Februar 1996 ausgefällten bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 21 Tagen infolge der seit Ablauf der dreijährigen Probezeit verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 5 aStGB) nicht mehr angeordnet werden kann. Das Obergericht ordnete sodann unter anderem die Einziehung von sichergestellten Vermögenswerten im Gesamtbetrag von rund Fr. 900'000.- an. Es verpflichtete den Verurteilten darüber hinaus gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 aStGB zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 750'000.- und ordnete zur Sicherung dieser staatlichen Ersatzforderung in Bezug auf drei Grundstücke eine Grundbuchsperre an. Mit Verfügung des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. August 2007 wurde das Obergerichtsurteil im Kostenpunkt berichtigt.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 13. Juli 2007 sei aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ficht insbesondere das Strafmass, die Verweigerung des (teil-)bedingten Strafvollzugs sowie die Höhe der staatlichen Ersatzforderung an.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass der Verkehrswert von zwei mit einer Grundbuchsperre belegten Grundstücken gemäss einer aktuellen Schätzung des Schweizerischen Bauernverbands vom Februar 2008 Fr. 1'175'000.- beträgt. Im Übrigen hat das Obergericht unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer ficht den Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe von 45 Tagen gemäss Strafbefehl vom 14. August 2001 nicht an. Er macht aber geltend, dass aus dieser für vollziehbar erklärten Vorstrafe und der neuen Strafe in Anwendung des neuen, milderen Rechts gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip zu bilden sei.
4.1 Art. 46 Abs. 1 StGB bestimmt Folgendes:
"Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Es kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe zu bilden. Dabei kann es auf eine unbedingte Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach Artikel 41 erfüllt sind."
Art. 46 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs sah Folgendes vor:
"Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die ausgesetzte Strafe oder die bedingte Freiheitsstrafe. Verhängt es für beide Taten eine Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Art. 49 eine Gesamtstrafe. Dabei kann es auf eine Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens 6 Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach Artikel 41 erfüllt sind."
Dazu wird in der Botschaft des Bundesrates Folgendes ausgeführt (BBl 1999 S. 1979 ff., 2057):
"Sind die Voraussetzungen erfüllt, so widerruft das Gericht die ausgesetzte Strafe oder die bedingte Freiheitsstrafe. Im Falle des Aussetzens der Strafe bestimmt es sodann die Art der Strafe nach den allgemeinen Grundsätzen, es beachtet insbesondere Artikel 41 E. Verhängt es für Rückfalltat und Anlasstat zweimal eine Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 E eine Gesamtstrafe, wiederum mit der Einschränkung nach Artikel 41 E bezüglich der Freiheitsstrafe."
Daraus ergibt sich, dass eine Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 einzig im Falle des Widerrufs einer ausgesetzten Strafe, nicht aber im Falle des Widerrufs einer bedingten Strafe gebildet werden sollte. Entsprechend sah Art. 46 Abs. 1 Satz 2 des bundesrätlichen Entwurfs die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 für den Fall vor, dass das Gericht "für beide Taten eine Strafe gleicher Art" "verhängt". "Für beide Taten", d.h. für die neue Tat und für die Gegenstand des früheren Urteils bildende frühere Tat, konnte das Gericht eine Strafe aber überhaupt nur "verhängen", wenn im früheren Urteil die Strafe für die Gegenstand jenes Entscheids bildende Tat im Sinne von Art. 42 des bundesrätlichen Entwurfs ausgesetzt worden war.
Art. 42 des bundesrätlichen Entwurfs ("Aussetzen der Strafe") sah in den Absätzen 1 und 4 Folgendes vor:
"Hat der Täter die Voraussetzungen für eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von weniger als 1 Jahr erfüllt, erscheint jedoch deren Vollzug nicht notwendig, um den Täter von weiteren Straftaten abzuhalten, so spricht ihn das Gericht schuldig, legt die Strafe in Strafeinheiten fest und setzt den Vollzug der Strafe aus.
Das Gericht bestimmt die Art der Strafe bei Widerruf infolge Nichtbewährung (Art. 46). 1 Strafeinheit entspricht 1 Tagessatz Geldstrafe, 4 Stunden gemeinnütziger Arbeit oder 1 Tag Freiheitsstrafe."
Nur im Falle des Widerrufs einer ausgesetzten Strafe, offensichtlich nicht auch im Falle des Widerrufs einer bedingten Strafe konnte das Gericht in die Lage kommen, "die Art der Strafe" zu "bestimmen". Denn bei der ausgesetzten Strafe waren lediglich die "Strafeinheiten" festgelegt, die Art der Strafe aber gerade noch nicht bestimmt. Demgegenüber ist bei der auch schon im Entwurf vorgesehenen bedingten Strafe die Art der Strafe im Entscheid, in welchem die bedingte Strafe ausgefällt wurde, bereits bestimmt. In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde das Institut des "Aussetzens der Strafe" im Sinne des bundesrätlichen Entwurfs fallengelassen. Folgerichtig hätte Art. 46 Abs. 1 Satz 2 des bundesrätlichen Entwurfs ersatzlos gestrichen werden müssen. Stattdessen haben die eidgenössischen Räte aus schwer nachvollziehbaren Gründen eine nunmehr auf den Fall des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs quasi angepasste, im bundesrätlichen Entwurf noch nicht vorgesehene Bestimmung kreiert, wonach das Gericht die Art der widerrufenen Strafe "ändern" kann, "um" in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden (siehe AB 1999 S S. 1118; AB 2001 N S. 563).
4.2 Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist in mehrfacher Hinsicht problematisch. Die Bestimmung stösst auch in der Lehre auf Kritik. Es sei sehr eigenartig, dass die Art der Vorstrafe und damit auch ein rechtskräftiges Urteil überhaupt geändert werden kann, und es sei rechtsstaatlich höchst bedenklich, beispielsweise eine (mildere) Geldstrafe in eine (schwerere) Freiheitsstrafe abzuändern (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl. 2006, § 5 N. 96; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 145/146; ROLAND M. SCHNEIDER/ROY GARRÉ, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 46 StGB N. 30). Sonderbar sei zudem, dass ausgerechnet bei Gleichartigkeit der Vorstrafe und der neuen Strafe nach dem Wortlaut der Bestimmung die Bildung einer Gesamtstrafe nicht möglich ist, was offensichtlich auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhe (SCHNEIDER/GARRÉ, a.a.O., Art. 46 StGB N. 31; auch STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 96). Zur Frage, wie im Falle des Widerrufs des bedingten Vollzugs der Vorstrafe die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB vorzunehmen und ob dies überhaupt sachgerecht ist, äussert sich die Lehre so weit ersichtlich nicht.
4.3. Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB scheint zum Ausdruck zu bringen, dass der Richter für die Gegenstand der früheren Verurteilung bildenden Taten und für die während der Probezeit verübten neuen Taten eine Gesamtstrafe bilden kann, wie wenn er alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte. Eine ähnliche Regelung enthält Art. 89 StGB für den Fall des Widerrufs der bedingten Entlassung bei Verübung von Straftaten während der Probezeit. Nach Art. 89 Abs. 6 StGB bildet das Gericht "in Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe", wenn auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammentrifft. Diese Vorschrift entspricht Art. 89 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs. Dazu wird in der Botschaft des Bundesrates lediglich ausgeführt, die vorgeschlagene Bestimmung regle das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen Freiheitsstrafe "sachgerechter" als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft, a.a.O., S. 2123).
Soweit Art. 46 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen sollte, dass der Richter für die Gegenstand der früheren Verurteilung bildenden Straftaten einerseits und die während der Probezeit begangenen neuen Straftaten andererseits eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden kann, wie wenn er alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als wenig sachgerecht. Der Fall, dass ein Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe während der Probezeit weitere Delikte verübt, unterscheidet sich wesentlich vom Fall eines Täters, der sämtliche Taten begangen hatte, bevor er wegen dieser Taten (siehe Art. 49 Abs. 1 StGB) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (vgl. Art. 49 Abs. 2 StGB betreffend die retrospektive Konkurrenz) verurteilt worden ist. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint als sachfremd, weil damit der straferhöhend zu wertende Umstand, dass der Täter einen Teil der Taten während der Probezeit nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Strafe begangen hat, bei der Strafzumessung zu Unrecht unberücksichtigt bliebe. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss indessen im vorliegenden Fall aus nachstehenden Gründen nicht abschliessend beurteilt werden.
4.4 Das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung ("[...] kann [...]") fakultativ. Es findet nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift nur Anwendung, wenn die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig sind und daher das Gericht die Art der Vorstrafe ändert. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, da beide Strafen gleichartig sind.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, indem sie nicht gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe gebildet hat. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
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Fixation d'une peine d'ensemble en cas de révocation du sursis (art. 46 al. 1, 2e phrase CP). La fixation d'une peine d'ensemble par application analogique de l'art. 49 CP n'entre pas en considération si la peine assortie du sursis révoqué et celle nouvellement prononcée sont du même genre (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 241
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen sprach X. am 13. Juli 2007 in Bestätigung des Entscheids des Kantonsgerichts Schaffhausen vom 30. März 2005 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. b und c BetmG), der mehrfachen, zum Teil qualifizierten Geldwäscherei, der mehrfachen Urkundenfälschung, der falschen Anschuldigung sowie des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig. Es verurteilte ihn in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft in Anwendung des bis 31. Dezember 2006 in Kraft stehenden alten Rechts unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 91 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons Schaffhausen vom 14. August 2001, sowie zu einer Busse von 20'000 Franken. Es widerrief den mit Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons Schaffhausen vom 14. August 2001 dem Verurteilten gewährten bedingten Vollzug für eine Gefängnisstrafe von 45 Tagen bei einer Probezeit von 3 Jahren und erklärte diese Strafe für vollziehbar. Es stellte fest, dass der Vollzug der mit Strafbefehl des Verkehrsstrafamts des Kantons Schaffhausen vom 23. Februar 1996 ausgefällten bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 21 Tagen infolge der seit Ablauf der dreijährigen Probezeit verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 5 aStGB) nicht mehr angeordnet werden kann. Das Obergericht ordnete sodann unter anderem die Einziehung von sichergestellten Vermögenswerten im Gesamtbetrag von rund Fr. 900'000.- an. Es verpflichtete den Verurteilten darüber hinaus gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 aStGB zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 750'000.- und ordnete zur Sicherung dieser staatlichen Ersatzforderung in Bezug auf drei Grundstücke eine Grundbuchsperre an. Mit Verfügung des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. August 2007 wurde das Obergerichtsurteil im Kostenpunkt berichtigt.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 13. Juli 2007 sei aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ficht insbesondere das Strafmass, die Verweigerung des (teil-)bedingten Strafvollzugs sowie die Höhe der staatlichen Ersatzforderung an.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass der Verkehrswert von zwei mit einer Grundbuchsperre belegten Grundstücken gemäss einer aktuellen Schätzung des Schweizerischen Bauernverbands vom Februar 2008 Fr. 1'175'000.- beträgt. Im Übrigen hat das Obergericht unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer ficht den Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe von 45 Tagen gemäss Strafbefehl vom 14. August 2001 nicht an. Er macht aber geltend, dass aus dieser für vollziehbar erklärten Vorstrafe und der neuen Strafe in Anwendung des neuen, milderen Rechts gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip zu bilden sei.
4.1 Art. 46 Abs. 1 StGB bestimmt Folgendes:
"Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Es kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe zu bilden. Dabei kann es auf eine unbedingte Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach Artikel 41 erfüllt sind."
Art. 46 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs sah Folgendes vor:
"Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die ausgesetzte Strafe oder die bedingte Freiheitsstrafe. Verhängt es für beide Taten eine Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Art. 49 eine Gesamtstrafe. Dabei kann es auf eine Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens 6 Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach Artikel 41 erfüllt sind."
Dazu wird in der Botschaft des Bundesrates Folgendes ausgeführt (BBl 1999 S. 1979 ff., 2057):
"Sind die Voraussetzungen erfüllt, so widerruft das Gericht die ausgesetzte Strafe oder die bedingte Freiheitsstrafe. Im Falle des Aussetzens der Strafe bestimmt es sodann die Art der Strafe nach den allgemeinen Grundsätzen, es beachtet insbesondere Artikel 41 E. Verhängt es für Rückfalltat und Anlasstat zweimal eine Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 E eine Gesamtstrafe, wiederum mit der Einschränkung nach Artikel 41 E bezüglich der Freiheitsstrafe."
Daraus ergibt sich, dass eine Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 einzig im Falle des Widerrufs einer ausgesetzten Strafe, nicht aber im Falle des Widerrufs einer bedingten Strafe gebildet werden sollte. Entsprechend sah Art. 46 Abs. 1 Satz 2 des bundesrätlichen Entwurfs die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 für den Fall vor, dass das Gericht "für beide Taten eine Strafe gleicher Art" "verhängt". "Für beide Taten", d.h. für die neue Tat und für die Gegenstand des früheren Urteils bildende frühere Tat, konnte das Gericht eine Strafe aber überhaupt nur "verhängen", wenn im früheren Urteil die Strafe für die Gegenstand jenes Entscheids bildende Tat im Sinne von Art. 42 des bundesrätlichen Entwurfs ausgesetzt worden war.
Art. 42 des bundesrätlichen Entwurfs ("Aussetzen der Strafe") sah in den Absätzen 1 und 4 Folgendes vor:
"Hat der Täter die Voraussetzungen für eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von weniger als 1 Jahr erfüllt, erscheint jedoch deren Vollzug nicht notwendig, um den Täter von weiteren Straftaten abzuhalten, so spricht ihn das Gericht schuldig, legt die Strafe in Strafeinheiten fest und setzt den Vollzug der Strafe aus.
Das Gericht bestimmt die Art der Strafe bei Widerruf infolge Nichtbewährung (Art. 46). 1 Strafeinheit entspricht 1 Tagessatz Geldstrafe, 4 Stunden gemeinnütziger Arbeit oder 1 Tag Freiheitsstrafe."
Nur im Falle des Widerrufs einer ausgesetzten Strafe, offensichtlich nicht auch im Falle des Widerrufs einer bedingten Strafe konnte das Gericht in die Lage kommen, "die Art der Strafe" zu "bestimmen". Denn bei der ausgesetzten Strafe waren lediglich die "Strafeinheiten" festgelegt, die Art der Strafe aber gerade noch nicht bestimmt. Demgegenüber ist bei der auch schon im Entwurf vorgesehenen bedingten Strafe die Art der Strafe im Entscheid, in welchem die bedingte Strafe ausgefällt wurde, bereits bestimmt. In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde das Institut des "Aussetzens der Strafe" im Sinne des bundesrätlichen Entwurfs fallengelassen. Folgerichtig hätte Art. 46 Abs. 1 Satz 2 des bundesrätlichen Entwurfs ersatzlos gestrichen werden müssen. Stattdessen haben die eidgenössischen Räte aus schwer nachvollziehbaren Gründen eine nunmehr auf den Fall des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs quasi angepasste, im bundesrätlichen Entwurf noch nicht vorgesehene Bestimmung kreiert, wonach das Gericht die Art der widerrufenen Strafe "ändern" kann, "um" in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden (siehe AB 1999 S S. 1118; AB 2001 N S. 563).
4.2 Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist in mehrfacher Hinsicht problematisch. Die Bestimmung stösst auch in der Lehre auf Kritik. Es sei sehr eigenartig, dass die Art der Vorstrafe und damit auch ein rechtskräftiges Urteil überhaupt geändert werden kann, und es sei rechtsstaatlich höchst bedenklich, beispielsweise eine (mildere) Geldstrafe in eine (schwerere) Freiheitsstrafe abzuändern (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl. 2006, § 5 N. 96; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 145/146; ROLAND M. SCHNEIDER/ROY GARRÉ, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 46 StGB N. 30). Sonderbar sei zudem, dass ausgerechnet bei Gleichartigkeit der Vorstrafe und der neuen Strafe nach dem Wortlaut der Bestimmung die Bildung einer Gesamtstrafe nicht möglich ist, was offensichtlich auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhe (SCHNEIDER/GARRÉ, a.a.O., Art. 46 StGB N. 31; auch STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 96). Zur Frage, wie im Falle des Widerrufs des bedingten Vollzugs der Vorstrafe die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB vorzunehmen und ob dies überhaupt sachgerecht ist, äussert sich die Lehre so weit ersichtlich nicht.
4.3. Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB scheint zum Ausdruck zu bringen, dass der Richter für die Gegenstand der früheren Verurteilung bildenden Taten und für die während der Probezeit verübten neuen Taten eine Gesamtstrafe bilden kann, wie wenn er alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte. Eine ähnliche Regelung enthält Art. 89 StGB für den Fall des Widerrufs der bedingten Entlassung bei Verübung von Straftaten während der Probezeit. Nach Art. 89 Abs. 6 StGB bildet das Gericht "in Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe", wenn auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammentrifft. Diese Vorschrift entspricht Art. 89 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs. Dazu wird in der Botschaft des Bundesrates lediglich ausgeführt, die vorgeschlagene Bestimmung regle das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen Freiheitsstrafe "sachgerechter" als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft, a.a.O., S. 2123).
Soweit Art. 46 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen sollte, dass der Richter für die Gegenstand der früheren Verurteilung bildenden Straftaten einerseits und die während der Probezeit begangenen neuen Straftaten andererseits eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden kann, wie wenn er alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als wenig sachgerecht. Der Fall, dass ein Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe während der Probezeit weitere Delikte verübt, unterscheidet sich wesentlich vom Fall eines Täters, der sämtliche Taten begangen hatte, bevor er wegen dieser Taten (siehe Art. 49 Abs. 1 StGB) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (vgl. Art. 49 Abs. 2 StGB betreffend die retrospektive Konkurrenz) verurteilt worden ist. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint als sachfremd, weil damit der straferhöhend zu wertende Umstand, dass der Täter einen Teil der Taten während der Probezeit nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Strafe begangen hat, bei der Strafzumessung zu Unrecht unberücksichtigt bliebe. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss indessen im vorliegenden Fall aus nachstehenden Gründen nicht abschliessend beurteilt werden.
4.4 Das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung ("[...] kann [...]") fakultativ. Es findet nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift nur Anwendung, wenn die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig sind und daher das Gericht die Art der Vorstrafe ändert. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, da beide Strafen gleichartig sind.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, indem sie nicht gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe gebildet hat. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
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Pena unica in caso di revoca della sospensione condizionale della pena (art. 46 cpv. 1 seconda frase CP). Non è possibile pronunciare una pena unica in applicazione analogica dell'art. 49 CP laddove la pena revocata e la nuova pena siano dello stesso genere (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 247
A. Am 15. März 2002 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. als erste Instanz unter anderem des mehrfachen Raubes schuldig und bestrafte ihn mit 3 3/4 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung von 125 Tagen Polizei- und Untersuchungshaft. Ferner ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB an und schob den Vollzug der Strafe zugunsten der Massnahme auf. Sodann erklärte das Gericht die mit Entscheid der Jugendanwaltschaft Zürich vom 10. September 1997 wegen Raufhandels ausgefällte Strafe von fünf Tagen Einschliessung für vollziehbar und schob den Vollzug ebenfalls zugunsten der Massnahme auf.
B. Mit Verfügung vom 27. September 2006 stellte der Bewährungsdienst Zürich IV des Justizvollzugs des Kantons Zürich (nachfolgend als "Bewährungsdienst" bezeichnet) den Vollzug der angeordneten ambulanten Massnahme ein. In der Rechtsmittelbelehrung wurde X. darauf hingewiesen, dass er gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen schriftlich Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich einreichen könne. Des Weiteren beantragte der Bewährungsdienst dem Obergericht, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, und fünf Tagen Einschliessung anzuordnen.
C. X. focht die Verfügung des Bewährungsdiensts vom 27. September 2006 nicht an, so dass diese in Rechtskraft erwuchs. Mit Eingabe vom 12. Februar 2007 an das Obergericht beantragte X., es sei erneut eine ambulante Massnahme anzuordnen, und der Vollzug der beiden Strafen sei weiterhin aufzuschieben. Eventuell sei eine stationäre Massnahme anzuordnen, und die vorgenannten Strafen seien zu diesem Zweck aufzuschieben. Ferner sei er psychiatrisch zu begutachten.
D. Mit Beschluss vom 7. August 2007 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, an. Hingegen entschied es, die Strafe von fünf Tagen Einschliessung werde nicht mehr vollzogen.
E. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Der Bewährungsdienst hat sich in seiner Vernehmlassung dem Antrag des Beschwerdeführers angeschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz hat in ihrem Beschluss vom 7. August 2007, mit welchem sie den Vollzug der zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB aufgeschobenen Freiheitsstrafe anordnete, erwogen, die bisherige ambulante Massnahme habe ihren Zweck nicht erfüllt. Sie führt aus, zur Beurteilung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers könne weiterhin auf das Gutachten von Dr. med. P., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. Oktober 2001 abgestellt werden, denn weder der Beschwerdeführer noch sein Therapeut Dr. med. T., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, machten geltend, dass sich die damalige Prognose rückblickend als unzutreffend erwiesen habe. Ein Anlass für die Erstellung eines neuen Gutachtens sei daher nicht gegeben. Gemäss dem Gutachten von Dr. med. P. sei der zeitweise Kokainkonsum des Beschwerdeführers Ausdruck einer adoleszentären Problematik. Der Konsum sei von geringem Ausmass, so dass kein schädlicher Gebrauch und erst recht keine Abhängigkeit vorliege. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Drogenkonsum das deliktische Verhalten begünstigt habe.
Die Vorinstanz hält sodann fest, da der Beschwerdeführer nicht (mehr) in der Lage gewesen sei, die Termine bei Dr. med. T. regelmässig wahrzunehmen, wäre die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme kaum erfolgversprechend. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen zur nachträglichen Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB erfüllt, da das beim Beschwerdeführer diagnostizierte Krankheitsbild gemäss Dr. med. P. nicht in einer psychiatrischen Institution behandelt werden könne. Ferner komme auch eine stationäre Suchtbehandlung gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB nicht in Frage, stünden doch die Anlasstaten des Beschwerdeführers nicht in Zusammenhang mit seiner Kokainabhängigkeit. Überdies habe er eine stationäre Massnahme gegenüber der Vollzugsbehörde ausdrücklich abgelehnt. Da für den Beschwerdeführer daher keine Massnahme mehr angeordnet werden könne, sei die mit Urteil vom 15. März 2002 aufgeschobene Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, zu vollziehen.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die gesetzliche Konzeption des Massnahmenrechts werde vom Grundgedanken beherrscht, dass einem Täter die adäquate Behandlung zur Verhinderung weiterer Straftaten zukommen müsse. Das Scheitern einer ambulanten Massnahme führe daher nicht automatisch zum Vollzug der aufgeschobenen Strafe, sondern könne auch den Wechsel zu einer anderen ambulanten oder einer stationären therapeutischen Massnahme zur Folge haben, falls dies der Verbrechensverhütung besser diene. Dieser Entscheid, ob eine aufgeschobene Strafe zu vollziehen oder eine andere Massnahme anzuordnen sei, müsse bei veränderten Verhältnissen auf der Grundlage einer erneuten Begutachtung erfolgen. Vorliegend bestünden ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr aktuell sei. Dieser habe die bereits damals bestehende Drogenproblematik offensichtlich unterschätzt und sich auf die fehlende Persönlichkeitsreifung konzentriert. Der Beschwerdeführer führt aus, seine Persönlichkeit wie auch sein Umfeld hätten sich in den letzten Jahren erheblich verändert, und die zunehmende Kokainabhängigkeit habe sein Verhalten im Verlauf der Zeit immer stärker beeinflusst. Die verschärfte Suchtproblematik erkläre auch, weshalb es schliesslich zum Therapieabbruch gekommen sei. Sein bisheriger Therapeut, Dr. med. T., habe bei ihm mit Arztbericht vom 27. November 2006 eine Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen sowie ein Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch diagnostiziert und einen Wechsel des Therapeuten als angezeigt erachtet. Der Beschwerdeführer betont, aufgrund des gewachsenen Leidensdrucks sei er in der Zwischenzeit bereit, sich einer stationären Massnahme zu unterziehen. Vor diesem Hintergrund aber - so der Beschwerdeführer weiter - hätte die Vorinstanz zwingend seine erneute Begutachtung anordnen müssen, welche mutmasslich ergeben hätte, dass mit einer therapeutischen ambulanten oder stationären Behandlung seiner Drogensucht der Gefahr weiterer Delikte besser begegnet werden könnte als mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer beantragt somit vorab, an Stelle der gescheiterten ambulanten Psychotherapie zur Behandlung seiner Adoleszentenkrise sei eine ambulante Suchtbehandlung anzuordnen. Die Vorinstanz erachtet den Wechsel zu einer anderen ambulanten Massnahme ebenfalls als grundsätzlich möglich - verwirft dies jedoch im konkreten Fall.
Die Rechtslage stellt sich insoweit wie folgt dar:
3.2 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass der Täter nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn er eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht (Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB). Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Die ambulante Behandlung wird durch die zuständige Behörde namentlich aufgehoben, wenn die Fortführung der Behandlung als aussichtslos erscheint (Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB). Ist dies der Fall, ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe entweder zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen. Eine stationäre therapeutische Massnahme ist indiziert, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer, mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen (Art. 63b Abs. 5 StGB).
3.3 Die Anordnung ambulanter Massnahmen erfolgt mithin durch das urteilende Gericht (Art. 63 Abs. 1 StGB). Alle den Vollzug betreffenden Fragen liegen dagegen in der Kompetenz der Vollzugsbehörde (vgl. BGE 130 IV 49 E. 3.1). Diese bestimmt insbesondere die Person des Therapeuten. Zeigt sich im Laufe der Behandlung die Notwendigkeit einer Anpassung der Massnahme, ist hierfür ebenfalls die Vollzugsbehörde zuständig, soweit die Änderung dem Zweck der ursprünglich angeordneten Massnahme entspricht und sich die neue Massnahme in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist (vgl. MARIANNE HEER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 63b StGB N. 7). Soll hingegen (ausnahmsweise) durch die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme von dem durch das Strafurteil vorgegebenen Rahmen abgewichen werden, so hat hierüber das Gericht zu befinden.
Die grundsätzliche Zuständigkeit der Vollzugsbehörde ist deshalb sachgerecht, weil diese in der Regel besser in der Lage ist, zu beurteilen, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt, als das urteilende Gericht, welches keinen direkten Kontakt mit dem Betroffenen hat. Überdies wäre es mit grossem Aufwand verbunden, wenn bei jeder Anpassung im Vollzug eine Abänderung des Strafurteils erfolgen müsste (BGE 130 IV 49 E. 3.3). Demzufolge sollte die Gerichtsbehörde im Urteilsspruch die angeordnete ambulante Massnahme zwar spezifizieren (HEER, a.a.O., Art. 63 StGB N. 65), den Entscheidungsspielraum der Vollzugsbehörde bei der Umsetzung jedoch nicht unnötig einengen. Namentlich ist eine nähere inhaltliche Ausgestaltung der therapeutischen Behandlung, soweit diese zum ordentlichen Tätigkeitsbereich des Therapeuten gehört, nicht gesondert anzuordnen (vgl. HEER, a.a.O., Art. 63 StGB N. 66). Dieses Konzept liegt insbesondere auch den Art. 4-6 der Richtlinien des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz für den Vollzug der ambulanten Behandlung vom 4. November 2005 zugrunde. Folgerichtig wird der Therapeutenwechsel implizit als zulässig erachtet, d.h. er wird vom Einverständnis der Vollzugsbehörden abhängig gemacht.
Sämtliche Anordnungen, welche die persönliche Freiheit der sich im Massnahmenvollzug befindlichen Person über das übliche Mass des normalen Tagesablaufs hinaus beschränken, sind aus Gründen des Rechtsschutzes in Verfügungsform zu erlassen (vgl. BENJAMIN F. BRÄGGER, Der neue Allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches, in: Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 1/2008 S. 26-33, 28). Da gerade Änderungen ambulanter Massnahmen für den Betroffenen mit einschneidenden Konsequenzen verbunden sein können und daher dessen Rechte tangieren, sind diese von der Vollzugsbehörde zu verfügen, so dass dem Betroffenen die Möglichkeit offensteht, die Anordnungen auf dem Verwaltungsweg anzufechten.
3.4 Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest (vgl. Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB). Gegen eine solche Verfügung steht nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs die Beschwerde in Strafsachen offen (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG; vgl. zum alten Recht auch BGE 119 IV 190 E. 1). Erwächst die Verfügung in Rechtskraft, hat ein Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Konsequenzen zu befinden (HEER, a.a.O., Art. 63b StGB N. 27). Dem Gericht obliegt es mithin zu entscheiden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 StGB). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (HEER, a.a.O., Art. 63b StGB N. 7 und 27; vgl. zum Ganzen auch CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 246 f.)
3.5 Vorliegend hat der Bewährungsdienst mit Verfügung vom 27. September 2006 den Vollzug der mit dem Urteil des Obergerichts vom 15. März 2002 angeordneten ambulanten Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB eingestellt, da diese aufgrund des Therapieverlaufs als gescheitert gelten müsse. Gleichzeitig hat er dem Obergericht beantragt, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen anzuordnen. Der Beschwerdeführer hat diese Verfügung nicht mittels Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich angefochten. In einem allfälligen Rekursverfahren hätte er sich insbesondere gegen die Einstellung der ambulanten Massnahme zur Wehr setzen und vorbringen können, die Massnahme könne nicht als gescheitert gelten, sondern sei zugunsten einer ambulanten Suchtbehandlung abzuändern.
Im Verfahren vor der Vorinstanz und dementsprechend auch im bundesgerichtlichen Verfahren konnte bzw. kann der Beschwerdeführer diesen rechtskräftig gewordenen Entscheid hingegen nicht mehr zur Diskussion stellen. Der Beschwerdeführer hat seinen Antrag, es sei eine ambulante Suchtbehandlung durchzuführen, mithin verspätet gestellt, ist doch gemäss Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB nach der rechtskräftigen Feststellung des Scheiterns der ambulanten Behandlung einzig noch darüber zu befinden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen oder ob stattdessen eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen ist.
Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat ihren Beschluss, die aufgeschobene Freiheitsstrafe sei zu vollziehen, auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestützt. Der Beschwerdeführer stellt sich, wie dargelegt, auf den Standpunkt, ein solch gewichtiger Entscheid, ob an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen sei, müsse zwingend gestützt auf ein aktuelles Gutachten getroffen werden. Das Gutachten aus dem Jahre 2001 genüge diesen Anforderungen nicht und hätte der Vorinstanz daher nicht als (einzige) Entscheidgrundlage dienen dürfen.
4.2 Gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht namentlich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Art. 59-61 und 63 StGB auf eine sachverständige Begutachtung ab. Diese äussert sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters (lit. a), die Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten (lit. b) und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (lit. c).
4.3 Aus Art. 56 Abs. 3 StGB ist zu folgern, dass Änderungsentscheide im Sinne von Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB ebenfalls gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person zu treffen sind. Berichte des Therapeuten genügen nicht. Wie bei der ursprünglichen Anordnung einer stationären Massnahme sind bei einem Abänderungsentscheid sämtliche Voraussetzungen der Massnahme einer näheren Prüfung zu unterziehen (BGE 128 IV 241 E. 3.3; HEER, a.a.O., Art. 63b StGB N. 4).
Die Vorinstanz verkennt diese Rechtslage nicht, hat sie doch bei ihrer Beurteilung des Zustands des Beschwerdeführers ausdrücklich auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestellt. Umstritten ist jedoch, ob die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, den Beschwerdeführer erneut begutachten zu lassen.
Zur Beantwortung der Frage, ob ein früheres Gutachten hinreichend aktuell ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar (BGE 128 IV 241 E. 3.4; HEER, a.a.O., Art. 56 StGB N. 67 ff. und Art. 63b StGB N. 4).
Entscheidend ist daher, ob die ärztliche Beurteilung aus dem Jahr 2001 mutmasslich noch immer zutrifft, oder ob die Vorinstanz aufgrund der seitherigen Entwicklung gehalten gewesen wäre, eine neuerliche Begutachtung des Beschwerdeführers anzuordnen.
4.4 Gestützt auf den Bericht des behandelnden Therapeuten Dr. med. T. an die ärztliche Leitung der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 27. November 2006 leidet der Beschwerdeführer an einer Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen (ICD-10 F6) und an einem Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch (ICD-10 F14.25). Dr. med. T. geht dabei davon aus, dass sich der Kokainkonsum des Beschwerdeführers seit 2005 gesteigert hat, und es diesem daher zunehmend Schwierigkeiten bereitet, den Alltag zu meistern. Dieser ärztliche Befund spricht dafür, dass sich die Suchtproblematik des Beschwerdeführers, wie von ihm behauptet, seit 2001 in der Tat verschärft hat und deshalb - wie vom Bewährungsdienst in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde ausgeführt - eine stationäre Therapie nach Art. 60 StGB in einer auf Dualerkrankungen (Suchterkrankung und psychische Probleme) spezialisierten Einrichtung zweckmässig sein könnte. Zudem weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass das Gutachten von Dr. med. P. zu einem Zeitpunkt erstellt worden ist, als er sich als junger Erwachsener in einer adoleszentären Krise und damit in einer Phase befunden hat, in welcher die Möglichkeit einer Veränderung der Persönlichkeit besonders ausgeprägt ist.
Infolge veränderter Verhältnisse kann das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr als aktuell bezeichnet und deshalb nicht als (einzige) Entscheidgrundlage zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 StGB). Die Vorinstanz hat demzufolge Art. 56 Abs. 3 StGB verletzt, indem sie davon abgesehen hat, ein Ergänzungsgutachten respektive ein Zweitgutachten einzuholen.
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Änderung und Aufhebung ambulanter Massnahmen; Begutachtung. Die Vollzugsbehörde ist zuständig zur Anpassung ambulanter Massnahmen, soweit die Änderung dem Zweck der ursprünglich angeordneten Massnahme entspricht und sich die neue Massnahme in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist. Solche Anordnungen sind in Verfügungsform zu erlassen (E. 3.3).
Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest (vgl. Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB). Erwächst diese Verfügung in Rechtskraft, obliegt es dem Gericht zu entscheiden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 StGB). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (E. 3.4).
Aus Art. 56 Abs. 3 StGB ist zu folgern, dass Änderungsentscheide im Sinne von Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person zu treffen sind. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, ist eine neuerliche Begutachtung unabdingbar (E. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 247
A. Am 15. März 2002 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. als erste Instanz unter anderem des mehrfachen Raubes schuldig und bestrafte ihn mit 3 3/4 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung von 125 Tagen Polizei- und Untersuchungshaft. Ferner ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB an und schob den Vollzug der Strafe zugunsten der Massnahme auf. Sodann erklärte das Gericht die mit Entscheid der Jugendanwaltschaft Zürich vom 10. September 1997 wegen Raufhandels ausgefällte Strafe von fünf Tagen Einschliessung für vollziehbar und schob den Vollzug ebenfalls zugunsten der Massnahme auf.
B. Mit Verfügung vom 27. September 2006 stellte der Bewährungsdienst Zürich IV des Justizvollzugs des Kantons Zürich (nachfolgend als "Bewährungsdienst" bezeichnet) den Vollzug der angeordneten ambulanten Massnahme ein. In der Rechtsmittelbelehrung wurde X. darauf hingewiesen, dass er gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen schriftlich Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich einreichen könne. Des Weiteren beantragte der Bewährungsdienst dem Obergericht, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, und fünf Tagen Einschliessung anzuordnen.
C. X. focht die Verfügung des Bewährungsdiensts vom 27. September 2006 nicht an, so dass diese in Rechtskraft erwuchs. Mit Eingabe vom 12. Februar 2007 an das Obergericht beantragte X., es sei erneut eine ambulante Massnahme anzuordnen, und der Vollzug der beiden Strafen sei weiterhin aufzuschieben. Eventuell sei eine stationäre Massnahme anzuordnen, und die vorgenannten Strafen seien zu diesem Zweck aufzuschieben. Ferner sei er psychiatrisch zu begutachten.
D. Mit Beschluss vom 7. August 2007 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, an. Hingegen entschied es, die Strafe von fünf Tagen Einschliessung werde nicht mehr vollzogen.
E. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Der Bewährungsdienst hat sich in seiner Vernehmlassung dem Antrag des Beschwerdeführers angeschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz hat in ihrem Beschluss vom 7. August 2007, mit welchem sie den Vollzug der zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB aufgeschobenen Freiheitsstrafe anordnete, erwogen, die bisherige ambulante Massnahme habe ihren Zweck nicht erfüllt. Sie führt aus, zur Beurteilung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers könne weiterhin auf das Gutachten von Dr. med. P., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. Oktober 2001 abgestellt werden, denn weder der Beschwerdeführer noch sein Therapeut Dr. med. T., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, machten geltend, dass sich die damalige Prognose rückblickend als unzutreffend erwiesen habe. Ein Anlass für die Erstellung eines neuen Gutachtens sei daher nicht gegeben. Gemäss dem Gutachten von Dr. med. P. sei der zeitweise Kokainkonsum des Beschwerdeführers Ausdruck einer adoleszentären Problematik. Der Konsum sei von geringem Ausmass, so dass kein schädlicher Gebrauch und erst recht keine Abhängigkeit vorliege. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Drogenkonsum das deliktische Verhalten begünstigt habe.
Die Vorinstanz hält sodann fest, da der Beschwerdeführer nicht (mehr) in der Lage gewesen sei, die Termine bei Dr. med. T. regelmässig wahrzunehmen, wäre die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme kaum erfolgversprechend. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen zur nachträglichen Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB erfüllt, da das beim Beschwerdeführer diagnostizierte Krankheitsbild gemäss Dr. med. P. nicht in einer psychiatrischen Institution behandelt werden könne. Ferner komme auch eine stationäre Suchtbehandlung gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB nicht in Frage, stünden doch die Anlasstaten des Beschwerdeführers nicht in Zusammenhang mit seiner Kokainabhängigkeit. Überdies habe er eine stationäre Massnahme gegenüber der Vollzugsbehörde ausdrücklich abgelehnt. Da für den Beschwerdeführer daher keine Massnahme mehr angeordnet werden könne, sei die mit Urteil vom 15. März 2002 aufgeschobene Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, zu vollziehen.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die gesetzliche Konzeption des Massnahmenrechts werde vom Grundgedanken beherrscht, dass einem Täter die adäquate Behandlung zur Verhinderung weiterer Straftaten zukommen müsse. Das Scheitern einer ambulanten Massnahme führe daher nicht automatisch zum Vollzug der aufgeschobenen Strafe, sondern könne auch den Wechsel zu einer anderen ambulanten oder einer stationären therapeutischen Massnahme zur Folge haben, falls dies der Verbrechensverhütung besser diene. Dieser Entscheid, ob eine aufgeschobene Strafe zu vollziehen oder eine andere Massnahme anzuordnen sei, müsse bei veränderten Verhältnissen auf der Grundlage einer erneuten Begutachtung erfolgen. Vorliegend bestünden ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr aktuell sei. Dieser habe die bereits damals bestehende Drogenproblematik offensichtlich unterschätzt und sich auf die fehlende Persönlichkeitsreifung konzentriert. Der Beschwerdeführer führt aus, seine Persönlichkeit wie auch sein Umfeld hätten sich in den letzten Jahren erheblich verändert, und die zunehmende Kokainabhängigkeit habe sein Verhalten im Verlauf der Zeit immer stärker beeinflusst. Die verschärfte Suchtproblematik erkläre auch, weshalb es schliesslich zum Therapieabbruch gekommen sei. Sein bisheriger Therapeut, Dr. med. T., habe bei ihm mit Arztbericht vom 27. November 2006 eine Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen sowie ein Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch diagnostiziert und einen Wechsel des Therapeuten als angezeigt erachtet. Der Beschwerdeführer betont, aufgrund des gewachsenen Leidensdrucks sei er in der Zwischenzeit bereit, sich einer stationären Massnahme zu unterziehen. Vor diesem Hintergrund aber - so der Beschwerdeführer weiter - hätte die Vorinstanz zwingend seine erneute Begutachtung anordnen müssen, welche mutmasslich ergeben hätte, dass mit einer therapeutischen ambulanten oder stationären Behandlung seiner Drogensucht der Gefahr weiterer Delikte besser begegnet werden könnte als mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer beantragt somit vorab, an Stelle der gescheiterten ambulanten Psychotherapie zur Behandlung seiner Adoleszentenkrise sei eine ambulante Suchtbehandlung anzuordnen. Die Vorinstanz erachtet den Wechsel zu einer anderen ambulanten Massnahme ebenfalls als grundsätzlich möglich - verwirft dies jedoch im konkreten Fall.
Die Rechtslage stellt sich insoweit wie folgt dar:
3.2 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass der Täter nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn er eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht (Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB). Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Die ambulante Behandlung wird durch die zuständige Behörde namentlich aufgehoben, wenn die Fortführung der Behandlung als aussichtslos erscheint (Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB). Ist dies der Fall, ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe entweder zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen. Eine stationäre therapeutische Massnahme ist indiziert, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer, mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen (Art. 63b Abs. 5 StGB).
3.3 Die Anordnung ambulanter Massnahmen erfolgt mithin durch das urteilende Gericht (Art. 63 Abs. 1 StGB). Alle den Vollzug betreffenden Fragen liegen dagegen in der Kompetenz der Vollzugsbehörde (vgl. BGE 130 IV 49 E. 3.1). Diese bestimmt insbesondere die Person des Therapeuten. Zeigt sich im Laufe der Behandlung die Notwendigkeit einer Anpassung der Massnahme, ist hierfür ebenfalls die Vollzugsbehörde zuständig, soweit die Änderung dem Zweck der ursprünglich angeordneten Massnahme entspricht und sich die neue Massnahme in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist (vgl. MARIANNE HEER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 63b StGB N. 7). Soll hingegen (ausnahmsweise) durch die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme von dem durch das Strafurteil vorgegebenen Rahmen abgewichen werden, so hat hierüber das Gericht zu befinden.
Die grundsätzliche Zuständigkeit der Vollzugsbehörde ist deshalb sachgerecht, weil diese in der Regel besser in der Lage ist, zu beurteilen, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt, als das urteilende Gericht, welches keinen direkten Kontakt mit dem Betroffenen hat. Überdies wäre es mit grossem Aufwand verbunden, wenn bei jeder Anpassung im Vollzug eine Abänderung des Strafurteils erfolgen müsste (BGE 130 IV 49 E. 3.3). Demzufolge sollte die Gerichtsbehörde im Urteilsspruch die angeordnete ambulante Massnahme zwar spezifizieren (HEER, a.a.O., Art. 63 StGB N. 65), den Entscheidungsspielraum der Vollzugsbehörde bei der Umsetzung jedoch nicht unnötig einengen. Namentlich ist eine nähere inhaltliche Ausgestaltung der therapeutischen Behandlung, soweit diese zum ordentlichen Tätigkeitsbereich des Therapeuten gehört, nicht gesondert anzuordnen (vgl. HEER, a.a.O., Art. 63 StGB N. 66). Dieses Konzept liegt insbesondere auch den Art. 4-6 der Richtlinien des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz für den Vollzug der ambulanten Behandlung vom 4. November 2005 zugrunde. Folgerichtig wird der Therapeutenwechsel implizit als zulässig erachtet, d.h. er wird vom Einverständnis der Vollzugsbehörden abhängig gemacht.
Sämtliche Anordnungen, welche die persönliche Freiheit der sich im Massnahmenvollzug befindlichen Person über das übliche Mass des normalen Tagesablaufs hinaus beschränken, sind aus Gründen des Rechtsschutzes in Verfügungsform zu erlassen (vgl. BENJAMIN F. BRÄGGER, Der neue Allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches, in: Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 1/2008 S. 26-33, 28). Da gerade Änderungen ambulanter Massnahmen für den Betroffenen mit einschneidenden Konsequenzen verbunden sein können und daher dessen Rechte tangieren, sind diese von der Vollzugsbehörde zu verfügen, so dass dem Betroffenen die Möglichkeit offensteht, die Anordnungen auf dem Verwaltungsweg anzufechten.
