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134 V 269
134 V 269 Sachverhalt ab Seite 270 A. A., wohnhaft ausserhalb des Kantons Zürich, war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert sowie bei der Helsana Zusatzversicherungen AG zusatzversichert "allgemein ganze Schweiz". Sie liess sich vom 3. bis 27. Juni 2005 in der allgemeinen Abteilung der Geburtshilfeklinik des Universitätsspitals Zürich behandeln. Das Universitätsspital stellte an "Helsana, Fallmanagement" dafür Rechnung im Betrag von Fr. 35'456.70. B. A. und die Helsana erhoben am 17. Februar 2006 beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei in Bezug auf die fragliche Behandlung der massgebende Tarif festzustellen; eventualiter sei festzustellen, dass die Helsana für die erbrachten Leistungen Fr. 13'192.05 zu bezahlen habe; subeventualiter sei festzustellen, dass mit der Zahlung von Fr. 13'192.05 sämtliche Leistungen abgegolten seien. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, die geltend gemachte Vergütung verletze die Tarifvorschriften des KVG. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragte mit Stellungnahme vom 21. April 2006, auf die Begehren sei nicht einzutreten. Eventualiter sei A. zu verpflichten, dem Kanton Zürich Fr. 35'456.70 zu bezahlen. Mit Klageergänzung vom 24. Mai 2006 hielten die Klägerinnen an den gestellten Begehren fest. Während der Prozesshängigkeit erliess das Universitätsspital Zürich am 28. September 2006 gegenüber der Helsana Zusatzversicherungen AG eine Verfügung, worin sie diese verpflichtete, für die besagte Behandlung Fr. 35'135.- zu bezahlen. Im Verfahren vor Schiedsgericht beantragte der Kanton Zürich mit Klageantwort vom 29. September 2006, das Verfahren auf die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beschränken und auf die Klage nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 29. Januar 2008 trat das Schiedsgericht auf die Klage nicht ein. C. A. und die Helsana erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sei die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen. Die Beschwerde wird abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgericht prüft die vorinstanzliche Beurteilung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (BGE 128 V 89 E. 2a). 2.1 Das kantonale Schiedsgericht entscheidet Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Art. 89 Abs. 1 KVG). Es ist auch zuständig, wenn die versicherte Person die Vergütung schuldet (System des Tiers garant); in diesem Fall vertritt die Versicherung sie auf eigene Kosten (Art. 89 Abs. 3 KVG). Die sachliche Zuständigkeit erstreckt sich auf alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand muss mit anderen Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG, mithin die obligatorische Krankenpflegeversicherung betreffen (BGE 132 V 352 E. 2.1 S. 353); Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung fallen demgegenüber in die Zuständigkeit der nach Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01; bzw. Art. 47 Abs. 1 aVAG) zuständigen Gerichte (vgl. Art. 12 Abs. 3 KVG; BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f.; BGE 123 V 324 E. 3a S. 328; Urteil 5C.20/2007 vom 2. August 2007, E. 1.3 nicht publ. in BGE 133 III 607; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in BGE 132 V 352). 2.2 Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestritten, da die ausserkantonale Hospitalisation nicht medizinisch indiziert und daher keine KVG-Pflichtleistung sei. Die Vorinstanz ist zwar auf die Klage mangels eines Feststellungsinteresses nicht eingetreten, weil der Kanton Zürich den fraglichen Betrag verfügungsweise dem Zusatzversicherer auferlegt habe, was Gegenstand eines hängigen Rechtsmittelverfahrens bilde, hat aber ihre sachliche Zuständigkeit bejaht mit dem Argument, für deren Beurteilung sei vom Klagebegehren und dessen Begründung auszugehen. Wenn behauptet werde, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, habe das für aus dem KVG abgeleitete Ansprüche zuständige Schiedsgericht seine Zuständigkeit zu bejahen. Indessen ergibt sich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht schon daraus, dass der Kläger behauptet, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, sondern sie richtet sich nach der Natur des geltend gemachten Anspruchs, wie er sich aus Rechtsbegehren und Begründung ergibt (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 61; BGE 130 III 489 E. 1.3 S. 492; BGE 119 II 66 E. 2a S. 68). Ob aber dieses behauptete Klagefundament dem Rechtsgebiet angehört, für welches das Gericht zuständig ist, ist als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (BGE 125 III 461 E. 2 S. 463 f.). 2.3 Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Klage nicht behauptet, es stehe eine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zur Diskussion. Im Gegenteil steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin A. nicht aus medizinischen Gründen ein Spital ausserhalb ihres Wohnkantons aufsuchte. Der Grundversicherer muss demzufolge die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG). Ebenso ist unbestritten, dass die Differenz zwischen diesem Tarif und dem vom Leistungserbringer verlangten (korrigierten) Betrag von Fr. 35'135.- zu Lasten der Zusatzversicherung geht (BGE 127 V 398 E. 2b/dd S. 404 f.). Es steht auch nicht (wie in BGE 127 V 398; BGE 133 V 123 oder RKUV 2004 Nr. KV 287 S. 298, K 124/02) in Frage, wie hoch die Leistungspflicht des Grundversicherers nach diesem Tarif ist. Nach der Darstellung der Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlichen Klage besteht im Wohnkanton Aargau ein anwendbarer Tarif, nach welchem sich die Kosten der streitbetroffenen Behandlung auf Fr. 4'080.- belaufen. Diesen Betrag schuldet die Helsana aus der Grundversicherung. Schliesslich anerkennen die Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlich eingereichten Klage, für die erfolgte Behandlung den Betrag von Fr. 13'192.05 zu schulden, also bedeutend mehr als die Vergütung, welche aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbracht werden muss. Die Beschwerdeführerin A. ist somit nicht als obligatorisch Krankenpflegeversicherte betroffen, sondern als Schuldnerin einer nicht von der Sozialversicherung zu vergütenden Spitalrechnung. Die Helsana ihrerseits kann vom Ausgang des Verfahrens nicht in ihrer Eigenschaft als gesetzlicher Grundversicherer berührt sein, sondern höchstens die von ihr vertretene Helsana Zusatzversicherungen AG als Zusatzversicherer. Zur Diskussion steht klarerweise nicht eine Streitigkeit aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage nur damit begründet, auch für den nicht unter die Grundversicherung fallenden Betrag gelte der Tarifschutz des KVG; dieser Tarifschutz sei im konkreten Fall verletzt. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts hängt somit davon ab, ob ein Streit über den vom ausserkantonalen Leistungserbringer bei Wahlbehandlungen über den anwendbaren Wohnkantontarif hinaus verlangten Betrag eine Streitigkeit im Sinne von Art. 89 KVG ist. Verneinendenfalls ist das Schiedsgericht nicht zuständig, auch dann nicht, wenn die Kläger behaupten, das KVG sei verletzt (vgl. BGE 131 V 191 E. 4 S. 194 f. und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 36/03 vom 26. April 2004, E. 6). 2.4 Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (Art. 34bis aBV bzw. heute Art. 117 BV) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (Art. 1a Abs. 1 KVG). Auch die Leistungserbringer sind dem KVG nur insoweit unterstellt, als sie ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Wie das ganze KVG gelten dessen Tarifvorschriften ebenfalls grundsätzlich nur für diejenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des KVG vergütet werden. Auch der Tarifschutz gilt nach dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 KVG nur für "Leistungen nach diesem Gesetz", nicht aber für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen werden (BGE 132 V 352 E. 2.5.1 S. 355; BGE 130 I 306 E. 2.1 S. 310; BGE 129 I 346 E. 3.2 S. 350 f.; BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; vgl. auch BGE 131 V 133 E. 6 S. 139: "im Rahmen der Tätigkeit für die soziale Krankenversicherung"). So wird die Rechtmässigkeit von kantonalen Tarifen, welche die nicht vom KVG gedeckten Kosten in Pflegeheimen (Art. 50 KVG) oder die nicht vom KVG geregelten Tarife für Privatpatienten regeln, nicht im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren (Anfechtung des Tarifs nach aArt. 53 KVG bzw. heute Art. 34 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32] oder schiedsgerichtliches Verfahren nach Art. 89 KVG) beurteilt, sondern auf dem Weg der ordentlichen öffentlichen Rechtspflege, selbst wenn behauptet wird, der Tarif verletze die Bestimmungen des KVG; denn dieses ist auf solche Tarife gar nicht anwendbar (BGE 130 I 306; Urteil 2P.236/2001 vom 24. Juni 2003, E. 2 nicht publ. in BGE 129 I 346, E. 3 S. 349 f.; Urteile 2P.87/2004 vom 18. Januar 2005 und 2P.83/2002 vom 24. Juni 2003, E. 2 und 3). Anders verhält es sich, wenn streitig ist, ob sich der Leistungserbringer mit dem Tarif der Grundversicherung begnügen muss oder ob er über die Grundversorgung hinaus zulässigerweise eine (allenfalls von der Zusatzversicherung abzudeckende) Mehrleistung erbringt; denn hier geht es in Wirklichkeit um den Umfang des Leistungsbereichs der gesetzlichen Grundversicherung (BGE 132 V 352 E. 2.5.2-2.5.4 S. 355 f.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor; weder der Umfang der Grundversorgung noch die Leistungspflicht des Grundversicherers sind umstritten, sondern einzig das Ausmass einer Vergütung, die unbestritten nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu bezahlen ist. Das ist nach dem Gesagten keine KVG-Streitigkeit. 2.5 Nach einem Teil der Lehre unterstehen allerdings auch Vergütungen für ausserkantonale Wahlbehandlungen gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG dem Tarifrecht und Tarifschutz des KVG (MARKUS MOSER, Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG, in: SZS 2006 S. 16 ff., 23 ff., 27 f.; BEAT MEYER, Tarifschutz und Tarifgestaltung bei ausserkantonaler Hospitalisation in der sozialen Krankenversicherung, in: SZS 2004 S. 527 ff., 531 ff.; derselbe, Schranken und Freiräume von Art. 41 KVG, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Ausserkantonale Hospitalisation: Eine Tür zu mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen- Bern/Zürich 2006, S. 1 ff., 12, Rz. 26). Diese Auffassung kann sich auf die Botschaft des Bundesrates zum KVG stützen (BBl BGE 1992 I 169, S. 175 f., 180 f.), widerspricht allerdings der dargelegten Grundkonzeption wie auch dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 KVG. Jedenfalls kann ein solcher Tarifschutz nicht bedeuten, dass sämtliche Tarifbestimmungen des KVG auf derartige Vergütungen anwendbar wären. Namentlich können die Leistungserbringer für Wahlbehandlungen ausserkantonaler Patienten in Abweichung von Art. 49 Abs. 1 KVG eine Vollkostendeckung verlangen, weil die kantonale Leistung im Sinne von Art. 49 KVG entfällt (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 692 f. Rz. 874; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537; BEAT MEYER, a.a.O. [2006], S. 14 Rz. 30; MARTIN BRUNNSCHWEILER, Aktuelle Rechtsprobleme der Tarifgestaltung in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Spitalfinanzierung, Jusletter, 16. Mai 2005, Rz. 24; THOMAS MATTIG, Die ausserkantonale Hospitalisation als Chance für die Leistungserbringer- in: Gächter a.a.O. [2006], S. 113 ff., 121 f.). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass auch in diesen Fällen die Vergütung nach dem "Tarif des Standortkantons" verrechnet wird, aber insoweit der Tarifschutz vermindert sei, als (für die Leistungspflicht des Grundversicherers) stets nur der Tarif im Wohnkanton der versicherten Person anwendbar sei (BGE 127 V 398 E. 2b/dd S. 406; BGE 125 V 448 E. 3a S. 453; vgl. auch BGE 123 V 290 E. 6c/bb S. 306). Der Tarifschutz in Bezug auf die diesen Betrag übersteigende Vergütung besteht insoweit höchstens darin, dass die Kantonsregierung gemäss Art. 47 Abs. 2 KVG einen Tarif festsetzt (BBl BGE 1992 I 176, S. 180 f.) und dabei die allgemeinen Grundsätze des Tarifrechts (namentlich Art. 43 Abs. 4 Satz 2 sowie Abs. 6 KVG) beachten muss, im Übrigen aber frei ist (EUGSTER, a.a.O., S. 692 f. Rz. 874, S. 721 f. Rz. 956, S. 729 f. Rz. 979; derselbe, Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich: Welche juristischen Kriterien sind massgeblich- in: SZS 2005 S. 445 ff., 453; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsgesetz, Basel 1996, S. 72, 86; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537, 542 f.; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 281). 2.6 Wie weit im Einzelnen die Tarifbestimmungen des KVG auf die hier streitigen Leistungen anwendbar sind, kann offenbleiben. Denn jedenfalls kann in Fällen wie dem vorliegenden nicht von einer Streitigkeit im Sinne von Art. 89 KVG die Rede sein, weil weder ein Versicherer in seiner Eigenschaft als Grundversicherer noch ein Patient in seiner Eigenschaft als obligatorisch Krankenpflegeversicherter beteiligt ist. Handelt es sich beim Leistungserbringer um eine privatrechtliche Person, so sind sowohl das Verhältnis zwischen dem Leistungserbringer und dem Patienten als auch dasjenige zwischen dem Patienten und dem allenfalls zahlungspflichtigen Zusatzversicherer privatrechtliche Verhältnisse (Urteil 5C.52/2001 vom 14. Juni 2001, E. 1c nicht publ. in BGE 127 III 421, E. 1d S. 422 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in BGE 132 V 352). Ist der Leistungserbringer - wie hier - eine öffentlich-rechtliche Person des kantonalen Rechts, so ist das Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Patient dem öffentlichen Recht (inklusive Verfahrensrecht) dieses Kantons unterstellt (Urteil 9C.152/2007 vom 19. Oktober 2007, E. 2.4), während das Verhältnis zwischen Patient und Zusatzversicherer auch hier zivilrechtlich ist. So oder so liegt keine Streitigkeit nach Art. 89 KVG vor. 2.7 Nicht im Gegensatz zum bisher Ausgeführten hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil K 92/01 vom 27. Dezember 2001, auf welches sich die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren berufen haben, erkannt (ebenfalls in einem Fall einer ausserkantonalen Wahlbehandlung), das Schiedsgericht sei zuständig, wenn der anwendbare Tarif des ausserkantonalen Leistungserbringers umstritten sei (ebenso, gestützt auf dieses Urteil, BEAT MEYER, a.a.O., [2004], S. 545; MOSER, a.a.O., S. 24 Fn. 24). Es hat dies indes wie folgt begründet: "Dès lors que la recourante met en cause le montant de la facture de l'Hôpital X. à raison de la protection tarifaire ou de ce qui en tient lieu, à défaut de convention, dans le régime obligatoire, cette question touche à la position particulière du fournisseur de soins dans le cadre de la LAMal et, comme telle, peut être soumise au tribunal arbitral" (E. 4). Aus dieser Begründung ist ersichtlich, dass sie nur für das "régime obligatoire" anwendbar ist; in jenem Fall war der Tarif des Wohnkantons nicht aktenkundig, so dass nicht auszuschliessen war, dass die Krankenkasse auch in ihrer Eigenschaft als Grundversicherin betroffen sein würde (sofern nämlich der massgebliche Tarif des Wohnkantons mindestens so hoch wäre wie der in Frage kommende Tarif des Standortkantons des Leistungserbringers). Hingegen kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden, dass das Schiedsgericht auch zuständig wäre, wenn - wie das hier der Fall ist - klar ist, dass eine Leistung aus Grundversicherung überhaupt nicht zur Diskussion steht. 2.8 Entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdeführerinnen bedeutet die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht, dass die Patienten schutzlos einer überhöhten Kostenforderung ausgeliefert wären. Soweit die Tarifgrundsätze des KVG materiell-rechtlich auch in diesen Verhältnissen anwendbar sind (vorne E. 2.5), kann ihre Einhaltung vorfrageweise auch in den massgebenden Verfahren des Privatrechts bzw. der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüft werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 139/97 vom 29. Dezember 1997, E. 3e nicht publ. in BGE 123 V 324, und K 59/02 vom 12. November 2002, E. 1.2), ohne dass die Streitsache dadurch zu einer solchen des Sozialversicherungsrechts würde (vgl. BGE 124 III 44 E. 1a/bb S. 46 f.; BGE 123 V 324 E. 3b S. 328 f.). In öffentlich-rechtlichen Verhältnissen ergibt sich zudem ein Schutz vor überhöhten Forderungen des Leistungserbringers schon aus den allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen (Legalitätsprinzip, Kostendeckungsprinzip, Äquivalenzprinzip), welche im Verfahren der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüfbar sind (vgl. BGE 129 I 346 E. 5 S. 353 f. betreffend einen Beitrag an Investitionskosten von Pflegeheimen, welcher nicht dem Tarifschutz gemäss KVG untersteht). 2.9 Der angefochtene Nichteintretensentscheid ist im Ergebnis richtig, weil die Vorinstanz für den in der Klage behaupteten Anspruch sachlich nicht zuständig ist. Ob bei gegebener Zuständigkeit ein Feststellungsinteresse bestünde, kann offenbleiben.
de
Art. 12 cpv. 3, art. 41, art. 43, art. 44 cpv. 1, art. 49, art. 89 LAMal; art. 85 cpv. 2 LSA; competenza del tribunale arbitrale cantonale. Negata la competenza del tribunale arbitrale a statuire sulla lite concernente il rimborso delle spese, poste dall'ospedale a carico della paziente, per un trattamento stazionario eseguito fuori cantone senza indicazione medica, in quanto alla procedura non partecipano né un assicuratore nella sua funzione di assicuratore malattia LAMal, né la paziente in qualità di assicurata obbligatoriamente contro le malattie (consid. 2, in particolare consid. 2.6; v. inoltre al consid. 2.5 le considerazioni sulla protezione tariffale nella fattispecie, nonché al consid. 2.7 l'interpretazione della sentenza K 92/01 del 27 dicembre 2001, consid. 4).
it
social security law
2,008
V
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49,701
134 V 277
134 V 277 Sachverhalt ab Seite 278 A. Le 6 juillet 2000, E. circulait de N. en direction de C. sur la voie centrale d'une chaussée à trois voies. Dans une courbe à droite, dans le sens de la marche, son véhicule dévia vers l'extérieur du virage. Il franchit la ligne de sécurité et heurta presque frontalement un véhicule qui circulait normalement en sens inverse. Sous l'effet du choc, E., qui ne portait pas sa ceinture de sécurité, fut éjecté et tué sur le coup. Il présentait un taux d'alcoolémie de 3,37 grammes pour mille. E. était marié à D. Un enfant, B., né en 1992, était issu de leur mariage. L'intéressé travaillait depuis le 1er juillet 2000 en qualité de représentant au service de X. et était à ce titre obligatoirement assuré contre les accidents auprès de La Suisse Assurances. Par décision rendue le 6 avril 2001 sur opposition, cet assureur a réduit ses prestations de survivants jusqu'à concurrence de 50 pour cent, en application de l'ancien art. 37 al. 3 LAA (RS 832.20), considérant que l'assuré avait provoqué l'accident en commettant un délit. Cette décision n'a pas été attaquée. B. Les 19 mai et 4 juillet 2005, D. et son fils B. ont demandé à La Suisse Assurances de réexaminer les réductions opérées sur les prestations en cours au regard des nouvelles dispositions de la LPGA (RS 830.1), entrée en vigueur dans l'intervalle. Helsana Assurances SA (ci-après: Helsana), qui avait repris entre-temps le portefeuille d'assurances LAA de La Suisse Assurances, a informé les requérants, le 29 août 2005, qu'elle refusait d'entrer en matière sur cette demande. Sur injonction du Tribunal des assurances du canton de Vaud, saisi d'un recours pour déni de justice, Helsana a rendu une décision, le 17 juillet 2006, par laquelle elle a refusé de modifier les rentes de survivants en cours. Elle a maintenu son refus par décision sur opposition du 29 décembre 2006. C. Par jugement du 16 octobre 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé conjointement par D. et B. contre la décision sur opposition. D. Par écriture du 4 janvier 2008, D. et B. ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu au versement par Helsana d'une rente de veuve et d'une rente d'orphelin non réduites, dès le 1er janvier 2003, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1er janvier 2005. Subsidiairement, ils ont conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement, le tout sous suite de frais et dépens. Helsana a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à prendre position. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Les réductions litigieuses des prestations de survivants ont été prononcées par La Suisse Assurances en application de l'art. 37 al. 3 LAA, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. Cette disposition prévoyait ceci: "Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants ou s'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces sont réduites au plus de la moitié." Cette ancienne teneur de l'art. 37 al. 3 LAA exigeait la réalisation des éléments constitutifs objectifs d'une infraction, mais non nécessairement une intention ou une négligence grave. L'accident ne devait pas forcément avoir été causé fautivement; il suffisait qu'il résulte de la commission d'un crime ou d'un délit (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 170; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 347 s.). En pratique, cette disposition était principalement appliquée en matière de violation grave d'une règle de circulation (art. 90 ch. 2 LCR) et de conduite en état d'ébriété (art. 91 ch. 1 LCR), dans leur version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 167 s.). 2.2 La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, a unifié dans une large mesure les régimes des réductions ou des refus de prestations disséminés jusqu'alors dans les diverses lois d'assurances sociales. Elle a aussi introduit des assouplissements en posant le principe que le refus ou la réduction des prestations n'est désormais autorisé qu'en présence d'un comportement intentionnel; elle a laissé subsister des dérogations en matière d'assurance-accidents (pour une vue d'ensemble, voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 1 ss ad art. 21 LPGA). 2.3 C'est ainsi que l'art. 21 al. 1 LPGA prévoit une réduction, voire un refus (temporaire ou définitif), des prestations en espèces si l'assuré a aggravé le risque assuré ou en a provoqué la réalisation intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit. La LPGA ne prévoit pas, en pareille hypothèse, un refus ou une réduction des prestations en espèces dues aux proches ou aux survivants. En effet, selon l'art. 21 al. 2 LPGA, les prestations en espèces qui leur sont dues ne sont réduites ou refusées que s'ils ont eux-mêmes provoqué la réalisation du risque intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit. 2.4 L'adoption de la LPGA a entraîné, parallèlement, une modification de l'art. 37 al. 3 LAA (modification également entrée en vigueur le 1er janvier 2003) et qui prévoit désormais ceci: "Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 1, LPGA, être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants, les prestations en espèces sont réduites au plus de moitié. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 2, LPGA, aussi être réduites au plus de moitié." Cette nouvelle version de l'art. 37 al. 3 LAA contient donc une double dérogation à l'art. 21 LPGA. En premier lieu, elle permet une réduction des prestations de l'assuré en cas de crime ou de délit non intentionnel. En second lieu, quand l'assuré a lui-même commis, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces pour les survivants peuvent être réduites de moitié au plus. 2.5 Une interprétation littérale des art. 21 LPGA et 37 al. 3 LAA révèle une inconséquence du législateur: si la personne assurée a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (p. ex. un incendie intentionnel au sens de l'art. 221 CP), la rente de survivant ne devrait pas être réduite au regard de l'art. 21 al. 1 et 2 LPGA; en revanche, si cette même personne a provoqué l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit (p. ex. un incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP), la rente de survivant serait réduite selon l'art. 37 al. 3 LAA (voir à ce sujet PETER OMLIN, Erfahrungen in der UV, in Praktische Anwendungsfragen des ATSG, René Schaffhauser/Ueli Kieser [éd.], p. 64 s.; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2e éd., Bâle 2007, n° 317 p. 936). Fort du constat qu'une telle interprétation littérale aboutissait à ce paradoxe choquant que la réduction des prestations pour survivants ne pouvait pas être prononcée en cas d'infraction intentionnelle de l'assuré, mais seulement en cas d'infraction non intentionnelle, la Commission ad-hoc sinistres LAA a émis une recommandation aux assureurs, après consultation de l'Office fédéral des assurances sociales. Cette recommandation prévoit de renoncer dans tous les cas de commission d'un crime ou d'un délit provoqué par l'assuré à des réductions de prestations en faveur des survivants; un refus ou une réduction de ces prestations ne reste possible qu'envers les personnes survivantes qui ont elles-mêmes provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, intentionnellement ou non. Cette pratique s'applique à tous les accidents survenus après le 1er janvier 2003 (recommandation no 3/2003 du 30 juin 2003, qui peut être consultée à l'adresse internet suivante: http://www.svv.ch/index.cfm?id=6471). Elle privilégie l'application de la réglementation de la LPGA au détriment de l'art. 37 al. 3 LAA. 3. 3.1 Selon l'art. 82 al. 1 LPGA, les dispositions matérielles de cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur; sur demande, les rentes d'invalidité ou de survivants réduites ou refusées en raison d'une faute de l'assuré seront cependant réexaminées et, si nécessaire, fixées à nouveau conformément à l'art. 21, al. 1 et 2, au plus tôt à compter de l'entrée en vigueur de la loi. 3.2 Les recourants se prévalent de cette disposition transitoire et de la pratique susmentionnée des assureurs LAA. Selon eux, du moment que les assureurs ont renoncé à réduire les prestations dues aux survivants lorsque l'assuré est victime d'un accident mortel à la suite de son comportement délictueux (intentionnel ou non) l'art. 82 al. 1, 2e phrase, LPGA, impose d'appliquer cette solution aux réductions prononcées pour ce motif avant l'entrée en vigueur de la LPGA. 3.3 Les dérogations à la LPGA, instituées par l'art. 37 al. 3 LAA, ont été voulues par le législateur, qui entendait maintenir le régime des sanctions instauré par l'ancien art. 37 al. 3 LAA. Par ces dérogations, il avait en vue, principalement, les accidents causés par un conducteur pris de boisson. Cette intention ressort de manière non équivoque du rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999 (FF 1999 p. 4168). A ce sujet, en effet, la commission s'est exprimée en ces termes (p. 4346): "L'art. 37, al. 3, LAA règle la réduction en cas d'accident en relation avec la commission d'un délit ou d'une infraction. Cette disposition s'écarte de plusieurs manières de l'art. 27 LPGA: d'une part, elle couvre également les cas survenant en présence d'un délit commis par négligence et, d'autre part, les réductions prévues touchent également les proches. Le principal cas d'application est la conduite en état d'ébriété. Le maintien de la norme actuelle exige que ces divergences par rapport à la LPGA fassent l'objet d'une mention explicite." 3.4 En revanche, le législateur a prévu un assouplissement en matière de réductions en ce qui concerne les conséquences de la faute des proches dans l'assurance-accidents en abrogeant, avec l'entrée en vigueur de la LPGA, l'art. 38 LAA. Selon cette disposition, si un survivant avait provoqué intentionnellement le décès de l'assuré, il n'avait pas droit aux prestations en espèces (al. 1); si un survivant avait provoqué le décès de l'assuré par une négligence grave, les prestations en espèces qui lui revenaient étaient réduites (ou refusées dans les cas particulièrement graves). Par cette abrogation, la situation des proches - soumise désormais au régime général de l'art. 21 al. 2 LPGA - se trouve doublement améliorée sous l'angle de leur faute propre: d'une part, une réduction ou un refus des prestations n'est plus possible en cas de négligence grave de leur part; d'autre part, la provocation intentionnelle du décès de l'assuré n'entraîne plus automatiquement le refus des prestations. Pour ce qui est de l'assurance-accidents obligatoire, ce sont donc avant tout les cas - au demeurant assez rares - de réductions provoquées par la faute des proches en application de l'ancien art. 38 LAA qui peuvent faire l'objet d'un réexamen en vertu de l'art. 82 al. 1 LPGA; (KIESER, op. cit., n. 11 ad art. 82 LPGA; OMLIN, op. cit., p. 66 s.; pour les réductions de prestations pratiquées par l'assurance-accidents sous l'empire de l'art. 37 al. 2 LAA dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1998, en particulier les rentes d'invalidité, voir ATF 131 V 353). 3.5 Les recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (ATF 114 V 315 consid. 5c p. 318; RAMA 1994 no U 207 p. 336, consid. 4c, U 6/93). Dans le cas particulier, la recommandation de la Commission ad-hoc sinistres LAA se fonde sur des préoccupations de politique sociale en privilégiant l'application de la solution générale de la LPGA valable pour l'ensemble des branches de l'assurance sociale. Cette interprétation ne correspond pas, on l'a vu, à la volonté du législateur: bien que l'art. 37 al. 3 LAA ne mentionne que les crimes ou délits non intentionnels, le législateur n'entendait assurément pas appliquer des règles moins sévères en présence d'actes intentionnels (dans ce sens, JEAN-MICHEL DUC, Refus ou réduction des prestations aux proches en cas de crime ou de délits dans l'assurance-accidents obligatoire, in HAVE/REAS 2005 n° 4 p. 369 ss). En voulant conserver, en dérogation à l'art. 21 LPGA, le régime des sanctions applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA, il a accepté, à plus forte raison, les rigueurs qui pourraient résulter du maintien des réductions des prestations de survivants prononcées antérieurement en vertu de l'ancien art. 37 al. 3 LAA et qui ont fait l'objet de décisions entrées en force. L'art. 82 al. 1 LPGA ne commande donc pas d'appliquer la recommandation en cause à ces réductions. 3.6 Un réexamen de celles-ci se justifie d'autant moins dans l'optique du projet de révision en cours de la LAA. Selon le projet d'art. 37 al. 3 LAA, en effet, si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit (le texte ne contient plus les termes "non intentionnellement"), les prestations en espèces peuvent être réduites à titre définitif ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent aussi être réduites au plus de moitié, mais seulement si l'assuré a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (le projet peut être consulté sur le site internet de l'OFSP: www.bag.admin.ch/themen/versicherung/00321/02413/04163/index.html?lang=fr). On constate donc que le projet reprend, sur le point ici en discussion, un régime de sanctions qui déroge à la LPGA. Il ne prévoit pas un alignement aux recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA.
fr
Art. 21 Abs. 1 und 2, Art. 82 Abs. 1 ATSG; Art. 37 Abs. 3, Art. 38 UVG (gültig gewesen bis 31. Dezember 2002); Kürzung von Geldleistungen für Hinterlassene. Beibehaltung einer Leistungskürzung wegen Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens durch den Versicherten gestützt auf Art. 37 Abs. 3 UVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) auch unter der Herrschaft des ATSG (E. 2 und 3).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,702
134 V 277
134 V 277 Sachverhalt ab Seite 278 A. Le 6 juillet 2000, E. circulait de N. en direction de C. sur la voie centrale d'une chaussée à trois voies. Dans une courbe à droite, dans le sens de la marche, son véhicule dévia vers l'extérieur du virage. Il franchit la ligne de sécurité et heurta presque frontalement un véhicule qui circulait normalement en sens inverse. Sous l'effet du choc, E., qui ne portait pas sa ceinture de sécurité, fut éjecté et tué sur le coup. Il présentait un taux d'alcoolémie de 3,37 grammes pour mille. E. était marié à D. Un enfant, B., né en 1992, était issu de leur mariage. L'intéressé travaillait depuis le 1er juillet 2000 en qualité de représentant au service de X. et était à ce titre obligatoirement assuré contre les accidents auprès de La Suisse Assurances. Par décision rendue le 6 avril 2001 sur opposition, cet assureur a réduit ses prestations de survivants jusqu'à concurrence de 50 pour cent, en application de l'ancien art. 37 al. 3 LAA (RS 832.20), considérant que l'assuré avait provoqué l'accident en commettant un délit. Cette décision n'a pas été attaquée. B. Les 19 mai et 4 juillet 2005, D. et son fils B. ont demandé à La Suisse Assurances de réexaminer les réductions opérées sur les prestations en cours au regard des nouvelles dispositions de la LPGA (RS 830.1), entrée en vigueur dans l'intervalle. Helsana Assurances SA (ci-après: Helsana), qui avait repris entre-temps le portefeuille d'assurances LAA de La Suisse Assurances, a informé les requérants, le 29 août 2005, qu'elle refusait d'entrer en matière sur cette demande. Sur injonction du Tribunal des assurances du canton de Vaud, saisi d'un recours pour déni de justice, Helsana a rendu une décision, le 17 juillet 2006, par laquelle elle a refusé de modifier les rentes de survivants en cours. Elle a maintenu son refus par décision sur opposition du 29 décembre 2006. C. Par jugement du 16 octobre 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé conjointement par D. et B. contre la décision sur opposition. D. Par écriture du 4 janvier 2008, D. et B. ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu au versement par Helsana d'une rente de veuve et d'une rente d'orphelin non réduites, dès le 1er janvier 2003, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1er janvier 2005. Subsidiairement, ils ont conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement, le tout sous suite de frais et dépens. Helsana a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à prendre position. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Les réductions litigieuses des prestations de survivants ont été prononcées par La Suisse Assurances en application de l'art. 37 al. 3 LAA, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. Cette disposition prévoyait ceci: "Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants ou s'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces sont réduites au plus de la moitié." Cette ancienne teneur de l'art. 37 al. 3 LAA exigeait la réalisation des éléments constitutifs objectifs d'une infraction, mais non nécessairement une intention ou une négligence grave. L'accident ne devait pas forcément avoir été causé fautivement; il suffisait qu'il résulte de la commission d'un crime ou d'un délit (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 170; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 347 s.). En pratique, cette disposition était principalement appliquée en matière de violation grave d'une règle de circulation (art. 90 ch. 2 LCR) et de conduite en état d'ébriété (art. 91 ch. 1 LCR), dans leur version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 167 s.). 2.2 La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, a unifié dans une large mesure les régimes des réductions ou des refus de prestations disséminés jusqu'alors dans les diverses lois d'assurances sociales. Elle a aussi introduit des assouplissements en posant le principe que le refus ou la réduction des prestations n'est désormais autorisé qu'en présence d'un comportement intentionnel; elle a laissé subsister des dérogations en matière d'assurance-accidents (pour une vue d'ensemble, voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 1 ss ad art. 21 LPGA). 2.3 C'est ainsi que l'art. 21 al. 1 LPGA prévoit une réduction, voire un refus (temporaire ou définitif), des prestations en espèces si l'assuré a aggravé le risque assuré ou en a provoqué la réalisation intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit. La LPGA ne prévoit pas, en pareille hypothèse, un refus ou une réduction des prestations en espèces dues aux proches ou aux survivants. En effet, selon l'art. 21 al. 2 LPGA, les prestations en espèces qui leur sont dues ne sont réduites ou refusées que s'ils ont eux-mêmes provoqué la réalisation du risque intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit. 2.4 L'adoption de la LPGA a entraîné, parallèlement, une modification de l'art. 37 al. 3 LAA (modification également entrée en vigueur le 1er janvier 2003) et qui prévoit désormais ceci: "Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 1, LPGA, être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants, les prestations en espèces sont réduites au plus de moitié. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 2, LPGA, aussi être réduites au plus de moitié." Cette nouvelle version de l'art. 37 al. 3 LAA contient donc une double dérogation à l'art. 21 LPGA. En premier lieu, elle permet une réduction des prestations de l'assuré en cas de crime ou de délit non intentionnel. En second lieu, quand l'assuré a lui-même commis, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces pour les survivants peuvent être réduites de moitié au plus. 2.5 Une interprétation littérale des art. 21 LPGA et 37 al. 3 LAA révèle une inconséquence du législateur: si la personne assurée a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (p. ex. un incendie intentionnel au sens de l'art. 221 CP), la rente de survivant ne devrait pas être réduite au regard de l'art. 21 al. 1 et 2 LPGA; en revanche, si cette même personne a provoqué l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit (p. ex. un incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP), la rente de survivant serait réduite selon l'art. 37 al. 3 LAA (voir à ce sujet PETER OMLIN, Erfahrungen in der UV, in Praktische Anwendungsfragen des ATSG, René Schaffhauser/Ueli Kieser [éd.], p. 64 s.; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2e éd., Bâle 2007, n° 317 p. 936). Fort du constat qu'une telle interprétation littérale aboutissait à ce paradoxe choquant que la réduction des prestations pour survivants ne pouvait pas être prononcée en cas d'infraction intentionnelle de l'assuré, mais seulement en cas d'infraction non intentionnelle, la Commission ad-hoc sinistres LAA a émis une recommandation aux assureurs, après consultation de l'Office fédéral des assurances sociales. Cette recommandation prévoit de renoncer dans tous les cas de commission d'un crime ou d'un délit provoqué par l'assuré à des réductions de prestations en faveur des survivants; un refus ou une réduction de ces prestations ne reste possible qu'envers les personnes survivantes qui ont elles-mêmes provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, intentionnellement ou non. Cette pratique s'applique à tous les accidents survenus après le 1er janvier 2003 (recommandation no 3/2003 du 30 juin 2003, qui peut être consultée à l'adresse internet suivante: http://www.svv.ch/index.cfm?id=6471). Elle privilégie l'application de la réglementation de la LPGA au détriment de l'art. 37 al. 3 LAA. 3. 3.1 Selon l'art. 82 al. 1 LPGA, les dispositions matérielles de cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur; sur demande, les rentes d'invalidité ou de survivants réduites ou refusées en raison d'une faute de l'assuré seront cependant réexaminées et, si nécessaire, fixées à nouveau conformément à l'art. 21, al. 1 et 2, au plus tôt à compter de l'entrée en vigueur de la loi. 3.2 Les recourants se prévalent de cette disposition transitoire et de la pratique susmentionnée des assureurs LAA. Selon eux, du moment que les assureurs ont renoncé à réduire les prestations dues aux survivants lorsque l'assuré est victime d'un accident mortel à la suite de son comportement délictueux (intentionnel ou non) l'art. 82 al. 1, 2e phrase, LPGA, impose d'appliquer cette solution aux réductions prononcées pour ce motif avant l'entrée en vigueur de la LPGA. 3.3 Les dérogations à la LPGA, instituées par l'art. 37 al. 3 LAA, ont été voulues par le législateur, qui entendait maintenir le régime des sanctions instauré par l'ancien art. 37 al. 3 LAA. Par ces dérogations, il avait en vue, principalement, les accidents causés par un conducteur pris de boisson. Cette intention ressort de manière non équivoque du rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999 (FF 1999 p. 4168). A ce sujet, en effet, la commission s'est exprimée en ces termes (p. 4346): "L'art. 37, al. 3, LAA règle la réduction en cas d'accident en relation avec la commission d'un délit ou d'une infraction. Cette disposition s'écarte de plusieurs manières de l'art. 27 LPGA: d'une part, elle couvre également les cas survenant en présence d'un délit commis par négligence et, d'autre part, les réductions prévues touchent également les proches. Le principal cas d'application est la conduite en état d'ébriété. Le maintien de la norme actuelle exige que ces divergences par rapport à la LPGA fassent l'objet d'une mention explicite." 3.4 En revanche, le législateur a prévu un assouplissement en matière de réductions en ce qui concerne les conséquences de la faute des proches dans l'assurance-accidents en abrogeant, avec l'entrée en vigueur de la LPGA, l'art. 38 LAA. Selon cette disposition, si un survivant avait provoqué intentionnellement le décès de l'assuré, il n'avait pas droit aux prestations en espèces (al. 1); si un survivant avait provoqué le décès de l'assuré par une négligence grave, les prestations en espèces qui lui revenaient étaient réduites (ou refusées dans les cas particulièrement graves). Par cette abrogation, la situation des proches - soumise désormais au régime général de l'art. 21 al. 2 LPGA - se trouve doublement améliorée sous l'angle de leur faute propre: d'une part, une réduction ou un refus des prestations n'est plus possible en cas de négligence grave de leur part; d'autre part, la provocation intentionnelle du décès de l'assuré n'entraîne plus automatiquement le refus des prestations. Pour ce qui est de l'assurance-accidents obligatoire, ce sont donc avant tout les cas - au demeurant assez rares - de réductions provoquées par la faute des proches en application de l'ancien art. 38 LAA qui peuvent faire l'objet d'un réexamen en vertu de l'art. 82 al. 1 LPGA; (KIESER, op. cit., n. 11 ad art. 82 LPGA; OMLIN, op. cit., p. 66 s.; pour les réductions de prestations pratiquées par l'assurance-accidents sous l'empire de l'art. 37 al. 2 LAA dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1998, en particulier les rentes d'invalidité, voir ATF 131 V 353). 3.5 Les recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (ATF 114 V 315 consid. 5c p. 318; RAMA 1994 no U 207 p. 336, consid. 4c, U 6/93). Dans le cas particulier, la recommandation de la Commission ad-hoc sinistres LAA se fonde sur des préoccupations de politique sociale en privilégiant l'application de la solution générale de la LPGA valable pour l'ensemble des branches de l'assurance sociale. Cette interprétation ne correspond pas, on l'a vu, à la volonté du législateur: bien que l'art. 37 al. 3 LAA ne mentionne que les crimes ou délits non intentionnels, le législateur n'entendait assurément pas appliquer des règles moins sévères en présence d'actes intentionnels (dans ce sens, JEAN-MICHEL DUC, Refus ou réduction des prestations aux proches en cas de crime ou de délits dans l'assurance-accidents obligatoire, in HAVE/REAS 2005 n° 4 p. 369 ss). En voulant conserver, en dérogation à l'art. 21 LPGA, le régime des sanctions applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA, il a accepté, à plus forte raison, les rigueurs qui pourraient résulter du maintien des réductions des prestations de survivants prononcées antérieurement en vertu de l'ancien art. 37 al. 3 LAA et qui ont fait l'objet de décisions entrées en force. L'art. 82 al. 1 LPGA ne commande donc pas d'appliquer la recommandation en cause à ces réductions. 3.6 Un réexamen de celles-ci se justifie d'autant moins dans l'optique du projet de révision en cours de la LAA. Selon le projet d'art. 37 al. 3 LAA, en effet, si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit (le texte ne contient plus les termes "non intentionnellement"), les prestations en espèces peuvent être réduites à titre définitif ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent aussi être réduites au plus de moitié, mais seulement si l'assuré a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (le projet peut être consulté sur le site internet de l'OFSP: www.bag.admin.ch/themen/versicherung/00321/02413/04163/index.html?lang=fr). On constate donc que le projet reprend, sur le point ici en discussion, un régime de sanctions qui déroge à la LPGA. Il ne prévoit pas un alignement aux recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA.
fr
Art. 21 al. 1 et 2, art. 82 al. 1 LPGA; art. 37 al. 3, art. 38 LAA (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); réduction des prestations en espèces allouées aux survivants. Maintien, sous l'empire de la LPGA, d'une réduction des prestations prononcée en vertu de l'art. 37 al. 3 LAA (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) en raison de la commission par l'assuré d'un crime ou d'un délit (consid. 2 et 3).
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2,008
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,703
134 V 277
134 V 277 Sachverhalt ab Seite 278 A. Le 6 juillet 2000, E. circulait de N. en direction de C. sur la voie centrale d'une chaussée à trois voies. Dans une courbe à droite, dans le sens de la marche, son véhicule dévia vers l'extérieur du virage. Il franchit la ligne de sécurité et heurta presque frontalement un véhicule qui circulait normalement en sens inverse. Sous l'effet du choc, E., qui ne portait pas sa ceinture de sécurité, fut éjecté et tué sur le coup. Il présentait un taux d'alcoolémie de 3,37 grammes pour mille. E. était marié à D. Un enfant, B., né en 1992, était issu de leur mariage. L'intéressé travaillait depuis le 1er juillet 2000 en qualité de représentant au service de X. et était à ce titre obligatoirement assuré contre les accidents auprès de La Suisse Assurances. Par décision rendue le 6 avril 2001 sur opposition, cet assureur a réduit ses prestations de survivants jusqu'à concurrence de 50 pour cent, en application de l'ancien art. 37 al. 3 LAA (RS 832.20), considérant que l'assuré avait provoqué l'accident en commettant un délit. Cette décision n'a pas été attaquée. B. Les 19 mai et 4 juillet 2005, D. et son fils B. ont demandé à La Suisse Assurances de réexaminer les réductions opérées sur les prestations en cours au regard des nouvelles dispositions de la LPGA (RS 830.1), entrée en vigueur dans l'intervalle. Helsana Assurances SA (ci-après: Helsana), qui avait repris entre-temps le portefeuille d'assurances LAA de La Suisse Assurances, a informé les requérants, le 29 août 2005, qu'elle refusait d'entrer en matière sur cette demande. Sur injonction du Tribunal des assurances du canton de Vaud, saisi d'un recours pour déni de justice, Helsana a rendu une décision, le 17 juillet 2006, par laquelle elle a refusé de modifier les rentes de survivants en cours. Elle a maintenu son refus par décision sur opposition du 29 décembre 2006. C. Par jugement du 16 octobre 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé conjointement par D. et B. contre la décision sur opposition. D. Par écriture du 4 janvier 2008, D. et B. ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu au versement par Helsana d'une rente de veuve et d'une rente d'orphelin non réduites, dès le 1er janvier 2003, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1er janvier 2005. Subsidiairement, ils ont conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement, le tout sous suite de frais et dépens. Helsana a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à prendre position. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Les réductions litigieuses des prestations de survivants ont été prononcées par La Suisse Assurances en application de l'art. 37 al. 3 LAA, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. Cette disposition prévoyait ceci: "Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants ou s'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces sont réduites au plus de la moitié." Cette ancienne teneur de l'art. 37 al. 3 LAA exigeait la réalisation des éléments constitutifs objectifs d'une infraction, mais non nécessairement une intention ou une négligence grave. L'accident ne devait pas forcément avoir été causé fautivement; il suffisait qu'il résulte de la commission d'un crime ou d'un délit (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 170; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 347 s.). En pratique, cette disposition était principalement appliquée en matière de violation grave d'une règle de circulation (art. 90 ch. 2 LCR) et de conduite en état d'ébriété (art. 91 ch. 1 LCR), dans leur version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 167 s.). 2.2 La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, a unifié dans une large mesure les régimes des réductions ou des refus de prestations disséminés jusqu'alors dans les diverses lois d'assurances sociales. Elle a aussi introduit des assouplissements en posant le principe que le refus ou la réduction des prestations n'est désormais autorisé qu'en présence d'un comportement intentionnel; elle a laissé subsister des dérogations en matière d'assurance-accidents (pour une vue d'ensemble, voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 1 ss ad art. 21 LPGA). 2.3 C'est ainsi que l'art. 21 al. 1 LPGA prévoit une réduction, voire un refus (temporaire ou définitif), des prestations en espèces si l'assuré a aggravé le risque assuré ou en a provoqué la réalisation intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit. La LPGA ne prévoit pas, en pareille hypothèse, un refus ou une réduction des prestations en espèces dues aux proches ou aux survivants. En effet, selon l'art. 21 al. 2 LPGA, les prestations en espèces qui leur sont dues ne sont réduites ou refusées que s'ils ont eux-mêmes provoqué la réalisation du risque intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit. 2.4 L'adoption de la LPGA a entraîné, parallèlement, une modification de l'art. 37 al. 3 LAA (modification également entrée en vigueur le 1er janvier 2003) et qui prévoit désormais ceci: "Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 1, LPGA, être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants, les prestations en espèces sont réduites au plus de moitié. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 2, LPGA, aussi être réduites au plus de moitié." Cette nouvelle version de l'art. 37 al. 3 LAA contient donc une double dérogation à l'art. 21 LPGA. En premier lieu, elle permet une réduction des prestations de l'assuré en cas de crime ou de délit non intentionnel. En second lieu, quand l'assuré a lui-même commis, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces pour les survivants peuvent être réduites de moitié au plus. 2.5 Une interprétation littérale des art. 21 LPGA et 37 al. 3 LAA révèle une inconséquence du législateur: si la personne assurée a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (p. ex. un incendie intentionnel au sens de l'art. 221 CP), la rente de survivant ne devrait pas être réduite au regard de l'art. 21 al. 1 et 2 LPGA; en revanche, si cette même personne a provoqué l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit (p. ex. un incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP), la rente de survivant serait réduite selon l'art. 37 al. 3 LAA (voir à ce sujet PETER OMLIN, Erfahrungen in der UV, in Praktische Anwendungsfragen des ATSG, René Schaffhauser/Ueli Kieser [éd.], p. 64 s.; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2e éd., Bâle 2007, n° 317 p. 936). Fort du constat qu'une telle interprétation littérale aboutissait à ce paradoxe choquant que la réduction des prestations pour survivants ne pouvait pas être prononcée en cas d'infraction intentionnelle de l'assuré, mais seulement en cas d'infraction non intentionnelle, la Commission ad-hoc sinistres LAA a émis une recommandation aux assureurs, après consultation de l'Office fédéral des assurances sociales. Cette recommandation prévoit de renoncer dans tous les cas de commission d'un crime ou d'un délit provoqué par l'assuré à des réductions de prestations en faveur des survivants; un refus ou une réduction de ces prestations ne reste possible qu'envers les personnes survivantes qui ont elles-mêmes provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, intentionnellement ou non. Cette pratique s'applique à tous les accidents survenus après le 1er janvier 2003 (recommandation no 3/2003 du 30 juin 2003, qui peut être consultée à l'adresse internet suivante: http://www.svv.ch/index.cfm?id=6471). Elle privilégie l'application de la réglementation de la LPGA au détriment de l'art. 37 al. 3 LAA. 3. 3.1 Selon l'art. 82 al. 1 LPGA, les dispositions matérielles de cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur; sur demande, les rentes d'invalidité ou de survivants réduites ou refusées en raison d'une faute de l'assuré seront cependant réexaminées et, si nécessaire, fixées à nouveau conformément à l'art. 21, al. 1 et 2, au plus tôt à compter de l'entrée en vigueur de la loi. 3.2 Les recourants se prévalent de cette disposition transitoire et de la pratique susmentionnée des assureurs LAA. Selon eux, du moment que les assureurs ont renoncé à réduire les prestations dues aux survivants lorsque l'assuré est victime d'un accident mortel à la suite de son comportement délictueux (intentionnel ou non) l'art. 82 al. 1, 2e phrase, LPGA, impose d'appliquer cette solution aux réductions prononcées pour ce motif avant l'entrée en vigueur de la LPGA. 3.3 Les dérogations à la LPGA, instituées par l'art. 37 al. 3 LAA, ont été voulues par le législateur, qui entendait maintenir le régime des sanctions instauré par l'ancien art. 37 al. 3 LAA. Par ces dérogations, il avait en vue, principalement, les accidents causés par un conducteur pris de boisson. Cette intention ressort de manière non équivoque du rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999 (FF 1999 p. 4168). A ce sujet, en effet, la commission s'est exprimée en ces termes (p. 4346): "L'art. 37, al. 3, LAA règle la réduction en cas d'accident en relation avec la commission d'un délit ou d'une infraction. Cette disposition s'écarte de plusieurs manières de l'art. 27 LPGA: d'une part, elle couvre également les cas survenant en présence d'un délit commis par négligence et, d'autre part, les réductions prévues touchent également les proches. Le principal cas d'application est la conduite en état d'ébriété. Le maintien de la norme actuelle exige que ces divergences par rapport à la LPGA fassent l'objet d'une mention explicite." 3.4 En revanche, le législateur a prévu un assouplissement en matière de réductions en ce qui concerne les conséquences de la faute des proches dans l'assurance-accidents en abrogeant, avec l'entrée en vigueur de la LPGA, l'art. 38 LAA. Selon cette disposition, si un survivant avait provoqué intentionnellement le décès de l'assuré, il n'avait pas droit aux prestations en espèces (al. 1); si un survivant avait provoqué le décès de l'assuré par une négligence grave, les prestations en espèces qui lui revenaient étaient réduites (ou refusées dans les cas particulièrement graves). Par cette abrogation, la situation des proches - soumise désormais au régime général de l'art. 21 al. 2 LPGA - se trouve doublement améliorée sous l'angle de leur faute propre: d'une part, une réduction ou un refus des prestations n'est plus possible en cas de négligence grave de leur part; d'autre part, la provocation intentionnelle du décès de l'assuré n'entraîne plus automatiquement le refus des prestations. Pour ce qui est de l'assurance-accidents obligatoire, ce sont donc avant tout les cas - au demeurant assez rares - de réductions provoquées par la faute des proches en application de l'ancien art. 38 LAA qui peuvent faire l'objet d'un réexamen en vertu de l'art. 82 al. 1 LPGA; (KIESER, op. cit., n. 11 ad art. 82 LPGA; OMLIN, op. cit., p. 66 s.; pour les réductions de prestations pratiquées par l'assurance-accidents sous l'empire de l'art. 37 al. 2 LAA dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1998, en particulier les rentes d'invalidité, voir ATF 131 V 353). 3.5 Les recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (ATF 114 V 315 consid. 5c p. 318; RAMA 1994 no U 207 p. 336, consid. 4c, U 6/93). Dans le cas particulier, la recommandation de la Commission ad-hoc sinistres LAA se fonde sur des préoccupations de politique sociale en privilégiant l'application de la solution générale de la LPGA valable pour l'ensemble des branches de l'assurance sociale. Cette interprétation ne correspond pas, on l'a vu, à la volonté du législateur: bien que l'art. 37 al. 3 LAA ne mentionne que les crimes ou délits non intentionnels, le législateur n'entendait assurément pas appliquer des règles moins sévères en présence d'actes intentionnels (dans ce sens, JEAN-MICHEL DUC, Refus ou réduction des prestations aux proches en cas de crime ou de délits dans l'assurance-accidents obligatoire, in HAVE/REAS 2005 n° 4 p. 369 ss). En voulant conserver, en dérogation à l'art. 21 LPGA, le régime des sanctions applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA, il a accepté, à plus forte raison, les rigueurs qui pourraient résulter du maintien des réductions des prestations de survivants prononcées antérieurement en vertu de l'ancien art. 37 al. 3 LAA et qui ont fait l'objet de décisions entrées en force. L'art. 82 al. 1 LPGA ne commande donc pas d'appliquer la recommandation en cause à ces réductions. 3.6 Un réexamen de celles-ci se justifie d'autant moins dans l'optique du projet de révision en cours de la LAA. Selon le projet d'art. 37 al. 3 LAA, en effet, si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit (le texte ne contient plus les termes "non intentionnellement"), les prestations en espèces peuvent être réduites à titre définitif ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent aussi être réduites au plus de moitié, mais seulement si l'assuré a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (le projet peut être consulté sur le site internet de l'OFSP: www.bag.admin.ch/themen/versicherung/00321/02413/04163/index.html?lang=fr). On constate donc que le projet reprend, sur le point ici en discussion, un régime de sanctions qui déroge à la LPGA. Il ne prévoit pas un alignement aux recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA.
fr
Art. 21 cpv. 1 e 2, art. 82 cpv. 1 LPGA; art. 37 cpv. 3, art. 38 LAINF (in vigore fino al 31 dicembre 2002); riduzione delle prestazioni in contanti per superstiti. Mantenimento, sotto l'egida della LPGA, di una riduzione delle prestazioni pronunciata in virtù dell'art. 37 cpv. 3 LAINF (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002) a causa della commissione, da parte dell'assicurato, di un crimine o di un delitto (consid. 2 e 3).
it
social security law
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V
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134 V 28
134 V 28 Sachverhalt ab Seite 29 A. W., geboren 1947, war im Restaurant B. als Kellner tätig und dadurch bei der GastroSocial Pensionskasse obligatorisch berufsvorsorgeversichert. Wegen eines metastasierenden Bronchialkarzinoms war er ab 12. September 2004 in seinem bisherigen Beruf vollständig arbeitsunfähig. Am 14. Januar 2005 löste er sein Arbeitsverhältnis per sofort auf, da er die seit 1. Oktober 2004 nebenberuflich ausgeübte Beratungs- und Konfliktlösungstätigkeit im Partnerbereich ab 15. Januar 2005 zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ausweiten wollte. Am 14. Februar 2005 verlangte er bei der Pensionskasse die Barauszahlung seiner Austrittsleistung. Am 16. Februar 2005 schied W. freiwillig aus dem Leben. R., der von seinem Bruder am 21. Januar 2005 testamentarisch als Universalerbe eingesetzt worden war, ersuchte die Pensionskasse am 13. Mai 2005 um Überweisung der Freizügigkeitsleistung, was diese wiederholt ablehnte, da die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tod geführt habe, während des Vorsorgeverhältnisses eingetreten sei. Der damit eingetretene Vorsorgefall "Tod" schliesse den Freizügigkeitsfall aus. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die von R. am 22. Februar 2006 eingereichte Klage mit Entscheid vom 13. März 2007 gut und verpflichtete die Pensionskasse, ihm die Austrittsleistung seines verstorbenen Bruders (Stichtag: 14. Januar 2005) zuzüglich Zins zu bezahlen. C. Die Pensionskasse lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei zustimmend zur Kenntnis zu nehmen, dass sie die gesetzlichen und reglementarischen Hinterlassenenleistungen ausrichte. R. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in der Stellungnahme - ohne einen Antrag zu stellen - anregt, die hinsichtlich der Frage des Eintritts des Vorsorgefalles "Invalidität" unterschiedlichen Praxen des Bundesgerichts zu vereinheitlichen. Die Beschwerde wird abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Strittig ist, ob der Beschwerdegegner als Rechtsnachfolger des Versicherten gegenüber der Pensionskasse Anspruch auf eine Austrittsleistung der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat. Dies hängt entscheidend von der Frage ab, ob im Zeitpunkt, als der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verliess (14. Januar 2005), bereits ein Vorsorgefall (Alter, Tod, Invalidität) eingetreten war oder nicht (siehe Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG; SR 831.42]). Das kantonale Versicherungsgericht hat die zur Beurteilung dieser Streitfrage einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene seit 12. September 2004 im bisherigen Beruf erheblich, offensichtlich und dauerhaft arbeitsunfähig war. Ob dies auch für eine leidensangepasste Tätigkeit gelte, liess es offen, da der Vorsorgefall "Invalidität" erklärtermassen nicht eingetreten sei. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten. Sie beruft sich vielmehr auf den Vorsorgefall "Tod". Dieser sei bereits mit Beginn der relevanten Arbeitsunfähigkeit (12. September 2004) und damit vor dem Verlassen der Vorsorgeeinrichtung (14. Januar 2005) eingetreten, weshalb nach Art. 2 Abs. 2 FZG keine Austrittsleistung mehr erbracht werden dürfe. Es seien deshalb die gesetzlichen und reglementarischen Todesfallleistungen auszurichten. Mangels Personen, die Anspruch auf Hinterlassenenleistungen haben und begünstigter Personen nach Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG, bedeute dies, dass gemäss Ziff. 14.5 lit. b des Pensionskassenreglementes der Mutter des Verstorbenen das durch eigene Beiträge finanzierte Altersguthaben auszurichten sei. 3.2 Zur Frage, wann der Vorsorgefall "Tod" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 FZG eingetreten ist, hat sich das Bundesgericht bisher nicht geäussert. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, der Vorsorgefall "Tod" trete mit dem Tod und nicht mit der allfällig zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit ein. Eine dem Tod vorangegangene Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit bilde kein notwendiges Begriffselement des versicherten Risikos. Diese Auslegung deckt sich mit der in Lehre und Rechtsprechung verwendeten allgemeinen Definition des Versicherungsfalles: Unter einem solchen wird der Eintritt des versicherten Risikos in der gesetzlich normierten Weise verstanden (ULRICH MEYER, Allgemeine Einführung, in: Schweiz. Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz. 115 S. 73 mit Hinweis auf BGE 100 V 208). Der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen nach BVG entsteht mit dem Tod des Versicherten, frühestens jedoch mit Beendigung der vollen Lohnfortzahlung (Art. 22 Abs. 1 BVG). Der hier in Frage stehende Versicherungs- oder Vorsorgefall tritt nach dem Gesagten also frühestens mit dem Tod des Versicherten ein. 3.3 Nun ist, was bereits der historische Gesetzgeber erkannt hat, zu berücksichtigen, dass dem Tode vielfach eine kürzere oder längere Periode der Arbeitsunfähigkeit vorangehen kann, während welcher der Versicherte mitunter entlassen wird und dadurch den Versicherungsschutz verliert (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 230). Die ursprüngliche - und bis heute unverändert gebliebene - Fassung des Art. 18 lit. a BVG sieht daher vor, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes oder bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tode geführt hat, versichert gewesen sein muss (Versicherteneigenschaft; siehe dazu MEYER, a.a.O., Rz. 111, S. 72; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 246 N. 657). Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht der Eintritt des Vorsorgefalles auf den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit vorverlegt, sondern vielmehr der Versicherungsschutz für den Fall geregelt, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes nicht mehr bei der Vorsorgeeinrichtung versichert ist. Der Anknüpfungspunkt bei der Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit findet sich im Übrigen in analoger Weise auch in Art. 23 lit. a BVG, der den Anspruch auf Invalidenleistungen regelt (siehe dazu BGE 118 V 35 E. 2b/aa S. 39). 3.4 3.4.1 In verschiedenen Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) wurde die in E. 3.3 dargestellte begriffliche Unterscheidung des Eintritts der Invalidität und der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, vermischt (letztmals Urteile B 116/04 vom 26. August 2005; B 9/05 vom 9. Juli 2005 und B 88/03 vom 28. Mai 2004), was dem BSV Anlass zur Bemerkung gibt, zum Eintritt des Vorsorgefalles "Invalidität" bestünden unterschiedliche Rechtsprechungen. Dem ist indessen bei genauer Betrachtung nicht so: 3.4.2 In der in E. 3.3 genannten Botschaft wird auf S. 232 festgehalten: Damit der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher der Ansprecher unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat. In BGE 118 V 35 E. 2b/aa wird diese Passage der bundesrätlichen Botschaft wörtlich zitiert, womit klar feststeht, dass auch nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts der Vorsorgefall "Invalidität" nicht mit der ihr zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit, sondern mit Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenleistung (siehe Art. 26 Abs. 1 BVG) eintritt. Damit deckt sich diese Rechtsprechung mit der im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistung im Scheidungsfall entwickelten: Danach ist der Vorsorgefall "Invalidität" eingetreten, wenn ein Ehegatte - weitergehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 50 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat. Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 484). 3.5 Aus dieser Klärung kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass sich der Bruder des Beschwerdegegners das Leben genommen hat. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Sachverhaltsdarstellung - allerdings ohne nähere Begründung und ohne sich mit der Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts auseinanderzusetzen - davon aus, das Krebsleiden habe zum Tode geführt. Dass das kantonale Gericht von einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ausgegangen sein oder eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 begangen haben soll, wird nicht behauptet. Somit bleibt die Feststellung der Vorinstanz, der Versicherte sei freiwillig aus dem Leben geschieden, für das Bundesgericht verbindlich. War damit weder das Krebsleiden, das zur Arbeitsunfähigkeit führte, Ursache des Todes, noch der Verstorbene im Zeitpunkt seines Todes bei der Beschwerdeführerin berufsvorsorgeversichert (auch die Nachdeckungsfrist von einem Monat [Art. 10 Abs. 3 BVG] war abgelaufen), hatte der Bruder des Beschwerdegegners die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor der Vorsorgefall "Tod" eingetreten ist. Damit ist hier der Anspruch auf eine Austrittsleistung im Grundsatz entstanden (Art. 2 Abs. 1 FZG). Die Sache wäre auch nicht anders zu beurteilen, wenn W. an den Folgen seiner Krebserkrankung verstorben wäre. Entscheidend ist allein, dass sein im Sommer 2004 ausgebrochenes Leiden nicht zu einer Invalidität geführt hatte, wie das kantonale Gericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat. 4. Die Beschwerdeführerin wiederholt schliesslich letztinstanzlich den Vorwurf, der Verstorbene habe die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit lediglich fingiert; es liege ein klarer Rechtsmissbrauch vor. Auch das kantonale Gericht hat das Vorgehen des Bruders des Beschwerdegegners beanstandet und einen Missbrauch der Barauszahlungsbestimmungen als gegeben erachtet, diesen aber nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB als offenbar qualifiziert. Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Denn das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene tatsächlich eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. An dieser Feststellung tatsächlicher Natur sind zwar durchaus Zweifel angebracht. Sie ist jedoch nicht offensichtlich unrichtig und bindet daher das Bundesgericht. Ist somit von einem Barauszahlungsfall auszugehen, kann im Vorgehen des Versicherten kein offenbarer Missbrauch (siehe dazu BGE 131 V 97 E. 4.3.4 S. 105 f.; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich 2005, S. 67) erblickt werden. 5. Da sich der Verstorbene selbstständig gemacht und vor seinem Tod die Barauszahlung verlangt hat, hat das kantonale Gericht die Voraussetzungen, unter denen die Austrittsleistung bar ausgerichtet werden kann (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG), zu Recht als erfüllt betrachtet und die Klage gutgeheissen.
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Art. 2 Abs. 2 ZGB; Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG; Art. 18 lit. a, Art. 20a Abs. 1 lit. b, Art. 22 Abs. 1 BVG; Eintritt des Vorsorgefalles "Tod". Der Versicherungs- oder Vorsorgefall "Tod" tritt mit dem Tod des Versicherten ein (E. 3.2). Präzisierung der Rechtsprechung zum Eintritt des Vorsorgefalles "Invalidität" (E. 3.4). Kein offenbarer Rechtsmissbrauch, wenn sich der Versicherte selbstständig macht, um seinem Bruder die Austrittsleistung vererben zu können (E. 4).
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134 V 28
134 V 28 Sachverhalt ab Seite 29 A. W., geboren 1947, war im Restaurant B. als Kellner tätig und dadurch bei der GastroSocial Pensionskasse obligatorisch berufsvorsorgeversichert. Wegen eines metastasierenden Bronchialkarzinoms war er ab 12. September 2004 in seinem bisherigen Beruf vollständig arbeitsunfähig. Am 14. Januar 2005 löste er sein Arbeitsverhältnis per sofort auf, da er die seit 1. Oktober 2004 nebenberuflich ausgeübte Beratungs- und Konfliktlösungstätigkeit im Partnerbereich ab 15. Januar 2005 zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ausweiten wollte. Am 14. Februar 2005 verlangte er bei der Pensionskasse die Barauszahlung seiner Austrittsleistung. Am 16. Februar 2005 schied W. freiwillig aus dem Leben. R., der von seinem Bruder am 21. Januar 2005 testamentarisch als Universalerbe eingesetzt worden war, ersuchte die Pensionskasse am 13. Mai 2005 um Überweisung der Freizügigkeitsleistung, was diese wiederholt ablehnte, da die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tod geführt habe, während des Vorsorgeverhältnisses eingetreten sei. Der damit eingetretene Vorsorgefall "Tod" schliesse den Freizügigkeitsfall aus. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die von R. am 22. Februar 2006 eingereichte Klage mit Entscheid vom 13. März 2007 gut und verpflichtete die Pensionskasse, ihm die Austrittsleistung seines verstorbenen Bruders (Stichtag: 14. Januar 2005) zuzüglich Zins zu bezahlen. C. Die Pensionskasse lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei zustimmend zur Kenntnis zu nehmen, dass sie die gesetzlichen und reglementarischen Hinterlassenenleistungen ausrichte. R. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in der Stellungnahme - ohne einen Antrag zu stellen - anregt, die hinsichtlich der Frage des Eintritts des Vorsorgefalles "Invalidität" unterschiedlichen Praxen des Bundesgerichts zu vereinheitlichen. Die Beschwerde wird abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Strittig ist, ob der Beschwerdegegner als Rechtsnachfolger des Versicherten gegenüber der Pensionskasse Anspruch auf eine Austrittsleistung der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat. Dies hängt entscheidend von der Frage ab, ob im Zeitpunkt, als der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verliess (14. Januar 2005), bereits ein Vorsorgefall (Alter, Tod, Invalidität) eingetreten war oder nicht (siehe Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG; SR 831.42]). Das kantonale Versicherungsgericht hat die zur Beurteilung dieser Streitfrage einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene seit 12. September 2004 im bisherigen Beruf erheblich, offensichtlich und dauerhaft arbeitsunfähig war. Ob dies auch für eine leidensangepasste Tätigkeit gelte, liess es offen, da der Vorsorgefall "Invalidität" erklärtermassen nicht eingetreten sei. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten. Sie beruft sich vielmehr auf den Vorsorgefall "Tod". Dieser sei bereits mit Beginn der relevanten Arbeitsunfähigkeit (12. September 2004) und damit vor dem Verlassen der Vorsorgeeinrichtung (14. Januar 2005) eingetreten, weshalb nach Art. 2 Abs. 2 FZG keine Austrittsleistung mehr erbracht werden dürfe. Es seien deshalb die gesetzlichen und reglementarischen Todesfallleistungen auszurichten. Mangels Personen, die Anspruch auf Hinterlassenenleistungen haben und begünstigter Personen nach Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG, bedeute dies, dass gemäss Ziff. 14.5 lit. b des Pensionskassenreglementes der Mutter des Verstorbenen das durch eigene Beiträge finanzierte Altersguthaben auszurichten sei. 3.2 Zur Frage, wann der Vorsorgefall "Tod" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 FZG eingetreten ist, hat sich das Bundesgericht bisher nicht geäussert. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, der Vorsorgefall "Tod" trete mit dem Tod und nicht mit der allfällig zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit ein. Eine dem Tod vorangegangene Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit bilde kein notwendiges Begriffselement des versicherten Risikos. Diese Auslegung deckt sich mit der in Lehre und Rechtsprechung verwendeten allgemeinen Definition des Versicherungsfalles: Unter einem solchen wird der Eintritt des versicherten Risikos in der gesetzlich normierten Weise verstanden (ULRICH MEYER, Allgemeine Einführung, in: Schweiz. Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz. 115 S. 73 mit Hinweis auf BGE 100 V 208). Der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen nach BVG entsteht mit dem Tod des Versicherten, frühestens jedoch mit Beendigung der vollen Lohnfortzahlung (Art. 22 Abs. 1 BVG). Der hier in Frage stehende Versicherungs- oder Vorsorgefall tritt nach dem Gesagten also frühestens mit dem Tod des Versicherten ein. 3.3 Nun ist, was bereits der historische Gesetzgeber erkannt hat, zu berücksichtigen, dass dem Tode vielfach eine kürzere oder längere Periode der Arbeitsunfähigkeit vorangehen kann, während welcher der Versicherte mitunter entlassen wird und dadurch den Versicherungsschutz verliert (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 230). Die ursprüngliche - und bis heute unverändert gebliebene - Fassung des Art. 18 lit. a BVG sieht daher vor, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes oder bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tode geführt hat, versichert gewesen sein muss (Versicherteneigenschaft; siehe dazu MEYER, a.a.O., Rz. 111, S. 72; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 246 N. 657). Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht der Eintritt des Vorsorgefalles auf den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit vorverlegt, sondern vielmehr der Versicherungsschutz für den Fall geregelt, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes nicht mehr bei der Vorsorgeeinrichtung versichert ist. Der Anknüpfungspunkt bei der Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit findet sich im Übrigen in analoger Weise auch in Art. 23 lit. a BVG, der den Anspruch auf Invalidenleistungen regelt (siehe dazu BGE 118 V 35 E. 2b/aa S. 39). 3.4 3.4.1 In verschiedenen Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) wurde die in E. 3.3 dargestellte begriffliche Unterscheidung des Eintritts der Invalidität und der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, vermischt (letztmals Urteile B 116/04 vom 26. August 2005; B 9/05 vom 9. Juli 2005 und B 88/03 vom 28. Mai 2004), was dem BSV Anlass zur Bemerkung gibt, zum Eintritt des Vorsorgefalles "Invalidität" bestünden unterschiedliche Rechtsprechungen. Dem ist indessen bei genauer Betrachtung nicht so: 3.4.2 In der in E. 3.3 genannten Botschaft wird auf S. 232 festgehalten: Damit der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher der Ansprecher unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat. In BGE 118 V 35 E. 2b/aa wird diese Passage der bundesrätlichen Botschaft wörtlich zitiert, womit klar feststeht, dass auch nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts der Vorsorgefall "Invalidität" nicht mit der ihr zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit, sondern mit Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenleistung (siehe Art. 26 Abs. 1 BVG) eintritt. Damit deckt sich diese Rechtsprechung mit der im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistung im Scheidungsfall entwickelten: Danach ist der Vorsorgefall "Invalidität" eingetreten, wenn ein Ehegatte - weitergehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 50 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat. Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 484). 3.5 Aus dieser Klärung kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass sich der Bruder des Beschwerdegegners das Leben genommen hat. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Sachverhaltsdarstellung - allerdings ohne nähere Begründung und ohne sich mit der Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts auseinanderzusetzen - davon aus, das Krebsleiden habe zum Tode geführt. Dass das kantonale Gericht von einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ausgegangen sein oder eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 begangen haben soll, wird nicht behauptet. Somit bleibt die Feststellung der Vorinstanz, der Versicherte sei freiwillig aus dem Leben geschieden, für das Bundesgericht verbindlich. War damit weder das Krebsleiden, das zur Arbeitsunfähigkeit führte, Ursache des Todes, noch der Verstorbene im Zeitpunkt seines Todes bei der Beschwerdeführerin berufsvorsorgeversichert (auch die Nachdeckungsfrist von einem Monat [Art. 10 Abs. 3 BVG] war abgelaufen), hatte der Bruder des Beschwerdegegners die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor der Vorsorgefall "Tod" eingetreten ist. Damit ist hier der Anspruch auf eine Austrittsleistung im Grundsatz entstanden (Art. 2 Abs. 1 FZG). Die Sache wäre auch nicht anders zu beurteilen, wenn W. an den Folgen seiner Krebserkrankung verstorben wäre. Entscheidend ist allein, dass sein im Sommer 2004 ausgebrochenes Leiden nicht zu einer Invalidität geführt hatte, wie das kantonale Gericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat. 4. Die Beschwerdeführerin wiederholt schliesslich letztinstanzlich den Vorwurf, der Verstorbene habe die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit lediglich fingiert; es liege ein klarer Rechtsmissbrauch vor. Auch das kantonale Gericht hat das Vorgehen des Bruders des Beschwerdegegners beanstandet und einen Missbrauch der Barauszahlungsbestimmungen als gegeben erachtet, diesen aber nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB als offenbar qualifiziert. Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Denn das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene tatsächlich eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. An dieser Feststellung tatsächlicher Natur sind zwar durchaus Zweifel angebracht. Sie ist jedoch nicht offensichtlich unrichtig und bindet daher das Bundesgericht. Ist somit von einem Barauszahlungsfall auszugehen, kann im Vorgehen des Versicherten kein offenbarer Missbrauch (siehe dazu BGE 131 V 97 E. 4.3.4 S. 105 f.; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich 2005, S. 67) erblickt werden. 5. Da sich der Verstorbene selbstständig gemacht und vor seinem Tod die Barauszahlung verlangt hat, hat das kantonale Gericht die Voraussetzungen, unter denen die Austrittsleistung bar ausgerichtet werden kann (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG), zu Recht als erfüllt betrachtet und die Klage gutgeheissen.
de
Art. 2 al. 2 CC; art. 2 al. 1, art. 5 al. 1 let. b LFLP; art. 18 let. a, art. 20a al. 1 let. b, art. 22 al. 1 LPP; réalisation du risque de prévoyance en cas de "mort". Le risque d'assurance ou de prévoyance en cas de "mort" survient au moment du décès de l'assuré (consid. 3.2). Précision de jurisprudence concernant la réalisation du risque de prévoyance en cas d'"invalidité" (consid. 3.4). Il n'y a pas d'abus de droit manifeste, lorsque l'assuré se fait indépendant afin de léguer la prestation de sortie à son frère (consid. 4).
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V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 28
134 V 28 Sachverhalt ab Seite 29 A. W., geboren 1947, war im Restaurant B. als Kellner tätig und dadurch bei der GastroSocial Pensionskasse obligatorisch berufsvorsorgeversichert. Wegen eines metastasierenden Bronchialkarzinoms war er ab 12. September 2004 in seinem bisherigen Beruf vollständig arbeitsunfähig. Am 14. Januar 2005 löste er sein Arbeitsverhältnis per sofort auf, da er die seit 1. Oktober 2004 nebenberuflich ausgeübte Beratungs- und Konfliktlösungstätigkeit im Partnerbereich ab 15. Januar 2005 zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ausweiten wollte. Am 14. Februar 2005 verlangte er bei der Pensionskasse die Barauszahlung seiner Austrittsleistung. Am 16. Februar 2005 schied W. freiwillig aus dem Leben. R., der von seinem Bruder am 21. Januar 2005 testamentarisch als Universalerbe eingesetzt worden war, ersuchte die Pensionskasse am 13. Mai 2005 um Überweisung der Freizügigkeitsleistung, was diese wiederholt ablehnte, da die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tod geführt habe, während des Vorsorgeverhältnisses eingetreten sei. Der damit eingetretene Vorsorgefall "Tod" schliesse den Freizügigkeitsfall aus. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die von R. am 22. Februar 2006 eingereichte Klage mit Entscheid vom 13. März 2007 gut und verpflichtete die Pensionskasse, ihm die Austrittsleistung seines verstorbenen Bruders (Stichtag: 14. Januar 2005) zuzüglich Zins zu bezahlen. C. Die Pensionskasse lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei zustimmend zur Kenntnis zu nehmen, dass sie die gesetzlichen und reglementarischen Hinterlassenenleistungen ausrichte. R. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in der Stellungnahme - ohne einen Antrag zu stellen - anregt, die hinsichtlich der Frage des Eintritts des Vorsorgefalles "Invalidität" unterschiedlichen Praxen des Bundesgerichts zu vereinheitlichen. Die Beschwerde wird abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Strittig ist, ob der Beschwerdegegner als Rechtsnachfolger des Versicherten gegenüber der Pensionskasse Anspruch auf eine Austrittsleistung der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat. Dies hängt entscheidend von der Frage ab, ob im Zeitpunkt, als der Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verliess (14. Januar 2005), bereits ein Vorsorgefall (Alter, Tod, Invalidität) eingetreten war oder nicht (siehe Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG; SR 831.42]). Das kantonale Versicherungsgericht hat die zur Beurteilung dieser Streitfrage einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene seit 12. September 2004 im bisherigen Beruf erheblich, offensichtlich und dauerhaft arbeitsunfähig war. Ob dies auch für eine leidensangepasste Tätigkeit gelte, liess es offen, da der Vorsorgefall "Invalidität" erklärtermassen nicht eingetreten sei. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten. Sie beruft sich vielmehr auf den Vorsorgefall "Tod". Dieser sei bereits mit Beginn der relevanten Arbeitsunfähigkeit (12. September 2004) und damit vor dem Verlassen der Vorsorgeeinrichtung (14. Januar 2005) eingetreten, weshalb nach Art. 2 Abs. 2 FZG keine Austrittsleistung mehr erbracht werden dürfe. Es seien deshalb die gesetzlichen und reglementarischen Todesfallleistungen auszurichten. Mangels Personen, die Anspruch auf Hinterlassenenleistungen haben und begünstigter Personen nach Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG, bedeute dies, dass gemäss Ziff. 14.5 lit. b des Pensionskassenreglementes der Mutter des Verstorbenen das durch eigene Beiträge finanzierte Altersguthaben auszurichten sei. 3.2 Zur Frage, wann der Vorsorgefall "Tod" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 FZG eingetreten ist, hat sich das Bundesgericht bisher nicht geäussert. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, der Vorsorgefall "Tod" trete mit dem Tod und nicht mit der allfällig zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit ein. Eine dem Tod vorangegangene Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit bilde kein notwendiges Begriffselement des versicherten Risikos. Diese Auslegung deckt sich mit der in Lehre und Rechtsprechung verwendeten allgemeinen Definition des Versicherungsfalles: Unter einem solchen wird der Eintritt des versicherten Risikos in der gesetzlich normierten Weise verstanden (ULRICH MEYER, Allgemeine Einführung, in: Schweiz. Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz. 115 S. 73 mit Hinweis auf BGE 100 V 208). Der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen nach BVG entsteht mit dem Tod des Versicherten, frühestens jedoch mit Beendigung der vollen Lohnfortzahlung (Art. 22 Abs. 1 BVG). Der hier in Frage stehende Versicherungs- oder Vorsorgefall tritt nach dem Gesagten also frühestens mit dem Tod des Versicherten ein. 3.3 Nun ist, was bereits der historische Gesetzgeber erkannt hat, zu berücksichtigen, dass dem Tode vielfach eine kürzere oder längere Periode der Arbeitsunfähigkeit vorangehen kann, während welcher der Versicherte mitunter entlassen wird und dadurch den Versicherungsschutz verliert (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 230). Die ursprüngliche - und bis heute unverändert gebliebene - Fassung des Art. 18 lit. a BVG sieht daher vor, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes oder bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tode geführt hat, versichert gewesen sein muss (Versicherteneigenschaft; siehe dazu MEYER, a.a.O., Rz. 111, S. 72; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 246 N. 657). Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht der Eintritt des Vorsorgefalles auf den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit vorverlegt, sondern vielmehr der Versicherungsschutz für den Fall geregelt, dass der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes nicht mehr bei der Vorsorgeeinrichtung versichert ist. Der Anknüpfungspunkt bei der Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit findet sich im Übrigen in analoger Weise auch in Art. 23 lit. a BVG, der den Anspruch auf Invalidenleistungen regelt (siehe dazu BGE 118 V 35 E. 2b/aa S. 39). 3.4 3.4.1 In verschiedenen Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) wurde die in E. 3.3 dargestellte begriffliche Unterscheidung des Eintritts der Invalidität und der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, vermischt (letztmals Urteile B 116/04 vom 26. August 2005; B 9/05 vom 9. Juli 2005 und B 88/03 vom 28. Mai 2004), was dem BSV Anlass zur Bemerkung gibt, zum Eintritt des Vorsorgefalles "Invalidität" bestünden unterschiedliche Rechtsprechungen. Dem ist indessen bei genauer Betrachtung nicht so: 3.4.2 In der in E. 3.3 genannten Botschaft wird auf S. 232 festgehalten: Damit der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher der Ansprecher unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat. In BGE 118 V 35 E. 2b/aa wird diese Passage der bundesrätlichen Botschaft wörtlich zitiert, womit klar feststeht, dass auch nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts der Vorsorgefall "Invalidität" nicht mit der ihr zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit, sondern mit Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenleistung (siehe Art. 26 Abs. 1 BVG) eintritt. Damit deckt sich diese Rechtsprechung mit der im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistung im Scheidungsfall entwickelten: Danach ist der Vorsorgefall "Invalidität" eingetreten, wenn ein Ehegatte - weitergehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 50 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat. Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 484). 3.5 Aus dieser Klärung kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass sich der Bruder des Beschwerdegegners das Leben genommen hat. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Sachverhaltsdarstellung - allerdings ohne nähere Begründung und ohne sich mit der Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts auseinanderzusetzen - davon aus, das Krebsleiden habe zum Tode geführt. Dass das kantonale Gericht von einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ausgegangen sein oder eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 begangen haben soll, wird nicht behauptet. Somit bleibt die Feststellung der Vorinstanz, der Versicherte sei freiwillig aus dem Leben geschieden, für das Bundesgericht verbindlich. War damit weder das Krebsleiden, das zur Arbeitsunfähigkeit führte, Ursache des Todes, noch der Verstorbene im Zeitpunkt seines Todes bei der Beschwerdeführerin berufsvorsorgeversichert (auch die Nachdeckungsfrist von einem Monat [Art. 10 Abs. 3 BVG] war abgelaufen), hatte der Bruder des Beschwerdegegners die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor der Vorsorgefall "Tod" eingetreten ist. Damit ist hier der Anspruch auf eine Austrittsleistung im Grundsatz entstanden (Art. 2 Abs. 1 FZG). Die Sache wäre auch nicht anders zu beurteilen, wenn W. an den Folgen seiner Krebserkrankung verstorben wäre. Entscheidend ist allein, dass sein im Sommer 2004 ausgebrochenes Leiden nicht zu einer Invalidität geführt hatte, wie das kantonale Gericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat. 4. Die Beschwerdeführerin wiederholt schliesslich letztinstanzlich den Vorwurf, der Verstorbene habe die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit lediglich fingiert; es liege ein klarer Rechtsmissbrauch vor. Auch das kantonale Gericht hat das Vorgehen des Bruders des Beschwerdegegners beanstandet und einen Missbrauch der Barauszahlungsbestimmungen als gegeben erachtet, diesen aber nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB als offenbar qualifiziert. Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Denn das kantonale Gericht hat festgestellt, dass der Verstorbene tatsächlich eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. An dieser Feststellung tatsächlicher Natur sind zwar durchaus Zweifel angebracht. Sie ist jedoch nicht offensichtlich unrichtig und bindet daher das Bundesgericht. Ist somit von einem Barauszahlungsfall auszugehen, kann im Vorgehen des Versicherten kein offenbarer Missbrauch (siehe dazu BGE 131 V 97 E. 4.3.4 S. 105 f.; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich 2005, S. 67) erblickt werden. 5. Da sich der Verstorbene selbstständig gemacht und vor seinem Tod die Barauszahlung verlangt hat, hat das kantonale Gericht die Voraussetzungen, unter denen die Austrittsleistung bar ausgerichtet werden kann (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG), zu Recht als erfüllt betrachtet und die Klage gutgeheissen.
de
Art. 2 cpv. 2 CC; art. 2 cpv. 1, art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP; art. 18 lett. a, art. 20a cpv. 1 lett. b, art. 22 cpv. 1 LPP; insorgenza del caso di previdenza "decesso". Il caso di previdenza o assicurato "decesso" interviene con la morte dell'assicurato (consid. 3.2). Precisazione della giurisprudenza relativa all'insorgenza dell'evento assicurato "invalidità" (consid. 3.4). Non si verifica nessun abuso manifesto di diritto se l'assicurato si fa indipendente per lasciare in eredità a suo fratello la prestazione di uscita (consid. 4).
it
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V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 284
134 V 284 Sachverhalt ab Seite 285 A. L., cittadino italiano nato nel 1970, domiciliato a Varese, ha lavorato in Svizzera dal 21 febbraio 2005 in qualità di operaio frontaliere presso la R. SA, ditta attiva nella fabbricazione di diversi prodotti a base di gomma. A seguito di un'allergia cutanea, il 16 aprile 2005 l'interessato ha cessato la propria attività lavorativa. Mediante decisione del 10 agosto 2005 l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) lo ha dichiarato inidoneo per tutti i lavori di fabbricazione di articoli in gomma a far tempo dal 1° settembre 2005. Il rapporto di lavoro è stato sciolto con effetto al 31 agosto 2005. A partire dal 1° settembre 2005 l'INSAI ha versato all'interessato un'indennità giornaliera di transizione per una durata di quattro mesi. Con decisione del 23 dicembre 2005, sostituita da successivo provvedimento del 12 gennaio 2006, l'INSAI ha rifiutato il diritto all'indennità per cambiamento di occupazione di L., non avendo l'interessato esercitato, presso la R. SA, l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti il provvedimento di inidoneità del 10 agosto 2005. L'assicurato si è opposto al mancato riconoscimento della prestazione in oggetto. Ha fatto valere di avere per tanti anni svolto l'attività pericolosa pure presso il precedente datore di lavoro in Italia, ditta M. Il 28 febbraio 2006 l'INSAI ha respinto l'opposizione. B. L. si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale ne ha accolto il ricorso per giudizio del 17 settembre 2007. Secondo i giudici cantonali, i periodi di attività pericolosa svolti in Italia dovevano essere presi in considerazione per il calcolo dei 300 giorni. Annullata la decisione su opposizione impugnata, hanno pertanto rinviato la causa all'INSAI con il compito di verificare l'adempimento degli ulteriori presupposti del diritto all'indennità per cambiamento di occupazione. C. L'INSAI interpone ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiede, in accoglimento del gravame, in via principale l'annullamento del giudizio cantonale e la conferma della decisione su opposizione. In via subordinata postula di ridurre, se del caso, l'indennità per cambiamento di occupazione proporzionalmente al periodo di attività svolto effettivamente dall'assicurato in Svizzera, ossia dal 21 febbraio al 17 aprile 2005. L. come pure l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) propongono la reiezione del gravame. Erwägungen Diritto: 1. 1.1 Giusta l'art. 84 cpv. 2 LAINF (RS 832.20) gli organi esecutivi possono escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni professionali o malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo. Il Consiglio federale definisce il risarcimento agli assicurati i quali, per l'esclusione dalla precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle possibilità di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni assicurative. Sulla base di questa delega di competenza, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 78 segg. dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI; RS 832.30). 1.2 Per l'art. 78 cpv. 1 OPI, l'INSAI può decidere di escludere da un lavoro pericoloso un lavoratore cui si applicano le prescrizioni sulla prevenzione nel settore della medicina del lavoro (inidoneità) o autorizzarlo ad eseguire tale lavoro a determinate condizioni (idoneità condizionale). Il lavoratore, che è escluso durevolmente o temporaneamente da un lavoro, riceve indennità giornaliere se l'esclusione gli cagiona, a breve termine, gravi difficoltà economiche, segnatamente dovendo abbandonare l'impiego e non avendo più diritto al salario (art. 83 OPI). L'indennità giornaliera di transizione corrisponde all'intera indennità giornaliera prevista all'art. 17 cpv. 1 LAINF; essa è versata durante quattro mesi al massimo (art. 84 OPI). 1.3 Oltre all'indennità giornaliera di transizione - non contestata in concreto - il lavoratore può beneficiare di un'indennità per cambiamento di occupazione. I presupposti per l'erogazione di quest'ultima prestazione sono disciplinati all'art. 86 OPI, il quale prevede: 1 Il lavoratore che è definitivamente o temporaneamente escluso da un lavoro o che è stato dichiarato soltanto condizionalmente idoneo a svolgerlo riceve dall'assicuratore un'indennità per cambiamento d'occupazione qualora: a. a cagione della decisione, nonostante la consulenza individuale, l'erogazione di una indennità giornaliera di transizione e l'impegno che da lui può essere ragionevolmente preteso affinché compensi lo svantaggio economico sul mercato del lavoro, le sue possibilità di guadagno rimangono considerevolmente ridotte; b. abbia esercitato, presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione, l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti l'emanazione della decisione o il cambiamento d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici; (...) 2. 2.1 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha giudicato conforme alla legge l'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI in ordine al periodo minimo di 300 giorni stabilito da tale disposizione (DTF 126 V 363). La Corte ha successivamente precisato che la durata di 300 giorni corrisponde al totale dei giorni durante i quali il lavoratore ha effettivamente esercitato l'attività pericolosa e non al totale dei giorni durante i quali l'assicurato è stato contrattualmente vincolato a un'impresa comportante un'attività pericolosa oppure occupato in altra attività all'interno di tale impresa (DTF 131 V 90). Inoltre, contrariamente a quanto sembra suggerire un passaggio della DTF 126 V 363 (consid. 4b pag. 366 seg.), il testo dell'ordinanza non richiede che il periodo di carenza di 300 giorni sia stato compiuto presso lo stesso datore di lavoro ("chez un employeur", "bei einem der Versicherung unterstellten Arbeitgeber", "presso un datore di lavoro assoggettato"). A questo riguardo, è unicamente determinante l'esercizio dell'attività quale lavoratore assicurato (cfr. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1989, pag. 593; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., 2007, pag. 999 n. 799). Questo punto non è d'altronde contestato dalle parti. 2.2 Nel caso di specie è pacifico che l'assicurato opponente non adempie la condizione della durata minima di attività presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione (cioè alla LAINF). Si tratta quindi di stabilire se il periodo di attività pericolosa compiuto sotto la legislazione di uno Stato membro dell'Unione europea (in concreto l'Italia) possa essere preso in considerazione per determinare il periodo di 300 giorni come se l'occupazione fosse stata svolta alle dipendenze di un'impresa assoggettata all'assicurazione obbligatoria svizzera. I giudici cantonali hanno risposto affermativamente al quesito invocando l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). 3. 3.1 Conformemente a questo Accordo, le parti contraenti applicano tra di loro il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1; cfr. DTF 133 V 624 consid. 3.1 pag. 628). La prima questione che si pone, dal profilo del diritto comunitario, è quella di sapere se l'indennità per cambiamento di occupazione possa essere considerata in relazione a uno dei rischi espressamente elencati nell'art. 4 n. 1 del predetto regolamento, cioè se l'indennità in oggetto rientri nel campo di applicazione materiale del medesimo regolamento. Fra i settori di sicurezza sociale menzionati da questo disposto potrebbero eventualmente entrare in linea di conto solo le prestazioni di malattia professionale (art. 4 n. 1 lett. e del regolamento) e eventualmente pure le prestazioni di disoccupazione (art. 4 n. 1 lett. g). 3.2 Si osserva innanzitutto che il punto di sapere se una prestazione rientri nel campo di applicazione dell'art. 4 n. 1 del regolamento (CEE) 1408/71 non dipende dalla sua qualifica secondo il diritto interno, ma va risolta sulla base delle disposizioni comunitarie che definiscono gli elementi costitutivi delle prestazioni medesime (DTF 133 V 320 consid. 5.6 pag. 328; DTF 132 V 184 consid. 5.1.1 pag. 190; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] del 10 gennaio 1980, Jordens-Vorsters, 69/79, Racc. 1980, pag. 75, n. 6 segg.; sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE cfr. l'art. 16 cpv. 2 ALC). 3.3 Le indennità per cambiamento di occupazione non configurano prestazioni assicurative in senso proprio, bensì prestazioni concesse in relazione con la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (DTF 126 V 198 consid. 2c pag. 204 e riferimenti citati; RAMI 2000 n. U 382 pag. 254, consid. 3a, U 220/97). Esse non presuppongono l'insorgenza di una malattia professionale e sono versate sussidiariamente rispetto alle prestazioni dovute in caso di infortunio o di malattia professionale. Le indennità stesse non perseguono quindi lo scopo di indennizzare i pregiudizi derivanti dalla realizzazione di uno dei due rischi. Si tratta infatti di una prestazione assicurativa particolare, volta a facilitare il cambiamento preventivo di professione (ricerca di un nuovo impiego, acquisto di nuove conoscenze professionali, ecc.), ragione per la quale, del resto, è di natura temporanea (su questi diversi punti v. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., cifre marg. 579 segg.; PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, tesi Friborgo 1995, pagg. 45 e 54; MAURER, op. cit., pag. 592 segg.; ALFONS VOLKEN, Der Berufswechsel im Schweiz. Unfallversicherungsrecht, Sion 1960, pag. 18 segg.). Di conseguenza, l'indennità in questione non è qualificabile come prestazione in caso di malattia professionale nel senso dell'art. 4 n. 1 lett. e del regolamento (v. pure Maximilian Fuchs, in: MAXIMILIAN FUCHS [ed.], Europäisches Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, n. 1 all'art. 52 del regolamento (CEE) n. 1408/71; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in: Hans-Jakob Mosimann [ed.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 75). In questo ambito non è perciò applicabile la regola della totalizzazione dei periodi di esposizione prevista all'art. 57 n. 4 del regolamento per questo genere di prestazione (disposizione che ha il seguente tenore: "Se la concessione delle prestazioni per malattia professionale secondo la legislazione di uno Stato membro è subordinata alla condizione che un'attività può provocare la malattia considerata sia stata esercitata per una certa durata, l'istituzione competente di tale Stato tiene conto, nella misura necessaria, dei periodi in cui tale attività è stata svolta sotto la legislazione di ogni altro Stato membro, come se fosse stata svolta sotto la legislazione del primo Stato"). 3.4 L'indennità per cambiamento di occupazione non presenta neppure le caratteristiche di una prestazione di disoccupazione ai sensi del regolamento (CEE) n. 1408/71. Per essere qualificata "prestazione di disoccupazione" ai sensi dell'art. 4 n. 1 lett. g di detto regolamento, una prestazione dev'essere destinata a sostituire la retribuzione non percepita per via dello stato di disoccupazione, allo scopo di provvedere al sostentamento del lavoratore disoccupato (sentenza della CGCE del 27 novembre 1997, Meints, C-57/96, Racc. 1997, pag. I-6689 segg., n. 27; SVR 2007 AlV n. 9 pag. 30, consid. 5.2.3, C 203/03). Ora, il diritto alle indennità per cambiamento di occupazione non dipende dalla durata della disoccupazione. L'indennità può aggiungersi alle prestazioni di disoccupazione; in caso di sovrindennizzo, è ridotta in applicazione dell'art. 69 LPGA (RS 830.1; v. DTF 130 V 433 consid. 4.5 pag. 439). Essa viene inoltre erogata anche se l'assicurato ha ritrovato lavoro: l'indennità per cambiamento di occupazione ammonta all'80 per cento della perdita di salario che può subire il lavoratore sul mercato del lavoro a cagione della decisione di inidoneità (cfr. l'art. 87 OPI). 3.5 L'indennità in oggetto non ricade quindi nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71. 4. 4.1 I primi giudici hanno ritenuto che l'indennità per cambiamento di occupazione costituisce un vantaggio sociale ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 dell'Allegato I ALC. Ne hanno dedotto che, a questo titolo, il periodo di attività compiuto dall'opponente alle dipendenze della ditta M. deve essere accumulato al periodo svolto in Svizzera per conto della R. SA (regola della totalizzazione). In tal modo, il presupposto della durata di occupazione di almeno 300 giorni prevista all'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI è in concreto realizzato sicché l'opponente ha diritto - essendo tutte le altre condizioni adempiute - a una piena indennità per cambiamento di occupazione. 4.2 Alla luce di questi principi e come a ragione ritenuto dai primi giudici, l'indennità in oggetto - che, come si è visto, non rientra nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71 - deve essere considerata vantaggio sociale (cfr. pure FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., n. 589). L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) si è chiaramente pronunciato in questo senso nella sua Circolare n. 19 del 18 gennaio 2002 concernente gli effetti dell'accordo sulla libera circolazione delle persone sull'assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF (v. cifra 6.2, che riguarda l'esportazione delle indennità di cui all'art. 84 cpv. 2 LAINF). 4.3 Secondo la citata disposizione dell'Allegato I, il lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'art. 3 dell'Allegato medesimo godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie. Questa regola corrisponde materialmente a quella prevista all'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità (GU L 257 pag. 2). Ai fini della sua interpretazione si deve pertanto tenere conto della giurisprudenza anteriore al 21 giugno 1999 - data della firma dell'ALC - resa in materia dalla CGCE (DTF 133 V 367 consid. 8.2 pag. 373; DTF 130 II 113 consid. 5.2 pag. 119). La nozione di vantaggio sociale è interpretata in modo molto ampio dalla CGCE. In effetti, secondo una giurisprudenza costante, per "vantaggi sociali" si intendono tutti quei vantaggi che, connessi o meno a un contratto di lavoro, sono generalmente attribuiti ai lavoratori nazionali, in relazione alla loro qualifica di lavoratori o al semplice fatto della loro residenza nel territorio nazionale, e la cui estensione ai lavoratori cittadini di altri Stati membri appare pertanto atta a facilitare la loro mobilità all'interno della Comunità (ad esempio sentenza della CGCE del 27 novembre 1997 Meints, precitata, n. 39; cfr. inoltre casistica esposta in DTF 133 V 367 consid. 8.2 pag. 373 seg.). Ne fanno segnatamente parte le prestazioni di sicurezza sociale che non rientrano nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71 (SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, tesi Friborgo 1999, pag. 434 cifre marg. 1088 seg.). Detto altrimenti, l'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 ha carattere sussidiario rispetto alle prestazioni di sicurezza sociale (HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [ed.], op. cit., n. 5 segg. all'art. 7 del regolamento (CEE) n. 1612/68; PATRICIA USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [ed.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven, 2006, pag. 39 n. 35; SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, in: RSAS 2000 pag. 358 seg.). 4.4 4.4.1 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito, prima dell'entrata in vigore dell'ALC, che il riconoscimento di indennità per cambiamento di occupazione ai sensi dell'art. 86 OPI presupponeva, giusta il diritto interno, la residenza effettiva in Svizzera così come l'intenzione di conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni personali (DTF 126 V 198 consid. 3a pag. 205). 4.4.2 Questa giurisprudenza non è applicabile alle relazioni rette dall'ALC. Trattandosi del campo di applicazione personale dell'art. 9 n. 2 dell'Allegato I ALC, giova in effetti rilevare che i lavoratori frontalieri possono parimenti prevalersi delle disposizioni sui vantaggi sociali (sentenza Meints, precitata, n. 51, in tema di indennità versata una tantum a lavoratori agricoli non più vincolati da un rapporto di lavoro a causa della messa a riposo dei terreni del vecchio datore di lavoro). La giurisprudenza della CGCE ammette certo delle eccezioni nel caso di lavoratori che esercitano un'attività meramente accessoria o marginale in uno Stato membro diverso da quello di residenza (sentenze della CGCE del 18 luglio 2007, Geven, C-213/05, Racc. 2007, pag. I-6347 [in tema di assegnoeducativo rivendicato da una lavoratrice occupata tra tre e quattordici ore alla settimana]; del 18 luglio 2007, Hartmann, C-212/05, Racc. 2007, pag. I-6303, n. 35 [in tema di attività lavorativa superante la soglia dell'attività di entità trascurabile]; del 23 marzo1982, Levin, C-53/81, Racc. 1982, pag. 1035; cfr., su questa questione, FRANCIS KESSLER, L'exportation des avantages sociaux soumise à de nouvelles conditions "d'intégration" ou "d'attaches économiques et sociales" par la CJCE, Revue de droit sanitaire et social n. 6, novembre-dicembre 2007, pag. 1016 segg.). 4.4.3 Nel caso di specie, l'opponente lavorava in Svizzera sulla base di una durata lavorativa di 43 ore settimanali, prima di essere costretto a cessare la propria attività per causa della pericolosità di quest'ultima. La sua situazione presenta analogie evidenti con l'indennità connessa con la cessazione forzata di un'occupazione contemplata dalla sentenza Meints. Si deve quindi ammettere che l'opponente, anche se lavoratore frontaliere, possa prevalersi delle disposizioni sui vantaggi sociali per ottenere il versamento dell'indennità litigiosa. In questo senso si è pure espresso l'UFAS nella sua circolare precitata. 4.5 4.5.1 Secondo la costante giurisprudenza della CGCE, il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 7 del regolamento (CEE) n. 1612/68 vieta non soltanto le discriminazioni palesi basate sulla cittadinanza, ma anche qualsiasi forma dissimulata di discriminazione, che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato. Devono pertanto essere indirettamente discriminatorie le condizioni poste dall'ordinamento nazionale le quali, benché indistintamente applicabili secondo la cittadinanza, riguardino essenzialmente o in grande parte i lavoratori migranti (sentenze della CGCE del 23 maggio 1996, O'Flynn, C-237/94, Racc. 1996, pag. I-2617, n. 17 e 18; del 21 novembre 1991, Le Manoir, C-27/91, Racc. 1991, pag. I-5531, n. 10; cfr. pure DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397). Una soluzione diversa è ammissibile solo se le dette disposizioni siano giustificate da considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza dei lavoratori interessati, e se siano adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (sentenze della CGCE del 10 marzo 1993, Commissione/Granducato del Lussemburgo, C-111/91, Racc. 1993, pag. I-817, n. 12; del 2 agosto 1993, Allué e altri, C-259/91 / C-331/91 / C-332/91, Racc. 1993, pag. I-4309, n. 15). Nell'ambito dei vantaggi sociali, il principio del divieto di discriminazione indiretta può pertanto fare obbligo ad uno Stato membro di trattare delle situazioni che si sono prodotte in un altro Stato membro nello stesso modo come se si fossero realizzate sotto la propria legislazione (sentenza della CGCE del 30 novembre 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C-195/98, Racc. 2000, pag. I-10497, in tema di presa in considerazione di una carriera professionale effettuata parzialmente all'estero ai fini della promozione degli insegnanti ed assistenti). 4.5.2 Si pone quindi la questione di sapere se le condizioni alle quali la legislazione svizzera subordina il riconoscimento dell'indennità per cambiamento di occupazione - e più precisamente l'esistenza di un'attività presso un'impresa assoggettata all'assicurazione obbligatoria durante almeno 300 giorni - siano discriminatorie nei confronti dei cittadini comunitari rispetto ai cittadini svizzeri. A priori si osserva che detta condizione non è costitutiva di una discriminazione diretta. In effetti, i cittadini svizzeri e stranieri possono indistintamente soddisfare questo requisito. Per contro, è evidentemente più facile per un cittadino svizzero che per una persona di cittadinanza estera l'adempimento del presupposto litigioso. In questo senso la condizione è quindi indirettamente discriminatoria, a meno di essere oggettivamente giustificata e adeguata allo scopo contemplato. 4.5.3 Come rilevato dalla giurisprudenza (DTF 126 V 363), l'esigenza della durata minima dell'impiego (300 giorni nel corso dei due anni precedenti l'emanazione della decisione di esclusione o il cambiamento d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici) presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione è essenzialmente motivata dal fatto che l'indennità per cambiamento di occupazione configura una prestazione contributiva. L'assicurazione obbligatoria contro le malattie professionali è infatti finanziata dal datore di lavoro (art. 91 cpv. 1 LAINF) e i premi da lui versati sono proporzionati ai rischi presenti nella sua azienda (art. 92 cpv. 2 LAINF). Solo il datore di lavoro di un lavoratore assoggettato all'assicurazione - in linea di principio un lavoratore occupato in Svizzera (art. 1a LAINF) - è sottoposto a questo obbligo di finanziamento. I poteri pubblici non partecipano al finanziamento dell'assicurazione obbligatoria. Neppure il datore di lavoro di un salariato non occupato in Svizzera partecipa ai costi dell'assicurazione. Sono ragioni oggettive e fondate che portano a non semplicemente totalizzare, nel calcolo del periodo di 300 giorni, i periodi di attività pericolosa esercitata presso un datore di lavoro non assoggettato alla LAINF e i periodi svolti alle dipendenze di un datore invece sottoposto a questa legge. Il giudizio impugnato, che ordina una totalizzazione pura e semplice, non può quindi essere tutelato. 4.5.4 Ciò nondimeno, la condizione di un impiego di una durata di 300 giorni presso un datore di lavoro assoggettato alla LAINF è suscettibile di colpire in misura più importante i lavoratori migranti rispetto ai lavoratori nazionali. Ci si deve pertanto chiedere se il rifiuto di ogni indennità sia in concreto proporzionato allo scopo contemplato. La soluzione a tale quesito va ricercata tenendo conto della seguente duplice esigenza: da una parte, dell'esigenza di assimilare i fatti comparabili - cioè l'attività pericolosa - prodottisi in un'azienda (all'estero) non assoggettata alla LAINF; dall'altra, del carattere contributivo dell'indennità che è finanziata, come si è visto, esclusivamente dal datore di lavoro. La soluzione preconizzata a titolo sussidiario dall'Istituto ricorrente permette di conciliare questa duplice esigenza con il principio della proporzionalità. Ne consegue, quindi, nella specie che l'importo dell'indennità per cambiamento di occupazione normalmente dovuta deve essere ridotto e stabilito in misura proporzionata al rapporto fra il periodo di attività esercitata alle dipendenze del datore di lavoro assoggettato alla LAINF e i 300 giorni di cui all'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI. Il riconoscimento dell'indennità in oggetto presuppone tuttavia che l'opponente abbia esercitato la stessa attività pericolosa presso un'impresa in Italia e che tutte le altre condizioni del diritto alla prestazione siano adempiute, temi questi che l'INSAI sarà tenuto a verificare. 5. Per quanto precede, si giustifica di accogliere parzialmente il gravame e di riformare il giudizio impugnato nel senso appena indicato. 6. Visto l'esito del gravame, le spese processuali vengono ripartite fra le parti. Parzialmente vincente in lite, l'opponente, rappresentato da un'organizzazione sindacale, ha diritto a ripetibili ridotte.
it
Art. 84 Abs. 2 UVG; Art. 86 VUV; Art. 9 Abs. 2 Anhang 1 FZA; Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68; Übergangsentschädigung. Berücksichtigung der Zeitabschnitte, während denen ein italienischer Staatsangehöriger eine gefährdende Tätigkeit bei einem Arbeitgeber in Italien ausgeübt hat, zur Erfüllung der gesetzlichen Mindestdauer von 300 Tagen bei einem der obligatorischen Unfallversicherung unterstellten Arbeitgeber. Bei Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen für die Zusprechung der Versicherungsleistung ist der Betrag der geschuldeten Übergangsentschädigung entsprechend dem Verhältnis zwischen der Dauer der beim UVG-unterstellten Arbeitgeber ausgeübten gefährdenden Tätigkeit und der 300-tägigen Dauer gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. b VUV festzusetzen (E. 4).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,708
134 V 284
134 V 284 Sachverhalt ab Seite 285 A. L., cittadino italiano nato nel 1970, domiciliato a Varese, ha lavorato in Svizzera dal 21 febbraio 2005 in qualità di operaio frontaliere presso la R. SA, ditta attiva nella fabbricazione di diversi prodotti a base di gomma. A seguito di un'allergia cutanea, il 16 aprile 2005 l'interessato ha cessato la propria attività lavorativa. Mediante decisione del 10 agosto 2005 l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) lo ha dichiarato inidoneo per tutti i lavori di fabbricazione di articoli in gomma a far tempo dal 1° settembre 2005. Il rapporto di lavoro è stato sciolto con effetto al 31 agosto 2005. A partire dal 1° settembre 2005 l'INSAI ha versato all'interessato un'indennità giornaliera di transizione per una durata di quattro mesi. Con decisione del 23 dicembre 2005, sostituita da successivo provvedimento del 12 gennaio 2006, l'INSAI ha rifiutato il diritto all'indennità per cambiamento di occupazione di L., non avendo l'interessato esercitato, presso la R. SA, l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti il provvedimento di inidoneità del 10 agosto 2005. L'assicurato si è opposto al mancato riconoscimento della prestazione in oggetto. Ha fatto valere di avere per tanti anni svolto l'attività pericolosa pure presso il precedente datore di lavoro in Italia, ditta M. Il 28 febbraio 2006 l'INSAI ha respinto l'opposizione. B. L. si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale ne ha accolto il ricorso per giudizio del 17 settembre 2007. Secondo i giudici cantonali, i periodi di attività pericolosa svolti in Italia dovevano essere presi in considerazione per il calcolo dei 300 giorni. Annullata la decisione su opposizione impugnata, hanno pertanto rinviato la causa all'INSAI con il compito di verificare l'adempimento degli ulteriori presupposti del diritto all'indennità per cambiamento di occupazione. C. L'INSAI interpone ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiede, in accoglimento del gravame, in via principale l'annullamento del giudizio cantonale e la conferma della decisione su opposizione. In via subordinata postula di ridurre, se del caso, l'indennità per cambiamento di occupazione proporzionalmente al periodo di attività svolto effettivamente dall'assicurato in Svizzera, ossia dal 21 febbraio al 17 aprile 2005. L. come pure l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) propongono la reiezione del gravame. Erwägungen Diritto: 1. 1.1 Giusta l'art. 84 cpv. 2 LAINF (RS 832.20) gli organi esecutivi possono escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni professionali o malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo. Il Consiglio federale definisce il risarcimento agli assicurati i quali, per l'esclusione dalla precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle possibilità di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni assicurative. Sulla base di questa delega di competenza, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 78 segg. dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI; RS 832.30). 1.2 Per l'art. 78 cpv. 1 OPI, l'INSAI può decidere di escludere da un lavoro pericoloso un lavoratore cui si applicano le prescrizioni sulla prevenzione nel settore della medicina del lavoro (inidoneità) o autorizzarlo ad eseguire tale lavoro a determinate condizioni (idoneità condizionale). Il lavoratore, che è escluso durevolmente o temporaneamente da un lavoro, riceve indennità giornaliere se l'esclusione gli cagiona, a breve termine, gravi difficoltà economiche, segnatamente dovendo abbandonare l'impiego e non avendo più diritto al salario (art. 83 OPI). L'indennità giornaliera di transizione corrisponde all'intera indennità giornaliera prevista all'art. 17 cpv. 1 LAINF; essa è versata durante quattro mesi al massimo (art. 84 OPI). 1.3 Oltre all'indennità giornaliera di transizione - non contestata in concreto - il lavoratore può beneficiare di un'indennità per cambiamento di occupazione. I presupposti per l'erogazione di quest'ultima prestazione sono disciplinati all'art. 86 OPI, il quale prevede: 1 Il lavoratore che è definitivamente o temporaneamente escluso da un lavoro o che è stato dichiarato soltanto condizionalmente idoneo a svolgerlo riceve dall'assicuratore un'indennità per cambiamento d'occupazione qualora: a. a cagione della decisione, nonostante la consulenza individuale, l'erogazione di una indennità giornaliera di transizione e l'impegno che da lui può essere ragionevolmente preteso affinché compensi lo svantaggio economico sul mercato del lavoro, le sue possibilità di guadagno rimangono considerevolmente ridotte; b. abbia esercitato, presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione, l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti l'emanazione della decisione o il cambiamento d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici; (...) 2. 2.1 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha giudicato conforme alla legge l'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI in ordine al periodo minimo di 300 giorni stabilito da tale disposizione (DTF 126 V 363). La Corte ha successivamente precisato che la durata di 300 giorni corrisponde al totale dei giorni durante i quali il lavoratore ha effettivamente esercitato l'attività pericolosa e non al totale dei giorni durante i quali l'assicurato è stato contrattualmente vincolato a un'impresa comportante un'attività pericolosa oppure occupato in altra attività all'interno di tale impresa (DTF 131 V 90). Inoltre, contrariamente a quanto sembra suggerire un passaggio della DTF 126 V 363 (consid. 4b pag. 366 seg.), il testo dell'ordinanza non richiede che il periodo di carenza di 300 giorni sia stato compiuto presso lo stesso datore di lavoro ("chez un employeur", "bei einem der Versicherung unterstellten Arbeitgeber", "presso un datore di lavoro assoggettato"). A questo riguardo, è unicamente determinante l'esercizio dell'attività quale lavoratore assicurato (cfr. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1989, pag. 593; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., 2007, pag. 999 n. 799). Questo punto non è d'altronde contestato dalle parti. 2.2 Nel caso di specie è pacifico che l'assicurato opponente non adempie la condizione della durata minima di attività presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione (cioè alla LAINF). Si tratta quindi di stabilire se il periodo di attività pericolosa compiuto sotto la legislazione di uno Stato membro dell'Unione europea (in concreto l'Italia) possa essere preso in considerazione per determinare il periodo di 300 giorni come se l'occupazione fosse stata svolta alle dipendenze di un'impresa assoggettata all'assicurazione obbligatoria svizzera. I giudici cantonali hanno risposto affermativamente al quesito invocando l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). 3. 3.1 Conformemente a questo Accordo, le parti contraenti applicano tra di loro il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1; cfr. DTF 133 V 624 consid. 3.1 pag. 628). La prima questione che si pone, dal profilo del diritto comunitario, è quella di sapere se l'indennità per cambiamento di occupazione possa essere considerata in relazione a uno dei rischi espressamente elencati nell'art. 4 n. 1 del predetto regolamento, cioè se l'indennità in oggetto rientri nel campo di applicazione materiale del medesimo regolamento. Fra i settori di sicurezza sociale menzionati da questo disposto potrebbero eventualmente entrare in linea di conto solo le prestazioni di malattia professionale (art. 4 n. 1 lett. e del regolamento) e eventualmente pure le prestazioni di disoccupazione (art. 4 n. 1 lett. g). 3.2 Si osserva innanzitutto che il punto di sapere se una prestazione rientri nel campo di applicazione dell'art. 4 n. 1 del regolamento (CEE) 1408/71 non dipende dalla sua qualifica secondo il diritto interno, ma va risolta sulla base delle disposizioni comunitarie che definiscono gli elementi costitutivi delle prestazioni medesime (DTF 133 V 320 consid. 5.6 pag. 328; DTF 132 V 184 consid. 5.1.1 pag. 190; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] del 10 gennaio 1980, Jordens-Vorsters, 69/79, Racc. 1980, pag. 75, n. 6 segg.; sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE cfr. l'art. 16 cpv. 2 ALC). 3.3 Le indennità per cambiamento di occupazione non configurano prestazioni assicurative in senso proprio, bensì prestazioni concesse in relazione con la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (DTF 126 V 198 consid. 2c pag. 204 e riferimenti citati; RAMI 2000 n. U 382 pag. 254, consid. 3a, U 220/97). Esse non presuppongono l'insorgenza di una malattia professionale e sono versate sussidiariamente rispetto alle prestazioni dovute in caso di infortunio o di malattia professionale. Le indennità stesse non perseguono quindi lo scopo di indennizzare i pregiudizi derivanti dalla realizzazione di uno dei due rischi. Si tratta infatti di una prestazione assicurativa particolare, volta a facilitare il cambiamento preventivo di professione (ricerca di un nuovo impiego, acquisto di nuove conoscenze professionali, ecc.), ragione per la quale, del resto, è di natura temporanea (su questi diversi punti v. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., cifre marg. 579 segg.; PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, tesi Friborgo 1995, pagg. 45 e 54; MAURER, op. cit., pag. 592 segg.; ALFONS VOLKEN, Der Berufswechsel im Schweiz. Unfallversicherungsrecht, Sion 1960, pag. 18 segg.). Di conseguenza, l'indennità in questione non è qualificabile come prestazione in caso di malattia professionale nel senso dell'art. 4 n. 1 lett. e del regolamento (v. pure Maximilian Fuchs, in: MAXIMILIAN FUCHS [ed.], Europäisches Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, n. 1 all'art. 52 del regolamento (CEE) n. 1408/71; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in: Hans-Jakob Mosimann [ed.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 75). In questo ambito non è perciò applicabile la regola della totalizzazione dei periodi di esposizione prevista all'art. 57 n. 4 del regolamento per questo genere di prestazione (disposizione che ha il seguente tenore: "Se la concessione delle prestazioni per malattia professionale secondo la legislazione di uno Stato membro è subordinata alla condizione che un'attività può provocare la malattia considerata sia stata esercitata per una certa durata, l'istituzione competente di tale Stato tiene conto, nella misura necessaria, dei periodi in cui tale attività è stata svolta sotto la legislazione di ogni altro Stato membro, come se fosse stata svolta sotto la legislazione del primo Stato"). 3.4 L'indennità per cambiamento di occupazione non presenta neppure le caratteristiche di una prestazione di disoccupazione ai sensi del regolamento (CEE) n. 1408/71. Per essere qualificata "prestazione di disoccupazione" ai sensi dell'art. 4 n. 1 lett. g di detto regolamento, una prestazione dev'essere destinata a sostituire la retribuzione non percepita per via dello stato di disoccupazione, allo scopo di provvedere al sostentamento del lavoratore disoccupato (sentenza della CGCE del 27 novembre 1997, Meints, C-57/96, Racc. 1997, pag. I-6689 segg., n. 27; SVR 2007 AlV n. 9 pag. 30, consid. 5.2.3, C 203/03). Ora, il diritto alle indennità per cambiamento di occupazione non dipende dalla durata della disoccupazione. L'indennità può aggiungersi alle prestazioni di disoccupazione; in caso di sovrindennizzo, è ridotta in applicazione dell'art. 69 LPGA (RS 830.1; v. DTF 130 V 433 consid. 4.5 pag. 439). Essa viene inoltre erogata anche se l'assicurato ha ritrovato lavoro: l'indennità per cambiamento di occupazione ammonta all'80 per cento della perdita di salario che può subire il lavoratore sul mercato del lavoro a cagione della decisione di inidoneità (cfr. l'art. 87 OPI). 3.5 L'indennità in oggetto non ricade quindi nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71. 4. 4.1 I primi giudici hanno ritenuto che l'indennità per cambiamento di occupazione costituisce un vantaggio sociale ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 dell'Allegato I ALC. Ne hanno dedotto che, a questo titolo, il periodo di attività compiuto dall'opponente alle dipendenze della ditta M. deve essere accumulato al periodo svolto in Svizzera per conto della R. SA (regola della totalizzazione). In tal modo, il presupposto della durata di occupazione di almeno 300 giorni prevista all'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI è in concreto realizzato sicché l'opponente ha diritto - essendo tutte le altre condizioni adempiute - a una piena indennità per cambiamento di occupazione. 4.2 Alla luce di questi principi e come a ragione ritenuto dai primi giudici, l'indennità in oggetto - che, come si è visto, non rientra nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71 - deve essere considerata vantaggio sociale (cfr. pure FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., n. 589). L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) si è chiaramente pronunciato in questo senso nella sua Circolare n. 19 del 18 gennaio 2002 concernente gli effetti dell'accordo sulla libera circolazione delle persone sull'assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF (v. cifra 6.2, che riguarda l'esportazione delle indennità di cui all'art. 84 cpv. 2 LAINF). 4.3 Secondo la citata disposizione dell'Allegato I, il lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'art. 3 dell'Allegato medesimo godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie. Questa regola corrisponde materialmente a quella prevista all'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità (GU L 257 pag. 2). Ai fini della sua interpretazione si deve pertanto tenere conto della giurisprudenza anteriore al 21 giugno 1999 - data della firma dell'ALC - resa in materia dalla CGCE (DTF 133 V 367 consid. 8.2 pag. 373; DTF 130 II 113 consid. 5.2 pag. 119). La nozione di vantaggio sociale è interpretata in modo molto ampio dalla CGCE. In effetti, secondo una giurisprudenza costante, per "vantaggi sociali" si intendono tutti quei vantaggi che, connessi o meno a un contratto di lavoro, sono generalmente attribuiti ai lavoratori nazionali, in relazione alla loro qualifica di lavoratori o al semplice fatto della loro residenza nel territorio nazionale, e la cui estensione ai lavoratori cittadini di altri Stati membri appare pertanto atta a facilitare la loro mobilità all'interno della Comunità (ad esempio sentenza della CGCE del 27 novembre 1997 Meints, precitata, n. 39; cfr. inoltre casistica esposta in DTF 133 V 367 consid. 8.2 pag. 373 seg.). Ne fanno segnatamente parte le prestazioni di sicurezza sociale che non rientrano nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71 (SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, tesi Friborgo 1999, pag. 434 cifre marg. 1088 seg.). Detto altrimenti, l'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 ha carattere sussidiario rispetto alle prestazioni di sicurezza sociale (HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [ed.], op. cit., n. 5 segg. all'art. 7 del regolamento (CEE) n. 1612/68; PATRICIA USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [ed.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven, 2006, pag. 39 n. 35; SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, in: RSAS 2000 pag. 358 seg.). 4.4 4.4.1 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito, prima dell'entrata in vigore dell'ALC, che il riconoscimento di indennità per cambiamento di occupazione ai sensi dell'art. 86 OPI presupponeva, giusta il diritto interno, la residenza effettiva in Svizzera così come l'intenzione di conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni personali (DTF 126 V 198 consid. 3a pag. 205). 4.4.2 Questa giurisprudenza non è applicabile alle relazioni rette dall'ALC. Trattandosi del campo di applicazione personale dell'art. 9 n. 2 dell'Allegato I ALC, giova in effetti rilevare che i lavoratori frontalieri possono parimenti prevalersi delle disposizioni sui vantaggi sociali (sentenza Meints, precitata, n. 51, in tema di indennità versata una tantum a lavoratori agricoli non più vincolati da un rapporto di lavoro a causa della messa a riposo dei terreni del vecchio datore di lavoro). La giurisprudenza della CGCE ammette certo delle eccezioni nel caso di lavoratori che esercitano un'attività meramente accessoria o marginale in uno Stato membro diverso da quello di residenza (sentenze della CGCE del 18 luglio 2007, Geven, C-213/05, Racc. 2007, pag. I-6347 [in tema di assegnoeducativo rivendicato da una lavoratrice occupata tra tre e quattordici ore alla settimana]; del 18 luglio 2007, Hartmann, C-212/05, Racc. 2007, pag. I-6303, n. 35 [in tema di attività lavorativa superante la soglia dell'attività di entità trascurabile]; del 23 marzo1982, Levin, C-53/81, Racc. 1982, pag. 1035; cfr., su questa questione, FRANCIS KESSLER, L'exportation des avantages sociaux soumise à de nouvelles conditions "d'intégration" ou "d'attaches économiques et sociales" par la CJCE, Revue de droit sanitaire et social n. 6, novembre-dicembre 2007, pag. 1016 segg.). 4.4.3 Nel caso di specie, l'opponente lavorava in Svizzera sulla base di una durata lavorativa di 43 ore settimanali, prima di essere costretto a cessare la propria attività per causa della pericolosità di quest'ultima. La sua situazione presenta analogie evidenti con l'indennità connessa con la cessazione forzata di un'occupazione contemplata dalla sentenza Meints. Si deve quindi ammettere che l'opponente, anche se lavoratore frontaliere, possa prevalersi delle disposizioni sui vantaggi sociali per ottenere il versamento dell'indennità litigiosa. In questo senso si è pure espresso l'UFAS nella sua circolare precitata. 4.5 4.5.1 Secondo la costante giurisprudenza della CGCE, il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 7 del regolamento (CEE) n. 1612/68 vieta non soltanto le discriminazioni palesi basate sulla cittadinanza, ma anche qualsiasi forma dissimulata di discriminazione, che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato. Devono pertanto essere indirettamente discriminatorie le condizioni poste dall'ordinamento nazionale le quali, benché indistintamente applicabili secondo la cittadinanza, riguardino essenzialmente o in grande parte i lavoratori migranti (sentenze della CGCE del 23 maggio 1996, O'Flynn, C-237/94, Racc. 1996, pag. I-2617, n. 17 e 18; del 21 novembre 1991, Le Manoir, C-27/91, Racc. 1991, pag. I-5531, n. 10; cfr. pure DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397). Una soluzione diversa è ammissibile solo se le dette disposizioni siano giustificate da considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza dei lavoratori interessati, e se siano adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (sentenze della CGCE del 10 marzo 1993, Commissione/Granducato del Lussemburgo, C-111/91, Racc. 1993, pag. I-817, n. 12; del 2 agosto 1993, Allué e altri, C-259/91 / C-331/91 / C-332/91, Racc. 1993, pag. I-4309, n. 15). Nell'ambito dei vantaggi sociali, il principio del divieto di discriminazione indiretta può pertanto fare obbligo ad uno Stato membro di trattare delle situazioni che si sono prodotte in un altro Stato membro nello stesso modo come se si fossero realizzate sotto la propria legislazione (sentenza della CGCE del 30 novembre 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C-195/98, Racc. 2000, pag. I-10497, in tema di presa in considerazione di una carriera professionale effettuata parzialmente all'estero ai fini della promozione degli insegnanti ed assistenti). 4.5.2 Si pone quindi la questione di sapere se le condizioni alle quali la legislazione svizzera subordina il riconoscimento dell'indennità per cambiamento di occupazione - e più precisamente l'esistenza di un'attività presso un'impresa assoggettata all'assicurazione obbligatoria durante almeno 300 giorni - siano discriminatorie nei confronti dei cittadini comunitari rispetto ai cittadini svizzeri. A priori si osserva che detta condizione non è costitutiva di una discriminazione diretta. In effetti, i cittadini svizzeri e stranieri possono indistintamente soddisfare questo requisito. Per contro, è evidentemente più facile per un cittadino svizzero che per una persona di cittadinanza estera l'adempimento del presupposto litigioso. In questo senso la condizione è quindi indirettamente discriminatoria, a meno di essere oggettivamente giustificata e adeguata allo scopo contemplato. 4.5.3 Come rilevato dalla giurisprudenza (DTF 126 V 363), l'esigenza della durata minima dell'impiego (300 giorni nel corso dei due anni precedenti l'emanazione della decisione di esclusione o il cambiamento d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici) presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione è essenzialmente motivata dal fatto che l'indennità per cambiamento di occupazione configura una prestazione contributiva. L'assicurazione obbligatoria contro le malattie professionali è infatti finanziata dal datore di lavoro (art. 91 cpv. 1 LAINF) e i premi da lui versati sono proporzionati ai rischi presenti nella sua azienda (art. 92 cpv. 2 LAINF). Solo il datore di lavoro di un lavoratore assoggettato all'assicurazione - in linea di principio un lavoratore occupato in Svizzera (art. 1a LAINF) - è sottoposto a questo obbligo di finanziamento. I poteri pubblici non partecipano al finanziamento dell'assicurazione obbligatoria. Neppure il datore di lavoro di un salariato non occupato in Svizzera partecipa ai costi dell'assicurazione. Sono ragioni oggettive e fondate che portano a non semplicemente totalizzare, nel calcolo del periodo di 300 giorni, i periodi di attività pericolosa esercitata presso un datore di lavoro non assoggettato alla LAINF e i periodi svolti alle dipendenze di un datore invece sottoposto a questa legge. Il giudizio impugnato, che ordina una totalizzazione pura e semplice, non può quindi essere tutelato. 4.5.4 Ciò nondimeno, la condizione di un impiego di una durata di 300 giorni presso un datore di lavoro assoggettato alla LAINF è suscettibile di colpire in misura più importante i lavoratori migranti rispetto ai lavoratori nazionali. Ci si deve pertanto chiedere se il rifiuto di ogni indennità sia in concreto proporzionato allo scopo contemplato. La soluzione a tale quesito va ricercata tenendo conto della seguente duplice esigenza: da una parte, dell'esigenza di assimilare i fatti comparabili - cioè l'attività pericolosa - prodottisi in un'azienda (all'estero) non assoggettata alla LAINF; dall'altra, del carattere contributivo dell'indennità che è finanziata, come si è visto, esclusivamente dal datore di lavoro. La soluzione preconizzata a titolo sussidiario dall'Istituto ricorrente permette di conciliare questa duplice esigenza con il principio della proporzionalità. Ne consegue, quindi, nella specie che l'importo dell'indennità per cambiamento di occupazione normalmente dovuta deve essere ridotto e stabilito in misura proporzionata al rapporto fra il periodo di attività esercitata alle dipendenze del datore di lavoro assoggettato alla LAINF e i 300 giorni di cui all'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI. Il riconoscimento dell'indennità in oggetto presuppone tuttavia che l'opponente abbia esercitato la stessa attività pericolosa presso un'impresa in Italia e che tutte le altre condizioni del diritto alla prestazione siano adempiute, temi questi che l'INSAI sarà tenuto a verificare. 5. Per quanto precede, si giustifica di accogliere parzialmente il gravame e di riformare il giudizio impugnato nel senso appena indicato. 6. Visto l'esito del gravame, le spese processuali vengono ripartite fra le parti. Parzialmente vincente in lite, l'opponente, rappresentato da un'organizzazione sindacale, ha diritto a ripetibili ridotte.
it
Art. 84 al. 2 LAA; art. 86 OPA; art. 9 al. 2 annexe I ALCP; art. 7 par. 2 du règlement (CEE) no 1612/68; indemnité pour changement d'occupation. Prise en considération des périodes pendant lesquelles un citoyen italien a exercé une activité dangereuse pour un employeur en Italie, pour l'accomplissement de la période légale minimale de 300 jours auprès d'un employeur assujetti à l'assurance obligatoire contre les accidents. Sous réserve des autres conditions du droit aux prestations d'assurance, il convient d'allouer une indemnité pour changement d'occupation réduite, proportionnelle au rapport entre la durée d'exercice d'une activité dangereuse au service d'un employeur assujetti à la LAA et les 300 jours fixés par l'art. 86 al. 1 let. b OPA (consid. 4).
fr
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,709
134 V 284
134 V 284 Sachverhalt ab Seite 285 A. L., cittadino italiano nato nel 1970, domiciliato a Varese, ha lavorato in Svizzera dal 21 febbraio 2005 in qualità di operaio frontaliere presso la R. SA, ditta attiva nella fabbricazione di diversi prodotti a base di gomma. A seguito di un'allergia cutanea, il 16 aprile 2005 l'interessato ha cessato la propria attività lavorativa. Mediante decisione del 10 agosto 2005 l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) lo ha dichiarato inidoneo per tutti i lavori di fabbricazione di articoli in gomma a far tempo dal 1° settembre 2005. Il rapporto di lavoro è stato sciolto con effetto al 31 agosto 2005. A partire dal 1° settembre 2005 l'INSAI ha versato all'interessato un'indennità giornaliera di transizione per una durata di quattro mesi. Con decisione del 23 dicembre 2005, sostituita da successivo provvedimento del 12 gennaio 2006, l'INSAI ha rifiutato il diritto all'indennità per cambiamento di occupazione di L., non avendo l'interessato esercitato, presso la R. SA, l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti il provvedimento di inidoneità del 10 agosto 2005. L'assicurato si è opposto al mancato riconoscimento della prestazione in oggetto. Ha fatto valere di avere per tanti anni svolto l'attività pericolosa pure presso il precedente datore di lavoro in Italia, ditta M. Il 28 febbraio 2006 l'INSAI ha respinto l'opposizione. B. L. si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale ne ha accolto il ricorso per giudizio del 17 settembre 2007. Secondo i giudici cantonali, i periodi di attività pericolosa svolti in Italia dovevano essere presi in considerazione per il calcolo dei 300 giorni. Annullata la decisione su opposizione impugnata, hanno pertanto rinviato la causa all'INSAI con il compito di verificare l'adempimento degli ulteriori presupposti del diritto all'indennità per cambiamento di occupazione. C. L'INSAI interpone ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiede, in accoglimento del gravame, in via principale l'annullamento del giudizio cantonale e la conferma della decisione su opposizione. In via subordinata postula di ridurre, se del caso, l'indennità per cambiamento di occupazione proporzionalmente al periodo di attività svolto effettivamente dall'assicurato in Svizzera, ossia dal 21 febbraio al 17 aprile 2005. L. come pure l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) propongono la reiezione del gravame. Erwägungen Diritto: 1. 1.1 Giusta l'art. 84 cpv. 2 LAINF (RS 832.20) gli organi esecutivi possono escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni professionali o malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo. Il Consiglio federale definisce il risarcimento agli assicurati i quali, per l'esclusione dalla precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle possibilità di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni assicurative. Sulla base di questa delega di competenza, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 78 segg. dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI; RS 832.30). 1.2 Per l'art. 78 cpv. 1 OPI, l'INSAI può decidere di escludere da un lavoro pericoloso un lavoratore cui si applicano le prescrizioni sulla prevenzione nel settore della medicina del lavoro (inidoneità) o autorizzarlo ad eseguire tale lavoro a determinate condizioni (idoneità condizionale). Il lavoratore, che è escluso durevolmente o temporaneamente da un lavoro, riceve indennità giornaliere se l'esclusione gli cagiona, a breve termine, gravi difficoltà economiche, segnatamente dovendo abbandonare l'impiego e non avendo più diritto al salario (art. 83 OPI). L'indennità giornaliera di transizione corrisponde all'intera indennità giornaliera prevista all'art. 17 cpv. 1 LAINF; essa è versata durante quattro mesi al massimo (art. 84 OPI). 1.3 Oltre all'indennità giornaliera di transizione - non contestata in concreto - il lavoratore può beneficiare di un'indennità per cambiamento di occupazione. I presupposti per l'erogazione di quest'ultima prestazione sono disciplinati all'art. 86 OPI, il quale prevede: 1 Il lavoratore che è definitivamente o temporaneamente escluso da un lavoro o che è stato dichiarato soltanto condizionalmente idoneo a svolgerlo riceve dall'assicuratore un'indennità per cambiamento d'occupazione qualora: a. a cagione della decisione, nonostante la consulenza individuale, l'erogazione di una indennità giornaliera di transizione e l'impegno che da lui può essere ragionevolmente preteso affinché compensi lo svantaggio economico sul mercato del lavoro, le sue possibilità di guadagno rimangono considerevolmente ridotte; b. abbia esercitato, presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione, l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti l'emanazione della decisione o il cambiamento d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici; (...) 2. 2.1 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha giudicato conforme alla legge l'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI in ordine al periodo minimo di 300 giorni stabilito da tale disposizione (DTF 126 V 363). La Corte ha successivamente precisato che la durata di 300 giorni corrisponde al totale dei giorni durante i quali il lavoratore ha effettivamente esercitato l'attività pericolosa e non al totale dei giorni durante i quali l'assicurato è stato contrattualmente vincolato a un'impresa comportante un'attività pericolosa oppure occupato in altra attività all'interno di tale impresa (DTF 131 V 90). Inoltre, contrariamente a quanto sembra suggerire un passaggio della DTF 126 V 363 (consid. 4b pag. 366 seg.), il testo dell'ordinanza non richiede che il periodo di carenza di 300 giorni sia stato compiuto presso lo stesso datore di lavoro ("chez un employeur", "bei einem der Versicherung unterstellten Arbeitgeber", "presso un datore di lavoro assoggettato"). A questo riguardo, è unicamente determinante l'esercizio dell'attività quale lavoratore assicurato (cfr. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1989, pag. 593; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., 2007, pag. 999 n. 799). Questo punto non è d'altronde contestato dalle parti. 2.2 Nel caso di specie è pacifico che l'assicurato opponente non adempie la condizione della durata minima di attività presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione (cioè alla LAINF). Si tratta quindi di stabilire se il periodo di attività pericolosa compiuto sotto la legislazione di uno Stato membro dell'Unione europea (in concreto l'Italia) possa essere preso in considerazione per determinare il periodo di 300 giorni come se l'occupazione fosse stata svolta alle dipendenze di un'impresa assoggettata all'assicurazione obbligatoria svizzera. I giudici cantonali hanno risposto affermativamente al quesito invocando l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). 3. 3.1 Conformemente a questo Accordo, le parti contraenti applicano tra di loro il regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1; cfr. DTF 133 V 624 consid. 3.1 pag. 628). La prima questione che si pone, dal profilo del diritto comunitario, è quella di sapere se l'indennità per cambiamento di occupazione possa essere considerata in relazione a uno dei rischi espressamente elencati nell'art. 4 n. 1 del predetto regolamento, cioè se l'indennità in oggetto rientri nel campo di applicazione materiale del medesimo regolamento. Fra i settori di sicurezza sociale menzionati da questo disposto potrebbero eventualmente entrare in linea di conto solo le prestazioni di malattia professionale (art. 4 n. 1 lett. e del regolamento) e eventualmente pure le prestazioni di disoccupazione (art. 4 n. 1 lett. g). 3.2 Si osserva innanzitutto che il punto di sapere se una prestazione rientri nel campo di applicazione dell'art. 4 n. 1 del regolamento (CEE) 1408/71 non dipende dalla sua qualifica secondo il diritto interno, ma va risolta sulla base delle disposizioni comunitarie che definiscono gli elementi costitutivi delle prestazioni medesime (DTF 133 V 320 consid. 5.6 pag. 328; DTF 132 V 184 consid. 5.1.1 pag. 190; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] del 10 gennaio 1980, Jordens-Vorsters, 69/79, Racc. 1980, pag. 75, n. 6 segg.; sulla rilevanza della giurisprudenza della CGCE cfr. l'art. 16 cpv. 2 ALC). 3.3 Le indennità per cambiamento di occupazione non configurano prestazioni assicurative in senso proprio, bensì prestazioni concesse in relazione con la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (DTF 126 V 198 consid. 2c pag. 204 e riferimenti citati; RAMI 2000 n. U 382 pag. 254, consid. 3a, U 220/97). Esse non presuppongono l'insorgenza di una malattia professionale e sono versate sussidiariamente rispetto alle prestazioni dovute in caso di infortunio o di malattia professionale. Le indennità stesse non perseguono quindi lo scopo di indennizzare i pregiudizi derivanti dalla realizzazione di uno dei due rischi. Si tratta infatti di una prestazione assicurativa particolare, volta a facilitare il cambiamento preventivo di professione (ricerca di un nuovo impiego, acquisto di nuove conoscenze professionali, ecc.), ragione per la quale, del resto, è di natura temporanea (su questi diversi punti v. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., cifre marg. 579 segg.; PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, tesi Friborgo 1995, pagg. 45 e 54; MAURER, op. cit., pag. 592 segg.; ALFONS VOLKEN, Der Berufswechsel im Schweiz. Unfallversicherungsrecht, Sion 1960, pag. 18 segg.). Di conseguenza, l'indennità in questione non è qualificabile come prestazione in caso di malattia professionale nel senso dell'art. 4 n. 1 lett. e del regolamento (v. pure Maximilian Fuchs, in: MAXIMILIAN FUCHS [ed.], Europäisches Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, n. 1 all'art. 52 del regolamento (CEE) n. 1408/71; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in: Hans-Jakob Mosimann [ed.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 75). In questo ambito non è perciò applicabile la regola della totalizzazione dei periodi di esposizione prevista all'art. 57 n. 4 del regolamento per questo genere di prestazione (disposizione che ha il seguente tenore: "Se la concessione delle prestazioni per malattia professionale secondo la legislazione di uno Stato membro è subordinata alla condizione che un'attività può provocare la malattia considerata sia stata esercitata per una certa durata, l'istituzione competente di tale Stato tiene conto, nella misura necessaria, dei periodi in cui tale attività è stata svolta sotto la legislazione di ogni altro Stato membro, come se fosse stata svolta sotto la legislazione del primo Stato"). 3.4 L'indennità per cambiamento di occupazione non presenta neppure le caratteristiche di una prestazione di disoccupazione ai sensi del regolamento (CEE) n. 1408/71. Per essere qualificata "prestazione di disoccupazione" ai sensi dell'art. 4 n. 1 lett. g di detto regolamento, una prestazione dev'essere destinata a sostituire la retribuzione non percepita per via dello stato di disoccupazione, allo scopo di provvedere al sostentamento del lavoratore disoccupato (sentenza della CGCE del 27 novembre 1997, Meints, C-57/96, Racc. 1997, pag. I-6689 segg., n. 27; SVR 2007 AlV n. 9 pag. 30, consid. 5.2.3, C 203/03). Ora, il diritto alle indennità per cambiamento di occupazione non dipende dalla durata della disoccupazione. L'indennità può aggiungersi alle prestazioni di disoccupazione; in caso di sovrindennizzo, è ridotta in applicazione dell'art. 69 LPGA (RS 830.1; v. DTF 130 V 433 consid. 4.5 pag. 439). Essa viene inoltre erogata anche se l'assicurato ha ritrovato lavoro: l'indennità per cambiamento di occupazione ammonta all'80 per cento della perdita di salario che può subire il lavoratore sul mercato del lavoro a cagione della decisione di inidoneità (cfr. l'art. 87 OPI). 3.5 L'indennità in oggetto non ricade quindi nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71. 4. 4.1 I primi giudici hanno ritenuto che l'indennità per cambiamento di occupazione costituisce un vantaggio sociale ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 dell'Allegato I ALC. Ne hanno dedotto che, a questo titolo, il periodo di attività compiuto dall'opponente alle dipendenze della ditta M. deve essere accumulato al periodo svolto in Svizzera per conto della R. SA (regola della totalizzazione). In tal modo, il presupposto della durata di occupazione di almeno 300 giorni prevista all'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI è in concreto realizzato sicché l'opponente ha diritto - essendo tutte le altre condizioni adempiute - a una piena indennità per cambiamento di occupazione. 4.2 Alla luce di questi principi e come a ragione ritenuto dai primi giudici, l'indennità in oggetto - che, come si è visto, non rientra nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71 - deve essere considerata vantaggio sociale (cfr. pure FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., n. 589). L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) si è chiaramente pronunciato in questo senso nella sua Circolare n. 19 del 18 gennaio 2002 concernente gli effetti dell'accordo sulla libera circolazione delle persone sull'assicurazione contro gli infortuni secondo la LAINF (v. cifra 6.2, che riguarda l'esportazione delle indennità di cui all'art. 84 cpv. 2 LAINF). 4.3 Secondo la citata disposizione dell'Allegato I, il lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'art. 3 dell'Allegato medesimo godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie. Questa regola corrisponde materialmente a quella prevista all'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità (GU L 257 pag. 2). Ai fini della sua interpretazione si deve pertanto tenere conto della giurisprudenza anteriore al 21 giugno 1999 - data della firma dell'ALC - resa in materia dalla CGCE (DTF 133 V 367 consid. 8.2 pag. 373; DTF 130 II 113 consid. 5.2 pag. 119). La nozione di vantaggio sociale è interpretata in modo molto ampio dalla CGCE. In effetti, secondo una giurisprudenza costante, per "vantaggi sociali" si intendono tutti quei vantaggi che, connessi o meno a un contratto di lavoro, sono generalmente attribuiti ai lavoratori nazionali, in relazione alla loro qualifica di lavoratori o al semplice fatto della loro residenza nel territorio nazionale, e la cui estensione ai lavoratori cittadini di altri Stati membri appare pertanto atta a facilitare la loro mobilità all'interno della Comunità (ad esempio sentenza della CGCE del 27 novembre 1997 Meints, precitata, n. 39; cfr. inoltre casistica esposta in DTF 133 V 367 consid. 8.2 pag. 373 seg.). Ne fanno segnatamente parte le prestazioni di sicurezza sociale che non rientrano nel campo di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 1408/71 (SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, tesi Friborgo 1999, pag. 434 cifre marg. 1088 seg.). Detto altrimenti, l'art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68 ha carattere sussidiario rispetto alle prestazioni di sicurezza sociale (HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [ed.], op. cit., n. 5 segg. all'art. 7 del regolamento (CEE) n. 1612/68; PATRICIA USINGER-EGGER, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [ed.], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven, 2006, pag. 39 n. 35; SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, in: RSAS 2000 pag. 358 seg.). 4.4 4.4.1 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito, prima dell'entrata in vigore dell'ALC, che il riconoscimento di indennità per cambiamento di occupazione ai sensi dell'art. 86 OPI presupponeva, giusta il diritto interno, la residenza effettiva in Svizzera così come l'intenzione di conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni personali (DTF 126 V 198 consid. 3a pag. 205). 4.4.2 Questa giurisprudenza non è applicabile alle relazioni rette dall'ALC. Trattandosi del campo di applicazione personale dell'art. 9 n. 2 dell'Allegato I ALC, giova in effetti rilevare che i lavoratori frontalieri possono parimenti prevalersi delle disposizioni sui vantaggi sociali (sentenza Meints, precitata, n. 51, in tema di indennità versata una tantum a lavoratori agricoli non più vincolati da un rapporto di lavoro a causa della messa a riposo dei terreni del vecchio datore di lavoro). La giurisprudenza della CGCE ammette certo delle eccezioni nel caso di lavoratori che esercitano un'attività meramente accessoria o marginale in uno Stato membro diverso da quello di residenza (sentenze della CGCE del 18 luglio 2007, Geven, C-213/05, Racc. 2007, pag. I-6347 [in tema di assegnoeducativo rivendicato da una lavoratrice occupata tra tre e quattordici ore alla settimana]; del 18 luglio 2007, Hartmann, C-212/05, Racc. 2007, pag. I-6303, n. 35 [in tema di attività lavorativa superante la soglia dell'attività di entità trascurabile]; del 23 marzo1982, Levin, C-53/81, Racc. 1982, pag. 1035; cfr., su questa questione, FRANCIS KESSLER, L'exportation des avantages sociaux soumise à de nouvelles conditions "d'intégration" ou "d'attaches économiques et sociales" par la CJCE, Revue de droit sanitaire et social n. 6, novembre-dicembre 2007, pag. 1016 segg.). 4.4.3 Nel caso di specie, l'opponente lavorava in Svizzera sulla base di una durata lavorativa di 43 ore settimanali, prima di essere costretto a cessare la propria attività per causa della pericolosità di quest'ultima. La sua situazione presenta analogie evidenti con l'indennità connessa con la cessazione forzata di un'occupazione contemplata dalla sentenza Meints. Si deve quindi ammettere che l'opponente, anche se lavoratore frontaliere, possa prevalersi delle disposizioni sui vantaggi sociali per ottenere il versamento dell'indennità litigiosa. In questo senso si è pure espresso l'UFAS nella sua circolare precitata. 4.5 4.5.1 Secondo la costante giurisprudenza della CGCE, il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 7 del regolamento (CEE) n. 1612/68 vieta non soltanto le discriminazioni palesi basate sulla cittadinanza, ma anche qualsiasi forma dissimulata di discriminazione, che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato. Devono pertanto essere indirettamente discriminatorie le condizioni poste dall'ordinamento nazionale le quali, benché indistintamente applicabili secondo la cittadinanza, riguardino essenzialmente o in grande parte i lavoratori migranti (sentenze della CGCE del 23 maggio 1996, O'Flynn, C-237/94, Racc. 1996, pag. I-2617, n. 17 e 18; del 21 novembre 1991, Le Manoir, C-27/91, Racc. 1991, pag. I-5531, n. 10; cfr. pure DTF 131 V 390 consid. 5.1 pag. 397). Una soluzione diversa è ammissibile solo se le dette disposizioni siano giustificate da considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza dei lavoratori interessati, e se siano adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale (sentenze della CGCE del 10 marzo 1993, Commissione/Granducato del Lussemburgo, C-111/91, Racc. 1993, pag. I-817, n. 12; del 2 agosto 1993, Allué e altri, C-259/91 / C-331/91 / C-332/91, Racc. 1993, pag. I-4309, n. 15). Nell'ambito dei vantaggi sociali, il principio del divieto di discriminazione indiretta può pertanto fare obbligo ad uno Stato membro di trattare delle situazioni che si sono prodotte in un altro Stato membro nello stesso modo come se si fossero realizzate sotto la propria legislazione (sentenza della CGCE del 30 novembre 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C-195/98, Racc. 2000, pag. I-10497, in tema di presa in considerazione di una carriera professionale effettuata parzialmente all'estero ai fini della promozione degli insegnanti ed assistenti). 4.5.2 Si pone quindi la questione di sapere se le condizioni alle quali la legislazione svizzera subordina il riconoscimento dell'indennità per cambiamento di occupazione - e più precisamente l'esistenza di un'attività presso un'impresa assoggettata all'assicurazione obbligatoria durante almeno 300 giorni - siano discriminatorie nei confronti dei cittadini comunitari rispetto ai cittadini svizzeri. A priori si osserva che detta condizione non è costitutiva di una discriminazione diretta. In effetti, i cittadini svizzeri e stranieri possono indistintamente soddisfare questo requisito. Per contro, è evidentemente più facile per un cittadino svizzero che per una persona di cittadinanza estera l'adempimento del presupposto litigioso. In questo senso la condizione è quindi indirettamente discriminatoria, a meno di essere oggettivamente giustificata e adeguata allo scopo contemplato. 4.5.3 Come rilevato dalla giurisprudenza (DTF 126 V 363), l'esigenza della durata minima dell'impiego (300 giorni nel corso dei due anni precedenti l'emanazione della decisione di esclusione o il cambiamento d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici) presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione è essenzialmente motivata dal fatto che l'indennità per cambiamento di occupazione configura una prestazione contributiva. L'assicurazione obbligatoria contro le malattie professionali è infatti finanziata dal datore di lavoro (art. 91 cpv. 1 LAINF) e i premi da lui versati sono proporzionati ai rischi presenti nella sua azienda (art. 92 cpv. 2 LAINF). Solo il datore di lavoro di un lavoratore assoggettato all'assicurazione - in linea di principio un lavoratore occupato in Svizzera (art. 1a LAINF) - è sottoposto a questo obbligo di finanziamento. I poteri pubblici non partecipano al finanziamento dell'assicurazione obbligatoria. Neppure il datore di lavoro di un salariato non occupato in Svizzera partecipa ai costi dell'assicurazione. Sono ragioni oggettive e fondate che portano a non semplicemente totalizzare, nel calcolo del periodo di 300 giorni, i periodi di attività pericolosa esercitata presso un datore di lavoro non assoggettato alla LAINF e i periodi svolti alle dipendenze di un datore invece sottoposto a questa legge. Il giudizio impugnato, che ordina una totalizzazione pura e semplice, non può quindi essere tutelato. 4.5.4 Ciò nondimeno, la condizione di un impiego di una durata di 300 giorni presso un datore di lavoro assoggettato alla LAINF è suscettibile di colpire in misura più importante i lavoratori migranti rispetto ai lavoratori nazionali. Ci si deve pertanto chiedere se il rifiuto di ogni indennità sia in concreto proporzionato allo scopo contemplato. La soluzione a tale quesito va ricercata tenendo conto della seguente duplice esigenza: da una parte, dell'esigenza di assimilare i fatti comparabili - cioè l'attività pericolosa - prodottisi in un'azienda (all'estero) non assoggettata alla LAINF; dall'altra, del carattere contributivo dell'indennità che è finanziata, come si è visto, esclusivamente dal datore di lavoro. La soluzione preconizzata a titolo sussidiario dall'Istituto ricorrente permette di conciliare questa duplice esigenza con il principio della proporzionalità. Ne consegue, quindi, nella specie che l'importo dell'indennità per cambiamento di occupazione normalmente dovuta deve essere ridotto e stabilito in misura proporzionata al rapporto fra il periodo di attività esercitata alle dipendenze del datore di lavoro assoggettato alla LAINF e i 300 giorni di cui all'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI. Il riconoscimento dell'indennità in oggetto presuppone tuttavia che l'opponente abbia esercitato la stessa attività pericolosa presso un'impresa in Italia e che tutte le altre condizioni del diritto alla prestazione siano adempiute, temi questi che l'INSAI sarà tenuto a verificare. 5. Per quanto precede, si giustifica di accogliere parzialmente il gravame e di riformare il giudizio impugnato nel senso appena indicato. 6. Visto l'esito del gravame, le spese processuali vengono ripartite fra le parti. Parzialmente vincente in lite, l'opponente, rappresentato da un'organizzazione sindacale, ha diritto a ripetibili ridotte.