3.4 Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest (vgl. Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB). Gegen eine solche Verfügung steht nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs die Beschwerde in Strafsachen offen (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG; vgl. zum alten Recht auch BGE 119 IV 190 E. 1). Erwächst die Verfügung in Rechtskraft, hat ein Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Konsequenzen zu befinden (HEER, a.a.O., Art. 63b StGB N. 27). Dem Gericht obliegt es mithin zu entscheiden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 StGB). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (HEER, a.a.O., Art. 63b StGB N. 7 und 27; vgl. zum Ganzen auch CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 246 f.)
3.5 Vorliegend hat der Bewährungsdienst mit Verfügung vom 27. September 2006 den Vollzug der mit dem Urteil des Obergerichts vom 15. März 2002 angeordneten ambulanten Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB eingestellt, da diese aufgrund des Therapieverlaufs als gescheitert gelten müsse. Gleichzeitig hat er dem Obergericht beantragt, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen anzuordnen. Der Beschwerdeführer hat diese Verfügung nicht mittels Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich angefochten. In einem allfälligen Rekursverfahren hätte er sich insbesondere gegen die Einstellung der ambulanten Massnahme zur Wehr setzen und vorbringen können, die Massnahme könne nicht als gescheitert gelten, sondern sei zugunsten einer ambulanten Suchtbehandlung abzuändern.
Im Verfahren vor der Vorinstanz und dementsprechend auch im bundesgerichtlichen Verfahren konnte bzw. kann der Beschwerdeführer diesen rechtskräftig gewordenen Entscheid hingegen nicht mehr zur Diskussion stellen. Der Beschwerdeführer hat seinen Antrag, es sei eine ambulante Suchtbehandlung durchzuführen, mithin verspätet gestellt, ist doch gemäss Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB nach der rechtskräftigen Feststellung des Scheiterns der ambulanten Behandlung einzig noch darüber zu befinden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen oder ob stattdessen eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen ist.
Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat ihren Beschluss, die aufgeschobene Freiheitsstrafe sei zu vollziehen, auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestützt. Der Beschwerdeführer stellt sich, wie dargelegt, auf den Standpunkt, ein solch gewichtiger Entscheid, ob an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen sei, müsse zwingend gestützt auf ein aktuelles Gutachten getroffen werden. Das Gutachten aus dem Jahre 2001 genüge diesen Anforderungen nicht und hätte der Vorinstanz daher nicht als (einzige) Entscheidgrundlage dienen dürfen.
4.2 Gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht namentlich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Art. 59-61 und 63 StGB auf eine sachverständige Begutachtung ab. Diese äussert sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters (lit. a), die Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten (lit. b) und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (lit. c).
4.3 Aus Art. 56 Abs. 3 StGB ist zu folgern, dass Änderungsentscheide im Sinne von Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB ebenfalls gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person zu treffen sind. Berichte des Therapeuten genügen nicht. Wie bei der ursprünglichen Anordnung einer stationären Massnahme sind bei einem Abänderungsentscheid sämtliche Voraussetzungen der Massnahme einer näheren Prüfung zu unterziehen (BGE 128 IV 241 E. 3.3; HEER, a.a.O., Art. 63b StGB N. 4).
Die Vorinstanz verkennt diese Rechtslage nicht, hat sie doch bei ihrer Beurteilung des Zustands des Beschwerdeführers ausdrücklich auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestellt. Umstritten ist jedoch, ob die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, den Beschwerdeführer erneut begutachten zu lassen.
Zur Beantwortung der Frage, ob ein früheres Gutachten hinreichend aktuell ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar (BGE 128 IV 241 E. 3.4; HEER, a.a.O., Art. 56 StGB N. 67 ff. und Art. 63b StGB N. 4).
Entscheidend ist daher, ob die ärztliche Beurteilung aus dem Jahr 2001 mutmasslich noch immer zutrifft, oder ob die Vorinstanz aufgrund der seitherigen Entwicklung gehalten gewesen wäre, eine neuerliche Begutachtung des Beschwerdeführers anzuordnen.
4.4 Gestützt auf den Bericht des behandelnden Therapeuten Dr. med. T. an die ärztliche Leitung der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 27. November 2006 leidet der Beschwerdeführer an einer Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen (ICD-10 F6) und an einem Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch (ICD-10 F14.25). Dr. med. T. geht dabei davon aus, dass sich der Kokainkonsum des Beschwerdeführers seit 2005 gesteigert hat, und es diesem daher zunehmend Schwierigkeiten bereitet, den Alltag zu meistern. Dieser ärztliche Befund spricht dafür, dass sich die Suchtproblematik des Beschwerdeführers, wie von ihm behauptet, seit 2001 in der Tat verschärft hat und deshalb - wie vom Bewährungsdienst in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde ausgeführt - eine stationäre Therapie nach Art. 60 StGB in einer auf Dualerkrankungen (Suchterkrankung und psychische Probleme) spezialisierten Einrichtung zweckmässig sein könnte. Zudem weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass das Gutachten von Dr. med. P. zu einem Zeitpunkt erstellt worden ist, als er sich als junger Erwachsener in einer adoleszentären Krise und damit in einer Phase befunden hat, in welcher die Möglichkeit einer Veränderung der Persönlichkeit besonders ausgeprägt ist.
Infolge veränderter Verhältnisse kann das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr als aktuell bezeichnet und deshalb nicht als (einzige) Entscheidgrundlage zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 StGB). Die Vorinstanz hat demzufolge Art. 56 Abs. 3 StGB verletzt, indem sie davon abgesehen hat, ein Ergänzungsgutachten respektive ein Zweitgutachten einzuholen.
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de
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Changement ou suppression des mesures ambulatoires; expertise. L'autorité d'exécution est compétente pour adapter les mesures ambulatoires lorsque la modification correspond au but de la mesure ordonnée originairement et que la nouvelle mesure s'intègre dans le traitement tel qu'il était prévu dans le jugement. Ces prononcés doivent prendre la forme d'une décision (consid. 3.3).
Si l'autorité d'exécution considère la poursuite du traitement ambulatoire comme vouée à l'échec, elle constate l'échec du traitement par une décision susceptible de recours (cf. art. 63a al. 2 let. b CP). Une fois que cette décision est entrée en force, il appartient au juge de décider si la peine privative de liberté doit être exécutée (art. 63b al. 2 CP) ou si une mesure thérapeutique institutionnelle doit être ordonnée (art. 63b al. 5 CP). Une autre mesure ambulatoire n'entre pas en considération (consid. 3.4).
Il résulte de l'art. 56 al. 3 CP que les décisions au sens de l'art. 63b al. 2 et 5 CP doivent reposer sur une expertise. Si, avec le temps, la situation s'est modifiée et qu'une première expertise a perdu de son actualité, une nouvelle expertise est indispensable (consid. 4.3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,589
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134 IV 246
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134 IV 246
Sachverhalt ab Seite 247
A. Am 15. März 2002 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. als erste Instanz unter anderem des mehrfachen Raubes schuldig und bestrafte ihn mit 3 3/4 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung von 125 Tagen Polizei- und Untersuchungshaft. Ferner ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB an und schob den Vollzug der Strafe zugunsten der Massnahme auf. Sodann erklärte das Gericht die mit Entscheid der Jugendanwaltschaft Zürich vom 10. September 1997 wegen Raufhandels ausgefällte Strafe von fünf Tagen Einschliessung für vollziehbar und schob den Vollzug ebenfalls zugunsten der Massnahme auf.
B. Mit Verfügung vom 27. September 2006 stellte der Bewährungsdienst Zürich IV des Justizvollzugs des Kantons Zürich (nachfolgend als "Bewährungsdienst" bezeichnet) den Vollzug der angeordneten ambulanten Massnahme ein. In der Rechtsmittelbelehrung wurde X. darauf hingewiesen, dass er gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen schriftlich Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich einreichen könne. Des Weiteren beantragte der Bewährungsdienst dem Obergericht, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, und fünf Tagen Einschliessung anzuordnen.
C. X. focht die Verfügung des Bewährungsdiensts vom 27. September 2006 nicht an, so dass diese in Rechtskraft erwuchs. Mit Eingabe vom 12. Februar 2007 an das Obergericht beantragte X., es sei erneut eine ambulante Massnahme anzuordnen, und der Vollzug der beiden Strafen sei weiterhin aufzuschieben. Eventuell sei eine stationäre Massnahme anzuordnen, und die vorgenannten Strafen seien zu diesem Zweck aufzuschieben. Ferner sei er psychiatrisch zu begutachten.
D. Mit Beschluss vom 7. August 2007 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, an. Hingegen entschied es, die Strafe von fünf Tagen Einschliessung werde nicht mehr vollzogen.
E. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Der Bewährungsdienst hat sich in seiner Vernehmlassung dem Antrag des Beschwerdeführers angeschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz hat in ihrem Beschluss vom 7. August 2007, mit welchem sie den Vollzug der zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB aufgeschobenen Freiheitsstrafe anordnete, erwogen, die bisherige ambulante Massnahme habe ihren Zweck nicht erfüllt. Sie führt aus, zur Beurteilung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers könne weiterhin auf das Gutachten von Dr. med. P., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. Oktober 2001 abgestellt werden, denn weder der Beschwerdeführer noch sein Therapeut Dr. med. T., Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, machten geltend, dass sich die damalige Prognose rückblickend als unzutreffend erwiesen habe. Ein Anlass für die Erstellung eines neuen Gutachtens sei daher nicht gegeben. Gemäss dem Gutachten von Dr. med. P. sei der zeitweise Kokainkonsum des Beschwerdeführers Ausdruck einer adoleszentären Problematik. Der Konsum sei von geringem Ausmass, so dass kein schädlicher Gebrauch und erst recht keine Abhängigkeit vorliege. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Drogenkonsum das deliktische Verhalten begünstigt habe.
Die Vorinstanz hält sodann fest, da der Beschwerdeführer nicht (mehr) in der Lage gewesen sei, die Termine bei Dr. med. T. regelmässig wahrzunehmen, wäre die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme kaum erfolgversprechend. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen zur nachträglichen Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB erfüllt, da das beim Beschwerdeführer diagnostizierte Krankheitsbild gemäss Dr. med. P. nicht in einer psychiatrischen Institution behandelt werden könne. Ferner komme auch eine stationäre Suchtbehandlung gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB nicht in Frage, stünden doch die Anlasstaten des Beschwerdeführers nicht in Zusammenhang mit seiner Kokainabhängigkeit. Überdies habe er eine stationäre Massnahme gegenüber der Vollzugsbehörde ausdrücklich abgelehnt. Da für den Beschwerdeführer daher keine Massnahme mehr angeordnet werden könne, sei die mit Urteil vom 15. März 2002 aufgeschobene Strafe von 3 3/4 Jahren Gefängnis, abzüglich 125 Tage Polizei- und Untersuchungshaft, zu vollziehen.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die gesetzliche Konzeption des Massnahmenrechts werde vom Grundgedanken beherrscht, dass einem Täter die adäquate Behandlung zur Verhinderung weiterer Straftaten zukommen müsse. Das Scheitern einer ambulanten Massnahme führe daher nicht automatisch zum Vollzug der aufgeschobenen Strafe, sondern könne auch den Wechsel zu einer anderen ambulanten oder einer stationären therapeutischen Massnahme zur Folge haben, falls dies der Verbrechensverhütung besser diene. Dieser Entscheid, ob eine aufgeschobene Strafe zu vollziehen oder eine andere Massnahme anzuordnen sei, müsse bei veränderten Verhältnissen auf der Grundlage einer erneuten Begutachtung erfolgen. Vorliegend bestünden ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr aktuell sei. Dieser habe die bereits damals bestehende Drogenproblematik offensichtlich unterschätzt und sich auf die fehlende Persönlichkeitsreifung konzentriert. Der Beschwerdeführer führt aus, seine Persönlichkeit wie auch sein Umfeld hätten sich in den letzten Jahren erheblich verändert, und die zunehmende Kokainabhängigkeit habe sein Verhalten im Verlauf der Zeit immer stärker beeinflusst. Die verschärfte Suchtproblematik erkläre auch, weshalb es schliesslich zum Therapieabbruch gekommen sei. Sein bisheriger Therapeut, Dr. med. T., habe bei ihm mit Arztbericht vom 27. November 2006 eine Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen sowie ein Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch diagnostiziert und einen Wechsel des Therapeuten als angezeigt erachtet. Der Beschwerdeführer betont, aufgrund des gewachsenen Leidensdrucks sei er in der Zwischenzeit bereit, sich einer stationären Massnahme zu unterziehen. Vor diesem Hintergrund aber - so der Beschwerdeführer weiter - hätte die Vorinstanz zwingend seine erneute Begutachtung anordnen müssen, welche mutmasslich ergeben hätte, dass mit einer therapeutischen ambulanten oder stationären Behandlung seiner Drogensucht der Gefahr weiterer Delikte besser begegnet werden könnte als mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer beantragt somit vorab, an Stelle der gescheiterten ambulanten Psychotherapie zur Behandlung seiner Adoleszentenkrise sei eine ambulante Suchtbehandlung anzuordnen. Die Vorinstanz erachtet den Wechsel zu einer anderen ambulanten Massnahme ebenfalls als grundsätzlich möglich - verwirft dies jedoch im konkreten Fall.
Die Rechtslage stellt sich insoweit wie folgt dar:
3.2 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass der Täter nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn er eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht (Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB). Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Die ambulante Behandlung wird durch die zuständige Behörde namentlich aufgehoben, wenn die Fortführung der Behandlung als aussichtslos erscheint (Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB). Ist dies der Fall, ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe entweder zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen. Eine stationäre therapeutische Massnahme ist indiziert, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer, mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen (Art. 63b Abs. 5 StGB).
3.3 Die Anordnung ambulanter Massnahmen erfolgt mithin durch das urteilende Gericht (Art. 63 Abs. 1 StGB). Alle den Vollzug betreffenden Fragen liegen dagegen in der Kompetenz der Vollzugsbehörde (vgl. BGE 130 IV 49 E. 3.1). Diese bestimmt insbesondere die Person des Therapeuten. Zeigt sich im Laufe der Behandlung die Notwendigkeit einer Anpassung der Massnahme, ist hierfür ebenfalls die Vollzugsbehörde zuständig, soweit die Änderung dem Zweck der ursprünglich angeordneten Massnahme entspricht und sich die neue Massnahme in den Rahmen der Behandlung einfügt, wie er im Strafurteil vorgezeichnet ist (vgl. MARIANNE HEER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 63b StGB N. 7). Soll hingegen (ausnahmsweise) durch die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme von dem durch das Strafurteil vorgegebenen Rahmen abgewichen werden, so hat hierüber das Gericht zu befinden.
Die grundsätzliche Zuständigkeit der Vollzugsbehörde ist deshalb sachgerecht, weil diese in der Regel besser in der Lage ist, zu beurteilen, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt, als das urteilende Gericht, welches keinen direkten Kontakt mit dem Betroffenen hat. Überdies wäre es mit grossem Aufwand verbunden, wenn bei jeder Anpassung im Vollzug eine Abänderung des Strafurteils erfolgen müsste (BGE 130 IV 49 E. 3.3). Demzufolge sollte die Gerichtsbehörde im Urteilsspruch die angeordnete ambulante Massnahme zwar spezifizieren (HEER, a.a.O., Art. 63 StGB N. 65), den Entscheidungsspielraum der Vollzugsbehörde bei der Umsetzung jedoch nicht unnötig einengen. Namentlich ist eine nähere inhaltliche Ausgestaltung der therapeutischen Behandlung, soweit diese zum ordentlichen Tätigkeitsbereich des Therapeuten gehört, nicht gesondert anzuordnen (vgl. HEER, a.a.O., Art. 63 StGB N. 66). Dieses Konzept liegt insbesondere auch den Art. 4-6 der Richtlinien des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz für den Vollzug der ambulanten Behandlung vom 4. November 2005 zugrunde. Folgerichtig wird der Therapeutenwechsel implizit als zulässig erachtet, d.h. er wird vom Einverständnis der Vollzugsbehörden abhängig gemacht.
Sämtliche Anordnungen, welche die persönliche Freiheit der sich im Massnahmenvollzug befindlichen Person über das übliche Mass des normalen Tagesablaufs hinaus beschränken, sind aus Gründen des Rechtsschutzes in Verfügungsform zu erlassen (vgl. BENJAMIN F. BRÄGGER, Der neue Allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches, in: Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 1/2008 S. 26-33, 28). Da gerade Änderungen ambulanter Massnahmen für den Betroffenen mit einschneidenden Konsequenzen verbunden sein können und daher dessen Rechte tangieren, sind diese von der Vollzugsbehörde zu verfügen, so dass dem Betroffenen die Möglichkeit offensteht, die Anordnungen auf dem Verwaltungsweg anzufechten.
3.4 Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest (vgl. Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB). Gegen eine solche Verfügung steht nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs die Beschwerde in Strafsachen offen (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG; vgl. zum alten Recht auch BGE 119 IV 190 E. 1). Erwächst die Verfügung in Rechtskraft, hat ein Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Konsequenzen zu befinden (HEER, a.a.O., Art. 63b StGB N. 27). Dem Gericht obliegt es mithin zu entscheiden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 StGB). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (HEER, a.a.O., Art. 63b StGB N. 7 und 27; vgl. zum Ganzen auch CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 246 f.)
3.5 Vorliegend hat der Bewährungsdienst mit Verfügung vom 27. September 2006 den Vollzug der mit dem Urteil des Obergerichts vom 15. März 2002 angeordneten ambulanten Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB eingestellt, da diese aufgrund des Therapieverlaufs als gescheitert gelten müsse. Gleichzeitig hat er dem Obergericht beantragt, nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung sei der Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen anzuordnen. Der Beschwerdeführer hat diese Verfügung nicht mittels Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich angefochten. In einem allfälligen Rekursverfahren hätte er sich insbesondere gegen die Einstellung der ambulanten Massnahme zur Wehr setzen und vorbringen können, die Massnahme könne nicht als gescheitert gelten, sondern sei zugunsten einer ambulanten Suchtbehandlung abzuändern.
Im Verfahren vor der Vorinstanz und dementsprechend auch im bundesgerichtlichen Verfahren konnte bzw. kann der Beschwerdeführer diesen rechtskräftig gewordenen Entscheid hingegen nicht mehr zur Diskussion stellen. Der Beschwerdeführer hat seinen Antrag, es sei eine ambulante Suchtbehandlung durchzuführen, mithin verspätet gestellt, ist doch gemäss Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB nach der rechtskräftigen Feststellung des Scheiterns der ambulanten Behandlung einzig noch darüber zu befinden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen oder ob stattdessen eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen ist.
Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat ihren Beschluss, die aufgeschobene Freiheitsstrafe sei zu vollziehen, auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestützt. Der Beschwerdeführer stellt sich, wie dargelegt, auf den Standpunkt, ein solch gewichtiger Entscheid, ob an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen sei, müsse zwingend gestützt auf ein aktuelles Gutachten getroffen werden. Das Gutachten aus dem Jahre 2001 genüge diesen Anforderungen nicht und hätte der Vorinstanz daher nicht als (einzige) Entscheidgrundlage dienen dürfen.
4.2 Gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht namentlich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Art. 59-61 und 63 StGB auf eine sachverständige Begutachtung ab. Diese äussert sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters (lit. a), die Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten (lit. b) und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (lit. c).
4.3 Aus Art. 56 Abs. 3 StGB ist zu folgern, dass Änderungsentscheide im Sinne von Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB ebenfalls gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person zu treffen sind. Berichte des Therapeuten genügen nicht. Wie bei der ursprünglichen Anordnung einer stationären Massnahme sind bei einem Abänderungsentscheid sämtliche Voraussetzungen der Massnahme einer näheren Prüfung zu unterziehen (BGE 128 IV 241 E. 3.3; HEER, a.a.O., Art. 63b StGB N. 4).
Die Vorinstanz verkennt diese Rechtslage nicht, hat sie doch bei ihrer Beurteilung des Zustands des Beschwerdeführers ausdrücklich auf das Gutachten von Dr. med. P. vom 16. Oktober 2001 abgestellt. Umstritten ist jedoch, ob die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, den Beschwerdeführer erneut begutachten zu lassen.
Zur Beantwortung der Frage, ob ein früheres Gutachten hinreichend aktuell ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar (BGE 128 IV 241 E. 3.4; HEER, a.a.O., Art. 56 StGB N. 67 ff. und Art. 63b StGB N. 4).
Entscheidend ist daher, ob die ärztliche Beurteilung aus dem Jahr 2001 mutmasslich noch immer zutrifft, oder ob die Vorinstanz aufgrund der seitherigen Entwicklung gehalten gewesen wäre, eine neuerliche Begutachtung des Beschwerdeführers anzuordnen.
4.4 Gestützt auf den Bericht des behandelnden Therapeuten Dr. med. T. an die ärztliche Leitung der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 27. November 2006 leidet der Beschwerdeführer an einer Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen (ICD-10 F6) und an einem Kokainabhängigkeitssyndrom mit ständigem Substanzgebrauch (ICD-10 F14.25). Dr. med. T. geht dabei davon aus, dass sich der Kokainkonsum des Beschwerdeführers seit 2005 gesteigert hat, und es diesem daher zunehmend Schwierigkeiten bereitet, den Alltag zu meistern. Dieser ärztliche Befund spricht dafür, dass sich die Suchtproblematik des Beschwerdeführers, wie von ihm behauptet, seit 2001 in der Tat verschärft hat und deshalb - wie vom Bewährungsdienst in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde ausgeführt - eine stationäre Therapie nach Art. 60 StGB in einer auf Dualerkrankungen (Suchterkrankung und psychische Probleme) spezialisierten Einrichtung zweckmässig sein könnte. Zudem weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass das Gutachten von Dr. med. P. zu einem Zeitpunkt erstellt worden ist, als er sich als junger Erwachsener in einer adoleszentären Krise und damit in einer Phase befunden hat, in welcher die Möglichkeit einer Veränderung der Persönlichkeit besonders ausgeprägt ist.
Infolge veränderter Verhältnisse kann das Gutachten von Dr. med. P. nicht mehr als aktuell bezeichnet und deshalb nicht als (einzige) Entscheidgrundlage zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder an Stelle des Strafvollzugs eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 StGB). Die Vorinstanz hat demzufolge Art. 56 Abs. 3 StGB verletzt, indem sie davon abgesehen hat, ein Ergänzungsgutachten respektive ein Zweitgutachten einzuholen.
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Modifica e soppressione di un trattamento ambulatoriale; perizia. L'autorità d'esecuzione è competente per adeguare un trattamento ambulatoriale in quanto la modifica è conforme allo scopo della misura originariamente pronunciata e la nuova misura si integra nel trattamento determinato dal giudice. Simili provvedimenti devono essere presi sotto forma di decisione (consid. 3.3).
Qualora l'autorità d'esecuzione ritenga che la prosecuzione del trattamento ambulatoriale non abbia prospettive di successo, essa deve attestare il suo insuccesso in una decisione suscettibile di impugnazione (cf. art. 63a cpv. 2 lett. b CP). Cresciuta in giudicato questa decisione, spetta al giudice decidere se ordinare l'esecuzione della pena detentiva sospesa (art. 63b cpv. 2 CP) o una misura terapeutica stazionaria (art. 63b cpv. 5 CP). Un diverso trattamento ambulatoriale è escluso (consid. 3.4).
Dall'art. 56 cpv. 3 CP si evince la necessità di fondare su una perizia le decisioni giusta l'art. 63b cpv. 2 e 5 CP. Se una precedente perizia risulta superata a causa del tempo intercorso dal suo allestimento e delle mutate circostanze, non si può prescindere dall'ordinare una nuova perizia (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 257
Ingénieur de formation, L. travaille au Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais en qualité de chef de section des routes cantonales et cours d'eau du Bas-Valais. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait réaliser de 1996 à 1998 des travaux de renforcement du Pont de Dorénaz, qui ont nécessité l'implantation dans le Rhône, entre la berge et la pile droite de l'ouvrage, un peu en aval, d'une palplanche métallique destinée à supporter provisoirement les appareils de mesures de l'Usine électrique de Lavey. Cet obstacle artificiel n'a pas fait l'objet d'une signalisation, ni de mesures de protection.
Au printemps 1999, des ouvriers spécialisés de l'Usine électrique de Lavey, qui s'était engagée à enlever elle-même l'obstacle une fois les travaux achevés, ont essayé de couper la palplanche à ras, au fond du fleuve. Ils ont dû y renoncer à cause du courant. L. a alors jugé préférable de laisser les choses en l'état jusqu'à ce qu'une solution propre et définitive soit trouvée. Au printemps 2001, l'usine électrique a mandaté un plongeur professionnel et proposé de sectionner la palplanche en utilisant une charge explosive. Ce mode opératoire a été refusé, vu la trop grande proximité d'un gazoduc et des fondations du pont. L. a fait extraire la palplanche au moyen d'un vibrofonceur le 1er février 2002.
Le 6 juillet 2001, une excursion en radeau du Pont de Branson au Pont de Dorénaz était organisée pour des adolescents qui participaient à un camp de vacances international à M. Vers 17h30, un groupe de jeunes gens et de jeunes filles répartis sur deux radeaux, conduits par les responsables d'une société organisatrice d'activités sportives, est parti du Pont de Branson alors que le vent s'était mis à souffler en rafales avec des pointes à 90 km/h et que le débit du Rhône avait forci, avec un courant de 6,3 km/h environ. Arrivé à quelque 800 m du Pont de Dorénaz, le conducteur du premier radeau s'est aperçu que son embarcation était trop à droite. Il a demandé aux adolescents de pagayer pour la ramener au milieu du fleuve. Les intéressés n'y sont pas parvenus. Le radeau s'est dirigé vers le pilier droit du pont, qui a pu être évité de justesse par la droite. A cause des remous et des courants provoqués par le pilier, le radeau a accéléré. Il a alors heurté violemment la palplanche. Sous la poussée du courant, il s'est comme enroulé autour d'elle.
Lors du choc, les occupants du radeau ont été projetés à l'eau. La plupart d'entre eux a pu regagner la rive à la nage. Mais deux jeunes filles, I. et A.A., ont été prises dans les cordes d'assemblage du radeau et sont restées coincées sous l'eau. La première n'a pu être secourue qu'après quelques minutes, inconsciente et dans un état très grave. Elle souffre encore aujourd'hui de séquelles neurologiques. La seconde est décédée.
Statuant le 12 octobre 2005, le Juge des districts de Martigny et St-Maurice a reconnu L. coupable d'homicide par négligence (art. 117 CP), de lésions corporelles graves par négligence (art. 125 al. 2 CP) et d'entrave à la circulation publique par négligence (art. 237 ch. 2 CP), pour n'avoir pas fait enlever la palplanche une fois les travaux terminés et avoir ainsi involontairement causé la mort de A.A., infligé des lésions corporelles graves à I. et mis en danger la vie des autres occupants du radeau accidenté. Il l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'au paiement de dépens aux parties civiles.
Sur appel de L., qui demandait à être acquitté, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a, par jugement du 20 mars 2007, confirmé la déclaration de culpabilité. La peine a été réduite à 45 jours-amende de 250 fr. chacun, avec sursis pendant deux ans.
L. recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier jugement, pour fausse application des art. 117, 125 al. 2 et 237 ch. 2 CP. Il conclut derechef à son acquittement.
Il assortit son recours d'une requête d'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant conteste s'être rendu coupable d'entrave à la circulation publique par négligence, au sens de l'art. 237 ch. 2 CP.
4.1 Aux termes de l'art. 237 ch. 1 al. 1 CP, celui qui, intentionnellement, aura empêché, troublé ou mis en danger la circulation publique, notamment la circulation sur la voie publique, par eau ou dans les airs, et aura par là sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'art. 237 ch. 2 CP prévoit qu'encourt également cette peine celui qui agit par négligence.
Cette disposition tend à protéger la vie et l'intégrité corporelle des personnes qui prennent part à la circulation publique (ATF 106 IV 370 consid. 2a p. 371). Par circulation publique, elle vise le déplacement de personnes ou de biens par n'importe quel moyen, notamment sur n'importe quel type d'embarcation (cf. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Commentaire bâlois, vol. II, 2e éd., Bâle 2007, n. 12 ad art. 237 CP p. 1475), en tout lieu (surface ou espace) accessible pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes, même si les possibilités d'utilisation de ce lieu sont restreintes de par sa nature ou son but (ATF 105 IV 41; ATF 102 IV 26 consid. a; ATF 101 IV 173). Le comportement punissable consiste à empêcher, troubler ou mettre en danger la circulation publique. Est ainsi visée toute action humaine qui met en danger la vie ou l'intégrité corporelle des participants à la circulation publique, de sorte que le comportement punissable est déterminé par ses effets, non par une manière caractéristique de se comporter (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 13 ad art. 237 CP p. 119). D'après la jurisprudence, il suffit que l'acte ait mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle d'une seule personne; il n'est pas nécessaire que la mise en danger ait un caractère collectif (ATF 105 IV 41 consid. 3; ATF 100 IV 54 consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad art. 237 CP p. 119). En revanche, la mise en danger doit être concrète, c'est-à-dire qu'une lésion doit avoir été sérieusement vraisemblable.
Ainsi, le délit d'entrave à la circulation publique par négligence est réalisé lorsque trois éléments constitutifs sont réunis: une négligence commise par l'auteur, la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une personne qui participe à la circulation publique et un lien de causalité naturelle et adéquate entre la négligence et la mise en danger.
4.2 La cour cantonale a considéré que le recourant a commis l'infraction, non pas en faisant installer la palplanche, mais en omettant de faire enlever cet obstacle, au mépris d'une obligation juridique de le supprimer, une fois terminés les travaux de renforcement du Pont de Dorénaz.
4.2.1 Une infraction de résultat, qui suppose en général une action, peut aussi être commise par omission si l'auteur est resté passif au mépris d'une obligation juridique qui lui commandait impérieusement d'agir pour éviter le résultat (cf. art. 11 CP). N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut qu'elle ait découlé d'une position de garant, c'est-à-dire que l'auteur se soit trouvé dans une situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (cf. art. 11 al. 2 et 3 CP; ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 132 s.; ATF 113 IV 68 consid. 5b p. 73; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 79 s.).
Le recourant conteste avoir occupé une position de garant. Il se réfère en particulier à l'art. 4 al. 1 let. e de la loi valaisanne du 2 juillet 1982 d'application de la loi fédérale sur la navigation intérieure et de l'accord franco-suisse concernant la navigation sur le Léman (RS/VS 747.2), qui prescrit aux services intéressés du Département des travaux publics de faire enlever les entraves à la navigation sur requête du Département de la police. Il taxe la cour cantonale d'arbitraire pour avoir considéré que cette disposition légale l'obligeait à faire enlever la palplanche, alors qu'il n'en avait jamais été requis par le Département de la police.
4.2.2 Conformément à un principe général de l'ordre juridique, celui qui a créé, entretenu ou accru un état de choses susceptible de mettre autrui en danger est tenu de prendre toutes les mesures commandées par les circonstances pour éviter la survenance d'un dommage ou, le cas échéant, l'aggravation de l'atteinte déjà causée (ATF 101 IV 28 consid. 2b p. 30/31 et les références; cf. parmi d'autres: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3e éd., § 14 n. 18 p. 427 s.; MOREILLON, L'infraction par omission, Genève 1993, n. 461 p. 252; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 83). Sont exigées les mesures propres à prévenir les conséquences prévisibles de l'abstention, soit les effets que l'on peut attribuer à l'acte préalable en appliquant la théorie de la causalité adéquate (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 83; STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19 p. 428). Lorsque la pratique d'une certaine activité est régie par des prescriptions de sécurité légales ou administratives, ou que des associations spécialisées ont édicté des règles de sécurité dont la pertinence est généralement reconnue par les praticiens, le principe général n'en continue pas moins de s'appliquer. Dès lors, même celui qui a créé le risque en accomplissant un acte en soi licite et qui s'est conformé, pour ce faire, aux prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives édictées en la matière doit prendre les mesures nécessaires au regard des circonstances pour prévenir les dommages prévisibles que son acte pourrait causer; il ne saurait exciper des lacunes des prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives applicables (MOREILLON, op. cit., n. 471 p. 257; ATF 106 IV 80 consid. 4a et b p. 81 s.).
N'ont pas l'obligation de prendre les précautions visées par le principe ceux dont l'acte préalable n'a pas créé ou accru de risque, ceux dont l'acte n'a pas dépassé la limite du risque admissible, ainsi que ceux qui bénéficient d'un fait justificatif couvrant la lésion potentielle elle-même - par exemple celui qui blesse et met en danger de mort un agresseur qui en veut à sa vie (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19-22 p. 428 ss; pour une présentation détaillée de la question en relation avec le droit allemand: ROXIN, Ingerenz und objektive Zurechnung, in Festschrift für Stefan Trechsel, Zurich 2002, p. 551-567).
En revanche, l'état de nécessité ne justifiant la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique que dans la mesure où il est impossible de sauvegarder autrement un bien supérieur, celui qui a créé le risque en accomplissant un acte justifié par sa nécessité est tenu de prendre toutes les précautions auxquelles il n'est pas nécessaire de renoncer pour sauver le bien supérieur. S'il a été momentanément nécessaire de renoncer à certaines mesures de sécurité, celles-ci doivent être prises dès que possible (cf., en droit allemand, ROXIN, op. cit., n. 6 et 7 p. 565 ss). Celui qui n'agit pas dans une telle situation encourt le même reproche que s'il lésait ou mettait en danger par action le bien qu'il a le devoir de protéger.
Dans le cas présent, la cour cantonale a constaté que la navigation à droite du pilier droit du Pont de Dorénaz est, de fait, possible en période de hautes eaux. Selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, l'implantation d'une palplanche dans les eaux accessibles d'un fleuve est de nature à provoquer une collision avec une embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle. Partant, le recourant a, en faisant installer la palplanche, créé un danger reconnaissable pour la vie et l'intégrité corporelle des personnes naviguant sur le Rhône. Même si l'installation de cet objet était nécessaire à la réalisation des travaux - et, par là-même, justifiée - le recourant devait prendre des mesures positives pour que le risque d'accident qu'il avait ainsi créé ne se réalise pas - soit, en particulier, faire retirer l'objet dangereux une fois les travaux terminés. Il s'ensuit que, même en l'absence d'une requête du Département de la police, le recourant était tenu depuis la fin des travaux en 1998, en qualité de garant, de faire enlever la palplanche. Il répond de sa passivité comme s'il avait fait poser cet obstacle dans le Rhône sans justification.
4.2.3 La négligence est l'imprévoyance coupable commise par celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP). Ainsi, deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit tout comportement quelconque mettant en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 16 n. 16 p. 456). Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui (ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 14). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements - question qui s'examine suivant la théorie de la causalité adéquate si l'auteur n'est pas un expert dont on pouvait attendre plus - et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39; ATF 126 IV 13 consid. 7a/bb p. 17). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 222 s.). En second lieu, pour qu'il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 17 consid. 2b p. 19/20, ATF 122 IV 145 consid. 2b/aa p. 148).
Le principe général de l'ordre juridique qui prescrit à l'auteur d'un acte dangereux (créateur d'un risque) de prévenir activement la survenance du dommage prévisible est l'une des implications du devoir général de diligence qui commande de se comporter de manière à ne pas mettre en danger les biens d'autrui, devoir qui se trouve à la base des règles de la prudence. Dès lors, celui qui reste passif après avoir créé un risque au sens de l'art. 11 al. 2 let. d CP viole par là même les devoirs de la prudence. Il commet par conséquent une négligence, au sens de l'art. 12 al. 3 CP, si son inaction résulte, non d'une acceptation des conséquences prévisibles de l'acte préalable, mais d'une inattention ou d'un manque d'effort blâmable.
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté - et le recourant ne prétend du reste pas - que l'utilisation d'un vibrofonceur aurait posé des difficultés techniques telles qu'elle n'aurait pas pu être raisonnablement exigée avant le 6 juillet 2001, ni que le coût de l'opération (6'000 fr.) aurait dépassé les compétences budgétaires du recourant. Par ailleurs, le recourant pouvait se rendre compte qu'un jour, des embarcations pourraient naviguer à proximité de la palplanche et être mises en danger par celle-ci. Il suit de là que l'inaction du recourant avant le 6 juillet 2001 est non seulement contraire à un devoir d'agir pour prévenir la réalisation de risques, mais encore qu'elle est fautive. Partant, elle constitue une négligence au sens de l'art. 12 al. 3 CP.
Le premier élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est donc réalisé.
4.3 Le recourant conteste que le maintien de la palplanche dans le Rhône après la fin des travaux ait mis en danger la circulation publique au sens de l'art. 237 CP.
4.3.1 En premier lieu, il fait valoir que, tant au moment où la palplanche a été installée qu'à celui de l'accident, le Rhône n'était pas assez fréquenté à la hauteur du Pont de Dorénaz pour constituer une voie de circulation publique.
Cet argument tombe à faux. Est une voie ou un lieu de circulation publique au sens de l'art. 237 CP toute surface ou espace que son ayant droit ou la loi ouvre pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes (cf. supra consid. 4.1; ATF 105 IV 41; ATF 102 IV 26 consid. a; ATF 101 IV 173). Elément du domaine public naturel (art. 664 al. 2 et 3 CC et art. 163 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse [LACCS; RS/VS 211.1]), le Rhône constitue - comme toute voie d'eau affectée à l'usage commun (cf. ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schifffahrt auf Schweizer Gewässern, thèse Bâle 1986, p. 48) - une voie d'eau publique au sens de la loi fédérale du 3 octobre 1975 sur la navigation intérieure (LNI; RS 747.201). En vertu des art. 2 al. 1 et 3 al. 2 LNI, la navigation sur les voies d'eau publiques est libre, sous réserve des interdictions et restrictions que les cantons peuvent édicter dans l'intérêt public ou pour la protection de droits importants. La cour cantonale a constaté que la législation valaisanne n'interdisait pas la navigation non motorisée sur le Rhône entre le Pont de Branson et celui de Dorénaz. Cette portion du fleuve est dès lors ouverte à tout un chacun pour la navigation non motorisée. Aussi constitue-t-elle, pour ce mode de déplacement, une voie de circulation publique au sens de l'art. 237 CP, indépendamment de sa fréquentation (cf. ATF 88 IV 1, implicitement).
4.3.2 Ensuite, le recourant soutient que, si elle a bien mis en danger l'intégrité corporelle et la vie des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001, la palplanche n'aurait en revanche jamais créé de danger général pour la circulation. Se fondant sur l'avis de DIETER VON RECHENBERG (Die allgemeine Gefährlichkeit als Vorraussetzung für die Anwendung von Art. 237 Ziff. 2 StGB, in RSJ 47/1951 p. 108 ss), il en conclut que l'art. 237 CP ne pourrait lui être appliqué.
Outre que la jurisprudence n'exige pas, pour retenir le délit d'entrave à la circulation publique au sens de l'art. 237 CP, que l'acte reproché à l'auteur ait mis en danger un nombre indéterminé de personnes - la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une seule personne étant suffisante (cf. supra, consid. 4.1; ATF 105 IV 41 consid. 3; ATF 100 IV 54 consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad art. 237 CP p. 119; STRATENWERTH, op. cit., Besonderer Teil II, § 32 n. 9 p. 76 s.) - l'opinion contraire de VON RECHENBERG - selon laquelle l'entrave doit non seulement avoir mis en danger concrètement une personne mais encore avoir créé la possibilité d'un danger (mise en danger abstraite) pour un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation(op. cit., p. 109 i.f.) - n'est d'aucune utilité au recourant. En effet, l'implantation puis le maintien durable de la palplanche dans une zone accessible en période de hautes eaux étaient propres à mettre en difficulté toute embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle et, partant, à mettre en danger toute personne naviguant sur le Rhône. La palplanche n'a dès lors pas seulement mis concrètement en danger la vie de tous les occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001; elle a encore créé un risque pour l'intégrité corporelle et la vie d'un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation publique. C'est du reste pour cette raison que le recourant avait l'obligation de la faire enlever. Même au regard de l'interprétation du texte légal défendue par VON RECHENBERG, le danger constitué par la palplanche entre dès lors bien dans les prévisions de l'art. 237 CP.
Le deuxième élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est ainsi également réalisé.
4.4
4.4.1 Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133).
En l'espèce, si le recourant avait fait enlever la palplanche avant le 6 juillet 2001, rien n'aurait empêché le conducteur du radeau, après avoir passé le pilier droit du Pont de Dorénaz, de regagner le milieu du fleuve ou, alors, de s'arrêter sur la berge droite - avec des risques de dommages corporels aux jambes moins graves que ceux que les occupants ont effectivement courus en étant précipités à l'eau par le choc - ou encore, en dernier recours, de demander aux occupants de sauter à l'eau - ce qui aurait permis un minimum de préparation avant cette manoeuvre et, partant, d'en réduire quelque peu les risques. En s'abstenant de faire enlever la palplanche avant cette date, le recourant a donc aggravé sensiblement la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. Sa négligence doit ainsi être tenue pour l'une des causes naturelles des dangers courus par ceux-ci.
4.4.2 Le recourant soutient que, si on lui imputait à faute d'avoir tardé à faire enlever la palplanche, le lien de causalité adéquate existant entre son comportement et la mise en danger des occupants du radeau accidenté serait alors interrompu par les fautes prépondérantes commises par les organisateurs de l'excursion.
Un acte qui est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable en est aussi une cause adéquate s'il était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23; ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212 s.). Il y a rupture de ce lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou celui d'un tiers - propre au cas d'espèce constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Cependant, cette imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le lien de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à amener celui-ci, notamment le comportement de l'auteur (ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168; ATF 131 IV 145 consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités).
Le maintien d'une palplanche dans des eaux navigables est de nature à provoquer un accident. La négligence du recourant est dès lors bien l'une des causes adéquates de la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. En outre, il n'est pas rare que les usagers du domaine public naturel, sur les eaux navigables comme en montagne, évaluent mal les risques liés à la météo. Il n'est pas rare non plus que ceux qui conduisent des embarcations en eaux vives en perdent la maîtrise. Dès lors, quelle qu'en soit la gravité, les négligences commises par les deux organisateurs, en n'annulant pas l'excursion, et par le conducteur du radeau accidenté, en n'anticipant pas assez son déplacement vers le milieu du fleuve, n'étaient de toute façon pas extraordinaires au point de sortir du cadre des événements auxquels le recourant devait s'attendre. La première condition cumulative de l'interruption du lien de causalité adéquate n'est ainsi pas remplie. Aussi les éléments constitutifs du délit d'entrave à la circulation publique par négligence (art. 237 ch. 2 CP) sont-ils tous réunis.
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Fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 Ziff. 2 StGB); Begehung durch Unterlassen aufgrund der Schaffung einer Gefahr (Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB); Fahrlässigkeit (Art. 12 Abs. 3 StGB); Begriff des öffentlichen Verkehrs; Kausalität bei Unterlassungen. Tatbestandselemente der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs (E. 4.1).
Auch wenn die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit durch gesetzliche oder von Verwaltungsbehörden oder Verbänden erlassene Sicherheitsvorschriften geregelt ist, findet das allgemeine Prinzip weiterhin Anwendung, wonach derjenige, der ein Risiko schafft, dessen Verwirklichung zu verhindern hat. Daher hat der Beamte, der ein Risiko geschaffen hat, die angesichts der Umstände notwendigen Vorkehren zu treffen. Er hat vorhersehbare Schäden auch zu verhindern, wenn ihn die einschlägigen Vorschriften nicht zum Handeln anhalten (E. 4.2.1 und 4.2.2).
Wer nach der Schaffung einer Gefahr im Sinne von Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB passiv bleibt, begeht dadurch eine Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 12 Abs. 3 StGB, sofern sein Nichthandeln, nicht aus einer Hinnahme der vorhersehbaren Konsequenzen der vorangehenden Handlung, sondern aus einer Unaufmerksamkeit oder aus einem vorwerfbaren Mangel an Anstrengung resultiert (E. 4.2.3).
Die öffentlichen Gewässer im Sinne des BSG sind öffentliche Verkehrswege im Sinne von Art. 237 StGB (E. 4.3.1).
Kausalität zwischen einer Unterlassung und der Gefährdung von Verkehrsteilnehmern (E. 4.4).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 257
Ingénieur de formation, L. travaille au Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais en qualité de chef de section des routes cantonales et cours d'eau du Bas-Valais. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait réaliser de 1996 à 1998 des travaux de renforcement du Pont de Dorénaz, qui ont nécessité l'implantation dans le Rhône, entre la berge et la pile droite de l'ouvrage, un peu en aval, d'une palplanche métallique destinée à supporter provisoirement les appareils de mesures de l'Usine électrique de Lavey. Cet obstacle artificiel n'a pas fait l'objet d'une signalisation, ni de mesures de protection.
Au printemps 1999, des ouvriers spécialisés de l'Usine électrique de Lavey, qui s'était engagée à enlever elle-même l'obstacle une fois les travaux achevés, ont essayé de couper la palplanche à ras, au fond du fleuve. Ils ont dû y renoncer à cause du courant. L. a alors jugé préférable de laisser les choses en l'état jusqu'à ce qu'une solution propre et définitive soit trouvée. Au printemps 2001, l'usine électrique a mandaté un plongeur professionnel et proposé de sectionner la palplanche en utilisant une charge explosive. Ce mode opératoire a été refusé, vu la trop grande proximité d'un gazoduc et des fondations du pont. L. a fait extraire la palplanche au moyen d'un vibrofonceur le 1er février 2002.
Le 6 juillet 2001, une excursion en radeau du Pont de Branson au Pont de Dorénaz était organisée pour des adolescents qui participaient à un camp de vacances international à M. Vers 17h30, un groupe de jeunes gens et de jeunes filles répartis sur deux radeaux, conduits par les responsables d'une société organisatrice d'activités sportives, est parti du Pont de Branson alors que le vent s'était mis à souffler en rafales avec des pointes à 90 km/h et que le débit du Rhône avait forci, avec un courant de 6,3 km/h environ. Arrivé à quelque 800 m du Pont de Dorénaz, le conducteur du premier radeau s'est aperçu que son embarcation était trop à droite. Il a demandé aux adolescents de pagayer pour la ramener au milieu du fleuve. Les intéressés n'y sont pas parvenus. Le radeau s'est dirigé vers le pilier droit du pont, qui a pu être évité de justesse par la droite. A cause des remous et des courants provoqués par le pilier, le radeau a accéléré. Il a alors heurté violemment la palplanche. Sous la poussée du courant, il s'est comme enroulé autour d'elle.
Lors du choc, les occupants du radeau ont été projetés à l'eau. La plupart d'entre eux a pu regagner la rive à la nage. Mais deux jeunes filles, I. et A.A., ont été prises dans les cordes d'assemblage du radeau et sont restées coincées sous l'eau. La première n'a pu être secourue qu'après quelques minutes, inconsciente et dans un état très grave. Elle souffre encore aujourd'hui de séquelles neurologiques. La seconde est décédée.
Statuant le 12 octobre 2005, le Juge des districts de Martigny et St-Maurice a reconnu L. coupable d'homicide par négligence (art. 117 CP), de lésions corporelles graves par négligence (art. 125 al. 2 CP) et d'entrave à la circulation publique par négligence (art. 237 ch. 2 CP), pour n'avoir pas fait enlever la palplanche une fois les travaux terminés et avoir ainsi involontairement causé la mort de A.A., infligé des lésions corporelles graves à I. et mis en danger la vie des autres occupants du radeau accidenté. Il l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'au paiement de dépens aux parties civiles.
Sur appel de L., qui demandait à être acquitté, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a, par jugement du 20 mars 2007, confirmé la déclaration de culpabilité. La peine a été réduite à 45 jours-amende de 250 fr. chacun, avec sursis pendant deux ans.
L. recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier jugement, pour fausse application des art. 117, 125 al. 2 et 237 ch. 2 CP. Il conclut derechef à son acquittement.
Il assortit son recours d'une requête d'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant conteste s'être rendu coupable d'entrave à la circulation publique par négligence, au sens de l'art. 237 ch. 2 CP.
4.1 Aux termes de l'art. 237 ch. 1 al. 1 CP, celui qui, intentionnellement, aura empêché, troublé ou mis en danger la circulation publique, notamment la circulation sur la voie publique, par eau ou dans les airs, et aura par là sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'art. 237 ch. 2 CP prévoit qu'encourt également cette peine celui qui agit par négligence.
Cette disposition tend à protéger la vie et l'intégrité corporelle des personnes qui prennent part à la circulation publique (ATF 106 IV 370 consid. 2a p. 371). Par circulation publique, elle vise le déplacement de personnes ou de biens par n'importe quel moyen, notamment sur n'importe quel type d'embarcation (cf. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Commentaire bâlois, vol. II, 2e éd., Bâle 2007, n. 12 ad art. 237 CP p. 1475), en tout lieu (surface ou espace) accessible pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes, même si les possibilités d'utilisation de ce lieu sont restreintes de par sa nature ou son but (ATF 105 IV 41; ATF 102 IV 26 consid. a; ATF 101 IV 173). Le comportement punissable consiste à empêcher, troubler ou mettre en danger la circulation publique. Est ainsi visée toute action humaine qui met en danger la vie ou l'intégrité corporelle des participants à la circulation publique, de sorte que le comportement punissable est déterminé par ses effets, non par une manière caractéristique de se comporter (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 13 ad art. 237 CP p. 119). D'après la jurisprudence, il suffit que l'acte ait mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle d'une seule personne; il n'est pas nécessaire que la mise en danger ait un caractère collectif (ATF 105 IV 41 consid. 3; ATF 100 IV 54 consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad art. 237 CP p. 119). En revanche, la mise en danger doit être concrète, c'est-à-dire qu'une lésion doit avoir été sérieusement vraisemblable.
Ainsi, le délit d'entrave à la circulation publique par négligence est réalisé lorsque trois éléments constitutifs sont réunis: une négligence commise par l'auteur, la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une personne qui participe à la circulation publique et un lien de causalité naturelle et adéquate entre la négligence et la mise en danger.
4.2 La cour cantonale a considéré que le recourant a commis l'infraction, non pas en faisant installer la palplanche, mais en omettant de faire enlever cet obstacle, au mépris d'une obligation juridique de le supprimer, une fois terminés les travaux de renforcement du Pont de Dorénaz.
4.2.1 Une infraction de résultat, qui suppose en général une action, peut aussi être commise par omission si l'auteur est resté passif au mépris d'une obligation juridique qui lui commandait impérieusement d'agir pour éviter le résultat (cf. art. 11 CP). N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut qu'elle ait découlé d'une position de garant, c'est-à-dire que l'auteur se soit trouvé dans une situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (cf. art. 11 al. 2 et 3 CP; ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 132 s.; ATF 113 IV 68 consid. 5b p. 73; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 79 s.).
Le recourant conteste avoir occupé une position de garant. Il se réfère en particulier à l'art. 4 al. 1 let. e de la loi valaisanne du 2 juillet 1982 d'application de la loi fédérale sur la navigation intérieure et de l'accord franco-suisse concernant la navigation sur le Léman (RS/VS 747.2), qui prescrit aux services intéressés du Département des travaux publics de faire enlever les entraves à la navigation sur requête du Département de la police. Il taxe la cour cantonale d'arbitraire pour avoir considéré que cette disposition légale l'obligeait à faire enlever la palplanche, alors qu'il n'en avait jamais été requis par le Département de la police.
4.2.2 Conformément à un principe général de l'ordre juridique, celui qui a créé, entretenu ou accru un état de choses susceptible de mettre autrui en danger est tenu de prendre toutes les mesures commandées par les circonstances pour éviter la survenance d'un dommage ou, le cas échéant, l'aggravation de l'atteinte déjà causée (ATF 101 IV 28 consid. 2b p. 30/31 et les références; cf. parmi d'autres: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3e éd., § 14 n. 18 p. 427 s.; MOREILLON, L'infraction par omission, Genève 1993, n. 461 p. 252; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 83). Sont exigées les mesures propres à prévenir les conséquences prévisibles de l'abstention, soit les effets que l'on peut attribuer à l'acte préalable en appliquant la théorie de la causalité adéquate (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 83; STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19 p. 428). Lorsque la pratique d'une certaine activité est régie par des prescriptions de sécurité légales ou administratives, ou que des associations spécialisées ont édicté des règles de sécurité dont la pertinence est généralement reconnue par les praticiens, le principe général n'en continue pas moins de s'appliquer. Dès lors, même celui qui a créé le risque en accomplissant un acte en soi licite et qui s'est conformé, pour ce faire, aux prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives édictées en la matière doit prendre les mesures nécessaires au regard des circonstances pour prévenir les dommages prévisibles que son acte pourrait causer; il ne saurait exciper des lacunes des prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives applicables (MOREILLON, op. cit., n. 471 p. 257; ATF 106 IV 80 consid. 4a et b p. 81 s.).
N'ont pas l'obligation de prendre les précautions visées par le principe ceux dont l'acte préalable n'a pas créé ou accru de risque, ceux dont l'acte n'a pas dépassé la limite du risque admissible, ainsi que ceux qui bénéficient d'un fait justificatif couvrant la lésion potentielle elle-même - par exemple celui qui blesse et met en danger de mort un agresseur qui en veut à sa vie (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19-22 p. 428 ss; pour une présentation détaillée de la question en relation avec le droit allemand: ROXIN, Ingerenz und objektive Zurechnung, in Festschrift für Stefan Trechsel, Zurich 2002, p. 551-567).
En revanche, l'état de nécessité ne justifiant la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique que dans la mesure où il est impossible de sauvegarder autrement un bien supérieur, celui qui a créé le risque en accomplissant un acte justifié par sa nécessité est tenu de prendre toutes les précautions auxquelles il n'est pas nécessaire de renoncer pour sauver le bien supérieur. S'il a été momentanément nécessaire de renoncer à certaines mesures de sécurité, celles-ci doivent être prises dès que possible (cf., en droit allemand, ROXIN, op. cit., n. 6 et 7 p. 565 ss). Celui qui n'agit pas dans une telle situation encourt le même reproche que s'il lésait ou mettait en danger par action le bien qu'il a le devoir de protéger.
Dans le cas présent, la cour cantonale a constaté que la navigation à droite du pilier droit du Pont de Dorénaz est, de fait, possible en période de hautes eaux. Selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, l'implantation d'une palplanche dans les eaux accessibles d'un fleuve est de nature à provoquer une collision avec une embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle. Partant, le recourant a, en faisant installer la palplanche, créé un danger reconnaissable pour la vie et l'intégrité corporelle des personnes naviguant sur le Rhône. Même si l'installation de cet objet était nécessaire à la réalisation des travaux - et, par là-même, justifiée - le recourant devait prendre des mesures positives pour que le risque d'accident qu'il avait ainsi créé ne se réalise pas - soit, en particulier, faire retirer l'objet dangereux une fois les travaux terminés. Il s'ensuit que, même en l'absence d'une requête du Département de la police, le recourant était tenu depuis la fin des travaux en 1998, en qualité de garant, de faire enlever la palplanche. Il répond de sa passivité comme s'il avait fait poser cet obstacle dans le Rhône sans justification.
4.2.3 La négligence est l'imprévoyance coupable commise par celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP). Ainsi, deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit tout comportement quelconque mettant en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 16 n. 16 p. 456). Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui (ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 14). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements - question qui s'examine suivant la théorie de la causalité adéquate si l'auteur n'est pas un expert dont on pouvait attendre plus - et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39; ATF 126 IV 13 consid. 7a/bb p. 17). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 222 s.). En second lieu, pour qu'il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 17 consid. 2b p. 19/20, ATF 122 IV 145 consid. 2b/aa p. 148).
Le principe général de l'ordre juridique qui prescrit à l'auteur d'un acte dangereux (créateur d'un risque) de prévenir activement la survenance du dommage prévisible est l'une des implications du devoir général de diligence qui commande de se comporter de manière à ne pas mettre en danger les biens d'autrui, devoir qui se trouve à la base des règles de la prudence. Dès lors, celui qui reste passif après avoir créé un risque au sens de l'art. 11 al. 2 let. d CP viole par là même les devoirs de la prudence. Il commet par conséquent une négligence, au sens de l'art. 12 al. 3 CP, si son inaction résulte, non d'une acceptation des conséquences prévisibles de l'acte préalable, mais d'une inattention ou d'un manque d'effort blâmable.
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté - et le recourant ne prétend du reste pas - que l'utilisation d'un vibrofonceur aurait posé des difficultés techniques telles qu'elle n'aurait pas pu être raisonnablement exigée avant le 6 juillet 2001, ni que le coût de l'opération (6'000 fr.) aurait dépassé les compétences budgétaires du recourant. Par ailleurs, le recourant pouvait se rendre compte qu'un jour, des embarcations pourraient naviguer à proximité de la palplanche et être mises en danger par celle-ci. Il suit de là que l'inaction du recourant avant le 6 juillet 2001 est non seulement contraire à un devoir d'agir pour prévenir la réalisation de risques, mais encore qu'elle est fautive. Partant, elle constitue une négligence au sens de l'art. 12 al. 3 CP.
Le premier élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est donc réalisé.
4.3 Le recourant conteste que le maintien de la palplanche dans le Rhône après la fin des travaux ait mis en danger la circulation publique au sens de l'art. 237 CP.
4.3.1 En premier lieu, il fait valoir que, tant au moment où la palplanche a été installée qu'à celui de l'accident, le Rhône n'était pas assez fréquenté à la hauteur du Pont de Dorénaz pour constituer une voie de circulation publique.
Cet argument tombe à faux. Est une voie ou un lieu de circulation publique au sens de l'art. 237 CP toute surface ou espace que son ayant droit ou la loi ouvre pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes (cf. supra consid. 4.1; ATF 105 IV 41; ATF 102 IV 26 consid. a; ATF 101 IV 173). Elément du domaine public naturel (art. 664 al. 2 et 3 CC et art. 163 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse [LACCS; RS/VS 211.1]), le Rhône constitue - comme toute voie d'eau affectée à l'usage commun (cf. ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schifffahrt auf Schweizer Gewässern, thèse Bâle 1986, p. 48) - une voie d'eau publique au sens de la loi fédérale du 3 octobre 1975 sur la navigation intérieure (LNI; RS 747.201). En vertu des art. 2 al. 1 et 3 al. 2 LNI, la navigation sur les voies d'eau publiques est libre, sous réserve des interdictions et restrictions que les cantons peuvent édicter dans l'intérêt public ou pour la protection de droits importants. La cour cantonale a constaté que la législation valaisanne n'interdisait pas la navigation non motorisée sur le Rhône entre le Pont de Branson et celui de Dorénaz. Cette portion du fleuve est dès lors ouverte à tout un chacun pour la navigation non motorisée. Aussi constitue-t-elle, pour ce mode de déplacement, une voie de circulation publique au sens de l'art. 237 CP, indépendamment de sa fréquentation (cf. ATF 88 IV 1, implicitement).
4.3.2 Ensuite, le recourant soutient que, si elle a bien mis en danger l'intégrité corporelle et la vie des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001, la palplanche n'aurait en revanche jamais créé de danger général pour la circulation. Se fondant sur l'avis de DIETER VON RECHENBERG (Die allgemeine Gefährlichkeit als Vorraussetzung für die Anwendung von Art. 237 Ziff. 2 StGB, in RSJ 47/1951 p. 108 ss), il en conclut que l'art. 237 CP ne pourrait lui être appliqué.
Outre que la jurisprudence n'exige pas, pour retenir le délit d'entrave à la circulation publique au sens de l'art. 237 CP, que l'acte reproché à l'auteur ait mis en danger un nombre indéterminé de personnes - la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une seule personne étant suffisante (cf. supra, consid. 4.1; ATF 105 IV 41 consid. 3; ATF 100 IV 54 consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad art. 237 CP p. 119; STRATENWERTH, op. cit., Besonderer Teil II, § 32 n. 9 p. 76 s.) - l'opinion contraire de VON RECHENBERG - selon laquelle l'entrave doit non seulement avoir mis en danger concrètement une personne mais encore avoir créé la possibilité d'un danger (mise en danger abstraite) pour un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation(op. cit., p. 109 i.f.) - n'est d'aucune utilité au recourant. En effet, l'implantation puis le maintien durable de la palplanche dans une zone accessible en période de hautes eaux étaient propres à mettre en difficulté toute embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle et, partant, à mettre en danger toute personne naviguant sur le Rhône. La palplanche n'a dès lors pas seulement mis concrètement en danger la vie de tous les occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001; elle a encore créé un risque pour l'intégrité corporelle et la vie d'un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation publique. C'est du reste pour cette raison que le recourant avait l'obligation de la faire enlever. Même au regard de l'interprétation du texte légal défendue par VON RECHENBERG, le danger constitué par la palplanche entre dès lors bien dans les prévisions de l'art. 237 CP.
Le deuxième élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est ainsi également réalisé.
4.4
4.4.1 Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133).
En l'espèce, si le recourant avait fait enlever la palplanche avant le 6 juillet 2001, rien n'aurait empêché le conducteur du radeau, après avoir passé le pilier droit du Pont de Dorénaz, de regagner le milieu du fleuve ou, alors, de s'arrêter sur la berge droite - avec des risques de dommages corporels aux jambes moins graves que ceux que les occupants ont effectivement courus en étant précipités à l'eau par le choc - ou encore, en dernier recours, de demander aux occupants de sauter à l'eau - ce qui aurait permis un minimum de préparation avant cette manoeuvre et, partant, d'en réduire quelque peu les risques. En s'abstenant de faire enlever la palplanche avant cette date, le recourant a donc aggravé sensiblement la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. Sa négligence doit ainsi être tenue pour l'une des causes naturelles des dangers courus par ceux-ci.
4.4.2 Le recourant soutient que, si on lui imputait à faute d'avoir tardé à faire enlever la palplanche, le lien de causalité adéquate existant entre son comportement et la mise en danger des occupants du radeau accidenté serait alors interrompu par les fautes prépondérantes commises par les organisateurs de l'excursion.
Un acte qui est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable en est aussi une cause adéquate s'il était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23; ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212 s.). Il y a rupture de ce lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou celui d'un tiers - propre au cas d'espèce constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Cependant, cette imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le lien de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à amener celui-ci, notamment le comportement de l'auteur (ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168; ATF 131 IV 145 consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités).
Le maintien d'une palplanche dans des eaux navigables est de nature à provoquer un accident. La négligence du recourant est dès lors bien l'une des causes adéquates de la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. En outre, il n'est pas rare que les usagers du domaine public naturel, sur les eaux navigables comme en montagne, évaluent mal les risques liés à la météo. Il n'est pas rare non plus que ceux qui conduisent des embarcations en eaux vives en perdent la maîtrise. Dès lors, quelle qu'en soit la gravité, les négligences commises par les deux organisateurs, en n'annulant pas l'excursion, et par le conducteur du radeau accidenté, en n'anticipant pas assez son déplacement vers le milieu du fleuve, n'étaient de toute façon pas extraordinaires au point de sortir du cadre des événements auxquels le recourant devait s'attendre. La première condition cumulative de l'interruption du lien de causalité adéquate n'est ainsi pas remplie. Aussi les éléments constitutifs du délit d'entrave à la circulation publique par négligence (art. 237 ch. 2 CP) sont-ils tous réunis.
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Entrave à la circulation publique par négligence (art. 237 ch. 2 CP); commission par omission ensuite de la création d'un risque (art. 11 al. 2 let. d CP); négligence (art. 12 al. 3 CP); notion de circulation publique; causalité en cas d'omission. Eléments constitutifs du délit d'entrave à la circulation publique par négligence (consid. 4.1).
Lorsque la pratique d'une certaine activité est régie par des prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives, le principe général obligeant celui qui a créé un risque à agir pour en prévenir la réalisation continue de s'appliquer. Dès lors, même si les lois régissant son activité ne l'obligent pas à agir, le fonctionnaire qui a créé un risque doit prendre les mesures nécessaires au regard des circonstances pour prévenir les dommages prévisibles (consid. 4.2.1 et 4.2.2).
Celui qui reste passif après avoir créé un risque, au sens de l'art. 11 al. 2 let. d CP, commet par là même une négligence, au sens de l'art. 12 al. 3 CP, si son inaction résulte, non d'une acceptation des conséquences prévisibles de l'acte préalable, mais d'une inattention ou d'un manque d'effort blâmable (consid. 4.2.3).
Les voies d'eau publiques au sens de la LNI sont des voies de circulation publique au sens de l'art. 237 CP (consid. 4.3.1).
Lien de causalité entre une omission et la mise en danger de personnes qui participent à la circulation publique (consid. 4.4).
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criminal law and criminal procedure
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Ingénieur de formation, L. travaille au Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais en qualité de chef de section des routes cantonales et cours d'eau du Bas-Valais. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait réaliser de 1996 à 1998 des travaux de renforcement du Pont de Dorénaz, qui ont nécessité l'implantation dans le Rhône, entre la berge et la pile droite de l'ouvrage, un peu en aval, d'une palplanche métallique destinée à supporter provisoirement les appareils de mesures de l'Usine électrique de Lavey. Cet obstacle artificiel n'a pas fait l'objet d'une signalisation, ni de mesures de protection.
Au printemps 1999, des ouvriers spécialisés de l'Usine électrique de Lavey, qui s'était engagée à enlever elle-même l'obstacle une fois les travaux achevés, ont essayé de couper la palplanche à ras, au fond du fleuve. Ils ont dû y renoncer à cause du courant. L. a alors jugé préférable de laisser les choses en l'état jusqu'à ce qu'une solution propre et définitive soit trouvée. Au printemps 2001, l'usine électrique a mandaté un plongeur professionnel et proposé de sectionner la palplanche en utilisant une charge explosive. Ce mode opératoire a été refusé, vu la trop grande proximité d'un gazoduc et des fondations du pont. L. a fait extraire la palplanche au moyen d'un vibrofonceur le 1er février 2002.
Le 6 juillet 2001, une excursion en radeau du Pont de Branson au Pont de Dorénaz était organisée pour des adolescents qui participaient à un camp de vacances international à M. Vers 17h30, un groupe de jeunes gens et de jeunes filles répartis sur deux radeaux, conduits par les responsables d'une société organisatrice d'activités sportives, est parti du Pont de Branson alors que le vent s'était mis à souffler en rafales avec des pointes à 90 km/h et que le débit du Rhône avait forci, avec un courant de 6,3 km/h environ. Arrivé à quelque 800 m du Pont de Dorénaz, le conducteur du premier radeau s'est aperçu que son embarcation était trop à droite. Il a demandé aux adolescents de pagayer pour la ramener au milieu du fleuve. Les intéressés n'y sont pas parvenus. Le radeau s'est dirigé vers le pilier droit du pont, qui a pu être évité de justesse par la droite. A cause des remous et des courants provoqués par le pilier, le radeau a accéléré. Il a alors heurté violemment la palplanche. Sous la poussée du courant, il s'est comme enroulé autour d'elle.
Lors du choc, les occupants du radeau ont été projetés à l'eau. La plupart d'entre eux a pu regagner la rive à la nage. Mais deux jeunes filles, I. et A.A., ont été prises dans les cordes d'assemblage du radeau et sont restées coincées sous l'eau. La première n'a pu être secourue qu'après quelques minutes, inconsciente et dans un état très grave. Elle souffre encore aujourd'hui de séquelles neurologiques. La seconde est décédée.
Statuant le 12 octobre 2005, le Juge des districts de Martigny et St-Maurice a reconnu L. coupable d'homicide par négligence (art. 117 CP), de lésions corporelles graves par négligence (art. 125 al. 2 CP) et d'entrave à la circulation publique par négligence (art. 237 ch. 2 CP), pour n'avoir pas fait enlever la palplanche une fois les travaux terminés et avoir ainsi involontairement causé la mort de A.A., infligé des lésions corporelles graves à I. et mis en danger la vie des autres occupants du radeau accidenté. Il l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'au paiement de dépens aux parties civiles.
Sur appel de L., qui demandait à être acquitté, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a, par jugement du 20 mars 2007, confirmé la déclaration de culpabilité. La peine a été réduite à 45 jours-amende de 250 fr. chacun, avec sursis pendant deux ans.
L. recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier jugement, pour fausse application des art. 117, 125 al. 2 et 237 ch. 2 CP. Il conclut derechef à son acquittement.
Il assortit son recours d'une requête d'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant conteste s'être rendu coupable d'entrave à la circulation publique par négligence, au sens de l'art. 237 ch. 2 CP.
4.1 Aux termes de l'art. 237 ch. 1 al. 1 CP, celui qui, intentionnellement, aura empêché, troublé ou mis en danger la circulation publique, notamment la circulation sur la voie publique, par eau ou dans les airs, et aura par là sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'art. 237 ch. 2 CP prévoit qu'encourt également cette peine celui qui agit par négligence.
Cette disposition tend à protéger la vie et l'intégrité corporelle des personnes qui prennent part à la circulation publique (ATF 106 IV 370 consid. 2a p. 371). Par circulation publique, elle vise le déplacement de personnes ou de biens par n'importe quel moyen, notamment sur n'importe quel type d'embarcation (cf. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Commentaire bâlois, vol. II, 2e éd., Bâle 2007, n. 12 ad art. 237 CP p. 1475), en tout lieu (surface ou espace) accessible pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes, même si les possibilités d'utilisation de ce lieu sont restreintes de par sa nature ou son but (ATF 105 IV 41; ATF 102 IV 26 consid. a; ATF 101 IV 173). Le comportement punissable consiste à empêcher, troubler ou mettre en danger la circulation publique. Est ainsi visée toute action humaine qui met en danger la vie ou l'intégrité corporelle des participants à la circulation publique, de sorte que le comportement punissable est déterminé par ses effets, non par une manière caractéristique de se comporter (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 13 ad art. 237 CP p. 119). D'après la jurisprudence, il suffit que l'acte ait mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle d'une seule personne; il n'est pas nécessaire que la mise en danger ait un caractère collectif (ATF 105 IV 41 consid. 3; ATF 100 IV 54 consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad art. 237 CP p. 119). En revanche, la mise en danger doit être concrète, c'est-à-dire qu'une lésion doit avoir été sérieusement vraisemblable.
Ainsi, le délit d'entrave à la circulation publique par négligence est réalisé lorsque trois éléments constitutifs sont réunis: une négligence commise par l'auteur, la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une personne qui participe à la circulation publique et un lien de causalité naturelle et adéquate entre la négligence et la mise en danger.
4.2 La cour cantonale a considéré que le recourant a commis l'infraction, non pas en faisant installer la palplanche, mais en omettant de faire enlever cet obstacle, au mépris d'une obligation juridique de le supprimer, une fois terminés les travaux de renforcement du Pont de Dorénaz.
4.2.1 Une infraction de résultat, qui suppose en général une action, peut aussi être commise par omission si l'auteur est resté passif au mépris d'une obligation juridique qui lui commandait impérieusement d'agir pour éviter le résultat (cf. art. 11 CP). N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut qu'elle ait découlé d'une position de garant, c'est-à-dire que l'auteur se soit trouvé dans une situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (cf. art. 11 al. 2 et 3 CP; ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 132 s.; ATF 113 IV 68 consid. 5b p. 73; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 79 s.).
Le recourant conteste avoir occupé une position de garant. Il se réfère en particulier à l'art. 4 al. 1 let. e de la loi valaisanne du 2 juillet 1982 d'application de la loi fédérale sur la navigation intérieure et de l'accord franco-suisse concernant la navigation sur le Léman (RS/VS 747.2), qui prescrit aux services intéressés du Département des travaux publics de faire enlever les entraves à la navigation sur requête du Département de la police. Il taxe la cour cantonale d'arbitraire pour avoir considéré que cette disposition légale l'obligeait à faire enlever la palplanche, alors qu'il n'en avait jamais été requis par le Département de la police.
4.2.2 Conformément à un principe général de l'ordre juridique, celui qui a créé, entretenu ou accru un état de choses susceptible de mettre autrui en danger est tenu de prendre toutes les mesures commandées par les circonstances pour éviter la survenance d'un dommage ou, le cas échéant, l'aggravation de l'atteinte déjà causée (ATF 101 IV 28 consid. 2b p. 30/31 et les références; cf. parmi d'autres: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3e éd., § 14 n. 18 p. 427 s.; MOREILLON, L'infraction par omission, Genève 1993, n. 461 p. 252; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 83). Sont exigées les mesures propres à prévenir les conséquences prévisibles de l'abstention, soit les effets que l'on peut attribuer à l'acte préalable en appliquant la théorie de la causalité adéquate (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 83; STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19 p. 428). Lorsque la pratique d'une certaine activité est régie par des prescriptions de sécurité légales ou administratives, ou que des associations spécialisées ont édicté des règles de sécurité dont la pertinence est généralement reconnue par les praticiens, le principe général n'en continue pas moins de s'appliquer. Dès lors, même celui qui a créé le risque en accomplissant un acte en soi licite et qui s'est conformé, pour ce faire, aux prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives édictées en la matière doit prendre les mesures nécessaires au regard des circonstances pour prévenir les dommages prévisibles que son acte pourrait causer; il ne saurait exciper des lacunes des prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives applicables (MOREILLON, op. cit., n. 471 p. 257; ATF 106 IV 80 consid. 4a et b p. 81 s.).
N'ont pas l'obligation de prendre les précautions visées par le principe ceux dont l'acte préalable n'a pas créé ou accru de risque, ceux dont l'acte n'a pas dépassé la limite du risque admissible, ainsi que ceux qui bénéficient d'un fait justificatif couvrant la lésion potentielle elle-même - par exemple celui qui blesse et met en danger de mort un agresseur qui en veut à sa vie (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19-22 p. 428 ss; pour une présentation détaillée de la question en relation avec le droit allemand: ROXIN, Ingerenz und objektive Zurechnung, in Festschrift für Stefan Trechsel, Zurich 2002, p. 551-567).
En revanche, l'état de nécessité ne justifiant la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique que dans la mesure où il est impossible de sauvegarder autrement un bien supérieur, celui qui a créé le risque en accomplissant un acte justifié par sa nécessité est tenu de prendre toutes les précautions auxquelles il n'est pas nécessaire de renoncer pour sauver le bien supérieur. S'il a été momentanément nécessaire de renoncer à certaines mesures de sécurité, celles-ci doivent être prises dès que possible (cf., en droit allemand, ROXIN, op. cit., n. 6 et 7 p. 565 ss). Celui qui n'agit pas dans une telle situation encourt le même reproche que s'il lésait ou mettait en danger par action le bien qu'il a le devoir de protéger.
Dans le cas présent, la cour cantonale a constaté que la navigation à droite du pilier droit du Pont de Dorénaz est, de fait, possible en période de hautes eaux. Selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, l'implantation d'une palplanche dans les eaux accessibles d'un fleuve est de nature à provoquer une collision avec une embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle. Partant, le recourant a, en faisant installer la palplanche, créé un danger reconnaissable pour la vie et l'intégrité corporelle des personnes naviguant sur le Rhône. Même si l'installation de cet objet était nécessaire à la réalisation des travaux - et, par là-même, justifiée - le recourant devait prendre des mesures positives pour que le risque d'accident qu'il avait ainsi créé ne se réalise pas - soit, en particulier, faire retirer l'objet dangereux une fois les travaux terminés. Il s'ensuit que, même en l'absence d'une requête du Département de la police, le recourant était tenu depuis la fin des travaux en 1998, en qualité de garant, de faire enlever la palplanche. Il répond de sa passivité comme s'il avait fait poser cet obstacle dans le Rhône sans justification.
4.2.3 La négligence est l'imprévoyance coupable commise par celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP). Ainsi, deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit tout comportement quelconque mettant en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 16 n. 16 p. 456). Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui (ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 14). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements - question qui s'examine suivant la théorie de la causalité adéquate si l'auteur n'est pas un expert dont on pouvait attendre plus - et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39; ATF 126 IV 13 consid. 7a/bb p. 17). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 222 s.). En second lieu, pour qu'il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 17 consid. 2b p. 19/20, ATF 122 IV 145 consid. 2b/aa p. 148).
Le principe général de l'ordre juridique qui prescrit à l'auteur d'un acte dangereux (créateur d'un risque) de prévenir activement la survenance du dommage prévisible est l'une des implications du devoir général de diligence qui commande de se comporter de manière à ne pas mettre en danger les biens d'autrui, devoir qui se trouve à la base des règles de la prudence. Dès lors, celui qui reste passif après avoir créé un risque au sens de l'art. 11 al. 2 let. d CP viole par là même les devoirs de la prudence. Il commet par conséquent une négligence, au sens de l'art. 12 al. 3 CP, si son inaction résulte, non d'une acceptation des conséquences prévisibles de l'acte préalable, mais d'une inattention ou d'un manque d'effort blâmable.
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté - et le recourant ne prétend du reste pas - que l'utilisation d'un vibrofonceur aurait posé des difficultés techniques telles qu'elle n'aurait pas pu être raisonnablement exigée avant le 6 juillet 2001, ni que le coût de l'opération (6'000 fr.) aurait dépassé les compétences budgétaires du recourant. Par ailleurs, le recourant pouvait se rendre compte qu'un jour, des embarcations pourraient naviguer à proximité de la palplanche et être mises en danger par celle-ci. Il suit de là que l'inaction du recourant avant le 6 juillet 2001 est non seulement contraire à un devoir d'agir pour prévenir la réalisation de risques, mais encore qu'elle est fautive. Partant, elle constitue une négligence au sens de l'art. 12 al. 3 CP.
Le premier élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est donc réalisé.
4.3 Le recourant conteste que le maintien de la palplanche dans le Rhône après la fin des travaux ait mis en danger la circulation publique au sens de l'art. 237 CP.
4.3.1 En premier lieu, il fait valoir que, tant au moment où la palplanche a été installée qu'à celui de l'accident, le Rhône n'était pas assez fréquenté à la hauteur du Pont de Dorénaz pour constituer une voie de circulation publique.
Cet argument tombe à faux. Est une voie ou un lieu de circulation publique au sens de l'art. 237 CP toute surface ou espace que son ayant droit ou la loi ouvre pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes (cf. supra consid. 4.1; ATF 105 IV 41; ATF 102 IV 26 consid. a; ATF 101 IV 173). Elément du domaine public naturel (art. 664 al. 2 et 3 CC et art. 163 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse [LACCS; RS/VS 211.1]), le Rhône constitue - comme toute voie d'eau affectée à l'usage commun (cf. ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schifffahrt auf Schweizer Gewässern, thèse Bâle 1986, p. 48) - une voie d'eau publique au sens de la loi fédérale du 3 octobre 1975 sur la navigation intérieure (LNI; RS 747.201). En vertu des art. 2 al. 1 et 3 al. 2 LNI, la navigation sur les voies d'eau publiques est libre, sous réserve des interdictions et restrictions que les cantons peuvent édicter dans l'intérêt public ou pour la protection de droits importants. La cour cantonale a constaté que la législation valaisanne n'interdisait pas la navigation non motorisée sur le Rhône entre le Pont de Branson et celui de Dorénaz. Cette portion du fleuve est dès lors ouverte à tout un chacun pour la navigation non motorisée. Aussi constitue-t-elle, pour ce mode de déplacement, une voie de circulation publique au sens de l'art. 237 CP, indépendamment de sa fréquentation (cf. ATF 88 IV 1, implicitement).
4.3.2 Ensuite, le recourant soutient que, si elle a bien mis en danger l'intégrité corporelle et la vie des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001, la palplanche n'aurait en revanche jamais créé de danger général pour la circulation. Se fondant sur l'avis de DIETER VON RECHENBERG (Die allgemeine Gefährlichkeit als Vorraussetzung für die Anwendung von Art. 237 Ziff. 2 StGB, in RSJ 47/1951 p. 108 ss), il en conclut que l'art. 237 CP ne pourrait lui être appliqué.
Outre que la jurisprudence n'exige pas, pour retenir le délit d'entrave à la circulation publique au sens de l'art. 237 CP, que l'acte reproché à l'auteur ait mis en danger un nombre indéterminé de personnes - la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une seule personne étant suffisante (cf. supra, consid. 4.1; ATF 105 IV 41 consid. 3; ATF 100 IV 54 consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad art. 237 CP p. 119; STRATENWERTH, op. cit., Besonderer Teil II, § 32 n. 9 p. 76 s.) - l'opinion contraire de VON RECHENBERG - selon laquelle l'entrave doit non seulement avoir mis en danger concrètement une personne mais encore avoir créé la possibilité d'un danger (mise en danger abstraite) pour un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation(op. cit., p. 109 i.f.) - n'est d'aucune utilité au recourant. En effet, l'implantation puis le maintien durable de la palplanche dans une zone accessible en période de hautes eaux étaient propres à mettre en difficulté toute embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle et, partant, à mettre en danger toute personne naviguant sur le Rhône. La palplanche n'a dès lors pas seulement mis concrètement en danger la vie de tous les occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001; elle a encore créé un risque pour l'intégrité corporelle et la vie d'un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation publique. C'est du reste pour cette raison que le recourant avait l'obligation de la faire enlever. Même au regard de l'interprétation du texte légal défendue par VON RECHENBERG, le danger constitué par la palplanche entre dès lors bien dans les prévisions de l'art. 237 CP.
Le deuxième élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est ainsi également réalisé.
4.4
4.4.1 Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133).
En l'espèce, si le recourant avait fait enlever la palplanche avant le 6 juillet 2001, rien n'aurait empêché le conducteur du radeau, après avoir passé le pilier droit du Pont de Dorénaz, de regagner le milieu du fleuve ou, alors, de s'arrêter sur la berge droite - avec des risques de dommages corporels aux jambes moins graves que ceux que les occupants ont effectivement courus en étant précipités à l'eau par le choc - ou encore, en dernier recours, de demander aux occupants de sauter à l'eau - ce qui aurait permis un minimum de préparation avant cette manoeuvre et, partant, d'en réduire quelque peu les risques. En s'abstenant de faire enlever la palplanche avant cette date, le recourant a donc aggravé sensiblement la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. Sa négligence doit ainsi être tenue pour l'une des causes naturelles des dangers courus par ceux-ci.
4.4.2 Le recourant soutient que, si on lui imputait à faute d'avoir tardé à faire enlever la palplanche, le lien de causalité adéquate existant entre son comportement et la mise en danger des occupants du radeau accidenté serait alors interrompu par les fautes prépondérantes commises par les organisateurs de l'excursion.
Un acte qui est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable en est aussi une cause adéquate s'il était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23; ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212 s.). Il y a rupture de ce lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou celui d'un tiers - propre au cas d'espèce constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Cependant, cette imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le lien de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à amener celui-ci, notamment le comportement de l'auteur (ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168; ATF 131 IV 145 consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités).
Le maintien d'une palplanche dans des eaux navigables est de nature à provoquer un accident. La négligence du recourant est dès lors bien l'une des causes adéquates de la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. En outre, il n'est pas rare que les usagers du domaine public naturel, sur les eaux navigables comme en montagne, évaluent mal les risques liés à la météo. Il n'est pas rare non plus que ceux qui conduisent des embarcations en eaux vives en perdent la maîtrise. Dès lors, quelle qu'en soit la gravité, les négligences commises par les deux organisateurs, en n'annulant pas l'excursion, et par le conducteur du radeau accidenté, en n'anticipant pas assez son déplacement vers le milieu du fleuve, n'étaient de toute façon pas extraordinaires au point de sortir du cadre des événements auxquels le recourant devait s'attendre. La première condition cumulative de l'interruption du lien de causalité adéquate n'est ainsi pas remplie. Aussi les éléments constitutifs du délit d'entrave à la circulation publique par négligence (art. 237 ch. 2 CP) sont-ils tous réunis.
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Perturbamento della circolazione pubblica per negligenza (art. 237 n. 2 CP); commissione per omissione a seguito della creazione di un rischio (art. 11 cpv. 2 lett. d CP); negligenza (art. 12 cpv. 3 CP); nozione di circolazione pubblica; rapporto di causalità in caso di omissione. Presupposti del reato di perturbamento della circolazione pubblica per negligenza (consid. 4.1).
Nonostante l'esercizio di una determinata attività sia regolato da prescrizioni di sicurezza legali, amministrative o associative, rimane applicabile il principio generale che impone a colui che crea un rischio di intervenire al fine di impedirne la realizzazione. Pertanto, sebbene le leggi che disciplinano la sua attività non l'obblighino ad agire, il funzionario che ha creato un rischio deve adottare le misure necessarie richieste dalle circostanze per prevenire i danni prevedibili (consid. 4.2.1 e 4.2.2).
Chi commette un reato per omissione dopo aver creato un rischio ai sensi dell'art. 11 cpv. 2 lett. d CP commette al contempo una negligenza giusta l'art. 12 cpv. 3 CP, se la sua inazione non risulta dall'accettazione delle conseguenze prevedibili dell'antefatto, bensì da un'inattenzione o da una riprensibile mancanza di sforzi (consid. 4.2.3).
Le acque pubbliche ai sensi della LNI costituiscono un'area di circolazione pubblica giusta l'art. 237 CP (consid. 4.3.1).
Rapporto di causalità tra un'omissione e l'esposizione a pericolo di persone che prendono parte alla circolazione pubblica (consid. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 27
A. Am 31. Oktober 2000 spielte Kevin Miller (Beschwerdegegner) für den HC Davos in einer Eishockey Nationalliga A Meisterschaftspartie gegen die ZSC Lions. Dabei foulte er Andrew McKim (Beschwerdeführer) grob. Die bei diesem Foul erlittenen gesundheitlichen Schäden zwangen Andrew McKim, seine Profikarriere zu beenden.
Zum Foulspiel kam es in der zehnten Minute des ersten Spieldrittels. Der ZSC-Spieler Andrew McKim gelangte unmittelbar hinter dem Tor des HC Davos in Puckbesitz. Er nutzte seine vorhandene Bewegung aus und setzte seine Fahrt in einem Bogen fort, um in eine günstige Torschussposition zu gelangen. 0.38 Sekunden nach der Schussabgabe wurde er durch Kevin Miller von hinten in den Rücken gecheckt. Durch den Check fiel er vornüber und schlug mit seinem Kopf auf dem Eis auf.
B. Kevin Miller wurde für dieses Foul vom Schiedsrichter für die gesamte Spieldauer des Feldes verwiesen ("Spieldauerdisziplinarstrafe"). Im verbandsinternen Disziplinarverfahren wurde er vom Einzelrichter der Nationalliga am 15. November 2000 für die nächsten 8 Meisterschaftsspiele gesperrt und mit einer Busse von Fr. 3'000.- belegt. Dieser Entscheid wurde am 16. Dezember 2000 von der Rekurskammer des schweizerischen Eishockeyverbands bestätigt.
C. Am 20. September 2005 wurde Kevin Miller vom Bezirksgericht Zürich der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB für schuldig befunden und mit 3 Monaten Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Auf seine Berufung hin wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 23. März 2007 vollumfänglich freigesprochen.
D. Gegen diesen Freispruch erhebt Andrew McKim Beschwerde in Strafsachen. Er verlangt unter anderem die Aufhebung des obergerichtlichen und die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils.
E. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtet mit Schreiben vom 7. September 2007 auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 hat der Beschwerdegegner seine Vernehmlassung eingereicht, mit der er im Wesentlichen ein Nichteintreten auf die Beschwerde resp. deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt zusammenfassend, der Freispruch vom Vorwurf der Körperverletzung sei bundesrechtswidrig.