it
Art. 84 cpv. 2 LAINF; art. 86 OPI; art. 9 cpv. 2 Allegato I ALC; art. 7 n. 2 del regolamento (CEE) n. 1612/68; indennità per cambiamento di occupazione. Presa in considerazione dei periodi di attività pericolosa compiuti da un cittadino italiano presso un datore di lavoro in Italia ai fini dell'adempimento del periodo legale minimo di 300 giorni presso un datore assoggettato all'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Assolte tutte le altre condizioni del diritto alla prestazione, l'importo dell'indennità per cambiamento di occupazione normalmente dovuta deve essere stabilito in misura proporzionata al rapporto fra il periodo di attività pericolosa esercitata alle dipendenze del datore di lavoro assoggettato alla LAINF e i 300 giorni di cui all'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI (consid. 4).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,710
134 V 297
134 V 297 Sachverhalt ab Seite 298 A. Mit Nachzahlungsverfügungen vom 18. Juni 2007 forderte die Ausgleichskasse Nidwalden von der Firma X. AG für die Jahre 2002 bis 2005 Nachzahlungen von insgesamt Fr. 50'052.65 für paritätische AHV/IV/EO-, FAK- und ALV-Beiträge samt Verwaltungskosten, zuzüglich Verzugszinsen. Sie hielt daran mit Einspracheentscheid vom 23. August 2007 fest mit der Begründung, ein Teil der vom Verwaltungsratspräsidenten Y. bezogenen Dividende sei als massgebender Lohn zu betrachten. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Nidwalden wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 17. Dezember 2007 ab. C. Die Firma X. AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügungen. Die Ausgleichskasse Nidwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich zum Verfahren, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Sachverhalt ist in folgenden Punkten unbestritten: Y. ist Aktionär, Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Firma X. AG, welche 100%-Beteiligungen an zwei Aktiengesellschaften hält. Er bezog in den Jahren 2002 bis 2004 je ein Bruttosalär von Fr. 32'103.- und eine Bruttodividende von Fr. 134'000.-, im Jahre 2005 ein Bruttosalär von Fr. 31'932.- und eine Bruttodividende von Fr. 340'000.-. 1.2 Umstritten ist der Umfang der Beteiligung von Y. an der Firma X. AG. Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz wie vor Bundesgericht geltend gemacht, die Beteiligung von Y. an der Gesellschaft habe in den Jahren 2002 bis 2004 29,77 % betragen, im Jahre 2005 48,44 %. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zunächst diese Darstellung wiedergegeben, dann aber erwogen, es sei unbestritten und aktenmässig belegt, dass Y. an der Gesellschaft zu 70 % beteiligt sei. Die Aussage, dies sei unbestritten, ist angesichts der Darstellung der Beschwerdeführerin aktenwidrig und damit offensichtlich unrichtig. Die bei den Akten liegenden steuerrechtlichen Wertschriftenverzeichnisse stimmen mit der Darstellung der Beschwerdeführerin überein. Demgegenüber begründet die Vorinstanz ihre Annahme einer 70%-Beteiligung nicht. Diese ergibt sich offenbar nur aus einem Schreiben der Ausgleichskasse vom 13. Juni 2007, wo diese Zahl jedoch nicht nachvollziehbar begründet wird. Vermutlich resultiert sie daraus, dass im Wertschriftenverzeichnis von Y. für das Jahr 2005 nur die Anzahl der Aktien gezählt wurde, ohne dem unterschiedlichen Nennwert Rechnung zu tragen. Insgesamt erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin als zutreffend. 2. Umstritten ist, ob ein Teil der an Y. ausbezahlten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren ist. 2.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Beiträge geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b). Dividenden sind grundsätzlich beitragsfreier Vermögensertrag (vgl. auch Rz. 2011 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Steuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11), da sie ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 103 V 1 E. 2b S. 4; ZAK 1989 S. 147, E. 2b, H 131/86; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.1). 2.2 Im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, muss bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Dabei ist zu beachten, dass es für die Beitragspflichtigen nicht nur vorteilhaft ist, hohe Dividenden und ein tiefes Salär zu deklarieren. Dies ist zwar AHV-rechtlich günstiger, weil auf den Dividenden keine AHV-Beiträge geschuldet sind. Steuerrechtlich verhält es sich aber umgekehrt: Im Unterschied zu den Löhnen stellt die Dividende bei der Gesellschaft keinen geschäftsmässig begründeten Aufwand dar, sondern unterliegt der Gewinnsteuer (Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG; Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) und zugleich beim Empfänger der Einkommenssteuer, insgesamt somit einer wirtschaftlichen Doppelbelastung, welche durch die Unternehmenssteuerreform II (Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen, angenommen in der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008) zwar gemildert (Art. 20 Abs. 1bis DBG, Art. 7 Abs. 1 StHG, je in der Fassung gemäss Unternehmenssteuerreform II), aber nicht beseitigt wurde. Die Steuerbehörden haben zu prüfen, ob eine als Lohn deklarierte Leistung in Wirklichkeit eine Gewinnausschüttung darstellt, und sie gegebenenfalls als solche aufzurechnen (Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2006, E. 5.3; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004). Dabei hat die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; den Steuerbehörden steht es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (BGE 113 Ib 23 E. 2c S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004, und Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar DBG, 2. Aufl., Basel 2008, N. 99 zu Art. 58 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, N. 102 zu Art. 58 DBG). Dabei ist - wie im AHV-Recht (E. 2.1), aber mit umgekehrten Vorzeichen - auf einen Drittvergleich abzustellen, d.h. es ist zu prüfen, ob die gleiche Leistung unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (BGE 131 II 593 E. 5.2; BGE 119 Ib 431 E. 2b; BGE 113 Ib 23 E. 2b S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; RDAT 2001 I Nr. 18t S. 421, E. 3b, 2A.237/2000; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 96 zu Art. 58 DBG; ROBERT DANON, in: Yersin/Noël [Hrsg.], Impôt fédéral direct, N. 143 zu Art. 57/58 DBG). 2.3 Während also die Steuerbehörden allenfalls eine als Lohn deklarierte Leistung als verdeckte Gewinnausschüttung qualifizieren, wenn sie einem Arbeitnehmer, der nicht zugleich Aktionär wäre, nicht erbracht worden wäre, können umgekehrt die AHV-Behörden eine als Gewinnausschüttung deklarierte Leistung als massgeblichen Lohn qualifizieren, wenn sie einem Aktionär, der nicht zugleich Arbeitnehmer wäre, nicht erbracht worden wäre. Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung entspricht es jedoch, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, ausser wenn dafür ausschlaggebende Gründe vorliegen (BGE 103 V 1 E. 2c; ZAK 1989 S. 148, E. 2c, H 131/86; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.2). Das gilt namentlich auch in Bezug auf die verrechnungssteuerliche Behandlung (BGE 122 V 178 E. 3b S. 180). Ein Grund, welcher eine Abweichung von steuerrechtlicher und AHV-rechtlicher Betrachtung nahelegt, liegt namentlich darin, dass Tantiemen obligationenrechtlich und steuerrechtlich als Gewinn gelten (Art. 677 OR; Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2007, E. 5.1; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 95 zu Art. 58 DBG), AHV-rechtlich hingegen als massgebender Lohn (Art. 7 lit. h AHVV; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96). Wie in der steuerrechtlichen Betrachtung ist aber auch AHV-rechtlich von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht. 2.4 Die Ausgleichskasse Nidwalden hat zur Abgrenzung von Lohn und Gewinnausschüttung seit mehreren Jahren eine Praxis entwickelt, wonach die Dividendenzahlung, das deklarierte AHV-Einkommen und ein branchenübliches Gehalt zueinander in Beziehung gesetzt werden. Soweit die Dividende eine 15%ige Verzinsung des Aktienkapitals übersteigt, wird sie als massgebender Lohn betrachtet, dies jedoch nur bis zur Höhe eines durchschnittlichen Gehalts, das aufgrund von Standardwerten bestimmt wird. Die Beschwerdegegnerin hat auch im vorliegenden Fall diese Praxis angewendet, wobei sie von einem branchenüblichen Jahreseinkommen von Fr. 120'000.- ausgegangen ist. 2.5 Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zu dieser Nidwaldner Praxis geäussert: In Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96 erwog es, die erwähnte kantonale Praxis sei nicht allgemein, sondern aufgrund der besonderen Situation des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Bei einem nur teilzeitlich für die Gesellschaft tätigen Geschäftsführer könne nicht der für eine Vollzeitstelle branchenübliche Lohn von Fr. 120'000.- aufgerechnet werden. Auch hohe Dividenden seien nicht unzulässig, wenn sie gleichermassen an alle Aktionäre ausgeschüttet werden, auch an diejenigen, die nicht in der Aktiengesellschaft tätig sind. In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts H 386/99 vom 4. August 2000, H 304/00 vom 10. März 2003 und H 108/03 vom 22. Dezember 2003 wurde demgegenüber die Anwendung der Nidwaldner Praxis geschützt bei einem Alleinaktionär, Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer, der einen Lohn von ca. Fr. 37'200.- bis Fr. 48'000.- und eine Dividende von Fr. 500'000.- bezogen hatte; bei einer einzigen Verwaltungsrätin und Geschäftsführerin, die ein Salär von Fr. 60'000.- bis Fr. 72'000.- und eine Dividende von Fr. 70'000.- bis Fr. 100'000.- bezogen hatte; sowie bei einem Alleinaktionär, einzigen Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer, der kein Salär, aber eine Dividende von Fr. 120'000.- bis Fr. 300'000.- bezogen hatte, zudem auch in einem Jahr, in welchem die Aktiengesellschaft einen Verlust erzielt hatte. 2.6 Das BSV führt in seiner Vernehmlassung aus, es beabsichtige im Zusammenhang mit der Unternehmenssteuerreform II diese Nidwaldner Praxis in die WML aufzunehmen. In den Mitteilungen Nr. 219 vom 31. März 2008 an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen hat das BSV zudem diese Praxis ab sofort sinngemäss in Geltung gesetzt. 2.7 Es ist nicht zu beanstanden, wenn das BSV Weisungen erlässt (Art. 72 Abs. 1 AHVG), wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein offensichtliches Missverhältnis im genannten Sinne zu vermuten ist. Wie aus der zitierten Bundesgerichtspraxis hervorgeht (E. 2.5), können jedoch solche Weisungen nicht schematisch, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls angewendet werden (Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96). Zudem ist nur in begründeten Fällen von der steuerrechtlichen Betrachtung abzuweichen. In jedem Fall müssen die Weisungen gesetzes- und verordnungskonform sein. 2.8 Aus der Nidwaldner Praxis bzw. dem Kreisschreiben Nr. 219 ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern dabei die steuerrechtliche Betrachtung berücksichtigt würde. Zudem sind die darin enthaltenen Kriterien insofern gesetzwidrig, als sie die Angemessenheit der Dividende im Verhältnis zum Aktienkapital bemessen. Beitragsfrei ist der (angemessene) Ertrag auf dem Vermögen. Zum Vermögen gehört beim Selbstständigerwerbenden auch das im Betrieb investierte Eigenkapital (Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG). Bei einer Aktiengesellschaft umfasst das Eigenkapital nicht nur das Aktienkapital, sondern auch die (offenen und stillen) Reserven (BGE 130 II 449 E. 6.7 in Bezug auf Art. 13 Abs. 1 lit. b des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]; BRÜLISAUER/ZIEGLER, in: Zweifel/Athanas, a.a.O., N. 9 zu Art. 65 DBG; vgl. zu Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG auch SVR 2006 AHV Nr. 20 S. 74, E. 4.4.2, H 132/05). Das Eigenkapital kann sehr wesentlich vom Aktienkapital abweichen. Dieses bildet keinen tauglichen Massstab für die Höhe des Eigenkapitals bzw. des investierten Vermögens. Auch beim Aktionär ist daher die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beurteilen. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat zum wirtschaftlichen Wert der Firma X. AG bzw. des Aktienpakets von Y. keine Aussagen gemacht und insofern den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, so dass ihn das Bundesgericht selber feststellen kann (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde ans Bundesgericht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Steuerwert der Unternehmung betrage rund 19 Mio. Franken, was der in den Akten liegenden Bewertungsmeldung der kantonalen Steuerverwaltung entspricht und nicht bestritten wird. Ausgehend von diesem Steuerwert entsprechen die Dividenden von Fr. 134'000.- (für die Jahre 2002 bis 2004) bei einem Aktienanteil von Y. von rund 30 % (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 2,3 %. Die Dividende von Fr. 340'000.- für das Jahr 2005 entspricht bei einer nunmehr knapp 50%igen Beteiligung (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 3,6 %. Solche Vermögenserträge können offensichtlich nicht als unangemessen hoch bezeichnet werden. Etwas abweichend sind die in den Wertschriftenverzeichnissen angegebenen Steuerwerte der Aktienpakete: Sie betragen für die Jahre 2002 bis 2004 zwischen Fr. 3'339'280.- und Fr. 4'277'280.-. Die Dividende von Fr. 134'000.- entspräche damit einem Vermögensertrag von 3,1 bis 4,0 %. Für das Jahr 2005 ist im Wertschriftenverzeichnis ein Steuerwert des Aktienpakets von Fr. 5'722'500.- angegeben. Die Dividende von Fr. 340'000.- entspricht einem Vermögensertrag von 5,9 %. Auch dies kann für risikotragendes Kapital einer Aktiengesellschaft jedenfalls nicht als offensichtlich überhöht betrachtet werden (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.8.2 zu Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG; BGE 118 II 124 E. 5 S. 128 zu Art. 269a lit. c OR). Für die Angemessenheit und rein gesellschaftsrechtliche (nicht arbeitsrechtliche) Motivierung der an Y. ausgerichteten Dividende spricht zudem, dass ihr Anteil an der gesamten ausgeschütteten Dividende jedenfalls für das Jahr 2005, für welches sich eine Jahresrechnung in den Akten befindet, genau dem Anteil von Y. am gesamten Aktienkapital entspricht, so dass offenbar alle Aktionäre gleich behandelt wurden (vgl. Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6d/cc, H 241/96). 3.2 Unter diesen Umständen könnte das weitere - grundsätzlich beachtliche - Kriterium der Angemessenheit der Entschädigung für die geleistete Arbeit höchstens dann zu einer Aufrechnung führen, wenn die ausgerichtete Entschädigung eindeutig unangemessen tief wäre. Dies kann vorliegend klar verneint werden: Denn bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Holdinggesellschaft. Typischerweise üben Holdinggesellschaften keine eigentliche Geschäftstätigkeit aus, sondern beschränken sich darauf, andere Beteiligungen zu halten. Anzeichen dafür, dass es sich bei der Beschwerdeführerin anders verhalten würde, sind keine ersichtlich. Nach dem Handelsregisterauszug besteht ihr Zweck in Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen an Unternehmen und Gesellschaften der Furnierbranche sowie in der Gründung weiterer Gesellschaften; sie kann Grundeigentum erwerben und veräussern. Die bei den Akten liegende Jahresrechnung für das Jahr 2005 weist als einzigen nennenswerten Geschäftsaufwand nebst den Buchhaltungskosten das Verwaltungsratshonorar samt AHV-Beiträgen aus. Die Tätigkeit des Verwaltungsrats beschränkt sich somit offensichtlich darauf, die Beteiligung an den zwei Tochtergesellschaften zu verwalten. Für eine solche Tätigkeit ist eine jährliche Entschädigung von rund Fr. 30'000.- für den Verwaltungsratspräsidenten nicht unangemessen tief. 3.3 Schliesslich sind die fraglichen Ausschüttungen nach Lage der Akten auch steuerrechtlich als Dividende qualifiziert worden: Es wurde darauf Verrechnungssteuer abgezogen (vgl. dazu BGE 122 V 178 E. 4c S. 182) und sie wurden offensichtlich bei Y. als Vermögensertrag besteuert. Auch sind sie in der Erfolgsrechnung der Gesellschaft nicht als Personalaufwand, sondern als Dividende verbucht worden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie im Rahmen der Gewinnbesteuerung der Aktiengesellschaft nicht als Gewinn, sondern als geschäftsmässig begründeter Aufwand behandelt worden wären. 3.4 Die Aufrechnung als massgebender Lohn erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist begründet.
de
Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG; Dividendenauszahlungen als massgebender Lohn? Die zur Qualifikation von Dividendenzahlungen an Verwaltungsräte entwickelte sog. "Nidwaldner Praxis" (dazu E. 2.4) berücksichtigt die steuerrechtliche Betrachtung nicht, und die darin enthaltenen Kriterien sind insofern gesetzwidrig, als sie die Angemessenheit der Dividende im Verhältnis zum Aktienkapital (statt zum Eigenkapital) bemessen. Auch beim Aktionär ist die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beurteilen (E. 2.8).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,711
134 V 297
134 V 297 Sachverhalt ab Seite 298 A. Mit Nachzahlungsverfügungen vom 18. Juni 2007 forderte die Ausgleichskasse Nidwalden von der Firma X. AG für die Jahre 2002 bis 2005 Nachzahlungen von insgesamt Fr. 50'052.65 für paritätische AHV/IV/EO-, FAK- und ALV-Beiträge samt Verwaltungskosten, zuzüglich Verzugszinsen. Sie hielt daran mit Einspracheentscheid vom 23. August 2007 fest mit der Begründung, ein Teil der vom Verwaltungsratspräsidenten Y. bezogenen Dividende sei als massgebender Lohn zu betrachten. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Nidwalden wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 17. Dezember 2007 ab. C. Die Firma X. AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügungen. Die Ausgleichskasse Nidwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich zum Verfahren, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Sachverhalt ist in folgenden Punkten unbestritten: Y. ist Aktionär, Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Firma X. AG, welche 100%-Beteiligungen an zwei Aktiengesellschaften hält. Er bezog in den Jahren 2002 bis 2004 je ein Bruttosalär von Fr. 32'103.- und eine Bruttodividende von Fr. 134'000.-, im Jahre 2005 ein Bruttosalär von Fr. 31'932.- und eine Bruttodividende von Fr. 340'000.-. 1.2 Umstritten ist der Umfang der Beteiligung von Y. an der Firma X. AG. Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz wie vor Bundesgericht geltend gemacht, die Beteiligung von Y. an der Gesellschaft habe in den Jahren 2002 bis 2004 29,77 % betragen, im Jahre 2005 48,44 %. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zunächst diese Darstellung wiedergegeben, dann aber erwogen, es sei unbestritten und aktenmässig belegt, dass Y. an der Gesellschaft zu 70 % beteiligt sei. Die Aussage, dies sei unbestritten, ist angesichts der Darstellung der Beschwerdeführerin aktenwidrig und damit offensichtlich unrichtig. Die bei den Akten liegenden steuerrechtlichen Wertschriftenverzeichnisse stimmen mit der Darstellung der Beschwerdeführerin überein. Demgegenüber begründet die Vorinstanz ihre Annahme einer 70%-Beteiligung nicht. Diese ergibt sich offenbar nur aus einem Schreiben der Ausgleichskasse vom 13. Juni 2007, wo diese Zahl jedoch nicht nachvollziehbar begründet wird. Vermutlich resultiert sie daraus, dass im Wertschriftenverzeichnis von Y. für das Jahr 2005 nur die Anzahl der Aktien gezählt wurde, ohne dem unterschiedlichen Nennwert Rechnung zu tragen. Insgesamt erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin als zutreffend. 2. Umstritten ist, ob ein Teil der an Y. ausbezahlten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren ist. 2.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Beiträge geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b). Dividenden sind grundsätzlich beitragsfreier Vermögensertrag (vgl. auch Rz. 2011 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Steuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11), da sie ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 103 V 1 E. 2b S. 4; ZAK 1989 S. 147, E. 2b, H 131/86; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.1). 2.2 Im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, muss bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Dabei ist zu beachten, dass es für die Beitragspflichtigen nicht nur vorteilhaft ist, hohe Dividenden und ein tiefes Salär zu deklarieren. Dies ist zwar AHV-rechtlich günstiger, weil auf den Dividenden keine AHV-Beiträge geschuldet sind. Steuerrechtlich verhält es sich aber umgekehrt: Im Unterschied zu den Löhnen stellt die Dividende bei der Gesellschaft keinen geschäftsmässig begründeten Aufwand dar, sondern unterliegt der Gewinnsteuer (Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG; Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) und zugleich beim Empfänger der Einkommenssteuer, insgesamt somit einer wirtschaftlichen Doppelbelastung, welche durch die Unternehmenssteuerreform II (Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen, angenommen in der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008) zwar gemildert (Art. 20 Abs. 1bis DBG, Art. 7 Abs. 1 StHG, je in der Fassung gemäss Unternehmenssteuerreform II), aber nicht beseitigt wurde. Die Steuerbehörden haben zu prüfen, ob eine als Lohn deklarierte Leistung in Wirklichkeit eine Gewinnausschüttung darstellt, und sie gegebenenfalls als solche aufzurechnen (Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2006, E. 5.3; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004). Dabei hat die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; den Steuerbehörden steht es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (BGE 113 Ib 23 E. 2c S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004, und Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar DBG, 2. Aufl., Basel 2008, N. 99 zu Art. 58 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, N. 102 zu Art. 58 DBG). Dabei ist - wie im AHV-Recht (E. 2.1), aber mit umgekehrten Vorzeichen - auf einen Drittvergleich abzustellen, d.h. es ist zu prüfen, ob die gleiche Leistung unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (BGE 131 II 593 E. 5.2; BGE 119 Ib 431 E. 2b; BGE 113 Ib 23 E. 2b S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; RDAT 2001 I Nr. 18t S. 421, E. 3b, 2A.237/2000; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 96 zu Art. 58 DBG; ROBERT DANON, in: Yersin/Noël [Hrsg.], Impôt fédéral direct, N. 143 zu Art. 57/58 DBG). 2.3 Während also die Steuerbehörden allenfalls eine als Lohn deklarierte Leistung als verdeckte Gewinnausschüttung qualifizieren, wenn sie einem Arbeitnehmer, der nicht zugleich Aktionär wäre, nicht erbracht worden wäre, können umgekehrt die AHV-Behörden eine als Gewinnausschüttung deklarierte Leistung als massgeblichen Lohn qualifizieren, wenn sie einem Aktionär, der nicht zugleich Arbeitnehmer wäre, nicht erbracht worden wäre. Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung entspricht es jedoch, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, ausser wenn dafür ausschlaggebende Gründe vorliegen (BGE 103 V 1 E. 2c; ZAK 1989 S. 148, E. 2c, H 131/86; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.2). Das gilt namentlich auch in Bezug auf die verrechnungssteuerliche Behandlung (BGE 122 V 178 E. 3b S. 180). Ein Grund, welcher eine Abweichung von steuerrechtlicher und AHV-rechtlicher Betrachtung nahelegt, liegt namentlich darin, dass Tantiemen obligationenrechtlich und steuerrechtlich als Gewinn gelten (Art. 677 OR; Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2007, E. 5.1; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 95 zu Art. 58 DBG), AHV-rechtlich hingegen als massgebender Lohn (Art. 7 lit. h AHVV; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96). Wie in der steuerrechtlichen Betrachtung ist aber auch AHV-rechtlich von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht. 2.4 Die Ausgleichskasse Nidwalden hat zur Abgrenzung von Lohn und Gewinnausschüttung seit mehreren Jahren eine Praxis entwickelt, wonach die Dividendenzahlung, das deklarierte AHV-Einkommen und ein branchenübliches Gehalt zueinander in Beziehung gesetzt werden. Soweit die Dividende eine 15%ige Verzinsung des Aktienkapitals übersteigt, wird sie als massgebender Lohn betrachtet, dies jedoch nur bis zur Höhe eines durchschnittlichen Gehalts, das aufgrund von Standardwerten bestimmt wird. Die Beschwerdegegnerin hat auch im vorliegenden Fall diese Praxis angewendet, wobei sie von einem branchenüblichen Jahreseinkommen von Fr. 120'000.- ausgegangen ist. 2.5 Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zu dieser Nidwaldner Praxis geäussert: In Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96 erwog es, die erwähnte kantonale Praxis sei nicht allgemein, sondern aufgrund der besonderen Situation des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Bei einem nur teilzeitlich für die Gesellschaft tätigen Geschäftsführer könne nicht der für eine Vollzeitstelle branchenübliche Lohn von Fr. 120'000.- aufgerechnet werden. Auch hohe Dividenden seien nicht unzulässig, wenn sie gleichermassen an alle Aktionäre ausgeschüttet werden, auch an diejenigen, die nicht in der Aktiengesellschaft tätig sind. In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts H 386/99 vom 4. August 2000, H 304/00 vom 10. März 2003 und H 108/03 vom 22. Dezember 2003 wurde demgegenüber die Anwendung der Nidwaldner Praxis geschützt bei einem Alleinaktionär, Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer, der einen Lohn von ca. Fr. 37'200.- bis Fr. 48'000.- und eine Dividende von Fr. 500'000.- bezogen hatte; bei einer einzigen Verwaltungsrätin und Geschäftsführerin, die ein Salär von Fr. 60'000.- bis Fr. 72'000.- und eine Dividende von Fr. 70'000.- bis Fr. 100'000.- bezogen hatte; sowie bei einem Alleinaktionär, einzigen Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer, der kein Salär, aber eine Dividende von Fr. 120'000.- bis Fr. 300'000.- bezogen hatte, zudem auch in einem Jahr, in welchem die Aktiengesellschaft einen Verlust erzielt hatte. 2.6 Das BSV führt in seiner Vernehmlassung aus, es beabsichtige im Zusammenhang mit der Unternehmenssteuerreform II diese Nidwaldner Praxis in die WML aufzunehmen. In den Mitteilungen Nr. 219 vom 31. März 2008 an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen hat das BSV zudem diese Praxis ab sofort sinngemäss in Geltung gesetzt. 2.7 Es ist nicht zu beanstanden, wenn das BSV Weisungen erlässt (Art. 72 Abs. 1 AHVG), wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein offensichtliches Missverhältnis im genannten Sinne zu vermuten ist. Wie aus der zitierten Bundesgerichtspraxis hervorgeht (E. 2.5), können jedoch solche Weisungen nicht schematisch, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls angewendet werden (Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96). Zudem ist nur in begründeten Fällen von der steuerrechtlichen Betrachtung abzuweichen. In jedem Fall müssen die Weisungen gesetzes- und verordnungskonform sein. 2.8 Aus der Nidwaldner Praxis bzw. dem Kreisschreiben Nr. 219 ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern dabei die steuerrechtliche Betrachtung berücksichtigt würde. Zudem sind die darin enthaltenen Kriterien insofern gesetzwidrig, als sie die Angemessenheit der Dividende im Verhältnis zum Aktienkapital bemessen. Beitragsfrei ist der (angemessene) Ertrag auf dem Vermögen. Zum Vermögen gehört beim Selbstständigerwerbenden auch das im Betrieb investierte Eigenkapital (Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG). Bei einer Aktiengesellschaft umfasst das Eigenkapital nicht nur das Aktienkapital, sondern auch die (offenen und stillen) Reserven (BGE 130 II 449 E. 6.7 in Bezug auf Art. 13 Abs. 1 lit. b des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]; BRÜLISAUER/ZIEGLER, in: Zweifel/Athanas, a.a.O., N. 9 zu Art. 65 DBG; vgl. zu Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG auch SVR 2006 AHV Nr. 20 S. 74, E. 4.4.2, H 132/05). Das Eigenkapital kann sehr wesentlich vom Aktienkapital abweichen. Dieses bildet keinen tauglichen Massstab für die Höhe des Eigenkapitals bzw. des investierten Vermögens. Auch beim Aktionär ist daher die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beurteilen. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat zum wirtschaftlichen Wert der Firma X. AG bzw. des Aktienpakets von Y. keine Aussagen gemacht und insofern den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, so dass ihn das Bundesgericht selber feststellen kann (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde ans Bundesgericht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Steuerwert der Unternehmung betrage rund 19 Mio. Franken, was der in den Akten liegenden Bewertungsmeldung der kantonalen Steuerverwaltung entspricht und nicht bestritten wird. Ausgehend von diesem Steuerwert entsprechen die Dividenden von Fr. 134'000.- (für die Jahre 2002 bis 2004) bei einem Aktienanteil von Y. von rund 30 % (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 2,3 %. Die Dividende von Fr. 340'000.- für das Jahr 2005 entspricht bei einer nunmehr knapp 50%igen Beteiligung (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 3,6 %. Solche Vermögenserträge können offensichtlich nicht als unangemessen hoch bezeichnet werden. Etwas abweichend sind die in den Wertschriftenverzeichnissen angegebenen Steuerwerte der Aktienpakete: Sie betragen für die Jahre 2002 bis 2004 zwischen Fr. 3'339'280.- und Fr. 4'277'280.-. Die Dividende von Fr. 134'000.- entspräche damit einem Vermögensertrag von 3,1 bis 4,0 %. Für das Jahr 2005 ist im Wertschriftenverzeichnis ein Steuerwert des Aktienpakets von Fr. 5'722'500.- angegeben. Die Dividende von Fr. 340'000.- entspricht einem Vermögensertrag von 5,9 %. Auch dies kann für risikotragendes Kapital einer Aktiengesellschaft jedenfalls nicht als offensichtlich überhöht betrachtet werden (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.8.2 zu Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG; BGE 118 II 124 E. 5 S. 128 zu Art. 269a lit. c OR). Für die Angemessenheit und rein gesellschaftsrechtliche (nicht arbeitsrechtliche) Motivierung der an Y. ausgerichteten Dividende spricht zudem, dass ihr Anteil an der gesamten ausgeschütteten Dividende jedenfalls für das Jahr 2005, für welches sich eine Jahresrechnung in den Akten befindet, genau dem Anteil von Y. am gesamten Aktienkapital entspricht, so dass offenbar alle Aktionäre gleich behandelt wurden (vgl. Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6d/cc, H 241/96). 3.2 Unter diesen Umständen könnte das weitere - grundsätzlich beachtliche - Kriterium der Angemessenheit der Entschädigung für die geleistete Arbeit höchstens dann zu einer Aufrechnung führen, wenn die ausgerichtete Entschädigung eindeutig unangemessen tief wäre. Dies kann vorliegend klar verneint werden: Denn bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Holdinggesellschaft. Typischerweise üben Holdinggesellschaften keine eigentliche Geschäftstätigkeit aus, sondern beschränken sich darauf, andere Beteiligungen zu halten. Anzeichen dafür, dass es sich bei der Beschwerdeführerin anders verhalten würde, sind keine ersichtlich. Nach dem Handelsregisterauszug besteht ihr Zweck in Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen an Unternehmen und Gesellschaften der Furnierbranche sowie in der Gründung weiterer Gesellschaften; sie kann Grundeigentum erwerben und veräussern. Die bei den Akten liegende Jahresrechnung für das Jahr 2005 weist als einzigen nennenswerten Geschäftsaufwand nebst den Buchhaltungskosten das Verwaltungsratshonorar samt AHV-Beiträgen aus. Die Tätigkeit des Verwaltungsrats beschränkt sich somit offensichtlich darauf, die Beteiligung an den zwei Tochtergesellschaften zu verwalten. Für eine solche Tätigkeit ist eine jährliche Entschädigung von rund Fr. 30'000.- für den Verwaltungsratspräsidenten nicht unangemessen tief. 3.3 Schliesslich sind die fraglichen Ausschüttungen nach Lage der Akten auch steuerrechtlich als Dividende qualifiziert worden: Es wurde darauf Verrechnungssteuer abgezogen (vgl. dazu BGE 122 V 178 E. 4c S. 182) und sie wurden offensichtlich bei Y. als Vermögensertrag besteuert. Auch sind sie in der Erfolgsrechnung der Gesellschaft nicht als Personalaufwand, sondern als Dividende verbucht worden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie im Rahmen der Gewinnbesteuerung der Aktiengesellschaft nicht als Gewinn, sondern als geschäftsmässig begründeter Aufwand behandelt worden wären. 3.4 Die Aufrechnung als massgebender Lohn erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist begründet.
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Art. 5 al. 1 et 2, art. 9 al. 2 let. f LAVS; le paiement de dividendes est-il compris dans le salaire déterminant? La "pratique nidwaldienne" (sur ce sujet, consid. 2.4), développée pour qualifier le versement de dividendes aux membres de conseils d'administration, ne tient pas compte de la conception fiscale, et les critères qui y sont retenus sont contraires à la loi en tant qu'ils déterminent la proportion du dividende en se référant au capital-actions (au lieu des fonds propres). Il en va de même chez l'actionnaire, la proportion du revenu de la fortune (non soumis à cotisations) ne doit pas être déterminée en fonction de la valeur nominale, mais de la valeur économique effective des actions (consid. 2.8).
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49,712
134 V 297
134 V 297 Sachverhalt ab Seite 298 A. Mit Nachzahlungsverfügungen vom 18. Juni 2007 forderte die Ausgleichskasse Nidwalden von der Firma X. AG für die Jahre 2002 bis 2005 Nachzahlungen von insgesamt Fr. 50'052.65 für paritätische AHV/IV/EO-, FAK- und ALV-Beiträge samt Verwaltungskosten, zuzüglich Verzugszinsen. Sie hielt daran mit Einspracheentscheid vom 23. August 2007 fest mit der Begründung, ein Teil der vom Verwaltungsratspräsidenten Y. bezogenen Dividende sei als massgebender Lohn zu betrachten. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Nidwalden wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 17. Dezember 2007 ab. C. Die Firma X. AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügungen. Die Ausgleichskasse Nidwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich zum Verfahren, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Sachverhalt ist in folgenden Punkten unbestritten: Y. ist Aktionär, Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Firma X. AG, welche 100%-Beteiligungen an zwei Aktiengesellschaften hält. Er bezog in den Jahren 2002 bis 2004 je ein Bruttosalär von Fr. 32'103.- und eine Bruttodividende von Fr. 134'000.-, im Jahre 2005 ein Bruttosalär von Fr. 31'932.- und eine Bruttodividende von Fr. 340'000.-. 1.2 Umstritten ist der Umfang der Beteiligung von Y. an der Firma X. AG. Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz wie vor Bundesgericht geltend gemacht, die Beteiligung von Y. an der Gesellschaft habe in den Jahren 2002 bis 2004 29,77 % betragen, im Jahre 2005 48,44 %. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zunächst diese Darstellung wiedergegeben, dann aber erwogen, es sei unbestritten und aktenmässig belegt, dass Y. an der Gesellschaft zu 70 % beteiligt sei. Die Aussage, dies sei unbestritten, ist angesichts der Darstellung der Beschwerdeführerin aktenwidrig und damit offensichtlich unrichtig. Die bei den Akten liegenden steuerrechtlichen Wertschriftenverzeichnisse stimmen mit der Darstellung der Beschwerdeführerin überein. Demgegenüber begründet die Vorinstanz ihre Annahme einer 70%-Beteiligung nicht. Diese ergibt sich offenbar nur aus einem Schreiben der Ausgleichskasse vom 13. Juni 2007, wo diese Zahl jedoch nicht nachvollziehbar begründet wird. Vermutlich resultiert sie daraus, dass im Wertschriftenverzeichnis von Y. für das Jahr 2005 nur die Anzahl der Aktien gezählt wurde, ohne dem unterschiedlichen Nennwert Rechnung zu tragen. Insgesamt erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin als zutreffend. 2. Umstritten ist, ob ein Teil der an Y. ausbezahlten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren ist. 2.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Beiträge geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b). Dividenden sind grundsätzlich beitragsfreier Vermögensertrag (vgl. auch Rz. 2011 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Steuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11), da sie ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 103 V 1 E. 2b S. 4; ZAK 1989 S. 147, E. 2b, H 131/86; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.1). 2.2 Im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, muss bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Dabei ist zu beachten, dass es für die Beitragspflichtigen nicht nur vorteilhaft ist, hohe Dividenden und ein tiefes Salär zu deklarieren. Dies ist zwar AHV-rechtlich günstiger, weil auf den Dividenden keine AHV-Beiträge geschuldet sind. Steuerrechtlich verhält es sich aber umgekehrt: Im Unterschied zu den Löhnen stellt die Dividende bei der Gesellschaft keinen geschäftsmässig begründeten Aufwand dar, sondern unterliegt der Gewinnsteuer (Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG; Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) und zugleich beim Empfänger der Einkommenssteuer, insgesamt somit einer wirtschaftlichen Doppelbelastung, welche durch die Unternehmenssteuerreform II (Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen, angenommen in der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008) zwar gemildert (Art. 20 Abs. 1bis DBG, Art. 7 Abs. 1 StHG, je in der Fassung gemäss Unternehmenssteuerreform II), aber nicht beseitigt wurde. Die Steuerbehörden haben zu prüfen, ob eine als Lohn deklarierte Leistung in Wirklichkeit eine Gewinnausschüttung darstellt, und sie gegebenenfalls als solche aufzurechnen (Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2006, E. 5.3; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004). Dabei hat die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; den Steuerbehörden steht es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (BGE 113 Ib 23 E. 2c S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004, und Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar DBG, 2. Aufl., Basel 2008, N. 99 zu Art. 58 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, N. 102 zu Art. 58 DBG). Dabei ist - wie im AHV-Recht (E. 2.1), aber mit umgekehrten Vorzeichen - auf einen Drittvergleich abzustellen, d.h. es ist zu prüfen, ob die gleiche Leistung unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (BGE 131 II 593 E. 5.2; BGE 119 Ib 431 E. 2b; BGE 113 Ib 23 E. 2b S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; RDAT 2001 I Nr. 18t S. 421, E. 3b, 2A.237/2000; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 96 zu Art. 58 DBG; ROBERT DANON, in: Yersin/Noël [Hrsg.], Impôt fédéral direct, N. 143 zu Art. 57/58 DBG). 2.3 Während also die Steuerbehörden allenfalls eine als Lohn deklarierte Leistung als verdeckte Gewinnausschüttung qualifizieren, wenn sie einem Arbeitnehmer, der nicht zugleich Aktionär wäre, nicht erbracht worden wäre, können umgekehrt die AHV-Behörden eine als Gewinnausschüttung deklarierte Leistung als massgeblichen Lohn qualifizieren, wenn sie einem Aktionär, der nicht zugleich Arbeitnehmer wäre, nicht erbracht worden wäre. Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung entspricht es jedoch, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, ausser wenn dafür ausschlaggebende Gründe vorliegen (BGE 103 V 1 E. 2c; ZAK 1989 S. 148, E. 2c, H 131/86; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.2). Das gilt namentlich auch in Bezug auf die verrechnungssteuerliche Behandlung (BGE 122 V 178 E. 3b S. 180). Ein Grund, welcher eine Abweichung von steuerrechtlicher und AHV-rechtlicher Betrachtung nahelegt, liegt namentlich darin, dass Tantiemen obligationenrechtlich und steuerrechtlich als Gewinn gelten (Art. 677 OR; Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2007, E. 5.1; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 95 zu Art. 58 DBG), AHV-rechtlich hingegen als massgebender Lohn (Art. 7 lit. h AHVV; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96). Wie in der steuerrechtlichen Betrachtung ist aber auch AHV-rechtlich von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht. 2.4 Die Ausgleichskasse Nidwalden hat zur Abgrenzung von Lohn und Gewinnausschüttung seit mehreren Jahren eine Praxis entwickelt, wonach die Dividendenzahlung, das deklarierte AHV-Einkommen und ein branchenübliches Gehalt zueinander in Beziehung gesetzt werden. Soweit die Dividende eine 15%ige Verzinsung des Aktienkapitals übersteigt, wird sie als massgebender Lohn betrachtet, dies jedoch nur bis zur Höhe eines durchschnittlichen Gehalts, das aufgrund von Standardwerten bestimmt wird. Die Beschwerdegegnerin hat auch im vorliegenden Fall diese Praxis angewendet, wobei sie von einem branchenüblichen Jahreseinkommen von Fr. 120'000.- ausgegangen ist. 2.5 Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zu dieser Nidwaldner Praxis geäussert: In Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96 erwog es, die erwähnte kantonale Praxis sei nicht allgemein, sondern aufgrund der besonderen Situation des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Bei einem nur teilzeitlich für die Gesellschaft tätigen Geschäftsführer könne nicht der für eine Vollzeitstelle branchenübliche Lohn von Fr. 120'000.- aufgerechnet werden. Auch hohe Dividenden seien nicht unzulässig, wenn sie gleichermassen an alle Aktionäre ausgeschüttet werden, auch an diejenigen, die nicht in der Aktiengesellschaft tätig sind. In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts H 386/99 vom 4. August 2000, H 304/00 vom 10. März 2003 und H 108/03 vom 22. Dezember 2003 wurde demgegenüber die Anwendung der Nidwaldner Praxis geschützt bei einem Alleinaktionär, Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer, der einen Lohn von ca. Fr. 37'200.- bis Fr. 48'000.- und eine Dividende von Fr. 500'000.- bezogen hatte; bei einer einzigen Verwaltungsrätin und Geschäftsführerin, die ein Salär von Fr. 60'000.- bis Fr. 72'000.- und eine Dividende von Fr. 70'000.- bis Fr. 100'000.- bezogen hatte; sowie bei einem Alleinaktionär, einzigen Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer, der kein Salär, aber eine Dividende von Fr. 120'000.- bis Fr. 300'000.- bezogen hatte, zudem auch in einem Jahr, in welchem die Aktiengesellschaft einen Verlust erzielt hatte. 2.6 Das BSV führt in seiner Vernehmlassung aus, es beabsichtige im Zusammenhang mit der Unternehmenssteuerreform II diese Nidwaldner Praxis in die WML aufzunehmen. In den Mitteilungen Nr. 219 vom 31. März 2008 an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen hat das BSV zudem diese Praxis ab sofort sinngemäss in Geltung gesetzt. 2.7 Es ist nicht zu beanstanden, wenn das BSV Weisungen erlässt (Art. 72 Abs. 1 AHVG), wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein offensichtliches Missverhältnis im genannten Sinne zu vermuten ist. Wie aus der zitierten Bundesgerichtspraxis hervorgeht (E. 2.5), können jedoch solche Weisungen nicht schematisch, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls angewendet werden (Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96). Zudem ist nur in begründeten Fällen von der steuerrechtlichen Betrachtung abzuweichen. In jedem Fall müssen die Weisungen gesetzes- und verordnungskonform sein. 2.8 Aus der Nidwaldner Praxis bzw. dem Kreisschreiben Nr. 219 ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern dabei die steuerrechtliche Betrachtung berücksichtigt würde. Zudem sind die darin enthaltenen Kriterien insofern gesetzwidrig, als sie die Angemessenheit der Dividende im Verhältnis zum Aktienkapital bemessen. Beitragsfrei ist der (angemessene) Ertrag auf dem Vermögen. Zum Vermögen gehört beim Selbstständigerwerbenden auch das im Betrieb investierte Eigenkapital (Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG). Bei einer Aktiengesellschaft umfasst das Eigenkapital nicht nur das Aktienkapital, sondern auch die (offenen und stillen) Reserven (BGE 130 II 449 E. 6.7 in Bezug auf Art. 13 Abs. 1 lit. b des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]; BRÜLISAUER/ZIEGLER, in: Zweifel/Athanas, a.a.O., N. 9 zu Art. 65 DBG; vgl. zu Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG auch SVR 2006 AHV Nr. 20 S. 74, E. 4.4.2, H 132/05). Das Eigenkapital kann sehr wesentlich vom Aktienkapital abweichen. Dieses bildet keinen tauglichen Massstab für die Höhe des Eigenkapitals bzw. des investierten Vermögens. Auch beim Aktionär ist daher die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beurteilen. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat zum wirtschaftlichen Wert der Firma X. AG bzw. des Aktienpakets von Y. keine Aussagen gemacht und insofern den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, so dass ihn das Bundesgericht selber feststellen kann (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde ans Bundesgericht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Steuerwert der Unternehmung betrage rund 19 Mio. Franken, was der in den Akten liegenden Bewertungsmeldung der kantonalen Steuerverwaltung entspricht und nicht bestritten wird. Ausgehend von diesem Steuerwert entsprechen die Dividenden von Fr. 134'000.- (für die Jahre 2002 bis 2004) bei einem Aktienanteil von Y. von rund 30 % (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 2,3 %. Die Dividende von Fr. 340'000.- für das Jahr 2005 entspricht bei einer nunmehr knapp 50%igen Beteiligung (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 3,6 %. Solche Vermögenserträge können offensichtlich nicht als unangemessen hoch bezeichnet werden. Etwas abweichend sind die in den Wertschriftenverzeichnissen angegebenen Steuerwerte der Aktienpakete: Sie betragen für die Jahre 2002 bis 2004 zwischen Fr. 3'339'280.- und Fr. 4'277'280.-. Die Dividende von Fr. 134'000.- entspräche damit einem Vermögensertrag von 3,1 bis 4,0 %. Für das Jahr 2005 ist im Wertschriftenverzeichnis ein Steuerwert des Aktienpakets von Fr. 5'722'500.- angegeben. Die Dividende von Fr. 340'000.- entspricht einem Vermögensertrag von 5,9 %. Auch dies kann für risikotragendes Kapital einer Aktiengesellschaft jedenfalls nicht als offensichtlich überhöht betrachtet werden (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.8.2 zu Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG; BGE 118 II 124 E. 5 S. 128 zu Art. 269a lit. c OR). Für die Angemessenheit und rein gesellschaftsrechtliche (nicht arbeitsrechtliche) Motivierung der an Y. ausgerichteten Dividende spricht zudem, dass ihr Anteil an der gesamten ausgeschütteten Dividende jedenfalls für das Jahr 2005, für welches sich eine Jahresrechnung in den Akten befindet, genau dem Anteil von Y. am gesamten Aktienkapital entspricht, so dass offenbar alle Aktionäre gleich behandelt wurden (vgl. Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6d/cc, H 241/96). 3.2 Unter diesen Umständen könnte das weitere - grundsätzlich beachtliche - Kriterium der Angemessenheit der Entschädigung für die geleistete Arbeit höchstens dann zu einer Aufrechnung führen, wenn die ausgerichtete Entschädigung eindeutig unangemessen tief wäre. Dies kann vorliegend klar verneint werden: Denn bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Holdinggesellschaft. Typischerweise üben Holdinggesellschaften keine eigentliche Geschäftstätigkeit aus, sondern beschränken sich darauf, andere Beteiligungen zu halten. Anzeichen dafür, dass es sich bei der Beschwerdeführerin anders verhalten würde, sind keine ersichtlich. Nach dem Handelsregisterauszug besteht ihr Zweck in Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen an Unternehmen und Gesellschaften der Furnierbranche sowie in der Gründung weiterer Gesellschaften; sie kann Grundeigentum erwerben und veräussern. Die bei den Akten liegende Jahresrechnung für das Jahr 2005 weist als einzigen nennenswerten Geschäftsaufwand nebst den Buchhaltungskosten das Verwaltungsratshonorar samt AHV-Beiträgen aus. Die Tätigkeit des Verwaltungsrats beschränkt sich somit offensichtlich darauf, die Beteiligung an den zwei Tochtergesellschaften zu verwalten. Für eine solche Tätigkeit ist eine jährliche Entschädigung von rund Fr. 30'000.- für den Verwaltungsratspräsidenten nicht unangemessen tief. 3.3 Schliesslich sind die fraglichen Ausschüttungen nach Lage der Akten auch steuerrechtlich als Dividende qualifiziert worden: Es wurde darauf Verrechnungssteuer abgezogen (vgl. dazu BGE 122 V 178 E. 4c S. 182) und sie wurden offensichtlich bei Y. als Vermögensertrag besteuert. Auch sind sie in der Erfolgsrechnung der Gesellschaft nicht als Personalaufwand, sondern als Dividende verbucht worden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie im Rahmen der Gewinnbesteuerung der Aktiengesellschaft nicht als Gewinn, sondern als geschäftsmässig begründeter Aufwand behandelt worden wären. 3.4 Die Aufrechnung als massgebender Lohn erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist begründet.
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Art. 5 cpv. 1 e 2, art. 9 cpv. 2 lett. f LAVS; il pagamento di un dividendo costituisce salario determinante? La cosiddetta "prassi nidwaldese" sviluppata per qualificare il pagamento di un dividendo a membri del consiglio di amministrazione (v. al riguardo consid. 2.4) non tiene conto della valutazione fiscale e i criteri previsti dalla stessa sono contrari alla legge nella misura in cui l'adeguatezza del dividendo è apprezzata in rapporto al capitale azionario (anziché al capitale proprio). Anche per l'azionario l'adeguatezza del reddito della sostanza (esente dall'obbligo di contribuzione) non deve essere valutata in funzione del valore nominale, bensì del valore economico effettivo delle azioni (consid. 2.8).
it
social security law
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134 V 306
134 V 306 Sachverhalt ab Seite 307 A. Die 1992 gegründete Genossenschaft X. war der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn angeschlossen. Am 30. August 2004 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. In diesem kam die Ausgleichskasse mit Fr. 81'715.70 (Fr. 83'317.- [eingegebene Beitragsforderung] - Fr. 1'601.30 [Dividende]) zu Verlust. Mit Verfügung vom 31. Januar 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse K. als ehemaligen Präsidenten der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft zur Bezahlung von Fr. 81'715.70 Schadenersatz für entgangene Beiträge unter solidarischer Haftung mit den übrigen sechs Mitgliedern der Verwaltung (L., A., H., F., R., B.). Mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 reduzierte sie den Schadenersatzbetrag auf Fr. 67'462.35. Als solidarisch Haftende wurden neu W., Z., U. und S. bezeichnet. Die Einspracheverfahren betreffend die Schadenersatzpflicht der genannten zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen endeten mit deren Entlassung aus der Haftung mangels Organstellung resp. Organeigenschaft. B. In Gutheissung der Beschwerde des K. hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 auf. Es begründete dies damit, die Ausgleichskasse habe es unterlassen, den Schadenersatzpflichtigen zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn in Anspruch genommenen Personen beizuladen, was eine nicht heilbare Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle (Entscheid vom 24. September 2007). C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 24. September 2007 sei aufzuheben. Die Ausgleichskasse schliesst sich dem Antrag der Aufsichtsbehörde an. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso K., soweit auf das Rechtsmittel einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners nach Art. 52 AHVG mit folgender Begründung verneint: Die Ausgleichskasse habe auch gegen zehn weitere Personen, u.a. die übrigen sechs im Handelsregister eingetragenen Mitglieder der Verwaltung der in Konkurs gegangenen Genossenschaft, Schadenersatzverfügungen erlassen, diese jedoch alle auf Einsprache hin von der Haftung befreit. Dadurch stehe der Beschwerdeführer als Alleinverantwortlicher da, was seine Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtige. Ihm hätte daher vor einer Änderung in der Solidarhaftung das rechtliche Gehör gewährt werden müssen in Form einer Beiladung in den Einspracheverfahren der übrigen zehn Personen. Die Unterlassung dieser Beiladung stelle eine Gehörsverletzung dar. Eine Behebung des Mangels sei indessen auch mit einer Rückweisung an die Ausgleichskasse nicht mehr möglich, da die übrigen Einspracheverfahren inzwischen abgeschlossen seien. Der Beschwerdeführer wäre nach Art. 59 ATSG (SR 830.1) zur Anfechtung der freisprechenden Einspracheentscheide legitimiert gewesen, was ihm mangels Zustellung jedoch verunmöglicht worden sei. Dieser Eröffnungsfehler dürfe sich nicht zu seinem Nachteil auswirken. Die Einspracheentscheide nachträglich zu eröffnen und das Beschwerderecht zuzubilligen, sei aufgrund des Vertrauens der anderen Beteiligten, dass die Angelegenheit erledigt sei und sie keine Haftpflicht treffe, nicht mehr möglich. Diese Verwaltungsakte seien daher rechtskräftig. Könne aber die Gehörsverletzung nicht mehr geheilt werden, bleibe nichts anderes übrig, als auch den Beschwerdeführer vollumfänglich von der Schadenersatzpflicht zu befreien. 3. 3.1 Nach der Rechtsprechung haften mehrere nach Art. 52 AHVG Schadenersatzpflichtige solidarisch. Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen einzelnen, vorzugehen (BGE 119 V 86 E. 5a S. 87; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 365/01 vom 15. April 2002, E. 3a mit Hinweisen). Die Haftung mehrerer ändert zwar nichts daran, dass der einzelne gegenüber der Ausgleichskasse den ganzen von ihm zu verantwortenden Betrag schuldet. Die rechtliche und tatsächliche Stellung eines Schadenersatzpflichtigen wird aber dadurch verändert, dass er gegebenenfalls gegen allfällige Mithaftende regressieren kann (vgl. BGE 132 III 523) oder die Ausgleichskasse möglicherweise die Forderung zuerst gegen andereMithaftende vollstreckt. Er hat daher ein rechtliches und faktisches Interesse daran, dass neben ihm auch andere Personen für haftbar erklärt werden. Dieses Interesse kann es rechtfertigen, den in Anspruch Genommenen auch an Verfahren gegen andere potenziell Schadenersatzpflichtige zu beteiligen. 3.2 Die I. Kammer des Eidg. Versicherungsgerichts fasste am 14. Dezember 1984 den Grundsatzbeschluss, dass schadenersatzpflichtige Arbeitgeberorgane, die getrennt oder miteinander Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, gemäss Art. 110 Abs. 1 OG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006) gegenseitig zur Vernehmlassung einzuladen sind. Dies gilt gemäss der mit Gesamtgerichtsbeschluss des Eidg. Versicherungsgerichts vom 22. August 2006 im Urteil H 72/06 vom 16. Oktober 2006 ausdrücklich bestätigten Rechtsprechung auch für das Verfahren vor den kantonalen Sozialversicherungsgerichten. Diese haben in einem Streit um Schadenersatz nach Art. 52 AHVG andere von der Ausgleichskasse für die gleiche Schadenersatzsumme belangte Solidarschuldner als Mitinteressierte beizuladen, und zwar sowohl wenn gegen diese das Verfahren noch hängig ist, als auch wenn deren Haftung bereits rechtskräftig feststeht (SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 5, E. 2.2, H 72/06 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 47/06 vom 11. Dezember 2006, E. 4.2, und H 68/01 vom 23. April 2002, E. 2b). Der ins Recht Gefasste kann jedoch nicht potenziell mithaftenden Dritten, welche von der Ausgleichskasse nicht in Anspruch genommen wurden, den Streit verkünden (BGE 112 V 261 E. 2c S. 263; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 327/98 vom 30. Juni 2000, E. 3a). Stellt hingegen das Sozialversicherungsgericht die Haftung nur eines von mehreren ins Recht gefassten Arbeitgeberorganen fest, hat die betroffene Person ein schützenswertes Interesse daran, den kantonalen Entscheid insofern anzufechten, als er eine Haftung der übrigen von der Ausgleichskasse in Anspruch Genommenen verneint (BGE 119 V 86 E. 5b S. 87). 3.2.1 Im Fall H 72/06 hatte das kantonale Verwaltungsgericht es unterlassen, einen Dritten, der die Schadenersatzverfügung akzeptiert hatte, zum Verfahren beizuladen. Das Eidg. Versicherungsgericht sah darin einen formellen Mangel, der indessen durch Beiladung des Betroffenen im letztinstanzlichen Verfahren behoben werden könne (E. 2.4). Eine solche Heilung war ohne weiteres möglich: Der Dritte war bereits rechtskräftig zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Er konnte im Verfahren gegen den damaligen Beschwerdeführer, der seine eigene Haftung bestritt, allenfalls gewisse Argumente oder Aspekte einbringen, die aber auf seine eigene Verantwortlichkeit von vornherein keinen Einfluss mehr haben und daher auch eine allfällige Regressforderung des nunmehr in Anspruch Genommenen gegen ihn nicht mehr beeinträchtigen konnten. Hier verhält es sich jedoch umgekehrt: Die zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen sind durch Einspracheentscheid von der Haftung befreit worden, ohne dass der Beschwerdegegner eine Anfechtungsmöglichkeit gehabt hätte. Er hat dadurch potenziell Mithaftende verloren, was seine rechtliche und faktische Stellung verschlechterte. 3.2.2 Im Fall H 68/01 hatte das kantonale Sozialversicherungsgericht einen Dritten, der selber nicht Einspruch gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung erhoben hatte, nicht zum Prozess gegen zwei ebenfalls ins Recht gefasste Personen, welche ihre Schadenersatzpflicht bestritten, beigeladen. Das Gericht verneinte eine Verantwortlichkeit des einen Beklagten und reduzierte die vom anderen Beklagten geschuldete Schadenersatzsumme um mehr als einen Drittel. Damit habe es, so das Eidg. Versicherungsgericht, die gegenüber dem Dritten definitiv angeordnete Solidarhaftung neben den beiden Beklagten verändert, wodurch dessen Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtigt worden sei. Den beiden Beklagten sei dadurch die Möglichkeit eröffnet worden, sich selber mit Klageantwort und Duplik von den von der Ausgleichskasse erhobenen Vorwürfen - durch unwidersprochene, den Dritten belastende Behauptungen - entlasten zu können (E. 3a). Im Fall H 47/06 hatte das kantonale Versicherungsgericht in fünf separaten Entscheiden fünf Beklagte zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Die Betroffenen führten alle einzeln Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht hob alle Erkenntnisse ohne materielle Prüfung der Sache auf, weil die Vorinstanz die Beklagten nicht wechselseitig beigeladen hatte (E. 4). In beiden Fällen wurde die Sache an das kantonale Gericht zurückgewiesen, da mit es die fehlenden Beiladungen vornehme und neu entscheide. Im Unterschied dazu kann vorliegend die unterlassene Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn zunächst ebenfalls in Anspruch Genommenen - was einen Rechtsmangel darstellt (E. 3.3.2) - nicht durch deren Einbezug in das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren korrigiert werden. Die betreffenden Personen sind rechtskräftig von der Schadenersatzpflicht befreit. 3.3 Die dargelegte Rechtsprechung wurde vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 entwickelt. Damals hatten die Ausgleichskassen Ansprüche aus Art. 52 AHVG im Klageverfahren vor dem zuständigen kantonalen Sozialversicherungsgericht durchzusetzen, wenn der Belangte gegen die Schadenersatzverfügung Einspruch erhob (aArt. 81 f. AHVV [SR 831.101]). Die Vorinstanz hat die Pflicht zur Beiladung auf das seit 1. Januar 2003 auch bei Streitigkeiten betreffend Schadenersatz nach Art. 52 ATSG geltende Einspracheverfahren vor den Ausgleichskassen (Art. 1 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 52 ATSG) ausgedehnt. Nach Auffassung des Beschwerde führenden Bundesamtes lässt sich dies mit dem einfachen und raschen Zweiparteienverfahren der Einsprache nicht vereinbaren. 3.3.1 Die Beschwerdebefugnis setzt in der Regel eine formelle Beschwer voraus: Beschwerde kann nur erheben, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (BGE 127 V 107 E. 2a S. 109). Deshalb müssen grundsätzlich alle diejenigen, welche zur Beschwerde legitimiert sind, auch im vorangehenden Verfahren Parteistellung haben können (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BGE 133 V 188 E. 4.2 S. 191; BGE 131 V 298 E. 2 S. 300; Art. 111 Abs. 1 BGG). Namentlich muss am Einspracheverfahren teilnehmen können, wer zur Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht legitimiert ist (Art. 34, Art. 49 Abs. 4 und Art. 59 ATSG; BGE 130 V 560 E. 3.2 S. 562). Dementsprechend muss auch Beschwerde erheben können, wem die Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren - z.B. wegen eines Fehlers der Behörde - verunmöglicht worden ist (BGE 127 V 107 E. 2a S. 110; vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 13 zu Art. 89 BGG und BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, N. 9 zu Art. 89 BGG). 3.3.2 Ist der zur Bezahlung von Schadenersatz Verpflichtete zur Beschwerde gegen Entscheide berechtigt, mit denen potenziell ebenfalls Ersatzpflichtige von der Haftung befreit werden (E. 3.2), muss er somit auch die Möglichkeit haben, sich am vorangehenden Einspracheverfahren zu beteiligen. Vorliegend hätte somit die Ausgleichskasse den Beschwerdegegner zu den Einspracheverfahren der zehn übrigen zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen Personen beiladen müssen, wie die Vorinstanz insoweit richtig festgestellt hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde auch dann möglich, wenn die Verfahren zeitlich verschoben stattfinden. 4. Die Rechtsfolgen, wenn einem Dritten zu Unrecht nicht die Möglichkeit gegeben wurde, sich an einem Verfahren zu beteiligen, insbesondere wenn er eine Parteistellung geltend machen könnte, lassen sich nicht in allgemeiner Weise umschreiben. Sie hängen vom Einzelfall ab und ergeben sich aus einer Interessenabwägung, deren Sinn und Ziel darin liegt, die betroffene Person vor Nachteilen zu schützen, die sie infolge des Mangels erleiden würde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.3). 4.1 Die Vorinstanz hat dem Verfahrensfehler der unterlassenen Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen zehn Personen in der Weise Rechnung getragen, dass sie auch diesen von der Haftung befreit hat. Diese Konsequenz trägt indessen dem Wesen der Solidarhaftung zu wenig Rechnung: Die Ausgleichskasse hätte von Anfang an einzig den Beschwerdegegner ins Recht fassen können (E. 3.1). Bei einer Verurteilung zum Schadenersatz hätte dieser den ganzen Betrag zu bezahlen, auch wenn allenfalls neben ihm weitere Personen als Haftende in Frage kommen. Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, den Beschwerdegegner einzig deshalb vollumfänglich von der Haftung zu befreien, weil die Ausgleichskasse andere zunächst ebenfalls in Anspruch genommene Personen im Einspracheverfahren entlastete, ohne ihn daran zu beteiligen. Es kann denn auch nicht gesagt werden, wegen dieses Mangels habe die Verwaltung seine Schadenersatzpflicht bejaht. 4.2 Nach einer u.a. häufig in Bewilligungsverfahren für Bauvorhaben und dergleichen angewendeten Praxis beginnt für zu Unrecht nicht ins Verfahren einbezogene Dritte die Anfechtungsfrist erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Entscheides zu laufen (BGE BGE 116 Ib 321 E. 3a S. 326; BGE 112 Ib 170 E. 5c S. 174). Aus Gründen der Rechtssicherheit und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher Behörden und Privaten gleichermassen rechtsmissbräuchliches und widersprüchliches Verhalten verbietet (BGE 125 V 373 E. 2b/bb S. 375), darf aber der Dritte den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, sobald er auf irgendeine Weise von der ihn berührenden Entscheidung Kenntnis erhalten hat. Er hat sich sogar danach zu erkundigen, wenn Anzeichen dafür vorliegen, und rechtzeitig zu reagieren (vgl. BGE 107 Ia 72 E. 4a S. 76; ZBl 95/1994 S. 529, E. 2, 1A.256/1993; Urteil 1A.278/2005 vom 23. Januar 2006, E. 3.3.1). Eine solche nachträgliche Öffnung des Beschwerdeweges fällt hingegen nicht in Betracht, wenn eine IV-Stelle es in Verletzung von Art. 49 Abs. 4 ATSG unterlässt, eine Rentenverfügung einer präsumtiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu eröffnen. Im Blick auf die Rechtssicherheit kann nicht hingenommen werden, dass nach mehr oder weniger grossem Zeitablauf ein anderer Versicherer noch eine Neubeurteilung verlangt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.4). Dem Eröffnungsfehler wird in der Weise Rechnung getragen, dass die der Verfügung zugrunde liegende Invaliditätsschätzung für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich ist (BGE 132 V 1 E. 3.3.2 S. 5). Eine solche direkte Bindungswirkung besteht im hier interessierenden Kontext jedoch nicht, weil im Verfahren nach Art. 52 AHVG der beigeladene, potenziell solidarisch Mithaftende selber nicht zu Schadenersatz verurteilt werden kann (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 184; vgl. zur Wirkung der Beiladung auch BGE 130 V 501). Sein Interesse an einer Verfahrensbeteiligung besteht nur, aber immerhin im Hinblick auf einen allfälligen späteren Regressprozess, in welchem der dafür zuständige Zivilrichter nicht an die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts gebunden ist, diese aber notwendigerweise berücksichtigen wird (BGE 119 V 86 E. 5b S. 88). 4.3 Es rechtfertigt sich, im Falle einer zu Unrecht unterlassenen Beiladung zum Einspracheverfahren eines allfälligen solidarisch mithaftenden Schadenersatzpflichtigen vom Betroffenen zu verlangen, dass er innert nützlicher Frist nach Kenntnis des Mangels die Eröffnung des Einspracheentscheids beantragt und diesen gegebenenfalls rechtzeitig mit Beschwerde beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht anficht. 4.3.1 Vorliegend hatte der Beschwerdegegner Kenntnis davon, dass neben ihm auch die übrigen Mitglieder der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft (L., A., H., F., R., B.) ins Recht gefasst worden waren. In seiner Einsprache hatte er sogar beantragt, sie alle seien mangels Organstellung von der Haftung zu befreien. Im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 hielt die Ausgleichskasse fest, sie würde die Einsprachen der übrigen sechs ehemaligen Mitglieder der Verwaltung gutheissen. Unter diesen Umständen wäre es ein Treu und Glauben widersprechendes "venire contra factum proprium", wenn der Beschwerdegegner nachträglich die Haftungsbefreiung dieser Personen bestreiten wollte (vgl. Urteil 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008, E. 3.1). Dass er in deren Einspracheverfahren nicht einbezogen worden war, kann daher von vornherein kein Grund sein, um ihn von der Haftung zu befreien. 4.3.2 Weiter wurde im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 festgehalten, die Schadenersatzpflicht in der Höhe von Fr. 67'462.35 bestehe in solidarischer Haftung mit W., Z., U. und S. "gemäss unseren an dieselben gerichteten Verfügungen heutigen Datums". In der Folge verlangte der Beschwerdegegner nach Lage der Akten jedoch nicht, in das Verfahren gegen diese vier Personen einbezogen zu werden. Er stellte lediglich in seiner Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht den Antrag, das Verfahren sei zu sistieren, bis die vier Schadenersatzverfügungen entweder rechtskräftig würden oder dagegen ebenfalls Beschwerde erhoben werde. Diesem Antrag gab die Vorinstanz statt und führte das Verfahren erst weiter, nachdem die Einsprachen der übrigen vier ins Recht Gefassten gutgeheissen worden waren. Auch nach Kenntnisnahme davon äusserte er jedoch in der Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. Februar 2007 nicht den Willen, die freisprechenden Einspracheentscheide anzufechten. Er verlangte einzig Einsicht in die Akten der entsprechenden Verfahren und nachfolgende Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung. In der diesbezüglichen Eingabe vom 5. April 2007 machte er zwar geltend, die befreienden Einspracheentscheide hätten ihm gegenüber eröffnet werden müssen. Sodann bezeichnete er die Haftungsbefreiung von W. und Z. als stossend, was er auch einlässlich begründete. Daraus lässt sich aber nicht ein manifester Wille zur Anfechtung der haftungsbefreienden Einspracheentscheide herauslesen. Dazu hätte es eines entsprechenden Antrags an die Ausgleichskasse bedurft. Unter diesen Umständen verstiesse es gegen Treu und Glauben, wenn der Beschwerdegegner sich nachträglich mit Erfolg darauf berufen könnte, es sei ihm keine Gelegenheit geboten worden, sich an den Einspracheverfahren gegen W., Z., U. und S. zu beteiligen, oder die betreffenden Einspracheentscheide seien ihm zu Unrecht nicht eröffnet worden. 4.4 Nach dem Gesagten besteht kein Grund für eine Haftungsbefreiung aus den von der Vorinstanz genannten formellen Gründen. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit Bundesrecht. Die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es über die Schadenersatzpflicht materiell entscheide.
de
Art. 52 AHVG; Art. 34, Art. 49 Abs. 4, Art. 52 und 59 ATSG; Art. 111 Abs. 1 BGG; Beiladung potenziell solidarisch Mithaftender zum Einspracheverfahren. Die Rechtsprechung zur Beiladung im Streit um Schadenersatz nach Art. 52 AHVG (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 72/06 vom 16. Oktober 2006) gilt auch für das Einspracheverfahren (E. 3). Im Falle einer zu Unrecht unterlassenen Beiladung zum Einspracheverfahren eines allfälligen solidarisch haftenden Schadenersatzpflichtigen hat der Betroffene nach Treu und Glauben innert nützlicher Frist nach Kenntnis des Mangels die Eröffnung des Einspracheentscheides zu verlangen und diesen gegebenenfalls rechtzeitig mit Beschwerde beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht anzufechten (E. 4).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,714
134 V 306
134 V 306 Sachverhalt ab Seite 307 A. Die 1992 gegründete Genossenschaft X. war der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn angeschlossen. Am 30. August 2004 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. In diesem kam die Ausgleichskasse mit Fr. 81'715.70 (Fr. 83'317.- [eingegebene Beitragsforderung] - Fr. 1'601.30 [Dividende]) zu Verlust. Mit Verfügung vom 31. Januar 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse K. als ehemaligen Präsidenten der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft zur Bezahlung von Fr. 81'715.70 Schadenersatz für entgangene Beiträge unter solidarischer Haftung mit den übrigen sechs Mitgliedern der Verwaltung (L., A., H., F., R., B.). Mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 reduzierte sie den Schadenersatzbetrag auf Fr. 67'462.35. Als solidarisch Haftende wurden neu W., Z., U. und S. bezeichnet. Die Einspracheverfahren betreffend die Schadenersatzpflicht der genannten zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen endeten mit deren Entlassung aus der Haftung mangels Organstellung resp. Organeigenschaft. B. In Gutheissung der Beschwerde des K. hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 auf. Es begründete dies damit, die Ausgleichskasse habe es unterlassen, den Schadenersatzpflichtigen zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn in Anspruch genommenen Personen beizuladen, was eine nicht heilbare Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle (Entscheid vom 24. September 2007). C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 24. September 2007 sei aufzuheben. Die Ausgleichskasse schliesst sich dem Antrag der Aufsichtsbehörde an. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso K., soweit auf das Rechtsmittel einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners nach Art. 52 AHVG mit folgender Begründung verneint: Die Ausgleichskasse habe auch gegen zehn weitere Personen, u.a. die übrigen sechs im Handelsregister eingetragenen Mitglieder der Verwaltung der in Konkurs gegangenen Genossenschaft, Schadenersatzverfügungen erlassen, diese jedoch alle auf Einsprache hin von der Haftung befreit. Dadurch stehe der Beschwerdeführer als Alleinverantwortlicher da, was seine Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtige. Ihm hätte daher vor einer Änderung in der Solidarhaftung das rechtliche Gehör gewährt werden müssen in Form einer Beiladung in den Einspracheverfahren der übrigen zehn Personen. Die Unterlassung dieser Beiladung stelle eine Gehörsverletzung dar. Eine Behebung des Mangels sei indessen auch mit einer Rückweisung an die Ausgleichskasse nicht mehr möglich, da die übrigen Einspracheverfahren inzwischen abgeschlossen seien. Der Beschwerdeführer wäre nach Art. 59 ATSG (SR 830.1) zur Anfechtung der freisprechenden Einspracheentscheide legitimiert gewesen, was ihm mangels Zustellung jedoch verunmöglicht worden sei. Dieser Eröffnungsfehler dürfe sich nicht zu seinem Nachteil auswirken. Die Einspracheentscheide nachträglich zu eröffnen und das Beschwerderecht zuzubilligen, sei aufgrund des Vertrauens der anderen Beteiligten, dass die Angelegenheit erledigt sei und sie keine Haftpflicht treffe, nicht mehr möglich. Diese Verwaltungsakte seien daher rechtskräftig. Könne aber die Gehörsverletzung nicht mehr geheilt werden, bleibe nichts anderes übrig, als auch den Beschwerdeführer vollumfänglich von der Schadenersatzpflicht zu befreien. 3. 3.1 Nach der Rechtsprechung haften mehrere nach Art. 52 AHVG Schadenersatzpflichtige solidarisch. Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen einzelnen, vorzugehen (BGE 119 V 86 E. 5a S. 87; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 365/01 vom 15. April 2002, E. 3a mit Hinweisen). Die Haftung mehrerer ändert zwar nichts daran, dass der einzelne gegenüber der Ausgleichskasse den ganzen von ihm zu verantwortenden Betrag schuldet. Die rechtliche und tatsächliche Stellung eines Schadenersatzpflichtigen wird aber dadurch verändert, dass er gegebenenfalls gegen allfällige Mithaftende regressieren kann (vgl. BGE 132 III 523) oder die Ausgleichskasse möglicherweise die Forderung zuerst gegen andereMithaftende vollstreckt. Er hat daher ein rechtliches und faktisches Interesse daran, dass neben ihm auch andere Personen für haftbar erklärt werden. Dieses Interesse kann es rechtfertigen, den in Anspruch Genommenen auch an Verfahren gegen andere potenziell Schadenersatzpflichtige zu beteiligen. 3.2 Die I. Kammer des Eidg. Versicherungsgerichts fasste am 14. Dezember 1984 den Grundsatzbeschluss, dass schadenersatzpflichtige Arbeitgeberorgane, die getrennt oder miteinander Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, gemäss Art. 110 Abs. 1 OG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006) gegenseitig zur Vernehmlassung einzuladen sind. Dies gilt gemäss der mit Gesamtgerichtsbeschluss des Eidg. Versicherungsgerichts vom 22. August 2006 im Urteil H 72/06 vom 16. Oktober 2006 ausdrücklich bestätigten Rechtsprechung auch für das Verfahren vor den kantonalen Sozialversicherungsgerichten. Diese haben in einem Streit um Schadenersatz nach Art. 52 AHVG andere von der Ausgleichskasse für die gleiche Schadenersatzsumme belangte Solidarschuldner als Mitinteressierte beizuladen, und zwar sowohl wenn gegen diese das Verfahren noch hängig ist, als auch wenn deren Haftung bereits rechtskräftig feststeht (SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 5, E. 2.2, H 72/06 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 47/06 vom 11. Dezember 2006, E. 4.2, und H 68/01 vom 23. April 2002, E. 2b). Der ins Recht Gefasste kann jedoch nicht potenziell mithaftenden Dritten, welche von der Ausgleichskasse nicht in Anspruch genommen wurden, den Streit verkünden (BGE 112 V 261 E. 2c S. 263; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 327/98 vom 30. Juni 2000, E. 3a). Stellt hingegen das Sozialversicherungsgericht die Haftung nur eines von mehreren ins Recht gefassten Arbeitgeberorganen fest, hat die betroffene Person ein schützenswertes Interesse daran, den kantonalen Entscheid insofern anzufechten, als er eine Haftung der übrigen von der Ausgleichskasse in Anspruch Genommenen verneint (BGE 119 V 86 E. 5b S. 87). 3.2.1 Im Fall H 72/06 hatte das kantonale Verwaltungsgericht es unterlassen, einen Dritten, der die Schadenersatzverfügung akzeptiert hatte, zum Verfahren beizuladen. Das Eidg. Versicherungsgericht sah darin einen formellen Mangel, der indessen durch Beiladung des Betroffenen im letztinstanzlichen Verfahren behoben werden könne (E. 2.4). Eine solche Heilung war ohne weiteres möglich: Der Dritte war bereits rechtskräftig zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Er konnte im Verfahren gegen den damaligen Beschwerdeführer, der seine eigene Haftung bestritt, allenfalls gewisse Argumente oder Aspekte einbringen, die aber auf seine eigene Verantwortlichkeit von vornherein keinen Einfluss mehr haben und daher auch eine allfällige Regressforderung des nunmehr in Anspruch Genommenen gegen ihn nicht mehr beeinträchtigen konnten. Hier verhält es sich jedoch umgekehrt: Die zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen sind durch Einspracheentscheid von der Haftung befreit worden, ohne dass der Beschwerdegegner eine Anfechtungsmöglichkeit gehabt hätte. Er hat dadurch potenziell Mithaftende verloren, was seine rechtliche und faktische Stellung verschlechterte. 3.2.2 Im Fall H 68/01 hatte das kantonale Sozialversicherungsgericht einen Dritten, der selber nicht Einspruch gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung erhoben hatte, nicht zum Prozess gegen zwei ebenfalls ins Recht gefasste Personen, welche ihre Schadenersatzpflicht bestritten, beigeladen. Das Gericht verneinte eine Verantwortlichkeit des einen Beklagten und reduzierte die vom anderen Beklagten geschuldete Schadenersatzsumme um mehr als einen Drittel. Damit habe es, so das Eidg. Versicherungsgericht, die gegenüber dem Dritten definitiv angeordnete Solidarhaftung neben den beiden Beklagten verändert, wodurch dessen Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtigt worden sei. Den beiden Beklagten sei dadurch die Möglichkeit eröffnet worden, sich selber mit Klageantwort und Duplik von den von der Ausgleichskasse erhobenen Vorwürfen - durch unwidersprochene, den Dritten belastende Behauptungen - entlasten zu können (E. 3a). Im Fall H 47/06 hatte das kantonale Versicherungsgericht in fünf separaten Entscheiden fünf Beklagte zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Die Betroffenen führten alle einzeln Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht hob alle Erkenntnisse ohne materielle Prüfung der Sache auf, weil die Vorinstanz die Beklagten nicht wechselseitig beigeladen hatte (E. 4). In beiden Fällen wurde die Sache an das kantonale Gericht zurückgewiesen, da mit es die fehlenden Beiladungen vornehme und neu entscheide. Im Unterschied dazu kann vorliegend die unterlassene Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn zunächst ebenfalls in Anspruch Genommenen - was einen Rechtsmangel darstellt (E. 3.3.2) - nicht durch deren Einbezug in das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren korrigiert werden. Die betreffenden Personen sind rechtskräftig von der Schadenersatzpflicht befreit. 3.3 Die dargelegte Rechtsprechung wurde vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 entwickelt. Damals hatten die Ausgleichskassen Ansprüche aus Art. 52 AHVG im Klageverfahren vor dem zuständigen kantonalen Sozialversicherungsgericht durchzusetzen, wenn der Belangte gegen die Schadenersatzverfügung Einspruch erhob (aArt. 81 f. AHVV [SR 831.101]). Die Vorinstanz hat die Pflicht zur Beiladung auf das seit 1. Januar 2003 auch bei Streitigkeiten betreffend Schadenersatz nach Art. 52 ATSG geltende Einspracheverfahren vor den Ausgleichskassen (Art. 1 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 52 ATSG) ausgedehnt. Nach Auffassung des Beschwerde führenden Bundesamtes lässt sich dies mit dem einfachen und raschen Zweiparteienverfahren der Einsprache nicht vereinbaren. 3.3.1 Die Beschwerdebefugnis setzt in der Regel eine formelle Beschwer voraus: Beschwerde kann nur erheben, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (BGE 127 V 107 E. 2a S. 109). Deshalb müssen grundsätzlich alle diejenigen, welche zur Beschwerde legitimiert sind, auch im vorangehenden Verfahren Parteistellung haben können (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BGE 133 V 188 E. 4.2 S. 191; BGE 131 V 298 E. 2 S. 300; Art. 111 Abs. 1 BGG). Namentlich muss am Einspracheverfahren teilnehmen können, wer zur Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht legitimiert ist (Art. 34, Art. 49 Abs. 4 und Art. 59 ATSG; BGE 130 V 560 E. 3.2 S. 562). Dementsprechend muss auch Beschwerde erheben können, wem die Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren - z.B. wegen eines Fehlers der Behörde - verunmöglicht worden ist (BGE 127 V 107 E. 2a S. 110; vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 13 zu Art. 89 BGG und BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, N. 9 zu Art. 89 BGG). 3.3.2 Ist der zur Bezahlung von Schadenersatz Verpflichtete zur Beschwerde gegen Entscheide berechtigt, mit denen potenziell ebenfalls Ersatzpflichtige von der Haftung befreit werden (E. 3.2), muss er somit auch die Möglichkeit haben, sich am vorangehenden Einspracheverfahren zu beteiligen. Vorliegend hätte somit die Ausgleichskasse den Beschwerdegegner zu den Einspracheverfahren der zehn übrigen zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen Personen beiladen müssen, wie die Vorinstanz insoweit richtig festgestellt hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde auch dann möglich, wenn die Verfahren zeitlich verschoben stattfinden. 4. Die Rechtsfolgen, wenn einem Dritten zu Unrecht nicht die Möglichkeit gegeben wurde, sich an einem Verfahren zu beteiligen, insbesondere wenn er eine Parteistellung geltend machen könnte, lassen sich nicht in allgemeiner Weise umschreiben. Sie hängen vom Einzelfall ab und ergeben sich aus einer Interessenabwägung, deren Sinn und Ziel darin liegt, die betroffene Person vor Nachteilen zu schützen, die sie infolge des Mangels erleiden würde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.3). 4.1 Die Vorinstanz hat dem Verfahrensfehler der unterlassenen Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen zehn Personen in der Weise Rechnung getragen, dass sie auch diesen von der Haftung befreit hat. Diese Konsequenz trägt indessen dem Wesen der Solidarhaftung zu wenig Rechnung: Die Ausgleichskasse hätte von Anfang an einzig den Beschwerdegegner ins Recht fassen können (E. 3.1). Bei einer Verurteilung zum Schadenersatz hätte dieser den ganzen Betrag zu bezahlen, auch wenn allenfalls neben ihm weitere Personen als Haftende in Frage kommen. Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, den Beschwerdegegner einzig deshalb vollumfänglich von der Haftung zu befreien, weil die Ausgleichskasse andere zunächst ebenfalls in Anspruch genommene Personen im Einspracheverfahren entlastete, ohne ihn daran zu beteiligen. Es kann denn auch nicht gesagt werden, wegen dieses Mangels habe die Verwaltung seine Schadenersatzpflicht bejaht. 4.2 Nach einer u.a. häufig in Bewilligungsverfahren für Bauvorhaben und dergleichen angewendeten Praxis beginnt für zu Unrecht nicht ins Verfahren einbezogene Dritte die Anfechtungsfrist erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Entscheides zu laufen (BGE BGE 116 Ib 321 E. 3a S. 326; BGE 112 Ib 170 E. 5c S. 174). Aus Gründen der Rechtssicherheit und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher Behörden und Privaten gleichermassen rechtsmissbräuchliches und widersprüchliches Verhalten verbietet (BGE 125 V 373 E. 2b/bb S. 375), darf aber der Dritte den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, sobald er auf irgendeine Weise von der ihn berührenden Entscheidung Kenntnis erhalten hat. Er hat sich sogar danach zu erkundigen, wenn Anzeichen dafür vorliegen, und rechtzeitig zu reagieren (vgl. BGE 107 Ia 72 E. 4a S. 76; ZBl 95/1994 S. 529, E. 2, 1A.256/1993; Urteil 1A.278/2005 vom 23. Januar 2006, E. 3.3.1). Eine solche nachträgliche Öffnung des Beschwerdeweges fällt hingegen nicht in Betracht, wenn eine IV-Stelle es in Verletzung von Art. 49 Abs. 4 ATSG unterlässt, eine Rentenverfügung einer präsumtiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu eröffnen. Im Blick auf die Rechtssicherheit kann nicht hingenommen werden, dass nach mehr oder weniger grossem Zeitablauf ein anderer Versicherer noch eine Neubeurteilung verlangt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.4). Dem Eröffnungsfehler wird in der Weise Rechnung getragen, dass die der Verfügung zugrunde liegende Invaliditätsschätzung für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich ist (BGE 132 V 1 E. 3.3.2 S. 5). Eine solche direkte Bindungswirkung besteht im hier interessierenden Kontext jedoch nicht, weil im Verfahren nach Art. 52 AHVG der beigeladene, potenziell solidarisch Mithaftende selber nicht zu Schadenersatz verurteilt werden kann (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 184; vgl. zur Wirkung der Beiladung auch BGE 130 V 501). Sein Interesse an einer Verfahrensbeteiligung besteht nur, aber immerhin im Hinblick auf einen allfälligen späteren Regressprozess, in welchem der dafür zuständige Zivilrichter nicht an die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts gebunden ist, diese aber notwendigerweise berücksichtigen wird (BGE 119 V 86 E. 5b S. 88). 4.3 Es rechtfertigt sich, im Falle einer zu Unrecht unterlassenen Beiladung zum Einspracheverfahren eines allfälligen solidarisch mithaftenden Schadenersatzpflichtigen vom Betroffenen zu verlangen, dass er innert nützlicher Frist nach Kenntnis des Mangels die Eröffnung des Einspracheentscheids beantragt und diesen gegebenenfalls rechtzeitig mit Beschwerde beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht anficht. 4.3.1 Vorliegend hatte der Beschwerdegegner Kenntnis davon, dass neben ihm auch die übrigen Mitglieder der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft (L., A., H., F., R., B.) ins Recht gefasst worden waren. In seiner Einsprache hatte er sogar beantragt, sie alle seien mangels Organstellung von der Haftung zu befreien. Im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 hielt die Ausgleichskasse fest, sie würde die Einsprachen der übrigen sechs ehemaligen Mitglieder der Verwaltung gutheissen. Unter diesen Umständen wäre es ein Treu und Glauben widersprechendes "venire contra factum proprium", wenn der Beschwerdegegner nachträglich die Haftungsbefreiung dieser Personen bestreiten wollte (vgl. Urteil 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008, E. 3.1). Dass er in deren Einspracheverfahren nicht einbezogen worden war, kann daher von vornherein kein Grund sein, um ihn von der Haftung zu befreien. 4.3.2 Weiter wurde im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 festgehalten, die Schadenersatzpflicht in der Höhe von Fr. 67'462.35 bestehe in solidarischer Haftung mit W., Z., U. und S. "gemäss unseren an dieselben gerichteten Verfügungen heutigen Datums". In der Folge verlangte der Beschwerdegegner nach Lage der Akten jedoch nicht, in das Verfahren gegen diese vier Personen einbezogen zu werden. Er stellte lediglich in seiner Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht den Antrag, das Verfahren sei zu sistieren, bis die vier Schadenersatzverfügungen entweder rechtskräftig würden oder dagegen ebenfalls Beschwerde erhoben werde. Diesem Antrag gab die Vorinstanz statt und führte das Verfahren erst weiter, nachdem die Einsprachen der übrigen vier ins Recht Gefassten gutgeheissen worden waren. Auch nach Kenntnisnahme davon äusserte er jedoch in der Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. Februar 2007 nicht den Willen, die freisprechenden Einspracheentscheide anzufechten. Er verlangte einzig Einsicht in die Akten der entsprechenden Verfahren und nachfolgende Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung. In der diesbezüglichen Eingabe vom 5. April 2007 machte er zwar geltend, die befreienden Einspracheentscheide hätten ihm gegenüber eröffnet werden müssen. Sodann bezeichnete er die Haftungsbefreiung von W. und Z. als stossend, was er auch einlässlich begründete. Daraus lässt sich aber nicht ein manifester Wille zur Anfechtung der haftungsbefreienden Einspracheentscheide herauslesen. Dazu hätte es eines entsprechenden Antrags an die Ausgleichskasse bedurft. Unter diesen Umständen verstiesse es gegen Treu und Glauben, wenn der Beschwerdegegner sich nachträglich mit Erfolg darauf berufen könnte, es sei ihm keine Gelegenheit geboten worden, sich an den Einspracheverfahren gegen W., Z., U. und S. zu beteiligen, oder die betreffenden Einspracheentscheide seien ihm zu Unrecht nicht eröffnet worden. 4.4 Nach dem Gesagten besteht kein Grund für eine Haftungsbefreiung aus den von der Vorinstanz genannten formellen Gründen. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit Bundesrecht. Die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es über die Schadenersatzpflicht materiell entscheide.