3.1 Der Beschwerdegegner schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vorinstanz an. Soweit er die Überprüfung des Freispruchs vom Fahrlässigkeitsvorwurf für unzulässig hält, verkennt er, dass das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht im Rahmen der gestellten Anträge von Amtes wegen überprüft (Art. 106 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Der Beschwerdeführer beanstandet den vorinstanzlichen Freispruch von den Körperverletzungsvorwürfen als bundesrechtswidrig und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Im Rahmen dieses Antrags ist sowohl der Freispruch von der eventualvorsätzlichen als auch von der fahrlässigen Körperverletzung zu überprüfen.
3.2
3.2.1 Nach Art. 122 StGB wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen bleibend arbeitsunfähig macht oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursacht. Für einfache Körperverletzungen droht nach Art. 123 StGB, auf Antrag, eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe. Der gleichen Strafandrohung untersteht die fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB).
3.2.2 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8.2).
3.2.3 Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a mit Hinweisen).
3.2.4 Das Bundesgericht hatte in BGE 121 IV 249 bereits einmal Foulspiele mit Verletzungsfolgen beim Eishockey zu beurteilen. Ob Eventualvorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des Verletzungsrisikos ab. Bei der Festlegung des zulässigen Verhaltens und der zu respektierenden Sorgfaltspflichten sind nebst dem allgemeinen Grundsatz "neminem laedere" insbesondere auch die Spielregeln des Internationalen Eishockey Verbands (IIHF) zu beachten. Diese Regeln dienen nicht nur dem geordneten Spielverlauf, sondern vor allem auch der Unfallverhütung und der Sicherheit der Spieler (E. 3, a.a.O.). Wird eine den Schutz der Spieler vor Verletzungen bezweckende Spielregel absichtlich oder in grober Weise missachtet, so darf keine stillschweigende Einwilligung in das der sportlichen Tätigkeit innewohnende Risiko einer Körperverletzung angenommen werden (E. 4, a.a.O.; Bestätigung von BGE 109 IV 102 E. 2). In casu war der Spieler seinem Gegenspieler mit vorgestrecktem Knie und hoher Geschwindigkeit in die Beine gefahren ("Kniestich"). Von der hohen, dem Spieler bekannten Verletzungswahrscheinlichkeit bei dieser klar regelwidrigen Aktion durfte auf die Inkaufnahme der Verletzungsfolgen geschlossen werden (E. 3, a.a.O).
3.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass körperkontaktintensiven Mannschaftssportarten wie dem Eishockey ein Verletzungsrisiko inhärent ist, das von den Spielern in Kauf genommen werde. Allerdings würden grundsätzlich nur Risiken gebilligt, welche durch regelkonformes oder leicht davon abweichendes Verhalten von Gegenspielern drohten. Absichtliche und grobe Verletzung von Spielregeln, welche dem Schutz der Spieler dienen, seien von dieser stillschweigenden Einwilligung nicht erfasst (vgl. ANDREAS A. ROTH/ANNE BERKEMEIER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 21 f. vor Art. 122 StGB; HANS FELIX VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, Zürich 1974, S. 175 ff.; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., S. 142). Dagegen wird von verschiedener Seite eingewendet, dass nicht unbesehen von der Inkaufnahme des Risikos auf die Einwilligung in die Verletzung geschlossen werden sollte, zumal die Spieler ja gerade darauf vertrauten, nicht verletzt zu werden. In Sportarten, bei denen das Beibringen von Verletzungen nicht das eigentliche Ziel (wie z.B. Boxen), sondern bloss eine mehr oder weniger häufige Nebenfolge des Wettkampfs ist (Fussball, Eishockey, Handball etc.), könne deshalb nicht von einer Einwilligung ausgegangen werden. Auch mache es keinen Sinn, die Gültigkeit der Einwilligung von der Regelkonformität der Attacke abhängig zu machen, zumal dem Spieler regelkonform und regelwidrig beigebrachte Verletzungen gleichermassen unwillkommen seien. Nach diesen Lehrmeinungen sind Verletzungen bei Mannschaftssportwettkämpfen strafrechtlich nicht über die Einwilligung des Betroffenen zu lösen, sondern ein Problem der Tatbestandseinschränkung nach den Grundsätzen der Sozialadäquanz, des erlaubten Risikos oder des selbstverantworteten Handelns auf eigene Gefahr (vgl. ANDREAS DONATSCH, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, ZStrR 107/1990 S. 420 ff.; JÖRG REHBERG, Verletzung beim Fussballspiel, BGE 109 IV 102, recht 2/1984 S. 56 ff.; DOROTHE SCHERRER, Strafrechtliche Sanktionen nach Sportverletzungen, Causa Sport 2006 S. 31 ff., 34; KURT SEELMANN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 15 vor Art. 14 StGB; JEAN-MARC SCHWENTER, De la faute sportive à la faute pénale, ZStrR 108/1991 S. 325 ff.; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 169 ff.). In der neueren Literatur werden Zurechnungseinschränkungen von Sportverletzungen auch unter dem Gesichtspunkt der objektiven Zurechnung diskutiert (vgl. MELANIE BERKL, Der Sportunfall im Lichte des Strafrechts, Baden-Baden 2007, S. 79 ff.). Die Teilnahme an einem Eishockeyspiel könnte danach als einverständliche Fremdgefährdung gewertet werden. Die Spieler setzen sich im Bewusstsein des Verletzungsrisikos der Gefährdung durch die Gegenspieler aus. Eine Fremd- und nicht eine Eigengefährdung liegt vor, da in der Regel der foulende Spieler das rechtsgutsverletzende Kausalgeschehen beherrscht. Kommt es zu einer Schädigung, so stellt sich die Frage, inwieweit dem foulenden Spieler die verursachten Verletzungsfolgen aufgrund des gegnerischen Gefährdungseinverständnisses nicht zugerechnet werden können. Nach DONATSCH (a.a.O., S. 420) sind sorgfaltspflichtwidrige Fremdgefährdungen insoweit strafrechtsrelevant, als sie das sportspezifische Grundrisiko überschreiten. Auch hier muss bei der Frage, mit welchen Fremdgefährdungen sich ein Spieler (noch) einverstanden erklärt, letztlich auf die einschlägigen Regelwerke zurückgegriffen werden, wobei insbesondere auf den Schutzzweck der verletzten Spielregel abzustellen ist.
Unabhängig davon, ob Foulspiele mit Verletzungsfolgen strafrechtlich über die unrechtsausschliessende Risiko- oder Schädigungseinwilligung, über tatbestandseinschränkende Lehren des erlaubten Risikos oder der Sozialadäquanz oder über objektive Zurechnungseinschränkungen abgehandelt werden, ist für die Abgrenzung unerlaubter von noch tolerierten Risiken auf die im jeweiligen Wettkampf anwendbaren Spielregeln zurückzugreifen, weshalb sich die verschiedenen Lehrmeinungen zusammenfassend mehr in der dogmatischen Begründung als im Ergebnis unterscheiden. Gemeinsam ist den Lösungsvorschlägen, dass bei Realisierung des sportartspezifischen Grundrisikos von strafrechtlicher Ahndung abgesehen werden sollte. Zu diesem Grundrisiko gehören auch die mit körperkontaktbetonten Mannschaftssportwettkämpfen zwangsläufig einhergehenden "normalen" Fouls und Verletzungen. Je krasser indes Regeln verletzt werden, die dem körperlichen Schutz der Spieler dienen, desto weniger kann von der Verwirklichung eines spieltypischen Risikos gesprochen werden und desto eher rückt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Spielers ins Blickfeld (SCHERRER, a.a.O., S. 36; SCHWENTER, a.a.O., S. 334; BERKL, a.a.O., S. 174 f.). Mit dieser Einschätzung liegt die herrschende Lehre auf der Linie der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
3.3 Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der eventualvorsätzlichen Körperverletzung ist bundesrechtswidrig.
3.3.1 Fest steht, dass der Beschwerdegegner die eingetretenen Verletzungen durch sein Handeln verursacht hat. Ebenso unbestritten ist, dass er dabei in grober Weise Eishockeyregeln verletzt hat. Für sein Foul wurde er vom Schiedsrichter umgehend vom Spiel ausgeschlossen. Die Schwere des Regelverstosses wurde sowohl vom Einzelrichter der Nationalliga (vgl. Entscheid vom 15. November 2000, S. 3: "derbes Foul") als auch von der Rekurskammer des Eishockeyverbands (Entscheid vom 16. Dezember 2000, S. 16: "sehr grobes Foul") bestätigt. Zwar sah die Vorinstanz den Vorwurf des Ellenbogenchecks gegen die Halspartie als nicht zweifelsfrei erwiesen an. Die Verneinung dieses einen Regelverstosses bleibt indes ohne entscheidende Bedeutung, zumal auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass gleichzeitig noch andere Regeln verletzt wurden. Sie verweist diesbezüglich auf die Entscheide der verbandsinternen Disziplinarinstanzen, welche klar festhielten, dass in grober Weise dem Schutz der Spieler dienende Regeln verletzt wurden (vgl. Regel Nr. 523 - "Checking from Behind" [Check von hinten] und Regel Nr. 522 - "Charging" [unerlaubter Körperangriff] des im Zeitraum von 1998-2002 geltenden Regelwerks des Internationalen Eishockey-Verbands). Mit dem Verbot, Gegenspieler von hinten zu checken, soll genau das verhindert werden, was im vorliegenden Fall eingetreten ist, nämlich dass der gefoulte Spieler vornüber fällt und mit dem Kopf auf dem Eis aufprallt. Es ist somit erstellt, dass sich die Körperverletzung auf ein objektiv krass regelwidriges Verhalten des Beschwerdegegners zurückführen lässt. Zu Recht geht auch die Vorinstanz von objektiv regelwidrigem Verhalten aus.
3.3.2 In subjektiver Hinsicht kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass es dem Beschwerdegegner darum gegangen sei, den Beschwerdeführer am Torschuss oder Passgeben zu hindern. Er sei deshalb auf diesen zugefahren, um ihn zu checken. Ein gezielter Ellenbogen-Check gegen den Nacken sei nicht erwiesen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner seine Schlittschuhe unmittelbar vor dem Check quergestellt habe, verkantet und während des Umfallens in den Rücken des Beschwerdeführers geprallt sei. Dieser habe sich in einer relativ langen Drehbewegung befunden und erst in den letzten Sekundenbruchteilen, nach erfolgter Schussabgabe mit dem Rücken zum Beschwerdegegner gewandt. Weil zwischen der Schussabgabe und der Kollision lediglich 0.38 Sekunden vergangen seien, sei eine willentliche Reaktion nicht mehr möglich gewesen. Zu seinen Gunsten sei anzunehmen, dass er zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, dabei um Sekundenbruchteile zu spät kam und so mit dem Beschwerdeführer zusammenprallte, als dieser ihm in nicht sicher vorhersehbarer Weise den Rücken zuwandte. Bei dieser Sachlage lasse sich eine eventualvorsätzliche Inkaufnahme der zugefügten Verletzungen nicht nachweisen.
3.3.3 Die vorinstanzliche Begründung des Freispruchs ist widersprüchlich. Es lässt sich nicht sagen, dass ein Spieler zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, wenn das Verhalten seines Gegenspielers für ihn "zu keinem Zeitpunkt klar vorhersehbar und kalkulierbar" war. Nach verbindlicher Feststellung hat der Beschwerdegegner beim Ansetzen zum Bodycheck insbesondere nicht genau wissen können, welche Position der Geschädigte einnehmen werde. Wer sich trotz der Ungewissheit um die genaue Position seines Gegenspielers entschliesst, diesen zu checken, der mag zwar hoffen, dass ihm eine regelkonforme Attacke gelingt, der nimmt aber gleichzeitig auch den regelwidrigen Check von hinten in Kauf. Dass der Beschwerdegegner als professioneller Hockeyspieler den Torschuss nicht habe vorhersehen können, will indes nicht richtig einleuchten. Viel wahrscheinlicher - aber eben nicht festgestellt - ist, dass der Beschwerdegegner die Drehbewegung durchaus richtig antizipierte und hoffte, den Beschwerdeführer noch rechtzeitig durch einen regelkonformen Check am Torschuss hindern zu können, mit seiner Zufahrt aber gleichzeitig auch in Kauf nahm, zu spät zu kommen und den Beschwerdeführer nur noch nach abgeschlossener Schuss- und Drehbewegung von hinten zu erwischen. Wie es sich mit den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Einzelnen verhält, kann jedoch offenbleiben. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner nicht bewusst zu einem regelwidrigen Ellenbogenschlag (Regel Nr. 526 - "Elbowing") gegen den Kopf und Nacken ansetzte, sondern im letzten Moment verkantete und in den Rücken des Beschwerdeführers prallte, entlastet ihn dies entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht. Wie die erste Instanz zutreffend ausführt, hat sich ein Eishockeyspieler immer so auf dem Eis zu bewegen, dass er auf gefährliche Situationen reagieren und notfalls noch bremsen oder einem Gegenspieler ausweichen kann. Mit seiner riskanten Zufahrt begab sich der Beschwerdegegner aller Ausweich- oder Bremsmöglichkeiten. Wer aber in hohem Tempo auf einen Gegenspieler zufährt, in der Absicht diesen zu checken, und sich dabei in eine unkontrollierbare Situation manövriert, in der es nur noch vom Zufall abhängt, ob der Check noch regelkonform durchgeführt werden kann, der kann sich nicht darauf berufen, dass er den regelwidrigen Check nicht mehr verhindern konnte. Dass er im letzten Moment noch vergeblich zu bremsen versuchte, macht die Verursachung des Zusammenpralls nicht zu einer fahrlässigen Handlung. Wie erläutert, hat er sich willentlich in eine Situation manövriert, in der ihm die Verhinderung eines regelwidrigen Checks nicht mehr möglich war. Er hat mithin die Möglichkeit eines Checks von hinten in den Rücken in Kauf genommen und die daraus resultierenden Verletzungen als mögliche, wenn auch unerwünschte Folgen, seinem vorrangigen Ziel untergeordnet, den Beschwerdeführer um jeden Preis am Abschuss zu hindern. Ausser Zweifel steht nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen, dass er als professioneller Hockeyspieler um die mit einem Bodycheck in den Rücken verbundenen Verletzungsrisiken wusste. Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus dem angefochtenen Urteil, inwiefern er bei dieser waghalsigen Aktion auf das Ausbleiben von Verletzungsfolgen hätte vertrauen dürfen. Wie bereits in BGE 121 IV 249 kann auch im vorliegenden Fall aus dem hochgradig risikoträchtigen Vorgehen des Beschwerdegegners auf die Inkaufnahme von Verletzungsfolgen geschlossen werden. Der Freispruch von der eventualvorsätzlichen Körperverletzung verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
4. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner auch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Nach ihrer Auffassung entspricht die Kombination von einfacher vorsätzlicher und fahrlässiger schwerer Körperverletzung im erstinstanzlichen Urteil dem früheren "erfolgsqualifizierten" Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 aStGB. Ob diese Verbindung zulässig sei, könne offenbleiben. Dem Beschwerdegegner werde nur vorsätzliches Handeln mit einer unvorhergesehenen Verletzungsfolge, nicht aber eine fahrlässige Körperschädigung vorgeworfen. Der Schuldspruch für das Fahrlässigkeitsdelikt hänge somit vom damit verknüpften Vorsatzdelikt ab. Der Freispruch von der vorsätzlichen müsse daher auch zum Freispruch von der fahrlässigen Körperverletzung führen. Zur Eventualbegründung wird ausgeführt, dass die schweren Kollisionsfolgen dem Beschwerdegegner mangels Voraussehbarkeit der Drehbewegung nicht vorgeworfen werden könnten.
4.1 Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung hält vor Bundesrecht nicht stand.
In Bezug auf die Eventualerwägung wurde bereits erläutert, dass es den Beschwerdegegner belastet und nicht entlastet, sich willentlich in eine Situation manövriert zu haben, in der er weder die korrekte Ausführung des Checks kontrollieren noch dessen schwere Verletzungsfolgen absehen konnte. Auch die Auffassung, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger von derjenigen wegen vorsätzlicher Körperverletzung abhängen soll, erweist sich als unzutreffend. Nach Art. 123 Ziff. 2 StGB in der Fassung vor der Revision der Körperverletzungsdelikte durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar 1990; AS 1989 S. 2449, 2456) wurde wegen vorsätzlicher Körperverletzung bestraft, wer anstelle der gewollten einfachen eine schwere Körperverletzung bewirkte und dies voraussehen konnte. Diese Tatbestandsvariante wurde anlässlich der Revision ersatzlos gestrichen, weil sich die ihr zu Grunde liegende Erfolgsqualifizierung mit den Grundsätzen des Schuldstrafrechts nicht vereinbaren lässt. Wer eine einfache Körperverletzung beibringen will, versehentlich aber eine schwere verursacht, darf für den nicht von seinem Willen erfassten Erfolg nicht wegen vorsätzlicher Tatbegehung bestraft werden. Die Vorinstanz geht zwar zu Recht davon aus, dass das vorliegende Unfallgeschehen vor 1990 wohl als erfolgsqualifizierte Körperverletzung im dargestellten Sinne eingestuft worden wäre. Sie zieht indes unrichtige Schlüsse aus der Streichung dieser Tatbestandsvariante. Der Wegfall der Erfolgsqualifikation führt nicht dazu, dass die über die gewollte einfache Köperverletzung hinausgehenden, versehentlich verursachten Verletzungsfolgen gar nicht mehr bestraft werden. Vielmehr soll nach dem Willen des Gesetzgebers in diesen Fällen die vorsätzliche einfache Körperverletzung in echte (Ideal-)Konkurrenz zu der fahrlässigen Verursachung des schweren Verletzungserfolgs nach Art. 125 Abs. 2 StGB treten (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben etc. vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1027 f.; ebenso GÜNTER STRATENWERTH/ GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 3 N. 31 und 32). In Bezug auf den Fahrlässigkeitsvorwurf ist mit der Anklagebehörde und der ersten Instanz davon auszugehen, dass die über die einfache Körperverletzung hinausgehenden Schädigungsfolgen für den Beschwerdegegner als professionellen Hockeyspieler vorhersehbar und bei sorgfältigerem Vorgehen zweifellos auch vermeidbar gewesen wären. Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung ist somit ebenfalls aufzuheben.
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Art. 123 und 125 StGB; vorsätzliche einfache und fahrlässige schwere Körperverletzung beim Eishockeyspiel. In die strafrechtliche Beurteilung von Foulspielen bei Mannschaftssportarten sind auch die geltenden Spielregeln miteinzubeziehen. Je krasser Regeln verletzt werden, die dem Schutz der Körperintegrität der Spieler dienen, desto weniger kann von der Verwirklichung eines spieltypischen Risikos ausgegangen werden und desto eher erscheint eine strafrechtliche Ahndung des foulenden Spielers angezeigt (E. 3).
Wer eine einfache Körperverletzung will oder den Eintritt einer solchen in Kauf nimmt, versehentlich aber eine schwere Körperschädigung verursacht, erfüllt die Tatbestände der vorsätzlichen einfachen und der fahrlässigen schweren Körperverletzung in echter Idealkonkurrenz (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 27
A. Am 31. Oktober 2000 spielte Kevin Miller (Beschwerdegegner) für den HC Davos in einer Eishockey Nationalliga A Meisterschaftspartie gegen die ZSC Lions. Dabei foulte er Andrew McKim (Beschwerdeführer) grob. Die bei diesem Foul erlittenen gesundheitlichen Schäden zwangen Andrew McKim, seine Profikarriere zu beenden.
Zum Foulspiel kam es in der zehnten Minute des ersten Spieldrittels. Der ZSC-Spieler Andrew McKim gelangte unmittelbar hinter dem Tor des HC Davos in Puckbesitz. Er nutzte seine vorhandene Bewegung aus und setzte seine Fahrt in einem Bogen fort, um in eine günstige Torschussposition zu gelangen. 0.38 Sekunden nach der Schussabgabe wurde er durch Kevin Miller von hinten in den Rücken gecheckt. Durch den Check fiel er vornüber und schlug mit seinem Kopf auf dem Eis auf.
B. Kevin Miller wurde für dieses Foul vom Schiedsrichter für die gesamte Spieldauer des Feldes verwiesen ("Spieldauerdisziplinarstrafe"). Im verbandsinternen Disziplinarverfahren wurde er vom Einzelrichter der Nationalliga am 15. November 2000 für die nächsten 8 Meisterschaftsspiele gesperrt und mit einer Busse von Fr. 3'000.- belegt. Dieser Entscheid wurde am 16. Dezember 2000 von der Rekurskammer des schweizerischen Eishockeyverbands bestätigt.
C. Am 20. September 2005 wurde Kevin Miller vom Bezirksgericht Zürich der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB für schuldig befunden und mit 3 Monaten Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Auf seine Berufung hin wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 23. März 2007 vollumfänglich freigesprochen.
D. Gegen diesen Freispruch erhebt Andrew McKim Beschwerde in Strafsachen. Er verlangt unter anderem die Aufhebung des obergerichtlichen und die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils.
E. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtet mit Schreiben vom 7. September 2007 auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 hat der Beschwerdegegner seine Vernehmlassung eingereicht, mit der er im Wesentlichen ein Nichteintreten auf die Beschwerde resp. deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt zusammenfassend, der Freispruch vom Vorwurf der Körperverletzung sei bundesrechtswidrig.
3.1 Der Beschwerdegegner schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vorinstanz an. Soweit er die Überprüfung des Freispruchs vom Fahrlässigkeitsvorwurf für unzulässig hält, verkennt er, dass das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht im Rahmen der gestellten Anträge von Amtes wegen überprüft (Art. 106 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Der Beschwerdeführer beanstandet den vorinstanzlichen Freispruch von den Körperverletzungsvorwürfen als bundesrechtswidrig und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Im Rahmen dieses Antrags ist sowohl der Freispruch von der eventualvorsätzlichen als auch von der fahrlässigen Körperverletzung zu überprüfen.
3.2
3.2.1 Nach Art. 122 StGB wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen bleibend arbeitsunfähig macht oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursacht. Für einfache Körperverletzungen droht nach Art. 123 StGB, auf Antrag, eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe. Der gleichen Strafandrohung untersteht die fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB).
3.2.2 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8.2).
3.2.3 Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a mit Hinweisen).
3.2.4 Das Bundesgericht hatte in BGE 121 IV 249 bereits einmal Foulspiele mit Verletzungsfolgen beim Eishockey zu beurteilen. Ob Eventualvorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des Verletzungsrisikos ab. Bei der Festlegung des zulässigen Verhaltens und der zu respektierenden Sorgfaltspflichten sind nebst dem allgemeinen Grundsatz "neminem laedere" insbesondere auch die Spielregeln des Internationalen Eishockey Verbands (IIHF) zu beachten. Diese Regeln dienen nicht nur dem geordneten Spielverlauf, sondern vor allem auch der Unfallverhütung und der Sicherheit der Spieler (E. 3, a.a.O.). Wird eine den Schutz der Spieler vor Verletzungen bezweckende Spielregel absichtlich oder in grober Weise missachtet, so darf keine stillschweigende Einwilligung in das der sportlichen Tätigkeit innewohnende Risiko einer Körperverletzung angenommen werden (E. 4, a.a.O.; Bestätigung von BGE 109 IV 102 E. 2). In casu war der Spieler seinem Gegenspieler mit vorgestrecktem Knie und hoher Geschwindigkeit in die Beine gefahren ("Kniestich"). Von der hohen, dem Spieler bekannten Verletzungswahrscheinlichkeit bei dieser klar regelwidrigen Aktion durfte auf die Inkaufnahme der Verletzungsfolgen geschlossen werden (E. 3, a.a.O).
3.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass körperkontaktintensiven Mannschaftssportarten wie dem Eishockey ein Verletzungsrisiko inhärent ist, das von den Spielern in Kauf genommen werde. Allerdings würden grundsätzlich nur Risiken gebilligt, welche durch regelkonformes oder leicht davon abweichendes Verhalten von Gegenspielern drohten. Absichtliche und grobe Verletzung von Spielregeln, welche dem Schutz der Spieler dienen, seien von dieser stillschweigenden Einwilligung nicht erfasst (vgl. ANDREAS A. ROTH/ANNE BERKEMEIER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 21 f. vor Art. 122 StGB; HANS FELIX VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, Zürich 1974, S. 175 ff.; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., S. 142). Dagegen wird von verschiedener Seite eingewendet, dass nicht unbesehen von der Inkaufnahme des Risikos auf die Einwilligung in die Verletzung geschlossen werden sollte, zumal die Spieler ja gerade darauf vertrauten, nicht verletzt zu werden. In Sportarten, bei denen das Beibringen von Verletzungen nicht das eigentliche Ziel (wie z.B. Boxen), sondern bloss eine mehr oder weniger häufige Nebenfolge des Wettkampfs ist (Fussball, Eishockey, Handball etc.), könne deshalb nicht von einer Einwilligung ausgegangen werden. Auch mache es keinen Sinn, die Gültigkeit der Einwilligung von der Regelkonformität der Attacke abhängig zu machen, zumal dem Spieler regelkonform und regelwidrig beigebrachte Verletzungen gleichermassen unwillkommen seien. Nach diesen Lehrmeinungen sind Verletzungen bei Mannschaftssportwettkämpfen strafrechtlich nicht über die Einwilligung des Betroffenen zu lösen, sondern ein Problem der Tatbestandseinschränkung nach den Grundsätzen der Sozialadäquanz, des erlaubten Risikos oder des selbstverantworteten Handelns auf eigene Gefahr (vgl. ANDREAS DONATSCH, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, ZStrR 107/1990 S. 420 ff.; JÖRG REHBERG, Verletzung beim Fussballspiel, BGE 109 IV 102, recht 2/1984 S. 56 ff.; DOROTHE SCHERRER, Strafrechtliche Sanktionen nach Sportverletzungen, Causa Sport 2006 S. 31 ff., 34; KURT SEELMANN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 15 vor Art. 14 StGB; JEAN-MARC SCHWENTER, De la faute sportive à la faute pénale, ZStrR 108/1991 S. 325 ff.; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 169 ff.). In der neueren Literatur werden Zurechnungseinschränkungen von Sportverletzungen auch unter dem Gesichtspunkt der objektiven Zurechnung diskutiert (vgl. MELANIE BERKL, Der Sportunfall im Lichte des Strafrechts, Baden-Baden 2007, S. 79 ff.). Die Teilnahme an einem Eishockeyspiel könnte danach als einverständliche Fremdgefährdung gewertet werden. Die Spieler setzen sich im Bewusstsein des Verletzungsrisikos der Gefährdung durch die Gegenspieler aus. Eine Fremd- und nicht eine Eigengefährdung liegt vor, da in der Regel der foulende Spieler das rechtsgutsverletzende Kausalgeschehen beherrscht. Kommt es zu einer Schädigung, so stellt sich die Frage, inwieweit dem foulenden Spieler die verursachten Verletzungsfolgen aufgrund des gegnerischen Gefährdungseinverständnisses nicht zugerechnet werden können. Nach DONATSCH (a.a.O., S. 420) sind sorgfaltspflichtwidrige Fremdgefährdungen insoweit strafrechtsrelevant, als sie das sportspezifische Grundrisiko überschreiten. Auch hier muss bei der Frage, mit welchen Fremdgefährdungen sich ein Spieler (noch) einverstanden erklärt, letztlich auf die einschlägigen Regelwerke zurückgegriffen werden, wobei insbesondere auf den Schutzzweck der verletzten Spielregel abzustellen ist.
Unabhängig davon, ob Foulspiele mit Verletzungsfolgen strafrechtlich über die unrechtsausschliessende Risiko- oder Schädigungseinwilligung, über tatbestandseinschränkende Lehren des erlaubten Risikos oder der Sozialadäquanz oder über objektive Zurechnungseinschränkungen abgehandelt werden, ist für die Abgrenzung unerlaubter von noch tolerierten Risiken auf die im jeweiligen Wettkampf anwendbaren Spielregeln zurückzugreifen, weshalb sich die verschiedenen Lehrmeinungen zusammenfassend mehr in der dogmatischen Begründung als im Ergebnis unterscheiden. Gemeinsam ist den Lösungsvorschlägen, dass bei Realisierung des sportartspezifischen Grundrisikos von strafrechtlicher Ahndung abgesehen werden sollte. Zu diesem Grundrisiko gehören auch die mit körperkontaktbetonten Mannschaftssportwettkämpfen zwangsläufig einhergehenden "normalen" Fouls und Verletzungen. Je krasser indes Regeln verletzt werden, die dem körperlichen Schutz der Spieler dienen, desto weniger kann von der Verwirklichung eines spieltypischen Risikos gesprochen werden und desto eher rückt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Spielers ins Blickfeld (SCHERRER, a.a.O., S. 36; SCHWENTER, a.a.O., S. 334; BERKL, a.a.O., S. 174 f.). Mit dieser Einschätzung liegt die herrschende Lehre auf der Linie der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
3.3 Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der eventualvorsätzlichen Körperverletzung ist bundesrechtswidrig.
3.3.1 Fest steht, dass der Beschwerdegegner die eingetretenen Verletzungen durch sein Handeln verursacht hat. Ebenso unbestritten ist, dass er dabei in grober Weise Eishockeyregeln verletzt hat. Für sein Foul wurde er vom Schiedsrichter umgehend vom Spiel ausgeschlossen. Die Schwere des Regelverstosses wurde sowohl vom Einzelrichter der Nationalliga (vgl. Entscheid vom 15. November 2000, S. 3: "derbes Foul") als auch von der Rekurskammer des Eishockeyverbands (Entscheid vom 16. Dezember 2000, S. 16: "sehr grobes Foul") bestätigt. Zwar sah die Vorinstanz den Vorwurf des Ellenbogenchecks gegen die Halspartie als nicht zweifelsfrei erwiesen an. Die Verneinung dieses einen Regelverstosses bleibt indes ohne entscheidende Bedeutung, zumal auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass gleichzeitig noch andere Regeln verletzt wurden. Sie verweist diesbezüglich auf die Entscheide der verbandsinternen Disziplinarinstanzen, welche klar festhielten, dass in grober Weise dem Schutz der Spieler dienende Regeln verletzt wurden (vgl. Regel Nr. 523 - "Checking from Behind" [Check von hinten] und Regel Nr. 522 - "Charging" [unerlaubter Körperangriff] des im Zeitraum von 1998-2002 geltenden Regelwerks des Internationalen Eishockey-Verbands). Mit dem Verbot, Gegenspieler von hinten zu checken, soll genau das verhindert werden, was im vorliegenden Fall eingetreten ist, nämlich dass der gefoulte Spieler vornüber fällt und mit dem Kopf auf dem Eis aufprallt. Es ist somit erstellt, dass sich die Körperverletzung auf ein objektiv krass regelwidriges Verhalten des Beschwerdegegners zurückführen lässt. Zu Recht geht auch die Vorinstanz von objektiv regelwidrigem Verhalten aus.
3.3.2 In subjektiver Hinsicht kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass es dem Beschwerdegegner darum gegangen sei, den Beschwerdeführer am Torschuss oder Passgeben zu hindern. Er sei deshalb auf diesen zugefahren, um ihn zu checken. Ein gezielter Ellenbogen-Check gegen den Nacken sei nicht erwiesen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner seine Schlittschuhe unmittelbar vor dem Check quergestellt habe, verkantet und während des Umfallens in den Rücken des Beschwerdeführers geprallt sei. Dieser habe sich in einer relativ langen Drehbewegung befunden und erst in den letzten Sekundenbruchteilen, nach erfolgter Schussabgabe mit dem Rücken zum Beschwerdegegner gewandt. Weil zwischen der Schussabgabe und der Kollision lediglich 0.38 Sekunden vergangen seien, sei eine willentliche Reaktion nicht mehr möglich gewesen. Zu seinen Gunsten sei anzunehmen, dass er zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, dabei um Sekundenbruchteile zu spät kam und so mit dem Beschwerdeführer zusammenprallte, als dieser ihm in nicht sicher vorhersehbarer Weise den Rücken zuwandte. Bei dieser Sachlage lasse sich eine eventualvorsätzliche Inkaufnahme der zugefügten Verletzungen nicht nachweisen.
3.3.3 Die vorinstanzliche Begründung des Freispruchs ist widersprüchlich. Es lässt sich nicht sagen, dass ein Spieler zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, wenn das Verhalten seines Gegenspielers für ihn "zu keinem Zeitpunkt klar vorhersehbar und kalkulierbar" war. Nach verbindlicher Feststellung hat der Beschwerdegegner beim Ansetzen zum Bodycheck insbesondere nicht genau wissen können, welche Position der Geschädigte einnehmen werde. Wer sich trotz der Ungewissheit um die genaue Position seines Gegenspielers entschliesst, diesen zu checken, der mag zwar hoffen, dass ihm eine regelkonforme Attacke gelingt, der nimmt aber gleichzeitig auch den regelwidrigen Check von hinten in Kauf. Dass der Beschwerdegegner als professioneller Hockeyspieler den Torschuss nicht habe vorhersehen können, will indes nicht richtig einleuchten. Viel wahrscheinlicher - aber eben nicht festgestellt - ist, dass der Beschwerdegegner die Drehbewegung durchaus richtig antizipierte und hoffte, den Beschwerdeführer noch rechtzeitig durch einen regelkonformen Check am Torschuss hindern zu können, mit seiner Zufahrt aber gleichzeitig auch in Kauf nahm, zu spät zu kommen und den Beschwerdeführer nur noch nach abgeschlossener Schuss- und Drehbewegung von hinten zu erwischen. Wie es sich mit den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Einzelnen verhält, kann jedoch offenbleiben. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner nicht bewusst zu einem regelwidrigen Ellenbogenschlag (Regel Nr. 526 - "Elbowing") gegen den Kopf und Nacken ansetzte, sondern im letzten Moment verkantete und in den Rücken des Beschwerdeführers prallte, entlastet ihn dies entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht. Wie die erste Instanz zutreffend ausführt, hat sich ein Eishockeyspieler immer so auf dem Eis zu bewegen, dass er auf gefährliche Situationen reagieren und notfalls noch bremsen oder einem Gegenspieler ausweichen kann. Mit seiner riskanten Zufahrt begab sich der Beschwerdegegner aller Ausweich- oder Bremsmöglichkeiten. Wer aber in hohem Tempo auf einen Gegenspieler zufährt, in der Absicht diesen zu checken, und sich dabei in eine unkontrollierbare Situation manövriert, in der es nur noch vom Zufall abhängt, ob der Check noch regelkonform durchgeführt werden kann, der kann sich nicht darauf berufen, dass er den regelwidrigen Check nicht mehr verhindern konnte. Dass er im letzten Moment noch vergeblich zu bremsen versuchte, macht die Verursachung des Zusammenpralls nicht zu einer fahrlässigen Handlung. Wie erläutert, hat er sich willentlich in eine Situation manövriert, in der ihm die Verhinderung eines regelwidrigen Checks nicht mehr möglich war. Er hat mithin die Möglichkeit eines Checks von hinten in den Rücken in Kauf genommen und die daraus resultierenden Verletzungen als mögliche, wenn auch unerwünschte Folgen, seinem vorrangigen Ziel untergeordnet, den Beschwerdeführer um jeden Preis am Abschuss zu hindern. Ausser Zweifel steht nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen, dass er als professioneller Hockeyspieler um die mit einem Bodycheck in den Rücken verbundenen Verletzungsrisiken wusste. Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus dem angefochtenen Urteil, inwiefern er bei dieser waghalsigen Aktion auf das Ausbleiben von Verletzungsfolgen hätte vertrauen dürfen. Wie bereits in BGE 121 IV 249 kann auch im vorliegenden Fall aus dem hochgradig risikoträchtigen Vorgehen des Beschwerdegegners auf die Inkaufnahme von Verletzungsfolgen geschlossen werden. Der Freispruch von der eventualvorsätzlichen Körperverletzung verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
4. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner auch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Nach ihrer Auffassung entspricht die Kombination von einfacher vorsätzlicher und fahrlässiger schwerer Körperverletzung im erstinstanzlichen Urteil dem früheren "erfolgsqualifizierten" Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 aStGB. Ob diese Verbindung zulässig sei, könne offenbleiben. Dem Beschwerdegegner werde nur vorsätzliches Handeln mit einer unvorhergesehenen Verletzungsfolge, nicht aber eine fahrlässige Körperschädigung vorgeworfen. Der Schuldspruch für das Fahrlässigkeitsdelikt hänge somit vom damit verknüpften Vorsatzdelikt ab. Der Freispruch von der vorsätzlichen müsse daher auch zum Freispruch von der fahrlässigen Körperverletzung führen. Zur Eventualbegründung wird ausgeführt, dass die schweren Kollisionsfolgen dem Beschwerdegegner mangels Voraussehbarkeit der Drehbewegung nicht vorgeworfen werden könnten.
4.1 Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung hält vor Bundesrecht nicht stand.
In Bezug auf die Eventualerwägung wurde bereits erläutert, dass es den Beschwerdegegner belastet und nicht entlastet, sich willentlich in eine Situation manövriert zu haben, in der er weder die korrekte Ausführung des Checks kontrollieren noch dessen schwere Verletzungsfolgen absehen konnte. Auch die Auffassung, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger von derjenigen wegen vorsätzlicher Körperverletzung abhängen soll, erweist sich als unzutreffend. Nach Art. 123 Ziff. 2 StGB in der Fassung vor der Revision der Körperverletzungsdelikte durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar 1990; AS 1989 S. 2449, 2456) wurde wegen vorsätzlicher Körperverletzung bestraft, wer anstelle der gewollten einfachen eine schwere Körperverletzung bewirkte und dies voraussehen konnte. Diese Tatbestandsvariante wurde anlässlich der Revision ersatzlos gestrichen, weil sich die ihr zu Grunde liegende Erfolgsqualifizierung mit den Grundsätzen des Schuldstrafrechts nicht vereinbaren lässt. Wer eine einfache Körperverletzung beibringen will, versehentlich aber eine schwere verursacht, darf für den nicht von seinem Willen erfassten Erfolg nicht wegen vorsätzlicher Tatbegehung bestraft werden. Die Vorinstanz geht zwar zu Recht davon aus, dass das vorliegende Unfallgeschehen vor 1990 wohl als erfolgsqualifizierte Körperverletzung im dargestellten Sinne eingestuft worden wäre. Sie zieht indes unrichtige Schlüsse aus der Streichung dieser Tatbestandsvariante. Der Wegfall der Erfolgsqualifikation führt nicht dazu, dass die über die gewollte einfache Köperverletzung hinausgehenden, versehentlich verursachten Verletzungsfolgen gar nicht mehr bestraft werden. Vielmehr soll nach dem Willen des Gesetzgebers in diesen Fällen die vorsätzliche einfache Körperverletzung in echte (Ideal-)Konkurrenz zu der fahrlässigen Verursachung des schweren Verletzungserfolgs nach Art. 125 Abs. 2 StGB treten (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben etc. vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1027 f.; ebenso GÜNTER STRATENWERTH/ GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 3 N. 31 und 32). In Bezug auf den Fahrlässigkeitsvorwurf ist mit der Anklagebehörde und der ersten Instanz davon auszugehen, dass die über die einfache Körperverletzung hinausgehenden Schädigungsfolgen für den Beschwerdegegner als professionellen Hockeyspieler vorhersehbar und bei sorgfältigerem Vorgehen zweifellos auch vermeidbar gewesen wären. Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung ist somit ebenfalls aufzuheben.
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Art. 123 et 125 CP; lésions corporelles simple intentionnelle et grave par négligence lors d'une partie de hockey sur glace. Pour qualifier pénalement les fautes commises dans les sports d'équipe, les règles du jeu doivent être également prises en considération. Plus la violation des règles tendant à protéger l'intégrité corporelle des joueurs est grave, moins on peut considérer qu'il s'agit d'un risque inhérent au jeu et plus paraît justifiée une répression pénale du joueur fautif (consid. 3).
Celui qui veut causer une lésion corporelle simple ou qui accepte sa survenance, mais qui inflige sans le vouloir une atteinte grave, réalise les infractions de lésions corporelles simple intentionnelle et grave par négligence en concours idéal parfait (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 IV 26
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134 IV 26
Sachverhalt ab Seite 27
A. Am 31. Oktober 2000 spielte Kevin Miller (Beschwerdegegner) für den HC Davos in einer Eishockey Nationalliga A Meisterschaftspartie gegen die ZSC Lions. Dabei foulte er Andrew McKim (Beschwerdeführer) grob. Die bei diesem Foul erlittenen gesundheitlichen Schäden zwangen Andrew McKim, seine Profikarriere zu beenden.
Zum Foulspiel kam es in der zehnten Minute des ersten Spieldrittels. Der ZSC-Spieler Andrew McKim gelangte unmittelbar hinter dem Tor des HC Davos in Puckbesitz. Er nutzte seine vorhandene Bewegung aus und setzte seine Fahrt in einem Bogen fort, um in eine günstige Torschussposition zu gelangen. 0.38 Sekunden nach der Schussabgabe wurde er durch Kevin Miller von hinten in den Rücken gecheckt. Durch den Check fiel er vornüber und schlug mit seinem Kopf auf dem Eis auf.
B. Kevin Miller wurde für dieses Foul vom Schiedsrichter für die gesamte Spieldauer des Feldes verwiesen ("Spieldauerdisziplinarstrafe"). Im verbandsinternen Disziplinarverfahren wurde er vom Einzelrichter der Nationalliga am 15. November 2000 für die nächsten 8 Meisterschaftsspiele gesperrt und mit einer Busse von Fr. 3'000.- belegt. Dieser Entscheid wurde am 16. Dezember 2000 von der Rekurskammer des schweizerischen Eishockeyverbands bestätigt.
C. Am 20. September 2005 wurde Kevin Miller vom Bezirksgericht Zürich der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB für schuldig befunden und mit 3 Monaten Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Auf seine Berufung hin wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 23. März 2007 vollumfänglich freigesprochen.
D. Gegen diesen Freispruch erhebt Andrew McKim Beschwerde in Strafsachen. Er verlangt unter anderem die Aufhebung des obergerichtlichen und die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils.
E. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtet mit Schreiben vom 7. September 2007 auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 hat der Beschwerdegegner seine Vernehmlassung eingereicht, mit der er im Wesentlichen ein Nichteintreten auf die Beschwerde resp. deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt zusammenfassend, der Freispruch vom Vorwurf der Körperverletzung sei bundesrechtswidrig.
3.1 Der Beschwerdegegner schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vorinstanz an. Soweit er die Überprüfung des Freispruchs vom Fahrlässigkeitsvorwurf für unzulässig hält, verkennt er, dass das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht im Rahmen der gestellten Anträge von Amtes wegen überprüft (Art. 106 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Der Beschwerdeführer beanstandet den vorinstanzlichen Freispruch von den Körperverletzungsvorwürfen als bundesrechtswidrig und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Im Rahmen dieses Antrags ist sowohl der Freispruch von der eventualvorsätzlichen als auch von der fahrlässigen Körperverletzung zu überprüfen.
3.2
3.2.1 Nach Art. 122 StGB wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen bleibend arbeitsunfähig macht oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursacht. Für einfache Körperverletzungen droht nach Art. 123 StGB, auf Antrag, eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe. Der gleichen Strafandrohung untersteht die fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB).
3.2.2 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8.2).
3.2.3 Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a mit Hinweisen).