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Art. 52 LAVS; art. 34, art. 49 al. 4, art. 52 et 59 LPGA; art. 111 al. 1 LTF; intervention d'éventuels coresponsables solidaires dans la procédure d'opposition. La jurisprudence relative à l'intervention dans un litige en matière de responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 72/06 du 16 octobre 2006) s'applique également à la procédure d'opposition (consid. 3). Lorsqu'une partie intéressée n'a indûment pas été invitée à participer à la procédure d'opposition concernant un éventuel coresponsable solidaire, celle-ci doit, compte tenu des règles de la bonne foi, exiger dans un délai raisonnable dès la connaissance de l'existence du vice de forme la notification de la décision sur opposition et, le cas échéant, recourir en temps utile auprès du tribunal cantonal des assurances compétent (consid. 4).
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49,715
134 V 306
134 V 306 Sachverhalt ab Seite 307 A. Die 1992 gegründete Genossenschaft X. war der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn angeschlossen. Am 30. August 2004 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. In diesem kam die Ausgleichskasse mit Fr. 81'715.70 (Fr. 83'317.- [eingegebene Beitragsforderung] - Fr. 1'601.30 [Dividende]) zu Verlust. Mit Verfügung vom 31. Januar 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse K. als ehemaligen Präsidenten der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft zur Bezahlung von Fr. 81'715.70 Schadenersatz für entgangene Beiträge unter solidarischer Haftung mit den übrigen sechs Mitgliedern der Verwaltung (L., A., H., F., R., B.). Mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 reduzierte sie den Schadenersatzbetrag auf Fr. 67'462.35. Als solidarisch Haftende wurden neu W., Z., U. und S. bezeichnet. Die Einspracheverfahren betreffend die Schadenersatzpflicht der genannten zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen endeten mit deren Entlassung aus der Haftung mangels Organstellung resp. Organeigenschaft. B. In Gutheissung der Beschwerde des K. hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 auf. Es begründete dies damit, die Ausgleichskasse habe es unterlassen, den Schadenersatzpflichtigen zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn in Anspruch genommenen Personen beizuladen, was eine nicht heilbare Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle (Entscheid vom 24. September 2007). C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 24. September 2007 sei aufzuheben. Die Ausgleichskasse schliesst sich dem Antrag der Aufsichtsbehörde an. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso K., soweit auf das Rechtsmittel einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners nach Art. 52 AHVG mit folgender Begründung verneint: Die Ausgleichskasse habe auch gegen zehn weitere Personen, u.a. die übrigen sechs im Handelsregister eingetragenen Mitglieder der Verwaltung der in Konkurs gegangenen Genossenschaft, Schadenersatzverfügungen erlassen, diese jedoch alle auf Einsprache hin von der Haftung befreit. Dadurch stehe der Beschwerdeführer als Alleinverantwortlicher da, was seine Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtige. Ihm hätte daher vor einer Änderung in der Solidarhaftung das rechtliche Gehör gewährt werden müssen in Form einer Beiladung in den Einspracheverfahren der übrigen zehn Personen. Die Unterlassung dieser Beiladung stelle eine Gehörsverletzung dar. Eine Behebung des Mangels sei indessen auch mit einer Rückweisung an die Ausgleichskasse nicht mehr möglich, da die übrigen Einspracheverfahren inzwischen abgeschlossen seien. Der Beschwerdeführer wäre nach Art. 59 ATSG (SR 830.1) zur Anfechtung der freisprechenden Einspracheentscheide legitimiert gewesen, was ihm mangels Zustellung jedoch verunmöglicht worden sei. Dieser Eröffnungsfehler dürfe sich nicht zu seinem Nachteil auswirken. Die Einspracheentscheide nachträglich zu eröffnen und das Beschwerderecht zuzubilligen, sei aufgrund des Vertrauens der anderen Beteiligten, dass die Angelegenheit erledigt sei und sie keine Haftpflicht treffe, nicht mehr möglich. Diese Verwaltungsakte seien daher rechtskräftig. Könne aber die Gehörsverletzung nicht mehr geheilt werden, bleibe nichts anderes übrig, als auch den Beschwerdeführer vollumfänglich von der Schadenersatzpflicht zu befreien. 3. 3.1 Nach der Rechtsprechung haften mehrere nach Art. 52 AHVG Schadenersatzpflichtige solidarisch. Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen einzelnen, vorzugehen (BGE 119 V 86 E. 5a S. 87; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 365/01 vom 15. April 2002, E. 3a mit Hinweisen). Die Haftung mehrerer ändert zwar nichts daran, dass der einzelne gegenüber der Ausgleichskasse den ganzen von ihm zu verantwortenden Betrag schuldet. Die rechtliche und tatsächliche Stellung eines Schadenersatzpflichtigen wird aber dadurch verändert, dass er gegebenenfalls gegen allfällige Mithaftende regressieren kann (vgl. BGE 132 III 523) oder die Ausgleichskasse möglicherweise die Forderung zuerst gegen andereMithaftende vollstreckt. Er hat daher ein rechtliches und faktisches Interesse daran, dass neben ihm auch andere Personen für haftbar erklärt werden. Dieses Interesse kann es rechtfertigen, den in Anspruch Genommenen auch an Verfahren gegen andere potenziell Schadenersatzpflichtige zu beteiligen. 3.2 Die I. Kammer des Eidg. Versicherungsgerichts fasste am 14. Dezember 1984 den Grundsatzbeschluss, dass schadenersatzpflichtige Arbeitgeberorgane, die getrennt oder miteinander Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, gemäss Art. 110 Abs. 1 OG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006) gegenseitig zur Vernehmlassung einzuladen sind. Dies gilt gemäss der mit Gesamtgerichtsbeschluss des Eidg. Versicherungsgerichts vom 22. August 2006 im Urteil H 72/06 vom 16. Oktober 2006 ausdrücklich bestätigten Rechtsprechung auch für das Verfahren vor den kantonalen Sozialversicherungsgerichten. Diese haben in einem Streit um Schadenersatz nach Art. 52 AHVG andere von der Ausgleichskasse für die gleiche Schadenersatzsumme belangte Solidarschuldner als Mitinteressierte beizuladen, und zwar sowohl wenn gegen diese das Verfahren noch hängig ist, als auch wenn deren Haftung bereits rechtskräftig feststeht (SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 5, E. 2.2, H 72/06 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 47/06 vom 11. Dezember 2006, E. 4.2, und H 68/01 vom 23. April 2002, E. 2b). Der ins Recht Gefasste kann jedoch nicht potenziell mithaftenden Dritten, welche von der Ausgleichskasse nicht in Anspruch genommen wurden, den Streit verkünden (BGE 112 V 261 E. 2c S. 263; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 327/98 vom 30. Juni 2000, E. 3a). Stellt hingegen das Sozialversicherungsgericht die Haftung nur eines von mehreren ins Recht gefassten Arbeitgeberorganen fest, hat die betroffene Person ein schützenswertes Interesse daran, den kantonalen Entscheid insofern anzufechten, als er eine Haftung der übrigen von der Ausgleichskasse in Anspruch Genommenen verneint (BGE 119 V 86 E. 5b S. 87). 3.2.1 Im Fall H 72/06 hatte das kantonale Verwaltungsgericht es unterlassen, einen Dritten, der die Schadenersatzverfügung akzeptiert hatte, zum Verfahren beizuladen. Das Eidg. Versicherungsgericht sah darin einen formellen Mangel, der indessen durch Beiladung des Betroffenen im letztinstanzlichen Verfahren behoben werden könne (E. 2.4). Eine solche Heilung war ohne weiteres möglich: Der Dritte war bereits rechtskräftig zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Er konnte im Verfahren gegen den damaligen Beschwerdeführer, der seine eigene Haftung bestritt, allenfalls gewisse Argumente oder Aspekte einbringen, die aber auf seine eigene Verantwortlichkeit von vornherein keinen Einfluss mehr haben und daher auch eine allfällige Regressforderung des nunmehr in Anspruch Genommenen gegen ihn nicht mehr beeinträchtigen konnten. Hier verhält es sich jedoch umgekehrt: Die zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen sind durch Einspracheentscheid von der Haftung befreit worden, ohne dass der Beschwerdegegner eine Anfechtungsmöglichkeit gehabt hätte. Er hat dadurch potenziell Mithaftende verloren, was seine rechtliche und faktische Stellung verschlechterte. 3.2.2 Im Fall H 68/01 hatte das kantonale Sozialversicherungsgericht einen Dritten, der selber nicht Einspruch gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung erhoben hatte, nicht zum Prozess gegen zwei ebenfalls ins Recht gefasste Personen, welche ihre Schadenersatzpflicht bestritten, beigeladen. Das Gericht verneinte eine Verantwortlichkeit des einen Beklagten und reduzierte die vom anderen Beklagten geschuldete Schadenersatzsumme um mehr als einen Drittel. Damit habe es, so das Eidg. Versicherungsgericht, die gegenüber dem Dritten definitiv angeordnete Solidarhaftung neben den beiden Beklagten verändert, wodurch dessen Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtigt worden sei. Den beiden Beklagten sei dadurch die Möglichkeit eröffnet worden, sich selber mit Klageantwort und Duplik von den von der Ausgleichskasse erhobenen Vorwürfen - durch unwidersprochene, den Dritten belastende Behauptungen - entlasten zu können (E. 3a). Im Fall H 47/06 hatte das kantonale Versicherungsgericht in fünf separaten Entscheiden fünf Beklagte zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Die Betroffenen führten alle einzeln Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht hob alle Erkenntnisse ohne materielle Prüfung der Sache auf, weil die Vorinstanz die Beklagten nicht wechselseitig beigeladen hatte (E. 4). In beiden Fällen wurde die Sache an das kantonale Gericht zurückgewiesen, da mit es die fehlenden Beiladungen vornehme und neu entscheide. Im Unterschied dazu kann vorliegend die unterlassene Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn zunächst ebenfalls in Anspruch Genommenen - was einen Rechtsmangel darstellt (E. 3.3.2) - nicht durch deren Einbezug in das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren korrigiert werden. Die betreffenden Personen sind rechtskräftig von der Schadenersatzpflicht befreit. 3.3 Die dargelegte Rechtsprechung wurde vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 entwickelt. Damals hatten die Ausgleichskassen Ansprüche aus Art. 52 AHVG im Klageverfahren vor dem zuständigen kantonalen Sozialversicherungsgericht durchzusetzen, wenn der Belangte gegen die Schadenersatzverfügung Einspruch erhob (aArt. 81 f. AHVV [SR 831.101]). Die Vorinstanz hat die Pflicht zur Beiladung auf das seit 1. Januar 2003 auch bei Streitigkeiten betreffend Schadenersatz nach Art. 52 ATSG geltende Einspracheverfahren vor den Ausgleichskassen (Art. 1 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 52 ATSG) ausgedehnt. Nach Auffassung des Beschwerde führenden Bundesamtes lässt sich dies mit dem einfachen und raschen Zweiparteienverfahren der Einsprache nicht vereinbaren. 3.3.1 Die Beschwerdebefugnis setzt in der Regel eine formelle Beschwer voraus: Beschwerde kann nur erheben, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (BGE 127 V 107 E. 2a S. 109). Deshalb müssen grundsätzlich alle diejenigen, welche zur Beschwerde legitimiert sind, auch im vorangehenden Verfahren Parteistellung haben können (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BGE 133 V 188 E. 4.2 S. 191; BGE 131 V 298 E. 2 S. 300; Art. 111 Abs. 1 BGG). Namentlich muss am Einspracheverfahren teilnehmen können, wer zur Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht legitimiert ist (Art. 34, Art. 49 Abs. 4 und Art. 59 ATSG; BGE 130 V 560 E. 3.2 S. 562). Dementsprechend muss auch Beschwerde erheben können, wem die Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren - z.B. wegen eines Fehlers der Behörde - verunmöglicht worden ist (BGE 127 V 107 E. 2a S. 110; vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 13 zu Art. 89 BGG und BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, N. 9 zu Art. 89 BGG). 3.3.2 Ist der zur Bezahlung von Schadenersatz Verpflichtete zur Beschwerde gegen Entscheide berechtigt, mit denen potenziell ebenfalls Ersatzpflichtige von der Haftung befreit werden (E. 3.2), muss er somit auch die Möglichkeit haben, sich am vorangehenden Einspracheverfahren zu beteiligen. Vorliegend hätte somit die Ausgleichskasse den Beschwerdegegner zu den Einspracheverfahren der zehn übrigen zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen Personen beiladen müssen, wie die Vorinstanz insoweit richtig festgestellt hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde auch dann möglich, wenn die Verfahren zeitlich verschoben stattfinden. 4. Die Rechtsfolgen, wenn einem Dritten zu Unrecht nicht die Möglichkeit gegeben wurde, sich an einem Verfahren zu beteiligen, insbesondere wenn er eine Parteistellung geltend machen könnte, lassen sich nicht in allgemeiner Weise umschreiben. Sie hängen vom Einzelfall ab und ergeben sich aus einer Interessenabwägung, deren Sinn und Ziel darin liegt, die betroffene Person vor Nachteilen zu schützen, die sie infolge des Mangels erleiden würde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.3). 4.1 Die Vorinstanz hat dem Verfahrensfehler der unterlassenen Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen zehn Personen in der Weise Rechnung getragen, dass sie auch diesen von der Haftung befreit hat. Diese Konsequenz trägt indessen dem Wesen der Solidarhaftung zu wenig Rechnung: Die Ausgleichskasse hätte von Anfang an einzig den Beschwerdegegner ins Recht fassen können (E. 3.1). Bei einer Verurteilung zum Schadenersatz hätte dieser den ganzen Betrag zu bezahlen, auch wenn allenfalls neben ihm weitere Personen als Haftende in Frage kommen. Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, den Beschwerdegegner einzig deshalb vollumfänglich von der Haftung zu befreien, weil die Ausgleichskasse andere zunächst ebenfalls in Anspruch genommene Personen im Einspracheverfahren entlastete, ohne ihn daran zu beteiligen. Es kann denn auch nicht gesagt werden, wegen dieses Mangels habe die Verwaltung seine Schadenersatzpflicht bejaht. 4.2 Nach einer u.a. häufig in Bewilligungsverfahren für Bauvorhaben und dergleichen angewendeten Praxis beginnt für zu Unrecht nicht ins Verfahren einbezogene Dritte die Anfechtungsfrist erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Entscheides zu laufen (BGE BGE 116 Ib 321 E. 3a S. 326; BGE 112 Ib 170 E. 5c S. 174). Aus Gründen der Rechtssicherheit und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher Behörden und Privaten gleichermassen rechtsmissbräuchliches und widersprüchliches Verhalten verbietet (BGE 125 V 373 E. 2b/bb S. 375), darf aber der Dritte den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, sobald er auf irgendeine Weise von der ihn berührenden Entscheidung Kenntnis erhalten hat. Er hat sich sogar danach zu erkundigen, wenn Anzeichen dafür vorliegen, und rechtzeitig zu reagieren (vgl. BGE 107 Ia 72 E. 4a S. 76; ZBl 95/1994 S. 529, E. 2, 1A.256/1993; Urteil 1A.278/2005 vom 23. Januar 2006, E. 3.3.1). Eine solche nachträgliche Öffnung des Beschwerdeweges fällt hingegen nicht in Betracht, wenn eine IV-Stelle es in Verletzung von Art. 49 Abs. 4 ATSG unterlässt, eine Rentenverfügung einer präsumtiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu eröffnen. Im Blick auf die Rechtssicherheit kann nicht hingenommen werden, dass nach mehr oder weniger grossem Zeitablauf ein anderer Versicherer noch eine Neubeurteilung verlangt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.4). Dem Eröffnungsfehler wird in der Weise Rechnung getragen, dass die der Verfügung zugrunde liegende Invaliditätsschätzung für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich ist (BGE 132 V 1 E. 3.3.2 S. 5). Eine solche direkte Bindungswirkung besteht im hier interessierenden Kontext jedoch nicht, weil im Verfahren nach Art. 52 AHVG der beigeladene, potenziell solidarisch Mithaftende selber nicht zu Schadenersatz verurteilt werden kann (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 184; vgl. zur Wirkung der Beiladung auch BGE 130 V 501). Sein Interesse an einer Verfahrensbeteiligung besteht nur, aber immerhin im Hinblick auf einen allfälligen späteren Regressprozess, in welchem der dafür zuständige Zivilrichter nicht an die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts gebunden ist, diese aber notwendigerweise berücksichtigen wird (BGE 119 V 86 E. 5b S. 88). 4.3 Es rechtfertigt sich, im Falle einer zu Unrecht unterlassenen Beiladung zum Einspracheverfahren eines allfälligen solidarisch mithaftenden Schadenersatzpflichtigen vom Betroffenen zu verlangen, dass er innert nützlicher Frist nach Kenntnis des Mangels die Eröffnung des Einspracheentscheids beantragt und diesen gegebenenfalls rechtzeitig mit Beschwerde beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht anficht. 4.3.1 Vorliegend hatte der Beschwerdegegner Kenntnis davon, dass neben ihm auch die übrigen Mitglieder der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft (L., A., H., F., R., B.) ins Recht gefasst worden waren. In seiner Einsprache hatte er sogar beantragt, sie alle seien mangels Organstellung von der Haftung zu befreien. Im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 hielt die Ausgleichskasse fest, sie würde die Einsprachen der übrigen sechs ehemaligen Mitglieder der Verwaltung gutheissen. Unter diesen Umständen wäre es ein Treu und Glauben widersprechendes "venire contra factum proprium", wenn der Beschwerdegegner nachträglich die Haftungsbefreiung dieser Personen bestreiten wollte (vgl. Urteil 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008, E. 3.1). Dass er in deren Einspracheverfahren nicht einbezogen worden war, kann daher von vornherein kein Grund sein, um ihn von der Haftung zu befreien. 4.3.2 Weiter wurde im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 festgehalten, die Schadenersatzpflicht in der Höhe von Fr. 67'462.35 bestehe in solidarischer Haftung mit W., Z., U. und S. "gemäss unseren an dieselben gerichteten Verfügungen heutigen Datums". In der Folge verlangte der Beschwerdegegner nach Lage der Akten jedoch nicht, in das Verfahren gegen diese vier Personen einbezogen zu werden. Er stellte lediglich in seiner Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht den Antrag, das Verfahren sei zu sistieren, bis die vier Schadenersatzverfügungen entweder rechtskräftig würden oder dagegen ebenfalls Beschwerde erhoben werde. Diesem Antrag gab die Vorinstanz statt und führte das Verfahren erst weiter, nachdem die Einsprachen der übrigen vier ins Recht Gefassten gutgeheissen worden waren. Auch nach Kenntnisnahme davon äusserte er jedoch in der Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. Februar 2007 nicht den Willen, die freisprechenden Einspracheentscheide anzufechten. Er verlangte einzig Einsicht in die Akten der entsprechenden Verfahren und nachfolgende Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung. In der diesbezüglichen Eingabe vom 5. April 2007 machte er zwar geltend, die befreienden Einspracheentscheide hätten ihm gegenüber eröffnet werden müssen. Sodann bezeichnete er die Haftungsbefreiung von W. und Z. als stossend, was er auch einlässlich begründete. Daraus lässt sich aber nicht ein manifester Wille zur Anfechtung der haftungsbefreienden Einspracheentscheide herauslesen. Dazu hätte es eines entsprechenden Antrags an die Ausgleichskasse bedurft. Unter diesen Umständen verstiesse es gegen Treu und Glauben, wenn der Beschwerdegegner sich nachträglich mit Erfolg darauf berufen könnte, es sei ihm keine Gelegenheit geboten worden, sich an den Einspracheverfahren gegen W., Z., U. und S. zu beteiligen, oder die betreffenden Einspracheentscheide seien ihm zu Unrecht nicht eröffnet worden. 4.4 Nach dem Gesagten besteht kein Grund für eine Haftungsbefreiung aus den von der Vorinstanz genannten formellen Gründen. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit Bundesrecht. Die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es über die Schadenersatzpflicht materiell entscheide.
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Art. 52 LAVS; art. 34, art. 49 cpv. 4, art. 52 e 59 LPGA; art. 111 cpv. 1 LTF; intervento di potenziali corresponsabili solidali alla procedura di opposizione. La giurisprudenza concernente l'intervento in lite in materia di risarcimento danni ai sensi dell'art. 52 LAVS (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 72/06 del 16 ottobre 2006) vale anche per la procedura di opposizione (consid. 3). In caso di ingiustificata mancata chiamata in causa di un eventuale responsabile solidale, l'interessato deve, secondo le regole della buona fede ed entro un termine ragionevole dalla conoscenza del vizio, chiedere la notifica della decisione su opposizione e se del caso impugnarla tempestivamente con ricorso al competente tribunale cantonale delle assicurazioni (consid. 4).
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134 V 315
134 V 315 Sachverhalt ab Seite 316 A. Der 1970 geborene A. erlitt am (...) bei einer Schiesserei Kopfverletzungen, welche zu vollständiger Arbeitsunfähigkeit führten. Mit Verfügung vom 28. Juli 2004 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) sein Gesuch um eine Rente mit der Begründung ab, sein Verhalten im Zusammenhang mit dem Vorfall rechtfertige die dauernde Verweigerung der Geldleistungen. Mit Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2004 hielt die IV-Stelle an ihrem Standpunkt fest. B. Die Beschwerde des A. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, dass es die Sache in teilweiser Aufhebung des Einspracheentscheides vom 18. Oktober 2004 an die IV-Stelle zurückwies, damit sie den Anspruch auf eine Kinderrente prüfe. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 28. September 2007). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 28. September 2007 sei mit Ausnahme der Kinderrente aufzuheben und ihm ab (...) eine ganze Invalidenrente bei gleichzeitiger Kürzung derselben um höchstens 60 % zuzusprechen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 7 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) können Geldleistungen dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte die Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei der Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. Gemäss Art. 21 Abs. 1 ATSG (SR 830.1; in Kraft seit 1. Januar 2003 und aufgrund von Art. 1 Abs. 1 IVG auch im Bereich der Invalidenversicherung anwendbar) können die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden, wenn die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. 1.2 Nach Art. 82 Abs. 1 ATSG sind die materiellen Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar (Satz 1). Wegen Selbstverschuldens gekürzte oder verweigerte Invaliden- oder Hinterlassenenrenten werden auf Antrag überprüft und gegebenenfalls frühestens vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an aufgrund von Artikel 21 Absatz 1 und 2 neu festgesetzt (Satz 2). Hat sich das versicherte Risiko Invalidität vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts verwirklicht und ist bis zu diesem Zeitpunkt keine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden, beurteilt sich die Frage einer Leistungskürzung oder -verweigerung bis 31. Dezember 2002 nach aArt. 7 Abs. 1 IVG und ab 1. Januar 2003 nach Art. 21 Abs. 1 ATSG (vgl. BGE 130 V 329 und 445). 2. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Tatbestand der Herbeiführung der Invalidität bei der Ausübung eines Vergehens (aArt. 7 Abs. 1 IVG) resp. des Versicherungsfalles bei vorsätzlicher Ausübung eines Vergehens (Art. 21 Abs. 1 ATSG) erfüllt ist. Der Beschwerdeführer erlitt die invalidisierenden Kopfverletzungen anlässlich einer Auseinandersetzung zwischen zwei Personengruppen bei welcher es zu Tätlichkeiten und zu einer Schiesserei kam. Er wurde wegen Beteiligung an einem Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB sowie Widerhandlung gegen das damals für Staatsangehörige seines Herkunftslandes geltende Verbot des Erwerbs und Tragens von Schusswaffen verurteilt. Das Strafmass von drei Jahren Freiheitsentzug wurde unter Berücksichtigung der schweren, voraussichtlich invalidisierenden Verletzungen in Anwendung von aArt. 66bis StGB (seit 1. April 2004: Art. 54 StGB) auf zwei Jahre herabgesetzt. Diesbezüglich ist zu Recht unbestritten, dass eine Reduktion des Strafmasses wegen grosser Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat (BGE 119 IV 280 E. 1a S. 281 f.) für die Frage der Leistungskürzung oder -verweigerung grundsätzlich ohne Bedeutung ist (vgl. BGE 129 V 354 E. 3.2 S. 358). 3. Das kantonale Gericht hat die Rentenverweigerung durch die IV-Stelle mit folgender Begründung bestätigt: Das Ausmass der Leistungskürzung oder sogar der Leistungsverweigerung bestimme sich nach dem Verschulden. Dieser Begriff setze die Verletzung objektiver Standards durch die versicherte Person und subjektiv die Vorwerfbarkeit ihres Verhaltens voraus. Im konkreten Fall sei objektiv von Bedeutung, dass beim Raufhandel Schusswaffen zum Einsatz gekommen seien, was nicht nur für die daran beteiligten Personen, sondern auch für unbeteiligte Dritte ein grosses Gefahrenpotential in sich berge. Insofern sei der Sachverhalt durchaus mit einem gemeingefährlichen Verbrechen wie beispielsweise Brandstiftung im Sinne von Art. 221 StGB oder Fahren in angetrunkenem Zustand bei einem Alkoholisierungsgrad von 2,8 Promille und mehr gemäss Art. 91 Abs. 2 SVG vergleichbar. In beiden Fällen betrage nach der auch im Bereich der Invalidenversicherung grundsätzlich anwendbaren Praxis der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gestützt auf die Empfehlungen der inoffiziellen Ad-hoc-Kommission Schaden UVG der Kürzungssatz bis zu 70 %. In subjektiver Hinsicht falle ins Gewicht, dass gemäss der strafgerichtlichen Verschuldensbeurteilung der Beschwerdeführer als treibende Kraft für die stattgefundene Schiesserei zu betrachten sei. Sein Verhalten zeuge insofern von einer äusserst grossen Verantwortungslosigkeit, als er am Streit unbeteiligte Landsleute in die Auseinandersetzung hineingezogen und sich als Aussenseiter auf eine Konfrontation mit einer offenbar im Prostituiertenmilieu verankerten Gruppierung eingelassen habe, dies im Wissen, dass deren Mitglieder bewaffnet waren. Das lasse auf ein grosses Gewaltpotential und auf kriminelle Energie schliessen. Das subjektive Verschulden erweise sich daher als sehr schwer. Mildernde Umstände, welche das Verhalten des Beschwerdeführers nachvollziehbar und verständlich machten, seien nicht gegeben. Sei es ihm ursprünglich darum gegangen, seine Freundin gegenüber seinem Hauptkontrahenten bezüglich einer Mietzinsforderung zu unterstützen, sei nicht einsichtig, weshalb er deswegen schliesslich eine bewaffnete Auseinandersetzung angefangen habe. Ebenfalls sei nicht von Belang, dass der Beschwerdeführer als Folge der erlittenen Schussverletzungen vollständig invalid und nunmehr auf Sozialhilfe angewiesen sei. Insgesamt seien das objektive und subjektive Verschulden derart schwer, dass die Rentenverweigerung nach altem und neuem Recht geboten gewesen sei. 4. (...) 4.5 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, das kantonale Gericht sei vom strafrechtlichen und nicht vom sozialversicherungsrechtlichen Verschuldensbegriff ausgegangen. Relevant könne einzig die Willenseinstellung mit Bezug auf die konkrete und direkte Herbeiführung der Ursache seiner Invalidität sein. Alles andere käme einer eigentlichen Bestrafung gleich, was unzulässig sei. Nach der Kasuistik bestimme sich schweres Verschulden dadurch, dass - bei einer objektiv abstrakten Betrachtungsweise - der eingetretene Schaden eine klar vorhersehbare Folge des Verhaltens der versicherten Person sei. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz ihr Ermessen insoweit überschritten, als sie sich nicht ernsthaft mit den bekannten Präzedenzfällen auseinandergesetzt habe. In der Praxis seien kaum Fälle vollständiger Leistungsverweigerung bekannt. In verschuldensmässig vergleichbaren Fällen sei maximal eine Kürzung von 50-60 % erfolgt. 4.5.1 4.5.1.1 Ob eine Invalidenrente zu kürzen (und gegebenenfalls das Mass der Kürzung) oder ob die Leistung überhaupt zu verweigern ist, bestimmte sich unter der Herrschaft von aArt. 7 Abs. 1 IVG nach dem Verschulden der versicherten Person (BGE 111 V 186 E. 5a S. 196). Dabei genügte Grobfahrlässigkeit (BGE 121 V 45 E. 3b S. 47) nicht (BGE 119 V 171). Ebenso war eine Leistungskürzung infolge Herbeiführung der Invalidität bei Begehung einer schweren Verkehrsregelverletzung zulässig (BGE 119 V 241). Diese Regelung hat lediglich insofern eine Änderung erfahren, als in Art. 21 Abs. 1 ATSG von der Herbeiführung oder Verschlimmerung des Versicherungsfalles bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens die Rede ist. Diese sprachliche Neufassung hat jedoch inhaltlich nichts geändert. Das Gesetz sagt somit nach wie vor nicht, was unter Verschulden zu verstehen ist, insbesondere wann ein schwerer Fall vorliegt, welcher eine Leistungsverweigerung rechtfertigt. Klar ist, dass das strafrechtliche Verschulden allenfalls Ausgangspunkt bei der Umschreibung von zur Kürzung oder sogar Verweigerung einer Rente der Invalidenversicherung gestützt auf aArt. 7 Abs. 1 IVG oder Art. 21 Abs. 1 ATSG Anlass gebenden Verhaltensweisen sein kann. Darauf kann in der Regel aber nicht abgestellt werden, wie in der Beschwerde insoweit richtig vorgebracht wird. Die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion. Sie bezweckt den Schutz der Versicherung vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme und hat nicht pönalen Charakter (BGE 129 V 354 E. 3.2 in fine S. 359; BGE 119 V 241 E. 4b in fine S. 249). Die Versicherung soll nicht über Gebühr mit Schäden belastet werden, welche die Betroffenen bei Anwendung der ihnen zumutbaren Sorgfalt hätten vermeiden können (BGE 111 V 186 E. 2a S. 187; vgl. auch BGE 114 V 190 E. 4b/bb S. 192). Deshalb kann in objektiver Hinsicht grundsätzlich allein das abstrakte oder konkrete Gefährdungspotential für die versicherte Person selber von Bedeutung sein. Desgleichen kann subjektiv die Vorgehensweise, namentlich die Rücksichtslosigkeit des Verhaltens, nur insofern beachtlich sein, als dadurch die Gefahr, sich selber ernstlich und irreversibel zu verletzen oder allenfalls von Dritten verletzt zu werden, erst geschaffen oder erhöht wird. Nicht erforderlich ist eine richtige Vorstellung von der genauen Art des durch das vorwerfbare Verhalten eingegangenen Gesundheitsrisikos (BGE 111 V 186 E. 4b S. 195). Nur soweit reicht der Vorwurf, der eine Leistungskürzung oder sogar die Verweigerung der Leistung rechtfertigt. Die Beurteilung hat aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles zu erfolgen (vgl. ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl. 2003, S. 200). 4.5.1.2 Diese Konzeption liegt auch Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV (SR 832.202) zu Grunde. Nach dieser Bestimmung werden u.a. die Geldleistungen mindestens um die Hälfte gekürzt für Nichtberufsunfälle, die sich ereignen bei Beteiligung an Raufereien und Schlägereien, es sei denn, der Versicherte sei als Unbeteiligter oder bei Hilfeleistung für einen Wehrlosen durch die Streitenden verletzt worden. Der Tatbestand des Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV ist grundsätzlich verschuldensunabhängig konzipiert (so schon EVGE 1964 S. 73 E. 1 zu Art. 67 Abs. 3 KUVG) und weiter gefasst als der Straftatbestand der Beteiligung an einem Raufhandel gemäss Art. 133 StGB. Es genügt, dass das zu sanktionierende Verhalten objektiv gesehen die Gefahr einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen oder solche nach sich zu ziehen, und die versicherte Person dies erkannt hat oder erkennen musste. Das Verhalten muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, eine Gesundheitsschädigung von der Art des eingetretenen herbeizuführen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 325/05 vom 5. Januar 2006, E. 1 nicht publ. in BGE 132 V 27, aber publ. in: SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45). Dies ist ohne weiteres zu bejahen, wenn Schusswaffen zum Einsatz kommen und die versicherte Person angeschossen wird. 4.5.2 Die grobfahrlässige Herbeiführung oder Verschlimmerung einer Invalidität zog nach aArt. 7 Abs. 1 IVG grundsätzlich nicht den gänzlichen Leistungsentzug nach sich, sondern führte lediglich zu einer Leistungskürzung (BGE 111 V 186 E. 5a S. 196). In der Praxis waren und sind die Fälle von Leistungsverweigerung selten. Im nicht veröffentlichten Urteil I 50/97 vom 30. Juni 1997 bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht die vorinstanzliche Verweigerung einer Invalidenrente bei einem Versicherten, welcher sich überwiegend wahrscheinlich seit 1990 selbst verstümmelt hatte. Gemäss Rz. 7008 und 7009 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) ist eine Rentenkürzung zwischen 10 % bis maximal 50 % die Regel. Dies entspricht auch der Kürzungspraxis im Bereich der Unfallversicherung (vgl. die Kasuistik bei RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 203 ff.). 4.5.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit nicht von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer unbeteiligte Dritte in die Auseinandersetzung hineinzog. Dabei kann offenbleiben, ob diese um den möglichen Gebrauch von Schusswaffen wussten. Die Gefährdung allfälliger unbeteiligter Dritter ebenso wie der diesbezügliche Vorwurf äusserst grosser Verantwortungslosigkeit haben für die Frage der Leistungskürzung oder -verweigerung ausser Acht zu bleiben. Insofern geht auch der Vergleich der Vorinstanz mit vorsätzlicher Brandstiftung fehl. Anderseits stellt bereits die Beteiligung des Beschwerdeführers an der Auseinandersetzung ein zur Leistungskürzung Anlass gebendes Verhalten dar. Nach der auch hier zu beachtenden Praxis im Bereich der Unfallversicherung ist ein Kürzungssatz von mindestens 50 % anzuwenden. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer letztlich einen ganz entscheidenden Anteil daran hatte, dass es überhaupt zu dieser als gewaltsam zu bezeichnenden Konfrontation kam. Dass es andere Möglichkeiten der Beilegung des seine Freundin betreffenden Streits um die Höhe des Mietzinses gegeben hätte, steht ausser Frage. Dabei musste der Beschwerdeführer damit rechnen, dass Schusswaffen zum Einsatz gelangen. Er ging sogar von diesem Szenario aus, war er doch selber auch bewaffnet. Der Einwand, er habe seine Waffe erst geladen, als er sichere Kenntnis vom Herannahen der schwer bewaffneten Peiniger seiner schwangeren Freundin gehabt habe, ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (auch) er die gewaltsame Auseinandersetzung gesucht hatte. In diesem Zusammenhang trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der mehrfachen versuchten eventualvorsätzlichen Tötung, der eventualvorsätzlichen mehrfachen schweren Körperverletzung sowie der Gefährdung des Lebens freigesprochen worden war. Dieser Freispruch erfolgte indessen nach der strafrechtlichen Maxime "in dubio pro reo", welche im Sozialversicherungsrecht nicht gilt. Darauf beruhende strafgerichtliche Urteile sind für die Sozialversicherungsgerichte denn auch nicht verbindlich (EVGE 1967 S. 96 E. 2; BGE 129 V 472 E. 421 S. 477 ["in dubio pro assicurato"]). Durch sein aggressives und entschlossenes Verhalten gegenüber einer im Prostituiertenmilieu verankerten Gruppierung, von deren Gewaltbereitschaft auszugehen war, setzte sich der Beschwerdeführer einer grossen und ernstlichen Verletzungsgefahr aus. Er musste sogar damit rechnen, getötet zu werden. In Würdigung der gesamten Umstände kann die vorinstanzliche Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 21 Abs. 1 ATSG und die darauf und auf aArt. 7 Abs. 1 IVG gestützte Verweigerung der Invalidenrente nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
de
Art. 21 Abs. 1 ATSG; Art. 7 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV; Art. 133 StGB; Kürzung oder Verweigerung von Geldleistungen. Begriff des Verschuldens, das zu einer Leistungskürzung oder sogar zur Verweigerung der Leistung führen kann (E. 4.5.1.1). Verweigerung der ganzen Rente im Falle eines Versicherten, welcher bei einer gewaltsamen Auseinandersetzung zwischen zwei Personengruppen mit Einsatz von Schusswaffen schwere Kopfverletzungen erlitt (E. 2 und 4.5.3).
de
social security law
2,008
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49,717
134 V 315
134 V 315 Sachverhalt ab Seite 316 A. Der 1970 geborene A. erlitt am (...) bei einer Schiesserei Kopfverletzungen, welche zu vollständiger Arbeitsunfähigkeit führten. Mit Verfügung vom 28. Juli 2004 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) sein Gesuch um eine Rente mit der Begründung ab, sein Verhalten im Zusammenhang mit dem Vorfall rechtfertige die dauernde Verweigerung der Geldleistungen. Mit Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2004 hielt die IV-Stelle an ihrem Standpunkt fest. B. Die Beschwerde des A. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, dass es die Sache in teilweiser Aufhebung des Einspracheentscheides vom 18. Oktober 2004 an die IV-Stelle zurückwies, damit sie den Anspruch auf eine Kinderrente prüfe. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 28. September 2007). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 28. September 2007 sei mit Ausnahme der Kinderrente aufzuheben und ihm ab (...) eine ganze Invalidenrente bei gleichzeitiger Kürzung derselben um höchstens 60 % zuzusprechen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 7 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) können Geldleistungen dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte die Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei der Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. Gemäss Art. 21 Abs. 1 ATSG (SR 830.1; in Kraft seit 1. Januar 2003 und aufgrund von Art. 1 Abs. 1 IVG auch im Bereich der Invalidenversicherung anwendbar) können die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden, wenn die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. 1.2 Nach Art. 82 Abs. 1 ATSG sind die materiellen Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar (Satz 1). Wegen Selbstverschuldens gekürzte oder verweigerte Invaliden- oder Hinterlassenenrenten werden auf Antrag überprüft und gegebenenfalls frühestens vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an aufgrund von Artikel 21 Absatz 1 und 2 neu festgesetzt (Satz 2). Hat sich das versicherte Risiko Invalidität vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts verwirklicht und ist bis zu diesem Zeitpunkt keine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden, beurteilt sich die Frage einer Leistungskürzung oder -verweigerung bis 31. Dezember 2002 nach aArt. 7 Abs. 1 IVG und ab 1. Januar 2003 nach Art. 21 Abs. 1 ATSG (vgl. BGE 130 V 329 und 445). 2. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Tatbestand der Herbeiführung der Invalidität bei der Ausübung eines Vergehens (aArt. 7 Abs. 1 IVG) resp. des Versicherungsfalles bei vorsätzlicher Ausübung eines Vergehens (Art. 21 Abs. 1 ATSG) erfüllt ist. Der Beschwerdeführer erlitt die invalidisierenden Kopfverletzungen anlässlich einer Auseinandersetzung zwischen zwei Personengruppen bei welcher es zu Tätlichkeiten und zu einer Schiesserei kam. Er wurde wegen Beteiligung an einem Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB sowie Widerhandlung gegen das damals für Staatsangehörige seines Herkunftslandes geltende Verbot des Erwerbs und Tragens von Schusswaffen verurteilt. Das Strafmass von drei Jahren Freiheitsentzug wurde unter Berücksichtigung der schweren, voraussichtlich invalidisierenden Verletzungen in Anwendung von aArt. 66bis StGB (seit 1. April 2004: Art. 54 StGB) auf zwei Jahre herabgesetzt. Diesbezüglich ist zu Recht unbestritten, dass eine Reduktion des Strafmasses wegen grosser Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat (BGE 119 IV 280 E. 1a S. 281 f.) für die Frage der Leistungskürzung oder -verweigerung grundsätzlich ohne Bedeutung ist (vgl. BGE 129 V 354 E. 3.2 S. 358). 3. Das kantonale Gericht hat die Rentenverweigerung durch die IV-Stelle mit folgender Begründung bestätigt: Das Ausmass der Leistungskürzung oder sogar der Leistungsverweigerung bestimme sich nach dem Verschulden. Dieser Begriff setze die Verletzung objektiver Standards durch die versicherte Person und subjektiv die Vorwerfbarkeit ihres Verhaltens voraus. Im konkreten Fall sei objektiv von Bedeutung, dass beim Raufhandel Schusswaffen zum Einsatz gekommen seien, was nicht nur für die daran beteiligten Personen, sondern auch für unbeteiligte Dritte ein grosses Gefahrenpotential in sich berge. Insofern sei der Sachverhalt durchaus mit einem gemeingefährlichen Verbrechen wie beispielsweise Brandstiftung im Sinne von Art. 221 StGB oder Fahren in angetrunkenem Zustand bei einem Alkoholisierungsgrad von 2,8 Promille und mehr gemäss Art. 91 Abs. 2 SVG vergleichbar. In beiden Fällen betrage nach der auch im Bereich der Invalidenversicherung grundsätzlich anwendbaren Praxis der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gestützt auf die Empfehlungen der inoffiziellen Ad-hoc-Kommission Schaden UVG der Kürzungssatz bis zu 70 %. In subjektiver Hinsicht falle ins Gewicht, dass gemäss der strafgerichtlichen Verschuldensbeurteilung der Beschwerdeführer als treibende Kraft für die stattgefundene Schiesserei zu betrachten sei. Sein Verhalten zeuge insofern von einer äusserst grossen Verantwortungslosigkeit, als er am Streit unbeteiligte Landsleute in die Auseinandersetzung hineingezogen und sich als Aussenseiter auf eine Konfrontation mit einer offenbar im Prostituiertenmilieu verankerten Gruppierung eingelassen habe, dies im Wissen, dass deren Mitglieder bewaffnet waren. Das lasse auf ein grosses Gewaltpotential und auf kriminelle Energie schliessen. Das subjektive Verschulden erweise sich daher als sehr schwer. Mildernde Umstände, welche das Verhalten des Beschwerdeführers nachvollziehbar und verständlich machten, seien nicht gegeben. Sei es ihm ursprünglich darum gegangen, seine Freundin gegenüber seinem Hauptkontrahenten bezüglich einer Mietzinsforderung zu unterstützen, sei nicht einsichtig, weshalb er deswegen schliesslich eine bewaffnete Auseinandersetzung angefangen habe. Ebenfalls sei nicht von Belang, dass der Beschwerdeführer als Folge der erlittenen Schussverletzungen vollständig invalid und nunmehr auf Sozialhilfe angewiesen sei. Insgesamt seien das objektive und subjektive Verschulden derart schwer, dass die Rentenverweigerung nach altem und neuem Recht geboten gewesen sei. 4. (...) 4.5 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, das kantonale Gericht sei vom strafrechtlichen und nicht vom sozialversicherungsrechtlichen Verschuldensbegriff ausgegangen. Relevant könne einzig die Willenseinstellung mit Bezug auf die konkrete und direkte Herbeiführung der Ursache seiner Invalidität sein. Alles andere käme einer eigentlichen Bestrafung gleich, was unzulässig sei. Nach der Kasuistik bestimme sich schweres Verschulden dadurch, dass - bei einer objektiv abstrakten Betrachtungsweise - der eingetretene Schaden eine klar vorhersehbare Folge des Verhaltens der versicherten Person sei. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz ihr Ermessen insoweit überschritten, als sie sich nicht ernsthaft mit den bekannten Präzedenzfällen auseinandergesetzt habe. In der Praxis seien kaum Fälle vollständiger Leistungsverweigerung bekannt. In verschuldensmässig vergleichbaren Fällen sei maximal eine Kürzung von 50-60 % erfolgt. 4.5.1 4.5.1.1 Ob eine Invalidenrente zu kürzen (und gegebenenfalls das Mass der Kürzung) oder ob die Leistung überhaupt zu verweigern ist, bestimmte sich unter der Herrschaft von aArt. 7 Abs. 1 IVG nach dem Verschulden der versicherten Person (BGE 111 V 186 E. 5a S. 196). Dabei genügte Grobfahrlässigkeit (BGE 121 V 45 E. 3b S. 47) nicht (BGE 119 V 171). Ebenso war eine Leistungskürzung infolge Herbeiführung der Invalidität bei Begehung einer schweren Verkehrsregelverletzung zulässig (BGE 119 V 241). Diese Regelung hat lediglich insofern eine Änderung erfahren, als in Art. 21 Abs. 1 ATSG von der Herbeiführung oder Verschlimmerung des Versicherungsfalles bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens die Rede ist. Diese sprachliche Neufassung hat jedoch inhaltlich nichts geändert. Das Gesetz sagt somit nach wie vor nicht, was unter Verschulden zu verstehen ist, insbesondere wann ein schwerer Fall vorliegt, welcher eine Leistungsverweigerung rechtfertigt. Klar ist, dass das strafrechtliche Verschulden allenfalls Ausgangspunkt bei der Umschreibung von zur Kürzung oder sogar Verweigerung einer Rente der Invalidenversicherung gestützt auf aArt. 7 Abs. 1 IVG oder Art. 21 Abs. 1 ATSG Anlass gebenden Verhaltensweisen sein kann. Darauf kann in der Regel aber nicht abgestellt werden, wie in der Beschwerde insoweit richtig vorgebracht wird. Die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion. Sie bezweckt den Schutz der Versicherung vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme und hat nicht pönalen Charakter (BGE 129 V 354 E. 3.2 in fine S. 359; BGE 119 V 241 E. 4b in fine S. 249). Die Versicherung soll nicht über Gebühr mit Schäden belastet werden, welche die Betroffenen bei Anwendung der ihnen zumutbaren Sorgfalt hätten vermeiden können (BGE 111 V 186 E. 2a S. 187; vgl. auch BGE 114 V 190 E. 4b/bb S. 192). Deshalb kann in objektiver Hinsicht grundsätzlich allein das abstrakte oder konkrete Gefährdungspotential für die versicherte Person selber von Bedeutung sein. Desgleichen kann subjektiv die Vorgehensweise, namentlich die Rücksichtslosigkeit des Verhaltens, nur insofern beachtlich sein, als dadurch die Gefahr, sich selber ernstlich und irreversibel zu verletzen oder allenfalls von Dritten verletzt zu werden, erst geschaffen oder erhöht wird. Nicht erforderlich ist eine richtige Vorstellung von der genauen Art des durch das vorwerfbare Verhalten eingegangenen Gesundheitsrisikos (BGE 111 V 186 E. 4b S. 195). Nur soweit reicht der Vorwurf, der eine Leistungskürzung oder sogar die Verweigerung der Leistung rechtfertigt. Die Beurteilung hat aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles zu erfolgen (vgl. ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl. 2003, S. 200). 4.5.1.2 Diese Konzeption liegt auch Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV (SR 832.202) zu Grunde. Nach dieser Bestimmung werden u.a. die Geldleistungen mindestens um die Hälfte gekürzt für Nichtberufsunfälle, die sich ereignen bei Beteiligung an Raufereien und Schlägereien, es sei denn, der Versicherte sei als Unbeteiligter oder bei Hilfeleistung für einen Wehrlosen durch die Streitenden verletzt worden. Der Tatbestand des Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV ist grundsätzlich verschuldensunabhängig konzipiert (so schon EVGE 1964 S. 73 E. 1 zu Art. 67 Abs. 3 KUVG) und weiter gefasst als der Straftatbestand der Beteiligung an einem Raufhandel gemäss Art. 133 StGB. Es genügt, dass das zu sanktionierende Verhalten objektiv gesehen die Gefahr einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen oder solche nach sich zu ziehen, und die versicherte Person dies erkannt hat oder erkennen musste. Das Verhalten muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, eine Gesundheitsschädigung von der Art des eingetretenen herbeizuführen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 325/05 vom 5. Januar 2006, E. 1 nicht publ. in BGE 132 V 27, aber publ. in: SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45). Dies ist ohne weiteres zu bejahen, wenn Schusswaffen zum Einsatz kommen und die versicherte Person angeschossen wird. 4.5.2 Die grobfahrlässige Herbeiführung oder Verschlimmerung einer Invalidität zog nach aArt. 7 Abs. 1 IVG grundsätzlich nicht den gänzlichen Leistungsentzug nach sich, sondern führte lediglich zu einer Leistungskürzung (BGE 111 V 186 E. 5a S. 196). In der Praxis waren und sind die Fälle von Leistungsverweigerung selten. Im nicht veröffentlichten Urteil I 50/97 vom 30. Juni 1997 bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht die vorinstanzliche Verweigerung einer Invalidenrente bei einem Versicherten, welcher sich überwiegend wahrscheinlich seit 1990 selbst verstümmelt hatte. Gemäss Rz. 7008 und 7009 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) ist eine Rentenkürzung zwischen 10 % bis maximal 50 % die Regel. Dies entspricht auch der Kürzungspraxis im Bereich der Unfallversicherung (vgl. die Kasuistik bei RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 203 ff.). 4.5.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit nicht von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer unbeteiligte Dritte in die Auseinandersetzung hineinzog. Dabei kann offenbleiben, ob diese um den möglichen Gebrauch von Schusswaffen wussten. Die Gefährdung allfälliger unbeteiligter Dritter ebenso wie der diesbezügliche Vorwurf äusserst grosser Verantwortungslosigkeit haben für die Frage der Leistungskürzung oder -verweigerung ausser Acht zu bleiben. Insofern geht auch der Vergleich der Vorinstanz mit vorsätzlicher Brandstiftung fehl. Anderseits stellt bereits die Beteiligung des Beschwerdeführers an der Auseinandersetzung ein zur Leistungskürzung Anlass gebendes Verhalten dar. Nach der auch hier zu beachtenden Praxis im Bereich der Unfallversicherung ist ein Kürzungssatz von mindestens 50 % anzuwenden. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer letztlich einen ganz entscheidenden Anteil daran hatte, dass es überhaupt zu dieser als gewaltsam zu bezeichnenden Konfrontation kam. Dass es andere Möglichkeiten der Beilegung des seine Freundin betreffenden Streits um die Höhe des Mietzinses gegeben hätte, steht ausser Frage. Dabei musste der Beschwerdeführer damit rechnen, dass Schusswaffen zum Einsatz gelangen. Er ging sogar von diesem Szenario aus, war er doch selber auch bewaffnet. Der Einwand, er habe seine Waffe erst geladen, als er sichere Kenntnis vom Herannahen der schwer bewaffneten Peiniger seiner schwangeren Freundin gehabt habe, ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (auch) er die gewaltsame Auseinandersetzung gesucht hatte. In diesem Zusammenhang trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der mehrfachen versuchten eventualvorsätzlichen Tötung, der eventualvorsätzlichen mehrfachen schweren Körperverletzung sowie der Gefährdung des Lebens freigesprochen worden war. Dieser Freispruch erfolgte indessen nach der strafrechtlichen Maxime "in dubio pro reo", welche im Sozialversicherungsrecht nicht gilt. Darauf beruhende strafgerichtliche Urteile sind für die Sozialversicherungsgerichte denn auch nicht verbindlich (EVGE 1967 S. 96 E. 2; BGE 129 V 472 E. 421 S. 477 ["in dubio pro assicurato"]). Durch sein aggressives und entschlossenes Verhalten gegenüber einer im Prostituiertenmilieu verankerten Gruppierung, von deren Gewaltbereitschaft auszugehen war, setzte sich der Beschwerdeführer einer grossen und ernstlichen Verletzungsgefahr aus. Er musste sogar damit rechnen, getötet zu werden. In Würdigung der gesamten Umstände kann die vorinstanzliche Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 21 Abs. 1 ATSG und die darauf und auf aArt. 7 Abs. 1 IVG gestützte Verweigerung der Invalidenrente nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
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Art. 21 al. 1 LPGA; art. 7 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); art. 49 al. 2 let. a OLAA; art. 133 CP; réduction ou refus de prestations en espèces. Notion de faute qui peut conduire à une réduction, voire même à un refus de prestations (consid. 4.5.1.1). Refus d'allouer une rente entière d'invalidité dans le cas d'une personne assurée qui a subi de graves blessures à la tête en prenant part à une violente altercation entre deux groupes de personnes durant laquelle des armes à feu ont été utilisées (consid. 2 et 4.5.3).
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49,718
134 V 315
134 V 315 Sachverhalt ab Seite 316 A. Der 1970 geborene A. erlitt am (...) bei einer Schiesserei Kopfverletzungen, welche zu vollständiger Arbeitsunfähigkeit führten. Mit Verfügung vom 28. Juli 2004 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) sein Gesuch um eine Rente mit der Begründung ab, sein Verhalten im Zusammenhang mit dem Vorfall rechtfertige die dauernde Verweigerung der Geldleistungen. Mit Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2004 hielt die IV-Stelle an ihrem Standpunkt fest. B. Die Beschwerde des A. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, dass es die Sache in teilweiser Aufhebung des Einspracheentscheides vom 18. Oktober 2004 an die IV-Stelle zurückwies, damit sie den Anspruch auf eine Kinderrente prüfe. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 28. September 2007). C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 28. September 2007 sei mit Ausnahme der Kinderrente aufzuheben und ihm ab (...) eine ganze Invalidenrente bei gleichzeitiger Kürzung derselben um höchstens 60 % zuzusprechen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 7 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) können Geldleistungen dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte die Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei der Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. Gemäss Art. 21 Abs. 1 ATSG (SR 830.1; in Kraft seit 1. Januar 2003 und aufgrund von Art. 1 Abs. 1 IVG auch im Bereich der Invalidenversicherung anwendbar) können die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden, wenn die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. 1.2 Nach Art. 82 Abs. 1 ATSG sind die materiellen Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar (Satz 1). Wegen Selbstverschuldens gekürzte oder verweigerte Invaliden- oder Hinterlassenenrenten werden auf Antrag überprüft und gegebenenfalls frühestens vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an aufgrund von Artikel 21 Absatz 1 und 2 neu festgesetzt (Satz 2). Hat sich das versicherte Risiko Invalidität vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts verwirklicht und ist bis zu diesem Zeitpunkt keine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden, beurteilt sich die Frage einer Leistungskürzung oder -verweigerung bis 31. Dezember 2002 nach aArt. 7 Abs. 1 IVG und ab 1. Januar 2003 nach Art. 21 Abs. 1 ATSG (vgl. BGE 130 V 329 und 445). 2. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Tatbestand der Herbeiführung der Invalidität bei der Ausübung eines Vergehens (aArt. 7 Abs. 1 IVG) resp. des Versicherungsfalles bei vorsätzlicher Ausübung eines Vergehens (Art. 21 Abs. 1 ATSG) erfüllt ist. Der Beschwerdeführer erlitt die invalidisierenden Kopfverletzungen anlässlich einer Auseinandersetzung zwischen zwei Personengruppen bei welcher es zu Tätlichkeiten und zu einer Schiesserei kam. Er wurde wegen Beteiligung an einem Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB sowie Widerhandlung gegen das damals für Staatsangehörige seines Herkunftslandes geltende Verbot des Erwerbs und Tragens von Schusswaffen verurteilt. Das Strafmass von drei Jahren Freiheitsentzug wurde unter Berücksichtigung der schweren, voraussichtlich invalidisierenden Verletzungen in Anwendung von aArt. 66bis StGB (seit 1. April 2004: Art. 54 StGB) auf zwei Jahre herabgesetzt. Diesbezüglich ist zu Recht unbestritten, dass eine Reduktion des Strafmasses wegen grosser Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat (BGE 119 IV 280 E. 1a S. 281 f.) für die Frage der Leistungskürzung oder -verweigerung grundsätzlich ohne Bedeutung ist (vgl. BGE 129 V 354 E. 3.2 S. 358). 3. Das kantonale Gericht hat die Rentenverweigerung durch die IV-Stelle mit folgender Begründung bestätigt: Das Ausmass der Leistungskürzung oder sogar der Leistungsverweigerung bestimme sich nach dem Verschulden. Dieser Begriff setze die Verletzung objektiver Standards durch die versicherte Person und subjektiv die Vorwerfbarkeit ihres Verhaltens voraus. Im konkreten Fall sei objektiv von Bedeutung, dass beim Raufhandel Schusswaffen zum Einsatz gekommen seien, was nicht nur für die daran beteiligten Personen, sondern auch für unbeteiligte Dritte ein grosses Gefahrenpotential in sich berge. Insofern sei der Sachverhalt durchaus mit einem gemeingefährlichen Verbrechen wie beispielsweise Brandstiftung im Sinne von Art. 221 StGB oder Fahren in angetrunkenem Zustand bei einem Alkoholisierungsgrad von 2,8 Promille und mehr gemäss Art. 91 Abs. 2 SVG vergleichbar. In beiden Fällen betrage nach der auch im Bereich der Invalidenversicherung grundsätzlich anwendbaren Praxis der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gestützt auf die Empfehlungen der inoffiziellen Ad-hoc-Kommission Schaden UVG der Kürzungssatz bis zu 70 %. In subjektiver Hinsicht falle ins Gewicht, dass gemäss der strafgerichtlichen Verschuldensbeurteilung der Beschwerdeführer als treibende Kraft für die stattgefundene Schiesserei zu betrachten sei. Sein Verhalten zeuge insofern von einer äusserst grossen Verantwortungslosigkeit, als er am Streit unbeteiligte Landsleute in die Auseinandersetzung hineingezogen und sich als Aussenseiter auf eine Konfrontation mit einer offenbar im Prostituiertenmilieu verankerten Gruppierung eingelassen habe, dies im Wissen, dass deren Mitglieder bewaffnet waren. Das lasse auf ein grosses Gewaltpotential und auf kriminelle Energie schliessen. Das subjektive Verschulden erweise sich daher als sehr schwer. Mildernde Umstände, welche das Verhalten des Beschwerdeführers nachvollziehbar und verständlich machten, seien nicht gegeben. Sei es ihm ursprünglich darum gegangen, seine Freundin gegenüber seinem Hauptkontrahenten bezüglich einer Mietzinsforderung zu unterstützen, sei nicht einsichtig, weshalb er deswegen schliesslich eine bewaffnete Auseinandersetzung angefangen habe. Ebenfalls sei nicht von Belang, dass der Beschwerdeführer als Folge der erlittenen Schussverletzungen vollständig invalid und nunmehr auf Sozialhilfe angewiesen sei. Insgesamt seien das objektive und subjektive Verschulden derart schwer, dass die Rentenverweigerung nach altem und neuem Recht geboten gewesen sei. 4. (...) 4.5 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, das kantonale Gericht sei vom strafrechtlichen und nicht vom sozialversicherungsrechtlichen Verschuldensbegriff ausgegangen. Relevant könne einzig die Willenseinstellung mit Bezug auf die konkrete und direkte Herbeiführung der Ursache seiner Invalidität sein. Alles andere käme einer eigentlichen Bestrafung gleich, was unzulässig sei. Nach der Kasuistik bestimme sich schweres Verschulden dadurch, dass - bei einer objektiv abstrakten Betrachtungsweise - der eingetretene Schaden eine klar vorhersehbare Folge des Verhaltens der versicherten Person sei. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz ihr Ermessen insoweit überschritten, als sie sich nicht ernsthaft mit den bekannten Präzedenzfällen auseinandergesetzt habe. In der Praxis seien kaum Fälle vollständiger Leistungsverweigerung bekannt. In verschuldensmässig vergleichbaren Fällen sei maximal eine Kürzung von 50-60 % erfolgt. 4.5.1 4.5.1.1 Ob eine Invalidenrente zu kürzen (und gegebenenfalls das Mass der Kürzung) oder ob die Leistung überhaupt zu verweigern ist, bestimmte sich unter der Herrschaft von aArt. 7 Abs. 1 IVG nach dem Verschulden der versicherten Person (BGE 111 V 186 E. 5a S. 196). Dabei genügte Grobfahrlässigkeit (BGE 121 V 45 E. 3b S. 47) nicht (BGE 119 V 171). Ebenso war eine Leistungskürzung infolge Herbeiführung der Invalidität bei Begehung einer schweren Verkehrsregelverletzung zulässig (BGE 119 V 241). Diese Regelung hat lediglich insofern eine Änderung erfahren, als in Art. 21 Abs. 1 ATSG von der Herbeiführung oder Verschlimmerung des Versicherungsfalles bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens die Rede ist. Diese sprachliche Neufassung hat jedoch inhaltlich nichts geändert. Das Gesetz sagt somit nach wie vor nicht, was unter Verschulden zu verstehen ist, insbesondere wann ein schwerer Fall vorliegt, welcher eine Leistungsverweigerung rechtfertigt. Klar ist, dass das strafrechtliche Verschulden allenfalls Ausgangspunkt bei der Umschreibung von zur Kürzung oder sogar Verweigerung einer Rente der Invalidenversicherung gestützt auf aArt. 7 Abs. 1 IVG oder Art. 21 Abs. 1 ATSG Anlass gebenden Verhaltensweisen sein kann. Darauf kann in der Regel aber nicht abgestellt werden, wie in der Beschwerde insoweit richtig vorgebracht wird. Die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion. Sie bezweckt den Schutz der Versicherung vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme und hat nicht pönalen Charakter (BGE 129 V 354 E. 3.2 in fine S. 359; BGE 119 V 241 E. 4b in fine S. 249). Die Versicherung soll nicht über Gebühr mit Schäden belastet werden, welche die Betroffenen bei Anwendung der ihnen zumutbaren Sorgfalt hätten vermeiden können (BGE 111 V 186 E. 2a S. 187; vgl. auch BGE 114 V 190 E. 4b/bb S. 192). Deshalb kann in objektiver Hinsicht grundsätzlich allein das abstrakte oder konkrete Gefährdungspotential für die versicherte Person selber von Bedeutung sein. Desgleichen kann subjektiv die Vorgehensweise, namentlich die Rücksichtslosigkeit des Verhaltens, nur insofern beachtlich sein, als dadurch die Gefahr, sich selber ernstlich und irreversibel zu verletzen oder allenfalls von Dritten verletzt zu werden, erst geschaffen oder erhöht wird. Nicht erforderlich ist eine richtige Vorstellung von der genauen Art des durch das vorwerfbare Verhalten eingegangenen Gesundheitsrisikos (BGE 111 V 186 E. 4b S. 195). Nur soweit reicht der Vorwurf, der eine Leistungskürzung oder sogar die Verweigerung der Leistung rechtfertigt. Die Beurteilung hat aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles zu erfolgen (vgl. ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl. 2003, S. 200). 4.5.1.2 Diese Konzeption liegt auch Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV (SR 832.202) zu Grunde. Nach dieser Bestimmung werden u.a. die Geldleistungen mindestens um die Hälfte gekürzt für Nichtberufsunfälle, die sich ereignen bei Beteiligung an Raufereien und Schlägereien, es sei denn, der Versicherte sei als Unbeteiligter oder bei Hilfeleistung für einen Wehrlosen durch die Streitenden verletzt worden. Der Tatbestand des Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV ist grundsätzlich verschuldensunabhängig konzipiert (so schon EVGE 1964 S. 73 E. 1 zu Art. 67 Abs. 3 KUVG) und weiter gefasst als der Straftatbestand der Beteiligung an einem Raufhandel gemäss Art. 133 StGB. Es genügt, dass das zu sanktionierende Verhalten objektiv gesehen die Gefahr einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen oder solche nach sich zu ziehen, und die versicherte Person dies erkannt hat oder erkennen musste. Das Verhalten muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, eine Gesundheitsschädigung von der Art des eingetretenen herbeizuführen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 325/05 vom 5. Januar 2006, E. 1 nicht publ. in BGE 132 V 27, aber publ. in: SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45). Dies ist ohne weiteres zu bejahen, wenn Schusswaffen zum Einsatz kommen und die versicherte Person angeschossen wird. 4.5.2 Die grobfahrlässige Herbeiführung oder Verschlimmerung einer Invalidität zog nach aArt. 7 Abs. 1 IVG grundsätzlich nicht den gänzlichen Leistungsentzug nach sich, sondern führte lediglich zu einer Leistungskürzung (BGE 111 V 186 E. 5a S. 196). In der Praxis waren und sind die Fälle von Leistungsverweigerung selten. Im nicht veröffentlichten Urteil I 50/97 vom 30. Juni 1997 bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht die vorinstanzliche Verweigerung einer Invalidenrente bei einem Versicherten, welcher sich überwiegend wahrscheinlich seit 1990 selbst verstümmelt hatte. Gemäss Rz. 7008 und 7009 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) ist eine Rentenkürzung zwischen 10 % bis maximal 50 % die Regel. Dies entspricht auch der Kürzungspraxis im Bereich der Unfallversicherung (vgl. die Kasuistik bei RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 203 ff.). 4.5.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit nicht von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer unbeteiligte Dritte in die Auseinandersetzung hineinzog. Dabei kann offenbleiben, ob diese um den möglichen Gebrauch von Schusswaffen wussten. Die Gefährdung allfälliger unbeteiligter Dritter ebenso wie der diesbezügliche Vorwurf äusserst grosser Verantwortungslosigkeit haben für die Frage der Leistungskürzung oder -verweigerung ausser Acht zu bleiben. Insofern geht auch der Vergleich der Vorinstanz mit vorsätzlicher Brandstiftung fehl. Anderseits stellt bereits die Beteiligung des Beschwerdeführers an der Auseinandersetzung ein zur Leistungskürzung Anlass gebendes Verhalten dar. Nach der auch hier zu beachtenden Praxis im Bereich der Unfallversicherung ist ein Kürzungssatz von mindestens 50 % anzuwenden. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer letztlich einen ganz entscheidenden Anteil daran hatte, dass es überhaupt zu dieser als gewaltsam zu bezeichnenden Konfrontation kam. Dass es andere Möglichkeiten der Beilegung des seine Freundin betreffenden Streits um die Höhe des Mietzinses gegeben hätte, steht ausser Frage. Dabei musste der Beschwerdeführer damit rechnen, dass Schusswaffen zum Einsatz gelangen. Er ging sogar von diesem Szenario aus, war er doch selber auch bewaffnet. Der Einwand, er habe seine Waffe erst geladen, als er sichere Kenntnis vom Herannahen der schwer bewaffneten Peiniger seiner schwangeren Freundin gehabt habe, ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (auch) er die gewaltsame Auseinandersetzung gesucht hatte. In diesem Zusammenhang trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der mehrfachen versuchten eventualvorsätzlichen Tötung, der eventualvorsätzlichen mehrfachen schweren Körperverletzung sowie der Gefährdung des Lebens freigesprochen worden war. Dieser Freispruch erfolgte indessen nach der strafrechtlichen Maxime "in dubio pro reo", welche im Sozialversicherungsrecht nicht gilt. Darauf beruhende strafgerichtliche Urteile sind für die Sozialversicherungsgerichte denn auch nicht verbindlich (EVGE 1967 S. 96 E. 2; BGE 129 V 472 E. 421 S. 477 ["in dubio pro assicurato"]). Durch sein aggressives und entschlossenes Verhalten gegenüber einer im Prostituiertenmilieu verankerten Gruppierung, von deren Gewaltbereitschaft auszugehen war, setzte sich der Beschwerdeführer einer grossen und ernstlichen Verletzungsgefahr aus. Er musste sogar damit rechnen, getötet zu werden. In Würdigung der gesamten Umstände kann die vorinstanzliche Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 21 Abs. 1 ATSG und die darauf und auf aArt. 7 Abs. 1 IVG gestützte Verweigerung der Invalidenrente nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
de
Art. 21 cpv. 1 LPGA; art. 7 cpv. 1 LAI (nella sua versione in vigore fino al 31 dicembre 2002); art. 49 cpv. 2 lett. a OAINF; art. 133 CP; riduzione o rifiuto delle prestazioni in contanti. Nozione di colpa suscettibile di giustificare una riduzione o addirittura il rifiuto della prestazione (consid. 4.5.1.1). Rifiuto di assegnare la rendita intera a un assicurato vittima di gravi ferite al capo subite in occasione di un violento alterco fra due gruppi di persone con impiego di armi da fuoco (consid. 2 e 4.5.3).
it
social security law
2,008
V
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49,719
134 V 322
134 V 322 Sachverhalt ab Seite 323 A. Die 1956 geborene Y. war ab 21. März 1999 als Montagemitarbeiterin bei der Firma X. AG tätig. Infolge eines Bandscheibenvorfalls im Mai 2003 meldete sie sich am 18. Mai 2004 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Nach Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht, namentlich nach Einholung eines polydisziplinären Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 24. November 2005, verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 13. Februar 2006 ausgehend von einer noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 60 % einen Rentenanspruch der Versicherten aufgrund eines Invaliditätsgrades von 8 %. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2006 fest, da aus dem Einkommensvergleich auch bei Gewährung eines leidensbedingten Abzuges vom Invalideneinkommen in der Höhe von 10 % ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 17 % resultiere. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 3. April 2007 gut und hob den Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2006 auf mit der Feststellung, dass Y. ab 1. Mai 2004 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung habe. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle, der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau (ab 1. Januar 2008: Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau) vom 3. April 2007 sei aufzuheben. Während sich das Bundesamt für Sozialversicherungen dem Begehren der IV-Stelle anschliesst, lässt Y. die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Rente der Invalidenversicherung, und dabei insbesondere die Höhe der der Ermittlung des Invaliditätsgrades zu Grunde zu legenden Vergleichseinkommen. Nicht umstritten und nicht zu überprüfen sind hingegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach einerseits die Versicherte gestützt auf das MEDAS- Gutachten vom 24. November 2005 in einer körperlich leichten Tätigkeit ohne wirbelsäulenbelastende Zwangshaltungen zu 60 % arbeitsfähig ist und andrerseits das zuletzt erzielte Einkommen bei der Firma X. AG angepasst an die Nominallohnentwicklung im Jahr 2006 Fr. 32'786.- betrug. 3.1 In der Verfügung vom 13. Februar 2006 ermittelte die IV-Stelle anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (nachfolgend: LSE; LSE 2004, TA 1, Anforderungsniveau 4, Frauen), umgerechnet auf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit und angepasst an die Nominallohnentwicklung per 2006, ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 50'173.- bzw. von Fr. 30'104.- entsprechend der 60%igen Arbeitsfähigkeit. In Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen von Fr. 32'786.- ergab dies einen Invaliditätsgrad von 8 %. 3.2 Im Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2006 gewährte die IV-Stelle auf dem gemäss den LSE-Tabellen errechneten Invalideneinkommen einen 10%igen leidensbedingten Abzug, was ein Invalideneinkommen von Fr. 27'093.- und in Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen einen Invaliditätsgrad von 17,4 % ergab. 3.3 Das kantonale Gericht stellte im Entscheid vom 3. April 2007 zunächst fest, dass das als Montagemitarbeiterin zuletzt erzielte, an die Nominallohnentwicklung angepasste Einkommen von Fr. 32'786.- aus invaliditätsfremden Gründen um 32 % unter dem LSE-Tabellenlohn von Fr. 48'498.- für entsprechende Arbeiten liege. Es reduzierte daher das anhand der LSE ermittelte Invalideneinkommen um 30 %. Zudem gewährte die Vorinstanz den von der IV-Stelle vorgenommenen leidensbedingten Abzug von 10 %, woraus sich entsprechend der 60%igen Arbeitsfähigkeit per 2006 ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 18'965.- und in Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen von Fr. 32'786.- ein Invaliditätsgrad von 42 % ergab. 3.4 Die IV-Stelle macht beschwerdeweise geltend, das kantonale Gericht habe beim anhand der LSE korrekt ermittelten Invalideneinkommen eine unzulässig hohe Kürzung vorgenommen. Einerseits - so die Verwaltung - lägen keine Hinweise vor, welche darauf schliessen liessen, die Versicherte habe sich nicht freiwillig mit einem unterdurchschnittlichen Einkommen begnügt; andrerseits betrage der zulässige Maximalabzug vom Invalideneinkommen 25 %. 4. 4.1 Was zunächst die Ermittlung des Valideneinkommens anbelangt, ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG (SR 830.1) Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 750/04 vom 5. April 2006, E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006, E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen. 4.2 Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, hätte die Beschwerdegegnerin gemäss Angaben der Arbeitgeberin vom 2. Juni 2004 ohne Gesundheitsschaden in ihrer angestammten Tätigkeit im Jahre 2004 einen Stundenlohn von Fr. 14.40 verdient, was bei 42,5 Wochenstunden und unter Anpassung an die Nominallohnentwicklung einem Jahreslohn für das vorliegend massgebende Jahr 2006 von Fr. 32'786.- entspricht. Dabei handelt es sich im Vergleich zum branchenüblichen Lohn gemäss LSE 2004, TA 1, für den Bereich Herstellung von elektrischen Geräten und Einrichtungen, Position 30 bis 32, Niveau 4, Frauen, von monatlich Fr. 3'763.- bzw. umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden und angepasst an die Nominallohnentwicklung für die Jahre 2005 und 2006 von jährlich Fr. 48'498.- um ein rund 32 % tieferes Einkommen. 4.3 Die Versicherte stammt aus der Türkei, ist Analphabetin, verfügt über äusserst rudimentäre Deutschkenntnisse und hat keine Berufsausbildung. Vor der Anstellung bei der Firma X. AG war sie mehrere Jahre arbeitslos und erzielte sowohl bei den Verweisungstätigkeiten wie auch in der Zeit vor der Arbeitslosigkeit ein derart tiefes Einkommen. Mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist somit als überwiegend wahrscheinlich anzunehmen, dass Letztere vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus invaliditätsfremden Gründen ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen erzielte und sich nicht aus freien Stücken mit diesem tiefen Einkommensniveau begnügte. Das kantonale Gericht hat demzufolge die erwähnten invaliditätsfremden Faktoren zu Recht auf beiden Seiten berücksichtigt. Dass es die Parallelisierung der Vergleichseinkommen auf der Seite des Invalideneinkommens durch eine Herabsetzung um 30 % vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden. 5. 5.1 Zufolge fehlender Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit nach Eintritt des Gesundheitsschadens hat die IV-Stelle das Invalideneinkommen für das Jahr 2006 anhand der LSE auf Fr. 50'173.- bzw. entsprechend der 60%igen Arbeitsfähigkeit auf Fr. 30'104.- festgesetzt. Aufgrund des Umstandes, dass die Versicherte nur noch körperlich leichte Tätigkeiten verrichten könne und Tätigkeiten in wirbelsäulenbelastenden Zwangshaltungen nicht mehr zumutbar seien, gewährte sie von diesem Tabellenlohn einen Abzug von 10 %. Das kantonale Gericht hat diesen Abzug - nach zunächst durchgeführter Parallelisierung der Vergleichseinkommen - bestätigt. 5.2 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (Urteil U 454/05 vom 6. September 2006, E. 6.6.3). 5.3 Vorliegend wurde der gewährte 10%ige Abzug vom anhand der LSE ermittelten Invalideneinkommen mit einer zur Reduktion der Arbeitsfähigkeit auf 60 % hinzutretenden leidensbedingten Einschränkung begründet. Die Gewährung des Abzuges als solche ist nicht zu beanstanden. Die Festlegung des Ausmasses sodann beschlägt eine typische Ermessensfrage und kann letztinstanzlich nur korrigiert werden, wenn das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGE 132 V 393 E. 3.3 in fine S. 399). Die Vorinstanz hat indes weder einen erheblichen Umstand ausser Acht gelassen noch die in Betracht gezogenen Elemente offenkundig falsch gewichtet, so dass diesbezüglich kein Rechtsfehler vorliegt. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das kantonale Gericht habe durch sein Vorgehen den höchstens zulässigen Abzug von 25 % vom Invalideneinkommen überschritten. Dabei vermischt sie die Frage der Parallelisierung der Vergleichseinkommen aus invaliditätsfremden Gründen einerseits und die Frage eines Abzuges vom statistisch ermittelten Invalideneinkommen andrerseits. Ihre Argumentation stützt sich auf vereinzelte Urteile der jüngeren Rechtsprechung, gemäss welchen invaliditätsfremde Faktoren nicht losgelöst von leidensbedingten Einschränkungen zu berücksichtigen seien, sondern insgesamt ein Abzug von höchstens 25 % statthaft sei (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 231/05 vom 13. März 2006; U 303/06 vom 22. November 2006; I 141/07 vom 19. Juni 2007). Bei diesen Fällen lag ebenfalls ein unterdurchschnittliches Valideneinkommen vor, wobei die Parallelisierung der Vergleichseinkommen durch eine Korrektur auf Seiten des Invalideneinkommens vorgenommen wurde. Missverständlicherweise sprach man dabei von einem "Abzug", was dazu führte, auch diese Korrektur in den rechtsprechungsgemäss zulässigen Maximalabzug von 25 % miteinzuschliessen. Insofern bedarf diese Rechtsprechung einer Präzisierung. Hinsichtlich der Parallelisierung der Vergleichseinkommen ist richtigerweise von der Heraufsetzung des Valideneinkommens oder bezüglich des Invalideneinkommens von einer Herabsetzung statt von einer Kürzung oder von einem Abzug zu sprechen. Sind im Falle der Herabsetzung des Invalideneinkommens invaliditätsfremde Gründe dafür mitverantwortlich, dürfen diese bei der Festsetzung des leidensbedingten Abzuges nicht berücksichtigt werden. 6.2 Die Parallelisierung der Vergleichseinkommen einerseits und der Abzug vom statistisch ermittelten Invalideneinkommen andrerseits verfolgen unterschiedliche Ziele. Die Korrektur bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen dient dem Grundsatz, dass die Invalidenversicherung für invaliditätsbedingte Erwerbsunfähigkeit einzustehen hat. Würde diese Korrektur nicht vorgenommen, wäre der Invaliditätsgrad bei Versicherten mit unterdurchschnittlichem Valideneinkommen stets kleiner als bei Versicherten mit dem gleichen Gesundheitsschaden, jedoch durchschnittlichem Valideneinkommen. Dies würde gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstossen (vgl. dazu HARDY LANDOLT, Invaliditätsbemessung bei Schlechtverdienenden, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, Bd. 43, S. 56). Der Abzug vom Invalideneinkommen hingegen bezweckt, ausgehend von statistischen Werten ein Invalideneinkommen zu ermitteln, welches der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der noch möglichen Verrichtungen im Rahmen der (Rest-)Arbeitsfähigkeit am besten entspricht (BGE 126 V 75 E. 5b/aa S. 79). Die beiden Instrumente sind daher auch bei der konkreten Ermittlung des Invaliditätsgrades grundsätzlich losgelöst voneinander zu behandeln, indem in einem ersten Schritt die Parallelisierung der Vergleichseinkommen, in einem zweiten Schritt ein allenfalls noch angebrachter Abzug vom Invalideneinkommen vorzunehmen ist. Dem Umstand, dass der Parallelisierung der Vergleichseinkommen einerseits und dem Abzug vom Invalideneinkommen andrerseits teilweise die gleichen invaliditätsfremden Faktoren zu Grunde liegen, wird - wie in E. 5.2 hievor dargelegt - dadurch Rechnung getragen, dass, soweit persönliche und berufliche Merkmale des konkreten Einzelfalles bereits im Rahmen der Parallelisierung der hypothetischen Vergleichsgrössen berücksichtigt wurden, dieselben lohnbestimmenden Einflussfaktoren nicht zusätzlich einen Abzug vom anhand statistischer Werte ermittelten Invalideneinkommen zu rechtfertigen vermögen. Vielmehr wird sich dieser nach erfolgter Parallelisierung der Einkommen in der Regel auf die Berücksichtigung leidensbedingter Faktoren beschränken und - in Anbetracht der Höchstgrenze des Abzuges vom Invalideneinkommen von 25 % für sämtliche invaliditätsfremden und invaliditätsbedingten Merkmale - nicht mehr die maximal zulässigen 25 % ausschöpfen. 6.3 Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Entscheid, in welchem das deutlich unterdurchschnittliche Valideneinkommen durch Herabsetzung des anhand der LSE ermittelten Invalideneinkommens um 30 % korrigiert und der durch die IV-Stelle gewährte 10%ige (rein) leidensbedingte Abzug bestätigt wurden, was beim Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von 42 % ergab, nicht zu beanstanden. (...)
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Art. 16 ATSG; Art. 28 Abs. 2 IVG; Präzisierung der Rechtsprechung bei Vorliegen eines unterdurchschnittlichen Valideneinkommens. Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen und wollte sie sich nicht aus freien Stücken damit begnügen, hat zunächst eine Parallelisierung der beiden Vergleichseinkommen zu erfolgen. Diese kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (E. 4.1). In einem zweiten Schritt ist die Frage eines Abzuges vom anhand statistischer Durchschnittswerte ermittelten Invalideneinkommen zu prüfen, wobei zu beachten ist, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (E. 5.2 und 6.2).
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134 V 322
134 V 322 Sachverhalt ab Seite 323 A. Die 1956 geborene Y. war ab 21. März 1999 als Montagemitarbeiterin bei der Firma X. AG tätig. Infolge eines Bandscheibenvorfalls im Mai 2003 meldete sie sich am 18. Mai 2004 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Nach Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht, namentlich nach Einholung eines polydisziplinären Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 24. November 2005, verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 13. Februar 2006 ausgehend von einer noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 60 % einen Rentenanspruch der Versicherten aufgrund eines Invaliditätsgrades von 8 %. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2006 fest, da aus dem Einkommensvergleich auch bei Gewährung eines leidensbedingten Abzuges vom Invalideneinkommen in der Höhe von 10 % ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 17 % resultiere. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 3. April 2007 gut und hob den Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2006 auf mit der Feststellung, dass Y. ab 1. Mai 2004 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung habe. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle, der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau (ab 1. Januar 2008: Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau) vom 3. April 2007 sei aufzuheben. Während sich das Bundesamt für Sozialversicherungen dem Begehren der IV-Stelle anschliesst, lässt Y. die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Rente der Invalidenversicherung, und dabei insbesondere die Höhe der der Ermittlung des Invaliditätsgrades zu Grunde zu legenden Vergleichseinkommen. Nicht umstritten und nicht zu überprüfen sind hingegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach einerseits die Versicherte gestützt auf das MEDAS- Gutachten vom 24. November 2005 in einer körperlich leichten Tätigkeit ohne wirbelsäulenbelastende Zwangshaltungen zu 60 % arbeitsfähig ist und andrerseits das zuletzt erzielte Einkommen bei der Firma X. AG angepasst an die Nominallohnentwicklung im Jahr 2006 Fr. 32'786.- betrug. 3.1 In der Verfügung vom 13. Februar 2006 ermittelte die IV-Stelle anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (nachfolgend: LSE; LSE 2004, TA 1, Anforderungsniveau 4, Frauen), umgerechnet auf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit und angepasst an die Nominallohnentwicklung per 2006, ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 50'173.- bzw. von Fr. 30'104.- entsprechend der 60%igen Arbeitsfähigkeit. In Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen von Fr. 32'786.- ergab dies einen Invaliditätsgrad von 8 %. 3.2 Im Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2006 gewährte die IV-Stelle auf dem gemäss den LSE-Tabellen errechneten Invalideneinkommen einen 10%igen leidensbedingten Abzug, was ein Invalideneinkommen von Fr. 27'093.- und in Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen einen Invaliditätsgrad von 17,4 % ergab. 3.3 Das kantonale Gericht stellte im Entscheid vom 3. April 2007 zunächst fest, dass das als Montagemitarbeiterin zuletzt erzielte, an die Nominallohnentwicklung angepasste Einkommen von Fr. 32'786.- aus invaliditätsfremden Gründen um 32 % unter dem LSE-Tabellenlohn von Fr. 48'498.- für entsprechende Arbeiten liege. Es reduzierte daher das anhand der LSE ermittelte Invalideneinkommen um 30 %. Zudem gewährte die Vorinstanz den von der IV-Stelle vorgenommenen leidensbedingten Abzug von 10 %, woraus sich entsprechend der 60%igen Arbeitsfähigkeit per 2006 ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 18'965.- und in Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen von Fr. 32'786.- ein Invaliditätsgrad von 42 % ergab. 3.4 Die IV-Stelle macht beschwerdeweise geltend, das kantonale Gericht habe beim anhand der LSE korrekt ermittelten Invalideneinkommen eine unzulässig hohe Kürzung vorgenommen. Einerseits - so die Verwaltung - lägen keine Hinweise vor, welche darauf schliessen liessen, die Versicherte habe sich nicht freiwillig mit einem unterdurchschnittlichen Einkommen begnügt; andrerseits betrage der zulässige Maximalabzug vom Invalideneinkommen 25 %. 4. 4.1 Was zunächst die Ermittlung des Valideneinkommens anbelangt, ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG (SR 830.1) Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 750/04 vom 5. April 2006, E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006, E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen. 4.2 Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, hätte die Beschwerdegegnerin gemäss Angaben der Arbeitgeberin vom 2. Juni 2004 ohne Gesundheitsschaden in ihrer angestammten Tätigkeit im Jahre 2004 einen Stundenlohn von Fr. 14.40 verdient, was bei 42,5 Wochenstunden und unter Anpassung an die Nominallohnentwicklung einem Jahreslohn für das vorliegend massgebende Jahr 2006 von Fr. 32'786.- entspricht. Dabei handelt es sich im Vergleich zum branchenüblichen Lohn gemäss LSE 2004, TA 1, für den Bereich Herstellung von elektrischen Geräten und Einrichtungen, Position 30 bis 32, Niveau 4, Frauen, von monatlich Fr. 3'763.- bzw. umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden und angepasst an die Nominallohnentwicklung für die Jahre 2005 und 2006 von jährlich Fr. 48'498.- um ein rund 32 % tieferes Einkommen. 4.3 Die Versicherte stammt aus der Türkei, ist Analphabetin, verfügt über äusserst rudimentäre Deutschkenntnisse und hat keine Berufsausbildung. Vor der Anstellung bei der Firma X. AG war sie mehrere Jahre arbeitslos und erzielte sowohl bei den Verweisungstätigkeiten wie auch in der Zeit vor der Arbeitslosigkeit ein derart tiefes Einkommen. Mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist somit als überwiegend wahrscheinlich anzunehmen, dass Letztere vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus invaliditätsfremden Gründen ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen erzielte und sich nicht aus freien Stücken mit diesem tiefen Einkommensniveau begnügte. Das kantonale Gericht hat demzufolge die erwähnten invaliditätsfremden Faktoren zu Recht auf beiden Seiten berücksichtigt. Dass es die Parallelisierung der Vergleichseinkommen auf der Seite des Invalideneinkommens durch eine Herabsetzung um 30 % vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden. 5. 5.1 Zufolge fehlender Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit nach Eintritt des Gesundheitsschadens hat die IV-Stelle das Invalideneinkommen für das Jahr 2006 anhand der LSE auf Fr. 50'173.- bzw. entsprechend der 60%igen Arbeitsfähigkeit auf Fr. 30'104.- festgesetzt. Aufgrund des Umstandes, dass die Versicherte nur noch körperlich leichte Tätigkeiten verrichten könne und Tätigkeiten in wirbelsäulenbelastenden Zwangshaltungen nicht mehr zumutbar seien, gewährte sie von diesem Tabellenlohn einen Abzug von 10 %. Das kantonale Gericht hat diesen Abzug - nach zunächst durchgeführter Parallelisierung der Vergleichseinkommen - bestätigt. 5.2 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (Urteil U 454/05 vom 6. September 2006, E. 6.6.3). 5.3 Vorliegend wurde der gewährte 10%ige Abzug vom anhand der LSE ermittelten Invalideneinkommen mit einer zur Reduktion der Arbeitsfähigkeit auf 60 % hinzutretenden leidensbedingten Einschränkung begründet. Die Gewährung des Abzuges als solche ist nicht zu beanstanden. Die Festlegung des Ausmasses sodann beschlägt eine typische Ermessensfrage und kann letztinstanzlich nur korrigiert werden, wenn das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGE 132 V 393 E. 3.3 in fine S. 399). Die Vorinstanz hat indes weder einen erheblichen Umstand ausser Acht gelassen noch die in Betracht gezogenen Elemente offenkundig falsch gewichtet, so dass diesbezüglich kein Rechtsfehler vorliegt. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das kantonale Gericht habe durch sein Vorgehen den höchstens zulässigen Abzug von 25 % vom Invalideneinkommen überschritten. Dabei vermischt sie die Frage der Parallelisierung der Vergleichseinkommen aus invaliditätsfremden Gründen einerseits und die Frage eines Abzuges vom statistisch ermittelten Invalideneinkommen andrerseits. Ihre Argumentation stützt sich auf vereinzelte Urteile der jüngeren Rechtsprechung, gemäss welchen invaliditätsfremde Faktoren nicht losgelöst von leidensbedingten Einschränkungen zu berücksichtigen seien, sondern insgesamt ein Abzug von höchstens 25 % statthaft sei (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 231/05 vom 13. März 2006; U 303/06 vom 22. November 2006; I 141/07 vom 19. Juni 2007). Bei diesen Fällen lag ebenfalls ein unterdurchschnittliches Valideneinkommen vor, wobei die Parallelisierung der Vergleichseinkommen durch eine Korrektur auf Seiten des Invalideneinkommens vorgenommen wurde. Missverständlicherweise sprach man dabei von einem "Abzug", was dazu führte, auch diese Korrektur in den rechtsprechungsgemäss zulässigen Maximalabzug von 25 % miteinzuschliessen. Insofern bedarf diese Rechtsprechung einer Präzisierung. Hinsichtlich der Parallelisierung der Vergleichseinkommen ist richtigerweise von der Heraufsetzung des Valideneinkommens oder bezüglich des Invalideneinkommens von einer Herabsetzung statt von einer Kürzung oder von einem Abzug zu sprechen. Sind im Falle der Herabsetzung des Invalideneinkommens invaliditätsfremde Gründe dafür mitverantwortlich, dürfen diese bei der Festsetzung des leidensbedingten Abzuges nicht berücksichtigt werden. 6.2 Die Parallelisierung der Vergleichseinkommen einerseits und der Abzug vom statistisch ermittelten Invalideneinkommen andrerseits verfolgen unterschiedliche Ziele. Die Korrektur bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen dient dem Grundsatz, dass die Invalidenversicherung für invaliditätsbedingte Erwerbsunfähigkeit einzustehen hat. Würde diese Korrektur nicht vorgenommen, wäre der Invaliditätsgrad bei Versicherten mit unterdurchschnittlichem Valideneinkommen stets kleiner als bei Versicherten mit dem gleichen Gesundheitsschaden, jedoch durchschnittlichem Valideneinkommen. Dies würde gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstossen (vgl. dazu HARDY LANDOLT, Invaliditätsbemessung bei Schlechtverdienenden, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, Bd. 43, S. 56). Der Abzug vom Invalideneinkommen hingegen bezweckt, ausgehend von statistischen Werten ein Invalideneinkommen zu ermitteln, welches der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der noch möglichen Verrichtungen im Rahmen der (Rest-)Arbeitsfähigkeit am besten entspricht (BGE 126 V 75 E. 5b/aa S. 79). Die beiden Instrumente sind daher auch bei der konkreten Ermittlung des Invaliditätsgrades grundsätzlich losgelöst voneinander zu behandeln, indem in einem ersten Schritt die Parallelisierung der Vergleichseinkommen, in einem zweiten Schritt ein allenfalls noch angebrachter Abzug vom Invalideneinkommen vorzunehmen ist. Dem Umstand, dass der Parallelisierung der Vergleichseinkommen einerseits und dem Abzug vom Invalideneinkommen andrerseits teilweise die gleichen invaliditätsfremden Faktoren zu Grunde liegen, wird - wie in E. 5.2 hievor dargelegt - dadurch Rechnung getragen, dass, soweit persönliche und berufliche Merkmale des konkreten Einzelfalles bereits im Rahmen der Parallelisierung der hypothetischen Vergleichsgrössen berücksichtigt wurden, dieselben lohnbestimmenden Einflussfaktoren nicht zusätzlich einen Abzug vom anhand statistischer Werte ermittelten Invalideneinkommen zu rechtfertigen vermögen. Vielmehr wird sich dieser nach erfolgter Parallelisierung der Einkommen in der Regel auf die Berücksichtigung leidensbedingter Faktoren beschränken und - in Anbetracht der Höchstgrenze des Abzuges vom Invalideneinkommen von 25 % für sämtliche invaliditätsfremden und invaliditätsbedingten Merkmale - nicht mehr die maximal zulässigen 25 % ausschöpfen. 6.3 Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Entscheid, in welchem das deutlich unterdurchschnittliche Valideneinkommen durch Herabsetzung des anhand der LSE ermittelten Invalideneinkommens um 30 % korrigiert und der durch die IV-Stelle gewährte 10%ige (rein) leidensbedingte Abzug bestätigt wurden, was beim Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von 42 % ergab, nicht zu beanstanden. (...)
de
Art. 16 LPGA; art. 28 al. 2 LAI; précision de la jurisprudence applicable en présence d'un revenu sans invalidité inférieur à la moyenne. Lorsqu'un assuré réalise un revenu nettement inférieur à la moyenne en raison de facteurs étrangers à l'invalidité et qu'il ne désire pas s'en contenter délibérément, il convient d'abord d'effectuer un parallélisme des deux revenus à comparer. En pratique, celui-ci peut être effectué soit au regard du revenu sans invalidité en augmentant de manière appropriée le revenu effectivement réalisé ou en se référant aux données statistiques, soit au regard du revenu d'invalide en réduisant de manière appropriée la valeur statistique (consid. 4.1). Dans une seconde phase, il convient d'examiner si une déduction doit être opérée sur le revenu d'invalide obtenu à partir des valeurs moyennes statistiques. A cet égard, il faut remarquer que les facteurs étrangers à l'invalidité éventuellement déjà pris en considération lors de la mise en oeuvre du parallélisme des revenus à comparer ne peuvent pas être pris en compte une seconde fois dans le cadre de la déduction pour circonstances personnelles et professionnelles (consid. 5.2 et 6.2).
fr
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,721
134 V 322
134 V 322 Sachverhalt ab Seite 323 A. Die 1956 geborene Y. war ab 21. März 1999 als Montagemitarbeiterin bei der Firma X. AG tätig. Infolge eines Bandscheibenvorfalls im Mai 2003 meldete sie sich am 18. Mai 2004 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Nach Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht, namentlich nach Einholung eines polydisziplinären Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 24. November 2005, verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 13. Februar 2006 ausgehend von einer noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 60 % einen Rentenanspruch der Versicherten aufgrund eines Invaliditätsgrades von 8 %. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2006 fest, da aus dem Einkommensvergleich auch bei Gewährung eines leidensbedingten Abzuges vom Invalideneinkommen in der Höhe von 10 % ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 17 % resultiere. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 3. April 2007 gut und hob den Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2006 auf mit der Feststellung, dass Y. ab 1. Mai 2004 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung habe. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle, der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau (ab 1. Januar 2008: Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau) vom 3. April 2007 sei aufzuheben. Während sich das Bundesamt für Sozialversicherungen dem Begehren der IV-Stelle anschliesst, lässt Y. die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Rente der Invalidenversicherung, und dabei insbesondere die Höhe der der Ermittlung des Invaliditätsgrades zu Grunde zu legenden Vergleichseinkommen. Nicht umstritten und nicht zu überprüfen sind hingegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach einerseits die Versicherte gestützt auf das MEDAS- Gutachten vom 24. November 2005 in einer körperlich leichten Tätigkeit ohne wirbelsäulenbelastende Zwangshaltungen zu 60 % arbeitsfähig ist und andrerseits das zuletzt erzielte Einkommen bei der Firma X. AG angepasst an die Nominallohnentwicklung im Jahr 2006 Fr. 32'786.- betrug. 3.1 In der Verfügung vom 13. Februar 2006 ermittelte die IV-Stelle anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (nachfolgend: LSE; LSE 2004, TA 1, Anforderungsniveau 4, Frauen), umgerechnet auf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit und angepasst an die Nominallohnentwicklung per 2006, ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 50'173.- bzw. von Fr. 30'104.- entsprechend der 60%igen Arbeitsfähigkeit. In Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen von Fr. 32'786.- ergab dies einen Invaliditätsgrad von 8 %. 3.2 Im Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2006 gewährte die IV-Stelle auf dem gemäss den LSE-Tabellen errechneten Invalideneinkommen einen 10%igen leidensbedingten Abzug, was ein Invalideneinkommen von Fr. 27'093.- und in Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen einen Invaliditätsgrad von 17,4 % ergab. 3.3 Das kantonale Gericht stellte im Entscheid vom 3. April 2007 zunächst fest, dass das als Montagemitarbeiterin zuletzt erzielte, an die Nominallohnentwicklung angepasste Einkommen von Fr. 32'786.- aus invaliditätsfremden Gründen um 32 % unter dem LSE-Tabellenlohn von Fr. 48'498.- für entsprechende Arbeiten liege. Es reduzierte daher das anhand der LSE ermittelte Invalideneinkommen um 30 %. Zudem gewährte die Vorinstanz den von der IV-Stelle vorgenommenen leidensbedingten Abzug von 10 %, woraus sich entsprechend der 60%igen Arbeitsfähigkeit per 2006 ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 18'965.- und in Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen von Fr. 32'786.- ein Invaliditätsgrad von 42 % ergab. 3.4 Die IV-Stelle macht beschwerdeweise geltend, das kantonale Gericht habe beim anhand der LSE korrekt ermittelten Invalideneinkommen eine unzulässig hohe Kürzung vorgenommen. Einerseits - so die Verwaltung - lägen keine Hinweise vor, welche darauf schliessen liessen, die Versicherte habe sich nicht freiwillig mit einem unterdurchschnittlichen Einkommen begnügt; andrerseits betrage der zulässige Maximalabzug vom Invalideneinkommen 25 %. 4. 4.1 Was zunächst die Ermittlung des Valideneinkommens anbelangt, ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG (SR 830.1) Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 750/04 vom 5. April 2006, E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 454/05 vom 6. September 2006, E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen. 4.2 Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, hätte die Beschwerdegegnerin gemäss Angaben der Arbeitgeberin vom 2. Juni 2004 ohne Gesundheitsschaden in ihrer angestammten Tätigkeit im Jahre 2004 einen Stundenlohn von Fr. 14.40 verdient, was bei 42,5 Wochenstunden und unter Anpassung an die Nominallohnentwicklung einem Jahreslohn für das vorliegend massgebende Jahr 2006 von Fr. 32'786.- entspricht. Dabei handelt es sich im Vergleich zum branchenüblichen Lohn gemäss LSE 2004, TA 1, für den Bereich Herstellung von elektrischen Geräten und Einrichtungen, Position 30 bis 32, Niveau 4, Frauen, von monatlich Fr. 3'763.- bzw. umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden und angepasst an die Nominallohnentwicklung für die Jahre 2005 und 2006 von jährlich Fr. 48'498.- um ein rund 32 % tieferes Einkommen. 4.3 Die Versicherte stammt aus der Türkei, ist Analphabetin, verfügt über äusserst rudimentäre Deutschkenntnisse und hat keine Berufsausbildung. Vor der Anstellung bei der Firma X. AG war sie mehrere Jahre arbeitslos und erzielte sowohl bei den Verweisungstätigkeiten wie auch in der Zeit vor der Arbeitslosigkeit ein derart tiefes Einkommen. Mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist somit als überwiegend wahrscheinlich anzunehmen, dass Letztere vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus invaliditätsfremden Gründen ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen erzielte und sich nicht aus freien Stücken mit diesem tiefen Einkommensniveau begnügte. Das kantonale Gericht hat demzufolge die erwähnten invaliditätsfremden Faktoren zu Recht auf beiden Seiten berücksichtigt. Dass es die Parallelisierung der Vergleichseinkommen auf der Seite des Invalideneinkommens durch eine Herabsetzung um 30 % vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden. 5. 5.1 Zufolge fehlender Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit nach Eintritt des Gesundheitsschadens hat die IV-Stelle das Invalideneinkommen für das Jahr 2006 anhand der LSE auf Fr. 50'173.- bzw. entsprechend der 60%igen Arbeitsfähigkeit auf Fr. 30'104.- festgesetzt. Aufgrund des Umstandes, dass die Versicherte nur noch körperlich leichte Tätigkeiten verrichten könne und Tätigkeiten in wirbelsäulenbelastenden Zwangshaltungen nicht mehr zumutbar seien, gewährte sie von diesem Tabellenlohn einen Abzug von 10 %. Das kantonale Gericht hat diesen Abzug - nach zunächst durchgeführter Parallelisierung der Vergleichseinkommen - bestätigt. 5.2 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (Urteil U 454/05 vom 6. September 2006, E. 6.6.3). 5.3 Vorliegend wurde der gewährte 10%ige Abzug vom anhand der LSE ermittelten Invalideneinkommen mit einer zur Reduktion der Arbeitsfähigkeit auf 60 % hinzutretenden leidensbedingten Einschränkung begründet. Die Gewährung des Abzuges als solche ist nicht zu beanstanden. Die Festlegung des Ausmasses sodann beschlägt eine typische Ermessensfrage und kann letztinstanzlich nur korrigiert werden, wenn das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGE 132 V 393 E. 3.3 in fine S. 399). Die Vorinstanz hat indes weder einen erheblichen Umstand ausser Acht gelassen noch die in Betracht gezogenen Elemente offenkundig falsch gewichtet, so dass diesbezüglich kein Rechtsfehler vorliegt. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das kantonale Gericht habe durch sein Vorgehen den höchstens zulässigen Abzug von 25 % vom Invalideneinkommen überschritten. Dabei vermischt sie die Frage der Parallelisierung der Vergleichseinkommen aus invaliditätsfremden Gründen einerseits und die Frage eines Abzuges vom statistisch ermittelten Invalideneinkommen andrerseits. Ihre Argumentation stützt sich auf vereinzelte Urteile der jüngeren Rechtsprechung, gemäss welchen invaliditätsfremde Faktoren nicht losgelöst von leidensbedingten Einschränkungen zu berücksichtigen seien, sondern insgesamt ein Abzug von höchstens 25 % statthaft sei (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 231/05 vom 13. März 2006; U 303/06 vom 22. November 2006; I 141/07 vom 19. Juni 2007). Bei diesen Fällen lag ebenfalls ein unterdurchschnittliches Valideneinkommen vor, wobei die Parallelisierung der Vergleichseinkommen durch eine Korrektur auf Seiten des Invalideneinkommens vorgenommen wurde. Missverständlicherweise sprach man dabei von einem "Abzug", was dazu führte, auch diese Korrektur in den rechtsprechungsgemäss zulässigen Maximalabzug von 25 % miteinzuschliessen. Insofern bedarf diese Rechtsprechung einer Präzisierung. Hinsichtlich der Parallelisierung der Vergleichseinkommen ist richtigerweise von der Heraufsetzung des Valideneinkommens oder bezüglich des Invalideneinkommens von einer Herabsetzung statt von einer Kürzung oder von einem Abzug zu sprechen. Sind im Falle der Herabsetzung des Invalideneinkommens invaliditätsfremde Gründe dafür mitverantwortlich, dürfen diese bei der Festsetzung des leidensbedingten Abzuges nicht berücksichtigt werden. 6.2 Die Parallelisierung der Vergleichseinkommen einerseits und der Abzug vom statistisch ermittelten Invalideneinkommen andrerseits verfolgen unterschiedliche Ziele. Die Korrektur bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen dient dem Grundsatz, dass die Invalidenversicherung für invaliditätsbedingte Erwerbsunfähigkeit einzustehen hat. Würde diese Korrektur nicht vorgenommen, wäre der Invaliditätsgrad bei Versicherten mit unterdurchschnittlichem Valideneinkommen stets kleiner als bei Versicherten mit dem gleichen Gesundheitsschaden, jedoch durchschnittlichem Valideneinkommen. Dies würde gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstossen (vgl. dazu HARDY LANDOLT, Invaliditätsbemessung bei Schlechtverdienenden, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, Bd. 43, S. 56). Der Abzug vom Invalideneinkommen hingegen bezweckt, ausgehend von statistischen Werten ein Invalideneinkommen zu ermitteln, welches der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der noch möglichen Verrichtungen im Rahmen der (Rest-)Arbeitsfähigkeit am besten entspricht (BGE 126 V 75 E. 5b/aa S. 79). Die beiden Instrumente sind daher auch bei der konkreten Ermittlung des Invaliditätsgrades grundsätzlich losgelöst voneinander zu behandeln, indem in einem ersten Schritt die Parallelisierung der Vergleichseinkommen, in einem zweiten Schritt ein allenfalls noch angebrachter Abzug vom Invalideneinkommen vorzunehmen ist. Dem Umstand, dass der Parallelisierung der Vergleichseinkommen einerseits und dem Abzug vom Invalideneinkommen andrerseits teilweise die gleichen invaliditätsfremden Faktoren zu Grunde liegen, wird - wie in E. 5.2 hievor dargelegt - dadurch Rechnung getragen, dass, soweit persönliche und berufliche Merkmale des konkreten Einzelfalles bereits im Rahmen der Parallelisierung der hypothetischen Vergleichsgrössen berücksichtigt wurden, dieselben lohnbestimmenden Einflussfaktoren nicht zusätzlich einen Abzug vom anhand statistischer Werte ermittelten Invalideneinkommen zu rechtfertigen vermögen. Vielmehr wird sich dieser nach erfolgter Parallelisierung der Einkommen in der Regel auf die Berücksichtigung leidensbedingter Faktoren beschränken und - in Anbetracht der Höchstgrenze des Abzuges vom Invalideneinkommen von 25 % für sämtliche invaliditätsfremden und invaliditätsbedingten Merkmale - nicht mehr die maximal zulässigen 25 % ausschöpfen. 6.3 Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Entscheid, in welchem das deutlich unterdurchschnittliche Valideneinkommen durch Herabsetzung des anhand der LSE ermittelten Invalideneinkommens um 30 % korrigiert und der durch die IV-Stelle gewährte 10%ige (rein) leidensbedingte Abzug bestätigt wurden, was beim Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von 42 % ergab, nicht zu beanstanden. (...)
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Art. 16 LPGA; art. 28 cpv. 2 LAI; precisazione della giurisprudenza in caso di un reddito da valido inferiore alla media. Se una persona assicurata, per motivi estranei all'invalidità, ha realizzato un reddito considerevolmente inferiore alla media senza che vi si sia spontaneamente accontentata, si procede in primo luogo a un parallelismo dei due redditi di paragone. In pratica, questo parallelismo può avvenire a livello di reddito da valido aumentando in maniera adeguata il reddito effettivamente conseguito oppure facendo capo ai valori statistici oppure ancora a livello di reddito da invalido mediante una riduzione adeguata del valore statistico (consid. 4.1). In una seconda fase, occorre esaminare la questione di una deduzione dal reddito da invalido ottenuto sulla base dei valori medi statistici. A questo riguardo, va tenuto presente che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo dei redditi di raffronto non possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali (consid. 5.2 e 6.2).
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2,008
V
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49,722
134 V 330
134 V 330 Sachverhalt ab Seite 331 A. L., nata nel 1963, assicurata contro le malattie presso la Cassa malati Helsana (in seguito: Helsana), nel corso del 1984 è stata in cura per un linfoma non Hodgkin (a grandi cellule immunoblastico) stadio II A. Dopo essere stata sottoposta a trattamento radioterapico, l'interessata è guarita. Nel corso del 2005 all'assicurata è stato diagnosticato un carcinoma mammario (all'incrocio tra il quadrante supero ed infero-esterno del seno sinistro). Essendole stata segnalata quale possibile terapia in Svizzera un intervento di mastectomia, eventualmente associato a una ricostruzione immediata della mammella, L., su consiglio degli specialisti dell'Istituto X., ai quali si era rivolta, si è recata a M., presso l'Istituto Y., per sottoporsi a una quadrantectomia con radioterapia intraoperativa localizzata. L'intervento, che non era effettuabile in Svizzera ma che avrebbe reso possibile la conservazione del seno, è poi stato realizzato il 17 maggio 2005. Mediante decisione del 6 settembre 2005, sostanzialmente confermata il 20 giugno 2006 anche in seguito all'opposizione dell'interessata, la Helsana ha respinto la domanda di assunzione dei costi relativi al trattamento a M. facendo osservare che la cura adeguata poteva essere dispensata anche in Svizzera. B. Adito dall'assicurata, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso con pronuncia del 19 aprile 2007. In sostanza, dopo aver sottoposto il caso per esame specialistico al prof. dott. R., capo dipartimento e primario di chirurgia, specialista in chirurgia viscerale e vascolare presso l'Ospedale L., la Corte cantonale ha ritenuto che l'intervento alternativo di mastectomia, considerato come trattamento standard, avrebbe potuto essere effettuato in Svizzera senza comportare rischi importanti e considerevolmente più elevati rispetto a quelli dell'intervento in Italia. C. Patrocinata dall'Organizzazione cristiano-sociale ticinese (OCST), L. ha presentato ricorso al Tribunale federale, al quale chiede che le vengano rimborsate le spese per il trattamento intrapreso (EUR 32'910.-). Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. La Helsana propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi. Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Dai considerandi: 2. 2.1 A norma dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può decidere che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle prestazioni di cui agli articoli 25 capoverso 2 o 29 LAMal eseguite all'estero per motivi di ordine medico (prima frase). Sulla base di questa delega di competenza, l'autorità esecutiva ha emanato l'art. 36 OAMal (RS 832.102), intitolato "Prestazioni all'estero". Secondo il primo capoverso di questo disposto, il Dipartimento federale dell'Interno, sentita la competente commissione, designa le prestazioni di cui agli articoli 25 capoverso 2 e 29 della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera (un elenco di queste prestazioni non è tuttavia stato allestito; cfr. DTF 131 V 271 consid. 3 pag. 274; DTF 128 V 75). 2.2 Secondo l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo metodi scientifici. L'efficacia, l'appropriatezza e l'economicità dei trattamenti medici forniti in Svizzera sono presunte (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275 con riferimenti). Un'eccezione al principio della territorialità secondo l'art. 36 cpv. 1 OAMal in relazione con l'art. 34 cpv. 2 LAMal è unicamente possibile, dal profilo della LAMal, se non esiste alcuna possibilità di cura della malattia in Svizzera oppure se è stabilito, in un caso particolare, che una misura terapeutica in Svizzera, per rapporto a un'alternativa di cura all'estero, comporta per il paziente dei rischi importanti e considerevolmente più elevati (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276; RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02) e che pertanto, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere con la cura, un trattamento responsabile ed esigibile da un punto di vista medico non sia concretamente garantito in Svizzera (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 39/01 del 14 ottobre 2002, consid. 1.3; cfr. pure RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02). 2.3 Soltanto gravi lacune nell'offerta di cura ("Versorgungslücke") giustificano di distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007, consid. 4.2; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., n. 482). Si tratta, di norma, di cure che richiedono delle tecniche altamente specializzate o di trattamenti complessi di malattie rare, per le quali, proprio in ragione di questa rarità, la Svizzera non dispone di un'esperienza diagnostica o terapeutica sufficiente (EUGSTER, op. cit., n. 480 segg.). Per contro, se il trattamento adeguato è realizzato correntemente in Svizzera e corrisponde a dei protocolli largamente riconosciuti, l'assicurato non ha diritto al rimborso dei costi per un trattamento eseguito all'estero (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 147), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). 2.4 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di precisare che i "motivi d'ordine medico" di cui all'art. 34 cpv. 2 LAMal vanno interpretati in maniera rigorosa (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275 con riferimento a GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, tesi Losanna 2004, pag. 262). Occorre infatti evitare che i pazienti ricorrano su grande scala a una forma di "turismo medico" a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria. A tal proposito va ricordato che il sistema della LAMal si basa su un regime di convenzioni tariffarie con gli stabilimenti ospedalieri. Una parte del finanziamento ospedaliero si fonda su tali convenzioni (art. 49 LAMal). Orbene, volere riconoscere agli assicurati il diritto di farsi curare a spese dell'assicurazione obbligatoria presso uno stabilimento altamente specializzato all'estero alfine di ottenere - comprensibilmente - le migliori possibilità di guarigione oppure di farsi curare dai migliori specialisti all'estero per la cura di una patologia in particolare significherebbe minare nelle sue fondamenta questo sistema di finanziamento e, di conseguenza, anche la pianificazione ospedaliera che gli è intrinsecamente connessa. Con il tempo, ciò potrebbe in effetti compromettere il mantenimento di una offerta terapeutica di qualità in Svizzera, essenziale per la sanità pubblica (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276 con riferimento alle analoghe considerazioni espresse in materia, ma in ambito comunitario, dalla Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] per giustificare delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi: v. sentenze del 13 maggio 2003, Müller-Fauré e Van Riet, C-385/99, Racc. 2003, pag. I-4509, n. 72 segg. e del 12 luglio 2001, Smits e Peerbooms, C-157/99, Racc. 2001, pag. I-5473, n. 72 segg.). È d'altronde questa una delle ragioni per le quali l'assicurato, in assenza di motivi medici, non ha diritto al rimborso di un importo equivalente delle spese che sarebbero occorse per la realizzazione del trattamento in Svizzera. In questi casi, l'assicurato non può prevalersi del diritto alla sostituzione della prestazione (DTF 131 V 271 consid. 3.2 ibidem con riferimento). 3. 3.1 Nel caso di specie, fondandosi sul parere motivato, completo e convincente (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag. 352 seg.) del perito giudiziario, dott. R., i primi giudici hanno accertato in maniera vincolante per questo Tribunale che, in considerazione del precedente trattamento per il linfoma non Hodgkin, l'unica terapia proponibile in Svizzera sarebbe stata una mastectomia (radicale) con eventualmente associata una ricostruzione della mammella. Per contro, un trattamento (effettuabile in Svizzera) conservativo della mammella, comprendente una tumorectomia ed una radioterapia (convenzionale) dell'intera mammella con campi tangenziali, non sarebbe potuto entrare in linea di considerazione nel caso di specie per l'impossibilità di quantificare la dose di radiazioni già assorbita da cuore, polmoni e ghiandola mammaria in occasione del trattamento del linfoma non Hodgkin e per la conseguente pericolosità (rischio di fibrosi, necrosi della pelle e dei tessuti molli, fratture costali, tossicità accentuate per cuore e polmoni tenuto conto anche della pregressa chemioterapia) di un ulteriore trattamento radioterapico convenzionale. A tal proposito il perito ha ricordato che il sistema di rilevamento esistente a B. negli anni ottanta non permetteva di valutare i piani di trattamento in termini DVH (dose-volume-istogramma); impedendo di valutare la dose di radiazioni assorbita, questo aspetto configurava un fattore limitante estremamente importante nella cura del carcinoma mammario successivamente insorto. Quale alternativa alla mastectomia radicale, chirurgicamente altamente mutilante, i primi giudici hanno accertato la possibilità di intervenire (come poi è stato fatto) con una quadrantectomia associata a una radioterapia intraoperatoria, in grado di somministrare una singola dose di raggi direttamente nel letto tumorale durante l'intervento di chirurgia conservativa della mammella. Tale tecnica, non effettuabile in Svizzera, viene utilizzata dal 1999 ed è già stata applicata recentemente in un numero limitato di pazienti che presentavano una pregressa malattia non Hodgkin trattata con chemio- e radioterapia. I risultati sarebbero buoni per l'assenza di complicanze legate alla radioterapia. I vantaggi di questo trattamento consistono essenzialmente nella conservazione della mammella e sono realizzati grazie alla messa in atto di una radioterapia mirata e limitata al letto tumorale, con una dose totale minore, da metà a un terzo, di quella usata nel caso di un trattamento esterno, ma con lo stesso impatto radioterapico e con la possibilità di proteggere il resto della ghiandola mammaria, parete toracica, cuore e polmoni con sistemi di schermatura. Lo svantaggio principale risiede per contro nel fatto che non esistono in letteratura risultati a lungo termine riguardo a questo tipo di trattamento, estremamente complesso e macchinoso, essendo stato introdotto nel 1999. Pronunciandosi a proposito della mastectomia (radicale), il perito ha precisato trattarsi di un intervento estremamente mutilante, gravato da complicanze più frequenti ed importanti (infezioni, seromi) rispetto all'intervento conservativo e particolarmente delicato per l'impatto psicologico sulla giovane paziente che già aveva dovuto subire un trattamento estremamente pesante per una precedente malattia tumorale. Quanto ai vantaggi della mastectomia, il dott. R. ha indicato il fatto di non dover effettuare una radioterapia postoperatoria e le ottime probabilità di guarigione completa. Per il resto, non ha potuto dire quale fosse il miglior trattamento (o nettamente migliore) in assoluto poiché, per fare ciò, occorre sempre riferirsi alle condizioni e alla paziente in esame. Ha tuttavia specificato che nel caso dell'interessata, volendo effettuare una chirurgia conservativa, giustificata nel suo caso, solo il trattamento di radioterapia intraoperativo poteva essere applicato. 3.2 Sulla scorta di queste considerazioni, la Corte cantonale ha rilevato che, sebbene il trattamento realizzato all'estero potesse essere considerato efficace e adeguato, come d'altronde lo doveva essere anche quello eseguibile in Svizzera, la perizia aveva comunque evidenziato l'impossibilità, in assoluto, di stabilire quale dei due fosse il trattamento nettamente migliore. Similmente, sempre sulla base delle constatazioni peritali, i primi giudici hanno osservato che allo stato delle conoscenze attuali e in base agli standard terapeutici accettati, non esistendo un vero e proprio consenso assoluto in presenza di un carcinoma del seno dopo un'irradiazione a mantellina per un linfoma non Hodgkin, la mastectomia (con ricostruzione o meno) poteva essere considerata ancora come il trattamento standard da eseguire. Pur ravvisando quale ("unico") importante svantaggio della mastectomia l'aspetto estremamente mutilante dell'intervento e il suo impatto psicologico in una giovane donna già provata da una pregressa chemio- e radioterapia, gli stessi hanno al tempo stesso osservato che, ciò nondimeno, nella misura in cui il fattore età non metteva in discussione l'efficacia del trattamento in Svizzera, esso nemmeno poteva giustificare una differenziazione per la presa a carico di prestazioni (DTF 131 V 271 consid. 4 pag. 278). Per i primi giudici, dalla perizia non sarebbe in definitiva emerso quel valore aggiunto diagnostico e terapeutico che avrebbe giustificato l'assunzione, a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria, dei relativi costi. Essi hanno pertanto concluso che un trattamento alternativo in Svizzera - responsabile ed esigibile da un punto di vista medico, oltre a rappresentare il trattamento standard realizzabile (nel nostro Paese) - era possibile senza che comportasse rischi importanti e considerevolmente più elevati. 4. Questo accertamento, fondato sulle dettagliate valutazioni peritali agli atti, benché possa apparire opinabile, non è manifestamente inesatto e vincola di conseguenza il Tribunale federale. 4.1 I benefici di un intervento conservativo sono innegabili e non sono stati sottaciuti dalla Corte cantonale. Ciò non basta tuttavia ancora per giustificare un obbligo di prestazione a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Nell'ottica di una interpretazione rigorosa dei "motivi d'ordine medico" di cui all'art. 34 cpv. 2 LAMal (v. consid. 2.4), si può infatti, senza arbitrio, sostenere che la misura terapeutica in Svizzera, per rapporto all'alternativa di cura all'estero, non fosse per la paziente foriera di rischi importanti e considerevolmente più elevati (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276; RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02) e che pertanto, tenuto conto del risultato che si intendeva raggiungere attraverso la cura, un trattamento responsabile ed esigibile da un punto di vista medico fosse concretamente garantito in Svizzera (sentenza citata K 39/01, consid. 1.3; cfr. pure RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02). I giudici cantonali non si sono trovati di fronte a una situazione gravemente lacunosa nell'offerta di cura che giustificasse di distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza citata K 60/06, consid. 4.2; EUGSTER, op. cit., n. 482). Trattandosi di un trattamento correntemente eseguito e corrispondente a dei protocolli largamente riconosciuti, l'offerta terapeutica in Svizzera nel caso di specie, sebbene forse non proprio la migliore e all'avanguardia, poteva, senza arbitrio, essere ritenuta sufficientemente appropriata. 4.2 La conclusione dei primi giudici si inserisce del resto nel contesto giurisprudenziale finora elaborato (v. consid. 2.2-2.4). Giova a tal proposito ricordare che il Tribunale federale delle assicurazioni ha ad esempio già avuto modo di statuire che un intervento chirurgico con radioterapia intraoperativa, effettuato negli Stati Uniti per la cura di un adenocarcinoma del retto, pur essendo di natura tale da ridurre, in maniera generale, i rischi di recidiva, senza che però il vantaggio (comunque indicato in almeno il 5 %) potesse essere veramente quantificato, e pur costituendo un provvedimento con il quale l'assicurato intendeva - comprensibilmente - garantirsi il miglior trattamento possibile, non giustificava comunque una sua presa a carico della LAMal; il trattamento in Svizzera, la cui adeguatezza non era in discussione, non era stato ritenuto comportare dei rischi notevolmente più elevati rispetto a quelli inerenti all'intervento realizzato all'estero (DTF 131 V 271 consid. 3.3 e 3.4 pag. 277 seg.). Similmente lo stesso Tribunale, dovendosi pronunciare su una assunzione dei costi per un intervento di decompressione orbitale transpalpebrale eseguita in Germania per il trattamento di una orbitopatia endocrina, ha sentenziato che pur essendo tale intervento meno invasivo rispetto ai metodi operativi offerti in Svizzera - che avrebbero reso necessarie tra le altre cose una rimozione della parete orbitale mediale e la resezione del fondo orbitale, rispettivamente della parete orbitale laterale - e pur dando luogo a un impegno operativo e a un tasso di complicazioni inferiori, non poteva comunque, nonostante gli indiscussi vantaggi (di rilievo), essere assunto dall'assicurazione malattia obbligatoria. Determinante, per la Corte federale, era stata la considerazione che in ogni caso l'offerta terapeutica, efficace e correntemente applicata, con buoni risultati, in Svizzera, non comportava per la persona interessata il pericolo di complicazioni straordinariamente gravi suscettibili di compromettere il successo del trattamento (in casu: la cura dell'affezione ottica) e di provocare così dei rischi elevati, irresponsabili dal profilo medico (sentenza citata K 39/01, consid. 3). Infine, sulla stessa linea, la Corte giudicante ha recentemente esaminato la richiesta di un'assicurata che, affetta da un carcinoma mammario al seno destro, si era fatta operare presso l'Istituto Y. di M. per il fatto che l'intervento, combinato a una irradiazione intraoperatoria, permetteva di evitare numerose sedute radioterapiche postoperatorie per oltre sei settimane. In quella occasione, pur rilevando che l'intervento effettuato in Italia, e non effettuabile in Svizzera, oltre a garantire una certa comodità e un guadagno di tempo, aveva pure soppresso il rischio di bruciature e ridotto notevolmente le alterazioni della struttura cutanea, il Tribunale federale ha nondimeno osservato che i vantaggi legati al trattamento medico in Italia non giustificavano una presa a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie in quanto non si era potuta accertare l'esistenza di rischi importanti e notevolmente più elevati nell'eventualità di un trattamento (alternativo) in Svizzera (sentenza K 1/06 del 26 febbraio 2007). 4.3 È vero che la Corte giudicante ha recentemente riconosciuto un obbligo di assunzione dei costi per un trattamento effettuato presso lo stesso centro in favore di un'assicurata che, dopo essersi dovuta sottoporre una prima volta nel 1986 a radio-chemioterapia e a tumorectomia al seno sinistro con svuotamento ascellare e avere, in seguito al trattamento, sviluppato un linfedema cronico importante al braccio sinistro, nel 2002 era stata colpita pure da un carcinoma mammario invasivo di tipo lobulare al seno destro, per la cura del quale, anziché sottoporsi, come le era stato proposto dagli specialisti interpellati in Svizzera, a una mastectomia con svuotamento dell'ascella destra, si era fatta operare presso l'Istituto Y. con un intervento conservativo, consistente nella rescissione dei quadranti inferiori del seno destro con biopsia del linfonodo sentinella ascellare destro e dei linfonodi della catena mammaria interna destra. Tuttavia in quella occasione, il Tribunale federale ha messo in risalto la specificità e la particolarità del caso - segnatamente la circostanza che la ricorrente aveva già dovuto subire l'ablazione di un seno e continuava a soffrire di gravi disturbi conseguenti a tale intervento, il fatto che, malgrado si fosse a suo tempo informata, non aveva potuto esserle proposto un trattamento equivalente in Svizzera, il fatto che uno svuotamento ascellare a carico dell'ascella destra avrebbe provocato un rischio enorme di linfedema bilaterale con un impatto estremamente elevato sulla qualità di vita della paziente già fortemente andicappata, ecc. - che permettevano di discostarsi (eccezionalmente) dalla prassi suesposta (sentenza K 44/06 del 20 febbraio 2008). 5. Il diritto all'assunzione dei costi per l'intervento effettuato il 17 maggio 2005 deve pertanto essere negato. 5.1 Non modificano tale conclusione le contrarie valutazioni ricorsuali, suffragate dal rapporto 8 maggio 2007 del prof. G., primario della divisione di oncologia medica dell'Istituto X. (sulla limitata possibilità di addurre nuovi fatti e nuovi mezzi di prova in sede federale cfr. ad ogni modo l'art. 99 cpv. 1 LTF). Esse non sono infatti tali da mettere seriamente in dubbio la concludenza della perizia giudiziaria, rispettivamente non fanno apparire come manifestamente inesatte o contrarie al diritto le valutazioni della Corte cantonale. Né la ricorrente, dal momento che si è recata all'estero allo scopo di sottoporsi allo specifico trattamento, può, per le ragioni già esposte dalla pronuncia impugnata, alla quale si rinvia, pretendere una presa a carico delle spese invocando il carattere urgente dell'intervento all'estero (v. a tal proposito pure sentenza 9C_11/2007 del 4 marzo 2008, consid. 3.2). 5.2 Neppure può trovare accoglimento, infine, la richiesta ricorsuale di riconoscere l'assunzione dei costi in oggetto in forza dell'art. 5 cpv. 3 ALC (RS 0.142.112.681), che garantirebbe, a mente dell'insorgente, la "piena libertà di circolazione dei servizi". A tal proposito, come giustamente fatto osservare dalla parte resistente, è sufficiente rinviare alla sentenza pubblicata in DTF 133 V 624, in cui questa Corte ha già ricordato come sostanzialmente l'ALC si limiti a disciplinare la legalità del soggiorno, sul territorio di una parte contraente, di una persona che intende fornire o ricevere una prestazione di servizi, mentre non regola le modalità di fornitura e il consumo di servizi medici e farmaceutici sul territorio dell'altra parte contraente (sentenza citata, consid. 4.3.3 pag. 631 seg., e consid. 4.3.7 pag. 635 seg.).
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Art. 32 Abs. 1 und Art. 34 Abs. 2 KVG; Art. 36 Abs. 1 KVV; Behandlung im Ausland. Keine Kostenübernahme einer Behandlung im Ausland aufgrund der Tatsache, dass die vom medizinischen Standpunkt aus verantwortbare und zumutbare therapeutische Alternative in der Schweiz nicht, gemäss einer engen Auslegung der "medizinischen Gründe" im Sinne von Art. 34 Abs. 2 KVG, wesentliche und deutlich höhere Risiken mit sich gebracht hätte (Bestätigung der Rechtsprechung gemäss BGE 131 V 271 und RKUV 2003 Nr. KV 253 S. 231, K 102/02; E. 4.1).
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134 V 330 Sachverhalt ab Seite 331 A. L., nata nel 1963, assicurata contro le malattie presso la Cassa malati Helsana (in seguito: Helsana), nel corso del 1984 è stata in cura per un linfoma non Hodgkin (a grandi cellule immunoblastico) stadio II A. Dopo essere stata sottoposta a trattamento radioterapico, l'interessata è guarita. Nel corso del 2005 all'assicurata è stato diagnosticato un carcinoma mammario (all'incrocio tra il quadrante supero ed infero-esterno del seno sinistro). Essendole stata segnalata quale possibile terapia in Svizzera un intervento di mastectomia, eventualmente associato a una ricostruzione immediata della mammella, L., su consiglio degli specialisti dell'Istituto X., ai quali si era rivolta, si è recata a M., presso l'Istituto Y., per sottoporsi a una quadrantectomia con radioterapia intraoperativa localizzata. L'intervento, che non era effettuabile in Svizzera ma che avrebbe reso possibile la conservazione del seno, è poi stato realizzato il 17 maggio 2005. Mediante decisione del 6 settembre 2005, sostanzialmente confermata il 20 giugno 2006 anche in seguito all'opposizione dell'interessata, la Helsana ha respinto la domanda di assunzione dei costi relativi al trattamento a M. facendo osservare che la cura adeguata poteva essere dispensata anche in Svizzera. B. Adito dall'assicurata, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso con pronuncia del 19 aprile 2007. In sostanza, dopo aver sottoposto il caso per esame specialistico al prof. dott. R., capo dipartimento e primario di chirurgia, specialista in chirurgia viscerale e vascolare presso l'Ospedale L., la Corte cantonale ha ritenuto che l'intervento alternativo di mastectomia, considerato come trattamento standard, avrebbe potuto essere effettuato in Svizzera senza comportare rischi importanti e considerevolmente più elevati rispetto a quelli dell'intervento in Italia. C. Patrocinata dall'Organizzazione cristiano-sociale ticinese (OCST), L. ha presentato ricorso al Tribunale federale, al quale chiede che le vengano rimborsate le spese per il trattamento intrapreso (EUR 32'910.-). Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. La Helsana propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi. Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Dai considerandi: 2. 2.1 A norma dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può decidere che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle prestazioni di cui agli articoli 25 capoverso 2 o 29 LAMal eseguite all'estero per motivi di ordine medico (prima frase). Sulla base di questa delega di competenza, l'autorità esecutiva ha emanato l'art. 36 OAMal (RS 832.102), intitolato "Prestazioni all'estero". Secondo il primo capoverso di questo disposto, il Dipartimento federale dell'Interno, sentita la competente commissione, designa le prestazioni di cui agli articoli 25 capoverso 2 e 29 della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera (un elenco di queste prestazioni non è tuttavia stato allestito; cfr. DTF 131 V 271 consid. 3 pag. 274; DTF 128 V 75). 2.2 Secondo l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo metodi scientifici. L'efficacia, l'appropriatezza e l'economicità dei trattamenti medici forniti in Svizzera sono presunte (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275 con riferimenti). Un'eccezione al principio della territorialità secondo l'art. 36 cpv. 1 OAMal in relazione con l'art. 34 cpv. 2 LAMal è unicamente possibile, dal profilo della LAMal, se non esiste alcuna possibilità di cura della malattia in Svizzera oppure se è stabilito, in un caso particolare, che una misura terapeutica in Svizzera, per rapporto a un'alternativa di cura all'estero, comporta per il paziente dei rischi importanti e considerevolmente più elevati (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276; RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02) e che pertanto, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere con la cura, un trattamento responsabile ed esigibile da un punto di vista medico non sia concretamente garantito in Svizzera (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 39/01 del 14 ottobre 2002, consid. 1.3; cfr. pure RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02). 2.3 Soltanto gravi lacune nell'offerta di cura ("Versorgungslücke") giustificano di distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007, consid. 4.2; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., n. 482). Si tratta, di norma, di cure che richiedono delle tecniche altamente specializzate o di trattamenti complessi di malattie rare, per le quali, proprio in ragione di questa rarità, la Svizzera non dispone di un'esperienza diagnostica o terapeutica sufficiente (EUGSTER, op. cit., n. 480 segg.). Per contro, se il trattamento adeguato è realizzato correntemente in Svizzera e corrisponde a dei protocolli largamente riconosciuti, l'assicurato non ha diritto al rimborso dei costi per un trattamento eseguito all'estero (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 147), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). 2.4 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di precisare che i "motivi d'ordine medico" di cui all'art. 34 cpv. 2 LAMal vanno interpretati in maniera rigorosa (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275 con riferimento a GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, tesi Losanna 2004, pag. 262). Occorre infatti evitare che i pazienti ricorrano su grande scala a una forma di "turismo medico" a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria. A tal proposito va ricordato che il sistema della LAMal si basa su un regime di convenzioni tariffarie con gli stabilimenti ospedalieri. Una parte del finanziamento ospedaliero si fonda su tali convenzioni (art. 49 LAMal). Orbene, volere riconoscere agli assicurati il diritto di farsi curare a spese dell'assicurazione obbligatoria presso uno stabilimento altamente specializzato all'estero alfine di ottenere - comprensibilmente - le migliori possibilità di guarigione oppure di farsi curare dai migliori specialisti all'estero per la cura di una patologia in particolare significherebbe minare nelle sue fondamenta questo sistema di finanziamento e, di conseguenza, anche la pianificazione ospedaliera che gli è intrinsecamente connessa. Con il tempo, ciò potrebbe in effetti compromettere il mantenimento di una offerta terapeutica di qualità in Svizzera, essenziale per la sanità pubblica (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276 con riferimento alle analoghe considerazioni espresse in materia, ma in ambito comunitario, dalla Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] per giustificare delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi: v. sentenze del 13 maggio 2003, Müller-Fauré e Van Riet, C-385/99, Racc. 2003, pag. I-4509, n. 72 segg. e del 12 luglio 2001, Smits e Peerbooms, C-157/99, Racc. 2001, pag. I-5473, n. 72 segg.). È d'altronde questa una delle ragioni per le quali l'assicurato, in assenza di motivi medici, non ha diritto al rimborso di un importo equivalente delle spese che sarebbero occorse per la realizzazione del trattamento in Svizzera. In questi casi, l'assicurato non può prevalersi del diritto alla sostituzione della prestazione (DTF 131 V 271 consid. 3.2 ibidem con riferimento). 3. 3.1 Nel caso di specie, fondandosi sul parere motivato, completo e convincente (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag. 352 seg.) del perito giudiziario, dott. R., i primi giudici hanno accertato in maniera vincolante per questo Tribunale che, in considerazione del precedente trattamento per il linfoma non Hodgkin, l'unica terapia proponibile in Svizzera sarebbe stata una mastectomia (radicale) con eventualmente associata una ricostruzione della mammella. Per contro, un trattamento (effettuabile in Svizzera) conservativo della mammella, comprendente una tumorectomia ed una radioterapia (convenzionale) dell'intera mammella con campi tangenziali, non sarebbe potuto entrare in linea di considerazione nel caso di specie per l'impossibilità di quantificare la dose di radiazioni già assorbita da cuore, polmoni e ghiandola mammaria in occasione del trattamento del linfoma non Hodgkin e per la conseguente pericolosità (rischio di fibrosi, necrosi della pelle e dei tessuti molli, fratture costali, tossicità accentuate per cuore e polmoni tenuto conto anche della pregressa chemioterapia) di un ulteriore trattamento radioterapico convenzionale. A tal proposito il perito ha ricordato che il sistema di rilevamento esistente a B. negli anni ottanta non permetteva di valutare i piani di trattamento in termini DVH (dose-volume-istogramma); impedendo di valutare la dose di radiazioni assorbita, questo aspetto configurava un fattore limitante estremamente importante nella cura del carcinoma mammario successivamente insorto. Quale alternativa alla mastectomia radicale, chirurgicamente altamente mutilante, i primi giudici hanno accertato la possibilità di intervenire (come poi è stato fatto) con una quadrantectomia associata a una radioterapia intraoperatoria, in grado di somministrare una singola dose di raggi direttamente nel letto tumorale durante l'intervento di chirurgia conservativa della mammella. Tale tecnica, non effettuabile in Svizzera, viene utilizzata dal 1999 ed è già stata applicata recentemente in un numero limitato di pazienti che presentavano una pregressa malattia non Hodgkin trattata con chemio- e radioterapia. I risultati sarebbero buoni per l'assenza di complicanze legate alla radioterapia. I vantaggi di questo trattamento consistono essenzialmente nella conservazione della mammella e sono realizzati grazie alla messa in atto di una radioterapia mirata e limitata al letto tumorale, con una dose totale minore, da metà a un terzo, di quella usata nel caso di un trattamento esterno, ma con lo stesso impatto radioterapico e con la possibilità di proteggere il resto della ghiandola mammaria, parete toracica, cuore e polmoni con sistemi di schermatura. Lo svantaggio principale risiede per contro nel fatto che non esistono in letteratura risultati a lungo termine riguardo a questo tipo di trattamento, estremamente complesso e macchinoso, essendo stato introdotto nel 1999. Pronunciandosi a proposito della mastectomia (radicale), il perito ha precisato trattarsi di un intervento estremamente mutilante, gravato da complicanze più frequenti ed importanti (infezioni, seromi) rispetto all'intervento conservativo e particolarmente delicato per l'impatto psicologico sulla giovane paziente che già aveva dovuto subire un trattamento estremamente pesante per una precedente malattia tumorale. Quanto ai vantaggi della mastectomia, il dott. R. ha indicato il fatto di non dover effettuare una radioterapia postoperatoria e le ottime probabilità di guarigione completa. Per il resto, non ha potuto dire quale fosse il miglior trattamento (o nettamente migliore) in assoluto poiché, per fare ciò, occorre sempre riferirsi alle condizioni e alla paziente in esame. Ha tuttavia specificato che nel caso dell'interessata, volendo effettuare una chirurgia conservativa, giustificata nel suo caso, solo il trattamento di radioterapia intraoperativo poteva essere applicato. 3.2 Sulla scorta di queste considerazioni, la Corte cantonale ha rilevato che, sebbene il trattamento realizzato all'estero potesse essere considerato efficace e adeguato, come d'altronde lo doveva essere anche quello eseguibile in Svizzera, la perizia aveva comunque evidenziato l'impossibilità, in assoluto, di stabilire quale dei due fosse il trattamento nettamente migliore. Similmente, sempre sulla base delle constatazioni peritali, i primi giudici hanno osservato che allo stato delle conoscenze attuali e in base agli standard terapeutici accettati, non esistendo un vero e proprio consenso assoluto in presenza di un carcinoma del seno dopo un'irradiazione a mantellina per un linfoma non Hodgkin, la mastectomia (con ricostruzione o meno) poteva essere considerata ancora come il trattamento standard da eseguire. Pur ravvisando quale ("unico") importante svantaggio della mastectomia l'aspetto estremamente mutilante dell'intervento e il suo impatto psicologico in una giovane donna già provata da una pregressa chemio- e radioterapia, gli stessi hanno al tempo stesso osservato che, ciò nondimeno, nella misura in cui il fattore età non metteva in discussione l'efficacia del trattamento in Svizzera, esso nemmeno poteva giustificare una differenziazione per la presa a carico di prestazioni (DTF 131 V 271 consid. 4 pag. 278). Per i primi giudici, dalla perizia non sarebbe in definitiva emerso quel valore aggiunto diagnostico e terapeutico che avrebbe giustificato l'assunzione, a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria, dei relativi costi. Essi hanno pertanto concluso che un trattamento alternativo in Svizzera - responsabile ed esigibile da un punto di vista medico, oltre a rappresentare il trattamento standard realizzabile (nel nostro Paese) - era possibile senza che comportasse rischi importanti e considerevolmente più elevati. 4. Questo accertamento, fondato sulle dettagliate valutazioni peritali agli atti, benché possa apparire opinabile, non è manifestamente inesatto e vincola di conseguenza il Tribunale federale. 4.1 I benefici di un intervento conservativo sono innegabili e non sono stati sottaciuti dalla Corte cantonale. Ciò non basta tuttavia ancora per giustificare un obbligo di prestazione a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Nell'ottica di una interpretazione rigorosa dei "motivi d'ordine medico" di cui all'art. 34 cpv. 2 LAMal (v. consid. 2.4), si può infatti, senza arbitrio, sostenere che la misura terapeutica in Svizzera, per rapporto all'alternativa di cura all'estero, non fosse per la paziente foriera di rischi importanti e considerevolmente più elevati (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276; RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02) e che pertanto, tenuto conto del risultato che si intendeva raggiungere attraverso la cura, un trattamento responsabile ed esigibile da un punto di vista medico fosse concretamente garantito in Svizzera (sentenza citata K 39/01, consid. 1.3; cfr. pure RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02). I giudici cantonali non si sono trovati di fronte a una situazione gravemente lacunosa nell'offerta di cura che giustificasse di distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza citata K 60/06, consid. 4.2; EUGSTER, op. cit., n. 482). Trattandosi di un trattamento correntemente eseguito e corrispondente a dei protocolli largamente riconosciuti, l'offerta terapeutica in Svizzera nel caso di specie, sebbene forse non proprio la migliore e all'avanguardia, poteva, senza arbitrio, essere ritenuta sufficientemente appropriata. 4.2 La conclusione dei primi giudici si inserisce del resto nel contesto giurisprudenziale finora elaborato (v. consid. 2.2-2.4). Giova a tal proposito ricordare che il Tribunale federale delle assicurazioni ha ad esempio già avuto modo di statuire che un intervento chirurgico con radioterapia intraoperativa, effettuato negli Stati Uniti per la cura di un adenocarcinoma del retto, pur essendo di natura tale da ridurre, in maniera generale, i rischi di recidiva, senza che però il vantaggio (comunque indicato in almeno il 5 %) potesse essere veramente quantificato, e pur costituendo un provvedimento con il quale l'assicurato intendeva - comprensibilmente - garantirsi il miglior trattamento possibile, non giustificava comunque una sua presa a carico della LAMal; il trattamento in Svizzera, la cui adeguatezza non era in discussione, non era stato ritenuto comportare dei rischi notevolmente più elevati rispetto a quelli inerenti all'intervento realizzato all'estero (DTF 131 V 271 consid. 3.3 e 3.4 pag. 277 seg.). Similmente lo stesso Tribunale, dovendosi pronunciare su una assunzione dei costi per un intervento di decompressione orbitale transpalpebrale eseguita in Germania per il trattamento di una orbitopatia endocrina, ha sentenziato che pur essendo tale intervento meno invasivo rispetto ai metodi operativi offerti in Svizzera - che avrebbero reso necessarie tra le altre cose una rimozione della parete orbitale mediale e la resezione del fondo orbitale, rispettivamente della parete orbitale laterale - e pur dando luogo a un impegno operativo e a un tasso di complicazioni inferiori, non poteva comunque, nonostante gli indiscussi vantaggi (di rilievo), essere assunto dall'assicurazione malattia obbligatoria. Determinante, per la Corte federale, era stata la considerazione che in ogni caso l'offerta terapeutica, efficace e correntemente applicata, con buoni risultati, in Svizzera, non comportava per la persona interessata il pericolo di complicazioni straordinariamente gravi suscettibili di compromettere il successo del trattamento (in casu: la cura dell'affezione ottica) e di provocare così dei rischi elevati, irresponsabili dal profilo medico (sentenza citata K 39/01, consid. 3). Infine, sulla stessa linea, la Corte giudicante ha recentemente esaminato la richiesta di un'assicurata che, affetta da un carcinoma mammario al seno destro, si era fatta operare presso l'Istituto Y. di M. per il fatto che l'intervento, combinato a una irradiazione intraoperatoria, permetteva di evitare numerose sedute radioterapiche postoperatorie per oltre sei settimane. In quella occasione, pur rilevando che l'intervento effettuato in Italia, e non effettuabile in Svizzera, oltre a garantire una certa comodità e un guadagno di tempo, aveva pure soppresso il rischio di bruciature e ridotto notevolmente le alterazioni della struttura cutanea, il Tribunale federale ha nondimeno osservato che i vantaggi legati al trattamento medico in Italia non giustificavano una presa a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie in quanto non si era potuta accertare l'esistenza di rischi importanti e notevolmente più elevati nell'eventualità di un trattamento (alternativo) in Svizzera (sentenza K 1/06 del 26 febbraio 2007). 4.3 È vero che la Corte giudicante ha recentemente riconosciuto un obbligo di assunzione dei costi per un trattamento effettuato presso lo stesso centro in favore di un'assicurata che, dopo essersi dovuta sottoporre una prima volta nel 1986 a radio-chemioterapia e a tumorectomia al seno sinistro con svuotamento ascellare e avere, in seguito al trattamento, sviluppato un linfedema cronico importante al braccio sinistro, nel 2002 era stata colpita pure da un carcinoma mammario invasivo di tipo lobulare al seno destro, per la cura del quale, anziché sottoporsi, come le era stato proposto dagli specialisti interpellati in Svizzera, a una mastectomia con svuotamento dell'ascella destra, si era fatta operare presso l'Istituto Y. con un intervento conservativo, consistente nella rescissione dei quadranti inferiori del seno destro con biopsia del linfonodo sentinella ascellare destro e dei linfonodi della catena mammaria interna destra. Tuttavia in quella occasione, il Tribunale federale ha messo in risalto la specificità e la particolarità del caso - segnatamente la circostanza che la ricorrente aveva già dovuto subire l'ablazione di un seno e continuava a soffrire di gravi disturbi conseguenti a tale intervento, il fatto che, malgrado si fosse a suo tempo informata, non aveva potuto esserle proposto un trattamento equivalente in Svizzera, il fatto che uno svuotamento ascellare a carico dell'ascella destra avrebbe provocato un rischio enorme di linfedema bilaterale con un impatto estremamente elevato sulla qualità di vita della paziente già fortemente andicappata, ecc. - che permettevano di discostarsi (eccezionalmente) dalla prassi suesposta (sentenza K 44/06 del 20 febbraio 2008). 5. Il diritto all'assunzione dei costi per l'intervento effettuato il 17 maggio 2005 deve pertanto essere negato. 5.1 Non modificano tale conclusione le contrarie valutazioni ricorsuali, suffragate dal rapporto 8 maggio 2007 del prof. G., primario della divisione di oncologia medica dell'Istituto X. (sulla limitata possibilità di addurre nuovi fatti e nuovi mezzi di prova in sede federale cfr. ad ogni modo l'art. 99 cpv. 1 LTF). Esse non sono infatti tali da mettere seriamente in dubbio la concludenza della perizia giudiziaria, rispettivamente non fanno apparire come manifestamente inesatte o contrarie al diritto le valutazioni della Corte cantonale. Né la ricorrente, dal momento che si è recata all'estero allo scopo di sottoporsi allo specifico trattamento, può, per le ragioni già esposte dalla pronuncia impugnata, alla quale si rinvia, pretendere una presa a carico delle spese invocando il carattere urgente dell'intervento all'estero (v. a tal proposito pure sentenza 9C_11/2007 del 4 marzo 2008, consid. 3.2). 5.2 Neppure può trovare accoglimento, infine, la richiesta ricorsuale di riconoscere l'assunzione dei costi in oggetto in forza dell'art. 5 cpv. 3 ALC (RS 0.142.112.681), che garantirebbe, a mente dell'insorgente, la "piena libertà di circolazione dei servizi". A tal proposito, come giustamente fatto osservare dalla parte resistente, è sufficiente rinviare alla sentenza pubblicata in DTF 133 V 624, in cui questa Corte ha già ricordato come sostanzialmente l'ALC si limiti a disciplinare la legalità del soggiorno, sul territorio di una parte contraente, di una persona che intende fornire o ricevere una prestazione di servizi, mentre non regola le modalità di fornitura e il consumo di servizi medici e farmaceutici sul territorio dell'altra parte contraente (sentenza citata, consid. 4.3.3 pag. 631 seg., e consid. 4.3.7 pag. 635 seg.).