3.2.4 Das Bundesgericht hatte in BGE 121 IV 249 bereits einmal Foulspiele mit Verletzungsfolgen beim Eishockey zu beurteilen. Ob Eventualvorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des Verletzungsrisikos ab. Bei der Festlegung des zulässigen Verhaltens und der zu respektierenden Sorgfaltspflichten sind nebst dem allgemeinen Grundsatz "neminem laedere" insbesondere auch die Spielregeln des Internationalen Eishockey Verbands (IIHF) zu beachten. Diese Regeln dienen nicht nur dem geordneten Spielverlauf, sondern vor allem auch der Unfallverhütung und der Sicherheit der Spieler (E. 3, a.a.O.). Wird eine den Schutz der Spieler vor Verletzungen bezweckende Spielregel absichtlich oder in grober Weise missachtet, so darf keine stillschweigende Einwilligung in das der sportlichen Tätigkeit innewohnende Risiko einer Körperverletzung angenommen werden (E. 4, a.a.O.; Bestätigung von BGE 109 IV 102 E. 2). In casu war der Spieler seinem Gegenspieler mit vorgestrecktem Knie und hoher Geschwindigkeit in die Beine gefahren ("Kniestich"). Von der hohen, dem Spieler bekannten Verletzungswahrscheinlichkeit bei dieser klar regelwidrigen Aktion durfte auf die Inkaufnahme der Verletzungsfolgen geschlossen werden (E. 3, a.a.O).
3.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass körperkontaktintensiven Mannschaftssportarten wie dem Eishockey ein Verletzungsrisiko inhärent ist, das von den Spielern in Kauf genommen werde. Allerdings würden grundsätzlich nur Risiken gebilligt, welche durch regelkonformes oder leicht davon abweichendes Verhalten von Gegenspielern drohten. Absichtliche und grobe Verletzung von Spielregeln, welche dem Schutz der Spieler dienen, seien von dieser stillschweigenden Einwilligung nicht erfasst (vgl. ANDREAS A. ROTH/ANNE BERKEMEIER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 21 f. vor Art. 122 StGB; HANS FELIX VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, Zürich 1974, S. 175 ff.; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., S. 142). Dagegen wird von verschiedener Seite eingewendet, dass nicht unbesehen von der Inkaufnahme des Risikos auf die Einwilligung in die Verletzung geschlossen werden sollte, zumal die Spieler ja gerade darauf vertrauten, nicht verletzt zu werden. In Sportarten, bei denen das Beibringen von Verletzungen nicht das eigentliche Ziel (wie z.B. Boxen), sondern bloss eine mehr oder weniger häufige Nebenfolge des Wettkampfs ist (Fussball, Eishockey, Handball etc.), könne deshalb nicht von einer Einwilligung ausgegangen werden. Auch mache es keinen Sinn, die Gültigkeit der Einwilligung von der Regelkonformität der Attacke abhängig zu machen, zumal dem Spieler regelkonform und regelwidrig beigebrachte Verletzungen gleichermassen unwillkommen seien. Nach diesen Lehrmeinungen sind Verletzungen bei Mannschaftssportwettkämpfen strafrechtlich nicht über die Einwilligung des Betroffenen zu lösen, sondern ein Problem der Tatbestandseinschränkung nach den Grundsätzen der Sozialadäquanz, des erlaubten Risikos oder des selbstverantworteten Handelns auf eigene Gefahr (vgl. ANDREAS DONATSCH, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, ZStrR 107/1990 S. 420 ff.; JÖRG REHBERG, Verletzung beim Fussballspiel, BGE 109 IV 102, recht 2/1984 S. 56 ff.; DOROTHE SCHERRER, Strafrechtliche Sanktionen nach Sportverletzungen, Causa Sport 2006 S. 31 ff., 34; KURT SEELMANN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 15 vor Art. 14 StGB; JEAN-MARC SCHWENTER, De la faute sportive à la faute pénale, ZStrR 108/1991 S. 325 ff.; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 169 ff.). In der neueren Literatur werden Zurechnungseinschränkungen von Sportverletzungen auch unter dem Gesichtspunkt der objektiven Zurechnung diskutiert (vgl. MELANIE BERKL, Der Sportunfall im Lichte des Strafrechts, Baden-Baden 2007, S. 79 ff.). Die Teilnahme an einem Eishockeyspiel könnte danach als einverständliche Fremdgefährdung gewertet werden. Die Spieler setzen sich im Bewusstsein des Verletzungsrisikos der Gefährdung durch die Gegenspieler aus. Eine Fremd- und nicht eine Eigengefährdung liegt vor, da in der Regel der foulende Spieler das rechtsgutsverletzende Kausalgeschehen beherrscht. Kommt es zu einer Schädigung, so stellt sich die Frage, inwieweit dem foulenden Spieler die verursachten Verletzungsfolgen aufgrund des gegnerischen Gefährdungseinverständnisses nicht zugerechnet werden können. Nach DONATSCH (a.a.O., S. 420) sind sorgfaltspflichtwidrige Fremdgefährdungen insoweit strafrechtsrelevant, als sie das sportspezifische Grundrisiko überschreiten. Auch hier muss bei der Frage, mit welchen Fremdgefährdungen sich ein Spieler (noch) einverstanden erklärt, letztlich auf die einschlägigen Regelwerke zurückgegriffen werden, wobei insbesondere auf den Schutzzweck der verletzten Spielregel abzustellen ist.
Unabhängig davon, ob Foulspiele mit Verletzungsfolgen strafrechtlich über die unrechtsausschliessende Risiko- oder Schädigungseinwilligung, über tatbestandseinschränkende Lehren des erlaubten Risikos oder der Sozialadäquanz oder über objektive Zurechnungseinschränkungen abgehandelt werden, ist für die Abgrenzung unerlaubter von noch tolerierten Risiken auf die im jeweiligen Wettkampf anwendbaren Spielregeln zurückzugreifen, weshalb sich die verschiedenen Lehrmeinungen zusammenfassend mehr in der dogmatischen Begründung als im Ergebnis unterscheiden. Gemeinsam ist den Lösungsvorschlägen, dass bei Realisierung des sportartspezifischen Grundrisikos von strafrechtlicher Ahndung abgesehen werden sollte. Zu diesem Grundrisiko gehören auch die mit körperkontaktbetonten Mannschaftssportwettkämpfen zwangsläufig einhergehenden "normalen" Fouls und Verletzungen. Je krasser indes Regeln verletzt werden, die dem körperlichen Schutz der Spieler dienen, desto weniger kann von der Verwirklichung eines spieltypischen Risikos gesprochen werden und desto eher rückt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Spielers ins Blickfeld (SCHERRER, a.a.O., S. 36; SCHWENTER, a.a.O., S. 334; BERKL, a.a.O., S. 174 f.). Mit dieser Einschätzung liegt die herrschende Lehre auf der Linie der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
3.3 Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der eventualvorsätzlichen Körperverletzung ist bundesrechtswidrig.
3.3.1 Fest steht, dass der Beschwerdegegner die eingetretenen Verletzungen durch sein Handeln verursacht hat. Ebenso unbestritten ist, dass er dabei in grober Weise Eishockeyregeln verletzt hat. Für sein Foul wurde er vom Schiedsrichter umgehend vom Spiel ausgeschlossen. Die Schwere des Regelverstosses wurde sowohl vom Einzelrichter der Nationalliga (vgl. Entscheid vom 15. November 2000, S. 3: "derbes Foul") als auch von der Rekurskammer des Eishockeyverbands (Entscheid vom 16. Dezember 2000, S. 16: "sehr grobes Foul") bestätigt. Zwar sah die Vorinstanz den Vorwurf des Ellenbogenchecks gegen die Halspartie als nicht zweifelsfrei erwiesen an. Die Verneinung dieses einen Regelverstosses bleibt indes ohne entscheidende Bedeutung, zumal auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass gleichzeitig noch andere Regeln verletzt wurden. Sie verweist diesbezüglich auf die Entscheide der verbandsinternen Disziplinarinstanzen, welche klar festhielten, dass in grober Weise dem Schutz der Spieler dienende Regeln verletzt wurden (vgl. Regel Nr. 523 - "Checking from Behind" [Check von hinten] und Regel Nr. 522 - "Charging" [unerlaubter Körperangriff] des im Zeitraum von 1998-2002 geltenden Regelwerks des Internationalen Eishockey-Verbands). Mit dem Verbot, Gegenspieler von hinten zu checken, soll genau das verhindert werden, was im vorliegenden Fall eingetreten ist, nämlich dass der gefoulte Spieler vornüber fällt und mit dem Kopf auf dem Eis aufprallt. Es ist somit erstellt, dass sich die Körperverletzung auf ein objektiv krass regelwidriges Verhalten des Beschwerdegegners zurückführen lässt. Zu Recht geht auch die Vorinstanz von objektiv regelwidrigem Verhalten aus.
3.3.2 In subjektiver Hinsicht kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass es dem Beschwerdegegner darum gegangen sei, den Beschwerdeführer am Torschuss oder Passgeben zu hindern. Er sei deshalb auf diesen zugefahren, um ihn zu checken. Ein gezielter Ellenbogen-Check gegen den Nacken sei nicht erwiesen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner seine Schlittschuhe unmittelbar vor dem Check quergestellt habe, verkantet und während des Umfallens in den Rücken des Beschwerdeführers geprallt sei. Dieser habe sich in einer relativ langen Drehbewegung befunden und erst in den letzten Sekundenbruchteilen, nach erfolgter Schussabgabe mit dem Rücken zum Beschwerdegegner gewandt. Weil zwischen der Schussabgabe und der Kollision lediglich 0.38 Sekunden vergangen seien, sei eine willentliche Reaktion nicht mehr möglich gewesen. Zu seinen Gunsten sei anzunehmen, dass er zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, dabei um Sekundenbruchteile zu spät kam und so mit dem Beschwerdeführer zusammenprallte, als dieser ihm in nicht sicher vorhersehbarer Weise den Rücken zuwandte. Bei dieser Sachlage lasse sich eine eventualvorsätzliche Inkaufnahme der zugefügten Verletzungen nicht nachweisen.
3.3.3 Die vorinstanzliche Begründung des Freispruchs ist widersprüchlich. Es lässt sich nicht sagen, dass ein Spieler zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, wenn das Verhalten seines Gegenspielers für ihn "zu keinem Zeitpunkt klar vorhersehbar und kalkulierbar" war. Nach verbindlicher Feststellung hat der Beschwerdegegner beim Ansetzen zum Bodycheck insbesondere nicht genau wissen können, welche Position der Geschädigte einnehmen werde. Wer sich trotz der Ungewissheit um die genaue Position seines Gegenspielers entschliesst, diesen zu checken, der mag zwar hoffen, dass ihm eine regelkonforme Attacke gelingt, der nimmt aber gleichzeitig auch den regelwidrigen Check von hinten in Kauf. Dass der Beschwerdegegner als professioneller Hockeyspieler den Torschuss nicht habe vorhersehen können, will indes nicht richtig einleuchten. Viel wahrscheinlicher - aber eben nicht festgestellt - ist, dass der Beschwerdegegner die Drehbewegung durchaus richtig antizipierte und hoffte, den Beschwerdeführer noch rechtzeitig durch einen regelkonformen Check am Torschuss hindern zu können, mit seiner Zufahrt aber gleichzeitig auch in Kauf nahm, zu spät zu kommen und den Beschwerdeführer nur noch nach abgeschlossener Schuss- und Drehbewegung von hinten zu erwischen. Wie es sich mit den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Einzelnen verhält, kann jedoch offenbleiben. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner nicht bewusst zu einem regelwidrigen Ellenbogenschlag (Regel Nr. 526 - "Elbowing") gegen den Kopf und Nacken ansetzte, sondern im letzten Moment verkantete und in den Rücken des Beschwerdeführers prallte, entlastet ihn dies entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht. Wie die erste Instanz zutreffend ausführt, hat sich ein Eishockeyspieler immer so auf dem Eis zu bewegen, dass er auf gefährliche Situationen reagieren und notfalls noch bremsen oder einem Gegenspieler ausweichen kann. Mit seiner riskanten Zufahrt begab sich der Beschwerdegegner aller Ausweich- oder Bremsmöglichkeiten. Wer aber in hohem Tempo auf einen Gegenspieler zufährt, in der Absicht diesen zu checken, und sich dabei in eine unkontrollierbare Situation manövriert, in der es nur noch vom Zufall abhängt, ob der Check noch regelkonform durchgeführt werden kann, der kann sich nicht darauf berufen, dass er den regelwidrigen Check nicht mehr verhindern konnte. Dass er im letzten Moment noch vergeblich zu bremsen versuchte, macht die Verursachung des Zusammenpralls nicht zu einer fahrlässigen Handlung. Wie erläutert, hat er sich willentlich in eine Situation manövriert, in der ihm die Verhinderung eines regelwidrigen Checks nicht mehr möglich war. Er hat mithin die Möglichkeit eines Checks von hinten in den Rücken in Kauf genommen und die daraus resultierenden Verletzungen als mögliche, wenn auch unerwünschte Folgen, seinem vorrangigen Ziel untergeordnet, den Beschwerdeführer um jeden Preis am Abschuss zu hindern. Ausser Zweifel steht nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen, dass er als professioneller Hockeyspieler um die mit einem Bodycheck in den Rücken verbundenen Verletzungsrisiken wusste. Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus dem angefochtenen Urteil, inwiefern er bei dieser waghalsigen Aktion auf das Ausbleiben von Verletzungsfolgen hätte vertrauen dürfen. Wie bereits in BGE 121 IV 249 kann auch im vorliegenden Fall aus dem hochgradig risikoträchtigen Vorgehen des Beschwerdegegners auf die Inkaufnahme von Verletzungsfolgen geschlossen werden. Der Freispruch von der eventualvorsätzlichen Körperverletzung verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
4. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner auch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Nach ihrer Auffassung entspricht die Kombination von einfacher vorsätzlicher und fahrlässiger schwerer Körperverletzung im erstinstanzlichen Urteil dem früheren "erfolgsqualifizierten" Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 aStGB. Ob diese Verbindung zulässig sei, könne offenbleiben. Dem Beschwerdegegner werde nur vorsätzliches Handeln mit einer unvorhergesehenen Verletzungsfolge, nicht aber eine fahrlässige Körperschädigung vorgeworfen. Der Schuldspruch für das Fahrlässigkeitsdelikt hänge somit vom damit verknüpften Vorsatzdelikt ab. Der Freispruch von der vorsätzlichen müsse daher auch zum Freispruch von der fahrlässigen Körperverletzung führen. Zur Eventualbegründung wird ausgeführt, dass die schweren Kollisionsfolgen dem Beschwerdegegner mangels Voraussehbarkeit der Drehbewegung nicht vorgeworfen werden könnten.
4.1 Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung hält vor Bundesrecht nicht stand.
In Bezug auf die Eventualerwägung wurde bereits erläutert, dass es den Beschwerdegegner belastet und nicht entlastet, sich willentlich in eine Situation manövriert zu haben, in der er weder die korrekte Ausführung des Checks kontrollieren noch dessen schwere Verletzungsfolgen absehen konnte. Auch die Auffassung, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger von derjenigen wegen vorsätzlicher Körperverletzung abhängen soll, erweist sich als unzutreffend. Nach Art. 123 Ziff. 2 StGB in der Fassung vor der Revision der Körperverletzungsdelikte durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar 1990; AS 1989 S. 2449, 2456) wurde wegen vorsätzlicher Körperverletzung bestraft, wer anstelle der gewollten einfachen eine schwere Körperverletzung bewirkte und dies voraussehen konnte. Diese Tatbestandsvariante wurde anlässlich der Revision ersatzlos gestrichen, weil sich die ihr zu Grunde liegende Erfolgsqualifizierung mit den Grundsätzen des Schuldstrafrechts nicht vereinbaren lässt. Wer eine einfache Körperverletzung beibringen will, versehentlich aber eine schwere verursacht, darf für den nicht von seinem Willen erfassten Erfolg nicht wegen vorsätzlicher Tatbegehung bestraft werden. Die Vorinstanz geht zwar zu Recht davon aus, dass das vorliegende Unfallgeschehen vor 1990 wohl als erfolgsqualifizierte Körperverletzung im dargestellten Sinne eingestuft worden wäre. Sie zieht indes unrichtige Schlüsse aus der Streichung dieser Tatbestandsvariante. Der Wegfall der Erfolgsqualifikation führt nicht dazu, dass die über die gewollte einfache Köperverletzung hinausgehenden, versehentlich verursachten Verletzungsfolgen gar nicht mehr bestraft werden. Vielmehr soll nach dem Willen des Gesetzgebers in diesen Fällen die vorsätzliche einfache Körperverletzung in echte (Ideal-)Konkurrenz zu der fahrlässigen Verursachung des schweren Verletzungserfolgs nach Art. 125 Abs. 2 StGB treten (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben etc. vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1027 f.; ebenso GÜNTER STRATENWERTH/ GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 3 N. 31 und 32). In Bezug auf den Fahrlässigkeitsvorwurf ist mit der Anklagebehörde und der ersten Instanz davon auszugehen, dass die über die einfache Körperverletzung hinausgehenden Schädigungsfolgen für den Beschwerdegegner als professionellen Hockeyspieler vorhersehbar und bei sorgfältigerem Vorgehen zweifellos auch vermeidbar gewesen wären. Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung ist somit ebenfalls aufzuheben.
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Art. 123 e 125 CP; lesioni intenzionali semplici e lesioni colpose gravi cagionate nel corso di una partita di hockey su ghiaccio. Nel valutare sotto il profilo penale i falli commessi durante un incontro sportivo a squadre si devono prendere in considerazione anche le regole di gioco in vigore. Quanto più grave è la violazione di regole che tutelano l'integrità fisica dei giocatori, tanto più la realizzazione di un rischio inerente al gioco è da escludere e la condanna penale del giocatore falloso appare giustificata (consid. 3).
Chi vuole cagionare una lesione personale semplice o ne accetta l'eventualità, ma causa, senza volerlo, una lesione grave, adempie le fattispecie penali di lesioni intenzionali semplici e lesioni colpose gravi in concorso ideale proprio (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 IV 266
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134 IV 266
Sachverhalt ab Seite 268
X. nahm am 17. August 2005 unter dem Pseudonym "Jérôme" über das Internet im Bluewin-Chatroom "kidstalk" Kontakt mit einer Person mit dem Pseudonym "manuela_13" auf. Er hatte unter demselben Pseudonym schon vorher am gleichen Tag sowie am 6. August 2005 mit einer Person mit dem Pseudonym "Jenny_13" gechattet. Im Rahmen der Kommunikation im Chat konfrontierte der damals 26-jährige X. die Person mit dem Pseudonym "manuela_13" mit verschiedenen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts. Er fragte sie, ob sie bereits Brüste und schon Haare an ihrem Geschlechtsteil habe. Er forderte sie auf, sich an ihrem Geschlechtsteil zu streicheln, während er dasselbe mit dem seinen täte. Er äusserte, er habe schon einmal mit einer 13-Jährigen Sex gehabt. Er bat sie, eine Fotoaufnahme ihres Geschlechtsteils zu machen und ihm diese zu schicken, was "manuela _13" ablehnte. Nach rund einstündigem Chatten schlug er vor, dass er von seinem Wohnort im Tessin nach Zürich komme, um sie zu treffen und im Auto am Geschlechtsteil zu streicheln und alles zu machen. Hierauf wurde ein Treffen auf den nächsten Tag, 11.00 Uhr, am Treffpunkt im Hauptbahnhof Zürich vereinbart. Rund 30 Minuten später gab er "manuela_13" im Chat seine (echte) Mobiltelefonnummer bekannt, worauf ihm "manuela_13" eine E-Mail-Adresse angab. X. erschien am vereinbarten Termin, doch traf er dort nicht auf ein 13-jähriges Mädchen, sondern auf Polizeibeamte, die sich sofort als solche zu erkennen gaben. Hinter dem Pseudonym "manuela_13" hatten sich, wie zuvor hinter dem Pseudonym "Jenny_13", Angehörige der Polizei verborgen.
Im Rahmen der in der Folge gegen X. eröffneten Strafuntersuchung wegen des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind, angeblich begangen dadurch, dass er zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen an dem vereinbarten Treffen erschien, fand unter anderem eine Hausdurchsuchung bei X. statt, wobei in einem Computer kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt wurden. Gegen X. wurde Anklage wegen unvollendeten untauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie wegen Pornografie (im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB) erhoben. Wegen der verschiedenen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts im Chat vom 17. August 2005 mit "manuela_13" wurde offenbar keine Anklage erhoben.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. September 2007 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2006 frei.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weit die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) enthält, wie schon der bundesrätliche Entwurf, keine Definition der verdeckten Ermittlung. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1998 S. 4241 ff.) wird dazu ausgeführt, der Begriff der verdeckten Ermittlung werde in der Diskussion immer wieder verschieden gebraucht, was zu Verständnis- und Abgrenzungsschwierigkeiten führe. Gleichwohl solle auf eine Legaldefinition verzichtet werden, weil der Rahmen durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von Kontakten zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei vorwiegend passiv die deliktische Tätigkeit untersucht wird (a.a.O., S. 4283). Von der verdeckten Ermittlung ist laut Botschaft die Observation zu unterscheiden, welche grundsätzlich das gezielte Beobachten von Vorgängen an öffentlichen oder allgemein zugänglichen Orten - allenfalls unter Einsatz von Bild- und Tonaufnahmegeräten - umfasst (a.a.O., S. 4283). Sowohl bei einer Observation als auch bei einer verdeckten Ermittlung gehe es darum, Beweise für eine strafbare Handlung zu erlangen, wobei diese Tätigkeit für die verdächtigten Personen nicht erkennbar sein soll. Während bei einer Observation von aussen gezielt beobachtet werde, erfolge bei einer verdeckten Ermittlung das Einschleusen von dafür eingesetzten Polizeibeamten in einen bestimmten Personenkreis (a.a.O., S. 4284). Davon zu unterscheiden ist gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft der Einsatz von Fahndern in Zivilkleidung. Auch diese könnten Personen und Vorgänge beobachten, ohne vorerst ihre Funktion bekannt zu geben. Sie benötigten jedoch keine Legende und beanspruchten keine Zeugenschutzmassnahmen und stünden unter der normalen dienstlichen Aufsicht (a.a.O., S. 4284).
Die Botschaft scheint somit unter anderem zwischen verdeckten Ermittlern einerseits und Fahndern in Zivil andererseits zu unterscheiden, wobei Letztere nicht unter den Anwendungsbereich des BVE fallen. Dies ergibt sich auch aus den Ausführungen in der Botschaft zu anderen Bestimmungen. So wird zu Art. 8 des bundesrätlichen Entwurfs ("Verwendung der Erkenntnisse"), dem Art. 12 BVE wörtlich entspricht, unter anderem ausgeführt, dass die verdeckte Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens qualitativ noch sehr nahe beim Einsatz von Fahndern in Zivil oder bei der Observation sei, bei denen die eingesetzten Polizeibeamten nach den meisten kantonalen Polizeigesetzgebungen umfassend verpflichtet seien, während des Dienstes festgestellte Straftaten anzuzeigen. Aus diesem Grunde dürften Zufallsfunde, die im Rahmen einer verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gemacht würden, voraussetzungslos verwertet werden, mithin nicht nur dann, wenn auch zur Verfolgung der zufällig entdeckten Straftat eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden könnte (a.a.O., S. 4293). Sodann hat der Bundesrat auf die im Vernehmlassungsentwurf noch vorgesehene Streichung von Art. 23 Abs. 2 BetmG verzichtet, wonach der Polizeibeamte, der zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos bleibt, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Der Vernehmlassungsentwurf wollte diese Bestimmung streichen und nur noch für die verdeckte Ermittlung die Straffreiheit zubilligen (a.a.O., S. 4301). Gegen die Streichung wurde in verschiedenen Vernehmlassungen opponiert mit der Begründung, dass auch andere Fahnder in Zivil, die nicht als verdeckte Ermittler eingesetzt seien, die Möglichkeit behalten sollten, zu Ermittlungszwecken ihnen angebotene Drogen anzunehmen. Dieses Argument hat den Bundesrat überzeugt, weshalb Art. 23 Abs. 2 BetmG beibehalten wurde mit der Modifikation, dass die betroffenen Beamten mit dem Auftrag zur Bekämpfung des Drogenhandels betraut sein müssen (a.a.O., S. 4301).
Aus der Botschaft geht allerdings nicht hervor, nach welchen Kriterien sich die verdeckten Ermittler von den Fahndern in Zivil unterscheiden. Der Hinweis in der Botschaft, dass die Fahnder in Zivil keine Legende benötigen und keine Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen (a.a.O., S. 4284), ist an sich zutreffend, doch ist die darin enthaltene Andeutung, dass die verdeckten Ermittler eine Legende benötigen und Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen, zumindest ungenau. Denn diese Massnahmen sind sowohl nach dem bundesrätlichen Entwurf (Art. 3) als auch nach dem Gesetz (Art. 6 BVE) fakultativ ("[...] kann [...]"), auch wenn offenbar laut Botschaft "in der Praxis" Einsätze von verdeckten Ermittlern "regelmässig" mit Vertraulichkeitszusage und Legende erfolgen (a.a.O., S. 4288).
3.1.2 Der bundesrätliche Entwurf hat in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte (AB 2001 N 1812 ff., 1836 ff.; AB 2002 S 534 ff.; AB 2002 N 1259 ff.; AB 2002 S 1073 ff.; AB 2003 N 361 f.; AB 2003 S 487 f.) erhebliche Änderungen erfahren. Aus den Verhandlungen geht hervor, dass auch das Parlament bei der verdeckten Ermittlung relativ langfristige und heikle Einsätze namentlich im Rahmen der Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels und der sog. organisierten Kriminalität im Auge hatte. Aus den Verhandlungen ergibt sich nicht zweifelsfrei, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen nach den Vorstellungen des Parlaments auch kurze und relativ einfache Einsätze unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen sollen.
3.2 Das BVE enthält im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf immerhin einen Zweckartikel. Gemäss Art. 1 BVE hat verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind (Ermittler oder Ermittlerin), in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Aus diesem Zweckartikel lässt sich indessen nicht ableiten, dass eine verdeckte Ermittlungstätigkeit nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn dabei in ein kriminelles Umfeld eingedrungen wird. Der Zweckartikel kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine verdeckte Ermittlung nur im Falle des Eindringens in ein kriminelles Umfeld unter den Anwendungsbereich des BVE fällt. Das in Art. 1 BVE erwähnte Eindringen in ein kriminelles Umfeld ist somit weder ein Definitionsmerkmal des Begriffs der verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE noch ein Kriterium für die Bestimmung des Anwendungsbereichs dieses Gesetzes. Es wäre hiefür ohnehin nicht geeignet, weil es viel zu unbestimmt ist. Der Gesetzgeber scheint damit lediglich zum Ausdruck bringen zu wollen, dass nach seinen Vorstellungen die verdeckte Ermittlung typischerweise namentlich auch der Aufklärung von Straftaten im Rahmen der sog. organisierten Kriminalität dient, und zu diesem Zweck in ein "kriminelles Umfeld" eingedrungen werden muss.
Das BVE ist somit auch anwendbar, wenn es an einem "kriminellen Umfeld" fehlt. Daher kann dahingestellt bleiben, was unter einem "kriminellen Umfeld" im Sinne von Art. 1 BVE zu verstehen ist und ob dieser Begriff allenfalls auch in einem weiten Sinne dahingehend verstanden werden könnte, dass in das Umfeld eines Kriminellen eingedrungen wird. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die von den eidgenössischen Räten am 5. Oktober 2007 verabschiedete künftige schweizerische Strafprozessordnung, welche unter dem 8. Kapitel ("Geheime Überwachungsmassnahmen") die "verdeckte Ermittlung" in Art. 286-298 regelt, keinen dem Art. 1 BVE entsprechenden Zweckartikel enthält.
3.3 Der Bundesrat äussert in der Botschaft zum BVE die Meinung, dass auch ohne Definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung der Anwendungsbereich des BVE durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde (BBl 1998 S. 4283). Aus verschiedenen Bestimmungen des BVE (wie übrigens auch der künftigen StPO/CH) lässt sich in der Tat ableiten, dass verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes nach den Vorstellungen des Gesetzgebers in der Regel relativ langfristige und heikle Einsätze sind, bei denen einerseits zum Zwecke einer erfolgreichen und nachhaltigen Täuschung der Zielpersonen und andererseits zum Schutze der verdeckten Ermittler flankierend verschiedene Anordnungen getroffen werden können. Dies ergibt sich unter anderem und insbesondere aus Art. 6 ("Legende und Vertraulichkeitszusage"), Art. 8 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 3 (betreffend die einjährige Höchstdauer mit Verlängerungsmöglichkeit), Art. 9 ("Rechte und Pflichten"), Art. 10 Abs. 3 (betreffend Probekäufe und Dokumentation der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit), Art. 11 ("Führungsperson"), Art. 16 ("Straflosigkeit von Betäubungsmitteldelikten"), Art. 17 Abs. 2 (betreffend Zusicherung von Schutzmassnahmen im Strafverfahren), Art. 20 ("Vorzeigegeld") und Art. 23 ("Schutzmassnahmen"). Entsprechende Bestimmungen enthält auch die künftige schweizerische Strafprozessordnung (siehe Art. 288, 289 Abs. 5, 291, 292, 293 Abs. 3, 294, 295).
Die gesetzliche Regelung ist offensichtlich auf längere und relativ heikle Einsätze zugeschnitten. Verschiedene Bestimmungen des Gesetzes passen überhaupt nicht für kurze und relativ einfache Einsätze, die sich auf wenige Kontakte oder gar nur einen einzigen Kontakt mit einer bestimmten Zielperson beschränken und keine besonderen Vorkehrungen etwa zur Täuschung der Zielperson und zum Schutz des Ermittlers erfordern.
Es stellt sich daher die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch solche kurzen und relativ einfachen Einsätze als verdeckte Ermittlungen im Sinne des BVE anzusehen sind.
3.4 In der Lehre ist ebenfalls erkannt worden, dass der Anwendungsbereich des BVE unter anderem mangels einer gesetzlichen Definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung unklar ist (siehe THOMAS HANSJAKOB, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122/2004 S. 97 ff.; CHARLES HAENNI, Verdeckte Ermittlung, Kriminalistik 4/2005 S. 248 ff.; FRANZ BÄTTIG, Verdeckte Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE aus polizeilicher Sicht, Kriminalistik 2/2006 S. 130 ff.; PETER RÜEGGER/ROLF NÄGELI, Chatrooms: Ein Tummelplatz für pädosexuelle Straftäter, Kriminalistik 6/2006 S. 404 ff.; WOLFGANG WOHLERS, Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung [BVE], Taugliches Instrument zur effizienten Bekämpfung der Organisierten Kriminalität?, ZSR 124/2005 I S. 219 ff.; PATRICK BISCHOFF/MARKUS LANTER, Verdeckte polizeiliche Ermittlungshandlungen in Chatrooms, Jusletter vom 14. Januar 2008, Rz. 5 ff.). Zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des BVE werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen.
3.5
3.5.1 Die in einem Teil des Schrifttums vertretene Auffassung, eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE liege nur vor, wenn der ermittelnde Beamte mit einer Legende ausgestattet ist und/oder seine Identität auch in einem späteren Strafverfahren geschützt werden soll, hat den Vorteil, dass sie den Anwendungsbereich des BVE relativ klar eingrenzt. Sie beruht zudem auf der an sich plausiblen Überlegung, dass das durch das BVE vorgeschriebene Verfahren - etwa betreffend die erforderliche richterliche Genehmigung - nur eingehalten werden muss, wenn die Strafverfolgungsbehörden von den besonderen Möglichkeiten Gebrauch machen wollen, die das BVE eröffnet. Gegen diese Auffassung spricht allerdings, dass die Ausstattung des verdeckten Ermittlers mit einer Legende, die Vertraulichkeitszusage und die Erlaubnis zur Herstellung und Veränderung von Urkunden zwecks Aufbaus und Aufrechterhaltung einer Legende - übrigens auch gemäss der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (vgl. Art. 288 StPO/CH) - zweifellos fakultativ ("[...] kann [...]") sind (siehe Art. 6 BVE) und somit klarerweise keine notwendigen Merkmale einer verdeckten Ermittlung im Sinne des Gesetzes darstellen. Das BVE unterscheidet sich damit beispielsweise von der früheren Regelung in der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wonach Personen, die verdeckt ermitteln, unter einer Legende auftreten, die ihre wahre Identität verändert (siehe § 106c aStPO/ZH), sowie von der Regelung in der deutschen Strafprozessordnung, wonach verdeckte Ermittler Beamte des Polizeidienstes sind, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln (§ 110a Abs. 2 StPO/D). Die Straflosigkeit des verdeckten Ermittlers im Besonderen betrifft zudem lediglich allfällige Betäubungsmitteldelikte im Sinne von Art. 19 sowie Art. 20-22 BetmG (vgl. Art. 16 BVE; ebenso Art. 294 StPO/CH), mithin nicht auch andere Straftaten, welche der Ermittler im Rahmen der verdeckten Ermittlung begeht. Hinzu kommt, dass Art. 4 Abs. 2 BVE zahlreiche Katalogtaten auflistet, die, wie gerade auch die Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), typischerweise auch von Einzeltätern begangen werden und durch verdeckte Ermittlungen in kurzen, relativ einfachen und ungefährlichen Einsätzen aufgedeckt werden können, welche weder die Ausstattung des verdeckten Ermittlers mit einer Legende noch eine Vertraulichkeitszusage oder andere Massnahmen zum Schutz des verdeckten Ermittlers erfordern.
3.5.2 Die zeitliche Dauer des Einsatzes ist kein taugliches Abgrenzungskriterium, da es einerseits ohnehin zu unbestimmt ist und andererseits auch von der Art der aufzuklärenden Straftat sowie nicht zuletzt von Zufälligkeiten abhängt, wie rasch durch die verdeckte Ermittlungstätigkeit Erkenntnisse gewonnen werden. Zwar kann die richterliche Genehmigung sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch im Strafverfahren für (höchstens) ein Jahr - mit Verlängerungsmöglichkeit - erteilt werden (siehe Art. 8 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 3 BVE). Dies bedeutet indessen bloss, dass auch langfristige verdeckte Ermittlungen zulässig sind. Daraus folgt aber nicht, dass ein Einsatz, der nur ganz kurz dauert, etwa weil er rasch zu Erkenntnissen führen kann, keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist.
3.5.3 Dem BVE lässt sich mithin nicht entnehmen, dass nur Einsätze von Polizeiangehörigen, die mit einer Legende ausgestattet sind, und/oder nur längere Einsätze als verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes anzusehen sind und kurze Einsätze von Ermittlern ohne Legende nicht unter dessen Anwendungsbereich fallen.
3.6
3.6.1 Verdeckte Ermittlung ist das Anknüpfen von Kontakten durch Polizeiangehörige zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei die Polizeiangehörigen nicht als solche erkennbar sind (ähnlich die Botschaft, BBl 1998 S. 4283). Von der Observation unterscheidet sich die verdeckte Ermittlung dadurch, dass die Polizeiangehörigen die verdächtigen Personen nicht lediglich gezielt zwecks Aufklärung von Straftaten beobachten, sondern zu diesem Zweck mit den verdächtigen Personen über irgendein Medium kommunizieren.
3.6.2 Die Lehre scheint überwiegend der Auffassung zu sein, dass nicht jede verdeckte Ermittlung in diesem Sinne als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE anzusehen ist. Eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE setzt nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum jedenfalls ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität voraus. Wenn dieses gewisse Mass nicht erreicht ist, liegt nach dieser Auffassung keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE vor und bestimmt sich die Zulässigkeit der verdeckten Ermittlungstätigkeit nach dem kantonalen Strafprozessrecht. Auch die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz gehen im vorliegenden Verfahren insoweit übereinstimmend davon aus, dass eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE nur vorliegt, wenn das Verhalten der Polizeiangehörigen eine gewisse Täuschungs-, Handlungs- und Eingriffsintensität erreicht. Nach der Meinung der Vorinstanz ist diese im konkreten Fall im Verlauf des Chats vom 17. August 2005 in einem gewissen Zeitpunkt erreicht worden, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
3.6.3 Das Kriterium der gewissen Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität ist indessen äusserst vage. Der Anwendungsbereich des BVE muss sich aber nach klaren, einfachen Kriterien bestimmen lassen. Es darf nicht von ungewissen Kriterien abhängen, ob eine verdeckte Ermittlungstätigkeit im konkreten Einzelfall unter den Anwendungsbereich des BVE oder aber unter den Anwendungsbereich der kantonalen Strafprozessordnungen fällt, welche im Übrigen zurzeit - von wenigen Ausnahmen abgesehen - ohnehin nicht die besonderen Vorschriften enthalten, die zur Regelung der verdeckten Ermittlung wegen der darin in jedem Fall liegenden Täuschung eines Verdächtigen erforderlich wären.
3.6.4 Den Bestimmungen des BVE lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn sie ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität aufweist. Welche Vorkehrungen für eine erfolgreiche Täuschung der Zielperson über die wahre Identität des ermittelnden Polizeiangehörigen erforderlich sind, hängt wesentlich von den gesamten Umständen ab, wozu auch etwa die Person des Verdächtigen, die Art der aufzuklärenden Straftat und nicht zuletzt das Medium gehört, über welches mit der Zielperson kommuniziert wird. Massgebend ist insoweit unter der gebotenen Berücksichtigung des Schutzzwecks der Bestimmungen des BVE nicht der betriebene Täuschungsaufwand, sondern der Umstand, dass der Verdächtige überhaupt getäuscht wird, weil der mit ihm zu Ermittlungszwecken kommunizierende Polizeiangehörige nicht als solcher erkennbar ist. Allein schon wegen dieser Täuschung bedarf die verdeckte Ermittlung in jedem Fall einer besonderen gesetzlichen Regelung, ganz unabhängig davon, welche Eingriffsintensität die verdeckte Ermittlung im konkreten Einzelfall aufweist.
3.7 Aus diesen Gründen ist mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE im Zweifelsfall davon auszugehen, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist und unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Damit liegt einerseits im BVE die für das Anknüpfen von solchen Kontakten ungeachtet des dabei betriebenen Täuschungsaufwandes in jedem Fall erforderliche besondere gesetzliche Regelung vor und ist andererseits ein solches Anknüpfen von Kontakten, unabhängig von der Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität des polizeilichen Vorgehens, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen zulässig. Sollte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des BVE - beziehungsweise der Bestimmungen der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung betreffend die verdeckte Ermittlung (Art. 286 ff. StPO/CH) - auf verdeckte Ermittlungen beschränken wollen, die eine gewisse Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität aufweisen, hätte er dies durch entsprechende Vorschriften zum Ausdruck zu bringen, aus welchen sich ein diesbezüglich eingeschränkter Anwendungsbereich klar ergibt. In diesem Fall wäre allerdings im Gesetz - zurzeit in den kantonalen Strafprozessordnungen, künftig in der schweizerischen Strafprozessordnung - auch zu regeln, unter welchen Voraussetzungen und Umständen verdeckte Ermittlungen, welche das umschriebene Mass an Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität nicht erreichen, zulässig sind; denn wegen der jeder verdeckten Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten innewohnenden Täuschung reichen insoweit die allgemeinen Vorschriften über die polizeiliche Ermittlungstätigkeit nicht aus.
3.8
3.8.1 Der Chat im Internet ist ein Medium der besonderen Art. Die Verwendung von Pseudonymen ist üblich, und offenbar kommt es häufig vor, dass die beteiligten Personen im Chat unwahre Angaben über sich, ihre Vorstellungen und ihre Absichten machen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass in der Kommunikation im Chat eine Täuschung gar nicht möglich ist, weil hier mit allem gerechnet werden muss, auch etwa damit, dass der Chatpartner ein ermittelnder Polizeiangehöriger sein könnte, und dass die polizeiliche Beteiligung in einem für Kinder und Jugendliche reservierten Chatroom daher mangels jeglichen Erklärungswerts der darin gemachten Angaben keine Täuschung ist und aus diesem Grunde überhaupt keine verdeckte Ermittlung sein kann. Die polizeilichen Aktionen der vorliegenden Art zielen offensichtlich darauf ab zu ermitteln, ob der (vermeintlich) erwachsene Chatpartner gewillt und bereit ist, sich zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem (vermeintlichen) Kind im realen Leben zu treffen (siehe dazu nachfolgend E. 3.9). Die Aktionen machen daher nur Sinn, wenn davon ausgegangen wird, dass die Zielperson sich durch die Angaben im Chat tatsächlich täuschen lässt und deshalb annimmt, sie habe es mit einem Kind zu tun. Die verdeckte polizeiliche Teilnahme an der Kommunikation im Chat ist demnach als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Dies gilt unabhängig davon, ob dabei etwa - wie im vorliegenden Fall - noch Telefonnummern und E-Mail-Adressen ausgetauscht werden, über welche beispielsweise eine Verschiebung des vereinbarten Treffens mitgeteilt werden könnte.
3.8.2 Anders verhält es sich hingegen, wenn die Polizeiangehörigen nicht selbst an der Kommunikation im Chat teilnehmen, sondern eine Kommunikation im Chat zwischen Dritten lediglich mitverfolgen. Ein solches Verhalten stellt keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE dar. Es ist vielmehr dem "Patrouillieren" von Polizeiangehörigen in Zivil vergleichbar und, soweit die Beobachtung gezielt auf bestimmte Teilnehmer im Chat konzentriert wird, allenfalls als Observation zu qualifizieren.
3.9 In den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms im Internet tummeln sich erfahrungsgemäss auch pädosexuell veranlagte Personen, welche im Chat Kinder mit schriftlichen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts konfrontieren und unter Umständen, darüber hinausgehend, ein Treffen im realen Leben anstreben, um mit dem Kind sexuelle Handlungen vorzunehmen. Polizeiliche Ermittlungen in solchen Chatrooms scheinen daher dazu geeignet zu sein, pädosexuelle Personen aufzuspüren, die möglicherweise einschlägige strafbare Handlungen verübt haben oder in der Zukunft begehen könnten. Die polizeiliche Tätigkeit kann sich darauf beschränken, die Kommunikation im Chat zwischen Drittpersonen lediglich mitzuverfolgen. Dies ist keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE, sondern höchstens eine Observation. Die polizeiliche Tätigkeit kann aber auch darüber hinausgehen, indem Polizeiangehörige sich an der Kommunikation im Chat beteiligen und dabei den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass sie weniger als 16 Jahre alt und somit Kinder, seien es Knaben oder Mädchen, sind. Der Zweck dieser verdeckten polizeilichen Beteiligung an einer Kommunikation im Chat scheint zur Hauptsache darin zu bestehen, dass nach einer schriftlichen Kommunikation auch mit sexuellen Inhalten, die in der Regel einseitig vorwiegend vom Chatpartner geführt wird, ein konkretes Treffen im realen Leben vereinbart wird. Erscheint der Chatpartner zum vereinbarten Treffen, begegnet er nicht wie erwartet einem Kind, sondern erwachsenen Personen, die sich sogleich als Polizeiangehörige zu erkennen geben. Gegen den nunmehr identifizierten Chatpartner wird eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern eröffnet, angeblich begangen dadurch, dass er mit dem Vorsatz der Vornahme von sexuellen Handlungen am vereinbarten Treffen mit dem vermeintlichen Kind erschien (siehe dazu BGE 131 IV 100). Im Rahmen dieser Strafuntersuchung wird unter anderem eine Hausdurchsuchung durchgeführt, bei welcher unter Umständen kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt werden, welche die verdächtige Person entweder erworben (Art. 197 Ziff. 3bis StGB) oder selber hergestellt (Art. 197 Ziff. 3 StGB) hat, und können allenfalls auch Erkenntnisse gewonnen werden, die auf sexuelle Handlungen mit Kindern in der Vergangenheit hinweisen. Dergestalt verlief das Prozedere im vorliegenden Fall und auch schon in anderen Fällen (siehe dazu etwa ZR 104/2005 Nr. 68 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2005] und ZR 106/2007 Nr. 49 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Dezember 2006]; ferner den BGE 131 IV 100 zugrunde liegenden Fall).
4.