it
Art. 32 al. 1 et art. 34 al. 2 LAMal; art. 36 al. 1 OAMal; traitement à l'étranger. Refus de prendre en charge un traitement à l'étranger pour le motif que l'alternative thérapeutique en Suisse, raisonnable et exigible d'un point de vue médical, n'aurait pas comporté, selon une interprétation restrictive des "raisons médicales" de l'art. 34 al. 2 LAMal, des risques importants et notablement plus élevés (confirmation de la jurisprudence rendue à l' ATF 131 V 271 et in RAMA 2003 n° KV 253 p. 231, K 102/02; consid. 4.1).
fr
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,724
134 V 330
134 V 330 Sachverhalt ab Seite 331 A. L., nata nel 1963, assicurata contro le malattie presso la Cassa malati Helsana (in seguito: Helsana), nel corso del 1984 è stata in cura per un linfoma non Hodgkin (a grandi cellule immunoblastico) stadio II A. Dopo essere stata sottoposta a trattamento radioterapico, l'interessata è guarita. Nel corso del 2005 all'assicurata è stato diagnosticato un carcinoma mammario (all'incrocio tra il quadrante supero ed infero-esterno del seno sinistro). Essendole stata segnalata quale possibile terapia in Svizzera un intervento di mastectomia, eventualmente associato a una ricostruzione immediata della mammella, L., su consiglio degli specialisti dell'Istituto X., ai quali si era rivolta, si è recata a M., presso l'Istituto Y., per sottoporsi a una quadrantectomia con radioterapia intraoperativa localizzata. L'intervento, che non era effettuabile in Svizzera ma che avrebbe reso possibile la conservazione del seno, è poi stato realizzato il 17 maggio 2005. Mediante decisione del 6 settembre 2005, sostanzialmente confermata il 20 giugno 2006 anche in seguito all'opposizione dell'interessata, la Helsana ha respinto la domanda di assunzione dei costi relativi al trattamento a M. facendo osservare che la cura adeguata poteva essere dispensata anche in Svizzera. B. Adito dall'assicurata, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso con pronuncia del 19 aprile 2007. In sostanza, dopo aver sottoposto il caso per esame specialistico al prof. dott. R., capo dipartimento e primario di chirurgia, specialista in chirurgia viscerale e vascolare presso l'Ospedale L., la Corte cantonale ha ritenuto che l'intervento alternativo di mastectomia, considerato come trattamento standard, avrebbe potuto essere effettuato in Svizzera senza comportare rischi importanti e considerevolmente più elevati rispetto a quelli dell'intervento in Italia. C. Patrocinata dall'Organizzazione cristiano-sociale ticinese (OCST), L. ha presentato ricorso al Tribunale federale, al quale chiede che le vengano rimborsate le spese per il trattamento intrapreso (EUR 32'910.-). Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. La Helsana propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi. Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Dai considerandi: 2. 2.1 A norma dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può decidere che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle prestazioni di cui agli articoli 25 capoverso 2 o 29 LAMal eseguite all'estero per motivi di ordine medico (prima frase). Sulla base di questa delega di competenza, l'autorità esecutiva ha emanato l'art. 36 OAMal (RS 832.102), intitolato "Prestazioni all'estero". Secondo il primo capoverso di questo disposto, il Dipartimento federale dell'Interno, sentita la competente commissione, designa le prestazioni di cui agli articoli 25 capoverso 2 e 29 della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera (un elenco di queste prestazioni non è tuttavia stato allestito; cfr. DTF 131 V 271 consid. 3 pag. 274; DTF 128 V 75). 2.2 Secondo l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo metodi scientifici. L'efficacia, l'appropriatezza e l'economicità dei trattamenti medici forniti in Svizzera sono presunte (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275 con riferimenti). Un'eccezione al principio della territorialità secondo l'art. 36 cpv. 1 OAMal in relazione con l'art. 34 cpv. 2 LAMal è unicamente possibile, dal profilo della LAMal, se non esiste alcuna possibilità di cura della malattia in Svizzera oppure se è stabilito, in un caso particolare, che una misura terapeutica in Svizzera, per rapporto a un'alternativa di cura all'estero, comporta per il paziente dei rischi importanti e considerevolmente più elevati (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276; RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02) e che pertanto, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere con la cura, un trattamento responsabile ed esigibile da un punto di vista medico non sia concretamente garantito in Svizzera (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 39/01 del 14 ottobre 2002, consid. 1.3; cfr. pure RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02). 2.3 Soltanto gravi lacune nell'offerta di cura ("Versorgungslücke") giustificano di distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007, consid. 4.2; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., n. 482). Si tratta, di norma, di cure che richiedono delle tecniche altamente specializzate o di trattamenti complessi di malattie rare, per le quali, proprio in ragione di questa rarità, la Svizzera non dispone di un'esperienza diagnostica o terapeutica sufficiente (EUGSTER, op. cit., n. 480 segg.). Per contro, se il trattamento adeguato è realizzato correntemente in Svizzera e corrisponde a dei protocolli largamente riconosciuti, l'assicurato non ha diritto al rimborso dei costi per un trattamento eseguito all'estero (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 147), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). 2.4 Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di precisare che i "motivi d'ordine medico" di cui all'art. 34 cpv. 2 LAMal vanno interpretati in maniera rigorosa (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275 con riferimento a GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, tesi Losanna 2004, pag. 262). Occorre infatti evitare che i pazienti ricorrano su grande scala a una forma di "turismo medico" a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria. A tal proposito va ricordato che il sistema della LAMal si basa su un regime di convenzioni tariffarie con gli stabilimenti ospedalieri. Una parte del finanziamento ospedaliero si fonda su tali convenzioni (art. 49 LAMal). Orbene, volere riconoscere agli assicurati il diritto di farsi curare a spese dell'assicurazione obbligatoria presso uno stabilimento altamente specializzato all'estero alfine di ottenere - comprensibilmente - le migliori possibilità di guarigione oppure di farsi curare dai migliori specialisti all'estero per la cura di una patologia in particolare significherebbe minare nelle sue fondamenta questo sistema di finanziamento e, di conseguenza, anche la pianificazione ospedaliera che gli è intrinsecamente connessa. Con il tempo, ciò potrebbe in effetti compromettere il mantenimento di una offerta terapeutica di qualità in Svizzera, essenziale per la sanità pubblica (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276 con riferimento alle analoghe considerazioni espresse in materia, ma in ambito comunitario, dalla Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] per giustificare delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi: v. sentenze del 13 maggio 2003, Müller-Fauré e Van Riet, C-385/99, Racc. 2003, pag. I-4509, n. 72 segg. e del 12 luglio 2001, Smits e Peerbooms, C-157/99, Racc. 2001, pag. I-5473, n. 72 segg.). È d'altronde questa una delle ragioni per le quali l'assicurato, in assenza di motivi medici, non ha diritto al rimborso di un importo equivalente delle spese che sarebbero occorse per la realizzazione del trattamento in Svizzera. In questi casi, l'assicurato non può prevalersi del diritto alla sostituzione della prestazione (DTF 131 V 271 consid. 3.2 ibidem con riferimento). 3. 3.1 Nel caso di specie, fondandosi sul parere motivato, completo e convincente (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag. 352 seg.) del perito giudiziario, dott. R., i primi giudici hanno accertato in maniera vincolante per questo Tribunale che, in considerazione del precedente trattamento per il linfoma non Hodgkin, l'unica terapia proponibile in Svizzera sarebbe stata una mastectomia (radicale) con eventualmente associata una ricostruzione della mammella. Per contro, un trattamento (effettuabile in Svizzera) conservativo della mammella, comprendente una tumorectomia ed una radioterapia (convenzionale) dell'intera mammella con campi tangenziali, non sarebbe potuto entrare in linea di considerazione nel caso di specie per l'impossibilità di quantificare la dose di radiazioni già assorbita da cuore, polmoni e ghiandola mammaria in occasione del trattamento del linfoma non Hodgkin e per la conseguente pericolosità (rischio di fibrosi, necrosi della pelle e dei tessuti molli, fratture costali, tossicità accentuate per cuore e polmoni tenuto conto anche della pregressa chemioterapia) di un ulteriore trattamento radioterapico convenzionale. A tal proposito il perito ha ricordato che il sistema di rilevamento esistente a B. negli anni ottanta non permetteva di valutare i piani di trattamento in termini DVH (dose-volume-istogramma); impedendo di valutare la dose di radiazioni assorbita, questo aspetto configurava un fattore limitante estremamente importante nella cura del carcinoma mammario successivamente insorto. Quale alternativa alla mastectomia radicale, chirurgicamente altamente mutilante, i primi giudici hanno accertato la possibilità di intervenire (come poi è stato fatto) con una quadrantectomia associata a una radioterapia intraoperatoria, in grado di somministrare una singola dose di raggi direttamente nel letto tumorale durante l'intervento di chirurgia conservativa della mammella. Tale tecnica, non effettuabile in Svizzera, viene utilizzata dal 1999 ed è già stata applicata recentemente in un numero limitato di pazienti che presentavano una pregressa malattia non Hodgkin trattata con chemio- e radioterapia. I risultati sarebbero buoni per l'assenza di complicanze legate alla radioterapia. I vantaggi di questo trattamento consistono essenzialmente nella conservazione della mammella e sono realizzati grazie alla messa in atto di una radioterapia mirata e limitata al letto tumorale, con una dose totale minore, da metà a un terzo, di quella usata nel caso di un trattamento esterno, ma con lo stesso impatto radioterapico e con la possibilità di proteggere il resto della ghiandola mammaria, parete toracica, cuore e polmoni con sistemi di schermatura. Lo svantaggio principale risiede per contro nel fatto che non esistono in letteratura risultati a lungo termine riguardo a questo tipo di trattamento, estremamente complesso e macchinoso, essendo stato introdotto nel 1999. Pronunciandosi a proposito della mastectomia (radicale), il perito ha precisato trattarsi di un intervento estremamente mutilante, gravato da complicanze più frequenti ed importanti (infezioni, seromi) rispetto all'intervento conservativo e particolarmente delicato per l'impatto psicologico sulla giovane paziente che già aveva dovuto subire un trattamento estremamente pesante per una precedente malattia tumorale. Quanto ai vantaggi della mastectomia, il dott. R. ha indicato il fatto di non dover effettuare una radioterapia postoperatoria e le ottime probabilità di guarigione completa. Per il resto, non ha potuto dire quale fosse il miglior trattamento (o nettamente migliore) in assoluto poiché, per fare ciò, occorre sempre riferirsi alle condizioni e alla paziente in esame. Ha tuttavia specificato che nel caso dell'interessata, volendo effettuare una chirurgia conservativa, giustificata nel suo caso, solo il trattamento di radioterapia intraoperativo poteva essere applicato. 3.2 Sulla scorta di queste considerazioni, la Corte cantonale ha rilevato che, sebbene il trattamento realizzato all'estero potesse essere considerato efficace e adeguato, come d'altronde lo doveva essere anche quello eseguibile in Svizzera, la perizia aveva comunque evidenziato l'impossibilità, in assoluto, di stabilire quale dei due fosse il trattamento nettamente migliore. Similmente, sempre sulla base delle constatazioni peritali, i primi giudici hanno osservato che allo stato delle conoscenze attuali e in base agli standard terapeutici accettati, non esistendo un vero e proprio consenso assoluto in presenza di un carcinoma del seno dopo un'irradiazione a mantellina per un linfoma non Hodgkin, la mastectomia (con ricostruzione o meno) poteva essere considerata ancora come il trattamento standard da eseguire. Pur ravvisando quale ("unico") importante svantaggio della mastectomia l'aspetto estremamente mutilante dell'intervento e il suo impatto psicologico in una giovane donna già provata da una pregressa chemio- e radioterapia, gli stessi hanno al tempo stesso osservato che, ciò nondimeno, nella misura in cui il fattore età non metteva in discussione l'efficacia del trattamento in Svizzera, esso nemmeno poteva giustificare una differenziazione per la presa a carico di prestazioni (DTF 131 V 271 consid. 4 pag. 278). Per i primi giudici, dalla perizia non sarebbe in definitiva emerso quel valore aggiunto diagnostico e terapeutico che avrebbe giustificato l'assunzione, a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria, dei relativi costi. Essi hanno pertanto concluso che un trattamento alternativo in Svizzera - responsabile ed esigibile da un punto di vista medico, oltre a rappresentare il trattamento standard realizzabile (nel nostro Paese) - era possibile senza che comportasse rischi importanti e considerevolmente più elevati. 4. Questo accertamento, fondato sulle dettagliate valutazioni peritali agli atti, benché possa apparire opinabile, non è manifestamente inesatto e vincola di conseguenza il Tribunale federale. 4.1 I benefici di un intervento conservativo sono innegabili e non sono stati sottaciuti dalla Corte cantonale. Ciò non basta tuttavia ancora per giustificare un obbligo di prestazione a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Nell'ottica di una interpretazione rigorosa dei "motivi d'ordine medico" di cui all'art. 34 cpv. 2 LAMal (v. consid. 2.4), si può infatti, senza arbitrio, sostenere che la misura terapeutica in Svizzera, per rapporto all'alternativa di cura all'estero, non fosse per la paziente foriera di rischi importanti e considerevolmente più elevati (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276; RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02) e che pertanto, tenuto conto del risultato che si intendeva raggiungere attraverso la cura, un trattamento responsabile ed esigibile da un punto di vista medico fosse concretamente garantito in Svizzera (sentenza citata K 39/01, consid. 1.3; cfr. pure RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, consid. 2, K 102/02). I giudici cantonali non si sono trovati di fronte a una situazione gravemente lacunosa nell'offerta di cura che giustificasse di distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza citata K 60/06, consid. 4.2; EUGSTER, op. cit., n. 482). Trattandosi di un trattamento correntemente eseguito e corrispondente a dei protocolli largamente riconosciuti, l'offerta terapeutica in Svizzera nel caso di specie, sebbene forse non proprio la migliore e all'avanguardia, poteva, senza arbitrio, essere ritenuta sufficientemente appropriata. 4.2 La conclusione dei primi giudici si inserisce del resto nel contesto giurisprudenziale finora elaborato (v. consid. 2.2-2.4). Giova a tal proposito ricordare che il Tribunale federale delle assicurazioni ha ad esempio già avuto modo di statuire che un intervento chirurgico con radioterapia intraoperativa, effettuato negli Stati Uniti per la cura di un adenocarcinoma del retto, pur essendo di natura tale da ridurre, in maniera generale, i rischi di recidiva, senza che però il vantaggio (comunque indicato in almeno il 5 %) potesse essere veramente quantificato, e pur costituendo un provvedimento con il quale l'assicurato intendeva - comprensibilmente - garantirsi il miglior trattamento possibile, non giustificava comunque una sua presa a carico della LAMal; il trattamento in Svizzera, la cui adeguatezza non era in discussione, non era stato ritenuto comportare dei rischi notevolmente più elevati rispetto a quelli inerenti all'intervento realizzato all'estero (DTF 131 V 271 consid. 3.3 e 3.4 pag. 277 seg.). Similmente lo stesso Tribunale, dovendosi pronunciare su una assunzione dei costi per un intervento di decompressione orbitale transpalpebrale eseguita in Germania per il trattamento di una orbitopatia endocrina, ha sentenziato che pur essendo tale intervento meno invasivo rispetto ai metodi operativi offerti in Svizzera - che avrebbero reso necessarie tra le altre cose una rimozione della parete orbitale mediale e la resezione del fondo orbitale, rispettivamente della parete orbitale laterale - e pur dando luogo a un impegno operativo e a un tasso di complicazioni inferiori, non poteva comunque, nonostante gli indiscussi vantaggi (di rilievo), essere assunto dall'assicurazione malattia obbligatoria. Determinante, per la Corte federale, era stata la considerazione che in ogni caso l'offerta terapeutica, efficace e correntemente applicata, con buoni risultati, in Svizzera, non comportava per la persona interessata il pericolo di complicazioni straordinariamente gravi suscettibili di compromettere il successo del trattamento (in casu: la cura dell'affezione ottica) e di provocare così dei rischi elevati, irresponsabili dal profilo medico (sentenza citata K 39/01, consid. 3). Infine, sulla stessa linea, la Corte giudicante ha recentemente esaminato la richiesta di un'assicurata che, affetta da un carcinoma mammario al seno destro, si era fatta operare presso l'Istituto Y. di M. per il fatto che l'intervento, combinato a una irradiazione intraoperatoria, permetteva di evitare numerose sedute radioterapiche postoperatorie per oltre sei settimane. In quella occasione, pur rilevando che l'intervento effettuato in Italia, e non effettuabile in Svizzera, oltre a garantire una certa comodità e un guadagno di tempo, aveva pure soppresso il rischio di bruciature e ridotto notevolmente le alterazioni della struttura cutanea, il Tribunale federale ha nondimeno osservato che i vantaggi legati al trattamento medico in Italia non giustificavano una presa a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie in quanto non si era potuta accertare l'esistenza di rischi importanti e notevolmente più elevati nell'eventualità di un trattamento (alternativo) in Svizzera (sentenza K 1/06 del 26 febbraio 2007). 4.3 È vero che la Corte giudicante ha recentemente riconosciuto un obbligo di assunzione dei costi per un trattamento effettuato presso lo stesso centro in favore di un'assicurata che, dopo essersi dovuta sottoporre una prima volta nel 1986 a radio-chemioterapia e a tumorectomia al seno sinistro con svuotamento ascellare e avere, in seguito al trattamento, sviluppato un linfedema cronico importante al braccio sinistro, nel 2002 era stata colpita pure da un carcinoma mammario invasivo di tipo lobulare al seno destro, per la cura del quale, anziché sottoporsi, come le era stato proposto dagli specialisti interpellati in Svizzera, a una mastectomia con svuotamento dell'ascella destra, si era fatta operare presso l'Istituto Y. con un intervento conservativo, consistente nella rescissione dei quadranti inferiori del seno destro con biopsia del linfonodo sentinella ascellare destro e dei linfonodi della catena mammaria interna destra. Tuttavia in quella occasione, il Tribunale federale ha messo in risalto la specificità e la particolarità del caso - segnatamente la circostanza che la ricorrente aveva già dovuto subire l'ablazione di un seno e continuava a soffrire di gravi disturbi conseguenti a tale intervento, il fatto che, malgrado si fosse a suo tempo informata, non aveva potuto esserle proposto un trattamento equivalente in Svizzera, il fatto che uno svuotamento ascellare a carico dell'ascella destra avrebbe provocato un rischio enorme di linfedema bilaterale con un impatto estremamente elevato sulla qualità di vita della paziente già fortemente andicappata, ecc. - che permettevano di discostarsi (eccezionalmente) dalla prassi suesposta (sentenza K 44/06 del 20 febbraio 2008). 5. Il diritto all'assunzione dei costi per l'intervento effettuato il 17 maggio 2005 deve pertanto essere negato. 5.1 Non modificano tale conclusione le contrarie valutazioni ricorsuali, suffragate dal rapporto 8 maggio 2007 del prof. G., primario della divisione di oncologia medica dell'Istituto X. (sulla limitata possibilità di addurre nuovi fatti e nuovi mezzi di prova in sede federale cfr. ad ogni modo l'art. 99 cpv. 1 LTF). Esse non sono infatti tali da mettere seriamente in dubbio la concludenza della perizia giudiziaria, rispettivamente non fanno apparire come manifestamente inesatte o contrarie al diritto le valutazioni della Corte cantonale. Né la ricorrente, dal momento che si è recata all'estero allo scopo di sottoporsi allo specifico trattamento, può, per le ragioni già esposte dalla pronuncia impugnata, alla quale si rinvia, pretendere una presa a carico delle spese invocando il carattere urgente dell'intervento all'estero (v. a tal proposito pure sentenza 9C_11/2007 del 4 marzo 2008, consid. 3.2). 5.2 Neppure può trovare accoglimento, infine, la richiesta ricorsuale di riconoscere l'assunzione dei costi in oggetto in forza dell'art. 5 cpv. 3 ALC (RS 0.142.112.681), che garantirebbe, a mente dell'insorgente, la "piena libertà di circolazione dei servizi". A tal proposito, come giustamente fatto osservare dalla parte resistente, è sufficiente rinviare alla sentenza pubblicata in DTF 133 V 624, in cui questa Corte ha già ricordato come sostanzialmente l'ALC si limiti a disciplinare la legalità del soggiorno, sul territorio di una parte contraente, di una persona che intende fornire o ricevere una prestazione di servizi, mentre non regola le modalità di fornitura e il consumo di servizi medici e farmaceutici sul territorio dell'altra parte contraente (sentenza citata, consid. 4.3.3 pag. 631 seg., e consid. 4.3.7 pag. 635 seg.).
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Art. 32 cpv. 1 e art. 34 cpv. 2 LAMal; art. 36 cpv. 1 OAMal; trattamento all'estero. Mancata presa a carico di un trattamento all'estero per il fatto che l'alternativa terapeutica in Svizzera, responsabile ed esigibile da un punto di vista medico, non avrebbe comportato, secondo una interpretazione rigorosa dei "motivi d'ordine medico" di cui all'art. 34 cpv. 2 LAMal, rischi importanti e considerevolmente più elevati (conferma della giurisprudenza resa in DTF 131 V 271 e in RAMI 2003 n. KV 253 pag. 231, K 102/02; consid. 4.1).
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social security law
2,008
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,725
134 V 34
134 V 34 Sachverhalt ab Seite 35 A. A.a Il dott. S., cittadino svizzero nato nel .... domiciliato a B., è stato, durante gli anni dal 1963 al 1997, funzionario presso il Consiglio d'Europa a Strasburgo e, in quanto tale, assicurato contro le malattie, unitamente alla moglie, presso l'assicuratore V. di A. A.b L'8 ottobre 2001, l'interessato ha presentato all'Ufficio assicurazione malattia del Cantone Ticino (UAM) un'istanza volta all'esonero - suo e della moglie - dall'obbligo assicurativo in Svizzera, facendo valere ch'egli (e di riflesso anche la moglie), nella sua qualità di pensionato del Consiglio d'Europa, sarebbe rimasto sempre assicurato presso la V. L'UAM ha respinto, per decisione 31 ottobre 2001, la domanda di esonero per carenza dei presupposti legali e ha fissato l'inizio teorico dell'obbligo assicurativo al 1° luglio 1999, imponendo ai coniugi S. di iscriversi presso un assicuratore riconosciuto e autorizzato all'esercizio entro il termine di 30 giorni. Statuendo su reclamo il 7 dicembre 2001, l'amministrazione ha confermato la propria precedente decisione. Per giudizio 7 maggio 2002, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il gravame dell'interessato rilevando non essere adempiute, in concreto, le condizioni per concedere un'esenzione dall'obbligo di assicurazione. Adito su ricorso, il Tribunale federale delle assicurazioni ha per contro annullato il giudizio cantonale e disposto il rinvio degli atti per complemento istruttorio e nuovo giudizio (sentenza K 68/02 dell'8 aprile 2005, pubblicata in DTF 131 V 174). Facendo in particolare notare che la possibilità di domandare l'esonero dall'obbligo assicurativo ai sensi della normativa in materia non sarebbe riservata ai soli ex funzionari di organizzazioni internazionali aventi la loro sede in Svizzera, ma, a determinate condizioni, anche agli ex funzionari di simili organizzazioni con sede all'estero, questa Corte ha ordinato di accertare questa eventualità, e più precisamente di approfondire il tema dell'equivalenza della copertura assicurativa estera che eventualmente avrebbe potuto giustificare la richiesta di esenzione. A.c Esperiti i necessari accertamenti, l'UAM ha confermato l'obbligo assicurativo in Svizzera e negato l'equivalenza tra la copertura estera e il sistema svizzero di assicurazione (decisione 31 agosto 2005 e decisione su reclamo del 15 dicembre 2005). B. Statuendo nuovamente su ricorso dell'interessato, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ne ha respinto il gravame e confermato l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 26 luglio 2006). C. Patrocinato dall'avv. Marzio Gianora, S. ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale ribadisce la richiesta di esenzione, sua e della moglie, dall'obbligo assicurativo delle cure medico-sanitarie ai sensi del diritto svizzero. Interpellato per un avviso, l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP), dopo avere esposto la situazione giuridica, ha rinunciato a pronunciarsi sul merito della controversia, mentre l'UAM ha proposto la reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso di diritto amministrativo. Erwägungen Dai considerandi: 5. Giova nondimeno ribadire che giusta l'art. 6 cpv. 3 OAMal, gli ex funzionari di organizzazioni internazionali come pure i loro familiari ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 OAMal sono, a domanda, esentati dall'obbligo d'assicurazione se beneficiano, per le cure in Svizzera, di una copertura assicurativa equivalente ("entsprechenden Versicherungsschutz", "couverture d'assurance analogue") presso l'assicurazione malattie della loro primitiva organizzazione. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo competente dell'organizzazione internazionale che dia tutte le informazioni necessarie. 5.1 Nella sentenza dell'8 aprile 2005, questa Corte, disponendo il rinvio della causa per appurare il tema dell'equivalenza della copertura assicurativa estera dal profilo dell'art. 6 cpv. 3 OAMal, ha ordinato di attenersi segnatamente alle considerazioni sviluppate dal Tribunale federale delle assicurazioni in occasione della sentenza K 167/00 del 4 ottobre 2001, nella quale questo Tribunale si era confrontato con la questione dell'equivalenza delle coperture assicurative dal profilo dell'art. 2 cpv. 2 OAMal (sull'effetto vincolante dei considerandi di una sentenza di rinvio di ultima istanza per le autorità precedenti e per la massima istanza medesima cfr. DTF 99 Ib 520 consid. 1b con riferimenti; per contro sulla possibilità per il nuovo giudizio di addurre motivi non ritenuti dalla sentenza di rinvio o sui quali la massima istanza non si è ancora espressa cfr. la sentenza P 41/05 dell'8 febbraio 2007, consid. 6 con riferimenti). Vale la pena qui ricordare che per quest'ultimo disposto, nella sua versione in vigore fino al 31 maggio 2002 (v. DTF 130 V 329), a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. Per quanto riguarda per contro la nuova versione, in vigore dal 1° giugno 2002 e applicabile in concreto allo stato di fatto realizzatosi dopo il 31 maggio 2002, tale esenzione è concessa, sempre su domanda e alle stesse condizioni, alle persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto di uno Stato con il quale non sussiste alcuna normativa concernente la delimitazione dell'obbligo di assicurazione. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. 5.2 Giustamente l'UFSP osserva che mentre la versione italiana utilizza il medesimo aggettivo ("equivalente") agli art. 6 cpv. 3 e 2 cpv. 2 OAMal, le versioni tedesca e francese presentano una terminologia differente. Così, mentre la versione tedesca parla di "gleichwertigen Versicherungsschutz" all'art. 2 cpv. 2 OAMal e di "entsprechenden Versicherungsschutz" all'art. 6 cpv. 3 OAMal, quella francese utilizza i termini "couverture d'assurance équivalente" per l'art. 2 cpv. 2 OAMal e "couverture d'assurance analogue" per l'art. 6 cpv. 3 OAMal. 5.3 Alla luce di queste differenze terminologiche, che si deve supporre siano state consapevolmente introdotte dall'autore dell'ordinanza e che hanno di conseguenza indotto l'UFSP a ritenere potere essere il motivo di esenzione di cui all'art. 6 cpv. 3 OAMal applicato in maniera meno rigorosa, si tratta di determinare il vero senso di questa norma e, di riflesso, di stabilire se la giurisprudenza sviluppata nella sentenza K 167/00 del 4 ottobre 2001 sia effettivamente applicabile nel presente contesto. 5.4 Le norme di ordinanza sono da interpretare in conformità alla legge. In questo processo sono da tenere presenti le disposizioni di legge e gli scopi perseguiti da quest'ultima come pure il margine di apprezzamento e i suoi limiti fissati dalla norma di delega (SVR 2007 AHV n. 5 pag. 13, consid. 5, pag. 14, H 121/06). 5.5 Questa Corte ha più volte avuto modo di affermare che, malgrado l'art. 3 cpv. 2 LAMal conceda al Consiglio federale un ampio potere di apprezzamento, in considerazione dello scopo perseguito dalla legge, consistente nell'attuazione della solidarietà, eccezioni al principio dell'assicurazione obbligatoria sono ammesse solo in maniera restrittiva (RAMI 2000 n. KV 102 pag. 20, consid. 4c, K 141/97; DTF 132 V 310 consid. 8.2 seg. pag. 313; DTF 129 V 77 consid. 4.2 pag. 78; v. pure GUY LONGCHAMP, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale en Suisse [articles 3 et suivants LAMal], in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, n. 32 [2004] pag. 33 segg., 46 seg.). L'obbligo assicurativo non dev'essere infatti considerato quale fine a sé stesso, bensì quale strumento insostituibile per garantire la necessaria solidarietà tra persone sane e persone malate. Questo principio, che dev'essere ritenuto di massima anche nell'ambito applicativo dell'art. 6 OAMal (cfr. peraltro DTF 129 V 159 consid. 3.6.1 pag. 165 seg.), non deve tuttavia essere di ostacolo all'esercizio, indipendente e in piena libertà, delle proprie funzioni da parte dei funzionari di organizzazioni internazionali (v. sentenza di rinvio K 68/02 dell'8 aprile 2005, consid. 3.4 con riferimento). 5.6 Tutto ben ponderato, questa Corte ritiene che il presupposto di "equivalenza" richiesto dall'art. 6 cpv. 3 OAMal non differisce in maniera sostanzialmente significativa da quello formulato dall'art. 2 cpv. 2 OAMal. Sebbene, come osservato dall'UFSP, le versioni francese e, quantomeno parzialmente (dato che l'aggettivo "entsprechend" può significare sia "corrispondente" o "equivalente" come anche solo "adeguato" o "analogo"), tedesca dell'art. 6 cpv. 3 OAMal possano fornire l'appiglio per un'interpretazione meno rigorosa - rispetto a quella imposta dall'art. 2 cpv. 2 OAMal - per quanto concerne il livello di copertura richiesto dall'assicurazione malattia dell'organizzazione internazionale per concedere l'esenzione dall'obbligo assicurativo, né l'interpretazione letterale né tantomeno un'interpretazione teleologica del disposto consentono comunque di distanziarsi significativamente dai parametri fissati in relazione all'art. 2 cpv. 2 OAMal. La vicinanza semantica tra i due termini - che per la versione italiana corrisponde a un'identità - e la surricordata ratio legis non giustificano valutazioni sensibilmente divergenti. Né del resto questa valutazione sarebbe di ostacolo all'esercizio, indipendente e in piena libertà, delle proprie funzioni da parte di un funzionario (ormai in pensione) di un'organizzazione internazionale. Lo conferma indirettamente il fatto che è lo stesso Messaggio 13 settembre 1995 del Consiglio federale concernente gli scambi di lettere relativi allo statuto dei funzionari internazionali di cittadinanza svizzera riguardo alle assicurazioni sociali svizzere, al quale si è riferito questo Tribunale per porre siffatto limite nella sentenza di rinvio dell'8 aprile 2005 ricordando che è precisamente allo scopo di assicurare tale indipendenza che dette organizzazioni hanno istituito un proprio regime di previdenza sociale (cfr. DTF 131 V 174 consid. 3.4 pag. 178), a precisare ugualmente che dal momento in cui cessano la loro attività presso un'organizzazione, i funzionari internazionali di cittadinanza svizzera sottostanno di nuovo obbligatoriamente alle assicurazioni sociali elvetiche se mantengono (o portano) il loro domicilio in Svizzera (cfr. FF 1995 IV 700). 5.7 Ne discende pertanto che i principi sviluppati nella sentenza K 167/00 del 4 ottobre 2001 possono applicarsi, quantomeno a titolo orientativo, anche nel presente contesto per stabilire se, come pretende il ricorrente, la copertura offerta dall'assicurazione malattia del Consiglio d'Europa possa considerarsi equivalente a quella svizzera. A tal proposito giova ricordare che nella sentenza di riferimento (K 167/00) questa Corte aveva negato questa qualifica a un'assicurazione estera che copriva unicamente l'80 % delle spese di malattia. 5.8 Per la dottrina sviluppata a proposito dell'art. 2 cpv. 2 OAMal - a partire dalla quale, per quanto appena detto, può effettuarsi, mutatis mutandis, anche l'analisi dell'art. 6 cpv. 3 OAMal -, l'equivalenza è data se l'assicurazione estera copre sostanzialmente le spese integrali di trattamento ambulatoriale, ospedaliero e semiospedaliero in caso di malattia, infortunio e maternità come pure quelle legate alla degenza ospedaliera nel reparto comune di un ospedale pubblico o di una struttura semiospedaliera in Svizzera. Va tenuto presente in quest'ambito che, al di fuori del coordinamento internazionale delle prestazioni, le persone assicurate contro le malattie all'estero non godono della protezione tariffaria in Svizzera. La copertura dev'essere di conseguenza di principio illimitata. In presenza di differenze corrispondenti all'importo della partecipazione ai costi prevista per legge, l'equivalenza è comunque considerata salvaguardata (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Ulrich Meyer, [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed., n. 34 pag. 411). 5.9 Senza incorrere in una violazione del diritto federale o in un accertamento manifestamente inesatto dei fatti, i giudici cantonali hanno giustamente osservato che l'assicuratore estero non è stato in grado di confermare un'assunzione completa delle tariffe svizzere. Essi hanno in particolare evidenziato che alla domanda se la polizza prevedesse una copertura finanziaria illimitata o comunque nella misura del 90 o dell'80 %, l'assicuratore ha di fatto risposto negativamente, rinviando alle condizioni contrattuali allegate. Hanno quindi pure osservato che in virtù della polizza nessun rimborso sarebbe previsto per gli atti medici non riconosciuti come tali dal sistema di sicurezza sociale francese, per cui non tutte le prestazioni previste dal diritto svizzero sarebbero rimborsate dall'assicuratore estero. Allo stesso modo hanno posto l'accento sul fatto che la copertura prevede degli importi massimi per importanti tipi di prestazioni (ad esempio per la psicoterapia [80 % delle spese effettive, e comunque al massimo EUR 1'000 annui per beneficiario e dopo deduzione dell'importo eventualmente rimborsato da un regime di sicurezza sociale]; per le ospedalizzazioni mediche e le spese di ricovero [massimo di EUR 435.42 per giorno, nell'anno di riferimento 2004, con rimborso minimo dell'80 % delle spese effettive]; per le ospedalizzazioni chirurgiche [massimo di EUR 712.63 al giorno con rimborso minimo dell'80 % delle spese effettive]). Ora, il ricorrente non adduce motivi o circostanze che facciano apparire come manifestamente inesatto o altrimenti incompleto l'accertamento dei primi giudici in punto alla copertura assicurativa garantita dalla polizza della V. Tale accertamento risulta pertanto vincolante ai fini del presente giudizio. Di conseguenza, sebbene per numerose altre prestazioni la polizza preveda un rimborso massimo ammontante a quattro volte il rimborso effettuato dal regime di sicurezza sociale francese o, se maggiormente vantaggioso, a quattro volte quello pagato dal regime locale dell'Alsazia-Mosella, e comunque una garanzia dell'80 % delle spese effettive, i giudici cantonali giustamente potevano, complessivamente, ravvisare in questa copertura importanti lacune escludenti - dal profilo dell'art. 6 cpv. 3 OAMal, e questo anche operando un metro di giudizio meno severo rispetto a quello utilizzato per l'art. 2 cpv. 2 OAMal - il riconoscimento della sua equivalenza con quella garantita dalla LAMal per le cure in Svizzera. Lacune che peraltro sono state evidenziate pure dall'UFSP, il quale ha anche fatto notare l'assenza di una menzione esplicita per le prestazioni legate alla degenza nelle case di cura. 6. In via subordinata, il ricorrente chiede l'esenzione dall'obbligo assicurativo in virtù dell'art. 2 cpv. 2 OAMal. Sennonché, già solo per le considerazioni espresse a proposito dell'art. 6 cpv. 3 OAMal in punto alla mancata equivalenza delle coperture assicurative, la censura si dimostra infondata. In via abbondanziale si osserva comunque che anche l'adempimento delle altre condizioni (cumulative) dell'art. 2 cpv. 2 OAMal suscita serie perplessità. Appare in particolare dubbio che i coniugi S. possano realmente essere ritenuti obbligatoriamente assicurati contro le malattie in virtù del diritto estero, rispettivamente del diritto di uno Stato con il quale non sussiste alcuna normativa concernente la delimitazione dell'obbligo di assicurazione (sulla conformità a legge, Costituzione e diritto internazionale di questo disposto, anche nella sua più recente versione, cfr. DTF 132 V 310 consid. 8.5.1 segg. pag. 314 segg.). La copertura garantita al ricorrente in qualità di funzionario in pensione del Consiglio d'Europa, e di riflesso anche a sua moglie, appare infatti a tutti gli effetti - come ben evidenziato dall'UAM in sede giudiziaria cantonale - complementare a quella obbligatoria di un eventuale Stato terzo. Così dallo statuto del personale del Consiglio d'Europa (annexe XII: règlement sur le régime de couverture médicale et sociale, consultabile al sito https://wcd.coe.int/) emerge ad esempio che gli agenti sono tenuti ad informare l'Organizzazione dell'esistenza di ogni altro regime obbligatorio che apre il diritto all'assunzione delle loro spese sanitarie (art. 9 cpv. 4). Similmente, l'art. 9 cpv. 5 dell'allegato XII dispone che se i beneficiari delle prestazioni previste dall'allegato soggiacciono a titolo personale a un altro o a diversi regimi di protezione sociale a carattere obbligatorio, le prestazioni dovute in virtù di questi regimi devono obbligatoriamente essere ottenute prima di ogni eventuale domanda di assunzione a carico del regime di copertura sanitaria e sociale dell'Organizzazione e vengono comunque dedotte dalle prestazioni previste da quest'ultimo regime. Ma vi è di più. Il carattere obbligatorio del regime sanitario e sociale del Consiglio d'Europa sembra messo in dubbio anche dall'art. 16 (curiosamente non prodotto con il ricorso cantonale, diversamente da quanto fatto per altre disposizioni) dell'allegato, in virtù del quale i beneficiari di una pensione d'anzianità prevista dal regime pensionistico dell'Organizzazione - come si avvera in concreto - sono affiliati al regime di copertura sanitaria e sociale dell'Organizzazione su loro richiesta (per altri casi in cui questa Corte ha negato o quantomeno messo in dubbio la natura obbligatoria della copertura assicurativa estera cfr. RAMI 1999 n. KV 81 pag. 337, K 33/99, nonché la sentenza citata K 167/00 del 4 ottobre 2001, consid. 3c). 7. In via ancor più subordinata, l'insorgente fa valere che alla fattispecie dovrebbe in ogni caso tornare applicabile il nuovo art. 2 cpv. 8 OAMal, giusta il quale, a domanda, sono esentate dall'obbligo di assicurazione le persone a cui l'assoggettamento all'assicurazione svizzera provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi e che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili. Orbene, per le considerazioni esposte in precedenza ai consid. 5 e 6, alle quali si rinvia, anche questa censura si rivela infondata. Se la copertura assicurativa (complementare) della V. è stata ritenuta non equivalente a quella della LAMal, è escluso che l'assoggettamento all'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie in Svizzera comporti un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi. Per il resto si osserva che la Corte cantonale, sulla base degli atti di causa e in particolare delle disposizioni contrattuali fondate sul regolamento dell'Organizzazione (v. ad esempio il già citato art. 9 cpv. 5 dell'allegato XII), ha accertato, in maniera sostenibile, che i coniugi S. potrebbero mantenere le coperture assicurative estere non assicurabili in Svizzera e, nel contempo, assicurarsi nel nostro Paese. Il che osterebbe ugualmente all'invocazione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal da parte del ricorrente (sulle possibilità per un assicurato anziano di ottenere, se del caso - a fronte delle difficoltà di concludere un'assicurazione complementare in Svizzera -, la sospensione del contratto assicurativo estero oppure la sua trasformazione [temporanea] in un'assicurazione complementare all'assicurazione obbligatoria malattia svizzera cfr. inoltre RAMI 2000 n. KV 102 pag. 16, consid. 4d, K 141/97). 8. Vanamente l'insorgente si appella quindi ai principi e ai diritti istituiti dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), in vigore dal 1° giugno 2002, e in particolare dal suo allegato II, per giustificare la sua richiesta di esenzione. Inconferente risulta in particolare il richiamo al nuovo art. 2 cpv. 1 lett. c OAMal, che dispone non essere soggette all'obbligo d'assicurazione le persone che, in virtù dell'ALC e del relativo allegato II, dell'Accordo AELS e del relativo allegato K e dell'appendice 2 dell'allegato K o di una convenzione di sicurezza sociale, sottostanno alla normativa di un altro Stato a causa della loro attività lucrativa in tale Stato. A prescindere dal fatto che il ricorrente non esercita più un'attività lucrativa a Strasburgo, va notato - come accertato in maniera vincolante e incontestata dai primi giudici - che egli nemmeno percepisce la sua pensione dallo Stato francese, bensì direttamente da un'organizzazione internazionale quale il Consiglio d'Europa, a cui l'ALC non si applica non trattandosi di uno Stato membro dell'Unione europea. Per il resto, dagli atti non risulta neppure che l'insorgente percepisca una rendita supplementare dalla Svizzera oppure nel quadro di un sistema legale di assicurazioni sociali di uno Stato dell'Unione europea (o dell'Associazione europea di libero scambio). Di conseguenza, neppure le disposizioni del regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1) - cui rinvia l'art. 1 cpv. 1 allegato II ALC -, sono applicabili in concreto. Analogamente a quanto la Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha già avuto modo di osservare a proposito di dipendenti delle Comunità europee, il ricorrente non può infatti essere considerato lavoratore ai sensi del regolamento n. 1408/71 in quanto non è stato assoggettato a una normativa previdenziale nazionale come richiesto dall'art. 2 n. 1 del regolamento n. 1408/71 (cfr. per analogia la sentenza della CGCE del 3 ottobre 2000, Ferlini, C-411/98, Racc. 2000, pag. I-8081, n. 41; cfr. pure FRANCIS KESSLER/JEAN-PHILIPPE LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3a ed., Parigi 2005, pag. 77; per una panoramica dei principi validi in materia in caso di applicabilità del regolamento n. 1408/71 cfr. comunque le sentenze della CGCE del 21 febbraio 1991, Noij, C-140/88, Racc. 1991, pag. I-387, n. 14 e 15, e del 18 luglio 2006, Nikula, C-50/05, Racc. 2006, pag. I-7029, n. 20 segg.). Applicabilità che per il resto deve essere negata anche al regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità, detto regolamento non applicandosi in linea di principio ad una persona che abbia trasferito la residenza dallo Stato membro in cui ha cessato di esercitare un'attività lavorativa in un altro Stato membro in cui - come si avvera in concreto - non eserciti (più) né ricerchi un'attività lavorativa (v. ad esempio la sentenza della CGCE del 10 maggio 2001, Rundgren, C-389/99, Racc. 2001, pag. I-3731, n. 35). 9. Infine, il richiamo da parte del ricorrente a una differente prassi amministrativa nei Cantoni V. e L., dove l'esenzione dall'obbligo assicurativo sarebbe stata concessa a pensionati del Consiglio d'Europa domiciliati nei rispettivi Cantoni, deve ugualmente considerarsi privo di rilievo per gli esiti del presente giudizio. Poiché, per quanto detto, tale esenzione non può essere riconosciuta, in conformità all'ordinamento in materia, a una persona trovantesi nella sua medesima situazione, l'interessato potrebbe pretendere una simile dispensa in forza di un'eventuale prassi contraria unicamente se fossero eccezionalmente adempiuti i presupposti per ammettere una parità di trattamento nell'illegalità, in deroga al principio di legalità. Ciò presuppone tuttavia l'esistenza di una prassi illegale dell'autorità competente - in casu: l'UAM (del Cantone Ticino) -, dalla quale la stessa non intenda scostarsi. Irrilevante sarebbe per contro l'esistenza di una prassi contraria in altri Cantoni (DTF 131 V 9 consid. 3.7 pag. 20; RAMI 2006 n. KV 367 pag. 206, consid. 11, pag. 225 con riferimenti, K 25/05). Ora, nel caso concreto, non risulta in alcun modo che l'UAM abbia in passato istituito una prassi contraria alla legge. Né tantomeno si può seriamente dedurre dalle sue prese di posizione l'intenzione di mantenere una simile prassi.
it
Art. 2 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 3 KVV; Ausnahme von der Versicherungspflicht. Die Wendung "entsprechender Versicherungsschutz" gemäss Art. 6 Abs. 3 KVV unterscheidet sich im Wesentlichen nicht erheblich vom entsprechenden Begriff in Art. 2 Abs. 2 KVV (E. 5.6). Auf den Beschwerdeführer als einen ehemaligen Beamten des Europarates im Ruhestand sind die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und Nr. 1612/ 68 nicht anwendbar (E. 8). Eine in anderen Kantonen geübte gesetzwidrige Praxis rechtfertigt keine Gleichbehandlung im Unrecht (E. 9).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,726
134 V 34
134 V 34 Sachverhalt ab Seite 35 A. A.a Il dott. S., cittadino svizzero nato nel .... domiciliato a B., è stato, durante gli anni dal 1963 al 1997, funzionario presso il Consiglio d'Europa a Strasburgo e, in quanto tale, assicurato contro le malattie, unitamente alla moglie, presso l'assicuratore V. di A. A.b L'8 ottobre 2001, l'interessato ha presentato all'Ufficio assicurazione malattia del Cantone Ticino (UAM) un'istanza volta all'esonero - suo e della moglie - dall'obbligo assicurativo in Svizzera, facendo valere ch'egli (e di riflesso anche la moglie), nella sua qualità di pensionato del Consiglio d'Europa, sarebbe rimasto sempre assicurato presso la V. L'UAM ha respinto, per decisione 31 ottobre 2001, la domanda di esonero per carenza dei presupposti legali e ha fissato l'inizio teorico dell'obbligo assicurativo al 1° luglio 1999, imponendo ai coniugi S. di iscriversi presso un assicuratore riconosciuto e autorizzato all'esercizio entro il termine di 30 giorni. Statuendo su reclamo il 7 dicembre 2001, l'amministrazione ha confermato la propria precedente decisione. Per giudizio 7 maggio 2002, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il gravame dell'interessato rilevando non essere adempiute, in concreto, le condizioni per concedere un'esenzione dall'obbligo di assicurazione. Adito su ricorso, il Tribunale federale delle assicurazioni ha per contro annullato il giudizio cantonale e disposto il rinvio degli atti per complemento istruttorio e nuovo giudizio (sentenza K 68/02 dell'8 aprile 2005, pubblicata in DTF 131 V 174). Facendo in particolare notare che la possibilità di domandare l'esonero dall'obbligo assicurativo ai sensi della normativa in materia non sarebbe riservata ai soli ex funzionari di organizzazioni internazionali aventi la loro sede in Svizzera, ma, a determinate condizioni, anche agli ex funzionari di simili organizzazioni con sede all'estero, questa Corte ha ordinato di accertare questa eventualità, e più precisamente di approfondire il tema dell'equivalenza della copertura assicurativa estera che eventualmente avrebbe potuto giustificare la richiesta di esenzione. A.c Esperiti i necessari accertamenti, l'UAM ha confermato l'obbligo assicurativo in Svizzera e negato l'equivalenza tra la copertura estera e il sistema svizzero di assicurazione (decisione 31 agosto 2005 e decisione su reclamo del 15 dicembre 2005). B. Statuendo nuovamente su ricorso dell'interessato, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ne ha respinto il gravame e confermato l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 26 luglio 2006). C. Patrocinato dall'avv. Marzio Gianora, S. ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale ribadisce la richiesta di esenzione, sua e della moglie, dall'obbligo assicurativo delle cure medico-sanitarie ai sensi del diritto svizzero. Interpellato per un avviso, l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP), dopo avere esposto la situazione giuridica, ha rinunciato a pronunciarsi sul merito della controversia, mentre l'UAM ha proposto la reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso di diritto amministrativo. Erwägungen Dai considerandi: 5. Giova nondimeno ribadire che giusta l'art. 6 cpv. 3 OAMal, gli ex funzionari di organizzazioni internazionali come pure i loro familiari ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 OAMal sono, a domanda, esentati dall'obbligo d'assicurazione se beneficiano, per le cure in Svizzera, di una copertura assicurativa equivalente ("entsprechenden Versicherungsschutz", "couverture d'assurance analogue") presso l'assicurazione malattie della loro primitiva organizzazione. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo competente dell'organizzazione internazionale che dia tutte le informazioni necessarie. 5.1 Nella sentenza dell'8 aprile 2005, questa Corte, disponendo il rinvio della causa per appurare il tema dell'equivalenza della copertura assicurativa estera dal profilo dell'art. 6 cpv. 3 OAMal, ha ordinato di attenersi segnatamente alle considerazioni sviluppate dal Tribunale federale delle assicurazioni in occasione della sentenza K 167/00 del 4 ottobre 2001, nella quale questo Tribunale si era confrontato con la questione dell'equivalenza delle coperture assicurative dal profilo dell'art. 2 cpv. 2 OAMal (sull'effetto vincolante dei considerandi di una sentenza di rinvio di ultima istanza per le autorità precedenti e per la massima istanza medesima cfr. DTF 99 Ib 520 consid. 1b con riferimenti; per contro sulla possibilità per il nuovo giudizio di addurre motivi non ritenuti dalla sentenza di rinvio o sui quali la massima istanza non si è ancora espressa cfr. la sentenza P 41/05 dell'8 febbraio 2007, consid. 6 con riferimenti). Vale la pena qui ricordare che per quest'ultimo disposto, nella sua versione in vigore fino al 31 maggio 2002 (v. DTF 130 V 329), a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. Per quanto riguarda per contro la nuova versione, in vigore dal 1° giugno 2002 e applicabile in concreto allo stato di fatto realizzatosi dopo il 31 maggio 2002, tale esenzione è concessa, sempre su domanda e alle stesse condizioni, alle persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto di uno Stato con il quale non sussiste alcuna normativa concernente la delimitazione dell'obbligo di assicurazione. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. 5.2 Giustamente l'UFSP osserva che mentre la versione italiana utilizza il medesimo aggettivo ("equivalente") agli art. 6 cpv. 3 e 2 cpv. 2 OAMal, le versioni tedesca e francese presentano una terminologia differente. Così, mentre la versione tedesca parla di "gleichwertigen Versicherungsschutz" all'art. 2 cpv. 2 OAMal e di "entsprechenden Versicherungsschutz" all'art. 6 cpv. 3 OAMal, quella francese utilizza i termini "couverture d'assurance équivalente" per l'art. 2 cpv. 2 OAMal e "couverture d'assurance analogue" per l'art. 6 cpv. 3 OAMal. 5.3 Alla luce di queste differenze terminologiche, che si deve supporre siano state consapevolmente introdotte dall'autore dell'ordinanza e che hanno di conseguenza indotto l'UFSP a ritenere potere essere il motivo di esenzione di cui all'art. 6 cpv. 3 OAMal applicato in maniera meno rigorosa, si tratta di determinare il vero senso di questa norma e, di riflesso, di stabilire se la giurisprudenza sviluppata nella sentenza K 167/00 del 4 ottobre 2001 sia effettivamente applicabile nel presente contesto. 5.4 Le norme di ordinanza sono da interpretare in conformità alla legge. In questo processo sono da tenere presenti le disposizioni di legge e gli scopi perseguiti da quest'ultima come pure il margine di apprezzamento e i suoi limiti fissati dalla norma di delega (SVR 2007 AHV n. 5 pag. 13, consid. 5, pag. 14, H 121/06). 5.5 Questa Corte ha più volte avuto modo di affermare che, malgrado l'art. 3 cpv. 2 LAMal conceda al Consiglio federale un ampio potere di apprezzamento, in considerazione dello scopo perseguito dalla legge, consistente nell'attuazione della solidarietà, eccezioni al principio dell'assicurazione obbligatoria sono ammesse solo in maniera restrittiva (RAMI 2000 n. KV 102 pag. 20, consid. 4c, K 141/97; DTF 132 V 310 consid. 8.2 seg. pag. 313; DTF 129 V 77 consid. 4.2 pag. 78; v. pure GUY LONGCHAMP, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale en Suisse [articles 3 et suivants LAMal], in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, n. 32 [2004] pag. 33 segg., 46 seg.). L'obbligo assicurativo non dev'essere infatti considerato quale fine a sé stesso, bensì quale strumento insostituibile per garantire la necessaria solidarietà tra persone sane e persone malate. Questo principio, che dev'essere ritenuto di massima anche nell'ambito applicativo dell'art. 6 OAMal (cfr. peraltro DTF 129 V 159 consid. 3.6.1 pag. 165 seg.), non deve tuttavia essere di ostacolo all'esercizio, indipendente e in piena libertà, delle proprie funzioni da parte dei funzionari di organizzazioni internazionali (v. sentenza di rinvio K 68/02 dell'8 aprile 2005, consid. 3.4 con riferimento). 5.6 Tutto ben ponderato, questa Corte ritiene che il presupposto di "equivalenza" richiesto dall'art. 6 cpv. 3 OAMal non differisce in maniera sostanzialmente significativa da quello formulato dall'art. 2 cpv. 2 OAMal. Sebbene, come osservato dall'UFSP, le versioni francese e, quantomeno parzialmente (dato che l'aggettivo "entsprechend" può significare sia "corrispondente" o "equivalente" come anche solo "adeguato" o "analogo"), tedesca dell'art. 6 cpv. 3 OAMal possano fornire l'appiglio per un'interpretazione meno rigorosa - rispetto a quella imposta dall'art. 2 cpv. 2 OAMal - per quanto concerne il livello di copertura richiesto dall'assicurazione malattia dell'organizzazione internazionale per concedere l'esenzione dall'obbligo assicurativo, né l'interpretazione letterale né tantomeno un'interpretazione teleologica del disposto consentono comunque di distanziarsi significativamente dai parametri fissati in relazione all'art. 2 cpv. 2 OAMal. La vicinanza semantica tra i due termini - che per la versione italiana corrisponde a un'identità - e la surricordata ratio legis non giustificano valutazioni sensibilmente divergenti. Né del resto questa valutazione sarebbe di ostacolo all'esercizio, indipendente e in piena libertà, delle proprie funzioni da parte di un funzionario (ormai in pensione) di un'organizzazione internazionale. Lo conferma indirettamente il fatto che è lo stesso Messaggio 13 settembre 1995 del Consiglio federale concernente gli scambi di lettere relativi allo statuto dei funzionari internazionali di cittadinanza svizzera riguardo alle assicurazioni sociali svizzere, al quale si è riferito questo Tribunale per porre siffatto limite nella sentenza di rinvio dell'8 aprile 2005 ricordando che è precisamente allo scopo di assicurare tale indipendenza che dette organizzazioni hanno istituito un proprio regime di previdenza sociale (cfr. DTF 131 V 174 consid. 3.4 pag. 178), a precisare ugualmente che dal momento in cui cessano la loro attività presso un'organizzazione, i funzionari internazionali di cittadinanza svizzera sottostanno di nuovo obbligatoriamente alle assicurazioni sociali elvetiche se mantengono (o portano) il loro domicilio in Svizzera (cfr. FF 1995 IV 700). 5.7 Ne discende pertanto che i principi sviluppati nella sentenza K 167/00 del 4 ottobre 2001 possono applicarsi, quantomeno a titolo orientativo, anche nel presente contesto per stabilire se, come pretende il ricorrente, la copertura offerta dall'assicurazione malattia del Consiglio d'Europa possa considerarsi equivalente a quella svizzera. A tal proposito giova ricordare che nella sentenza di riferimento (K 167/00) questa Corte aveva negato questa qualifica a un'assicurazione estera che copriva unicamente l'80 % delle spese di malattia. 5.8 Per la dottrina sviluppata a proposito dell'art. 2 cpv. 2 OAMal - a partire dalla quale, per quanto appena detto, può effettuarsi, mutatis mutandis, anche l'analisi dell'art. 6 cpv. 3 OAMal -, l'equivalenza è data se l'assicurazione estera copre sostanzialmente le spese integrali di trattamento ambulatoriale, ospedaliero e semiospedaliero in caso di malattia, infortunio e maternità come pure quelle legate alla degenza ospedaliera nel reparto comune di un ospedale pubblico o di una struttura semiospedaliera in Svizzera. Va tenuto presente in quest'ambito che, al di fuori del coordinamento internazionale delle prestazioni, le persone assicurate contro le malattie all'estero non godono della protezione tariffaria in Svizzera. La copertura dev'essere di conseguenza di principio illimitata. In presenza di differenze corrispondenti all'importo della partecipazione ai costi prevista per legge, l'equivalenza è comunque considerata salvaguardata (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Ulrich Meyer, [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed., n. 34 pag. 411). 5.9 Senza incorrere in una violazione del diritto federale o in un accertamento manifestamente inesatto dei fatti, i giudici cantonali hanno giustamente osservato che l'assicuratore estero non è stato in grado di confermare un'assunzione completa delle tariffe svizzere. Essi hanno in particolare evidenziato che alla domanda se la polizza prevedesse una copertura finanziaria illimitata o comunque nella misura del 90 o dell'80 %, l'assicuratore ha di fatto risposto negativamente, rinviando alle condizioni contrattuali allegate. Hanno quindi pure osservato che in virtù della polizza nessun rimborso sarebbe previsto per gli atti medici non riconosciuti come tali dal sistema di sicurezza sociale francese, per cui non tutte le prestazioni previste dal diritto svizzero sarebbero rimborsate dall'assicuratore estero. Allo stesso modo hanno posto l'accento sul fatto che la copertura prevede degli importi massimi per importanti tipi di prestazioni (ad esempio per la psicoterapia [80 % delle spese effettive, e comunque al massimo EUR 1'000 annui per beneficiario e dopo deduzione dell'importo eventualmente rimborsato da un regime di sicurezza sociale]; per le ospedalizzazioni mediche e le spese di ricovero [massimo di EUR 435.42 per giorno, nell'anno di riferimento 2004, con rimborso minimo dell'80 % delle spese effettive]; per le ospedalizzazioni chirurgiche [massimo di EUR 712.63 al giorno con rimborso minimo dell'80 % delle spese effettive]). Ora, il ricorrente non adduce motivi o circostanze che facciano apparire come manifestamente inesatto o altrimenti incompleto l'accertamento dei primi giudici in punto alla copertura assicurativa garantita dalla polizza della V. Tale accertamento risulta pertanto vincolante ai fini del presente giudizio. Di conseguenza, sebbene per numerose altre prestazioni la polizza preveda un rimborso massimo ammontante a quattro volte il rimborso effettuato dal regime di sicurezza sociale francese o, se maggiormente vantaggioso, a quattro volte quello pagato dal regime locale dell'Alsazia-Mosella, e comunque una garanzia dell'80 % delle spese effettive, i giudici cantonali giustamente potevano, complessivamente, ravvisare in questa copertura importanti lacune escludenti - dal profilo dell'art. 6 cpv. 3 OAMal, e questo anche operando un metro di giudizio meno severo rispetto a quello utilizzato per l'art. 2 cpv. 2 OAMal - il riconoscimento della sua equivalenza con quella garantita dalla LAMal per le cure in Svizzera. Lacune che peraltro sono state evidenziate pure dall'UFSP, il quale ha anche fatto notare l'assenza di una menzione esplicita per le prestazioni legate alla degenza nelle case di cura. 6. In via subordinata, il ricorrente chiede l'esenzione dall'obbligo assicurativo in virtù dell'art. 2 cpv. 2 OAMal. Sennonché, già solo per le considerazioni espresse a proposito dell'art. 6 cpv. 3 OAMal in punto alla mancata equivalenza delle coperture assicurative, la censura si dimostra infondata. In via abbondanziale si osserva comunque che anche l'adempimento delle altre condizioni (cumulative) dell'art. 2 cpv. 2 OAMal suscita serie perplessità. Appare in particolare dubbio che i coniugi S. possano realmente essere ritenuti obbligatoriamente assicurati contro le malattie in virtù del diritto estero, rispettivamente del diritto di uno Stato con il quale non sussiste alcuna normativa concernente la delimitazione dell'obbligo di assicurazione (sulla conformità a legge, Costituzione e diritto internazionale di questo disposto, anche nella sua più recente versione, cfr. DTF 132 V 310 consid. 8.5.1 segg. pag. 314 segg.). La copertura garantita al ricorrente in qualità di funzionario in pensione del Consiglio d'Europa, e di riflesso anche a sua moglie, appare infatti a tutti gli effetti - come ben evidenziato dall'UAM in sede giudiziaria cantonale - complementare a quella obbligatoria di un eventuale Stato terzo. Così dallo statuto del personale del Consiglio d'Europa (annexe XII: règlement sur le régime de couverture médicale et sociale, consultabile al sito https://wcd.coe.int/) emerge ad esempio che gli agenti sono tenuti ad informare l'Organizzazione dell'esistenza di ogni altro regime obbligatorio che apre il diritto all'assunzione delle loro spese sanitarie (art. 9 cpv. 4). Similmente, l'art. 9 cpv. 5 dell'allegato XII dispone che se i beneficiari delle prestazioni previste dall'allegato soggiacciono a titolo personale a un altro o a diversi regimi di protezione sociale a carattere obbligatorio, le prestazioni dovute in virtù di questi regimi devono obbligatoriamente essere ottenute prima di ogni eventuale domanda di assunzione a carico del regime di copertura sanitaria e sociale dell'Organizzazione e vengono comunque dedotte dalle prestazioni previste da quest'ultimo regime. Ma vi è di più. Il carattere obbligatorio del regime sanitario e sociale del Consiglio d'Europa sembra messo in dubbio anche dall'art. 16 (curiosamente non prodotto con il ricorso cantonale, diversamente da quanto fatto per altre disposizioni) dell'allegato, in virtù del quale i beneficiari di una pensione d'anzianità prevista dal regime pensionistico dell'Organizzazione - come si avvera in concreto - sono affiliati al regime di copertura sanitaria e sociale dell'Organizzazione su loro richiesta (per altri casi in cui questa Corte ha negato o quantomeno messo in dubbio la natura obbligatoria della copertura assicurativa estera cfr. RAMI 1999 n. KV 81 pag. 337, K 33/99, nonché la sentenza citata K 167/00 del 4 ottobre 2001, consid. 3c). 7. In via ancor più subordinata, l'insorgente fa valere che alla fattispecie dovrebbe in ogni caso tornare applicabile il nuovo art. 2 cpv. 8 OAMal, giusta il quale, a domanda, sono esentate dall'obbligo di assicurazione le persone a cui l'assoggettamento all'assicurazione svizzera provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi e che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili. Orbene, per le considerazioni esposte in precedenza ai consid. 5 e 6, alle quali si rinvia, anche questa censura si rivela infondata. Se la copertura assicurativa (complementare) della V. è stata ritenuta non equivalente a quella della LAMal, è escluso che l'assoggettamento all'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie in Svizzera comporti un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi. Per il resto si osserva che la Corte cantonale, sulla base degli atti di causa e in particolare delle disposizioni contrattuali fondate sul regolamento dell'Organizzazione (v. ad esempio il già citato art. 9 cpv. 5 dell'allegato XII), ha accertato, in maniera sostenibile, che i coniugi S. potrebbero mantenere le coperture assicurative estere non assicurabili in Svizzera e, nel contempo, assicurarsi nel nostro Paese. Il che osterebbe ugualmente all'invocazione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal da parte del ricorrente (sulle possibilità per un assicurato anziano di ottenere, se del caso - a fronte delle difficoltà di concludere un'assicurazione complementare in Svizzera -, la sospensione del contratto assicurativo estero oppure la sua trasformazione [temporanea] in un'assicurazione complementare all'assicurazione obbligatoria malattia svizzera cfr. inoltre RAMI 2000 n. KV 102 pag. 16, consid. 4d, K 141/97). 8. Vanamente l'insorgente si appella quindi ai principi e ai diritti istituiti dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), in vigore dal 1° giugno 2002, e in particolare dal suo allegato II, per giustificare la sua richiesta di esenzione. Inconferente risulta in particolare il richiamo al nuovo art. 2 cpv. 1 lett. c OAMal, che dispone non essere soggette all'obbligo d'assicurazione le persone che, in virtù dell'ALC e del relativo allegato II, dell'Accordo AELS e del relativo allegato K e dell'appendice 2 dell'allegato K o di una convenzione di sicurezza sociale, sottostanno alla normativa di un altro Stato a causa della loro attività lucrativa in tale Stato. A prescindere dal fatto che il ricorrente non esercita più un'attività lucrativa a Strasburgo, va notato - come accertato in maniera vincolante e incontestata dai primi giudici - che egli nemmeno percepisce la sua pensione dallo Stato francese, bensì direttamente da un'organizzazione internazionale quale il Consiglio d'Europa, a cui l'ALC non si applica non trattandosi di uno Stato membro dell'Unione europea. Per il resto, dagli atti non risulta neppure che l'insorgente percepisca una rendita supplementare dalla Svizzera oppure nel quadro di un sistema legale di assicurazioni sociali di uno Stato dell'Unione europea (o dell'Associazione europea di libero scambio). Di conseguenza, neppure le disposizioni del regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1) - cui rinvia l'art. 1 cpv. 1 allegato II ALC -, sono applicabili in concreto. Analogamente a quanto la Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha già avuto modo di osservare a proposito di dipendenti delle Comunità europee, il ricorrente non può infatti essere considerato lavoratore ai sensi del regolamento n. 1408/71 in quanto non è stato assoggettato a una normativa previdenziale nazionale come richiesto dall'art. 2 n. 1 del regolamento n. 1408/71 (cfr. per analogia la sentenza della CGCE del 3 ottobre 2000, Ferlini, C-411/98, Racc. 2000, pag. I-8081, n. 41; cfr. pure FRANCIS KESSLER/JEAN-PHILIPPE LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3a ed., Parigi 2005, pag. 77; per una panoramica dei principi validi in materia in caso di applicabilità del regolamento n. 1408/71 cfr. comunque le sentenze della CGCE del 21 febbraio 1991, Noij, C-140/88, Racc. 1991, pag. I-387, n. 14 e 15, e del 18 luglio 2006, Nikula, C-50/05, Racc. 2006, pag. I-7029, n. 20 segg.). Applicabilità che per il resto deve essere negata anche al regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità, detto regolamento non applicandosi in linea di principio ad una persona che abbia trasferito la residenza dallo Stato membro in cui ha cessato di esercitare un'attività lavorativa in un altro Stato membro in cui - come si avvera in concreto - non eserciti (più) né ricerchi un'attività lavorativa (v. ad esempio la sentenza della CGCE del 10 maggio 2001, Rundgren, C-389/99, Racc. 2001, pag. I-3731, n. 35). 9. Infine, il richiamo da parte del ricorrente a una differente prassi amministrativa nei Cantoni V. e L., dove l'esenzione dall'obbligo assicurativo sarebbe stata concessa a pensionati del Consiglio d'Europa domiciliati nei rispettivi Cantoni, deve ugualmente considerarsi privo di rilievo per gli esiti del presente giudizio. Poiché, per quanto detto, tale esenzione non può essere riconosciuta, in conformità all'ordinamento in materia, a una persona trovantesi nella sua medesima situazione, l'interessato potrebbe pretendere una simile dispensa in forza di un'eventuale prassi contraria unicamente se fossero eccezionalmente adempiuti i presupposti per ammettere una parità di trattamento nell'illegalità, in deroga al principio di legalità. Ciò presuppone tuttavia l'esistenza di una prassi illegale dell'autorità competente - in casu: l'UAM (del Cantone Ticino) -, dalla quale la stessa non intenda scostarsi. Irrilevante sarebbe per contro l'esistenza di una prassi contraria in altri Cantoni (DTF 131 V 9 consid. 3.7 pag. 20; RAMI 2006 n. KV 367 pag. 206, consid. 11, pag. 225 con riferimenti, K 25/05). Ora, nel caso concreto, non risulta in alcun modo che l'UAM abbia in passato istituito una prassi contraria alla legge. Né tantomeno si può seriamente dedurre dalle sue prese di posizione l'intenzione di mantenere una simile prassi.
it
Art. 2 al. 2 et art. 6 al. 3 OAMal; exceptions à l'obligation de s'assurer. La notion de "couverture d'assurance analogue" au sens de l'art. 6 al. 3 OAMal ne diffère pas fondamentalement de celle utilisée à l'art. 2 al. 2 OAMal (consid. 5.6). Les règlements (CEE) n° 1408/71 et n° 1612/68 ne sont pas applicables à un ancien fonctionnaire du Conseil de l'Europe à la retraite (consid. 8). L'existence dans d'autres cantons d'une pratique contraire à la loi ne permet pas d'invoquer le principe de l'égalité de traitement dans l'illégalité (consid. 9).
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social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,727
134 V 34
134 V 34 Sachverhalt ab Seite 35 A. A.a Il dott. S., cittadino svizzero nato nel .... domiciliato a B., è stato, durante gli anni dal 1963 al 1997, funzionario presso il Consiglio d'Europa a Strasburgo e, in quanto tale, assicurato contro le malattie, unitamente alla moglie, presso l'assicuratore V. di A. A.b L'8 ottobre 2001, l'interessato ha presentato all'Ufficio assicurazione malattia del Cantone Ticino (UAM) un'istanza volta all'esonero - suo e della moglie - dall'obbligo assicurativo in Svizzera, facendo valere ch'egli (e di riflesso anche la moglie), nella sua qualità di pensionato del Consiglio d'Europa, sarebbe rimasto sempre assicurato presso la V. L'UAM ha respinto, per decisione 31 ottobre 2001, la domanda di esonero per carenza dei presupposti legali e ha fissato l'inizio teorico dell'obbligo assicurativo al 1° luglio 1999, imponendo ai coniugi S. di iscriversi presso un assicuratore riconosciuto e autorizzato all'esercizio entro il termine di 30 giorni. Statuendo su reclamo il 7 dicembre 2001, l'amministrazione ha confermato la propria precedente decisione. Per giudizio 7 maggio 2002, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il gravame dell'interessato rilevando non essere adempiute, in concreto, le condizioni per concedere un'esenzione dall'obbligo di assicurazione. Adito su ricorso, il Tribunale federale delle assicurazioni ha per contro annullato il giudizio cantonale e disposto il rinvio degli atti per complemento istruttorio e nuovo giudizio (sentenza K 68/02 dell'8 aprile 2005, pubblicata in DTF 131 V 174). Facendo in particolare notare che la possibilità di domandare l'esonero dall'obbligo assicurativo ai sensi della normativa in materia non sarebbe riservata ai soli ex funzionari di organizzazioni internazionali aventi la loro sede in Svizzera, ma, a determinate condizioni, anche agli ex funzionari di simili organizzazioni con sede all'estero, questa Corte ha ordinato di accertare questa eventualità, e più precisamente di approfondire il tema dell'equivalenza della copertura assicurativa estera che eventualmente avrebbe potuto giustificare la richiesta di esenzione. A.c Esperiti i necessari accertamenti, l'UAM ha confermato l'obbligo assicurativo in Svizzera e negato l'equivalenza tra la copertura estera e il sistema svizzero di assicurazione (decisione 31 agosto 2005 e decisione su reclamo del 15 dicembre 2005). B. Statuendo nuovamente su ricorso dell'interessato, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ne ha respinto il gravame e confermato l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 26 luglio 2006). C. Patrocinato dall'avv. Marzio Gianora, S. ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale ribadisce la richiesta di esenzione, sua e della moglie, dall'obbligo assicurativo delle cure medico-sanitarie ai sensi del diritto svizzero. Interpellato per un avviso, l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP), dopo avere esposto la situazione giuridica, ha rinunciato a pronunciarsi sul merito della controversia, mentre l'UAM ha proposto la reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso di diritto amministrativo. Erwägungen Dai considerandi: 5. Giova nondimeno ribadire che giusta l'art. 6 cpv. 3 OAMal, gli ex funzionari di organizzazioni internazionali come pure i loro familiari ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 OAMal sono, a domanda, esentati dall'obbligo d'assicurazione se beneficiano, per le cure in Svizzera, di una copertura assicurativa equivalente ("entsprechenden Versicherungsschutz", "couverture d'assurance analogue") presso l'assicurazione malattie della loro primitiva organizzazione. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo competente dell'organizzazione internazionale che dia tutte le informazioni necessarie. 5.1 Nella sentenza dell'8 aprile 2005, questa Corte, disponendo il rinvio della causa per appurare il tema dell'equivalenza della copertura assicurativa estera dal profilo dell'art. 6 cpv. 3 OAMal, ha ordinato di attenersi segnatamente alle considerazioni sviluppate dal Tribunale federale delle assicurazioni in occasione della sentenza K 167/00 del 4 ottobre 2001, nella quale questo Tribunale si era confrontato con la questione dell'equivalenza delle coperture assicurative dal profilo dell'art. 2 cpv. 2 OAMal (sull'effetto vincolante dei considerandi di una sentenza di rinvio di ultima istanza per le autorità precedenti e per la massima istanza medesima cfr. DTF 99 Ib 520 consid. 1b con riferimenti; per contro sulla possibilità per il nuovo giudizio di addurre motivi non ritenuti dalla sentenza di rinvio o sui quali la massima istanza non si è ancora espressa cfr. la sentenza P 41/05 dell'8 febbraio 2007, consid. 6 con riferimenti). Vale la pena qui ricordare che per quest'ultimo disposto, nella sua versione in vigore fino al 31 maggio 2002 (v. DTF 130 V 329), a domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. Per quanto riguarda per contro la nuova versione, in vigore dal 1° giugno 2002 e applicabile in concreto allo stato di fatto realizzatosi dopo il 31 maggio 2002, tale esenzione è concessa, sempre su domanda e alle stesse condizioni, alle persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto di uno Stato con il quale non sussiste alcuna normativa concernente la delimitazione dell'obbligo di assicurazione. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. 5.2 Giustamente l'UFSP osserva che mentre la versione italiana utilizza il medesimo aggettivo ("equivalente") agli art. 6 cpv. 3 e 2 cpv. 2 OAMal, le versioni tedesca e francese presentano una terminologia differente. Così, mentre la versione tedesca parla di "gleichwertigen Versicherungsschutz" all'art. 2 cpv. 2 OAMal e di "entsprechenden Versicherungsschutz" all'art. 6 cpv. 3 OAMal, quella francese utilizza i termini "couverture d'assurance équivalente" per l'art. 2 cpv. 2 OAMal e "couverture d'assurance analogue" per l'art. 6 cpv. 3 OAMal. 5.3 Alla luce di queste differenze terminologiche, che si deve supporre siano state consapevolmente introdotte dall'autore dell'ordinanza e che hanno di conseguenza indotto l'UFSP a ritenere potere essere il motivo di esenzione di cui all'art. 6 cpv. 3 OAMal applicato in maniera meno rigorosa, si tratta di determinare il vero senso di questa norma e, di riflesso, di stabilire se la giurisprudenza sviluppata nella sentenza K 167/00 del 4 ottobre 2001 sia effettivamente applicabile nel presente contesto. 5.4 Le norme di ordinanza sono da interpretare in conformità alla legge. In questo processo sono da tenere presenti le disposizioni di legge e gli scopi perseguiti da quest'ultima come pure il margine di apprezzamento e i suoi limiti fissati dalla norma di delega (SVR 2007 AHV n. 5 pag. 13, consid. 5, pag. 14, H 121/06). 5.5 Questa Corte ha più volte avuto modo di affermare che, malgrado l'art. 3 cpv. 2 LAMal conceda al Consiglio federale un ampio potere di apprezzamento, in considerazione dello scopo perseguito dalla legge, consistente nell'attuazione della solidarietà, eccezioni al principio dell'assicurazione obbligatoria sono ammesse solo in maniera restrittiva (RAMI 2000 n. KV 102 pag. 20, consid. 4c, K 141/97; DTF 132 V 310 consid. 8.2 seg. pag. 313; DTF 129 V 77 consid. 4.2 pag. 78; v. pure GUY LONGCHAMP, L'affiliation à l'assurance-maladie sociale en Suisse [articles 3 et suivants LAMal], in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, n. 32 [2004] pag. 33 segg., 46 seg.). L'obbligo assicurativo non dev'essere infatti considerato quale fine a sé stesso, bensì quale strumento insostituibile per garantire la necessaria solidarietà tra persone sane e persone malate. Questo principio, che dev'essere ritenuto di massima anche nell'ambito applicativo dell'art. 6 OAMal (cfr. peraltro DTF 129 V 159 consid. 3.6.1 pag. 165 seg.), non deve tuttavia essere di ostacolo all'esercizio, indipendente e in piena libertà, delle proprie funzioni da parte dei funzionari di organizzazioni internazionali (v. sentenza di rinvio K 68/02 dell'8 aprile 2005, consid. 3.4 con riferimento). 5.6 Tutto ben ponderato, questa Corte ritiene che il presupposto di "equivalenza" richiesto dall'art. 6 cpv. 3 OAMal non differisce in maniera sostanzialmente significativa da quello formulato dall'art. 2 cpv. 2 OAMal. Sebbene, come osservato dall'UFSP, le versioni francese e, quantomeno parzialmente (dato che l'aggettivo "entsprechend" può significare sia "corrispondente" o "equivalente" come anche solo "adeguato" o "analogo"), tedesca dell'art. 6 cpv. 3 OAMal possano fornire l'appiglio per un'interpretazione meno rigorosa - rispetto a quella imposta dall'art. 2 cpv. 2 OAMal - per quanto concerne il livello di copertura richiesto dall'assicurazione malattia dell'organizzazione internazionale per concedere l'esenzione dall'obbligo assicurativo, né l'interpretazione letterale né tantomeno un'interpretazione teleologica del disposto consentono comunque di distanziarsi significativamente dai parametri fissati in relazione all'art. 2 cpv. 2 OAMal. La vicinanza semantica tra i due termini - che per la versione italiana corrisponde a un'identità - e la surricordata ratio legis non giustificano valutazioni sensibilmente divergenti. Né del resto questa valutazione sarebbe di ostacolo all'esercizio, indipendente e in piena libertà, delle proprie funzioni da parte di un funzionario (ormai in pensione) di un'organizzazione internazionale. Lo conferma indirettamente il fatto che è lo stesso Messaggio 13 settembre 1995 del Consiglio federale concernente gli scambi di lettere relativi allo statuto dei funzionari internazionali di cittadinanza svizzera riguardo alle assicurazioni sociali svizzere, al quale si è riferito questo Tribunale per porre siffatto limite nella sentenza di rinvio dell'8 aprile 2005 ricordando che è precisamente allo scopo di assicurare tale indipendenza che dette organizzazioni hanno istituito un proprio regime di previdenza sociale (cfr. DTF 131 V 174 consid. 3.4 pag. 178), a precisare ugualmente che dal momento in cui cessano la loro attività presso un'organizzazione, i funzionari internazionali di cittadinanza svizzera sottostanno di nuovo obbligatoriamente alle assicurazioni sociali elvetiche se mantengono (o portano) il loro domicilio in Svizzera (cfr. FF 1995 IV 700). 5.7 Ne discende pertanto che i principi sviluppati nella sentenza K 167/00 del 4 ottobre 2001 possono applicarsi, quantomeno a titolo orientativo, anche nel presente contesto per stabilire se, come pretende il ricorrente, la copertura offerta dall'assicurazione malattia del Consiglio d'Europa possa considerarsi equivalente a quella svizzera. A tal proposito giova ricordare che nella sentenza di riferimento (K 167/00) questa Corte aveva negato questa qualifica a un'assicurazione estera che copriva unicamente l'80 % delle spese di malattia. 5.8 Per la dottrina sviluppata a proposito dell'art. 2 cpv. 2 OAMal - a partire dalla quale, per quanto appena detto, può effettuarsi, mutatis mutandis, anche l'analisi dell'art. 6 cpv. 3 OAMal -, l'equivalenza è data se l'assicurazione estera copre sostanzialmente le spese integrali di trattamento ambulatoriale, ospedaliero e semiospedaliero in caso di malattia, infortunio e maternità come pure quelle legate alla degenza ospedaliera nel reparto comune di un ospedale pubblico o di una struttura semiospedaliera in Svizzera. Va tenuto presente in quest'ambito che, al di fuori del coordinamento internazionale delle prestazioni, le persone assicurate contro le malattie all'estero non godono della protezione tariffaria in Svizzera. La copertura dev'essere di conseguenza di principio illimitata. In presenza di differenze corrispondenti all'importo della partecipazione ai costi prevista per legge, l'equivalenza è comunque considerata salvaguardata (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Ulrich Meyer, [ed.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed., n. 34 pag. 411). 5.9 Senza incorrere in una violazione del diritto federale o in un accertamento manifestamente inesatto dei fatti, i giudici cantonali hanno giustamente osservato che l'assicuratore estero non è stato in grado di confermare un'assunzione completa delle tariffe svizzere. Essi hanno in particolare evidenziato che alla domanda se la polizza prevedesse una copertura finanziaria illimitata o comunque nella misura del 90 o dell'80 %, l'assicuratore ha di fatto risposto negativamente, rinviando alle condizioni contrattuali allegate. Hanno quindi pure osservato che in virtù della polizza nessun rimborso sarebbe previsto per gli atti medici non riconosciuti come tali dal sistema di sicurezza sociale francese, per cui non tutte le prestazioni previste dal diritto svizzero sarebbero rimborsate dall'assicuratore estero. Allo stesso modo hanno posto l'accento sul fatto che la copertura prevede degli importi massimi per importanti tipi di prestazioni (ad esempio per la psicoterapia [80 % delle spese effettive, e comunque al massimo EUR 1'000 annui per beneficiario e dopo deduzione dell'importo eventualmente rimborsato da un regime di sicurezza sociale]; per le ospedalizzazioni mediche e le spese di ricovero [massimo di EUR 435.42 per giorno, nell'anno di riferimento 2004, con rimborso minimo dell'80 % delle spese effettive]; per le ospedalizzazioni chirurgiche [massimo di EUR 712.63 al giorno con rimborso minimo dell'80 % delle spese effettive]). Ora, il ricorrente non adduce motivi o circostanze che facciano apparire come manifestamente inesatto o altrimenti incompleto l'accertamento dei primi giudici in punto alla copertura assicurativa garantita dalla polizza della V. Tale accertamento risulta pertanto vincolante ai fini del presente giudizio. Di conseguenza, sebbene per numerose altre prestazioni la polizza preveda un rimborso massimo ammontante a quattro volte il rimborso effettuato dal regime di sicurezza sociale francese o, se maggiormente vantaggioso, a quattro volte quello pagato dal regime locale dell'Alsazia-Mosella, e comunque una garanzia dell'80 % delle spese effettive, i giudici cantonali giustamente potevano, complessivamente, ravvisare in questa copertura importanti lacune escludenti - dal profilo dell'art. 6 cpv. 3 OAMal, e questo anche operando un metro di giudizio meno severo rispetto a quello utilizzato per l'art. 2 cpv. 2 OAMal - il riconoscimento della sua equivalenza con quella garantita dalla LAMal per le cure in Svizzera. Lacune che peraltro sono state evidenziate pure dall'UFSP, il quale ha anche fatto notare l'assenza di una menzione esplicita per le prestazioni legate alla degenza nelle case di cura. 6. In via subordinata, il ricorrente chiede l'esenzione dall'obbligo assicurativo in virtù dell'art. 2 cpv. 2 OAMal. Sennonché, già solo per le considerazioni espresse a proposito dell'art. 6 cpv. 3 OAMal in punto alla mancata equivalenza delle coperture assicurative, la censura si dimostra infondata. In via abbondanziale si osserva comunque che anche l'adempimento delle altre condizioni (cumulative) dell'art. 2 cpv. 2 OAMal suscita serie perplessità. Appare in particolare dubbio che i coniugi S. possano realmente essere ritenuti obbligatoriamente assicurati contro le malattie in virtù del diritto estero, rispettivamente del diritto di uno Stato con il quale non sussiste alcuna normativa concernente la delimitazione dell'obbligo di assicurazione (sulla conformità a legge, Costituzione e diritto internazionale di questo disposto, anche nella sua più recente versione, cfr. DTF 132 V 310 consid. 8.5.1 segg. pag. 314 segg.). La copertura garantita al ricorrente in qualità di funzionario in pensione del Consiglio d'Europa, e di riflesso anche a sua moglie, appare infatti a tutti gli effetti - come ben evidenziato dall'UAM in sede giudiziaria cantonale - complementare a quella obbligatoria di un eventuale Stato terzo. Così dallo statuto del personale del Consiglio d'Europa (annexe XII: règlement sur le régime de couverture médicale et sociale, consultabile al sito https://wcd.coe.int/) emerge ad esempio che gli agenti sono tenuti ad informare l'Organizzazione dell'esistenza di ogni altro regime obbligatorio che apre il diritto all'assunzione delle loro spese sanitarie (art. 9 cpv. 4). Similmente, l'art. 9 cpv. 5 dell'allegato XII dispone che se i beneficiari delle prestazioni previste dall'allegato soggiacciono a titolo personale a un altro o a diversi regimi di protezione sociale a carattere obbligatorio, le prestazioni dovute in virtù di questi regimi devono obbligatoriamente essere ottenute prima di ogni eventuale domanda di assunzione a carico del regime di copertura sanitaria e sociale dell'Organizzazione e vengono comunque dedotte dalle prestazioni previste da quest'ultimo regime. Ma vi è di più. Il carattere obbligatorio del regime sanitario e sociale del Consiglio d'Europa sembra messo in dubbio anche dall'art. 16 (curiosamente non prodotto con il ricorso cantonale, diversamente da quanto fatto per altre disposizioni) dell'allegato, in virtù del quale i beneficiari di una pensione d'anzianità prevista dal regime pensionistico dell'Organizzazione - come si avvera in concreto - sono affiliati al regime di copertura sanitaria e sociale dell'Organizzazione su loro richiesta (per altri casi in cui questa Corte ha negato o quantomeno messo in dubbio la natura obbligatoria della copertura assicurativa estera cfr. RAMI 1999 n. KV 81 pag. 337, K 33/99, nonché la sentenza citata K 167/00 del 4 ottobre 2001, consid. 3c). 7. In via ancor più subordinata, l'insorgente fa valere che alla fattispecie dovrebbe in ogni caso tornare applicabile il nuovo art. 2 cpv. 8 OAMal, giusta il quale, a domanda, sono esentate dall'obbligo di assicurazione le persone a cui l'assoggettamento all'assicurazione svizzera provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi e che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili. Orbene, per le considerazioni esposte in precedenza ai consid. 5 e 6, alle quali si rinvia, anche questa censura si rivela infondata. Se la copertura assicurativa (complementare) della V. è stata ritenuta non equivalente a quella della LAMal, è escluso che l'assoggettamento all'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie in Svizzera comporti un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi. Per il resto si osserva che la Corte cantonale, sulla base degli atti di causa e in particolare delle disposizioni contrattuali fondate sul regolamento dell'Organizzazione (v. ad esempio il già citato art. 9 cpv. 5 dell'allegato XII), ha accertato, in maniera sostenibile, che i coniugi S. potrebbero mantenere le coperture assicurative estere non assicurabili in Svizzera e, nel contempo, assicurarsi nel nostro Paese. Il che osterebbe ugualmente all'invocazione dell'art. 2 cpv. 8 OAMal da parte del ricorrente (sulle possibilità per un assicurato anziano di ottenere, se del caso - a fronte delle difficoltà di concludere un'assicurazione complementare in Svizzera -, la sospensione del contratto assicurativo estero oppure la sua trasformazione [temporanea] in un'assicurazione complementare all'assicurazione obbligatoria malattia svizzera cfr. inoltre RAMI 2000 n. KV 102 pag. 16, consid. 4d, K 141/97). 8. Vanamente l'insorgente si appella quindi ai principi e ai diritti istituiti dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), in vigore dal 1° giugno 2002, e in particolare dal suo allegato II, per giustificare la sua richiesta di esenzione. Inconferente risulta in particolare il richiamo al nuovo art. 2 cpv. 1 lett. c OAMal, che dispone non essere soggette all'obbligo d'assicurazione le persone che, in virtù dell'ALC e del relativo allegato II, dell'Accordo AELS e del relativo allegato K e dell'appendice 2 dell'allegato K o di una convenzione di sicurezza sociale, sottostanno alla normativa di un altro Stato a causa della loro attività lucrativa in tale Stato. A prescindere dal fatto che il ricorrente non esercita più un'attività lucrativa a Strasburgo, va notato - come accertato in maniera vincolante e incontestata dai primi giudici - che egli nemmeno percepisce la sua pensione dallo Stato francese, bensì direttamente da un'organizzazione internazionale quale il Consiglio d'Europa, a cui l'ALC non si applica non trattandosi di uno Stato membro dell'Unione europea. Per il resto, dagli atti non risulta neppure che l'insorgente percepisca una rendita supplementare dalla Svizzera oppure nel quadro di un sistema legale di assicurazioni sociali di uno Stato dell'Unione europea (o dell'Associazione europea di libero scambio). Di conseguenza, neppure le disposizioni del regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.1) - cui rinvia l'art. 1 cpv. 1 allegato II ALC -, sono applicabili in concreto. Analogamente a quanto la Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha già avuto modo di osservare a proposito di dipendenti delle Comunità europee, il ricorrente non può infatti essere considerato lavoratore ai sensi del regolamento n. 1408/71 in quanto non è stato assoggettato a una normativa previdenziale nazionale come richiesto dall'art. 2 n. 1 del regolamento n. 1408/71 (cfr. per analogia la sentenza della CGCE del 3 ottobre 2000, Ferlini, C-411/98, Racc. 2000, pag. I-8081, n. 41; cfr. pure FRANCIS KESSLER/JEAN-PHILIPPE LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3a ed., Parigi 2005, pag. 77; per una panoramica dei principi validi in materia in caso di applicabilità del regolamento n. 1408/71 cfr. comunque le sentenze della CGCE del 21 febbraio 1991, Noij, C-140/88, Racc. 1991, pag. I-387, n. 14 e 15, e del 18 luglio 2006, Nikula, C-50/05, Racc. 2006, pag. I-7029, n. 20 segg.). Applicabilità che per il resto deve essere negata anche al regolamento (CEE) n. 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968 relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità, detto regolamento non applicandosi in linea di principio ad una persona che abbia trasferito la residenza dallo Stato membro in cui ha cessato di esercitare un'attività lavorativa in un altro Stato membro in cui - come si avvera in concreto - non eserciti (più) né ricerchi un'attività lavorativa (v. ad esempio la sentenza della CGCE del 10 maggio 2001, Rundgren, C-389/99, Racc. 2001, pag. I-3731, n. 35). 9. Infine, il richiamo da parte del ricorrente a una differente prassi amministrativa nei Cantoni V. e L., dove l'esenzione dall'obbligo assicurativo sarebbe stata concessa a pensionati del Consiglio d'Europa domiciliati nei rispettivi Cantoni, deve ugualmente considerarsi privo di rilievo per gli esiti del presente giudizio. Poiché, per quanto detto, tale esenzione non può essere riconosciuta, in conformità all'ordinamento in materia, a una persona trovantesi nella sua medesima situazione, l'interessato potrebbe pretendere una simile dispensa in forza di un'eventuale prassi contraria unicamente se fossero eccezionalmente adempiuti i presupposti per ammettere una parità di trattamento nell'illegalità, in deroga al principio di legalità. Ciò presuppone tuttavia l'esistenza di una prassi illegale dell'autorità competente - in casu: l'UAM (del Cantone Ticino) -, dalla quale la stessa non intenda scostarsi. Irrilevante sarebbe per contro l'esistenza di una prassi contraria in altri Cantoni (DTF 131 V 9 consid. 3.7 pag. 20; RAMI 2006 n. KV 367 pag. 206, consid. 11, pag. 225 con riferimenti, K 25/05). Ora, nel caso concreto, non risulta in alcun modo che l'UAM abbia in passato istituito una prassi contraria alla legge. Né tantomeno si può seriamente dedurre dalle sue prese di posizione l'intenzione di mantenere una simile prassi.
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Art. 2 cpv. 2 e art. 6 cpv. 3 OAMal; esenzione dall'obbligo assicurativo. La nozione di "copertura assicurativa equivalente" ai sensi dell'art. 6 cpv. 3 OAMal non differisce in maniera sostanzialmente significativa da quella utilizzata dall'art. 2 cpv. 2 OAMal (consid. 5.6). Nei confronti del ricorrente, ex funzionario in pensione del Consiglio d'Europa, non trovano applicazione i regolamenti (CEE) n. 1408/71 e n. 1612/68 (consid. 8). L'esistenza di una prassi contraria alla legge in altri Cantoni non giustifica una parità di trattamento nell'illegalità (consid. 9).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 340
134 V 340 Sachverhalt ab Seite 341 A. S. a été victime d'un accident de plongée en 2003, au lac X., sur la commune de Y. Le lac est situé à plus de 2'500 mètres d'altitude. L'accident s'est déroulé dans le cadre d'une sortie organisée par deux clubs de plongée de la région et à laquelle participait une trentaine de plongeurs. Sur le site, S. a proposé à E. de plonger avec lui. Ce dernier a accepté, en précisant qu'il avait l'intention de plonger profondément et pour une longue durée, soit plus d'une heure. Les deux hommes ne se connaissaient pas, mais S. savait que E. était expérimenté et qu'il avait l'habitude de plonger à de grandes profondeurs. S. est titulaire du brevet de plongeur trois étoiles (P***) délivré à l'époque par la Fédération suisse de sports subaquatiques (FSSS), par l'intermédiaire de sa commission technique (aujourd'hui: CMAS.CH). E. est pour sa part moniteur de plongée deux étoiles (M**) CMAS.CH/FSSS. A 13h30 environ, les deux plongeurs se sont immergés. Aucun d'entre eux n'avait effectué auparavant de contrôle précis du matériel de son partenaire. E. était le plus expérimenté et a naturellement pris la direction du binôme. Selon S., sa lampe de plongée s'est mise à présenter des signes de faiblesse et à clignoter à une profondeur de 50 mètres, raison pour laquelle les deux plongeurs ont pris la décision d'entamer une remontée. E. a précisé, pour sa part, que l'incident était survenu à une profondeur de 40 mètres environ, mais que les deux plongeurs avaient "glissé" involontairement à -50 mètres pendant qu'ils faisaient demi-tour. Les deux plongeurs ont atteint la profondeur maximale de leur plongée(-50.9 mètres) après 15 minutes d'immersion. La visibilité y était réduite. Rapidement après le début de la remontée, à une profondeur de 45 mètres environ, le détendeur utilisé par S. s'est mis en débit continu, très vraisemblablement en raison d'un phénomène de givrage. S. a pris en bouche son deuxième détendeur et a averti son compagnon selon la procédure habituelle, à savoir en lui tendant à bout de bras le détendeur qui fuyait. E. lui est passé derrière et, par erreur, n'a pas fermé le robinet d'alimentation de ce détendeur, mais celui du détendeur sur lequel S. respirait. Celui-ci s'est trouvé privé d'air et a avalé un peu d'eau, avant de saisir le second détendeur de E. Pendant cette manoeuvre, après 17 minutes de plongée, il a entamé une remontée incontrôlée, d'une profondeur de 44 mètres jusqu'à la surface, en une minute environ. E. l'a suivi en tentant sans succès de freiner la remontée. Arrivé en surface, S. n'a pas réussi à s'immerger à nouveau pour effectuer des paliers de décompression. E. l'a tracté vers la rive et l'a confié à d'autres plongeurs venus à la rescousse, puis à des personnes restées à terre pour assurer la sécurité. Il a ensuite replongé pour effectuer des paliers de décompression. Avant d'atteindre la rive, S. a perdu connaissance. Il a été placé sous oxygène pur et transporté par hélicoptère à l'Hôpital Z. Les médecins y ont constaté des lésions du cerveau et de la moelle épinière en raison d'une décompression incontrôlée lors de la remontée en surface. S. souffre depuis lors d'une tétraplégie incomplète, en ce sens qu'il ne bouge pratiquement pas les jambes et qu'il est limité dans l'utilisation des membres supérieurs. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le traitement médical et alloué des indemnités journalières. Par décision du 11 décembre 2003, elle a toutefois réduit de 50 % ses prestations en espèces, au motif que l'accident résultait d'une entreprise téméraire. Selon elle, les risques qu'avait pris l'assuré en plongeant à une profondeur de plus de 40 mètres étaient trop élevés pour être entièrement couverts par l'assurance-accidents. Elle a maintenu ce point de vue par décision sur opposition du 7 juillet 2004. B. S. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Celui-ci a confié à M., membre du Bureau de prévention des accidents de plongée (BAP), le soin de réaliser une expertise en vue de déterminer le déroulement exact de l'accident, ses causes et le niveau de risque pris par les deux plongeurs. L'expert a établi un rapport le 28 février 2006 et un rapport complémentaire le 15 novembre suivant. Parmi les causes de l'accident, il a mentionné que E. avait fermé par erreur le robinet d'alimentation du détendeur sur lequel respirait S., provoquant une réaction de panique de ce dernier et une remontée beaucoup trop rapide en surface. Il était par ailleurs difficile de préciser si un même incident aurait eu des conséquences semblables lors d'une plongée à une profondeur maximale de 40 mètres. Par jugement du 19 février 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours. C. S. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, principalement, à ce que l'intimée soit condamnée à lui allouer des prestations en espèces non réduites, et subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement, sous suite de dépens. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. En cours de procédure, le recourant a produit un jugement rendu le 4 juin 2007 par le Tribunal des districts de V. et W. Ce jugement condamne E. à 40 heures de travail d'intérêt général, avec sursis pendant deux ans, pour lésions corporelles graves par négligence (art. 125 al. 2 CP). Sur le plan civil, il reconnaît E. responsable du préjudice subi par S., mais constate toutefois une faute concomitante du lésé, justifiant de réduire d'un quart l'indemnité mise à la charge du responsable principal. La fixation du montant exact des dommages-intérêts a été renvoyée au for civil. Ce jugement a fait l'objet d'un appel de E. et d'un appel joint du ministère public. Le 20 décembre 2007, le Tribunal fédéral a invité le recourant à produire une expertise établie le 28 avril 2005 à la demande du Juge d'instruction pénale de U. par C., brigadier au Service de la navigation de la gendarmerie de T., et à laquelle le mémoire de recours ainsi que le jugement pénal du 4 juin 2007 se référaient largement. L'intimée a renoncé à se déterminer sur ces nouvelles pièces. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Aux termes de l'art. 37 al. 2 LAA (RS 832.20), si l'assuré a provoqué l'accident par une négligence grave, les indemnités journalières versées pendant les deux premières années qui suivent l'accident sont, en dérogation à l'art. 21 al. 1 LPGA (RS 830.1), réduites dans l'assurance des accidents non professionnels. La réduction ne peut toutefois excéder la moitié du montant des prestations lorsque l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à des rentes de survivants. Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable eût observées dans la même situation et les mêmes circonstances, pour éviter les conséquences dommageables prévisibles dans le cours ordinaire des choses (ATF 118 V 305 consid. 2a p. 306; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2006, n. 303 p. 933). 3.2 3.2.1 L'art. 39 LAA habilite le Conseil fédéral à désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui motivent dans l'assurance des accidents non professionnels le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces. La réglementation des cas de refus ou de réduction peut déroger à l'art. 21 al. 1 à 3 LPGA. Fondé sur cette norme de délégation de compétence, l'art. 50 al. 1 OLAA (RS 832.202) prévoit qu'en cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont refusées dans les cas particulièrement graves. Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou sans pouvoir prendre de telles mesures. Toutefois, le sauvetage d'une personne est couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une entreprise téméraire (art. 50 al. 2 OLAA). 3.2.2 La jurisprudence qualifie d'entreprises téméraires absolues celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables. Il en va de même des activités risquées dont la pratique ne répond à aucun intérêt digne de protection (SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.1, U 122/06). Tel est le cas, par exemple, de la participation à une course automobile de côte ou en circuit (ATF 113 V 222; ATF 112 V 44), à une compétition de motocross (RAMA 1991 n° U 127 p. 221, U 5/90), à un combat de boxe ou de boxe thaï (ATFA 1962 p. 280; RAMA 2005 n° U 552 p. 306, U 336/04), ou encore, faute de tout intérêt digne de protection, de l'action de briser un verre en le serrant dans sa main (SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.1, U 122/06). 3.2.3 D'autres activités non dénuées d'intérêt comportent des risques élevés, qui peuvent être limités, toutefois, à un niveau admissible si l'assuré remplit certaines exigences sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation. A défaut, l'activité est qualifiée de téméraire et l'assurance-accidents est en droit de réduire ses prestations conformément aux art. 39 LAA et 50 OLAA. On parle dans ce cas d'une entreprise téméraire relative, en ce sens que le refus ou la réduction des prestations dépend du point de savoir si l'assuré était apte à l'exercer et a pris les précautions nécessaires pour limiter les risques à un niveau admissible. Peuvent constituer des entreprises téméraires relatives le canyoning (ATF 125 V 312), la plongée, y compris la plongée spéléologique dans une source (ATF 96 V 101), l'alpinisme et la varappe (ATF 97 V 72, 86), ou encore le vol delta (ATF 104 V 19). Selon le degré de difficulté et le niveau de risque dans un cas particulier, il n'est pas exclu de qualifier l'une ou l'autre de ces activités d'entreprise téméraire absolue (cf. SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.2, U 122/06). 3.2.4 Si les conditions d'une réduction ou d'une suppression des prestations pour entreprise téméraire ne sont pas remplies, une réduction peut néanmoins être prononcée en vertu de l'art. 37 al. 2 LAA. A l'inverse, si les conditions d'application de l'art. 37 al. 2 LAA et celles de l'art. 39 LAA sont remplies pour un même acte, c'est l'art. 39 LAA qui s'applique, à titre de lex specialis (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., n. 331 p. 938 s.; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Leistungskürzungen und Leistungsverweigerungen zufolge Verletzung der Schadensverhütungs- und Schadensminderungspflicht im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse d'habilitation Fribourg 1999, p. 385 s.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 287). 4. 4.1 La juridiction cantonale a appliqué les art. 39 LAA et 50 OLAA en considérant, notamment, que le recourant avait gravement porté atteinte à sa propre sécurité en remontant à la surface d'une profondeur de près de 40 mètres sans effectuer de paliers de décompression. Toujours d'après les premiers juges, l'assuré a cédé à la panique. Il s'agissait d'une réaction prévisible qu'il aurait dû anticiper, de manière à garder son calme et à remonter de manière contrôlée. 4.2 Le point de savoir si la remontée abrupte du recourant était volontaire, éventuellement sous l'effet de la panique, ou si elle résulte plutôt d'une perte de contrôle de sa flottabilité par le recourant n'est pas clairement établi. L'expertise M. accrédite la thèse d'un accès de panique. Pour sa part, l'expert F. semble avoir considéré qu'une perte de contrôle de sa flottabilité, par l'assuré, était plus vraisemblable. Cet expert a exposé que l'équipement de l'assuré (vêtement et gilet de compensation) comportait un gros volume de flottabilité et qu'un plongeur qui se fait gagner par l'augmentation de volume provoquée par un début de remontée rapide peut avoir beaucoup de peine à maîtriser sa vitesse de remontée. Cette question de fait n'est toutefois pas déterminante. En effet, dans les deux cas, la remontée abrupte de l'assuré ne justifie pas, comme telle, une réduction des prestations en application de l'art. 39 LAA. Si le recourant a cédé à la panique, comme l'ont retenu les premiers juges, et a cherché à sauver sa vie en faisant surface immédiatement, il s'agit d'une tentative de sauvetage au sens de l'art. 50 al. 2, 2e phrase, OLAA; aussi inadéquate fût-elle, cette tentative ne saurait, comme telle, entraîner une réduction des prestations pour entreprise téméraire (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 421/00 du 7 mai 2002, consid. 2a et 3d, ZBJV 142/2006 p. 732/REAS 2002 p. 307; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 300). Si, au contraire, l'assuré a simplement perdu le contrôle de sa flottabilité, comme l'a retenu le Tribunal des districts de V. et W., sa remontée n'était pas téméraire, puisqu'involontaire. Dans les deux cas, seule une réduction des prestations pour négligence grave pourrait entrer en considération, dans les limites posées par l'art. 37 al. 2 LAA. Avant d'envisager l'application de cette disposition, il convient toutefois de déterminer si la plongée entreprise par l'assuré n'était pas déjà en soi un acte téméraire absolu ou relatif. Une éventuelle négligence commise par l'assuré en cours de plongée est sans pertinence pour trancher cette question. 5. 5.1 L'expert M. a exposé qu'une plongée à une profondeur de 30 mètres ou plus peut entraîner un phénomène d'ivresse des profondeurs. Celui-ci se manifeste notamment sous la forme d'une euphorie, d'un sentiment trompeur de confiance en soi, ainsi que de difficultés de concentration. La sensibilité à ce phénomène peut varier d'un plongeur à l'autre et n'apparaître pour certains plongeurs qu'à une profondeur plus importante. Dès 70 mètres, les symptômes sont ressentis par pratiquement tous les plongeurs. Leurs effets peuvent être limités par l'entraînement. L'expert M. a, par ailleurs, précisé que le risque de givrage d'un détendeur augmentait avec la profondeur de plongée en raison de la densité plus importante de l'air passant au travers. Il a également dressé une liste d'autres critères entrant en considération pour évaluer les risques pris par un plongeur dans un cas particulier, notamment la formation de l'intéressé, son entraînement, le mélange gazeux utilisé, la durée de la plongée et l'environnement dans lequel elle se déroule. Il en conclut qu'il n'est pas adéquat de qualifier de téméraire une plongée pour le seul motif qu'elle serait effectuée à une profondeur supérieure à 40 mètres. Enfin, l'expert M. a précisé que lors d'une plongée en altitude, il est nécessaire d'adapter les paliers de décompression à la faible pression atmosphérique en surface, par rapport au niveau de la mer. Les ordinateurs de plongée permettent d'en tenir compte. L'expert F., pour sa part, a exposé que l'omission d'effectuer des paliers de décompression est plus dangereuse en altitude qu'en plaine. La différence de pression fond-surface est plus grande en montagne qu'au niveau de la mer, ce qui nécessite des paliers de décompression plus importants pour un même profil de plongée (durée et profondeur). De ce point de vue, une profondeur de plongée de 51 mètres, pour un lac situé à 2'540 mètres d'altitude, équivaut à une plongée à -68 mètres en mer. 5.2 Compte tenu de ces précisions, il n'est pas exclu de qualifier d'entreprise téméraire absolue la plongée effectuée par le recourant. Les risques qu'un incident survienne sous l'eau (givrage d'un détendeur, en particulier) ou qu'un plongeur réagisse de manière inadéquate en raison d'un phénomène d'ivresse des profondeurs sont plus importants lors d'une plongée profonde. Surtout, un accident de décompression est beaucoup plus probable en cas de remontée abrupte à la suite d'un incident lors d'une plongée profonde, dans un lac d'altitude, que lors d'une plongée dans des conditions plus ordinaires. Il convient toutefois de laisser la question ouverte, d'autant qu'il n'est pas clairement établi si les deux plongeurs ont "glissé" involontairement de -40 mètres jusqu'à près de -51 mètres, comme l'a déclaré E., ou s'ils ont délibérément atteint la profondeur maximale de 50.9 mètres. Quoi qu'il en soit, en effet, le recourant n'a pas pris toutes les mesures nécessaires pour limiter raisonnablement les risques auxquels il s'exposait, ce qui justifie une réduction des prestations en raison d'une entreprise téméraire relative, comme exposé ci-après (consid. 5.3). 5.3 Les experts F. et M. ont tous deux considéré que S. et E. avaient les connaissances, l'entraînement et l'expérience nécessaires pour plonger à une grande profondeur et dans un lac de montagne. En ce qui concerne la préparation de la plongée, en revanche, ils ont mis en évidence certaines lacunes. L'expert F., en particulier, a exposé qu'une discussion sérieuse relative aux paramètres de la plongée envisagée (parcours, profondeur, séjour au fond et paliers de décompression envisagés), éventuellement un bref rappel des procédures d'urgence à appliquer en cas d'incident tel qu'un givrage d'un détendeur n'ont pas eu lieu. Ces démarches auraient été d'autant plus appropriées que les deux plongeurs ne se connaissaient pas. Toujours d'après l'expert F., les "us et coutumes" veulent qu'avant d'entreprendre des plongées profondes et pour des durées demandant de longues décompressions, les plongeurs "fassent connaissance" et plongent quelquefois ensemble à moindre profondeur afin de s'habituer l'un à l'autre. Enfin, S. et E. auraient chacun dû suivre une procédure de contrôle, en surface, pour s'assurer de connaître le matériel utilisé par son partenaire. Pour sa part, l'expert M. a mentionné plusieurs facteurs qui ont pu contribuer à l'erreur commise par E. à la suite du givrage du détendeur de S., parmi lesquels le contrôle insuffisant, en surface, du matériel utilisé par ce dernier. Il ressort de ces observations que les préparatifs de S. et E. avant l'immersion n'étaient pas suffisants, compte tenu du type de plongée qu'ils entendaient effectuer, pour ramener les risques qu'ils prenaient à un niveau raisonnable. En particulier, ils ont omis de suivre une procédure de contrôle réciproque du matériel utilisé. 6. 6.1 Le recourant soutient que son partenaire de plongée a commis plusieurs erreurs grossières qui ont interrompu tout lien de causalité entre l'entreprise téméraire qui lui est reprochée et l'accident. Ainsi, E. n'a pas fermé le robinet d'alimentation d'air du détendeur qui fusait, mais celui du détendeur sur lequel respirait S. Cette méprise résulte elle-même du fait que E. n'a pas suivi le tuyau du détendeur qui fusait en formant autour une boucle avec les doigts, de manière à fermer à coup sûr le bon robinet d'alimentation en air. Les experts M. et F. ont exposé qu'il s'agissait de la procédure adéquate en cas d'incident tel qu'un détendeur givré. Enfin, E. n'a rien fait pour gérer le gilet de son partenaire en difficulté et le purger, de manière à éviter une remontée incontrôlée. Sans ces erreurs, l'accident ne se serait pas produit, de sorte qu'il eût même été préférable pour le recourant qu'il plongeât seul. 6.2 La réduction des prestations au titre des art. 39 LAA et 50 OLAA implique notamment un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'entreprise téméraire. Il faut que cette dernière soit de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner ou favoriser un résultat du genre de celui qui s'est produit (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 303; FRANZ ERNI, Sportunfälle - zwischen Prävention und Kürzung, in Riemer-Kafka [éd.], Sport und Versicherung, Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 140). Lorsque l'entreprise téméraire a contribué de manière notable à l'accident, la faute d'un tiers ou une autre cause concomitante ne sont généralement pas de nature à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il n'en va différemment - l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique - que si une autre cause concomitante, telle que le fait d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent doit en outre revêtir une importance telle qu'elle s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 133 V 14 consid. 10.2 p. 23; ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168). 6.3 Comme on l'a vu (consid. 5.3 ci-avant), l'expert M. a exposé que l'absence de procédure de contrôle réciproque de leur matériel par les deux plongeurs avait pu contribuer à l'erreur commise par E. Il a également précisé qu'en principe, un plongeur de l'expérience de S. ou de E. doit pouvoir attendre de son partenaire qu'il ferme le bon robinet d'alimentation en air en cas de givrage d'un détendeur; l'expérience enseigne toutefois que de telles erreurs ne sont pas rares. L'expert F. a souligné que l'équipement de plongée utilisé par S. présentait une configuration de type "spéléologie", dans laquelle beaucoup de tuyaux sont présents sur un espace relativement restreint (trois tuyaux par détendeur, soit six au total, alors que l'équipement plus classique utilisé par E. n'en comportait que deux par détendeur, soit quatre au total [déclarations de E. à la police cantonale, le 7 septembre 2003]). Il a constaté, par ailleurs, que la position et la disposition de la robinetterie et des détendeurs de S. pouvaient prêter à confusion: la spirale jaune entourant le tuyau moyenne pression de l'un des détendeurs n'avait pas la même longueur que ce tuyau, dont une extrémité était noire (comme celle de l'autre détendeur); le gilet pouvait en outre perturber la poursuite du bon tuyau. Ces particularités ont pu contribuer, avec d'autres facteurs tels qu'une visibilité restreinte en profondeur, les effets de la narcose à l'azote (ivresse des profondeurs), à l'erreur commise par E. Toujours d'après l'expert F., une identification plus claire, mais surtout une explication détaillée lors du contrôle du matériel en surface, auraient peut-être permis d'éviter la confusion lors de la fermeture d'une vanne. Il ressort de ces observations que la fermeture, par erreur, de l'alimentation en air du détendeur sur lequel respirait S., ne constitue pas une circonstance à ce point extraordinaire et imprévisible qu'elle exclurait tout lien de causalité adéquate entre l'entreprise téméraire et l'accident. Par ailleurs, savoir si le recourant aurait pu surmonter sans dommage le givrage d'un détendeur s'il s'était trouvé seul n'est pas déterminant. En l'occurrence, le recourant n'a pas plongé seul, mais avec un partenaire. Ce dernier a tenté de fermer le robinet d'alimentation en air du détendeur qui fuyait. Les experts ont exposé que cette manoeuvre était en principe adéquate, mais comportait certains risques d'erreur, d'autant que l'ivresse des profondeurs pouvait réduire la capacité de concentration des plongeurs. Un contrôle réciproque avant la plongée, de manière à ce que chacun ait bien en tête la configuration du matériel de son partenaire, voire un bref rappel des procédures d'urgence, sont de nature à réduire la probabilité d'une telle erreur, surtout si les deux plongeurs n'ont pas l'habitude de collaborer l'un avec l'autre, comme en l'espèce. Dans cette mesure, la méprise de E. a certes constitué un facteur déterminant dans la survenance de l'accident, mais n'était pas sans rapport avec l'entreprise téméraire relative reprochée au recourant. Quant à l'omission de purger le gilet du plongeur en difficulté, il est douteux qu'elle puisse être reprochée à E. Rien au dossier n'indique qu'une telle manoeuvre était encore possible, après que S. avait entamé sa brusque remontée. Ce défaut d'assistance ne serait pas, de toute façon, de nature à interrompre le rapport de causalité adéquate litigieux. 7. Vu ce qui précède, l'intimée a réduit à juste titre ses prestations en espèce, à raison de 50 %, au motif que l'assuré avait provoqué l'accident par une entreprise téméraire. L'expertise complémentaire demandée par le recourant en vue de déterminer à partir de quelle profondeur les risques d'une plongée ne peuvent plus être réduits à un niveau raisonnable n'est pas nécessaire, dès lors qu'il n'a pas pris, quoi qu'il en soit, toutes les mesures appropriées pour réduire le risque autant que possible. Le recourant voit ses conclusions rejetées et supportera les frais de justice ainsi que ses propres frais de défense (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 LTF). En qualité d'organisation chargée de tâches de droit public, l'intimée ne peut prétendre de dépens (art. 68 al. 3 LTF).
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Art. 37 Abs. 2 und Art. 39 UVG; Art. 50 UVV; Wagnis; Leistungskürzung. Sind die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 2 und Art. 39 UVG gleichzeitig erfüllt, gelangt Art. 39 UVG als lex specialis zur Anwendung (E. 3.2.4). Offengelassen, ob das Tauchen in einem hoch gelegenen Bergsee auf eine Tiefe von über 40 Metern hinunter ein absolutes Wagnis darstellt (E. 5.2). Im konkreten Fall ereignete sich der Unfall als Folge einer in einer Tiefe von ungefähr 45 Metern erfolgten Fehlmanipulation; die beiden beteiligten Taucher waren noch nie zusammen getaucht und keiner hatte vor dem Tauchgang die Ausrüstung seines Partners kontrolliert. Es wurde ein relatives Wagnis angenommen (E. 5.3). Prüfung eines allfälligen Unterbruchs des Kausalzusammenhanges zwischen Wagnis und Unfall durch den während des Tauchgangs begangenen Fremdfehler (E. 6).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 340
134 V 340 Sachverhalt ab Seite 341 A. S. a été victime d'un accident de plongée en 2003, au lac X., sur la commune de Y. Le lac est situé à plus de 2'500 mètres d'altitude. L'accident s'est déroulé dans le cadre d'une sortie organisée par deux clubs de plongée de la région et à laquelle participait une trentaine de plongeurs. Sur le site, S. a proposé à E. de plonger avec lui. Ce dernier a accepté, en précisant qu'il avait l'intention de plonger profondément et pour une longue durée, soit plus d'une heure. Les deux hommes ne se connaissaient pas, mais S. savait que E. était expérimenté et qu'il avait l'habitude de plonger à de grandes profondeurs. S. est titulaire du brevet de plongeur trois étoiles (P***) délivré à l'époque par la Fédération suisse de sports subaquatiques (FSSS), par l'intermédiaire de sa commission technique (aujourd'hui: CMAS.CH). E. est pour sa part moniteur de plongée deux étoiles (M**) CMAS.CH/FSSS. A 13h30 environ, les deux plongeurs se sont immergés. Aucun d'entre eux n'avait effectué auparavant de contrôle précis du matériel de son partenaire. E. était le plus expérimenté et a naturellement pris la direction du binôme. Selon S., sa lampe de plongée s'est mise à présenter des signes de faiblesse et à clignoter à une profondeur de 50 mètres, raison pour laquelle les deux plongeurs ont pris la décision d'entamer une remontée. E. a précisé, pour sa part, que l'incident était survenu à une profondeur de 40 mètres environ, mais que les deux plongeurs avaient "glissé" involontairement à -50 mètres pendant qu'ils faisaient demi-tour. Les deux plongeurs ont atteint la profondeur maximale de leur plongée(-50.9 mètres) après 15 minutes d'immersion. La visibilité y était réduite. Rapidement après le début de la remontée, à une profondeur de 45 mètres environ, le détendeur utilisé par S. s'est mis en débit continu, très vraisemblablement en raison d'un phénomène de givrage. S. a pris en bouche son deuxième détendeur et a averti son compagnon selon la procédure habituelle, à savoir en lui tendant à bout de bras le détendeur qui fuyait. E. lui est passé derrière et, par erreur, n'a pas fermé le robinet d'alimentation de ce détendeur, mais celui du détendeur sur lequel S. respirait. Celui-ci s'est trouvé privé d'air et a avalé un peu d'eau, avant de saisir le second détendeur de E. Pendant cette manoeuvre, après 17 minutes de plongée, il a entamé une remontée incontrôlée, d'une profondeur de 44 mètres jusqu'à la surface, en une minute environ. E. l'a suivi en tentant sans succès de freiner la remontée. Arrivé en surface, S. n'a pas réussi à s'immerger à nouveau pour effectuer des paliers de décompression. E. l'a tracté vers la rive et l'a confié à d'autres plongeurs venus à la rescousse, puis à des personnes restées à terre pour assurer la sécurité. Il a ensuite replongé pour effectuer des paliers de décompression. Avant d'atteindre la rive, S. a perdu connaissance. Il a été placé sous oxygène pur et transporté par hélicoptère à l'Hôpital Z. Les médecins y ont constaté des lésions du cerveau et de la moelle épinière en raison d'une décompression incontrôlée lors de la remontée en surface. S. souffre depuis lors d'une tétraplégie incomplète, en ce sens qu'il ne bouge pratiquement pas les jambes et qu'il est limité dans l'utilisation des membres supérieurs. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le traitement médical et alloué des indemnités journalières. Par décision du 11 décembre 2003, elle a toutefois réduit de 50 % ses prestations en espèces, au motif que l'accident résultait d'une entreprise téméraire. Selon elle, les risques qu'avait pris l'assuré en plongeant à une profondeur de plus de 40 mètres étaient trop élevés pour être entièrement couverts par l'assurance-accidents. Elle a maintenu ce point de vue par décision sur opposition du 7 juillet 2004. B. S. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Celui-ci a confié à M., membre du Bureau de prévention des accidents de plongée (BAP), le soin de réaliser une expertise en vue de déterminer le déroulement exact de l'accident, ses causes et le niveau de risque pris par les deux plongeurs. L'expert a établi un rapport le 28 février 2006 et un rapport complémentaire le 15 novembre suivant. Parmi les causes de l'accident, il a mentionné que E. avait fermé par erreur le robinet d'alimentation du détendeur sur lequel respirait S., provoquant une réaction de panique de ce dernier et une remontée beaucoup trop rapide en surface. Il était par ailleurs difficile de préciser si un même incident aurait eu des conséquences semblables lors d'une plongée à une profondeur maximale de 40 mètres. Par jugement du 19 février 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours. C. S. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, principalement, à ce que l'intimée soit condamnée à lui allouer des prestations en espèces non réduites, et subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement, sous suite de dépens. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. En cours de procédure, le recourant a produit un jugement rendu le 4 juin 2007 par le Tribunal des districts de V. et W. Ce jugement condamne E. à 40 heures de travail d'intérêt général, avec sursis pendant deux ans, pour lésions corporelles graves par négligence (art. 125 al. 2 CP). Sur le plan civil, il reconnaît E. responsable du préjudice subi par S., mais constate toutefois une faute concomitante du lésé, justifiant de réduire d'un quart l'indemnité mise à la charge du responsable principal. La fixation du montant exact des dommages-intérêts a été renvoyée au for civil. Ce jugement a fait l'objet d'un appel de E. et d'un appel joint du ministère public. Le 20 décembre 2007, le Tribunal fédéral a invité le recourant à produire une expertise établie le 28 avril 2005 à la demande du Juge d'instruction pénale de U. par C., brigadier au Service de la navigation de la gendarmerie de T., et à laquelle le mémoire de recours ainsi que le jugement pénal du 4 juin 2007 se référaient largement. L'intimée a renoncé à se déterminer sur ces nouvelles pièces. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Aux termes de l'art. 37 al. 2 LAA (RS 832.20), si l'assuré a provoqué l'accident par une négligence grave, les indemnités journalières versées pendant les deux premières années qui suivent l'accident sont, en dérogation à l'art. 21 al. 1 LPGA (RS 830.1), réduites dans l'assurance des accidents non professionnels. La réduction ne peut toutefois excéder la moitié du montant des prestations lorsque l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à des rentes de survivants. Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable eût observées dans la même situation et les mêmes circonstances, pour éviter les conséquences dommageables prévisibles dans le cours ordinaire des choses (ATF 118 V 305 consid. 2a p. 306; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2006, n. 303 p. 933). 3.2 3.2.1 L'art. 39 LAA habilite le Conseil fédéral à désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui motivent dans l'assurance des accidents non professionnels le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces. La réglementation des cas de refus ou de réduction peut déroger à l'art. 21 al. 1 à 3 LPGA. Fondé sur cette norme de délégation de compétence, l'art. 50 al. 1 OLAA (RS 832.202) prévoit qu'en cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont refusées dans les cas particulièrement graves. Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou sans pouvoir prendre de telles mesures. Toutefois, le sauvetage d'une personne est couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une entreprise téméraire (art. 50 al. 2 OLAA). 3.2.2 La jurisprudence qualifie d'entreprises téméraires absolues celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables. Il en va de même des activités risquées dont la pratique ne répond à aucun intérêt digne de protection (SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.1, U 122/06). Tel est le cas, par exemple, de la participation à une course automobile de côte ou en circuit (ATF 113 V 222; ATF 112 V 44), à une compétition de motocross (RAMA 1991 n° U 127 p. 221, U 5/90), à un combat de boxe ou de boxe thaï (ATFA 1962 p. 280; RAMA 2005 n° U 552 p. 306, U 336/04), ou encore, faute de tout intérêt digne de protection, de l'action de briser un verre en le serrant dans sa main (SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.1, U 122/06). 3.2.3 D'autres activités non dénuées d'intérêt comportent des risques élevés, qui peuvent être limités, toutefois, à un niveau admissible si l'assuré remplit certaines exigences sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation. A défaut, l'activité est qualifiée de téméraire et l'assurance-accidents est en droit de réduire ses prestations conformément aux art. 39 LAA et 50 OLAA. On parle dans ce cas d'une entreprise téméraire relative, en ce sens que le refus ou la réduction des prestations dépend du point de savoir si l'assuré était apte à l'exercer et a pris les précautions nécessaires pour limiter les risques à un niveau admissible. Peuvent constituer des entreprises téméraires relatives le canyoning (ATF 125 V 312), la plongée, y compris la plongée spéléologique dans une source (ATF 96 V 101), l'alpinisme et la varappe (ATF 97 V 72, 86), ou encore le vol delta (ATF 104 V 19). Selon le degré de difficulté et le niveau de risque dans un cas particulier, il n'est pas exclu de qualifier l'une ou l'autre de ces activités d'entreprise téméraire absolue (cf. SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.2, U 122/06). 3.2.4 Si les conditions d'une réduction ou d'une suppression des prestations pour entreprise téméraire ne sont pas remplies, une réduction peut néanmoins être prononcée en vertu de l'art. 37 al. 2 LAA. A l'inverse, si les conditions d'application de l'art. 37 al. 2 LAA et celles de l'art. 39 LAA sont remplies pour un même acte, c'est l'art. 39 LAA qui s'applique, à titre de lex specialis (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., n. 331 p. 938 s.; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Leistungskürzungen und Leistungsverweigerungen zufolge Verletzung der Schadensverhütungs- und Schadensminderungspflicht im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse d'habilitation Fribourg 1999, p. 385 s.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 287). 4. 4.1 La juridiction cantonale a appliqué les art. 39 LAA et 50 OLAA en considérant, notamment, que le recourant avait gravement porté atteinte à sa propre sécurité en remontant à la surface d'une profondeur de près de 40 mètres sans effectuer de paliers de décompression. Toujours d'après les premiers juges, l'assuré a cédé à la panique. Il s'agissait d'une réaction prévisible qu'il aurait dû anticiper, de manière à garder son calme et à remonter de manière contrôlée. 4.2 Le point de savoir si la remontée abrupte du recourant était volontaire, éventuellement sous l'effet de la panique, ou si elle résulte plutôt d'une perte de contrôle de sa flottabilité par le recourant n'est pas clairement établi. L'expertise M. accrédite la thèse d'un accès de panique. Pour sa part, l'expert F. semble avoir considéré qu'une perte de contrôle de sa flottabilité, par l'assuré, était plus vraisemblable. Cet expert a exposé que l'équipement de l'assuré (vêtement et gilet de compensation) comportait un gros volume de flottabilité et qu'un plongeur qui se fait gagner par l'augmentation de volume provoquée par un début de remontée rapide peut avoir beaucoup de peine à maîtriser sa vitesse de remontée. Cette question de fait n'est toutefois pas déterminante. En effet, dans les deux cas, la remontée abrupte de l'assuré ne justifie pas, comme telle, une réduction des prestations en application de l'art. 39 LAA. Si le recourant a cédé à la panique, comme l'ont retenu les premiers juges, et a cherché à sauver sa vie en faisant surface immédiatement, il s'agit d'une tentative de sauvetage au sens de l'art. 50 al. 2, 2e phrase, OLAA; aussi inadéquate fût-elle, cette tentative ne saurait, comme telle, entraîner une réduction des prestations pour entreprise téméraire (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 421/00 du 7 mai 2002, consid. 2a et 3d, ZBJV 142/2006 p. 732/REAS 2002 p. 307; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 300). Si, au contraire, l'assuré a simplement perdu le contrôle de sa flottabilité, comme l'a retenu le Tribunal des districts de V. et W., sa remontée n'était pas téméraire, puisqu'involontaire. Dans les deux cas, seule une réduction des prestations pour négligence grave pourrait entrer en considération, dans les limites posées par l'art. 37 al. 2 LAA. Avant d'envisager l'application de cette disposition, il convient toutefois de déterminer si la plongée entreprise par l'assuré n'était pas déjà en soi un acte téméraire absolu ou relatif. Une éventuelle négligence commise par l'assuré en cours de plongée est sans pertinence pour trancher cette question. 5. 5.1 L'expert M. a exposé qu'une plongée à une profondeur de 30 mètres ou plus peut entraîner un phénomène d'ivresse des profondeurs. Celui-ci se manifeste notamment sous la forme d'une euphorie, d'un sentiment trompeur de confiance en soi, ainsi que de difficultés de concentration. La sensibilité à ce phénomène peut varier d'un plongeur à l'autre et n'apparaître pour certains plongeurs qu'à une profondeur plus importante. Dès 70 mètres, les symptômes sont ressentis par pratiquement tous les plongeurs. Leurs effets peuvent être limités par l'entraînement. L'expert M. a, par ailleurs, précisé que le risque de givrage d'un détendeur augmentait avec la profondeur de plongée en raison de la densité plus importante de l'air passant au travers. Il a également dressé une liste d'autres critères entrant en considération pour évaluer les risques pris par un plongeur dans un cas particulier, notamment la formation de l'intéressé, son entraînement, le mélange gazeux utilisé, la durée de la plongée et l'environnement dans lequel elle se déroule. Il en conclut qu'il n'est pas adéquat de qualifier de téméraire une plongée pour le seul motif qu'elle serait effectuée à une profondeur supérieure à 40 mètres. Enfin, l'expert M. a précisé que lors d'une plongée en altitude, il est nécessaire d'adapter les paliers de décompression à la faible pression atmosphérique en surface, par rapport au niveau de la mer. Les ordinateurs de plongée permettent d'en tenir compte. L'expert F., pour sa part, a exposé que l'omission d'effectuer des paliers de décompression est plus dangereuse en altitude qu'en plaine. La différence de pression fond-surface est plus grande en montagne qu'au niveau de la mer, ce qui nécessite des paliers de décompression plus importants pour un même profil de plongée (durée et profondeur). De ce point de vue, une profondeur de plongée de 51 mètres, pour un lac situé à 2'540 mètres d'altitude, équivaut à une plongée à -68 mètres en mer. 5.2 Compte tenu de ces précisions, il n'est pas exclu de qualifier d'entreprise téméraire absolue la plongée effectuée par le recourant. Les risques qu'un incident survienne sous l'eau (givrage d'un détendeur, en particulier) ou qu'un plongeur réagisse de manière inadéquate en raison d'un phénomène d'ivresse des profondeurs sont plus importants lors d'une plongée profonde. Surtout, un accident de décompression est beaucoup plus probable en cas de remontée abrupte à la suite d'un incident lors d'une plongée profonde, dans un lac d'altitude, que lors d'une plongée dans des conditions plus ordinaires. Il convient toutefois de laisser la question ouverte, d'autant qu'il n'est pas clairement établi si les deux plongeurs ont "glissé" involontairement de -40 mètres jusqu'à près de -51 mètres, comme l'a déclaré E., ou s'ils ont délibérément atteint la profondeur maximale de 50.9 mètres. Quoi qu'il en soit, en effet, le recourant n'a pas pris toutes les mesures nécessaires pour limiter raisonnablement les risques auxquels il s'exposait, ce qui justifie une réduction des prestations en raison d'une entreprise téméraire relative, comme exposé ci-après (consid. 5.3). 5.3 Les experts F. et M. ont tous deux considéré que S. et E. avaient les connaissances, l'entraînement et l'expérience nécessaires pour plonger à une grande profondeur et dans un lac de montagne. En ce qui concerne la préparation de la plongée, en revanche, ils ont mis en évidence certaines lacunes. L'expert F., en particulier, a exposé qu'une discussion sérieuse relative aux paramètres de la plongée envisagée (parcours, profondeur, séjour au fond et paliers de décompression envisagés), éventuellement un bref rappel des procédures d'urgence à appliquer en cas d'incident tel qu'un givrage d'un détendeur n'ont pas eu lieu. Ces démarches auraient été d'autant plus appropriées que les deux plongeurs ne se connaissaient pas. Toujours d'après l'expert F., les "us et coutumes" veulent qu'avant d'entreprendre des plongées profondes et pour des durées demandant de longues décompressions, les plongeurs "fassent connaissance" et plongent quelquefois ensemble à moindre profondeur afin de s'habituer l'un à l'autre. Enfin, S. et E. auraient chacun dû suivre une procédure de contrôle, en surface, pour s'assurer de connaître le matériel utilisé par son partenaire. Pour sa part, l'expert M. a mentionné plusieurs facteurs qui ont pu contribuer à l'erreur commise par E. à la suite du givrage du détendeur de S., parmi lesquels le contrôle insuffisant, en surface, du matériel utilisé par ce dernier. Il ressort de ces observations que les préparatifs de S. et E. avant l'immersion n'étaient pas suffisants, compte tenu du type de plongée qu'ils entendaient effectuer, pour ramener les risques qu'ils prenaient à un niveau raisonnable. En particulier, ils ont omis de suivre une procédure de contrôle réciproque du matériel utilisé. 6. 6.1 Le recourant soutient que son partenaire de plongée a commis plusieurs erreurs grossières qui ont interrompu tout lien de causalité entre l'entreprise téméraire qui lui est reprochée et l'accident. Ainsi, E. n'a pas fermé le robinet d'alimentation d'air du détendeur qui fusait, mais celui du détendeur sur lequel respirait S. Cette méprise résulte elle-même du fait que E. n'a pas suivi le tuyau du détendeur qui fusait en formant autour une boucle avec les doigts, de manière à fermer à coup sûr le bon robinet d'alimentation en air. Les experts M. et F. ont exposé qu'il s'agissait de la procédure adéquate en cas d'incident tel qu'un détendeur givré. Enfin, E. n'a rien fait pour gérer le gilet de son partenaire en difficulté et le purger, de manière à éviter une remontée incontrôlée. Sans ces erreurs, l'accident ne se serait pas produit, de sorte qu'il eût même été préférable pour le recourant qu'il plongeât seul. 6.2 La réduction des prestations au titre des art. 39 LAA et 50 OLAA implique notamment un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'entreprise téméraire. Il faut que cette dernière soit de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner ou favoriser un résultat du genre de celui qui s'est produit (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 303; FRANZ ERNI, Sportunfälle - zwischen Prävention und Kürzung, in Riemer-Kafka [éd.], Sport und Versicherung, Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 140). Lorsque l'entreprise téméraire a contribué de manière notable à l'accident, la faute d'un tiers ou une autre cause concomitante ne sont généralement pas de nature à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il n'en va différemment - l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique - que si une autre cause concomitante, telle que le fait d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent doit en outre revêtir une importance telle qu'elle s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 133 V 14 consid. 10.2 p. 23; ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168). 6.3 Comme on l'a vu (consid. 5.3 ci-avant), l'expert M. a exposé que l'absence de procédure de contrôle réciproque de leur matériel par les deux plongeurs avait pu contribuer à l'erreur commise par E. Il a également précisé qu'en principe, un plongeur de l'expérience de S. ou de E. doit pouvoir attendre de son partenaire qu'il ferme le bon robinet d'alimentation en air en cas de givrage d'un détendeur; l'expérience enseigne toutefois que de telles erreurs ne sont pas rares. L'expert F. a souligné que l'équipement de plongée utilisé par S. présentait une configuration de type "spéléologie", dans laquelle beaucoup de tuyaux sont présents sur un espace relativement restreint (trois tuyaux par détendeur, soit six au total, alors que l'équipement plus classique utilisé par E. n'en comportait que deux par détendeur, soit quatre au total [déclarations de E. à la police cantonale, le 7 septembre 2003]). Il a constaté, par ailleurs, que la position et la disposition de la robinetterie et des détendeurs de S. pouvaient prêter à confusion: la spirale jaune entourant le tuyau moyenne pression de l'un des détendeurs n'avait pas la même longueur que ce tuyau, dont une extrémité était noire (comme celle de l'autre détendeur); le gilet pouvait en outre perturber la poursuite du bon tuyau. Ces particularités ont pu contribuer, avec d'autres facteurs tels qu'une visibilité restreinte en profondeur, les effets de la narcose à l'azote (ivresse des profondeurs), à l'erreur commise par E. Toujours d'après l'expert F., une identification plus claire, mais surtout une explication détaillée lors du contrôle du matériel en surface, auraient peut-être permis d'éviter la confusion lors de la fermeture d'une vanne. Il ressort de ces observations que la fermeture, par erreur, de l'alimentation en air du détendeur sur lequel respirait S., ne constitue pas une circonstance à ce point extraordinaire et imprévisible qu'elle exclurait tout lien de causalité adéquate entre l'entreprise téméraire et l'accident. Par ailleurs, savoir si le recourant aurait pu surmonter sans dommage le givrage d'un détendeur s'il s'était trouvé seul n'est pas déterminant. En l'occurrence, le recourant n'a pas plongé seul, mais avec un partenaire. Ce dernier a tenté de fermer le robinet d'alimentation en air du détendeur qui fuyait. Les experts ont exposé que cette manoeuvre était en principe adéquate, mais comportait certains risques d'erreur, d'autant que l'ivresse des profondeurs pouvait réduire la capacité de concentration des plongeurs. Un contrôle réciproque avant la plongée, de manière à ce que chacun ait bien en tête la configuration du matériel de son partenaire, voire un bref rappel des procédures d'urgence, sont de nature à réduire la probabilité d'une telle erreur, surtout si les deux plongeurs n'ont pas l'habitude de collaborer l'un avec l'autre, comme en l'espèce. Dans cette mesure, la méprise de E. a certes constitué un facteur déterminant dans la survenance de l'accident, mais n'était pas sans rapport avec l'entreprise téméraire relative reprochée au recourant. Quant à l'omission de purger le gilet du plongeur en difficulté, il est douteux qu'elle puisse être reprochée à E. Rien au dossier n'indique qu'une telle manoeuvre était encore possible, après que S. avait entamé sa brusque remontée. Ce défaut d'assistance ne serait pas, de toute façon, de nature à interrompre le rapport de causalité adéquate litigieux. 7. Vu ce qui précède, l'intimée a réduit à juste titre ses prestations en espèce, à raison de 50 %, au motif que l'assuré avait provoqué l'accident par une entreprise téméraire. L'expertise complémentaire demandée par le recourant en vue de déterminer à partir de quelle profondeur les risques d'une plongée ne peuvent plus être réduits à un niveau raisonnable n'est pas nécessaire, dès lors qu'il n'a pas pris, quoi qu'il en soit, toutes les mesures appropriées pour réduire le risque autant que possible. Le recourant voit ses conclusions rejetées et supportera les frais de justice ainsi que ses propres frais de défense (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 LTF). En qualité d'organisation chargée de tâches de droit public, l'intimée ne peut prétendre de dépens (art. 68 al. 3 LTF).
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Art. 37 al. 2 et art. 39 LAA; art. 50 OLAA; entreprise téméraire; réduction des prestations. Si les conditions de l'art. 37 al. 2 et de l'art. 39 LAA sont remplies pour un même acte, l'art. 39 LAA s'applique à titre de lex specialis (consid. 3.2.4). Le point de savoir si la plongée à une profondeur supérieure à 40 mètres, dans un lac d'altitude, constitue une entreprise téméraire absolue a été laissé ouvert (consid. 5.2). In casu, l'accident s'est produit à la suite d'une erreur de manipulation survenue à -45 mètres environ; les deux plongeurs impliqués n'avaient jamais plongé ensemble et n'avaient pas pris soin de contrôler chacun le matériel de son partenaire avant de s'immerger. Une entreprise téméraire relative a été admise (consid. 5.3). Examen d'une éventuelle interruption du rapport de causalité entre l'entreprise téméraire et l'accident, compte tenu de la faute commise par le tiers en cours de plongée (consid. 6).