4.1
4.1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 BVE kann eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden, wenn (a) bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, besonders schwere Straftaten seien begangen worden oder sollen voraussichtlich begangen werden und (b) andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Eine verdeckte Ermittlung kann mithin nach dem geltenden Recht schon angeordnet werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen der Verdacht besteht, dass voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen. Die verdeckte Ermittlung dient auch in diesem Fall - der im Übrigen in der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung nicht mehr als Grund für eine verdeckte Ermittlung vorgesehen ist (siehe Art. 286 Abs. 1 StPO/CH) - nicht etwa der Verhinderung der voraussichtlichen Straftat, sondern deren Aufklärung für den Fall, dass sie begangen wird. Dies ergibt sich auch aus Art. 1 BVE, wonach dieses Gesetz bezweckt, besonders schwere Straftaten aufzuklären, sowie aus Art. 2 BVE, wonach dieses Gesetz für Strafverfahren des Bundes und der Kantone gilt. Verdeckte polizeiliche Operationen zur Verhinderung von Straftaten fallen unter den Regelungsbereich der Polizeigesetzgebung.
4.1.2. Im vorliegenden Fall ging es im Wesentlichen nicht um die Aufklärung von möglicherweise bereits begangenen strafbaren Handlungen, sondern um die Aufklärung von Straftaten, die voraussichtlich begangen werden sollten. Diese Straftaten sollten nicht verhindert, sondern ermittelt werden. Es ging im Wesentlichen darum abzuklären, ob eine Person, die ausweislich ihrer schriftlichen Äusserungen im Chat allenfalls pädosexuelle Neigungen hat, gewillt und bereit war, im realen Leben sexuelle Handlungen mit Kindern vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind zu vereinbaren.
4.2
4.2.1 Das BVE kennt - im Unterschied zur künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (siehe Art. 286 Abs. 1 StPO/CH), dazu die Botschaft zur schweizerischen Strafprozessordnung (BBl 2006 S. 1085 ff., 1255) - zwei Phasen der verdeckten Ermittlung, nämlich die Ermittlung in einer Vorbereitungsphase im Vorfeld eines Strafverfahrens und die Ermittlung im Strafverfahren (Botschaft, BBl 1998 S. 4284). Die Zweiphasigkeit kommt allerdings in der Systematik des Gesetzes nicht klar zum Ausdruck. Das Gesetz regelt im 2. Abschnitt, Art. 14 ff., ausdrücklich den "Einsatz in Strafverfahren". Demgegenüber ergibt sich die Möglichkeit des Einsatzes bereits im Vorfeld eines Strafverfahrens lediglich implizit aus dem 1. Abschnitt des Gesetzes ("Allgemeine Bestimmungen"). Aufgrund dieser etwas verwirrenden Gesetzessystematik ist nicht ohne weiteres klar, welche Vorschriften für welche Phase gelten (siehe THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., S. 103, 105).
Gemäss Art. 5 BVE ("Ernennung") kann der Kommandant eines Polizeikorps mit gerichtspolizeilichen Aufgaben eine Person mit deren Zustimmung zum Ermittler ernennen, wenn strafbare Handlungen nach Art. 4 abzuklären sind. Zu Ermittlern können nach Art. 5 Abs. 2 BVE Angehörige des Polizeikorps (lit. a) sowie Personen, welche vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werden (lit. b), ernannt werden. Zu Führungspersonen werden gemäss Art. 5 Abs. 3 BVE Angehörige des Polizeikorps ernannt. Für die Ernennung von Ermittlern ist eine richterliche Genehmigung notwendig (Art. 7 Abs. 1 BVE). Bei strafbaren Handlungen, die von den kantonalen Behörden abzuklären sind, ist zur Genehmigung die vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde zuständig (siehe Art. 8 Abs. 1 lit. b BVE).
Nach Art. 14 lit. b BVE können die zuständigen kantonalen Strafuntersuchungsbehörden den Einsatz von Ermittlern in einem
Strafverfahren anordnen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BVE ist für den Einsatz von Ermittlern in einem Strafverfahren eine Genehmigung durch eine Behörde nach Artikel 8 Abs. 1 notwendig, mithin etwa durch eine vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde. Gemäss Art. 18 BVE reicht die anordnende Behörde innert 48 Stunden nach Anordnung des Einsatzes der Genehmigungsbehörde die Anordnungsverfügung sowie die Begründung und die für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten ein (Abs. 1). Die Genehmigungsbehörde entscheidet mit kurzer Begründung innert fünf Tagen seit der Anordnung (Abs. 2 Satz 1). Wird der Einsatz nicht genehmigt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so muss die anordnende Behörde den Einsatz beenden und die betreffenden Aufzeichnungen sofort aus den Verfahrensakten aussondern. Durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden.
Aus dieser etwas unübersichtlichen und umständlichen gesetzlichen Regelung ergibt sich Folgendes. Die zuständige Behörde ernennt einen Polizeiangehörigen zum verdeckten Ermittler. Diese Ernennung bedarf der richterlichen Genehmigung. Der als verdeckte Ermittlung zu qualifizierende Einsatz des dergestalt vorschriftsgemäss ernannten verdeckten Ermittlers bedarf keiner richterlichen Genehmigung, soweit der Einsatz im Vorfeld eines Strafverfahrens durchgeführt wird. Hingegen bedarf der Einsatz des vorschriftsgemäss mit richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren seinerseits wiederum einer richterlichen Genehmigung. Diese richterliche Genehmigung des Einsatzes im Strafverfahren kann innert der im Gesetz genannten Fristen auch noch nach der Anordnung beziehungsweise dem Beginn des Einsatzes erteilt werden. Hingegen sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler innert bestimmter Fristen nicht vor.
4.2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Polizeibeamten, die sich am Chat vom 17. August 2005 im Vorfeld eines allfälligen Strafverfahrens beteiligten, allem Anschein nach nicht gemäss Art. 5 BVE zu verdeckten Ermittlern ernannt. Jedenfalls fehlt es an der gemäss Art. 7 BVE für die Ernennung notwendigen richterlichen Genehmigung.
4.3
4.3.1 Bestimmte Tatsachen, welche den Verdacht einer voraussichtlichen Straftat begründen, waren im vorliegenden Fall ohne Zweifel gegeben, als im Rahmen der Kommunikation im Chat zwischen dem verdeckt ermittelnden Polizeiangehörigen und dem Beschwerdegegner erkennbar wurde, dass Letzterer an einem Treffen im realen Leben zum Zwecke der Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem vermeintlich 13-jährigen Mädchen gewillt und bereit war. Sexuelle Handlungen von erwachsenen Personen mit Kindern, auch mit 13-jährigen Mädchen, sind in der Regel als besonders schwere Straftaten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE anzusehen, d.h. als Katalogtaten, deren Schwere eine verdeckte Ermittlung rechtfertigt.
4.3.2 Allerdings kommt es im Rahmen der Kommunikation namentlich in den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms häufig sehr rasch, wenige Minuten nach dem Beginn des Chats zu Äusserungen seitens einer (vermeintlich) erwachsenen Person, die erkennen lassen, dass diese zu einem Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem (vermeintlichen) Kind gewillt und bereit ist. In Anbetracht dessen erscheint es als zu formalistisch, die Anordnungsvoraussetzung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE erst in dem Augenblick als erfüllt anzusehen, in welchem derartige Äusserungen tatsächlich getan werden, zumal sich in diesem Fall praktische Schwierigkeiten für das Prozedere betreffend die Anordnung der verdeckten Ermittlung (Art. 4 BVE), die Ernennung des verdeckten Ermittlers (Art. 5 BVE) sowie die richterliche Genehmigung der Ernennung (Art. 7 BVE) und das Genehmigungsverfahren (Art. 8 BVE) ergeben können. Vielmehr reicht die Erfahrungstatsache, dass in den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms Erwachsene mit pädosexuellen Neigungen häufig sehr rasch nach dem Beginn des Chats ihr Interesse an einem Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen erkennen lassen, als Voraussetzung für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung gemäss Art. 4 BVE im Vorfeld eines Strafverfahrens aus. Diese Erfahrungstatsache ist mithin mit Rücksicht auf die in solchen Chatrooms herrschenden Zustände im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE eine bestimmte Tatsache, welche den Verdacht begründet, dass voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen.
4.3.3 Eine verdeckte Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten mit einer anderen Person im Rahmen der Kommunikation im Chat kann demnach schon vor dem Beginn eines konkreten Chats angeordnet werden, in welchem die Polizeiangehörigen beim Chatpartner den falschen Eindruck erwecken, dass sie Kinder und an sexuellen Handlungen mit dem Chatpartner nicht uninteressiert seien.
4.4 Bei der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens bedarf, wie dargelegt (siehe E. 4.2.1 hievor), allein die Ernennung des Ermittlers der richterlichen Genehmigung (siehe dazu Art. 7 BVE). Der Einsatz des mit richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers im Vorfeld eines Strafverfahrens bedarf - im Unterschied zum Einsatz des verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren (siehe dazu Art. 17 BVE) - nicht der richterlichen Genehmigung. Während der Einsatz des verdeckten Ermittlers im Strafverfahren noch innert bestimmter Frist nach dessen Anordnung und Beginn richterlich genehmigt werden kann (vgl. Art. 18 BVE), sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung des verdeckten Ermittlers nicht vor. Dies lässt sich ohne weiteres damit erklären, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ein Polizeiangehöriger einen Einsatz in Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch in einem Strafverfahren selbstverständlich erst durchführen darf, nachdem er gemäss Art. 5 BVE zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung gemäss Art. 7 f. BVE - zumindest vorläufig oder unter Auflagen (siehe Art. 8 Abs. 2 Satz 2 BVE) - vom Richter genehmigt worden ist. Die richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler ist notwendig (Art. 7 Abs. 1 BVE). Solange die Ernennung nicht richterlich genehmigt worden ist, ist der Polizeiangehörige nicht rechtsgültig zum verdeckten Ermittler bestellt und darf er daher keinen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE durchführen. Es kann nicht in Betracht kommen, dass Polizeiangehörige verdeckt ermitteln und erst nachträglich, nach dem Beginn eines solchen Einsatzes - unter Umständen gar nach Massgabe der dabei bereits gewonnenen nützlichen Erkenntnisse - rechtsgültig mit richterlicher Genehmigung zu verdeckten Ermittlern ernannt werden. Für eine solche nachträgliche Ernennung beziehungsweise richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler besteht auch kein Bedürfnis, da ein Polizeiangehöriger, solange er nicht zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung nicht richterlich genehmigt worden ist, gar nicht verdeckt ermitteln darf und daher auch nicht in eine Lage kommen sollte, in welcher er unverhofft und unerwartet einen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE leisten muss.
4.5 Soweit die kantonalen Behörden die verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat als sinnvoll und zweckmässig erachten, ist dabei im Grundsatz wie folgt zu verfahren.
Die zuständige Behörde ernennt bestimmte Polizeiangehörige zu verdeckten Ermittlern zwecks Abklärung von gewissen strafbaren Handlungen. Die Ernennung wird von der zuständigen richterlichen Behörde genehmigt. Nach der richterlichen Genehmigung, die unter Umständen vorläufig oder unter Auflagen erteilt wird, kann der verdeckte Ermittler im Vorfeld eines Strafverfahrens nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen und im Rahmen der Ernennungs- beziehungsweise Genehmigungsverfügung an der Kommunikation im Chat teilnehmen. Dabei ist namentlich darauf zu achten, dass das Mass der unzulässigen Einwirkung (Art. 10 BVE) nicht überschritten wird.
4.6.
4.6.1 Die polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat hatte im vorliegenden Fall - wie auch in anderen Fällen - offenbar im Wesentlichen den Zweck abzuklären, ob der Chatpartner, der ausweislich seiner schriftlichen Äusserungen im Chat als eine erwachsene Person mit pädosexuellen Neigungen erschien, gewillt und bereit war, mit dem vermeintlichen Kind im realen Leben sexuelle Handlungen vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen zu vereinbaren. Es ging mithin um die Aufklärung einer Straftat, die voraussichtlich begangen werden sollte (siehe E. 3.9 hiervor).
4.6.2 Die kantonalen Behörden gehen offenbar unter anderem aufgrund von BGE 131 IV 100 davon aus, dass der Chatpartner, der zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem (vermeintlichen) Kind am vereinbarten Treffen erscheint, sich dadurch des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig macht, beziehungsweise dass zumindest ein hinreichender diesbezüglicher Verdacht besteht, welcher die Eröffnung eines Strafverfahrens erlaubt. Das Bundesgericht hat in der Tat in BGE 131 IV 100 E. 8 das Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten Treffen unter den gegebenen konkreten Umständen mit der Vorinstanz als (untauglichen) Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert (kritisch PETER ALBRECHT, AJP 2005 S. 751 ff.). Aus BGE 131 IV 100 lässt sich indessen nicht ableiten, dass das Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind in jedem Fall und ohne weiteres schon als (untauglicher) Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert werden kann. Vielmehr sind insoweit, wie sich aus dem Bundesgerichtsentscheid (E. 8.2) ergibt, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles massgebend.
4.7
4.7.1 Im Rahmen des Chats mit dem verdeckten Ermittler machte der Beschwerdegegner verschiedene schriftliche Äusserungen mit sexuellen Bezügen. Diese Äusserungen werden zwar in der Anklageschrift aufgeführt, doch geschah dies offenbar lediglich zur Begründung des Vorsatzes des Beschwerdegegners zur Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem Kind im realen Leben. Wegen der fraglichen Äusserungen ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid allem Anschein nach keine Anklage erhoben worden. Dies unterblieb möglicherweise deshalb, weil es der Anklagebehörde als höchst zweifelhaft erschien, dass die lediglich schriftlichen Äusserungen des Beschwerdegegners im Chat - über eine allfällige Qualifizierung als (bloss auf Antrag strafbare) sexuelle Belästigung (Art. 198 StGB) hinausgehend - als sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) - begangen etwa durch Verleiten eines Kindes zu einer sexuellen Handlung beziehungsweise durch Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung - oder als pornografische Vorführungen (Art. 197 StGB) qualifiziert werden könnten.
4.7.2 Der Beschwerdegegner äusserte im Chat mit dem verdeckten Ermittler ausserdem, er habe bereits einmal Sex mit einem 13-jährigen Mädchen gehabt. Die zuständigen Behörden haben diese Äusserung nicht zum Anlass genommen, eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts der sexuellen Handlungen mit Kindern zu eröffnen. Dies unterblieb offenbar auch deshalb, weil die Aussage des Beschwerdegegners anlässlich seiner Einvernahme, es habe sich bei der fraglichen Äusserung im Chat um eine unwahre Behauptung gehandelt, die seiner Phantasie entsprungen sei, nicht widerlegbar war.
4.7.3 Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang der Vollständigkeit halber immerhin auf Folgendes hinzuweisen. Der Beschwerdegegner machte die fraglichen Äusserungen mit sexuellen Bezügen sowie seine Äusserung betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern in der Vergangenheit im Rahmen der Kommunikation im Chat mit dem verdeckten Ermittler. Die diesbezüglichen Erkenntnisse, die allenfalls auf strafbare Handlungen hinweisen, sind somit durch eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE gewonnen worden. Sie wären daher, falls insoweit Anklage erhoben worden wäre, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen verwertbar.
5.
5.1 Eine allfällige Ernennung der am Chat beteiligten Polizeiangehörigen zu verdeckten Ermittlern ist jedenfalls nicht - wenigstens vorläufig oder unter Vorbehalten - gemäss Art. 7 f. BVE richterlich genehmigt worden. Dieses Prozedere ist im Übrigen auch nicht nachträglich durchgeführt worden, was allerdings ohnehin nicht genügen würde. Zu prüfen ist somit, welche Konsequenzen sich daraus ergeben. Es stellt sich mithin die Frage, ob daraus ein Beweisverwertungsverbot resultiert und wie weit dieses wirkt.
5.2 Gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE dürfen die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden, wenn der Einsatz nicht genehmigt oder keine Genehmigung eingeholt wurde. Diese Bestimmung bezieht sich angesichts ihrer Stellung im Gesetz auf den Einsatz des verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren (Art. 14 ff. BVE) und somit auf die gemäss Art. 17 BVE für diesen Einsatz notwendige richterliche Genehmigung. Welche Folgen sich hinsichtlich der Verwertbarkeit von Erkenntnissen bei Einsätzen im Vorfeld eines Strafverfahrens ergeben, wenn es an der insoweit allein notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler (Art. 7 BVE) fehlt, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Daraus folgt indessen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass die aus einer verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gewonnenen Erkenntnisse auch bei Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler im Sinne von Art. 7 BVE ohne weiteres oder jedenfalls dann verwertet werden dürfen, wenn die Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen dies rechtfertigt. Das Fehlen einer Art. 18 Abs. 5 BVE entsprechenden Regelung betreffend das Beweisverwertungsverbot in Art. 8 BVE beruht nicht auf einem Versehen des Gesetzgebers (so aber HAENNI, a.a.O., S. 250/251). Vielmehr ist es damit zu erklären, dass der Gesetzgeber als selbstverständlich voraussetzt, dass als verdeckte Ermittlungen zu qualifizierende Einsätze im Vorfeld eines Strafverfahrens, die als solche keiner richterlichen Genehmigung bedürfen, erst beginnen, nachdem der ermittelnde Polizeiangehörige vorschriftsgemäss zum verdeckten Ermittler ernannt (Art. 5 BVE) und die für diese Ernennung notwendige richterliche Genehmigung (Art. 7 BVE) im hiefür vorgesehenen Genehmigungsverfahren (Art. 8 BVE) erteilt worden ist. Wenn das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung eines Einsatzes im Strafverfahren im Sinne von Art. 17 BVE gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE zu einem Beweisverwertungsverbot führt, dann muss a fortiori auch das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler im Sinne von Art. 7 BVE diese Konsequenz haben.
Die Erkenntnisse, die ein Polizeiangehöriger durch einen als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierenden Einsatz gewinnt, sind somit nur verwertbar, wenn der Polizeiangehörige vorgängig seines Einsatzes zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vorgängig des Einsatzes richterlich genehmigt worden ist. Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, sind die gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar.
5.3
5.3.1 Durch die als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierende Teilnahme der Polizeiangehörigen am Chat mit dem Beschwerdegegner wurde die Erkenntnis gewonnen, dass der Beschwerdegegner gewillt und bereit war, bei einer sich bietenden Gelegenheit mit einem 13-jährigen Mädchen sexuelle Handlungen vorzunehmen. Diese Erkenntnis ist mangels einer richterlichen Genehmigung der allfälligen Ernennung der Polizeiangehörigen zu verdeckten Ermittlern nicht verwertbar. Daher kann der Beschwerdegegner nicht wegen (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind, angeblich begangen dadurch, dass er zum vereinbarten Treffen mit dem vermeintlichen Kind erschien, bestraft werden.
5.3.2 Die durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnis, dass der Beschwerdegegner zu sexuellen Handlungen mit einem 13-jährigen Mädchen gewillt und bereit war, durfte auch nicht für weitere Ermittlungen verwendet werden. Somit war die Hausdurchsuchung unzulässig, da sie nur möglich war, weil der Beschwerdegegner zum vereinbarten Treffen erschien, was aus der Sicht der zuständigen Behörde den Verdacht des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind begründete und die Eröffnung einer Strafuntersuchung ermöglichte. Die bei der Hausdurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse sind deshalb nicht verwertbar. Daher darf der Beschwerdegegner nicht wegen der bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Kinderpornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB bestraft werden.
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Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung; Anwendungsbereich des Gesetzes, Begriff der verdeckten Ermittlung; verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation in Chatforen im Internet zwecks Aufklärung von Straftaten, im Besonderen von sexuellen Handlungen mit Kindern, im Vorfeld eines Strafverfahrens; Erfordernis einer richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler, Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung bei deren Fehlen (Art. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 17, 18 BVE). Mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE ist jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren (E. 3.5-3.7). Die verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation in Chatforen im Internet ist trotz der gewissen Besonderheiten dieses Mediums eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE (E. 3.8). Die Voraussetzungen für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung durch verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat zwecks Aufklärung von voraussichtlichen künftigen Straftaten gegen die sexuelle Integrität von Kindern im Vorfeld eines allfälligen Strafverfahrens sind schon vor dem Beginn des Chats erfüllt (E. 4.3). Die für die Ernennung eines verdeckten Ermittlers notwendige richterliche Genehmigung kann nicht erst nach dem Beginn des Einsatzes eingeholt und erteilt werden (E. 4.4). Erkenntnisse, die ein Polizeiangehöriger durch eine verdeckte Ermittlung gewinnt, dürfen nur als Beweis verwertet und für weitere Ermittlungen verwendet werden, wenn der Polizeiangehörige vor seinem Einsatz zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vor seinem Einsatz richterlich genehmigt worden ist (E. 5.2). Unverwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse mangels dieser notwendigen richterlichen Genehmigung im vorliegenden Fall (E. 5.3).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 268
X. nahm am 17. August 2005 unter dem Pseudonym "Jérôme" über das Internet im Bluewin-Chatroom "kidstalk" Kontakt mit einer Person mit dem Pseudonym "manuela_13" auf. Er hatte unter demselben Pseudonym schon vorher am gleichen Tag sowie am 6. August 2005 mit einer Person mit dem Pseudonym "Jenny_13" gechattet. Im Rahmen der Kommunikation im Chat konfrontierte der damals 26-jährige X. die Person mit dem Pseudonym "manuela_13" mit verschiedenen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts. Er fragte sie, ob sie bereits Brüste und schon Haare an ihrem Geschlechtsteil habe. Er forderte sie auf, sich an ihrem Geschlechtsteil zu streicheln, während er dasselbe mit dem seinen täte. Er äusserte, er habe schon einmal mit einer 13-Jährigen Sex gehabt. Er bat sie, eine Fotoaufnahme ihres Geschlechtsteils zu machen und ihm diese zu schicken, was "manuela _13" ablehnte. Nach rund einstündigem Chatten schlug er vor, dass er von seinem Wohnort im Tessin nach Zürich komme, um sie zu treffen und im Auto am Geschlechtsteil zu streicheln und alles zu machen. Hierauf wurde ein Treffen auf den nächsten Tag, 11.00 Uhr, am Treffpunkt im Hauptbahnhof Zürich vereinbart. Rund 30 Minuten später gab er "manuela_13" im Chat seine (echte) Mobiltelefonnummer bekannt, worauf ihm "manuela_13" eine E-Mail-Adresse angab. X. erschien am vereinbarten Termin, doch traf er dort nicht auf ein 13-jähriges Mädchen, sondern auf Polizeibeamte, die sich sofort als solche zu erkennen gaben. Hinter dem Pseudonym "manuela_13" hatten sich, wie zuvor hinter dem Pseudonym "Jenny_13", Angehörige der Polizei verborgen.
Im Rahmen der in der Folge gegen X. eröffneten Strafuntersuchung wegen des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind, angeblich begangen dadurch, dass er zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen an dem vereinbarten Treffen erschien, fand unter anderem eine Hausdurchsuchung bei X. statt, wobei in einem Computer kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt wurden. Gegen X. wurde Anklage wegen unvollendeten untauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie wegen Pornografie (im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB) erhoben. Wegen der verschiedenen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts im Chat vom 17. August 2005 mit "manuela_13" wurde offenbar keine Anklage erhoben.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. September 2007 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2006 frei.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weit die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) enthält, wie schon der bundesrätliche Entwurf, keine Definition der verdeckten Ermittlung. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1998 S. 4241 ff.) wird dazu ausgeführt, der Begriff der verdeckten Ermittlung werde in der Diskussion immer wieder verschieden gebraucht, was zu Verständnis- und Abgrenzungsschwierigkeiten führe. Gleichwohl solle auf eine Legaldefinition verzichtet werden, weil der Rahmen durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von Kontakten zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei vorwiegend passiv die deliktische Tätigkeit untersucht wird (a.a.O., S. 4283). Von der verdeckten Ermittlung ist laut Botschaft die Observation zu unterscheiden, welche grundsätzlich das gezielte Beobachten von Vorgängen an öffentlichen oder allgemein zugänglichen Orten - allenfalls unter Einsatz von Bild- und Tonaufnahmegeräten - umfasst (a.a.O., S. 4283). Sowohl bei einer Observation als auch bei einer verdeckten Ermittlung gehe es darum, Beweise für eine strafbare Handlung zu erlangen, wobei diese Tätigkeit für die verdächtigten Personen nicht erkennbar sein soll. Während bei einer Observation von aussen gezielt beobachtet werde, erfolge bei einer verdeckten Ermittlung das Einschleusen von dafür eingesetzten Polizeibeamten in einen bestimmten Personenkreis (a.a.O., S. 4284). Davon zu unterscheiden ist gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft der Einsatz von Fahndern in Zivilkleidung. Auch diese könnten Personen und Vorgänge beobachten, ohne vorerst ihre Funktion bekannt zu geben. Sie benötigten jedoch keine Legende und beanspruchten keine Zeugenschutzmassnahmen und stünden unter der normalen dienstlichen Aufsicht (a.a.O., S. 4284).
Die Botschaft scheint somit unter anderem zwischen verdeckten Ermittlern einerseits und Fahndern in Zivil andererseits zu unterscheiden, wobei Letztere nicht unter den Anwendungsbereich des BVE fallen. Dies ergibt sich auch aus den Ausführungen in der Botschaft zu anderen Bestimmungen. So wird zu Art. 8 des bundesrätlichen Entwurfs ("Verwendung der Erkenntnisse"), dem Art. 12 BVE wörtlich entspricht, unter anderem ausgeführt, dass die verdeckte Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens qualitativ noch sehr nahe beim Einsatz von Fahndern in Zivil oder bei der Observation sei, bei denen die eingesetzten Polizeibeamten nach den meisten kantonalen Polizeigesetzgebungen umfassend verpflichtet seien, während des Dienstes festgestellte Straftaten anzuzeigen. Aus diesem Grunde dürften Zufallsfunde, die im Rahmen einer verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gemacht würden, voraussetzungslos verwertet werden, mithin nicht nur dann, wenn auch zur Verfolgung der zufällig entdeckten Straftat eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden könnte (a.a.O., S. 4293). Sodann hat der Bundesrat auf die im Vernehmlassungsentwurf noch vorgesehene Streichung von Art. 23 Abs. 2 BetmG verzichtet, wonach der Polizeibeamte, der zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos bleibt, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Der Vernehmlassungsentwurf wollte diese Bestimmung streichen und nur noch für die verdeckte Ermittlung die Straffreiheit zubilligen (a.a.O., S. 4301). Gegen die Streichung wurde in verschiedenen Vernehmlassungen opponiert mit der Begründung, dass auch andere Fahnder in Zivil, die nicht als verdeckte Ermittler eingesetzt seien, die Möglichkeit behalten sollten, zu Ermittlungszwecken ihnen angebotene Drogen anzunehmen. Dieses Argument hat den Bundesrat überzeugt, weshalb Art. 23 Abs. 2 BetmG beibehalten wurde mit der Modifikation, dass die betroffenen Beamten mit dem Auftrag zur Bekämpfung des Drogenhandels betraut sein müssen (a.a.O., S. 4301).
Aus der Botschaft geht allerdings nicht hervor, nach welchen Kriterien sich die verdeckten Ermittler von den Fahndern in Zivil unterscheiden. Der Hinweis in der Botschaft, dass die Fahnder in Zivil keine Legende benötigen und keine Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen (a.a.O., S. 4284), ist an sich zutreffend, doch ist die darin enthaltene Andeutung, dass die verdeckten Ermittler eine Legende benötigen und Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen, zumindest ungenau. Denn diese Massnahmen sind sowohl nach dem bundesrätlichen Entwurf (Art. 3) als auch nach dem Gesetz (Art. 6 BVE) fakultativ ("[...] kann [...]"), auch wenn offenbar laut Botschaft "in der Praxis" Einsätze von verdeckten Ermittlern "regelmässig" mit Vertraulichkeitszusage und Legende erfolgen (a.a.O., S. 4288).
3.1.2 Der bundesrätliche Entwurf hat in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte (AB 2001 N 1812 ff., 1836 ff.; AB 2002 S 534 ff.; AB 2002 N 1259 ff.; AB 2002 S 1073 ff.; AB 2003 N 361 f.; AB 2003 S 487 f.) erhebliche Änderungen erfahren. Aus den Verhandlungen geht hervor, dass auch das Parlament bei der verdeckten Ermittlung relativ langfristige und heikle Einsätze namentlich im Rahmen der Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels und der sog. organisierten Kriminalität im Auge hatte. Aus den Verhandlungen ergibt sich nicht zweifelsfrei, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen nach den Vorstellungen des Parlaments auch kurze und relativ einfache Einsätze unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen sollen.
3.2 Das BVE enthält im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf immerhin einen Zweckartikel. Gemäss Art. 1 BVE hat verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind (Ermittler oder Ermittlerin), in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Aus diesem Zweckartikel lässt sich indessen nicht ableiten, dass eine verdeckte Ermittlungstätigkeit nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn dabei in ein kriminelles Umfeld eingedrungen wird. Der Zweckartikel kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine verdeckte Ermittlung nur im Falle des Eindringens in ein kriminelles Umfeld unter den Anwendungsbereich des BVE fällt. Das in Art. 1 BVE erwähnte Eindringen in ein kriminelles Umfeld ist somit weder ein Definitionsmerkmal des Begriffs der verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE noch ein Kriterium für die Bestimmung des Anwendungsbereichs dieses Gesetzes. Es wäre hiefür ohnehin nicht geeignet, weil es viel zu unbestimmt ist. Der Gesetzgeber scheint damit lediglich zum Ausdruck bringen zu wollen, dass nach seinen Vorstellungen die verdeckte Ermittlung typischerweise namentlich auch der Aufklärung von Straftaten im Rahmen der sog. organisierten Kriminalität dient, und zu diesem Zweck in ein "kriminelles Umfeld" eingedrungen werden muss.
Das BVE ist somit auch anwendbar, wenn es an einem "kriminellen Umfeld" fehlt. Daher kann dahingestellt bleiben, was unter einem "kriminellen Umfeld" im Sinne von Art. 1 BVE zu verstehen ist und ob dieser Begriff allenfalls auch in einem weiten Sinne dahingehend verstanden werden könnte, dass in das Umfeld eines Kriminellen eingedrungen wird. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die von den eidgenössischen Räten am 5. Oktober 2007 verabschiedete künftige schweizerische Strafprozessordnung, welche unter dem 8. Kapitel ("Geheime Überwachungsmassnahmen") die "verdeckte Ermittlung" in Art. 286-298 regelt, keinen dem Art. 1 BVE entsprechenden Zweckartikel enthält.
3.3 Der Bundesrat äussert in der Botschaft zum BVE die Meinung, dass auch ohne Definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung der Anwendungsbereich des BVE durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde (BBl 1998 S. 4283). Aus verschiedenen Bestimmungen des BVE (wie übrigens auch der künftigen StPO/CH) lässt sich in der Tat ableiten, dass verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes nach den Vorstellungen des Gesetzgebers in der Regel relativ langfristige und heikle Einsätze sind, bei denen einerseits zum Zwecke einer erfolgreichen und nachhaltigen Täuschung der Zielpersonen und andererseits zum Schutze der verdeckten Ermittler flankierend verschiedene Anordnungen getroffen werden können. Dies ergibt sich unter anderem und insbesondere aus Art. 6 ("Legende und Vertraulichkeitszusage"), Art. 8 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 3 (betreffend die einjährige Höchstdauer mit Verlängerungsmöglichkeit), Art. 9 ("Rechte und Pflichten"), Art. 10 Abs. 3 (betreffend Probekäufe und Dokumentation der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit), Art. 11 ("Führungsperson"), Art. 16 ("Straflosigkeit von Betäubungsmitteldelikten"), Art. 17 Abs. 2 (betreffend Zusicherung von Schutzmassnahmen im Strafverfahren), Art. 20 ("Vorzeigegeld") und Art. 23 ("Schutzmassnahmen"). Entsprechende Bestimmungen enthält auch die künftige schweizerische Strafprozessordnung (siehe Art. 288, 289 Abs. 5, 291, 292, 293 Abs. 3, 294, 295).
Die gesetzliche Regelung ist offensichtlich auf längere und relativ heikle Einsätze zugeschnitten. Verschiedene Bestimmungen des Gesetzes passen überhaupt nicht für kurze und relativ einfache Einsätze, die sich auf wenige Kontakte oder gar nur einen einzigen Kontakt mit einer bestimmten Zielperson beschränken und keine besonderen Vorkehrungen etwa zur Täuschung der Zielperson und zum Schutz des Ermittlers erfordern.
Es stellt sich daher die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch solche kurzen und relativ einfachen Einsätze als verdeckte Ermittlungen im Sinne des BVE anzusehen sind.
3.4 In der Lehre ist ebenfalls erkannt worden, dass der Anwendungsbereich des BVE unter anderem mangels einer gesetzlichen Definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung unklar ist (siehe THOMAS HANSJAKOB, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122/2004 S. 97 ff.; CHARLES HAENNI, Verdeckte Ermittlung, Kriminalistik 4/2005 S. 248 ff.; FRANZ BÄTTIG, Verdeckte Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE aus polizeilicher Sicht, Kriminalistik 2/2006 S. 130 ff.; PETER RÜEGGER/ROLF NÄGELI, Chatrooms: Ein Tummelplatz für pädosexuelle Straftäter, Kriminalistik 6/2006 S. 404 ff.; WOLFGANG WOHLERS, Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung [BVE], Taugliches Instrument zur effizienten Bekämpfung der Organisierten Kriminalität?, ZSR 124/2005 I S. 219 ff.; PATRICK BISCHOFF/MARKUS LANTER, Verdeckte polizeiliche Ermittlungshandlungen in Chatrooms, Jusletter vom 14. Januar 2008, Rz. 5 ff.). Zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des BVE werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen.
3.5
3.5.1 Die in einem Teil des Schrifttums vertretene Auffassung, eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE liege nur vor, wenn der ermittelnde Beamte mit einer Legende ausgestattet ist und/oder seine Identität auch in einem späteren Strafverfahren geschützt werden soll, hat den Vorteil, dass sie den Anwendungsbereich des BVE relativ klar eingrenzt. Sie beruht zudem auf der an sich plausiblen Überlegung, dass das durch das BVE vorgeschriebene Verfahren - etwa betreffend die erforderliche richterliche Genehmigung - nur eingehalten werden muss, wenn die Strafverfolgungsbehörden von den besonderen Möglichkeiten Gebrauch machen wollen, die das BVE eröffnet. Gegen diese Auffassung spricht allerdings, dass die Ausstattung des verdeckten Ermittlers mit einer Legende, die Vertraulichkeitszusage und die Erlaubnis zur Herstellung und Veränderung von Urkunden zwecks Aufbaus und Aufrechterhaltung einer Legende - übrigens auch gemäss der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (vgl. Art. 288 StPO/CH) - zweifellos fakultativ ("[...] kann [...]") sind (siehe Art. 6 BVE) und somit klarerweise keine notwendigen Merkmale einer verdeckten Ermittlung im Sinne des Gesetzes darstellen. Das BVE unterscheidet sich damit beispielsweise von der früheren Regelung in der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wonach Personen, die verdeckt ermitteln, unter einer Legende auftreten, die ihre wahre Identität verändert (siehe § 106c aStPO/ZH), sowie von der Regelung in der deutschen Strafprozessordnung, wonach verdeckte Ermittler Beamte des Polizeidienstes sind, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln (§ 110a Abs. 2 StPO/D). Die Straflosigkeit des verdeckten Ermittlers im Besonderen betrifft zudem lediglich allfällige Betäubungsmitteldelikte im Sinne von Art. 19 sowie Art. 20-22 BetmG (vgl. Art. 16 BVE; ebenso Art. 294 StPO/CH), mithin nicht auch andere Straftaten, welche der Ermittler im Rahmen der verdeckten Ermittlung begeht. Hinzu kommt, dass Art. 4 Abs. 2 BVE zahlreiche Katalogtaten auflistet, die, wie gerade auch die Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), typischerweise auch von Einzeltätern begangen werden und durch verdeckte Ermittlungen in kurzen, relativ einfachen und ungefährlichen Einsätzen aufgedeckt werden können, welche weder die Ausstattung des verdeckten Ermittlers mit einer Legende noch eine Vertraulichkeitszusage oder andere Massnahmen zum Schutz des verdeckten Ermittlers erfordern.
3.5.2 Die zeitliche Dauer des Einsatzes ist kein taugliches Abgrenzungskriterium, da es einerseits ohnehin zu unbestimmt ist und andererseits auch von der Art der aufzuklärenden Straftat sowie nicht zuletzt von Zufälligkeiten abhängt, wie rasch durch die verdeckte Ermittlungstätigkeit Erkenntnisse gewonnen werden. Zwar kann die richterliche Genehmigung sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch im Strafverfahren für (höchstens) ein Jahr - mit Verlängerungsmöglichkeit - erteilt werden (siehe Art. 8 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 3 BVE). Dies bedeutet indessen bloss, dass auch langfristige verdeckte Ermittlungen zulässig sind. Daraus folgt aber nicht, dass ein Einsatz, der nur ganz kurz dauert, etwa weil er rasch zu Erkenntnissen führen kann, keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist.
3.5.3 Dem BVE lässt sich mithin nicht entnehmen, dass nur Einsätze von Polizeiangehörigen, die mit einer Legende ausgestattet sind, und/oder nur längere Einsätze als verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes anzusehen sind und kurze Einsätze von Ermittlern ohne Legende nicht unter dessen Anwendungsbereich fallen.
3.6
3.6.1 Verdeckte Ermittlung ist das Anknüpfen von Kontakten durch Polizeiangehörige zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei die Polizeiangehörigen nicht als solche erkennbar sind (ähnlich die Botschaft, BBl 1998 S. 4283). Von der Observation unterscheidet sich die verdeckte Ermittlung dadurch, dass die Polizeiangehörigen die verdächtigen Personen nicht lediglich gezielt zwecks Aufklärung von Straftaten beobachten, sondern zu diesem Zweck mit den verdächtigen Personen über irgendein Medium kommunizieren.
3.6.2 Die Lehre scheint überwiegend der Auffassung zu sein, dass nicht jede verdeckte Ermittlung in diesem Sinne als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE anzusehen ist. Eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE setzt nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum jedenfalls ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität voraus. Wenn dieses gewisse Mass nicht erreicht ist, liegt nach dieser Auffassung keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE vor und bestimmt sich die Zulässigkeit der verdeckten Ermittlungstätigkeit nach dem kantonalen Strafprozessrecht. Auch die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz gehen im vorliegenden Verfahren insoweit übereinstimmend davon aus, dass eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE nur vorliegt, wenn das Verhalten der Polizeiangehörigen eine gewisse Täuschungs-, Handlungs- und Eingriffsintensität erreicht. Nach der Meinung der Vorinstanz ist diese im konkreten Fall im Verlauf des Chats vom 17. August 2005 in einem gewissen Zeitpunkt erreicht worden, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
3.6.3 Das Kriterium der gewissen Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität ist indessen äusserst vage. Der Anwendungsbereich des BVE muss sich aber nach klaren, einfachen Kriterien bestimmen lassen. Es darf nicht von ungewissen Kriterien abhängen, ob eine verdeckte Ermittlungstätigkeit im konkreten Einzelfall unter den Anwendungsbereich des BVE oder aber unter den Anwendungsbereich der kantonalen Strafprozessordnungen fällt, welche im Übrigen zurzeit - von wenigen Ausnahmen abgesehen - ohnehin nicht die besonderen Vorschriften enthalten, die zur Regelung der verdeckten Ermittlung wegen der darin in jedem Fall liegenden Täuschung eines Verdächtigen erforderlich wären.
3.6.4 Den Bestimmungen des BVE lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn sie ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität aufweist. Welche Vorkehrungen für eine erfolgreiche Täuschung der Zielperson über die wahre Identität des ermittelnden Polizeiangehörigen erforderlich sind, hängt wesentlich von den gesamten Umständen ab, wozu auch etwa die Person des Verdächtigen, die Art der aufzuklärenden Straftat und nicht zuletzt das Medium gehört, über welches mit der Zielperson kommuniziert wird. Massgebend ist insoweit unter der gebotenen Berücksichtigung des Schutzzwecks der Bestimmungen des BVE nicht der betriebene Täuschungsaufwand, sondern der Umstand, dass der Verdächtige überhaupt getäuscht wird, weil der mit ihm zu Ermittlungszwecken kommunizierende Polizeiangehörige nicht als solcher erkennbar ist. Allein schon wegen dieser Täuschung bedarf die verdeckte Ermittlung in jedem Fall einer besonderen gesetzlichen Regelung, ganz unabhängig davon, welche Eingriffsintensität die verdeckte Ermittlung im konkreten Einzelfall aufweist.
3.7 Aus diesen Gründen ist mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE im Zweifelsfall davon auszugehen, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist und unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Damit liegt einerseits im BVE die für das Anknüpfen von solchen Kontakten ungeachtet des dabei betriebenen Täuschungsaufwandes in jedem Fall erforderliche besondere gesetzliche Regelung vor und ist andererseits ein solches Anknüpfen von Kontakten, unabhängig von der Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität des polizeilichen Vorgehens, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen zulässig. Sollte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des BVE - beziehungsweise der Bestimmungen der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung betreffend die verdeckte Ermittlung (Art. 286 ff. StPO/CH) - auf verdeckte Ermittlungen beschränken wollen, die eine gewisse Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität aufweisen, hätte er dies durch entsprechende Vorschriften zum Ausdruck zu bringen, aus welchen sich ein diesbezüglich eingeschränkter Anwendungsbereich klar ergibt. In diesem Fall wäre allerdings im Gesetz - zurzeit in den kantonalen Strafprozessordnungen, künftig in der schweizerischen Strafprozessordnung - auch zu regeln, unter welchen Voraussetzungen und Umständen verdeckte Ermittlungen, welche das umschriebene Mass an Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität nicht erreichen, zulässig sind; denn wegen der jeder verdeckten Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten innewohnenden Täuschung reichen insoweit die allgemeinen Vorschriften über die polizeiliche Ermittlungstätigkeit nicht aus.
3.8
3.8.1 Der Chat im Internet ist ein Medium der besonderen Art. Die Verwendung von Pseudonymen ist üblich, und offenbar kommt es häufig vor, dass die beteiligten Personen im Chat unwahre Angaben über sich, ihre Vorstellungen und ihre Absichten machen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass in der Kommunikation im Chat eine Täuschung gar nicht möglich ist, weil hier mit allem gerechnet werden muss, auch etwa damit, dass der Chatpartner ein ermittelnder Polizeiangehöriger sein könnte, und dass die polizeiliche Beteiligung in einem für Kinder und Jugendliche reservierten Chatroom daher mangels jeglichen Erklärungswerts der darin gemachten Angaben keine Täuschung ist und aus diesem Grunde überhaupt keine verdeckte Ermittlung sein kann. Die polizeilichen Aktionen der vorliegenden Art zielen offensichtlich darauf ab zu ermitteln, ob der (vermeintlich) erwachsene Chatpartner gewillt und bereit ist, sich zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem (vermeintlichen) Kind im realen Leben zu treffen (siehe dazu nachfolgend E. 3.9). Die Aktionen machen daher nur Sinn, wenn davon ausgegangen wird, dass die Zielperson sich durch die Angaben im Chat tatsächlich täuschen lässt und deshalb annimmt, sie habe es mit einem Kind zu tun. Die verdeckte polizeiliche Teilnahme an der Kommunikation im Chat ist demnach als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Dies gilt unabhängig davon, ob dabei etwa - wie im vorliegenden Fall - noch Telefonnummern und E-Mail-Adressen ausgetauscht werden, über welche beispielsweise eine Verschiebung des vereinbarten Treffens mitgeteilt werden könnte.
3.8.2 Anders verhält es sich hingegen, wenn die Polizeiangehörigen nicht selbst an der Kommunikation im Chat teilnehmen, sondern eine Kommunikation im Chat zwischen Dritten lediglich mitverfolgen. Ein solches Verhalten stellt keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE dar. Es ist vielmehr dem "Patrouillieren" von Polizeiangehörigen in Zivil vergleichbar und, soweit die Beobachtung gezielt auf bestimmte Teilnehmer im Chat konzentriert wird, allenfalls als Observation zu qualifizieren.
3.9 In den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms im Internet tummeln sich erfahrungsgemäss auch pädosexuell veranlagte Personen, welche im Chat Kinder mit schriftlichen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts konfrontieren und unter Umständen, darüber hinausgehend, ein Treffen im realen Leben anstreben, um mit dem Kind sexuelle Handlungen vorzunehmen. Polizeiliche Ermittlungen in solchen Chatrooms scheinen daher dazu geeignet zu sein, pädosexuelle Personen aufzuspüren, die möglicherweise einschlägige strafbare Handlungen verübt haben oder in der Zukunft begehen könnten. Die polizeiliche Tätigkeit kann sich darauf beschränken, die Kommunikation im Chat zwischen Drittpersonen lediglich mitzuverfolgen. Dies ist keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE, sondern höchstens eine Observation. Die polizeiliche Tätigkeit kann aber auch darüber hinausgehen, indem Polizeiangehörige sich an der Kommunikation im Chat beteiligen und dabei den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass sie weniger als 16 Jahre alt und somit Kinder, seien es Knaben oder Mädchen, sind. Der Zweck dieser verdeckten polizeilichen Beteiligung an einer Kommunikation im Chat scheint zur Hauptsache darin zu bestehen, dass nach einer schriftlichen Kommunikation auch mit sexuellen Inhalten, die in der Regel einseitig vorwiegend vom Chatpartner geführt wird, ein konkretes Treffen im realen Leben vereinbart wird. Erscheint der Chatpartner zum vereinbarten Treffen, begegnet er nicht wie erwartet einem Kind, sondern erwachsenen Personen, die sich sogleich als Polizeiangehörige zu erkennen geben. Gegen den nunmehr identifizierten Chatpartner wird eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern eröffnet, angeblich begangen dadurch, dass er mit dem Vorsatz der Vornahme von sexuellen Handlungen am vereinbarten Treffen mit dem vermeintlichen Kind erschien (siehe dazu BGE 131 IV 100). Im Rahmen dieser Strafuntersuchung wird unter anderem eine Hausdurchsuchung durchgeführt, bei welcher unter Umständen kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt werden, welche die verdächtige Person entweder erworben (Art. 197 Ziff. 3bis StGB) oder selber hergestellt (Art. 197 Ziff. 3 StGB) hat, und können allenfalls auch Erkenntnisse gewonnen werden, die auf sexuelle Handlungen mit Kindern in der Vergangenheit hinweisen. Dergestalt verlief das Prozedere im vorliegenden Fall und auch schon in anderen Fällen (siehe dazu etwa ZR 104/2005 Nr. 68 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2005] und ZR 106/2007 Nr. 49 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Dezember 2006]; ferner den BGE 131 IV 100 zugrunde liegenden Fall).
4.
4.1
4.1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 BVE kann eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden, wenn (a) bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, besonders schwere Straftaten seien begangen worden oder sollen voraussichtlich begangen werden und (b) andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Eine verdeckte Ermittlung kann mithin nach dem geltenden Recht schon angeordnet werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen der Verdacht besteht, dass voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen. Die verdeckte Ermittlung dient auch in diesem Fall - der im Übrigen in der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung nicht mehr als Grund für eine verdeckte Ermittlung vorgesehen ist (siehe Art. 286 Abs. 1 StPO/CH) - nicht etwa der Verhinderung der voraussichtlichen Straftat, sondern deren Aufklärung für den Fall, dass sie begangen wird. Dies ergibt sich auch aus Art. 1 BVE, wonach dieses Gesetz bezweckt, besonders schwere Straftaten aufzuklären, sowie aus Art. 2 BVE, wonach dieses Gesetz für Strafverfahren des Bundes und der Kantone gilt. Verdeckte polizeiliche Operationen zur Verhinderung von Straftaten fallen unter den Regelungsbereich der Polizeigesetzgebung.
4.1.2. Im vorliegenden Fall ging es im Wesentlichen nicht um die Aufklärung von möglicherweise bereits begangenen strafbaren Handlungen, sondern um die Aufklärung von Straftaten, die voraussichtlich begangen werden sollten. Diese Straftaten sollten nicht verhindert, sondern ermittelt werden. Es ging im Wesentlichen darum abzuklären, ob eine Person, die ausweislich ihrer schriftlichen Äusserungen im Chat allenfalls pädosexuelle Neigungen hat, gewillt und bereit war, im realen Leben sexuelle Handlungen mit Kindern vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind zu vereinbaren.
4.2
4.2.1 Das BVE kennt - im Unterschied zur künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (siehe Art. 286 Abs. 1 StPO/CH), dazu die Botschaft zur schweizerischen Strafprozessordnung (BBl 2006 S. 1085 ff., 1255) - zwei Phasen der verdeckten Ermittlung, nämlich die Ermittlung in einer Vorbereitungsphase im Vorfeld eines Strafverfahrens und die Ermittlung im Strafverfahren (Botschaft, BBl 1998 S. 4284). Die Zweiphasigkeit kommt allerdings in der Systematik des Gesetzes nicht klar zum Ausdruck. Das Gesetz regelt im 2. Abschnitt, Art. 14 ff., ausdrücklich den "Einsatz in Strafverfahren". Demgegenüber ergibt sich die Möglichkeit des Einsatzes bereits im Vorfeld eines Strafverfahrens lediglich implizit aus dem 1. Abschnitt des Gesetzes ("Allgemeine Bestimmungen"). Aufgrund dieser etwas verwirrenden Gesetzessystematik ist nicht ohne weiteres klar, welche Vorschriften für welche Phase gelten (siehe THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., S. 103, 105).
Gemäss Art. 5 BVE ("Ernennung") kann der Kommandant eines Polizeikorps mit gerichtspolizeilichen Aufgaben eine Person mit deren Zustimmung zum Ermittler ernennen, wenn strafbare Handlungen nach Art. 4 abzuklären sind. Zu Ermittlern können nach Art. 5 Abs. 2 BVE Angehörige des Polizeikorps (lit. a) sowie Personen, welche vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werden (lit. b), ernannt werden. Zu Führungspersonen werden gemäss Art. 5 Abs. 3 BVE Angehörige des Polizeikorps ernannt. Für die Ernennung von Ermittlern ist eine richterliche Genehmigung notwendig (Art. 7 Abs. 1 BVE). Bei strafbaren Handlungen, die von den kantonalen Behörden abzuklären sind, ist zur Genehmigung die vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde zuständig (siehe Art. 8 Abs. 1 lit. b BVE).
Nach Art. 14 lit. b BVE können die zuständigen kantonalen Strafuntersuchungsbehörden den Einsatz von Ermittlern in einem
Strafverfahren anordnen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BVE ist für den Einsatz von Ermittlern in einem Strafverfahren eine Genehmigung durch eine Behörde nach Artikel 8 Abs. 1 notwendig, mithin etwa durch eine vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde. Gemäss Art. 18 BVE reicht die anordnende Behörde innert 48 Stunden nach Anordnung des Einsatzes der Genehmigungsbehörde die Anordnungsverfügung sowie die Begründung und die für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten ein (Abs. 1). Die Genehmigungsbehörde entscheidet mit kurzer Begründung innert fünf Tagen seit der Anordnung (Abs. 2 Satz 1). Wird der Einsatz nicht genehmigt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so muss die anordnende Behörde den Einsatz beenden und die betreffenden Aufzeichnungen sofort aus den Verfahrensakten aussondern. Durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden.
Aus dieser etwas unübersichtlichen und umständlichen gesetzlichen Regelung ergibt sich Folgendes. Die zuständige Behörde ernennt einen Polizeiangehörigen zum verdeckten Ermittler. Diese Ernennung bedarf der richterlichen Genehmigung. Der als verdeckte Ermittlung zu qualifizierende Einsatz des dergestalt vorschriftsgemäss ernannten verdeckten Ermittlers bedarf keiner richterlichen Genehmigung, soweit der Einsatz im Vorfeld eines Strafverfahrens durchgeführt wird. Hingegen bedarf der Einsatz des vorschriftsgemäss mit richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren seinerseits wiederum einer richterlichen Genehmigung. Diese richterliche Genehmigung des Einsatzes im Strafverfahren kann innert der im Gesetz genannten Fristen auch noch nach der Anordnung beziehungsweise dem Beginn des Einsatzes erteilt werden. Hingegen sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler innert bestimmter Fristen nicht vor.
4.2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Polizeibeamten, die sich am Chat vom 17. August 2005 im Vorfeld eines allfälligen Strafverfahrens beteiligten, allem Anschein nach nicht gemäss Art. 5 BVE zu verdeckten Ermittlern ernannt. Jedenfalls fehlt es an der gemäss Art. 7 BVE für die Ernennung notwendigen richterlichen Genehmigung.
4.3
4.3.1 Bestimmte Tatsachen, welche den Verdacht einer voraussichtlichen Straftat begründen, waren im vorliegenden Fall ohne Zweifel gegeben, als im Rahmen der Kommunikation im Chat zwischen dem verdeckt ermittelnden Polizeiangehörigen und dem Beschwerdegegner erkennbar wurde, dass Letzterer an einem Treffen im realen Leben zum Zwecke der Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem vermeintlich 13-jährigen Mädchen gewillt und bereit war. Sexuelle Handlungen von erwachsenen Personen mit Kindern, auch mit 13-jährigen Mädchen, sind in der Regel als besonders schwere Straftaten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE anzusehen, d.h. als Katalogtaten, deren Schwere eine verdeckte Ermittlung rechtfertigt.
4.3.2 Allerdings kommt es im Rahmen der Kommunikation namentlich in den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms häufig sehr rasch, wenige Minuten nach dem Beginn des Chats zu Äusserungen seitens einer (vermeintlich) erwachsenen Person, die erkennen lassen, dass diese zu einem Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem (vermeintlichen) Kind gewillt und bereit ist. In Anbetracht dessen erscheint es als zu formalistisch, die Anordnungsvoraussetzung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE erst in dem Augenblick als erfüllt anzusehen, in welchem derartige Äusserungen tatsächlich getan werden, zumal sich in diesem Fall praktische Schwierigkeiten für das Prozedere betreffend die Anordnung der verdeckten Ermittlung (Art. 4 BVE), die Ernennung des verdeckten Ermittlers (Art. 5 BVE) sowie die richterliche Genehmigung der Ernennung (Art. 7 BVE) und das Genehmigungsverfahren (Art. 8 BVE) ergeben können. Vielmehr reicht die Erfahrungstatsache, dass in den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms Erwachsene mit pädosexuellen Neigungen häufig sehr rasch nach dem Beginn des Chats ihr Interesse an einem Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen erkennen lassen, als Voraussetzung für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung gemäss Art. 4 BVE im Vorfeld eines Strafverfahrens aus. Diese Erfahrungstatsache ist mithin mit Rücksicht auf die in solchen Chatrooms herrschenden Zustände im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE eine bestimmte Tatsache, welche den Verdacht begründet, dass voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen.
4.3.3 Eine verdeckte Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten mit einer anderen Person im Rahmen der Kommunikation im Chat kann demnach schon vor dem Beginn eines konkreten Chats angeordnet werden, in welchem die Polizeiangehörigen beim Chatpartner den falschen Eindruck erwecken, dass sie Kinder und an sexuellen Handlungen mit dem Chatpartner nicht uninteressiert seien.
4.4 Bei der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens bedarf, wie dargelegt (siehe E. 4.2.1 hievor), allein die Ernennung des Ermittlers der richterlichen Genehmigung (siehe dazu Art. 7 BVE). Der Einsatz des mit richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers im Vorfeld eines Strafverfahrens bedarf - im Unterschied zum Einsatz des verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren (siehe dazu Art. 17 BVE) - nicht der richterlichen Genehmigung. Während der Einsatz des verdeckten Ermittlers im Strafverfahren noch innert bestimmter Frist nach dessen Anordnung und Beginn richterlich genehmigt werden kann (vgl. Art. 18 BVE), sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung des verdeckten Ermittlers nicht vor. Dies lässt sich ohne weiteres damit erklären, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ein Polizeiangehöriger einen Einsatz in Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch in einem Strafverfahren selbstverständlich erst durchführen darf, nachdem er gemäss Art. 5 BVE zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung gemäss Art. 7 f. BVE - zumindest vorläufig oder unter Auflagen (siehe Art. 8 Abs. 2 Satz 2 BVE) - vom Richter genehmigt worden ist. Die richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler ist notwendig (Art. 7 Abs. 1 BVE). Solange die Ernennung nicht richterlich genehmigt worden ist, ist der Polizeiangehörige nicht rechtsgültig zum verdeckten Ermittler bestellt und darf er daher keinen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE durchführen. Es kann nicht in Betracht kommen, dass Polizeiangehörige verdeckt ermitteln und erst nachträglich, nach dem Beginn eines solchen Einsatzes - unter Umständen gar nach Massgabe der dabei bereits gewonnenen nützlichen Erkenntnisse - rechtsgültig mit richterlicher Genehmigung zu verdeckten Ermittlern ernannt werden. Für eine solche nachträgliche Ernennung beziehungsweise richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler besteht auch kein Bedürfnis, da ein Polizeiangehöriger, solange er nicht zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung nicht richterlich genehmigt worden ist, gar nicht verdeckt ermitteln darf und daher auch nicht in eine Lage kommen sollte, in welcher er unverhofft und unerwartet einen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE leisten muss.
4.5 Soweit die kantonalen Behörden die verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat als sinnvoll und zweckmässig erachten, ist dabei im Grundsatz wie folgt zu verfahren.
Die zuständige Behörde ernennt bestimmte Polizeiangehörige zu verdeckten Ermittlern zwecks Abklärung von gewissen strafbaren Handlungen. Die Ernennung wird von der zuständigen richterlichen Behörde genehmigt. Nach der richterlichen Genehmigung, die unter Umständen vorläufig oder unter Auflagen erteilt wird, kann der verdeckte Ermittler im Vorfeld eines Strafverfahrens nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen und im Rahmen der Ernennungs- beziehungsweise Genehmigungsverfügung an der Kommunikation im Chat teilnehmen. Dabei ist namentlich darauf zu achten, dass das Mass der unzulässigen Einwirkung (Art. 10 BVE) nicht überschritten wird.
4.6.
4.6.1 Die polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat hatte im vorliegenden Fall - wie auch in anderen Fällen - offenbar im Wesentlichen den Zweck abzuklären, ob der Chatpartner, der ausweislich seiner schriftlichen Äusserungen im Chat als eine erwachsene Person mit pädosexuellen Neigungen erschien, gewillt und bereit war, mit dem vermeintlichen Kind im realen Leben sexuelle Handlungen vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen zu vereinbaren. Es ging mithin um die Aufklärung einer Straftat, die voraussichtlich begangen werden sollte (siehe E. 3.9 hiervor).
4.6.2 Die kantonalen Behörden gehen offenbar unter anderem aufgrund von BGE 131 IV 100 davon aus, dass der Chatpartner, der zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem (vermeintlichen) Kind am vereinbarten Treffen erscheint, sich dadurch des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig macht, beziehungsweise dass zumindest ein hinreichender diesbezüglicher Verdacht besteht, welcher die Eröffnung eines Strafverfahrens erlaubt. Das Bundesgericht hat in der Tat in BGE 131 IV 100 E. 8 das Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten Treffen unter den gegebenen konkreten Umständen mit der Vorinstanz als (untauglichen) Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert (kritisch PETER ALBRECHT, AJP 2005 S. 751 ff.). Aus BGE 131 IV 100 lässt sich indessen nicht ableiten, dass das Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind in jedem Fall und ohne weiteres schon als (untauglicher) Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert werden kann. Vielmehr sind insoweit, wie sich aus dem Bundesgerichtsentscheid (E. 8.2) ergibt, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles massgebend.
4.7
4.7.1 Im Rahmen des Chats mit dem verdeckten Ermittler machte der Beschwerdegegner verschiedene schriftliche Äusserungen mit sexuellen Bezügen. Diese Äusserungen werden zwar in der Anklageschrift aufgeführt, doch geschah dies offenbar lediglich zur Begründung des Vorsatzes des Beschwerdegegners zur Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem Kind im realen Leben. Wegen der fraglichen Äusserungen ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid allem Anschein nach keine Anklage erhoben worden. Dies unterblieb möglicherweise deshalb, weil es der Anklagebehörde als höchst zweifelhaft erschien, dass die lediglich schriftlichen Äusserungen des Beschwerdegegners im Chat - über eine allfällige Qualifizierung als (bloss auf Antrag strafbare) sexuelle Belästigung (Art. 198 StGB) hinausgehend - als sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) - begangen etwa durch Verleiten eines Kindes zu einer sexuellen Handlung beziehungsweise durch Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung - oder als pornografische Vorführungen (Art. 197 StGB) qualifiziert werden könnten.
4.7.2 Der Beschwerdegegner äusserte im Chat mit dem verdeckten Ermittler ausserdem, er habe bereits einmal Sex mit einem 13-jährigen Mädchen gehabt. Die zuständigen Behörden haben diese Äusserung nicht zum Anlass genommen, eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts der sexuellen Handlungen mit Kindern zu eröffnen. Dies unterblieb offenbar auch deshalb, weil die Aussage des Beschwerdegegners anlässlich seiner Einvernahme, es habe sich bei der fraglichen Äusserung im Chat um eine unwahre Behauptung gehandelt, die seiner Phantasie entsprungen sei, nicht widerlegbar war.
4.7.3 Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang der Vollständigkeit halber immerhin auf Folgendes hinzuweisen. Der Beschwerdegegner machte die fraglichen Äusserungen mit sexuellen Bezügen sowie seine Äusserung betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern in der Vergangenheit im Rahmen der Kommunikation im Chat mit dem verdeckten Ermittler. Die diesbezüglichen Erkenntnisse, die allenfalls auf strafbare Handlungen hinweisen, sind somit durch eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE gewonnen worden. Sie wären daher, falls insoweit Anklage erhoben worden wäre, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen verwertbar.
5.
5.1 Eine allfällige Ernennung der am Chat beteiligten Polizeiangehörigen zu verdeckten Ermittlern ist jedenfalls nicht - wenigstens vorläufig oder unter Vorbehalten - gemäss Art. 7 f. BVE richterlich genehmigt worden. Dieses Prozedere ist im Übrigen auch nicht nachträglich durchgeführt worden, was allerdings ohnehin nicht genügen würde. Zu prüfen ist somit, welche Konsequenzen sich daraus ergeben. Es stellt sich mithin die Frage, ob daraus ein Beweisverwertungsverbot resultiert und wie weit dieses wirkt.
5.2 Gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE dürfen die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden, wenn der Einsatz nicht genehmigt oder keine Genehmigung eingeholt wurde. Diese Bestimmung bezieht sich angesichts ihrer Stellung im Gesetz auf den Einsatz des verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren (Art. 14 ff. BVE) und somit auf die gemäss Art. 17 BVE für diesen Einsatz notwendige richterliche Genehmigung. Welche Folgen sich hinsichtlich der Verwertbarkeit von Erkenntnissen bei Einsätzen im Vorfeld eines Strafverfahrens ergeben, wenn es an der insoweit allein notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler (Art. 7 BVE) fehlt, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Daraus folgt indessen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass die aus einer verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gewonnenen Erkenntnisse auch bei Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler im Sinne von Art. 7 BVE ohne weiteres oder jedenfalls dann verwertet werden dürfen, wenn die Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen dies rechtfertigt. Das Fehlen einer Art. 18 Abs. 5 BVE entsprechenden Regelung betreffend das Beweisverwertungsverbot in Art. 8 BVE beruht nicht auf einem Versehen des Gesetzgebers (so aber HAENNI, a.a.O., S. 250/251). Vielmehr ist es damit zu erklären, dass der Gesetzgeber als selbstverständlich voraussetzt, dass als verdeckte Ermittlungen zu qualifizierende Einsätze im Vorfeld eines Strafverfahrens, die als solche keiner richterlichen Genehmigung bedürfen, erst beginnen, nachdem der ermittelnde Polizeiangehörige vorschriftsgemäss zum verdeckten Ermittler ernannt (Art. 5 BVE) und die für diese Ernennung notwendige richterliche Genehmigung (Art. 7 BVE) im hiefür vorgesehenen Genehmigungsverfahren (Art. 8 BVE) erteilt worden ist. Wenn das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung eines Einsatzes im Strafverfahren im Sinne von Art. 17 BVE gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE zu einem Beweisverwertungsverbot führt, dann muss a fortiori auch das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler im Sinne von Art. 7 BVE diese Konsequenz haben.
Die Erkenntnisse, die ein Polizeiangehöriger durch einen als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierenden Einsatz gewinnt, sind somit nur verwertbar, wenn der Polizeiangehörige vorgängig seines Einsatzes zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vorgängig des Einsatzes richterlich genehmigt worden ist. Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, sind die gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar.
5.3
5.3.1 Durch die als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierende Teilnahme der Polizeiangehörigen am Chat mit dem Beschwerdegegner wurde die Erkenntnis gewonnen, dass der Beschwerdegegner gewillt und bereit war, bei einer sich bietenden Gelegenheit mit einem 13-jährigen Mädchen sexuelle Handlungen vorzunehmen. Diese Erkenntnis ist mangels einer richterlichen Genehmigung der allfälligen Ernennung der Polizeiangehörigen zu verdeckten Ermittlern nicht verwertbar. Daher kann der Beschwerdegegner nicht wegen (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind, angeblich begangen dadurch, dass er zum vereinbarten Treffen mit dem vermeintlichen Kind erschien, bestraft werden.
5.3.2 Die durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnis, dass der Beschwerdegegner zu sexuellen Handlungen mit einem 13-jährigen Mädchen gewillt und bereit war, durfte auch nicht für weitere Ermittlungen verwendet werden. Somit war die Hausdurchsuchung unzulässig, da sie nur möglich war, weil der Beschwerdegegner zum vereinbarten Treffen erschien, was aus der Sicht der zuständigen Behörde den Verdacht des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind begründete und die Eröffnung einer Strafuntersuchung ermöglichte. Die bei der Hausdurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse sind deshalb nicht verwertbar. Daher darf der Beschwerdegegner nicht wegen der bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Kinderpornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB bestraft werden.
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Loi fédérale sur l'investigation secrète; champ d'application de la loi, notion d'investigation secrète; participation d'un agent infiltré à des forums de discussion sur internet dans le but d'élucider des infractions, en particulier des actes d'ordre sexuel avec des enfants, dans la phase précédant l'ouverture d'une procédure pénale; nécessité de l'autorisation d'un juge pour la désignation de l'agent infiltré, irrecevabilité des preuves obtenues directement ou indirectement par une investigation secrète menée sans cette autorisation (art. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 17, 18 LFIS). En l'absence d'une réglementation dérogatoire claire dans la LFIS, toute prise de contact avec un suspect aux fins d'élucidation d'une infraction par un fonctionnaire de police qui n'est pas reconnaissable comme tel doit être qualifiée d'investigation secrète au sens de la LFIS, indépendamment des moyens mis en oeuvre pour tromper le suspect et de l'intensité de l'intervention (consid. 3.5-3.7). La participation d'agents infiltrés à des forums de discussion sur internet est, malgré certaines particularités de ce moyen de communication, une investigation secrète au sens de la LFIS (consid. 3.8). Les conditions permettant d'ordonner une investigation secrète avant l'ouverture d'une procédure pénale sont déjà remplies, s'agissant d'infiltrer un forum de discussion sur internet dans le but d'élucider des infractions futures prévisibles contre l'intégrité sexuelle de mineurs, avant le début d'un dialogue (consid. 4.3). L'autorisation judiciaire nécessaire à la désignation d'un agent infiltré doit avoir été demandée et obtenue avant le début de l'intervention (consid. 4.4). Les informations recueillies au cours d'une investigation secrète ne peuvent servir de preuve ou être exploitées pour d'autres investigations que si le fonctionnaire de police qui les a recueillies a été désigné comme agent infiltré, et sa désignation autorisée par un juge, avant son intervention (consid. 5.2). Impossibilité d'utiliser les informations recueillies en l'espèce, faute de l'autorisation judiciaire nécessaire (consid. 5.3).
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criminal law and criminal procedure
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134 IV 266
Sachverhalt ab Seite 268
X. nahm am 17. August 2005 unter dem Pseudonym "Jérôme" über das Internet im Bluewin-Chatroom "kidstalk" Kontakt mit einer Person mit dem Pseudonym "manuela_13" auf. Er hatte unter demselben Pseudonym schon vorher am gleichen Tag sowie am 6. August 2005 mit einer Person mit dem Pseudonym "Jenny_13" gechattet. Im Rahmen der Kommunikation im Chat konfrontierte der damals 26-jährige X. die Person mit dem Pseudonym "manuela_13" mit verschiedenen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts. Er fragte sie, ob sie bereits Brüste und schon Haare an ihrem Geschlechtsteil habe. Er forderte sie auf, sich an ihrem Geschlechtsteil zu streicheln, während er dasselbe mit dem seinen täte. Er äusserte, er habe schon einmal mit einer 13-Jährigen Sex gehabt. Er bat sie, eine Fotoaufnahme ihres Geschlechtsteils zu machen und ihm diese zu schicken, was "manuela _13" ablehnte. Nach rund einstündigem Chatten schlug er vor, dass er von seinem Wohnort im Tessin nach Zürich komme, um sie zu treffen und im Auto am Geschlechtsteil zu streicheln und alles zu machen. Hierauf wurde ein Treffen auf den nächsten Tag, 11.00 Uhr, am Treffpunkt im Hauptbahnhof Zürich vereinbart. Rund 30 Minuten später gab er "manuela_13" im Chat seine (echte) Mobiltelefonnummer bekannt, worauf ihm "manuela_13" eine E-Mail-Adresse angab. X. erschien am vereinbarten Termin, doch traf er dort nicht auf ein 13-jähriges Mädchen, sondern auf Polizeibeamte, die sich sofort als solche zu erkennen gaben. Hinter dem Pseudonym "manuela_13" hatten sich, wie zuvor hinter dem Pseudonym "Jenny_13", Angehörige der Polizei verborgen.
Im Rahmen der in der Folge gegen X. eröffneten Strafuntersuchung wegen des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind, angeblich begangen dadurch, dass er zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen an dem vereinbarten Treffen erschien, fand unter anderem eine Hausdurchsuchung bei X. statt, wobei in einem Computer kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt wurden. Gegen X. wurde Anklage wegen unvollendeten untauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie wegen Pornografie (im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB) erhoben. Wegen der verschiedenen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts im Chat vom 17. August 2005 mit "manuela_13" wurde offenbar keine Anklage erhoben.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. September 2007 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2006 frei.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weit die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) enthält, wie schon der bundesrätliche Entwurf, keine Definition der verdeckten Ermittlung. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1998 S. 4241 ff.) wird dazu ausgeführt, der Begriff der verdeckten Ermittlung werde in der Diskussion immer wieder verschieden gebraucht, was zu Verständnis- und Abgrenzungsschwierigkeiten führe. Gleichwohl solle auf eine Legaldefinition verzichtet werden, weil der Rahmen durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ist verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von Kontakten zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei vorwiegend passiv die deliktische Tätigkeit untersucht wird (a.a.O., S. 4283). Von der verdeckten Ermittlung ist laut Botschaft die Observation zu unterscheiden, welche grundsätzlich das gezielte Beobachten von Vorgängen an öffentlichen oder allgemein zugänglichen Orten - allenfalls unter Einsatz von Bild- und Tonaufnahmegeräten - umfasst (a.a.O., S. 4283). Sowohl bei einer Observation als auch bei einer verdeckten Ermittlung gehe es darum, Beweise für eine strafbare Handlung zu erlangen, wobei diese Tätigkeit für die verdächtigten Personen nicht erkennbar sein soll. Während bei einer Observation von aussen gezielt beobachtet werde, erfolge bei einer verdeckten Ermittlung das Einschleusen von dafür eingesetzten Polizeibeamten in einen bestimmten Personenkreis (a.a.O., S. 4284). Davon zu unterscheiden ist gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft der Einsatz von Fahndern in Zivilkleidung. Auch diese könnten Personen und Vorgänge beobachten, ohne vorerst ihre Funktion bekannt zu geben. Sie benötigten jedoch keine Legende und beanspruchten keine Zeugenschutzmassnahmen und stünden unter der normalen dienstlichen Aufsicht (a.a.O., S. 4284).
Die Botschaft scheint somit unter anderem zwischen verdeckten Ermittlern einerseits und Fahndern in Zivil andererseits zu unterscheiden, wobei Letztere nicht unter den Anwendungsbereich des BVE fallen. Dies ergibt sich auch aus den Ausführungen in der Botschaft zu anderen Bestimmungen. So wird zu Art. 8 des bundesrätlichen Entwurfs ("Verwendung der Erkenntnisse"), dem Art. 12 BVE wörtlich entspricht, unter anderem ausgeführt, dass die verdeckte Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens qualitativ noch sehr nahe beim Einsatz von Fahndern in Zivil oder bei der Observation sei, bei denen die eingesetzten Polizeibeamten nach den meisten kantonalen Polizeigesetzgebungen umfassend verpflichtet seien, während des Dienstes festgestellte Straftaten anzuzeigen. Aus diesem Grunde dürften Zufallsfunde, die im Rahmen einer verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gemacht würden, voraussetzungslos verwertet werden, mithin nicht nur dann, wenn auch zur Verfolgung der zufällig entdeckten Straftat eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden könnte (a.a.O., S. 4293). Sodann hat der Bundesrat auf die im Vernehmlassungsentwurf noch vorgesehene Streichung von Art. 23 Abs. 2 BetmG verzichtet, wonach der Polizeibeamte, der zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos bleibt, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Der Vernehmlassungsentwurf wollte diese Bestimmung streichen und nur noch für die verdeckte Ermittlung die Straffreiheit zubilligen (a.a.O., S. 4301). Gegen die Streichung wurde in verschiedenen Vernehmlassungen opponiert mit der Begründung, dass auch andere Fahnder in Zivil, die nicht als verdeckte Ermittler eingesetzt seien, die Möglichkeit behalten sollten, zu Ermittlungszwecken ihnen angebotene Drogen anzunehmen. Dieses Argument hat den Bundesrat überzeugt, weshalb Art. 23 Abs. 2 BetmG beibehalten wurde mit der Modifikation, dass die betroffenen Beamten mit dem Auftrag zur Bekämpfung des Drogenhandels betraut sein müssen (a.a.O., S. 4301).
Aus der Botschaft geht allerdings nicht hervor, nach welchen Kriterien sich die verdeckten Ermittler von den Fahndern in Zivil unterscheiden. Der Hinweis in der Botschaft, dass die Fahnder in Zivil keine Legende benötigen und keine Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen (a.a.O., S. 4284), ist an sich zutreffend, doch ist die darin enthaltene Andeutung, dass die verdeckten Ermittler eine Legende benötigen und Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen, zumindest ungenau. Denn diese Massnahmen sind sowohl nach dem bundesrätlichen Entwurf (Art. 3) als auch nach dem Gesetz (Art. 6 BVE) fakultativ ("[...] kann [...]"), auch wenn offenbar laut Botschaft "in der Praxis" Einsätze von verdeckten Ermittlern "regelmässig" mit Vertraulichkeitszusage und Legende erfolgen (a.a.O., S. 4288).
3.1.2 Der bundesrätliche Entwurf hat in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte (AB 2001 N 1812 ff., 1836 ff.; AB 2002 S 534 ff.; AB 2002 N 1259 ff.; AB 2002 S 1073 ff.; AB 2003 N 361 f.; AB 2003 S 487 f.) erhebliche Änderungen erfahren. Aus den Verhandlungen geht hervor, dass auch das Parlament bei der verdeckten Ermittlung relativ langfristige und heikle Einsätze namentlich im Rahmen der Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels und der sog. organisierten Kriminalität im Auge hatte. Aus den Verhandlungen ergibt sich nicht zweifelsfrei, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen nach den Vorstellungen des Parlaments auch kurze und relativ einfache Einsätze unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen sollen.
3.2 Das BVE enthält im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf immerhin einen Zweckartikel. Gemäss Art. 1 BVE hat verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind (Ermittler oder Ermittlerin), in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Aus diesem Zweckartikel lässt sich indessen nicht ableiten, dass eine verdeckte Ermittlungstätigkeit nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn dabei in ein kriminelles Umfeld eingedrungen wird. Der Zweckartikel kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine verdeckte Ermittlung nur im Falle des Eindringens in ein kriminelles Umfeld unter den Anwendungsbereich des BVE fällt. Das in Art. 1 BVE erwähnte Eindringen in ein kriminelles Umfeld ist somit weder ein Definitionsmerkmal des Begriffs der verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE noch ein Kriterium für die Bestimmung des Anwendungsbereichs dieses Gesetzes. Es wäre hiefür ohnehin nicht geeignet, weil es viel zu unbestimmt ist. Der Gesetzgeber scheint damit lediglich zum Ausdruck bringen zu wollen, dass nach seinen Vorstellungen die verdeckte Ermittlung typischerweise namentlich auch der Aufklärung von Straftaten im Rahmen der sog. organisierten Kriminalität dient, und zu diesem Zweck in ein "kriminelles Umfeld" eingedrungen werden muss.
Das BVE ist somit auch anwendbar, wenn es an einem "kriminellen Umfeld" fehlt. Daher kann dahingestellt bleiben, was unter einem "kriminellen Umfeld" im Sinne von Art. 1 BVE zu verstehen ist und ob dieser Begriff allenfalls auch in einem weiten Sinne dahingehend verstanden werden könnte, dass in das Umfeld eines Kriminellen eingedrungen wird. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die von den eidgenössischen Räten am 5. Oktober 2007 verabschiedete künftige schweizerische Strafprozessordnung, welche unter dem 8. Kapitel ("Geheime Überwachungsmassnahmen") die "verdeckte Ermittlung" in Art. 286-298 regelt, keinen dem Art. 1 BVE entsprechenden Zweckartikel enthält.
3.3 Der Bundesrat äussert in der Botschaft zum BVE die Meinung, dass auch ohne Definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung der Anwendungsbereich des BVE durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde (BBl 1998 S. 4283). Aus verschiedenen Bestimmungen des BVE (wie übrigens auch der künftigen StPO/CH) lässt sich in der Tat ableiten, dass verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes nach den Vorstellungen des Gesetzgebers in der Regel relativ langfristige und heikle Einsätze sind, bei denen einerseits zum Zwecke einer erfolgreichen und nachhaltigen Täuschung der Zielpersonen und andererseits zum Schutze der verdeckten Ermittler flankierend verschiedene Anordnungen getroffen werden können. Dies ergibt sich unter anderem und insbesondere aus Art. 6 ("Legende und Vertraulichkeitszusage"), Art. 8 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 3 (betreffend die einjährige Höchstdauer mit Verlängerungsmöglichkeit), Art. 9 ("Rechte und Pflichten"), Art. 10 Abs. 3 (betreffend Probekäufe und Dokumentation der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit), Art. 11 ("Führungsperson"), Art. 16 ("Straflosigkeit von Betäubungsmitteldelikten"), Art. 17 Abs. 2 (betreffend Zusicherung von Schutzmassnahmen im Strafverfahren), Art. 20 ("Vorzeigegeld") und Art. 23 ("Schutzmassnahmen"). Entsprechende Bestimmungen enthält auch die künftige schweizerische Strafprozessordnung (siehe Art. 288, 289 Abs. 5, 291, 292, 293 Abs. 3, 294, 295).
Die gesetzliche Regelung ist offensichtlich auf längere und relativ heikle Einsätze zugeschnitten. Verschiedene Bestimmungen des Gesetzes passen überhaupt nicht für kurze und relativ einfache Einsätze, die sich auf wenige Kontakte oder gar nur einen einzigen Kontakt mit einer bestimmten Zielperson beschränken und keine besonderen Vorkehrungen etwa zur Täuschung der Zielperson und zum Schutz des Ermittlers erfordern.
Es stellt sich daher die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch solche kurzen und relativ einfachen Einsätze als verdeckte Ermittlungen im Sinne des BVE anzusehen sind.
3.4 In der Lehre ist ebenfalls erkannt worden, dass der Anwendungsbereich des BVE unter anderem mangels einer gesetzlichen Definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung unklar ist (siehe THOMAS HANSJAKOB, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122/2004 S. 97 ff.; CHARLES HAENNI, Verdeckte Ermittlung, Kriminalistik 4/2005 S. 248 ff.; FRANZ BÄTTIG, Verdeckte Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE aus polizeilicher Sicht, Kriminalistik 2/2006 S. 130 ff.; PETER RÜEGGER/ROLF NÄGELI, Chatrooms: Ein Tummelplatz für pädosexuelle Straftäter, Kriminalistik 6/2006 S. 404 ff.; WOLFGANG WOHLERS, Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung [BVE], Taugliches Instrument zur effizienten Bekämpfung der Organisierten Kriminalität?, ZSR 124/2005 I S. 219 ff.; PATRICK BISCHOFF/MARKUS LANTER, Verdeckte polizeiliche Ermittlungshandlungen in Chatrooms, Jusletter vom 14. Januar 2008, Rz. 5 ff.). Zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des BVE werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen.
3.5
3.5.1 Die in einem Teil des Schrifttums vertretene Auffassung, eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE liege nur vor, wenn der ermittelnde Beamte mit einer Legende ausgestattet ist und/oder seine Identität auch in einem späteren Strafverfahren geschützt werden soll, hat den Vorteil, dass sie den Anwendungsbereich des BVE relativ klar eingrenzt. Sie beruht zudem auf der an sich plausiblen Überlegung, dass das durch das BVE vorgeschriebene Verfahren - etwa betreffend die erforderliche richterliche Genehmigung - nur eingehalten werden muss, wenn die Strafverfolgungsbehörden von den besonderen Möglichkeiten Gebrauch machen wollen, die das BVE eröffnet. Gegen diese Auffassung spricht allerdings, dass die Ausstattung des verdeckten Ermittlers mit einer Legende, die Vertraulichkeitszusage und die Erlaubnis zur Herstellung und Veränderung von Urkunden zwecks Aufbaus und Aufrechterhaltung einer Legende - übrigens auch gemäss der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (vgl. Art. 288 StPO/CH) - zweifellos fakultativ ("[...] kann [...]") sind (siehe Art. 6 BVE) und somit klarerweise keine notwendigen Merkmale einer verdeckten Ermittlung im Sinne des Gesetzes darstellen. Das BVE unterscheidet sich damit beispielsweise von der früheren Regelung in der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wonach Personen, die verdeckt ermitteln, unter einer Legende auftreten, die ihre wahre Identität verändert (siehe § 106c aStPO/ZH), sowie von der Regelung in der deutschen Strafprozessordnung, wonach verdeckte Ermittler Beamte des Polizeidienstes sind, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln (§ 110a Abs. 2 StPO/D). Die Straflosigkeit des verdeckten Ermittlers im Besonderen betrifft zudem lediglich allfällige Betäubungsmitteldelikte im Sinne von Art. 19 sowie Art. 20-22 BetmG (vgl. Art. 16 BVE; ebenso Art. 294 StPO/CH), mithin nicht auch andere Straftaten, welche der Ermittler im Rahmen der verdeckten Ermittlung begeht. Hinzu kommt, dass Art. 4 Abs. 2 BVE zahlreiche Katalogtaten auflistet, die, wie gerade auch die Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), typischerweise auch von Einzeltätern begangen werden und durch verdeckte Ermittlungen in kurzen, relativ einfachen und ungefährlichen Einsätzen aufgedeckt werden können, welche weder die Ausstattung des verdeckten Ermittlers mit einer Legende noch eine Vertraulichkeitszusage oder andere Massnahmen zum Schutz des verdeckten Ermittlers erfordern.
3.5.2 Die zeitliche Dauer des Einsatzes ist kein taugliches Abgrenzungskriterium, da es einerseits ohnehin zu unbestimmt ist und andererseits auch von der Art der aufzuklärenden Straftat sowie nicht zuletzt von Zufälligkeiten abhängt, wie rasch durch die verdeckte Ermittlungstätigkeit Erkenntnisse gewonnen werden. Zwar kann die richterliche Genehmigung sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch im Strafverfahren für (höchstens) ein Jahr - mit Verlängerungsmöglichkeit - erteilt werden (siehe Art. 8 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 3 BVE). Dies bedeutet indessen bloss, dass auch langfristige verdeckte Ermittlungen zulässig sind. Daraus folgt aber nicht, dass ein Einsatz, der nur ganz kurz dauert, etwa weil er rasch zu Erkenntnissen führen kann, keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist.
3.5.3 Dem BVE lässt sich mithin nicht entnehmen, dass nur Einsätze von Polizeiangehörigen, die mit einer Legende ausgestattet sind, und/oder nur längere Einsätze als verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes anzusehen sind und kurze Einsätze von Ermittlern ohne Legende nicht unter dessen Anwendungsbereich fallen.
3.6
3.6.1 Verdeckte Ermittlung ist das Anknüpfen von Kontakten durch Polizeiangehörige zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei die Polizeiangehörigen nicht als solche erkennbar sind (ähnlich die Botschaft, BBl 1998 S. 4283). Von der Observation unterscheidet sich die verdeckte Ermittlung dadurch, dass die Polizeiangehörigen die verdächtigen Personen nicht lediglich gezielt zwecks Aufklärung von Straftaten beobachten, sondern zu diesem Zweck mit den verdächtigen Personen über irgendein Medium kommunizieren.
3.6.2 Die Lehre scheint überwiegend der Auffassung zu sein, dass nicht jede verdeckte Ermittlung in diesem Sinne als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE anzusehen ist. Eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE setzt nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum jedenfalls ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität voraus. Wenn dieses gewisse Mass nicht erreicht ist, liegt nach dieser Auffassung keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE vor und bestimmt sich die Zulässigkeit der verdeckten Ermittlungstätigkeit nach dem kantonalen Strafprozessrecht. Auch die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz gehen im vorliegenden Verfahren insoweit übereinstimmend davon aus, dass eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE nur vorliegt, wenn das Verhalten der Polizeiangehörigen eine gewisse Täuschungs-, Handlungs- und Eingriffsintensität erreicht. Nach der Meinung der Vorinstanz ist diese im konkreten Fall im Verlauf des Chats vom 17. August 2005 in einem gewissen Zeitpunkt erreicht worden, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
3.6.3 Das Kriterium der gewissen Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität ist indessen äusserst vage. Der Anwendungsbereich des BVE muss sich aber nach klaren, einfachen Kriterien bestimmen lassen. Es darf nicht von ungewissen Kriterien abhängen, ob eine verdeckte Ermittlungstätigkeit im konkreten Einzelfall unter den Anwendungsbereich des BVE oder aber unter den Anwendungsbereich der kantonalen Strafprozessordnungen fällt, welche im Übrigen zurzeit - von wenigen Ausnahmen abgesehen - ohnehin nicht die besonderen Vorschriften enthalten, die zur Regelung der verdeckten Ermittlung wegen der darin in jedem Fall liegenden Täuschung eines Verdächtigen erforderlich wären.
3.6.4 Den Bestimmungen des BVE lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn sie ein gewisses Mass an Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität aufweist. Welche Vorkehrungen für eine erfolgreiche Täuschung der Zielperson über die wahre Identität des ermittelnden Polizeiangehörigen erforderlich sind, hängt wesentlich von den gesamten Umständen ab, wozu auch etwa die Person des Verdächtigen, die Art der aufzuklärenden Straftat und nicht zuletzt das Medium gehört, über welches mit der Zielperson kommuniziert wird. Massgebend ist insoweit unter der gebotenen Berücksichtigung des Schutzzwecks der Bestimmungen des BVE nicht der betriebene Täuschungsaufwand, sondern der Umstand, dass der Verdächtige überhaupt getäuscht wird, weil der mit ihm zu Ermittlungszwecken kommunizierende Polizeiangehörige nicht als solcher erkennbar ist. Allein schon wegen dieser Täuschung bedarf die verdeckte Ermittlung in jedem Fall einer besonderen gesetzlichen Regelung, ganz unabhängig davon, welche Eingriffsintensität die verdeckte Ermittlung im konkreten Einzelfall aufweist.
3.7 Aus diesen Gründen ist mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE im Zweifelsfall davon auszugehen, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist und unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Damit liegt einerseits im BVE die für das Anknüpfen von solchen Kontakten ungeachtet des dabei betriebenen Täuschungsaufwandes in jedem Fall erforderliche besondere gesetzliche Regelung vor und ist andererseits ein solches Anknüpfen von Kontakten, unabhängig von der Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität des polizeilichen Vorgehens, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen zulässig. Sollte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des BVE - beziehungsweise der Bestimmungen der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung betreffend die verdeckte Ermittlung (Art. 286 ff. StPO/CH) - auf verdeckte Ermittlungen beschränken wollen, die eine gewisse Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität aufweisen, hätte er dies durch entsprechende Vorschriften zum Ausdruck zu bringen, aus welchen sich ein diesbezüglich eingeschränkter Anwendungsbereich klar ergibt. In diesem Fall wäre allerdings im Gesetz - zurzeit in den kantonalen Strafprozessordnungen, künftig in der schweizerischen Strafprozessordnung - auch zu regeln, unter welchen Voraussetzungen und Umständen verdeckte Ermittlungen, welche das umschriebene Mass an Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität nicht erreichen, zulässig sind; denn wegen der jeder verdeckten Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten innewohnenden Täuschung reichen insoweit die allgemeinen Vorschriften über die polizeiliche Ermittlungstätigkeit nicht aus.
3.8
3.8.1 Der Chat im Internet ist ein Medium der besonderen Art. Die Verwendung von Pseudonymen ist üblich, und offenbar kommt es häufig vor, dass die beteiligten Personen im Chat unwahre Angaben über sich, ihre Vorstellungen und ihre Absichten machen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass in der Kommunikation im Chat eine Täuschung gar nicht möglich ist, weil hier mit allem gerechnet werden muss, auch etwa damit, dass der Chatpartner ein ermittelnder Polizeiangehöriger sein könnte, und dass die polizeiliche Beteiligung in einem für Kinder und Jugendliche reservierten Chatroom daher mangels jeglichen Erklärungswerts der darin gemachten Angaben keine Täuschung ist und aus diesem Grunde überhaupt keine verdeckte Ermittlung sein kann. Die polizeilichen Aktionen der vorliegenden Art zielen offensichtlich darauf ab zu ermitteln, ob der (vermeintlich) erwachsene Chatpartner gewillt und bereit ist, sich zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem (vermeintlichen) Kind im realen Leben zu treffen (siehe dazu nachfolgend E. 3.9). Die Aktionen machen daher nur Sinn, wenn davon ausgegangen wird, dass die Zielperson sich durch die Angaben im Chat tatsächlich täuschen lässt und deshalb annimmt, sie habe es mit einem Kind zu tun. Die verdeckte polizeiliche Teilnahme an der Kommunikation im Chat ist demnach als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Dies gilt unabhängig davon, ob dabei etwa - wie im vorliegenden Fall - noch Telefonnummern und E-Mail-Adressen ausgetauscht werden, über welche beispielsweise eine Verschiebung des vereinbarten Treffens mitgeteilt werden könnte.
3.8.2 Anders verhält es sich hingegen, wenn die Polizeiangehörigen nicht selbst an der Kommunikation im Chat teilnehmen, sondern eine Kommunikation im Chat zwischen Dritten lediglich mitverfolgen. Ein solches Verhalten stellt keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE dar. Es ist vielmehr dem "Patrouillieren" von Polizeiangehörigen in Zivil vergleichbar und, soweit die Beobachtung gezielt auf bestimmte Teilnehmer im Chat konzentriert wird, allenfalls als Observation zu qualifizieren.
3.9 In den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms im Internet tummeln sich erfahrungsgemäss auch pädosexuell veranlagte Personen, welche im Chat Kinder mit schriftlichen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts konfrontieren und unter Umständen, darüber hinausgehend, ein Treffen im realen Leben anstreben, um mit dem Kind sexuelle Handlungen vorzunehmen. Polizeiliche Ermittlungen in solchen Chatrooms scheinen daher dazu geeignet zu sein, pädosexuelle Personen aufzuspüren, die möglicherweise einschlägige strafbare Handlungen verübt haben oder in der Zukunft begehen könnten. Die polizeiliche Tätigkeit kann sich darauf beschränken, die Kommunikation im Chat zwischen Drittpersonen lediglich mitzuverfolgen. Dies ist keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE, sondern höchstens eine Observation. Die polizeiliche Tätigkeit kann aber auch darüber hinausgehen, indem Polizeiangehörige sich an der Kommunikation im Chat beteiligen und dabei den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass sie weniger als 16 Jahre alt und somit Kinder, seien es Knaben oder Mädchen, sind. Der Zweck dieser verdeckten polizeilichen Beteiligung an einer Kommunikation im Chat scheint zur Hauptsache darin zu bestehen, dass nach einer schriftlichen Kommunikation auch mit sexuellen Inhalten, die in der Regel einseitig vorwiegend vom Chatpartner geführt wird, ein konkretes Treffen im realen Leben vereinbart wird. Erscheint der Chatpartner zum vereinbarten Treffen, begegnet er nicht wie erwartet einem Kind, sondern erwachsenen Personen, die sich sogleich als Polizeiangehörige zu erkennen geben. Gegen den nunmehr identifizierten Chatpartner wird eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern eröffnet, angeblich begangen dadurch, dass er mit dem Vorsatz der Vornahme von sexuellen Handlungen am vereinbarten Treffen mit dem vermeintlichen Kind erschien (siehe dazu BGE 131 IV 100). Im Rahmen dieser Strafuntersuchung wird unter anderem eine Hausdurchsuchung durchgeführt, bei welcher unter Umständen kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt werden, welche die verdächtige Person entweder erworben (Art. 197 Ziff. 3bis StGB) oder selber hergestellt (Art. 197 Ziff. 3 StGB) hat, und können allenfalls auch Erkenntnisse gewonnen werden, die auf sexuelle Handlungen mit Kindern in der Vergangenheit hinweisen. Dergestalt verlief das Prozedere im vorliegenden Fall und auch schon in anderen Fällen (siehe dazu etwa ZR 104/2005 Nr. 68 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2005] und ZR 106/2007 Nr. 49 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Dezember 2006]; ferner den BGE 131 IV 100 zugrunde liegenden Fall).
4.
4.1
4.1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 BVE kann eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden, wenn (a) bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, besonders schwere Straftaten seien begangen worden oder sollen voraussichtlich begangen werden und (b) andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Eine verdeckte Ermittlung kann mithin nach dem geltenden Recht schon angeordnet werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen der Verdacht besteht, dass voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen. Die verdeckte Ermittlung dient auch in diesem Fall - der im Übrigen in der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung nicht mehr als Grund für eine verdeckte Ermittlung vorgesehen ist (siehe Art. 286 Abs. 1 StPO/CH) - nicht etwa der Verhinderung der voraussichtlichen Straftat, sondern deren Aufklärung für den Fall, dass sie begangen wird. Dies ergibt sich auch aus Art. 1 BVE, wonach dieses Gesetz bezweckt, besonders schwere Straftaten aufzuklären, sowie aus Art. 2 BVE, wonach dieses Gesetz für Strafverfahren des Bundes und der Kantone gilt. Verdeckte polizeiliche Operationen zur Verhinderung von Straftaten fallen unter den Regelungsbereich der Polizeigesetzgebung.
4.1.2. Im vorliegenden Fall ging es im Wesentlichen nicht um die Aufklärung von möglicherweise bereits begangenen strafbaren Handlungen, sondern um die Aufklärung von Straftaten, die voraussichtlich begangen werden sollten. Diese Straftaten sollten nicht verhindert, sondern ermittelt werden. Es ging im Wesentlichen darum abzuklären, ob eine Person, die ausweislich ihrer schriftlichen Äusserungen im Chat allenfalls pädosexuelle Neigungen hat, gewillt und bereit war, im realen Leben sexuelle Handlungen mit Kindern vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind zu vereinbaren.
4.2
4.2.1 Das BVE kennt - im Unterschied zur künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (siehe Art. 286 Abs. 1 StPO/CH), dazu die Botschaft zur schweizerischen Strafprozessordnung (BBl 2006 S. 1085 ff., 1255) - zwei Phasen der verdeckten Ermittlung, nämlich die Ermittlung in einer Vorbereitungsphase im Vorfeld eines Strafverfahrens und die Ermittlung im Strafverfahren (Botschaft, BBl 1998 S. 4284). Die Zweiphasigkeit kommt allerdings in der Systematik des Gesetzes nicht klar zum Ausdruck. Das Gesetz regelt im 2. Abschnitt, Art. 14 ff., ausdrücklich den "Einsatz in Strafverfahren". Demgegenüber ergibt sich die Möglichkeit des Einsatzes bereits im Vorfeld eines Strafverfahrens lediglich implizit aus dem 1. Abschnitt des Gesetzes ("Allgemeine Bestimmungen"). Aufgrund dieser etwas verwirrenden Gesetzessystematik ist nicht ohne weiteres klar, welche Vorschriften für welche Phase gelten (siehe THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., S. 103, 105).
Gemäss Art. 5 BVE ("Ernennung") kann der Kommandant eines Polizeikorps mit gerichtspolizeilichen Aufgaben eine Person mit deren Zustimmung zum Ermittler ernennen, wenn strafbare Handlungen nach Art. 4 abzuklären sind. Zu Ermittlern können nach Art. 5 Abs. 2 BVE Angehörige des Polizeikorps (lit. a) sowie Personen, welche vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werden (lit. b), ernannt werden. Zu Führungspersonen werden gemäss Art. 5 Abs. 3 BVE Angehörige des Polizeikorps ernannt. Für die Ernennung von Ermittlern ist eine richterliche Genehmigung notwendig (Art. 7 Abs. 1 BVE). Bei strafbaren Handlungen, die von den kantonalen Behörden abzuklären sind, ist zur Genehmigung die vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde zuständig (siehe Art. 8 Abs. 1 lit. b BVE).
Nach Art. 14 lit. b BVE können die zuständigen kantonalen Strafuntersuchungsbehörden den Einsatz von Ermittlern in einem
Strafverfahren anordnen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BVE ist für den Einsatz von Ermittlern in einem Strafverfahren eine Genehmigung durch eine Behörde nach Artikel 8 Abs. 1 notwendig, mithin etwa durch eine vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde. Gemäss Art. 18 BVE reicht die anordnende Behörde innert 48 Stunden nach Anordnung des Einsatzes der Genehmigungsbehörde die Anordnungsverfügung sowie die Begründung und die für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten ein (Abs. 1). Die Genehmigungsbehörde entscheidet mit kurzer Begründung innert fünf Tagen seit der Anordnung (Abs. 2 Satz 1). Wird der Einsatz nicht genehmigt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so muss die anordnende Behörde den Einsatz beenden und die betreffenden Aufzeichnungen sofort aus den Verfahrensakten aussondern. Durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden.
Aus dieser etwas unübersichtlichen und umständlichen gesetzlichen Regelung ergibt sich Folgendes. Die zuständige Behörde ernennt einen Polizeiangehörigen zum verdeckten Ermittler. Diese Ernennung bedarf der richterlichen Genehmigung. Der als verdeckte Ermittlung zu qualifizierende Einsatz des dergestalt vorschriftsgemäss ernannten verdeckten Ermittlers bedarf keiner richterlichen Genehmigung, soweit der Einsatz im Vorfeld eines Strafverfahrens durchgeführt wird. Hingegen bedarf der Einsatz des vorschriftsgemäss mit richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren seinerseits wiederum einer richterlichen Genehmigung. Diese richterliche Genehmigung des Einsatzes im Strafverfahren kann innert der im Gesetz genannten Fristen auch noch nach der Anordnung beziehungsweise dem Beginn des Einsatzes erteilt werden. Hingegen sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler innert bestimmter Fristen nicht vor.
4.2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Polizeibeamten, die sich am Chat vom 17. August 2005 im Vorfeld eines allfälligen Strafverfahrens beteiligten, allem Anschein nach nicht gemäss Art. 5 BVE zu verdeckten Ermittlern ernannt. Jedenfalls fehlt es an der gemäss Art. 7 BVE für die Ernennung notwendigen richterlichen Genehmigung.
4.3
4.3.1 Bestimmte Tatsachen, welche den Verdacht einer voraussichtlichen Straftat begründen, waren im vorliegenden Fall ohne Zweifel gegeben, als im Rahmen der Kommunikation im Chat zwischen dem verdeckt ermittelnden Polizeiangehörigen und dem Beschwerdegegner erkennbar wurde, dass Letzterer an einem Treffen im realen Leben zum Zwecke der Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem vermeintlich 13-jährigen Mädchen gewillt und bereit war. Sexuelle Handlungen von erwachsenen Personen mit Kindern, auch mit 13-jährigen Mädchen, sind in der Regel als besonders schwere Straftaten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE anzusehen, d.h. als Katalogtaten, deren Schwere eine verdeckte Ermittlung rechtfertigt.
4.3.2 Allerdings kommt es im Rahmen der Kommunikation namentlich in den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms häufig sehr rasch, wenige Minuten nach dem Beginn des Chats zu Äusserungen seitens einer (vermeintlich) erwachsenen Person, die erkennen lassen, dass diese zu einem Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem (vermeintlichen) Kind gewillt und bereit ist. In Anbetracht dessen erscheint es als zu formalistisch, die Anordnungsvoraussetzung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE erst in dem Augenblick als erfüllt anzusehen, in welchem derartige Äusserungen tatsächlich getan werden, zumal sich in diesem Fall praktische Schwierigkeiten für das Prozedere betreffend die Anordnung der verdeckten Ermittlung (Art. 4 BVE), die Ernennung des verdeckten Ermittlers (Art. 5 BVE) sowie die richterliche Genehmigung der Ernennung (Art. 7 BVE) und das Genehmigungsverfahren (Art. 8 BVE) ergeben können. Vielmehr reicht die Erfahrungstatsache, dass in den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms Erwachsene mit pädosexuellen Neigungen häufig sehr rasch nach dem Beginn des Chats ihr Interesse an einem Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen erkennen lassen, als Voraussetzung für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung gemäss Art. 4 BVE im Vorfeld eines Strafverfahrens aus. Diese Erfahrungstatsache ist mithin mit Rücksicht auf die in solchen Chatrooms herrschenden Zustände im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE eine bestimmte Tatsache, welche den Verdacht begründet, dass voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen.
4.3.3 Eine verdeckte Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten mit einer anderen Person im Rahmen der Kommunikation im Chat kann demnach schon vor dem Beginn eines konkreten Chats angeordnet werden, in welchem die Polizeiangehörigen beim Chatpartner den falschen Eindruck erwecken, dass sie Kinder und an sexuellen Handlungen mit dem Chatpartner nicht uninteressiert seien.
4.4 Bei der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens bedarf, wie dargelegt (siehe E. 4.2.1 hievor), allein die Ernennung des Ermittlers der richterlichen Genehmigung (siehe dazu Art. 7 BVE). Der Einsatz des mit richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers im Vorfeld eines Strafverfahrens bedarf - im Unterschied zum Einsatz des verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren (siehe dazu Art. 17 BVE) - nicht der richterlichen Genehmigung. Während der Einsatz des verdeckten Ermittlers im Strafverfahren noch innert bestimmter Frist nach dessen Anordnung und Beginn richterlich genehmigt werden kann (vgl. Art. 18 BVE), sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung des verdeckten Ermittlers nicht vor. Dies lässt sich ohne weiteres damit erklären, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ein Polizeiangehöriger einen Einsatz in Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch in einem Strafverfahren selbstverständlich erst durchführen darf, nachdem er gemäss Art. 5 BVE zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung gemäss Art. 7 f. BVE - zumindest vorläufig oder unter Auflagen (siehe Art. 8 Abs. 2 Satz 2 BVE) - vom Richter genehmigt worden ist. Die richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler ist notwendig (Art. 7 Abs. 1 BVE). Solange die Ernennung nicht richterlich genehmigt worden ist, ist der Polizeiangehörige nicht rechtsgültig zum verdeckten Ermittler bestellt und darf er daher keinen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE durchführen. Es kann nicht in Betracht kommen, dass Polizeiangehörige verdeckt ermitteln und erst nachträglich, nach dem Beginn eines solchen Einsatzes - unter Umständen gar nach Massgabe der dabei bereits gewonnenen nützlichen Erkenntnisse - rechtsgültig mit richterlicher Genehmigung zu verdeckten Ermittlern ernannt werden. Für eine solche nachträgliche Ernennung beziehungsweise richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler besteht auch kein Bedürfnis, da ein Polizeiangehöriger, solange er nicht zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung nicht richterlich genehmigt worden ist, gar nicht verdeckt ermitteln darf und daher auch nicht in eine Lage kommen sollte, in welcher er unverhofft und unerwartet einen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE leisten muss.
4.5 Soweit die kantonalen Behörden die verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat als sinnvoll und zweckmässig erachten, ist dabei im Grundsatz wie folgt zu verfahren.
Die zuständige Behörde ernennt bestimmte Polizeiangehörige zu verdeckten Ermittlern zwecks Abklärung von gewissen strafbaren Handlungen. Die Ernennung wird von der zuständigen richterlichen Behörde genehmigt. Nach der richterlichen Genehmigung, die unter Umständen vorläufig oder unter Auflagen erteilt wird, kann der verdeckte Ermittler im Vorfeld eines Strafverfahrens nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen und im Rahmen der Ernennungs- beziehungsweise Genehmigungsverfügung an der Kommunikation im Chat teilnehmen. Dabei ist namentlich darauf zu achten, dass das Mass der unzulässigen Einwirkung (Art. 10 BVE) nicht überschritten wird.
4.6.
4.6.1 Die polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat hatte im vorliegenden Fall - wie auch in anderen Fällen - offenbar im Wesentlichen den Zweck abzuklären, ob der Chatpartner, der ausweislich seiner schriftlichen Äusserungen im Chat als eine erwachsene Person mit pädosexuellen Neigungen erschien, gewillt und bereit war, mit dem vermeintlichen Kind im realen Leben sexuelle Handlungen vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen zu vereinbaren. Es ging mithin um die Aufklärung einer Straftat, die voraussichtlich begangen werden sollte (siehe E. 3.9 hiervor).
4.6.2 Die kantonalen Behörden gehen offenbar unter anderem aufgrund von BGE 131 IV 100 davon aus, dass der Chatpartner, der zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem (vermeintlichen) Kind am vereinbarten Treffen erscheint, sich dadurch des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig macht, beziehungsweise dass zumindest ein hinreichender diesbezüglicher Verdacht besteht, welcher die Eröffnung eines Strafverfahrens erlaubt. Das Bundesgericht hat in der Tat in BGE 131 IV 100 E. 8 das Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten Treffen unter den gegebenen konkreten Umständen mit der Vorinstanz als (untauglichen) Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert (kritisch PETER ALBRECHT, AJP 2005 S. 751 ff.). Aus BGE 131 IV 100 lässt sich indessen nicht ableiten, dass das Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind in jedem Fall und ohne weiteres schon als (untauglicher) Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert werden kann. Vielmehr sind insoweit, wie sich aus dem Bundesgerichtsentscheid (E. 8.2) ergibt, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles massgebend.
4.7
4.7.1 Im Rahmen des Chats mit dem verdeckten Ermittler machte der Beschwerdegegner verschiedene schriftliche Äusserungen mit sexuellen Bezügen. Diese Äusserungen werden zwar in der Anklageschrift aufgeführt, doch geschah dies offenbar lediglich zur Begründung des Vorsatzes des Beschwerdegegners zur Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem Kind im realen Leben. Wegen der fraglichen Äusserungen ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid allem Anschein nach keine Anklage erhoben worden. Dies unterblieb möglicherweise deshalb, weil es der Anklagebehörde als höchst zweifelhaft erschien, dass die lediglich schriftlichen Äusserungen des Beschwerdegegners im Chat - über eine allfällige Qualifizierung als (bloss auf Antrag strafbare) sexuelle Belästigung (Art. 198 StGB) hinausgehend - als sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) - begangen etwa durch Verleiten eines Kindes zu einer sexuellen Handlung beziehungsweise durch Einbeziehen eines Kindes in eine sexuelle Handlung - oder als pornografische Vorführungen (Art. 197 StGB) qualifiziert werden könnten.
4.7.2 Der Beschwerdegegner äusserte im Chat mit dem verdeckten Ermittler ausserdem, er habe bereits einmal Sex mit einem 13-jährigen Mädchen gehabt. Die zuständigen Behörden haben diese Äusserung nicht zum Anlass genommen, eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts der sexuellen Handlungen mit Kindern zu eröffnen. Dies unterblieb offenbar auch deshalb, weil die Aussage des Beschwerdegegners anlässlich seiner Einvernahme, es habe sich bei der fraglichen Äusserung im Chat um eine unwahre Behauptung gehandelt, die seiner Phantasie entsprungen sei, nicht widerlegbar war.
4.7.3 Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang der Vollständigkeit halber immerhin auf Folgendes hinzuweisen. Der Beschwerdegegner machte die fraglichen Äusserungen mit sexuellen Bezügen sowie seine Äusserung betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern in der Vergangenheit im Rahmen der Kommunikation im Chat mit dem verdeckten Ermittler. Die diesbezüglichen Erkenntnisse, die allenfalls auf strafbare Handlungen hinweisen, sind somit durch eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE gewonnen worden. Sie wären daher, falls insoweit Anklage erhoben worden wäre, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen verwertbar.
5.
5.1 Eine allfällige Ernennung der am Chat beteiligten Polizeiangehörigen zu verdeckten Ermittlern ist jedenfalls nicht - wenigstens vorläufig oder unter Vorbehalten - gemäss Art. 7 f. BVE richterlich genehmigt worden. Dieses Prozedere ist im Übrigen auch nicht nachträglich durchgeführt worden, was allerdings ohnehin nicht genügen würde. Zu prüfen ist somit, welche Konsequenzen sich daraus ergeben. Es stellt sich mithin die Frage, ob daraus ein Beweisverwertungsverbot resultiert und wie weit dieses wirkt.
5.2 Gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE dürfen die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden, wenn der Einsatz nicht genehmigt oder keine Genehmigung eingeholt wurde. Diese Bestimmung bezieht sich angesichts ihrer Stellung im Gesetz auf den Einsatz des verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren (Art. 14 ff. BVE) und somit auf die gemäss Art. 17 BVE für diesen Einsatz notwendige richterliche Genehmigung. Welche Folgen sich hinsichtlich der Verwertbarkeit von Erkenntnissen bei Einsätzen im Vorfeld eines Strafverfahrens ergeben, wenn es an der insoweit allein notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler (Art. 7 BVE) fehlt, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Daraus folgt indessen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass die aus einer verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gewonnenen Erkenntnisse auch bei Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler im Sinne von Art. 7 BVE ohne weiteres oder jedenfalls dann verwertet werden dürfen, wenn die Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen dies rechtfertigt. Das Fehlen einer Art. 18 Abs. 5 BVE entsprechenden Regelung betreffend das Beweisverwertungsverbot in Art. 8 BVE beruht nicht auf einem Versehen des Gesetzgebers (so aber HAENNI, a.a.O., S. 250/251). Vielmehr ist es damit zu erklären, dass der Gesetzgeber als selbstverständlich voraussetzt, dass als verdeckte Ermittlungen zu qualifizierende Einsätze im Vorfeld eines Strafverfahrens, die als solche keiner richterlichen Genehmigung bedürfen, erst beginnen, nachdem der ermittelnde Polizeiangehörige vorschriftsgemäss zum verdeckten Ermittler ernannt (Art. 5 BVE) und die für diese Ernennung notwendige richterliche Genehmigung (Art. 7 BVE) im hiefür vorgesehenen Genehmigungsverfahren (Art. 8 BVE) erteilt worden ist. Wenn das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung eines Einsatzes im Strafverfahren im Sinne von Art. 17 BVE gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE zu einem Beweisverwertungsverbot führt, dann muss a fortiori auch das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler im Sinne von Art. 7 BVE diese Konsequenz haben.
Die Erkenntnisse, die ein Polizeiangehöriger durch einen als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierenden Einsatz gewinnt, sind somit nur verwertbar, wenn der Polizeiangehörige vorgängig seines Einsatzes zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vorgängig des Einsatzes richterlich genehmigt worden ist. Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, sind die gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar.
5.3
5.3.1 Durch die als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierende Teilnahme der Polizeiangehörigen am Chat mit dem Beschwerdegegner wurde die Erkenntnis gewonnen, dass der Beschwerdegegner gewillt und bereit war, bei einer sich bietenden Gelegenheit mit einem 13-jährigen Mädchen sexuelle Handlungen vorzunehmen. Diese Erkenntnis ist mangels einer richterlichen Genehmigung der allfälligen Ernennung der Polizeiangehörigen zu verdeckten Ermittlern nicht verwertbar. Daher kann der Beschwerdegegner nicht wegen (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind, angeblich begangen dadurch, dass er zum vereinbarten Treffen mit dem vermeintlichen Kind erschien, bestraft werden.
5.3.2 Die durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnis, dass der Beschwerdegegner zu sexuellen Handlungen mit einem 13-jährigen Mädchen gewillt und bereit war, durfte auch nicht für weitere Ermittlungen verwendet werden. Somit war die Hausdurchsuchung unzulässig, da sie nur möglich war, weil der Beschwerdegegner zum vereinbarten Treffen erschien, was aus der Sicht der zuständigen Behörde den Verdacht des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind begründete und die Eröffnung einer Strafuntersuchung ermöglichte. Die bei der Hausdurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse sind deshalb nicht verwertbar. Daher darf der Beschwerdegegner nicht wegen der bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Kinderpornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB bestraft werden.
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Legge federale sull'inchiesta mascherata; campo d'applicazione della legge, nozione di inchiesta mascherata; partecipazione a un forum di discussione in internet di un agente infiltrato allo scopo di far luce su reati, segnatamente atti sessuali con fanciulli, nella fase precedente l'apertura di un procedimento penale; necessità di un'approvazione giudiziaria per la designazione di un agente infiltrato, inutilizzabilità delle prove direttamente o indirettamente raccolte grazie a un'inchiesta mascherata condotta senza tale approvazione (art. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 17, 18 LFIM). In assenza di una chiara e contraria regolamentazione nella LFIM, ogni presa di contatto a fini investigativi con una persona sospetta da parte di un membro della polizia non riconoscibile come tale dev'essere qualificata come inchiesta mascherata ai sensi della LFIM, indipendentemente dai mezzi utilizzati per ingannarla e dall'intensità dell'intervento (consid. 3.5-3.7). La partecipazione di un agente infiltrato a un forum di discussione in internet si configura come inchiesta mascherata ai sensi della LFIM malgrado le particolarità di questo mezzo di comunicazione (consid. 3.8). Trattandosi di infiltrare un forum di discussione in internet allo scopo di far luce su probabili futuri reati contro l'integrità sessuale di fanciulli, i presupposti per ordinare un'inchiesta mascherata prima dell'apertura di un eventuale procedimento penale sono dati già prima dell'inizio di un dialogo (consid. 4.3). L'approvazione giudiziaria necessaria per la designazione di un agente infiltrato dev'essere richiesta e ottenuta prima dell'inizio dell'intervento (consid. 4.4). Le informazioni raccolte da un agente di polizia nel corso di un'inchiesta mascherata possono essere utilizzate come prove e per ulteriori inchieste solo se, prima del suo intervento, questi è stato designato come agente infiltrato e tale designazione ha ottenuto l'approvazione giudiziaria (consid. 5.2). Nella fattispecie, difettando la necessaria approvazione giudiziaria, le informazioni raccolte non possono essere utilizzate (consid. 5.3).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 290
A. si trova attualmente presso il carcere di X. in espiazione di pena. Egli sta scontando una condanna di venti anni di reclusione per titolo di, segnatamente, omicidio e tentata rapina aggravata e una condanna di sei anni di reclusione per ripetuto furto aggravato, consumato e tentato, ripetuto danneggiamento, ripetuta violazione di domicilio, nonché per rapina, ripetuto furto d'uso, ripetuto abuso della licenza e delle targhe, ripetuto incendio intenzionale, ripetuta violazione della legge federale sulle armi, ripetuta ricettazione e ripetuta contravvenzione alla LStup. Secondo il calcolo dell'esecuzione della pena, la fine della pena è prevista per il 1° ottobre 2016. Egli ha raggiunto i 2/3 della pena il 31 gennaio 2008.
Con decisione del 24 gennaio 2008, dopo aver raccolto i pareri della Direzione del carcere di X., dell'Ufficio del Patronato, della Sezione delle pene e delle misure nonché della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi e sentito il detenuto, il Giudice dell'applicazione della pena (GIAP) negava a A. la liberazione condizionale.
Il 1° aprile 2008, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) respingeva il ricorso interposto da A. avverso la decisione del GIAP e dichiarava irricevibile l'istanza di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio.
A. impugna il giudizio dell'ultima istanza cantonale con ricorso in materia penale al Tribunale federale. Postula l'annullamento delle sentenze della CRP, del GIAP nonché del parere della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi e chiede la sua liberazione condizionale a far tempo dal 31 gennaio 2008 e, in via subordinata, il rinvio dell'incarto al GIAP per nuova decisione. Formula inoltre istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.
Invitati a esprimersi sul ricorso, la CRP si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre la Sezione dell'esecuzione delle pene e delle misure conclude chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso, nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Proprio in relazione all'intervento della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi, il ricorrente lamenta di non essere stato reso edotto dei nominativi dei suoi membri. Questa mancata comunicazione gli avrebbe precluso la possibilità di censurare la composizione di tale commissione prima che rendesse il suo parere. Egli si duole della violazione dell'art. 62d CP nonché dell'art. 29 cpv. 1 Cost. L'art. 62d cpv. 2 CP esige che il rappresentante della psichiatria - membro della commissione - non abbia curato né assistito in altro modo l'autore. In questa disposizione viene così stabilito un motivo di ricusa. A mente del ricorrente, tale esigenza dovrebbe valere mutatis mutandis anche per gli altri membri della commissione al fine di garantire l'imparzialità di tale autorità. Questa garanzia è un fattore di grande importanza per il detenuto, atteso che de facto la Commissione per l'esame dei condannati pericolosi assume una funzione giudicante in virtù del peso del suo preavviso sulla decisione del GIAP. Nella fattispecie, due membri della Commissione, la Presidente del Tribunale penale cantonale e il Procuratore generale (gli unici di cui conosce l'identità), erano già intervenuti in precedenza in incarti riguardanti il ricorrente. Essi avrebbero pertanto dovuto ricusarsi. La loro mancata astensione in seno alla Commissione violerebbe quindi l'art. 62d CP e l'art. 29 cpv. 1 Cost.
4.2 Basandosi sul chiaro testo dell'art. 62d CP, la CRP ha ritenuto che tale norma non esige che i rappresentanti delle autorità preposte al procedimento penale e delle autorità di esecuzione della pena non si siano mai occupati in passato delle persone richiedenti la liberazione. Il motivo di esclusione, rispettivamente di ricusa, stabilito dalla disposizione appare manifestamente riferito alle cure e all'assistenza dell'autore e limitato al rappresentante della psichiatria. Di conseguenza, non si applica agli altri membri della commissione. L'autorità cantonale ha poi negato l'applicabilità, in materia di decisioni relative all'esecuzione della pena, dell'art. 40 lett. e del Codice di procedura penale del 19 dicembre 1994 (RL TI 3.3.3.1; in seguito: CPP/TI) per cui ogni giudice, procuratore pubblico, segretario od assessore-giurato è escluso per legge dall'esercitare il suo ufficio quando abbia avuto parte al processo come magistrato o funzionario della polizia, come procuratore della parte lesa o difensore. Difatti, l'art. 340 cpv. 4 vCPP/TI prevedeva esplicitamente l'inapplicabilità dell'art. 40 lett. e CPP/TI al Consiglio di vigilanza, autorità competente a concedere la liberazione condizionale fino al 31 dicembre 2006. Ciò che valeva per l'autorità giudicante, vale a maggior ragione per una commissione chiamata unicamente a esprimere un parere.
5. Si può certo concordare con il ricorrente laddove afferma che la commissione chiamata a valutare la pericolosità del detenuto debba offrire garanzie di imparzialità. Difatti, sebbene tale commissione assuma una funzione consultiva e non giudicante, il suo parere è di sicuro rilievo per l'autorità che deve pronunciarsi sulla liberazione condizionale. Posto come per pericolosità pubblica si debba intendere, tra l'altro, il rischio che l'interessato commetta nuovi reati atti a pregiudicare gravemente l'integrità fisica, psichica o sessuale di un'altra persona (art. 75a cpv. 3 CP), la valutazione della commissione sulla pericolosità del detenuto è tale da influire in modo determinante sulla formulazione della prognosi nell'ambito dell'esame della liberazione condizionale. Quale condizione per concedere la liberazione l'art. 86 cpv. 1 CP esige, infatti, che non si debba presumere che il detenuto commetterà nuovi crimini o delitti. Va inoltre rilevato che il parere della commissione è il risultato di un'indagine interdisciplinare (v. FF 1999 pag. 1772), emesso quindi dopo un esame del caso sotto il profilo psichiatrico, criminologico e giuridico. In simili circostanze, seppur l'autorità competente non sia vincolata dalla posizione della commissione, difficilmente si scosterà dalla raccomandazione da questa espressa. Al detenuto deve quindi essere riconosciuta la facoltà di far valere dei motivi di ricusa nei confronti dei membri della commissione, analogamente a quanto avviene nei confronti degli esperti. Va comunque precisato che, in tal caso, una ricusa sarà ammessa meno facilmente di quanto accade per i componenti di un'autorità chiamata a rendere una decisione formale. Orbene, la facoltà di ricusare implica evidentemente che i nominativi dei membri della commissione siano noti (v. DTF 117 Ia 322). La sua composizione dev'essere comunicata prima o, al più tardi, al momento dell'intimazione del suo parere all'interessato. In concreto, tuttavia, così non è stato. Il parere espresso dalla Commissione non indica chi abbia partecipato alla sua elaborazione e non risulta che questa informazione sia stata in altro modo fornita al detenuto. Non risulta nemmeno che la composizione della Commissione sia stata l'oggetto di una pubblicazione accessibile a tutti. La mancata comunicazione dei nominativi dei membri della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi impedisce al ricorrente di far valere eventuali motivi di ricusa nei loro confronti e viola pertanto l'art. 29 cpv. 1 Cost. Su questo punto il gravame deve quindi essere accolto.
6.
6.1 Per quanto attiene all'invocata violazione dell'art. 62d CP, il gravame in esame è invece volto all'insuccesso. Il codice penale prevede effettivamente un caso di esclusione che, come già rettamente osservato dalla CRP, è esplicitamente riferito al rappresentante della psichiatria. Un'estensione di questo caso agli altri membri della commissione si urterebbe quindi al chiaro testo legale che menziona unicamente il rappresentante della psichiatria (rispettivamente l'esperto) quale soggetto del caso di esclusione e la cura o l'assistenza dell'autore quale oggetto. Lo stesso messaggio del Consiglio federale concernente la modifica del Codice penale svizzero non accenna minimamente agli altri membri della commissione (FF 1999 pag. 1772). Ne consegue che la presenza in seno alla commissione di un giudice che in passato ha già condannato l'interessato e di un procuratore che ha già sostenuto l'accusa non viola l'art. 62d CP.
6.2 Trattandosi in particolare della presenza del giudice in seno alla commissione, contrariamente alla tesi del ricorrente, neppure sulla base dell'art. 29 cpv. 1 Cost. sarebbe possibile pretendere la sua ricusa, adducendo quale motivo unicamente la sua partecipazione in precedenti procedure che lo vedevano coinvolto in veste di accusato.
6.2.1 La Costituzione federale assicura a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a magistrati non prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene la semplice affermazione della parzialità basata sui sentimenti soggettivi di una parte non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il magistrato sia effettivamente prevenuto: bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità, per giustificare la sua ricusazione (v. DTF 133 I 1 consid. 6.2; DTF 131 I 24 consid. 1.1). Una di queste circostanze può essere il cumulo di funzioni giudiziarie o la partecipazione del magistrato a un'altra decisione (v. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2a ed., Berna 2006, n. 1240 segg.). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale - resa nell'ambito dell'art. 30 cpv. 1 Cost. - il fatto che un giudice si sia già occupato della procedura in uno stadio anteriore può suscitare il sospetto di parzialità. La questione di sapere se un cumulo di funzioni giudiziarie contravviene alla garanzia di imparzialità non è stata risolta in modo definitivo. La giurisprudenza esige tuttavia che l'esito di una causa non sia già determinato in partenza, ma che rimanga indeciso con riferimento all'accertamento dei fatti e alla soluzione dei quesiti giuridici. Occorre in particolare esaminare le funzioni procedurali che il giudice era chiamato a esercitare nel suo precedente intervento, considerare le successive questioni che dovranno essere decise in ogni stadio della procedura, mettendo in evidenza una loro eventuale analogia o interdipendenza, nonché l'estensione del potere decisionale con riferimento a ciascuna di esse (DTF 131 I 24 consid. 1.2 e rinvii). Nell'ambito della procedura penale, il Tribunale federale ha giudicato inammissibile l'unione personale tra giudice del rinvio e giudice del merito (DTF 114 Ia 50 consid. 4 e 5), tra giudice del decreto penale e giudice del merito (DTF 114 Ia 143 consid. 7b), oppure ancora tra giudice istruttore, magistrato che rinvia a giudizio e presidente del tribunale (DTF 114 Ia 275 consid. 2b). Non ha per contro ritenuto lesivo della garanzia di un tribunale imparziale l'unione personale tra giudice della carcerazione e giudice del merito (DTF 117 Ia 182 consid. 3b).
6.2.2 La procedura di condanna e la procedura attinente alla liberazione condizionale sono procedimenti ben distinti già solo in ragione del loro oggetto. Mentre la prima è volta a determinare la colpevolezza dell'accusato e (eventualmente) a commisurare la pena, la seconda verte essenzialmente intorno alla formulazione della prognosi sul comportamento futuro del detenuto posto in libertà (art. 86 cpv. 1 CP). Nelle due procedure si pongono quindi quesiti giuridici diversi. Anche le funzioni assunte dal magistrato interessato sono diverse. Nella prima procedura il giudice assume la veste di autorità giudicante. Nella seconda, invece, è membro di una commissione chiamata a rendere un parere consultivo su temi che sconfinano dal diritto penale in senso stretto, comprendendo anche aspetti della criminologia e della psichiatria. La decisione finale sulla liberazione condizionale spetta poi a un giudice distinto (art. 339 lett. j CPP/TI). La sua partecipazione in precedenti procedure sfociate in condanne a pene privative della libertà non è quindi tale da far sorgere dubbi riguardo alla sua imparzialità né tale da suscitare l'impressione che l'esito della procedura di liberazione condizionale sia già determinato in partenza. Statuendo nel merito delle infrazioni prospettate, il magistrato non può essersi formato dei preconcetti atti a influire sulla decisione relativa alla liberazione condizionale. Di conseguenza, la presenza in seno alla commissione ex art. 62d cpv. 2 CP di un giudice che in passato ha condannato il detenuto non viola l'art. 29 cpv. 1 Cost.
6.3 Per quanto concerne la figura del procuratore pubblico, va innanzitutto rilevato che, in quanto autorità preposta al procedimento penale, di principio nulla s'oppone alla sua presenza in seno alla commissione incaricata di valutare la pericolosità pubblica dell'autore giusta l'art. 75a CP. La questione appare invero più problematica qualora la medesima persona assuma dapprima la veste di accusatore pubblico nel procedimento di merito e successivamente di membro della suddetta commissione. Infatti, esercitando la funzione di accusatore nella prima procedura che vede opporsi accusa e difesa, il procuratore pubblico assurge a vera e propria controparte dell'accusato. Ora, l'intervento del medesimo magistrato nella procedura di liberazione condizionale dall'esecuzione della pena - che lo stesso in veste di parte aveva richiesto - può suscitare nel detenuto dei dubbi legittimi sulla sua imparzialità e minare la sua fiducia negli organi giudiziari. Agli occhi dell'interessato, infatti, il procuratore pubblico, sua precedente controparte, non appare privo di preconcetti avendo questi richiesto la pena da cui chiede di essere liberato condizionalmente. In simili circostanze, sebbene il magistrato in questione non sia tenuto ad astenersi, si deve riconoscere al richiedente la liberazione condizionale il diritto di ricusarlo quanto meno sulla base delle pertinenti norme di diritto cantonale relative alla ricusa. Occorre tuttavia precisare che questo caso di ricusa si realizza unicamente quando il procuratore pubblico membro della commissione ex art. 62d cpv. 2 CP ha sostenuto l'accusa contro il detenuto nei processi sfociati in condanne a pene privative della libertà da cui chiede di essere liberato condizionalmente. Non è dunque sufficiente che il magistrato abbia esercitato l'azione pubblica in altri procedimenti conclusisi con un proscioglimento, un abbandono o una condanna a pene ormai scontate, prescritte oppure ancora non più esecutive per altre ragioni (v. per esempio art. 89 cpv. 4 CP).
Applicando quanto appena esposto nel caso qui in esame, discende che A. potrà ricusare il procuratore pubblico membro della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi solo qualora abbia sostenuto l'accusa nei procedimenti conclusisi con le condanne a pene che il ricorrente sta scontando, vale a dire quella del 1995 a venti anni di reclusione e quella del 2005 a sei anni di reclusione.
6.4 Dal momento che il ricorrente non censura l'interpretazione del diritto cantonale effettuato dalla CRP, non occorre esaminare se la Presidente del Tribunale penale cantonale e il Procuratore generale avrebbero dovuto astenersi dall'esercitare le loro funzioni in seno alla Commissione per l'esame dei condannati pericolosi in virtù dell'art. 40 lett. e CPP/TI.
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Art. 75a in Verbindung mit Art. 62d StGB, Art. 29 Abs. 1 BV; Ablehnung der Mitglieder einer Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB. Der Inhaftierte, der um bedingte Entlassung ersucht, kann die Mitglieder der zur Beurteilung seiner Gemeingefährlichkeit gemäss Art. 75a StGB zuständigen Kommission in analoger Weise wie einen Sachverständigen ablehnen (E. 5).
Der in Art. 62d Abs. 2 StGB vorgesehene Ausschluss gilt nur für den Vertreter der Psychiatrie und nicht auch für die übrigen Mitglieder der Kommission (E. 6.1).
Die Kommissionszugehörigkeit eines Richters, welcher den um bedingte Entlassung ersuchenden Täter verurteilt hat, verstösst nicht gegen Art. 29 Abs. 1 BV (E. 6.2).
Der Inhaftierte kann den öffentlichen Ankläger als Mitglied der Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB ablehnen, wenn dieser die Anklage im Verfahren vertreten hatte, das zur Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe führte, aus deren Vollzug der Betroffene bedingt entlassen werden möchte. Hingegen genügt es für die Ablehnung nicht, dass der öffentliche Ankläger die Anklage vertreten hatte in anderen Prozessen, die zu einem Freispruch, einer Verfahrenseinstellung oder zur Verurteilung zu einer Strafe geführt haben, die bereits verbüsst oder verjährt ist oder aus andern Gründen nicht vollzogen werden kann (E. 6.3).
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