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134 V 340 Sachverhalt ab Seite 341 A. S. a été victime d'un accident de plongée en 2003, au lac X., sur la commune de Y. Le lac est situé à plus de 2'500 mètres d'altitude. L'accident s'est déroulé dans le cadre d'une sortie organisée par deux clubs de plongée de la région et à laquelle participait une trentaine de plongeurs. Sur le site, S. a proposé à E. de plonger avec lui. Ce dernier a accepté, en précisant qu'il avait l'intention de plonger profondément et pour une longue durée, soit plus d'une heure. Les deux hommes ne se connaissaient pas, mais S. savait que E. était expérimenté et qu'il avait l'habitude de plonger à de grandes profondeurs. S. est titulaire du brevet de plongeur trois étoiles (P***) délivré à l'époque par la Fédération suisse de sports subaquatiques (FSSS), par l'intermédiaire de sa commission technique (aujourd'hui: CMAS.CH). E. est pour sa part moniteur de plongée deux étoiles (M**) CMAS.CH/FSSS. A 13h30 environ, les deux plongeurs se sont immergés. Aucun d'entre eux n'avait effectué auparavant de contrôle précis du matériel de son partenaire. E. était le plus expérimenté et a naturellement pris la direction du binôme. Selon S., sa lampe de plongée s'est mise à présenter des signes de faiblesse et à clignoter à une profondeur de 50 mètres, raison pour laquelle les deux plongeurs ont pris la décision d'entamer une remontée. E. a précisé, pour sa part, que l'incident était survenu à une profondeur de 40 mètres environ, mais que les deux plongeurs avaient "glissé" involontairement à -50 mètres pendant qu'ils faisaient demi-tour. Les deux plongeurs ont atteint la profondeur maximale de leur plongée(-50.9 mètres) après 15 minutes d'immersion. La visibilité y était réduite. Rapidement après le début de la remontée, à une profondeur de 45 mètres environ, le détendeur utilisé par S. s'est mis en débit continu, très vraisemblablement en raison d'un phénomène de givrage. S. a pris en bouche son deuxième détendeur et a averti son compagnon selon la procédure habituelle, à savoir en lui tendant à bout de bras le détendeur qui fuyait. E. lui est passé derrière et, par erreur, n'a pas fermé le robinet d'alimentation de ce détendeur, mais celui du détendeur sur lequel S. respirait. Celui-ci s'est trouvé privé d'air et a avalé un peu d'eau, avant de saisir le second détendeur de E. Pendant cette manoeuvre, après 17 minutes de plongée, il a entamé une remontée incontrôlée, d'une profondeur de 44 mètres jusqu'à la surface, en une minute environ. E. l'a suivi en tentant sans succès de freiner la remontée. Arrivé en surface, S. n'a pas réussi à s'immerger à nouveau pour effectuer des paliers de décompression. E. l'a tracté vers la rive et l'a confié à d'autres plongeurs venus à la rescousse, puis à des personnes restées à terre pour assurer la sécurité. Il a ensuite replongé pour effectuer des paliers de décompression. Avant d'atteindre la rive, S. a perdu connaissance. Il a été placé sous oxygène pur et transporté par hélicoptère à l'Hôpital Z. Les médecins y ont constaté des lésions du cerveau et de la moelle épinière en raison d'une décompression incontrôlée lors de la remontée en surface. S. souffre depuis lors d'une tétraplégie incomplète, en ce sens qu'il ne bouge pratiquement pas les jambes et qu'il est limité dans l'utilisation des membres supérieurs. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le traitement médical et alloué des indemnités journalières. Par décision du 11 décembre 2003, elle a toutefois réduit de 50 % ses prestations en espèces, au motif que l'accident résultait d'une entreprise téméraire. Selon elle, les risques qu'avait pris l'assuré en plongeant à une profondeur de plus de 40 mètres étaient trop élevés pour être entièrement couverts par l'assurance-accidents. Elle a maintenu ce point de vue par décision sur opposition du 7 juillet 2004. B. S. a recouru devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Celui-ci a confié à M., membre du Bureau de prévention des accidents de plongée (BAP), le soin de réaliser une expertise en vue de déterminer le déroulement exact de l'accident, ses causes et le niveau de risque pris par les deux plongeurs. L'expert a établi un rapport le 28 février 2006 et un rapport complémentaire le 15 novembre suivant. Parmi les causes de l'accident, il a mentionné que E. avait fermé par erreur le robinet d'alimentation du détendeur sur lequel respirait S., provoquant une réaction de panique de ce dernier et une remontée beaucoup trop rapide en surface. Il était par ailleurs difficile de préciser si un même incident aurait eu des conséquences semblables lors d'une plongée à une profondeur maximale de 40 mètres. Par jugement du 19 février 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours. C. S. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, principalement, à ce que l'intimée soit condamnée à lui allouer des prestations en espèces non réduites, et subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement, sous suite de dépens. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. En cours de procédure, le recourant a produit un jugement rendu le 4 juin 2007 par le Tribunal des districts de V. et W. Ce jugement condamne E. à 40 heures de travail d'intérêt général, avec sursis pendant deux ans, pour lésions corporelles graves par négligence (art. 125 al. 2 CP). Sur le plan civil, il reconnaît E. responsable du préjudice subi par S., mais constate toutefois une faute concomitante du lésé, justifiant de réduire d'un quart l'indemnité mise à la charge du responsable principal. La fixation du montant exact des dommages-intérêts a été renvoyée au for civil. Ce jugement a fait l'objet d'un appel de E. et d'un appel joint du ministère public. Le 20 décembre 2007, le Tribunal fédéral a invité le recourant à produire une expertise établie le 28 avril 2005 à la demande du Juge d'instruction pénale de U. par C., brigadier au Service de la navigation de la gendarmerie de T., et à laquelle le mémoire de recours ainsi que le jugement pénal du 4 juin 2007 se référaient largement. L'intimée a renoncé à se déterminer sur ces nouvelles pièces. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Aux termes de l'art. 37 al. 2 LAA (RS 832.20), si l'assuré a provoqué l'accident par une négligence grave, les indemnités journalières versées pendant les deux premières années qui suivent l'accident sont, en dérogation à l'art. 21 al. 1 LPGA (RS 830.1), réduites dans l'assurance des accidents non professionnels. La réduction ne peut toutefois excéder la moitié du montant des prestations lorsque l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à des rentes de survivants. Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable eût observées dans la même situation et les mêmes circonstances, pour éviter les conséquences dommageables prévisibles dans le cours ordinaire des choses (ATF 118 V 305 consid. 2a p. 306; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2006, n. 303 p. 933). 3.2 3.2.1 L'art. 39 LAA habilite le Conseil fédéral à désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui motivent dans l'assurance des accidents non professionnels le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces. La réglementation des cas de refus ou de réduction peut déroger à l'art. 21 al. 1 à 3 LPGA. Fondé sur cette norme de délégation de compétence, l'art. 50 al. 1 OLAA (RS 832.202) prévoit qu'en cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont refusées dans les cas particulièrement graves. Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou sans pouvoir prendre de telles mesures. Toutefois, le sauvetage d'une personne est couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une entreprise téméraire (art. 50 al. 2 OLAA). 3.2.2 La jurisprudence qualifie d'entreprises téméraires absolues celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables. Il en va de même des activités risquées dont la pratique ne répond à aucun intérêt digne de protection (SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.1, U 122/06). Tel est le cas, par exemple, de la participation à une course automobile de côte ou en circuit (ATF 113 V 222; ATF 112 V 44), à une compétition de motocross (RAMA 1991 n° U 127 p. 221, U 5/90), à un combat de boxe ou de boxe thaï (ATFA 1962 p. 280; RAMA 2005 n° U 552 p. 306, U 336/04), ou encore, faute de tout intérêt digne de protection, de l'action de briser un verre en le serrant dans sa main (SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.1, U 122/06). 3.2.3 D'autres activités non dénuées d'intérêt comportent des risques élevés, qui peuvent être limités, toutefois, à un niveau admissible si l'assuré remplit certaines exigences sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation. A défaut, l'activité est qualifiée de téméraire et l'assurance-accidents est en droit de réduire ses prestations conformément aux art. 39 LAA et 50 OLAA. On parle dans ce cas d'une entreprise téméraire relative, en ce sens que le refus ou la réduction des prestations dépend du point de savoir si l'assuré était apte à l'exercer et a pris les précautions nécessaires pour limiter les risques à un niveau admissible. Peuvent constituer des entreprises téméraires relatives le canyoning (ATF 125 V 312), la plongée, y compris la plongée spéléologique dans une source (ATF 96 V 101), l'alpinisme et la varappe (ATF 97 V 72, 86), ou encore le vol delta (ATF 104 V 19). Selon le degré de difficulté et le niveau de risque dans un cas particulier, il n'est pas exclu de qualifier l'une ou l'autre de ces activités d'entreprise téméraire absolue (cf. SVR 2007 UV n° 4 p. 10, consid. 2.2, U 122/06). 3.2.4 Si les conditions d'une réduction ou d'une suppression des prestations pour entreprise téméraire ne sont pas remplies, une réduction peut néanmoins être prononcée en vertu de l'art. 37 al. 2 LAA. A l'inverse, si les conditions d'application de l'art. 37 al. 2 LAA et celles de l'art. 39 LAA sont remplies pour un même acte, c'est l'art. 39 LAA qui s'applique, à titre de lex specialis (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., n. 331 p. 938 s.; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Leistungskürzungen und Leistungsverweigerungen zufolge Verletzung der Schadensverhütungs- und Schadensminderungspflicht im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse d'habilitation Fribourg 1999, p. 385 s.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 287). 4. 4.1 La juridiction cantonale a appliqué les art. 39 LAA et 50 OLAA en considérant, notamment, que le recourant avait gravement porté atteinte à sa propre sécurité en remontant à la surface d'une profondeur de près de 40 mètres sans effectuer de paliers de décompression. Toujours d'après les premiers juges, l'assuré a cédé à la panique. Il s'agissait d'une réaction prévisible qu'il aurait dû anticiper, de manière à garder son calme et à remonter de manière contrôlée. 4.2 Le point de savoir si la remontée abrupte du recourant était volontaire, éventuellement sous l'effet de la panique, ou si elle résulte plutôt d'une perte de contrôle de sa flottabilité par le recourant n'est pas clairement établi. L'expertise M. accrédite la thèse d'un accès de panique. Pour sa part, l'expert F. semble avoir considéré qu'une perte de contrôle de sa flottabilité, par l'assuré, était plus vraisemblable. Cet expert a exposé que l'équipement de l'assuré (vêtement et gilet de compensation) comportait un gros volume de flottabilité et qu'un plongeur qui se fait gagner par l'augmentation de volume provoquée par un début de remontée rapide peut avoir beaucoup de peine à maîtriser sa vitesse de remontée. Cette question de fait n'est toutefois pas déterminante. En effet, dans les deux cas, la remontée abrupte de l'assuré ne justifie pas, comme telle, une réduction des prestations en application de l'art. 39 LAA. Si le recourant a cédé à la panique, comme l'ont retenu les premiers juges, et a cherché à sauver sa vie en faisant surface immédiatement, il s'agit d'une tentative de sauvetage au sens de l'art. 50 al. 2, 2e phrase, OLAA; aussi inadéquate fût-elle, cette tentative ne saurait, comme telle, entraîner une réduction des prestations pour entreprise téméraire (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 421/00 du 7 mai 2002, consid. 2a et 3d, ZBJV 142/2006 p. 732/REAS 2002 p. 307; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 300). Si, au contraire, l'assuré a simplement perdu le contrôle de sa flottabilité, comme l'a retenu le Tribunal des districts de V. et W., sa remontée n'était pas téméraire, puisqu'involontaire. Dans les deux cas, seule une réduction des prestations pour négligence grave pourrait entrer en considération, dans les limites posées par l'art. 37 al. 2 LAA. Avant d'envisager l'application de cette disposition, il convient toutefois de déterminer si la plongée entreprise par l'assuré n'était pas déjà en soi un acte téméraire absolu ou relatif. Une éventuelle négligence commise par l'assuré en cours de plongée est sans pertinence pour trancher cette question. 5. 5.1 L'expert M. a exposé qu'une plongée à une profondeur de 30 mètres ou plus peut entraîner un phénomène d'ivresse des profondeurs. Celui-ci se manifeste notamment sous la forme d'une euphorie, d'un sentiment trompeur de confiance en soi, ainsi que de difficultés de concentration. La sensibilité à ce phénomène peut varier d'un plongeur à l'autre et n'apparaître pour certains plongeurs qu'à une profondeur plus importante. Dès 70 mètres, les symptômes sont ressentis par pratiquement tous les plongeurs. Leurs effets peuvent être limités par l'entraînement. L'expert M. a, par ailleurs, précisé que le risque de givrage d'un détendeur augmentait avec la profondeur de plongée en raison de la densité plus importante de l'air passant au travers. Il a également dressé une liste d'autres critères entrant en considération pour évaluer les risques pris par un plongeur dans un cas particulier, notamment la formation de l'intéressé, son entraînement, le mélange gazeux utilisé, la durée de la plongée et l'environnement dans lequel elle se déroule. Il en conclut qu'il n'est pas adéquat de qualifier de téméraire une plongée pour le seul motif qu'elle serait effectuée à une profondeur supérieure à 40 mètres. Enfin, l'expert M. a précisé que lors d'une plongée en altitude, il est nécessaire d'adapter les paliers de décompression à la faible pression atmosphérique en surface, par rapport au niveau de la mer. Les ordinateurs de plongée permettent d'en tenir compte. L'expert F., pour sa part, a exposé que l'omission d'effectuer des paliers de décompression est plus dangereuse en altitude qu'en plaine. La différence de pression fond-surface est plus grande en montagne qu'au niveau de la mer, ce qui nécessite des paliers de décompression plus importants pour un même profil de plongée (durée et profondeur). De ce point de vue, une profondeur de plongée de 51 mètres, pour un lac situé à 2'540 mètres d'altitude, équivaut à une plongée à -68 mètres en mer. 5.2 Compte tenu de ces précisions, il n'est pas exclu de qualifier d'entreprise téméraire absolue la plongée effectuée par le recourant. Les risques qu'un incident survienne sous l'eau (givrage d'un détendeur, en particulier) ou qu'un plongeur réagisse de manière inadéquate en raison d'un phénomène d'ivresse des profondeurs sont plus importants lors d'une plongée profonde. Surtout, un accident de décompression est beaucoup plus probable en cas de remontée abrupte à la suite d'un incident lors d'une plongée profonde, dans un lac d'altitude, que lors d'une plongée dans des conditions plus ordinaires. Il convient toutefois de laisser la question ouverte, d'autant qu'il n'est pas clairement établi si les deux plongeurs ont "glissé" involontairement de -40 mètres jusqu'à près de -51 mètres, comme l'a déclaré E., ou s'ils ont délibérément atteint la profondeur maximale de 50.9 mètres. Quoi qu'il en soit, en effet, le recourant n'a pas pris toutes les mesures nécessaires pour limiter raisonnablement les risques auxquels il s'exposait, ce qui justifie une réduction des prestations en raison d'une entreprise téméraire relative, comme exposé ci-après (consid. 5.3). 5.3 Les experts F. et M. ont tous deux considéré que S. et E. avaient les connaissances, l'entraînement et l'expérience nécessaires pour plonger à une grande profondeur et dans un lac de montagne. En ce qui concerne la préparation de la plongée, en revanche, ils ont mis en évidence certaines lacunes. L'expert F., en particulier, a exposé qu'une discussion sérieuse relative aux paramètres de la plongée envisagée (parcours, profondeur, séjour au fond et paliers de décompression envisagés), éventuellement un bref rappel des procédures d'urgence à appliquer en cas d'incident tel qu'un givrage d'un détendeur n'ont pas eu lieu. Ces démarches auraient été d'autant plus appropriées que les deux plongeurs ne se connaissaient pas. Toujours d'après l'expert F., les "us et coutumes" veulent qu'avant d'entreprendre des plongées profondes et pour des durées demandant de longues décompressions, les plongeurs "fassent connaissance" et plongent quelquefois ensemble à moindre profondeur afin de s'habituer l'un à l'autre. Enfin, S. et E. auraient chacun dû suivre une procédure de contrôle, en surface, pour s'assurer de connaître le matériel utilisé par son partenaire. Pour sa part, l'expert M. a mentionné plusieurs facteurs qui ont pu contribuer à l'erreur commise par E. à la suite du givrage du détendeur de S., parmi lesquels le contrôle insuffisant, en surface, du matériel utilisé par ce dernier. Il ressort de ces observations que les préparatifs de S. et E. avant l'immersion n'étaient pas suffisants, compte tenu du type de plongée qu'ils entendaient effectuer, pour ramener les risques qu'ils prenaient à un niveau raisonnable. En particulier, ils ont omis de suivre une procédure de contrôle réciproque du matériel utilisé. 6. 6.1 Le recourant soutient que son partenaire de plongée a commis plusieurs erreurs grossières qui ont interrompu tout lien de causalité entre l'entreprise téméraire qui lui est reprochée et l'accident. Ainsi, E. n'a pas fermé le robinet d'alimentation d'air du détendeur qui fusait, mais celui du détendeur sur lequel respirait S. Cette méprise résulte elle-même du fait que E. n'a pas suivi le tuyau du détendeur qui fusait en formant autour une boucle avec les doigts, de manière à fermer à coup sûr le bon robinet d'alimentation en air. Les experts M. et F. ont exposé qu'il s'agissait de la procédure adéquate en cas d'incident tel qu'un détendeur givré. Enfin, E. n'a rien fait pour gérer le gilet de son partenaire en difficulté et le purger, de manière à éviter une remontée incontrôlée. Sans ces erreurs, l'accident ne se serait pas produit, de sorte qu'il eût même été préférable pour le recourant qu'il plongeât seul. 6.2 La réduction des prestations au titre des art. 39 LAA et 50 OLAA implique notamment un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'entreprise téméraire. Il faut que cette dernière soit de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner ou favoriser un résultat du genre de celui qui s'est produit (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 303; FRANZ ERNI, Sportunfälle - zwischen Prävention und Kürzung, in Riemer-Kafka [éd.], Sport und Versicherung, Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 140). Lorsque l'entreprise téméraire a contribué de manière notable à l'accident, la faute d'un tiers ou une autre cause concomitante ne sont généralement pas de nature à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il n'en va différemment - l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique - que si une autre cause concomitante, telle que le fait d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent doit en outre revêtir une importance telle qu'elle s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 133 V 14 consid. 10.2 p. 23; ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168). 6.3 Comme on l'a vu (consid. 5.3 ci-avant), l'expert M. a exposé que l'absence de procédure de contrôle réciproque de leur matériel par les deux plongeurs avait pu contribuer à l'erreur commise par E. Il a également précisé qu'en principe, un plongeur de l'expérience de S. ou de E. doit pouvoir attendre de son partenaire qu'il ferme le bon robinet d'alimentation en air en cas de givrage d'un détendeur; l'expérience enseigne toutefois que de telles erreurs ne sont pas rares. L'expert F. a souligné que l'équipement de plongée utilisé par S. présentait une configuration de type "spéléologie", dans laquelle beaucoup de tuyaux sont présents sur un espace relativement restreint (trois tuyaux par détendeur, soit six au total, alors que l'équipement plus classique utilisé par E. n'en comportait que deux par détendeur, soit quatre au total [déclarations de E. à la police cantonale, le 7 septembre 2003]). Il a constaté, par ailleurs, que la position et la disposition de la robinetterie et des détendeurs de S. pouvaient prêter à confusion: la spirale jaune entourant le tuyau moyenne pression de l'un des détendeurs n'avait pas la même longueur que ce tuyau, dont une extrémité était noire (comme celle de l'autre détendeur); le gilet pouvait en outre perturber la poursuite du bon tuyau. Ces particularités ont pu contribuer, avec d'autres facteurs tels qu'une visibilité restreinte en profondeur, les effets de la narcose à l'azote (ivresse des profondeurs), à l'erreur commise par E. Toujours d'après l'expert F., une identification plus claire, mais surtout une explication détaillée lors du contrôle du matériel en surface, auraient peut-être permis d'éviter la confusion lors de la fermeture d'une vanne. Il ressort de ces observations que la fermeture, par erreur, de l'alimentation en air du détendeur sur lequel respirait S., ne constitue pas une circonstance à ce point extraordinaire et imprévisible qu'elle exclurait tout lien de causalité adéquate entre l'entreprise téméraire et l'accident. Par ailleurs, savoir si le recourant aurait pu surmonter sans dommage le givrage d'un détendeur s'il s'était trouvé seul n'est pas déterminant. En l'occurrence, le recourant n'a pas plongé seul, mais avec un partenaire. Ce dernier a tenté de fermer le robinet d'alimentation en air du détendeur qui fuyait. Les experts ont exposé que cette manoeuvre était en principe adéquate, mais comportait certains risques d'erreur, d'autant que l'ivresse des profondeurs pouvait réduire la capacité de concentration des plongeurs. Un contrôle réciproque avant la plongée, de manière à ce que chacun ait bien en tête la configuration du matériel de son partenaire, voire un bref rappel des procédures d'urgence, sont de nature à réduire la probabilité d'une telle erreur, surtout si les deux plongeurs n'ont pas l'habitude de collaborer l'un avec l'autre, comme en l'espèce. Dans cette mesure, la méprise de E. a certes constitué un facteur déterminant dans la survenance de l'accident, mais n'était pas sans rapport avec l'entreprise téméraire relative reprochée au recourant. Quant à l'omission de purger le gilet du plongeur en difficulté, il est douteux qu'elle puisse être reprochée à E. Rien au dossier n'indique qu'une telle manoeuvre était encore possible, après que S. avait entamé sa brusque remontée. Ce défaut d'assistance ne serait pas, de toute façon, de nature à interrompre le rapport de causalité adéquate litigieux. 7. Vu ce qui précède, l'intimée a réduit à juste titre ses prestations en espèce, à raison de 50 %, au motif que l'assuré avait provoqué l'accident par une entreprise téméraire. L'expertise complémentaire demandée par le recourant en vue de déterminer à partir de quelle profondeur les risques d'une plongée ne peuvent plus être réduits à un niveau raisonnable n'est pas nécessaire, dès lors qu'il n'a pas pris, quoi qu'il en soit, toutes les mesures appropriées pour réduire le risque autant que possible. Le recourant voit ses conclusions rejetées et supportera les frais de justice ainsi que ses propres frais de défense (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 LTF). En qualité d'organisation chargée de tâches de droit public, l'intimée ne peut prétendre de dépens (art. 68 al. 3 LTF).
fr
Art. 37 cpv. 2 e art. 39 LAINF; art. 50 OAINF; atto temerario; riduzione delle prestazioni. Se un medesimo atto adempie sia le condizioni dell'art. 37 cpv. 2 che quelle dell'art. 39 LAINF, trova applicazione l'art. 39 LAINF a titolo di lex specialis (consid. 3.2.4). Lasciata irrisolta la questione di sapere se il tuffo ad una profondità superiore ai 40 metri, in un lago di montagna, costituisca atto temerario assoluto (consid. 5.2). Nel caso concreto, l'infortunio si è verificato a seguito di un errore di manipolazione compiuto ad una profondità di circa 45 metri; i due tuffatori interessati non si erano mai tuffati assieme né avevano provveduto a controllare reciprocamente il materiale del partner prima di immergersi. Ammesso un atto temerario relativo (consid. 5.3). Esame di un'eventuale interruzione del rapporto di causalità tra l'atto temerario e l'infortunio, tenuto conto dell'errore commesso dal terzo durante il tuffo (consid. 6).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,731
134 V 353
134 V 353 Sachverhalt ab Seite 354 A. La société X. (ci-après: la société) a été affiliée en qualité d'employeur auprès de la Caisse de compensation Hotela (ci-après: la caisse) à partir du 1er février 1993. B. en a été administrateur avec signature individuelle dès le 26 mars 1996. La société a été déclarée en faillite le 9 mai 2001. Par lettre du 28 mai 2004, l'office des faillites Y. a informé les créanciers admis à l'état de collocation, dont la caisse, que ce dernier avait été déposé le 4 février 2004 et que le dividende probable s'élevait à 100 % en première classe et à environ 20 % en deuxième classe. La créance en faveur de la caisse admise à l'état de collocation concernait l'année 2000 et s'élevait à 372'227 fr. 05. Par décision du 24 août 2004, la caisse a réclamé à B. le versement d'un montant de 245'505 fr. 30 à titre de réparation du dommage résultant du non-paiement des cotisations sociales par la société pour la période du 1er janvier au 14 novembre 2000. Saisie d'une opposition formée par B. contre sa décision, la caisse l'a rejetée le 28 février 2005, tout en réduisant ses prétentions à 167'628 fr. 90. B. B. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Il a conclu à l'annulation de la décision sur opposition du 28 février 2005 et a soulevé l'exception de prescription. Par jugement du 28 septembre 2007, le tribunal cantonal a rejeté le recours. C. B. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant principalement à l'annulation de celui-ci, sous suite de frais et dépens. Il soulève à nouveau l'exception de prescription. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le dommage subi par la caisse ensuite du non-paiement de cotisations sociales fédérales pour l'année 2000, en particulier sur le point de savoir si la créance de la caisse est ou non frappée de prescription. 1.2 Il est établi et non contesté en l'espèce que la caisse aurait eu connaissance du dommage à la fin du mois de mars 2002, soit à la suite de la première assemblée des créanciers (cf. ATF 126 V 450 consid. 3b p. 454 s.), si elle avait fait preuve de l'attention exigible. 2. 2.1 Selon la juridiction cantonale, la créance en réparation du dommage de la caisse n'étant pas périmée au 1er janvier 2003, le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS devait s'appliquer. Or, ce délai ayant commencé à courir le 1er janvier 2003, la décision en réparation du dommage rendue par la caisse le 24 août 2004 n'était par conséquent pas tardive. 2.2 Pour le recourant, il y a lieu d'appliquer en l'espèce l'ancien art. 82 al. 1 RAVS (RS 831.101) exclusivement, de sorte qu'en ayant eu connaissance du dommage lors de la première assemblée des créanciers du 6 mars 2002, la caisse avait jusqu'au 6 mars 2003 pour rendre sa décision en réparation du dommage. 3. 3.1 D'après l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. En tant qu'il s'agit de délais de péremption, la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 10 consid. 5a p. 12, ATF 128 V 15 consid. 2a p. 17; ATF 126 V 450 consid. 2a p. 451; cf. également ANDREA BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss). En revanche, si elle a rendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et, en cas d'opposition, ouvert une action dans les 30 jours à compter du moment où elle a eu connaissance de l'opposition (ancien art. 81 al. 3 RAVS), ses droits sont sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'à ce que la décision entre en force ou qu'un jugement définitif soit rendu (cf. consid. 5.1.1 de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SVR 2005 AHV n° 15 p. 48; RCC 1991 p. 136, consid. 2c, H 116/85). Avec l'entrée en vigueur de la LPGA (RS 830.1), au 1er janvier 2003, l'art. 82 RAVS a été abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit à son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. arrêt H 96/03 déjà cité consid. 5.1.2; FF 1994 V 965, 1999 p. 4422). 3.2 Ni la LAVS ni la LPGA ne contiennent une disposition de droit transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Selon la doctrine (ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in AJP 1995 p. 58; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, p. 150) et la jurisprudence (ATF 102 V 207 consid. 2 p. 208; ATF 111 II 186 consid. 7 p. 193; ATF 107 Ib 198 consid. 7b/aa p. 203 s.), il est admissible de soumettre à de nouveaux délais de prescription des créances nées et devenues exigibles sous l'empire de l'ancien droit et qui ne sont pas prescrites ou périmées au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit; la protection des droits acquis exige que lorsque l'ancien droit ne prévoyait pas de délai de prescription ou de péremption, les délais prévus par le nouveau droit ne commencent toutefois à courir qu'à partir de son entrée en vigueur (cf. ATF 102 V 207 consid. 2 p. 208; ATF 87 I 411 consid. 2 p. 413; ATF 82 I 53 consid. 3 p. 57 s.; voir aussi PAUL MUTZNER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Commentaire bernois], Schlusstitel: Anwendungs- und Einführungsbestimmungen, Art. 1-50, 2e éd., Berne 1926, n. 7 ad art. 49 Titre final du code civil [p. 261]; GADOLA, ibidem). A l' ATF 131 V 425, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003, étaient assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS entrées en vigueur à ce moment-là (cf. consid. 5.2 et 5.3). Il a cependant laissé ouverte la question de savoir si la période écoulée sous l'ancien droit devait être portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS. 4. 4.1 Dans la mesure où la caisse a eu connaissance du dommage au plus tard à la fin du mois de mars 2002 (cf. consid. 1.2 supra), le délai pour rendre la décision en réparation du dommage n'était pas périmé au sens de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS au 1er janvier 2003, de sorte qu'il a été soumis dès cette date aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS et correspondait à une durée de deux ans (cf. consid. 3.2 supra). Par ailleurs, le délai de prescription relatif prévu par l'art. 52 al. 3 LAVS ne commence à courir, selon le texte même de cette disposition - qui n'a apporté aucun changement sur le fond en ce qui concerne le début du délai par rapport à la solution prévue par l'ancien art. 82 al. 1 RAVS (cf. FF 1994 V 965) -, qu'à partir du moment où la caisse a eu connaissance du dommage. Le point de départ du délai de prescription se situe donc sous l'empire de l'ancien droit. Tant le respect du début de la prescription que le respect de sa durée plaident en faveur d'une solution de droit transitoire qui consiste à imputer au délai de prescription de deux ans le temps écoulé sous l'ancien droit. Cette règle est à la fois conforme au principe de la légalité qui exige que, sauf motif particulier, les lois entrent en vigueur sans retard et ne contrevient pas au principe de la protection de la bonne foi. En effet, loin d'être désavantagée par l'application du nouveau droit, la caisse se trouve favorisée non seulement par l'introduction d'un délai plus long pour agir en réparation du dommage, mais aussi par la possibilité, nouvelle, d'interrompre la prescription dès le 1er janvier 2003, ce qui a pour effet de prolonger considérablement le temps à disposition pour faire valoir ses droits. Rien ne justifie en revanche un régime de droit transitoire - qui est là pour faciliter le passage d'un régime juridique à un autre - qui fasse bénéficier la caisse de droits encore plus étendus que ceux prévus par le nouveau droit. Or, en n'imputant pas le temps écoulé sous l'ancien droit dans le délai de prescription de deux ans, la solution des premiers juges favorise indûment la caisse par rapport à sa situation prévalant sous l'ancien droit car elle entraîne un cumul du délai écoulé sous l'empire de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS - in casu neuf mois - ainsi que du délai de deux ans prévu par l'art. 52 al. 3 LAVS. Cette situation, qui correspond en fait à repousser au 1er janvier 2003 la date à laquelle la caisse a eu connaissance du dommage au cours de l'année 2002, n'est cependant permise ni par l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, ni par l'art. 52 al. 3 LAVS. Il y a lieu de réserver cependant les situations comme celle examinée dans l'arrêt H 96/03, où une action en réparation du dommage non périmée selon l'ancien droit avait été introduite avant le 1er janvier 2003 et où se posait la question nouvelle de la prescription en cours d'instance inconnue selon l'ancien droit; dans cette hypothèse, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que ce nouveau délai n'avait pu commencer à courir avant le 1er janvier 2003. 4.2 En l'espèce, la connaissance du dommage doit être fixée à la fin du mois de mars 2002. Par ailleurs, il est constant qu'aucun acte interruptif au sens de l'art. 135 CO n'a été effectué avant que la caisse ne rende sa décision en réparation du dommage le 24 août 2004. Aussi, le droit de demander la réparation du dommage était-il prescrit à cette date. Le recours est par conséquent bien fondé. 5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de justice doivent en principe être supportés par la caisse intimée qui succombe (art. 66 al. 1 première phrase LTF en relation avec l'art. 65 al. 3 let. b LTF). Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 68 al. 1 LTF).
fr
Art. 52 Abs. 3 AHVG und aArt. 82 Abs. 1 AHVV (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002); Verwirkung/Verjährung von Schadenersatzansprüchen; Übergangsordnung. Schadenersatzansprüche, die am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt waren, unterliegen den Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG (vgl. BGE 131 V 425; Bestätigung der Rechtsprechung). In diesen Fällen ist die unter altem Recht abgelaufene Zeit an die zweijährige Verjährungsfrist des Art. 52 Abs. 3 AHVG anzurechnen (E. 4).
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social security law
2,008
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 353
134 V 353 Sachverhalt ab Seite 354 A. La société X. (ci-après: la société) a été affiliée en qualité d'employeur auprès de la Caisse de compensation Hotela (ci-après: la caisse) à partir du 1er février 1993. B. en a été administrateur avec signature individuelle dès le 26 mars 1996. La société a été déclarée en faillite le 9 mai 2001. Par lettre du 28 mai 2004, l'office des faillites Y. a informé les créanciers admis à l'état de collocation, dont la caisse, que ce dernier avait été déposé le 4 février 2004 et que le dividende probable s'élevait à 100 % en première classe et à environ 20 % en deuxième classe. La créance en faveur de la caisse admise à l'état de collocation concernait l'année 2000 et s'élevait à 372'227 fr. 05. Par décision du 24 août 2004, la caisse a réclamé à B. le versement d'un montant de 245'505 fr. 30 à titre de réparation du dommage résultant du non-paiement des cotisations sociales par la société pour la période du 1er janvier au 14 novembre 2000. Saisie d'une opposition formée par B. contre sa décision, la caisse l'a rejetée le 28 février 2005, tout en réduisant ses prétentions à 167'628 fr. 90. B. B. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Il a conclu à l'annulation de la décision sur opposition du 28 février 2005 et a soulevé l'exception de prescription. Par jugement du 28 septembre 2007, le tribunal cantonal a rejeté le recours. C. B. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant principalement à l'annulation de celui-ci, sous suite de frais et dépens. Il soulève à nouveau l'exception de prescription. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le dommage subi par la caisse ensuite du non-paiement de cotisations sociales fédérales pour l'année 2000, en particulier sur le point de savoir si la créance de la caisse est ou non frappée de prescription. 1.2 Il est établi et non contesté en l'espèce que la caisse aurait eu connaissance du dommage à la fin du mois de mars 2002, soit à la suite de la première assemblée des créanciers (cf. ATF 126 V 450 consid. 3b p. 454 s.), si elle avait fait preuve de l'attention exigible. 2. 2.1 Selon la juridiction cantonale, la créance en réparation du dommage de la caisse n'étant pas périmée au 1er janvier 2003, le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS devait s'appliquer. Or, ce délai ayant commencé à courir le 1er janvier 2003, la décision en réparation du dommage rendue par la caisse le 24 août 2004 n'était par conséquent pas tardive. 2.2 Pour le recourant, il y a lieu d'appliquer en l'espèce l'ancien art. 82 al. 1 RAVS (RS 831.101) exclusivement, de sorte qu'en ayant eu connaissance du dommage lors de la première assemblée des créanciers du 6 mars 2002, la caisse avait jusqu'au 6 mars 2003 pour rendre sa décision en réparation du dommage. 3. 3.1 D'après l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. En tant qu'il s'agit de délais de péremption, la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 10 consid. 5a p. 12, ATF 128 V 15 consid. 2a p. 17; ATF 126 V 450 consid. 2a p. 451; cf. également ANDREA BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss). En revanche, si elle a rendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et, en cas d'opposition, ouvert une action dans les 30 jours à compter du moment où elle a eu connaissance de l'opposition (ancien art. 81 al. 3 RAVS), ses droits sont sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'à ce que la décision entre en force ou qu'un jugement définitif soit rendu (cf. consid. 5.1.1 de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SVR 2005 AHV n° 15 p. 48; RCC 1991 p. 136, consid. 2c, H 116/85). Avec l'entrée en vigueur de la LPGA (RS 830.1), au 1er janvier 2003, l'art. 82 RAVS a été abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit à son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. arrêt H 96/03 déjà cité consid. 5.1.2; FF 1994 V 965, 1999 p. 4422). 3.2 Ni la LAVS ni la LPGA ne contiennent une disposition de droit transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Selon la doctrine (ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in AJP 1995 p. 58; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, p. 150) et la jurisprudence (ATF 102 V 207 consid. 2 p. 208; ATF 111 II 186 consid. 7 p. 193; ATF 107 Ib 198 consid. 7b/aa p. 203 s.), il est admissible de soumettre à de nouveaux délais de prescription des créances nées et devenues exigibles sous l'empire de l'ancien droit et qui ne sont pas prescrites ou périmées au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit; la protection des droits acquis exige que lorsque l'ancien droit ne prévoyait pas de délai de prescription ou de péremption, les délais prévus par le nouveau droit ne commencent toutefois à courir qu'à partir de son entrée en vigueur (cf. ATF 102 V 207 consid. 2 p. 208; ATF 87 I 411 consid. 2 p. 413; ATF 82 I 53 consid. 3 p. 57 s.; voir aussi PAUL MUTZNER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Commentaire bernois], Schlusstitel: Anwendungs- und Einführungsbestimmungen, Art. 1-50, 2e éd., Berne 1926, n. 7 ad art. 49 Titre final du code civil [p. 261]; GADOLA, ibidem). A l' ATF 131 V 425, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003, étaient assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS entrées en vigueur à ce moment-là (cf. consid. 5.2 et 5.3). Il a cependant laissé ouverte la question de savoir si la période écoulée sous l'ancien droit devait être portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS. 4. 4.1 Dans la mesure où la caisse a eu connaissance du dommage au plus tard à la fin du mois de mars 2002 (cf. consid. 1.2 supra), le délai pour rendre la décision en réparation du dommage n'était pas périmé au sens de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS au 1er janvier 2003, de sorte qu'il a été soumis dès cette date aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS et correspondait à une durée de deux ans (cf. consid. 3.2 supra). Par ailleurs, le délai de prescription relatif prévu par l'art. 52 al. 3 LAVS ne commence à courir, selon le texte même de cette disposition - qui n'a apporté aucun changement sur le fond en ce qui concerne le début du délai par rapport à la solution prévue par l'ancien art. 82 al. 1 RAVS (cf. FF 1994 V 965) -, qu'à partir du moment où la caisse a eu connaissance du dommage. Le point de départ du délai de prescription se situe donc sous l'empire de l'ancien droit. Tant le respect du début de la prescription que le respect de sa durée plaident en faveur d'une solution de droit transitoire qui consiste à imputer au délai de prescription de deux ans le temps écoulé sous l'ancien droit. Cette règle est à la fois conforme au principe de la légalité qui exige que, sauf motif particulier, les lois entrent en vigueur sans retard et ne contrevient pas au principe de la protection de la bonne foi. En effet, loin d'être désavantagée par l'application du nouveau droit, la caisse se trouve favorisée non seulement par l'introduction d'un délai plus long pour agir en réparation du dommage, mais aussi par la possibilité, nouvelle, d'interrompre la prescription dès le 1er janvier 2003, ce qui a pour effet de prolonger considérablement le temps à disposition pour faire valoir ses droits. Rien ne justifie en revanche un régime de droit transitoire - qui est là pour faciliter le passage d'un régime juridique à un autre - qui fasse bénéficier la caisse de droits encore plus étendus que ceux prévus par le nouveau droit. Or, en n'imputant pas le temps écoulé sous l'ancien droit dans le délai de prescription de deux ans, la solution des premiers juges favorise indûment la caisse par rapport à sa situation prévalant sous l'ancien droit car elle entraîne un cumul du délai écoulé sous l'empire de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS - in casu neuf mois - ainsi que du délai de deux ans prévu par l'art. 52 al. 3 LAVS. Cette situation, qui correspond en fait à repousser au 1er janvier 2003 la date à laquelle la caisse a eu connaissance du dommage au cours de l'année 2002, n'est cependant permise ni par l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, ni par l'art. 52 al. 3 LAVS. Il y a lieu de réserver cependant les situations comme celle examinée dans l'arrêt H 96/03, où une action en réparation du dommage non périmée selon l'ancien droit avait été introduite avant le 1er janvier 2003 et où se posait la question nouvelle de la prescription en cours d'instance inconnue selon l'ancien droit; dans cette hypothèse, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que ce nouveau délai n'avait pu commencer à courir avant le 1er janvier 2003. 4.2 En l'espèce, la connaissance du dommage doit être fixée à la fin du mois de mars 2002. Par ailleurs, il est constant qu'aucun acte interruptif au sens de l'art. 135 CO n'a été effectué avant que la caisse ne rende sa décision en réparation du dommage le 24 août 2004. Aussi, le droit de demander la réparation du dommage était-il prescrit à cette date. Le recours est par conséquent bien fondé. 5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de justice doivent en principe être supportés par la caisse intimée qui succombe (art. 66 al. 1 première phrase LTF en relation avec l'art. 65 al. 3 let. b LTF). Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 68 al. 1 LTF).
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Art. 52 al. 3 LAVS et ancien art. 82 al. 1 RAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); péremption/prescription des prétentions en dommages-intérêts; régime transitoire. Les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS (cf. ATF 131 V 425; confirmation de la jurisprudence). Dans ces cas, la période écoulée sous l'ancien droit doit être portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 353
134 V 353 Sachverhalt ab Seite 354 A. La société X. (ci-après: la société) a été affiliée en qualité d'employeur auprès de la Caisse de compensation Hotela (ci-après: la caisse) à partir du 1er février 1993. B. en a été administrateur avec signature individuelle dès le 26 mars 1996. La société a été déclarée en faillite le 9 mai 2001. Par lettre du 28 mai 2004, l'office des faillites Y. a informé les créanciers admis à l'état de collocation, dont la caisse, que ce dernier avait été déposé le 4 février 2004 et que le dividende probable s'élevait à 100 % en première classe et à environ 20 % en deuxième classe. La créance en faveur de la caisse admise à l'état de collocation concernait l'année 2000 et s'élevait à 372'227 fr. 05. Par décision du 24 août 2004, la caisse a réclamé à B. le versement d'un montant de 245'505 fr. 30 à titre de réparation du dommage résultant du non-paiement des cotisations sociales par la société pour la période du 1er janvier au 14 novembre 2000. Saisie d'une opposition formée par B. contre sa décision, la caisse l'a rejetée le 28 février 2005, tout en réduisant ses prétentions à 167'628 fr. 90. B. B. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Il a conclu à l'annulation de la décision sur opposition du 28 février 2005 et a soulevé l'exception de prescription. Par jugement du 28 septembre 2007, le tribunal cantonal a rejeté le recours. C. B. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant principalement à l'annulation de celui-ci, sous suite de frais et dépens. Il soulève à nouveau l'exception de prescription. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le dommage subi par la caisse ensuite du non-paiement de cotisations sociales fédérales pour l'année 2000, en particulier sur le point de savoir si la créance de la caisse est ou non frappée de prescription. 1.2 Il est établi et non contesté en l'espèce que la caisse aurait eu connaissance du dommage à la fin du mois de mars 2002, soit à la suite de la première assemblée des créanciers (cf. ATF 126 V 450 consid. 3b p. 454 s.), si elle avait fait preuve de l'attention exigible. 2. 2.1 Selon la juridiction cantonale, la créance en réparation du dommage de la caisse n'étant pas périmée au 1er janvier 2003, le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS devait s'appliquer. Or, ce délai ayant commencé à courir le 1er janvier 2003, la décision en réparation du dommage rendue par la caisse le 24 août 2004 n'était par conséquent pas tardive. 2.2 Pour le recourant, il y a lieu d'appliquer en l'espèce l'ancien art. 82 al. 1 RAVS (RS 831.101) exclusivement, de sorte qu'en ayant eu connaissance du dommage lors de la première assemblée des créanciers du 6 mars 2002, la caisse avait jusqu'au 6 mars 2003 pour rendre sa décision en réparation du dommage. 3. 3.1 D'après l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. En tant qu'il s'agit de délais de péremption, la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 10 consid. 5a p. 12, ATF 128 V 15 consid. 2a p. 17; ATF 126 V 450 consid. 2a p. 451; cf. également ANDREA BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss). En revanche, si elle a rendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et, en cas d'opposition, ouvert une action dans les 30 jours à compter du moment où elle a eu connaissance de l'opposition (ancien art. 81 al. 3 RAVS), ses droits sont sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'à ce que la décision entre en force ou qu'un jugement définitif soit rendu (cf. consid. 5.1.1 de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SVR 2005 AHV n° 15 p. 48; RCC 1991 p. 136, consid. 2c, H 116/85). Avec l'entrée en vigueur de la LPGA (RS 830.1), au 1er janvier 2003, l'art. 82 RAVS a été abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit à son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. arrêt H 96/03 déjà cité consid. 5.1.2; FF 1994 V 965, 1999 p. 4422). 3.2 Ni la LAVS ni la LPGA ne contiennent une disposition de droit transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Selon la doctrine (ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in AJP 1995 p. 58; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, p. 150) et la jurisprudence (ATF 102 V 207 consid. 2 p. 208; ATF 111 II 186 consid. 7 p. 193; ATF 107 Ib 198 consid. 7b/aa p. 203 s.), il est admissible de soumettre à de nouveaux délais de prescription des créances nées et devenues exigibles sous l'empire de l'ancien droit et qui ne sont pas prescrites ou périmées au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit; la protection des droits acquis exige que lorsque l'ancien droit ne prévoyait pas de délai de prescription ou de péremption, les délais prévus par le nouveau droit ne commencent toutefois à courir qu'à partir de son entrée en vigueur (cf. ATF 102 V 207 consid. 2 p. 208; ATF 87 I 411 consid. 2 p. 413; ATF 82 I 53 consid. 3 p. 57 s.; voir aussi PAUL MUTZNER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Commentaire bernois], Schlusstitel: Anwendungs- und Einführungsbestimmungen, Art. 1-50, 2e éd., Berne 1926, n. 7 ad art. 49 Titre final du code civil [p. 261]; GADOLA, ibidem). A l' ATF 131 V 425, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003, étaient assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS entrées en vigueur à ce moment-là (cf. consid. 5.2 et 5.3). Il a cependant laissé ouverte la question de savoir si la période écoulée sous l'ancien droit devait être portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS. 4. 4.1 Dans la mesure où la caisse a eu connaissance du dommage au plus tard à la fin du mois de mars 2002 (cf. consid. 1.2 supra), le délai pour rendre la décision en réparation du dommage n'était pas périmé au sens de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS au 1er janvier 2003, de sorte qu'il a été soumis dès cette date aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS et correspondait à une durée de deux ans (cf. consid. 3.2 supra). Par ailleurs, le délai de prescription relatif prévu par l'art. 52 al. 3 LAVS ne commence à courir, selon le texte même de cette disposition - qui n'a apporté aucun changement sur le fond en ce qui concerne le début du délai par rapport à la solution prévue par l'ancien art. 82 al. 1 RAVS (cf. FF 1994 V 965) -, qu'à partir du moment où la caisse a eu connaissance du dommage. Le point de départ du délai de prescription se situe donc sous l'empire de l'ancien droit. Tant le respect du début de la prescription que le respect de sa durée plaident en faveur d'une solution de droit transitoire qui consiste à imputer au délai de prescription de deux ans le temps écoulé sous l'ancien droit. Cette règle est à la fois conforme au principe de la légalité qui exige que, sauf motif particulier, les lois entrent en vigueur sans retard et ne contrevient pas au principe de la protection de la bonne foi. En effet, loin d'être désavantagée par l'application du nouveau droit, la caisse se trouve favorisée non seulement par l'introduction d'un délai plus long pour agir en réparation du dommage, mais aussi par la possibilité, nouvelle, d'interrompre la prescription dès le 1er janvier 2003, ce qui a pour effet de prolonger considérablement le temps à disposition pour faire valoir ses droits. Rien ne justifie en revanche un régime de droit transitoire - qui est là pour faciliter le passage d'un régime juridique à un autre - qui fasse bénéficier la caisse de droits encore plus étendus que ceux prévus par le nouveau droit. Or, en n'imputant pas le temps écoulé sous l'ancien droit dans le délai de prescription de deux ans, la solution des premiers juges favorise indûment la caisse par rapport à sa situation prévalant sous l'ancien droit car elle entraîne un cumul du délai écoulé sous l'empire de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS - in casu neuf mois - ainsi que du délai de deux ans prévu par l'art. 52 al. 3 LAVS. Cette situation, qui correspond en fait à repousser au 1er janvier 2003 la date à laquelle la caisse a eu connaissance du dommage au cours de l'année 2002, n'est cependant permise ni par l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, ni par l'art. 52 al. 3 LAVS. Il y a lieu de réserver cependant les situations comme celle examinée dans l'arrêt H 96/03, où une action en réparation du dommage non périmée selon l'ancien droit avait été introduite avant le 1er janvier 2003 et où se posait la question nouvelle de la prescription en cours d'instance inconnue selon l'ancien droit; dans cette hypothèse, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que ce nouveau délai n'avait pu commencer à courir avant le 1er janvier 2003. 4.2 En l'espèce, la connaissance du dommage doit être fixée à la fin du mois de mars 2002. Par ailleurs, il est constant qu'aucun acte interruptif au sens de l'art. 135 CO n'a été effectué avant que la caisse ne rende sa décision en réparation du dommage le 24 août 2004. Aussi, le droit de demander la réparation du dommage était-il prescrit à cette date. Le recours est par conséquent bien fondé. 5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de justice doivent en principe être supportés par la caisse intimée qui succombe (art. 66 al. 1 première phrase LTF en relation avec l'art. 65 al. 3 let. b LTF). Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 68 al. 1 LTF).
fr
Art. 52 cpv. 3 LAVS e previgente art. 82 cpv. 1 OAVS (in vigore fino al 31 dicembre 2002); perenzione/prescrizione delle pretese risarcitorie; regime transitorio. Ai diritti al risarcimento dei danni non ancora perenti al 1° gennaio 2003 sono applicabili le regole sulla prescrizione di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS (cfr. DTF 131 V 425; conferma della giurisprudenza). In questi casi, il tempo trascorso durante il diritto previgente deve essere preso in considerazione ai fini del computo del termine di due anni dell'art. 52 cpv. 3 LAVS (consid. 4).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,734
134 V 359
134 V 359 Sachverhalt ab Seite 359 A. A., nato il 6 agosto 1948, già direttore dell'O., è stato assicurato, per il tramite del suo datore di lavoro, alla Cassa pensioni dei dipendenti della Confederazione dal 1° ottobre 1975. Con la successiva creazione della Fondazione per l'O., alle cui dipendenze è diventato direttore, egli è in seguito stato affiliato, con effetto dal 1° settembre 1991, alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Cantone Ticino, con la quale la Fondazione aveva concluso una convenzione di previdenza. Al momento del trasferimento, la Cassa pensioni federale ha messo a disposizione della Cassa pensioni cantonale la somma di fr. 261'546.10 a titolo di prestazione di libero passaggio. Il che ha permesso all'assicurato di acquistare 6'022 giorni e di fare risalire la data di affiliazione (fittizia) al 9 dicembre 1974. Venuto a sapere, nell'autunno 2002, che la prestazione di libero passaggio apportata dalla Cassa pensioni federale non solo era sufficiente per riscattare gli anni necessari all'ottenimento del massimo delle prestazioni statutarie - conseguibili a 60 anni con 30 anni di contribuzione -, ma che addirittura andava oltre, l'interessato ha chiesto il rimborso dell'eccedenza. B. In seguito al rifiuto oppostogli dall'istituto di previdenza, A. ha convenuto, con il patrocinio dell'avv. Flavio Gemetti, la Cassa pensioni cantonale dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino (petizione del 17 ottobre 2005). Facendo sostanzialmente valere che al momento dell'affiliazione la Cassa convenuta avrebbe erroneamente riscattato, nella sua integralità, la prestazione di libero passaggio, anziché computare soltanto l'importo di fr. 203'252.40, necessario al riscatto delle prestazioni massime, l'assicurato ha chiesto il versamento, su un conto di libero passaggio a lui intestato, dell'eccedenza di fr. 58'293.70, oltre agli interessi di legge maturati dal 1° settembre 1991. Con pronuncia del 19 dicembre 2006, la Corte cantonale, riconoscendo all'attore l'importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili (dispositivo, cifra 2), ha accolto la petizione e ha condannato la Cassa pensioni convenuta ad accreditare su un conto di libero passaggio a favore di A. la somma richiesta, più gli interessi dal 1° settembre 1991 (dispositivo, cifra 1). In sostanza, i giudici cantonali, richiamandosi a una sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 18/88 del 4 dicembre 1989, hanno ritenuto che il riscatto doveva limitarsi alla somma necessaria all'ottenimento del massimo delle prestazioni. C. Allegando al ricorso un parere del suo consulente (H. SA), la Cassa pensioni ha chiesto al Tribunale federale di annullare il giudizio cantonale (cifre 1 e 2 del dispositivo). In particolare, la Cassa contesta l'applicazione della citata sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni e rimprovera ai primi giudici di non avere adeguatamente tenuto conto delle importanti componenti di solidarietà che contraddistinguevano, quantomeno prima dell'entrata in vigore - il 1° gennaio 1995 - della legge federale sul libero passaggio, il sistema di finanziamento delle prestazioni nelle casse con primato di prestazioni. In via subordinata oppone alla pretesa dell'assicurato l'eccezione di prescrizione. Sempre patrocinato dall'avv. Gemetti, A. ha proposto la reiezione del gravame. D. Chiamato ad esprimersi sul ricorso, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ne ha per contro chiesto l'accoglimento. Le parti hanno in seguito preso posizione sull'avviso dell'UFAS. Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 I giudici di prime cure, dopo avere ricordato le norme applicabili in concreto - in vigore al momento del trasferimento della prestazione di entrata (cfr. l'art. 27 LFLP [RS 831.42] nonché le sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni B 80/02 del 20 gennaio 2004, riassunta in: RSAS 2005 pag. 178, consid. 5.1; B 11/98 del 26 luglio 1999, pubblicata in: RSAS 2002 pag. 250) -, sia per la previdenza obbligatoria che per quella più estesa (cfr. DTF 117 V 294 consid. 4a pag. 298; DTF 115 V 103 consid. 2b e 2c pag. 105 con riferimenti), hanno accolto la petizione rifacendosi sostanzialmente a quanto statuito dal Tribunale federale delle assicurazioni nella citata sentenza B 18/88. 4.2 In quella occasione si era trattato di esaminare una situazione analoga a quella in oggetto: il precedente istituto di previdenza aveva messo a disposizione della nuova cassa pensioni, alla quale l'interessato (classe 1926) era stato affiliato, la somma di fr. 133'378.- a titolo di prestazione di libero passaggio. La nuova cassa pensioni aveva in seguito (nel giugno 1986) informato l'assicurato che con l'importo ricevuto gli avrebbe accreditato 40 anni e 6 mesi di affiliazione, facendo risalire quest'ultima all'età di 19 anni. Per parte sua, l'assicurato aveva contestato l'estensione del riscatto, sostenendo che un simile riscatto doveva limitarsi, tutt'al più, a fare risalire l'affiliazione all'età di 30 anni in modo tale da permettergli di beneficiare a partire dai 65 anni della rendita di vecchiaia massima. Tutelando la decisione dell'istanza precedente che aveva ordinato alla cassa di versare l'importo in eccesso su un conto di libero passaggio intestato all'interessato, il Tribunale federale delle assicurazioni, pur dando atto che l'ordinamento statutario istituiva una disparità di trattamento tra gli assicurati affiliati in più giovane età (dai 17 ai 29 anni) e quelli entranti all'età di 30 anni, ha precisato che, da sola, questa circostanza non permetteva di statuire diversamente, anche perché la disparità, in realtà, era solo apparente dal momento che ogni persona affiliata prima dei 30 anni aveva comunque beneficiato della copertura dei rischi decesso e invalidità. Ha pertanto ritenuto giusto pretendere un contributo per questa copertura dei rischi, della quale non poteva forzatamente godere - per il passato - chi per contro aveva semplicemente riscattato anni di assicurazione. 4.3 La Cassa ricorrente fa per contro sostanzialmente valere che, fino al 31 dicembre 1994 - prima dell'entrata in vigore della LFLP e in particolare del suo art. 13 che disciplina le sorti di una prestazione di uscita non assorbita -, gli anni di assicurazione devono avere lo stesso ed identico valore sulla situazione previdenziale dell'assicurato, indipendentemente dalle modalità in cui sono stati acquisiti. Per la ricorrente, questa valutazione si imporrebbe anche alla luce del vecchio art. 18 della legge del 14 settembre 1976 sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Lcpd; RL/TI 2.5.5.1), nel tenore applicabile in concreto, stante il quale sono da considerare anni di assicurazione gli anni interi trascorsi dall'impiegato alle dipendenze del datore di lavoro dopo la sua ammissione alla Cassa pensioni come pure gli anni riscattati, ritenuto che le frazioni di 6 mesi contano un anno. Sempre per la Cassa, la pronuncia del Tribunale cantonale, conferendo un peso diverso agli anni di assicurazione a dipendenza che gli stessi siano stati acquisiti con l'apporto di una prestazione di libero passaggio o mediante il versamento dei contributi ordinari e straordinari, istituirebbe una palese ed ingiustificata disparità di trattamento. La ricorrente rileva inoltre che il suo piano assicurativo, in particolare per gli assicurati affiliati prima del 1° gennaio 1995, presenterebbe una forte componente di solidarietà, la quale si manifesterebbe nel mancato parallelismo diretto tra contributi e prestazioni, nel fatto che i contributi ordinari e straordinari sono determinati in misura uguale per tutti gli assicurati indipendentemente dall'età, come pure, per esempio, nella circostanza che in caso di decesso di assicurati celibi/nubili, divorziati e vedovi prima del raggiungimento di un limite di pensionamento, il capitale integrale rimarrebbe acquisito dalla Cassa nonostante gli assicurati abbiano versato gli stessi contributi degli altri. 4.4 Per parte sua, il resistente osserva che dal mancato parallelismo diretto tra periodo contributivo e periodo necessario ad ottenere il massimo delle prestazioni, non si può in alcun modo inferire un obbligo di riacquisto di anni di contribuzione complementari. Rileva inoltre una differenza sostanziale tra la situazione di chi è tenuto a versare contributi, ma è comunque (stato) al beneficio di prestazioni di rischio, e quella di chi invece riscatta anni di assicurazione completamente inutili per il conseguimento di maggiori prestazioni. Ritiene inoltre ingiustificato il richiamo della Cassa al principio di solidarietà poiché contrario al principio imperativo che impone all'assicurato di finanziare le proprie prestazioni e non ammette di finanziare le prestazioni di un assicurato con i versamenti di un altro. 4.5 L'UFAS, infine, rileva che sebbene la fattispecie in esame sia sostanzialmente uguale a quella trattata nella sentenza B 18/88 e sebbene in quella occasione si sia espresso in favore del versamento dell'eccedenza della prestazione di libero passaggio, esso non avrebbe allora adeguatamente tenuto conto della componente di solidarietà esistente nelle casse con primato di prestazioni. Ritiene che gli anni riscattati mediante prestazioni di libero passaggio debbano avere lo stesso valore di quelli maturati con i contributi ordinari e che l'unica limitazione al riscatto di anni assicurativi sarebbe posta dall'impossibilità di oltrepassare l'età regolamentare di inizio dell'obbligo contributivo, cosa che però non si verificherebbe nel caso di specie. Ricorda come nelle casse in primato di prestazioni, specialmente prima dell'entrata in vigore della LFLP, molte avessero un regolamento che prescriveva un maggiore numero di anni contributivi - specialmente dopo 30 anni di contributi - rispetto agli anni necessari al conseguimento della rendita di vecchiaia completa. Ravvisa in questa circostanza l'esistenza di un importante elemento di solidarietà e ritiene che la soluzione adottata dalla pronuncia impugnata avrebbe per effetto di creare ingiustificate disparità di trattamento nei confronti di quegli assicurati che sin dall'inizio sono stati affiliati alla cassa. Infine, l'UFAS, chiedendo di applicare per analogia la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 63/01 del 14 febbraio 2002, riassunta in: RSAS 2003 pag. 352, fa notare che nelle casse in primato di prestazioni il finanziamento poggia sul principio dell'equivalenza collettiva e che in virtù di questo principio le prestazioni non corrispondono necessariamente ai contributi individuali versati. 5. Come nel caso sottoposto ad esame nella sentenza B 18/88, in discussione è la prestazione di libero passaggio afferente alla previdenza più estesa. Si tratta in particolare di sapere se l'assicurato possa - come è stato statuito in quella occasione - utilizzare solo una parte di questa prestazione per il riscatto degli anni assicurativi necessari a fare risalire la sua affiliazione (fittizia) all'età di 30 anni e possa destinare la parte rimanente al mantenimento della previdenza secondo una delle forme previste dalla legislazione in materia. 6. 6.1 Indubbiamente, come ha fatto notare anche l'UFAS, il sistema di finanziamento delle prestazioni in esame (in applicazione degli statuti in vigore nel 1991) è caratterizzato da una certa componente di solidarietà. Tale circostanza si evince dal mancato parallelismo diretto tra contributi e prestazioni come pure dal fatto che i contributi sono stati fissati in maniera uguale per tutti gli assicurati indipendentemente dalla loro età, il che ha permesso di applicare (in parte) dei tassi contributivi statutari inferiori ai tassi attuariali. 6.2 Come evidenziato dalla Cassa e dal suo consulente, i contributi versati dopo i primi 30 anni sono effettivamente dei contributi di solidarietà. Infatti, mentre per il diritto alle prestazioni, il vecchio art. 22 cpv. 1 Lcpd/TI (nel tenore in vigore nel 1991) stabilisce che la pensione di vecchiaia corrisponde al 2 % dell'ultimo stipendio assicurato per ogni anno di assicurazione tra l'affiliazione ed il pensionamento obbligatorio per limite di età, ritenuto un massimo del 60 %, e l'art. 13 cpv. 1 del vecchio regolamento del 30 novembre 1977 in vigore nel 1991 (Rcpd; RL/TI 2.5.5.1.1) istituisce con 30 anni di assicurazione una prestazione massima pari al 60 % dello stipendio assicurato - garanzia, questa che è stata mantenuta per gli assicurati affiliati prima del 1° gennaio 1995, grazie alla norma transitoria C2 Lcpd/TI e alla rivalutazione di 1 / 3 del periodo di assicurazione da essa operata, anche dopo il 1° gennaio 1995 con il passaggio a 40 anni di assicurazione (cfr. l'art. 22 cpv. 1 Lcpd/TI, che ha introdotto un nuovo tasso dell'1,5 % per ogni anno di assicurazione, ritenuto un massimo del 60 %, nonché l'art. 16 Rcpd/TI, che prevede una prestazione massima del 60 % dello stipendio assicurato con 40 anni di affiliazione) -, l'art. 12a cpv. 5 Lcpd/TI dispone di massima - fatto salvo il caso di sopravvenienza di un evento assicurativo - per tutti gli assicurati (anche per quelli affiliati prima del 1° gennaio 1995) la cessazione dell'obbligo contributivo solo con il raggiungimento di 60 anni di età e solo con 40 anni pieni di assicurazione. Il che significa concretamente, come osservato dalla Cassa ricorrente, che un assicurato affiliatosi all'età di 20 anni prima del 1° gennaio 1995, all'età di 50 anni raggiungerebbe la percentuale massima del 60 %, ma continuerebbe a versare i contributi fino a 60 anni con un versamento supplementare di 10 anni, senza che questo si traduca in un miglioramento sostanziale della sua situazione previdenziale. 7. 7.1 Va inoltre dato atto alla ricorrente che a differenza di quanto avviene nel sistema di primato dei contributi, in cui vige il principio dell'equivalenza individuale e nel quale per ogni singolo assicurato è stabilito un equilibrio tecnico assicurativo tra il diritto alle sue prestazioni e i suoi contributi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 37/93 del 5 aprile 1994, riassunta in: RSAS 1997 pag. 331, consid. 5b/bb), nel sistema di primato delle prestazioni, in cui - come in concreto - le prestazioni sono statutariamente predefinite, il loro finanziamento si fonda sul principio dell'equivalenza collettiva (sentenza citata B 63/01, consid. 1b; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8a ed., Berna 2006, pag. 216 seg.). Di conseguenza, nel sistema del primato delle prestazioni le rendite non corrispondono necessariamente all'importo dei contributi individuali versati. L'equilibrio tra prestazioni e contributi si realizza a livello di collettivo assicurato (cfr. ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Berna 1983, pag. 41 seg.). 7.2 Ciò significa pertanto che, contrariamente a quanto invocato in sede di risposta, il resistente non può direttamente inferire dagli art. 65 e 66 LPP (RS 831.40) l'obbligo per una stretta relazione (nel senso di una equivalenza individuale) tra contributi e prestazioni (sentenza citata B 63/01, consid. 2b). 7.3 Va infine ricordato che in attuazione dei principi di equivalenza collettiva e di solidarietà, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto occasione di negare il diritto all'esenzione dal pagamento dei contributi e alla restituzione del preteso indebito (ai sensi dell'art. 62 CO) a un assicurato che, allo scopo di riservarsi il diritto di andare in pensione anticipata con il massimo della prestazione, aveva in un primo tempo versato una determinata somma di riscatto per poi richiederne la restituzione una volta lasciata passare questa possibilità e proseguita l'attività lavorativa (sentenza citata B 63/01). Rispondendo alle censure del ricorrente, il Tribunale federale delle assicurazioni ha tra le altre cose osservato che così come normalmente - e come si avvera anche nella presente fattispecie - gli assicurati più giovani forniscono - in misura diversa - contributi di solidarietà in favore degli assicurati più anziani, il cui tasso contributivo per le medesime prestazioni dovrebbe essere fissato in misura superiore, similmente il fatto che un assicurato più anziano non eserciti il diritto - garantitogli dalla somma di riscatto versata - di andare in pensione anticipata con il massimo della prestazione e continui a lavorare e a versare (suo malgrado) contributi, può essere considerato alla stregua di una prestazione di solidarietà in favore degli assicurati più giovani. 8. 8.1 Per essere compatibile con il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 8 cpv. 1 Cost. un cambiamento di giurisprudenza deve fondarsi su motivi oggettivi, quali una conoscenza più approfondita dell'intenzione del legislatore, la modifica delle circostanze esterne o un cambiamento della concezione giuridica. Secondo la giurisprudenza non può infatti essere mantenuta una prassi che si sia rivelata erronea o la cui applicazione abbia condotto a ripetuti abusi (DTF 133 V 37 consid. 5.3.3 pag. 39; DTF 132 V 357 consid. 3.2.4.1 pag. 360 e riferimenti). 8.2 Orbene, il Tribunale federale non ritiene siano dati gli estremi per procedere a un cambiamento di giurisprudenza e per scostarsi dalla soluzione adottata nella sentenza B 18/88. Va innanzitutto ricordato che, oltre che nella predetta sentenza, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di occuparsi della questione relativa all'impiego di una prestazione di libero passaggio non strettamente necessaria per la determinazione della prestazione di vecchiaia anche nella sentenza pubblicata in DTF 115 V 103. Dovendo statuire in quella occasione sulla questione se un importo in esubero, riconosciuto dalla cassa e da essa, conformemente agli statuti, accreditato in favore dell'assicurato, potesse a scelta dell'interessato essere destinato a una delle forme legali di mantenimento della previdenza, esso Tribunale, oltre a non intervenire sul principio (incontestato) del diritto dell'assicurato all'importo eccedente, aveva ugualmente tutelato il suo diritto di opzione, negando per contro quello dell'istituto di previdenza che esigeva il trasferimento dell'importo eccedente per porlo in compensazione con contributi futuri o con somme di riscatto dovute in caso di aumenti salariali ulteriori. Nello stesso contesto aveva precisato che l'istituto di previdenza, nell'ambito della libertà operativa spettantegli per la previdenza più estesa (v. art. 49 cpv. 2 LPP), può limitare i diritti degli assicurati solo nella misura oggettivamente necessaria all'attuazione dei rapporti previdenziali, aggiungendo per il resto che l'assicurato può fare uso delle forme di mantenimento della previdenza previste dal diritto federale se e nella misura in cui la prestazione di libero passaggio pre-, sotto- e sovraobbligatoria versata dall'ultimo istituto di previdenza non sia di rilievo per la continuazione della sua previdenza più estesa presso la nuova cassa pensioni in virtù del sistema statutario di prestazioni di quest'ultima (DTF 115 V 103 consid. 4b pag. 109 seg.; cfr. pure HANS-ULRICH STAUFFER, Die berufliche Vorsorge BVG/FZG/ZGB/OR/FusG, in: Murer/Stauffer [a cura di], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed., Zurigo 2006, pag. 267 seg.). 8.3 A ciò si aggiunge che il tema della disparità di trattamento con gli assicurati affiliatisi alla Cassa prima dei 30 anni, è già stato sufficientemente affrontato dalla stessa Corte nella sentenza B 18/88. Ricordando come gli istituti di previdenza, nell'ambito della previdenza più estesa, non siano unicamente limitati dall'art. 49 cpv. 2 LPP, ma debbano pure rispettare i principi dedotti dagli art. 8 e 9 Cost. (art. 4 vecchio Cost.), e in particolare il principio dell'uguaglianza, il divieto di arbitrio così come pure il principio della proporzionalità, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la disparità creata dal sistema di finanziamento delle prestazioni in realtà è solo apparente ed è comunque giustificata dal fatto che, a differenza degli assicurati affiliati prima dei 30 anni che hanno potuto beneficiare della copertura dei rischi decesso e invalidità e ai quali poteva giustamente essere chiesto un contributo per questa copertura, chi ha semplicemente riscattato anni di assicurazione non ha evidentemente potuto godere della stessa copertura per gli anni precedenti all'affiliazione effettiva. Ma vi è di più. In quella occasione è pure stato ritenuto contrario al principio di parità di trattamento il fatto che la cassa faccia sopportare unicamente all'assicurato il costo di un riscatto che non solo non è per nulla indispensabile, ma che oltretutto lo penalizza nei confronti di altri assicurati, segnatamente di quelli che ad esempio hanno apportato una prestazione di libero passaggio giusta, ossia senza la minima eccedenza, oppure di chi ha finanziato liberamente il riscatto con i propri mezzi. Le stesse considerazioni fatte in quella sede possono essere opposte alla Cassa nella presente vertenza. 8.4 Per il resto, né la Cassa ricorrente né l'UFAS fanno valere circostanze tali da giustificare una modifica della prassi. In particolare, contrariamente a quanto invocato dall'autorità di sorveglianza, non si impone un'applicazione per analogia della sentenza B 63/01 nel presente caso. Le fattispecie poste a fondamento delle due vertenze non sono infatti paragonabili. Come evidenziato dal resistente, nella prima l'assicurato aveva liberamente versato un importo per assicurarsi la possibilità di un pensionamento anticipato con il massimo della prestazione e aveva in seguito, sempre liberamente, rinunciato a fare uso di questa possibilità. Nel caso del qui resistente per contro manca agli atti - quantomeno parzialmente - l'elemento di volontarietà, per cui già solo per questo motivo il richiamo alla sentenza B 63/01 non risulta pertinente. 8.5 Né si impone una diversa valutazione per il fatto che l'art. 7 cpv. 1 Rcpd/TI (nella versione applicabile in concreto) attribuisce alla Cassa l'intera riserva matematica derivante, segnatamente, da una somma trasferita da un altro fondo (libero passaggio). Da tale norma e soprattutto dal contesto in cui essa è inserita (la legge non prescrive in particolare un numero di anni che deve essere riscattato, il vecchio art. 13 cpv. 2 Lcpd/TI disponendo unicamente che l'assicurato può riscattare anni di assicurazione se ne fa domanda [...]) non si evince infatti che l'intera prestazione di libero passaggio debba necessariamente essere utilizzata per il riscatto di anni assicurativi; "l'intera riserva matematica" è piuttosto da intendersi per ogni singolo anno di assicurazione riscattato (sul libero potere di esame riservato al Tribunale federale per esaminare le disposizioni di diritto pubblico cantonale e comunale della previdenza professionale, quantomeno nella misura in cui concernono l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative cfr. DTF 134 V 199 consid. 1.2 pag. 200). In virtù della giurisprudenza suesposta, il riscatto operato dalla Cassa poteva dunque avvenire solo limitatamente alla somma necessaria per il conseguimento delle prestazioni massime, come sancisce peraltro chiaramente, a partire dal 1° gennaio 1995, l'art. 13 cpv. 1 LFLP che nella sua formulazione si è ispirato alla giurisprudenza precedentemente resa dal Tribunale federale delle assicurazioni (cfr. FF 1 DTF 992 III 526). 8.6 In conclusione si deve pertanto ritenere che neppure il principio di solidarietà può legittimare nel caso di specie il rifiuto della Cassa di versare l'importo della prestazione di libero passaggio non necessario all'ottenimento della rendita di vecchiaia massima. Contrariamente a quanto sembrano invocare la Cassa ricorrente e l'UFAS, detto principio non poteva infatti da solo, in assenza di una chiara base legale e statutaria che disponesse in tal senso, giustificare un (ulteriore) obbligo di riscatto. Spettava piuttosto all'autorità che ha emesso il regolamento disciplinare meglio la situazione al fine di salvaguardare l'equilibrio attuariale della Cassa.
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Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 8 Abs. 1 BV; Einkauf von Beitragsjahren und Prinzip der Solidarität; vor Inkrafttreten des FZG erlassene statutarische Bestimmungen. Im vorliegenden Fall lässt sich die Einbehaltung der Freizügigkeitsleistung der früheren Vorsorgeeinrichtung, welche zur Erlangung der vollen Altersleistungen nicht benötigt wird, nicht durch das Prinzip der Solidarität rechtfertigen (Bestätigung der mit Urteil B 18/88 vom 4. Dezember 1989 begründeten Rechtsprechung; E. 8.6).
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2,008
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49,735
134 V 359
134 V 359 Sachverhalt ab Seite 359 A. A., nato il 6 agosto 1948, già direttore dell'O., è stato assicurato, per il tramite del suo datore di lavoro, alla Cassa pensioni dei dipendenti della Confederazione dal 1° ottobre 1975. Con la successiva creazione della Fondazione per l'O., alle cui dipendenze è diventato direttore, egli è in seguito stato affiliato, con effetto dal 1° settembre 1991, alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Cantone Ticino, con la quale la Fondazione aveva concluso una convenzione di previdenza. Al momento del trasferimento, la Cassa pensioni federale ha messo a disposizione della Cassa pensioni cantonale la somma di fr. 261'546.10 a titolo di prestazione di libero passaggio. Il che ha permesso all'assicurato di acquistare 6'022 giorni e di fare risalire la data di affiliazione (fittizia) al 9 dicembre 1974. Venuto a sapere, nell'autunno 2002, che la prestazione di libero passaggio apportata dalla Cassa pensioni federale non solo era sufficiente per riscattare gli anni necessari all'ottenimento del massimo delle prestazioni statutarie - conseguibili a 60 anni con 30 anni di contribuzione -, ma che addirittura andava oltre, l'interessato ha chiesto il rimborso dell'eccedenza. B. In seguito al rifiuto oppostogli dall'istituto di previdenza, A. ha convenuto, con il patrocinio dell'avv. Flavio Gemetti, la Cassa pensioni cantonale dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino (petizione del 17 ottobre 2005). Facendo sostanzialmente valere che al momento dell'affiliazione la Cassa convenuta avrebbe erroneamente riscattato, nella sua integralità, la prestazione di libero passaggio, anziché computare soltanto l'importo di fr. 203'252.40, necessario al riscatto delle prestazioni massime, l'assicurato ha chiesto il versamento, su un conto di libero passaggio a lui intestato, dell'eccedenza di fr. 58'293.70, oltre agli interessi di legge maturati dal 1° settembre 1991. Con pronuncia del 19 dicembre 2006, la Corte cantonale, riconoscendo all'attore l'importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili (dispositivo, cifra 2), ha accolto la petizione e ha condannato la Cassa pensioni convenuta ad accreditare su un conto di libero passaggio a favore di A. la somma richiesta, più gli interessi dal 1° settembre 1991 (dispositivo, cifra 1). In sostanza, i giudici cantonali, richiamandosi a una sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 18/88 del 4 dicembre 1989, hanno ritenuto che il riscatto doveva limitarsi alla somma necessaria all'ottenimento del massimo delle prestazioni. C. Allegando al ricorso un parere del suo consulente (H. SA), la Cassa pensioni ha chiesto al Tribunale federale di annullare il giudizio cantonale (cifre 1 e 2 del dispositivo). In particolare, la Cassa contesta l'applicazione della citata sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni e rimprovera ai primi giudici di non avere adeguatamente tenuto conto delle importanti componenti di solidarietà che contraddistinguevano, quantomeno prima dell'entrata in vigore - il 1° gennaio 1995 - della legge federale sul libero passaggio, il sistema di finanziamento delle prestazioni nelle casse con primato di prestazioni. In via subordinata oppone alla pretesa dell'assicurato l'eccezione di prescrizione. Sempre patrocinato dall'avv. Gemetti, A. ha proposto la reiezione del gravame. D. Chiamato ad esprimersi sul ricorso, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ne ha per contro chiesto l'accoglimento. Le parti hanno in seguito preso posizione sull'avviso dell'UFAS. Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 I giudici di prime cure, dopo avere ricordato le norme applicabili in concreto - in vigore al momento del trasferimento della prestazione di entrata (cfr. l'art. 27 LFLP [RS 831.42] nonché le sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni B 80/02 del 20 gennaio 2004, riassunta in: RSAS 2005 pag. 178, consid. 5.1; B 11/98 del 26 luglio 1999, pubblicata in: RSAS 2002 pag. 250) -, sia per la previdenza obbligatoria che per quella più estesa (cfr. DTF 117 V 294 consid. 4a pag. 298; DTF 115 V 103 consid. 2b e 2c pag. 105 con riferimenti), hanno accolto la petizione rifacendosi sostanzialmente a quanto statuito dal Tribunale federale delle assicurazioni nella citata sentenza B 18/88. 4.2 In quella occasione si era trattato di esaminare una situazione analoga a quella in oggetto: il precedente istituto di previdenza aveva messo a disposizione della nuova cassa pensioni, alla quale l'interessato (classe 1926) era stato affiliato, la somma di fr. 133'378.- a titolo di prestazione di libero passaggio. La nuova cassa pensioni aveva in seguito (nel giugno 1986) informato l'assicurato che con l'importo ricevuto gli avrebbe accreditato 40 anni e 6 mesi di affiliazione, facendo risalire quest'ultima all'età di 19 anni. Per parte sua, l'assicurato aveva contestato l'estensione del riscatto, sostenendo che un simile riscatto doveva limitarsi, tutt'al più, a fare risalire l'affiliazione all'età di 30 anni in modo tale da permettergli di beneficiare a partire dai 65 anni della rendita di vecchiaia massima. Tutelando la decisione dell'istanza precedente che aveva ordinato alla cassa di versare l'importo in eccesso su un conto di libero passaggio intestato all'interessato, il Tribunale federale delle assicurazioni, pur dando atto che l'ordinamento statutario istituiva una disparità di trattamento tra gli assicurati affiliati in più giovane età (dai 17 ai 29 anni) e quelli entranti all'età di 30 anni, ha precisato che, da sola, questa circostanza non permetteva di statuire diversamente, anche perché la disparità, in realtà, era solo apparente dal momento che ogni persona affiliata prima dei 30 anni aveva comunque beneficiato della copertura dei rischi decesso e invalidità. Ha pertanto ritenuto giusto pretendere un contributo per questa copertura dei rischi, della quale non poteva forzatamente godere - per il passato - chi per contro aveva semplicemente riscattato anni di assicurazione. 4.3 La Cassa ricorrente fa per contro sostanzialmente valere che, fino al 31 dicembre 1994 - prima dell'entrata in vigore della LFLP e in particolare del suo art. 13 che disciplina le sorti di una prestazione di uscita non assorbita -, gli anni di assicurazione devono avere lo stesso ed identico valore sulla situazione previdenziale dell'assicurato, indipendentemente dalle modalità in cui sono stati acquisiti. Per la ricorrente, questa valutazione si imporrebbe anche alla luce del vecchio art. 18 della legge del 14 settembre 1976 sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Lcpd; RL/TI 2.5.5.1), nel tenore applicabile in concreto, stante il quale sono da considerare anni di assicurazione gli anni interi trascorsi dall'impiegato alle dipendenze del datore di lavoro dopo la sua ammissione alla Cassa pensioni come pure gli anni riscattati, ritenuto che le frazioni di 6 mesi contano un anno. Sempre per la Cassa, la pronuncia del Tribunale cantonale, conferendo un peso diverso agli anni di assicurazione a dipendenza che gli stessi siano stati acquisiti con l'apporto di una prestazione di libero passaggio o mediante il versamento dei contributi ordinari e straordinari, istituirebbe una palese ed ingiustificata disparità di trattamento. La ricorrente rileva inoltre che il suo piano assicurativo, in particolare per gli assicurati affiliati prima del 1° gennaio 1995, presenterebbe una forte componente di solidarietà, la quale si manifesterebbe nel mancato parallelismo diretto tra contributi e prestazioni, nel fatto che i contributi ordinari e straordinari sono determinati in misura uguale per tutti gli assicurati indipendentemente dall'età, come pure, per esempio, nella circostanza che in caso di decesso di assicurati celibi/nubili, divorziati e vedovi prima del raggiungimento di un limite di pensionamento, il capitale integrale rimarrebbe acquisito dalla Cassa nonostante gli assicurati abbiano versato gli stessi contributi degli altri. 4.4 Per parte sua, il resistente osserva che dal mancato parallelismo diretto tra periodo contributivo e periodo necessario ad ottenere il massimo delle prestazioni, non si può in alcun modo inferire un obbligo di riacquisto di anni di contribuzione complementari. Rileva inoltre una differenza sostanziale tra la situazione di chi è tenuto a versare contributi, ma è comunque (stato) al beneficio di prestazioni di rischio, e quella di chi invece riscatta anni di assicurazione completamente inutili per il conseguimento di maggiori prestazioni. Ritiene inoltre ingiustificato il richiamo della Cassa al principio di solidarietà poiché contrario al principio imperativo che impone all'assicurato di finanziare le proprie prestazioni e non ammette di finanziare le prestazioni di un assicurato con i versamenti di un altro. 4.5 L'UFAS, infine, rileva che sebbene la fattispecie in esame sia sostanzialmente uguale a quella trattata nella sentenza B 18/88 e sebbene in quella occasione si sia espresso in favore del versamento dell'eccedenza della prestazione di libero passaggio, esso non avrebbe allora adeguatamente tenuto conto della componente di solidarietà esistente nelle casse con primato di prestazioni. Ritiene che gli anni riscattati mediante prestazioni di libero passaggio debbano avere lo stesso valore di quelli maturati con i contributi ordinari e che l'unica limitazione al riscatto di anni assicurativi sarebbe posta dall'impossibilità di oltrepassare l'età regolamentare di inizio dell'obbligo contributivo, cosa che però non si verificherebbe nel caso di specie. Ricorda come nelle casse in primato di prestazioni, specialmente prima dell'entrata in vigore della LFLP, molte avessero un regolamento che prescriveva un maggiore numero di anni contributivi - specialmente dopo 30 anni di contributi - rispetto agli anni necessari al conseguimento della rendita di vecchiaia completa. Ravvisa in questa circostanza l'esistenza di un importante elemento di solidarietà e ritiene che la soluzione adottata dalla pronuncia impugnata avrebbe per effetto di creare ingiustificate disparità di trattamento nei confronti di quegli assicurati che sin dall'inizio sono stati affiliati alla cassa. Infine, l'UFAS, chiedendo di applicare per analogia la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 63/01 del 14 febbraio 2002, riassunta in: RSAS 2003 pag. 352, fa notare che nelle casse in primato di prestazioni il finanziamento poggia sul principio dell'equivalenza collettiva e che in virtù di questo principio le prestazioni non corrispondono necessariamente ai contributi individuali versati. 5. Come nel caso sottoposto ad esame nella sentenza B 18/88, in discussione è la prestazione di libero passaggio afferente alla previdenza più estesa. Si tratta in particolare di sapere se l'assicurato possa - come è stato statuito in quella occasione - utilizzare solo una parte di questa prestazione per il riscatto degli anni assicurativi necessari a fare risalire la sua affiliazione (fittizia) all'età di 30 anni e possa destinare la parte rimanente al mantenimento della previdenza secondo una delle forme previste dalla legislazione in materia. 6. 6.1 Indubbiamente, come ha fatto notare anche l'UFAS, il sistema di finanziamento delle prestazioni in esame (in applicazione degli statuti in vigore nel 1991) è caratterizzato da una certa componente di solidarietà. Tale circostanza si evince dal mancato parallelismo diretto tra contributi e prestazioni come pure dal fatto che i contributi sono stati fissati in maniera uguale per tutti gli assicurati indipendentemente dalla loro età, il che ha permesso di applicare (in parte) dei tassi contributivi statutari inferiori ai tassi attuariali. 6.2 Come evidenziato dalla Cassa e dal suo consulente, i contributi versati dopo i primi 30 anni sono effettivamente dei contributi di solidarietà. Infatti, mentre per il diritto alle prestazioni, il vecchio art. 22 cpv. 1 Lcpd/TI (nel tenore in vigore nel 1991) stabilisce che la pensione di vecchiaia corrisponde al 2 % dell'ultimo stipendio assicurato per ogni anno di assicurazione tra l'affiliazione ed il pensionamento obbligatorio per limite di età, ritenuto un massimo del 60 %, e l'art. 13 cpv. 1 del vecchio regolamento del 30 novembre 1977 in vigore nel 1991 (Rcpd; RL/TI 2.5.5.1.1) istituisce con 30 anni di assicurazione una prestazione massima pari al 60 % dello stipendio assicurato - garanzia, questa che è stata mantenuta per gli assicurati affiliati prima del 1° gennaio 1995, grazie alla norma transitoria C2 Lcpd/TI e alla rivalutazione di 1 / 3 del periodo di assicurazione da essa operata, anche dopo il 1° gennaio 1995 con il passaggio a 40 anni di assicurazione (cfr. l'art. 22 cpv. 1 Lcpd/TI, che ha introdotto un nuovo tasso dell'1,5 % per ogni anno di assicurazione, ritenuto un massimo del 60 %, nonché l'art. 16 Rcpd/TI, che prevede una prestazione massima del 60 % dello stipendio assicurato con 40 anni di affiliazione) -, l'art. 12a cpv. 5 Lcpd/TI dispone di massima - fatto salvo il caso di sopravvenienza di un evento assicurativo - per tutti gli assicurati (anche per quelli affiliati prima del 1° gennaio 1995) la cessazione dell'obbligo contributivo solo con il raggiungimento di 60 anni di età e solo con 40 anni pieni di assicurazione. Il che significa concretamente, come osservato dalla Cassa ricorrente, che un assicurato affiliatosi all'età di 20 anni prima del 1° gennaio 1995, all'età di 50 anni raggiungerebbe la percentuale massima del 60 %, ma continuerebbe a versare i contributi fino a 60 anni con un versamento supplementare di 10 anni, senza che questo si traduca in un miglioramento sostanziale della sua situazione previdenziale. 7. 7.1 Va inoltre dato atto alla ricorrente che a differenza di quanto avviene nel sistema di primato dei contributi, in cui vige il principio dell'equivalenza individuale e nel quale per ogni singolo assicurato è stabilito un equilibrio tecnico assicurativo tra il diritto alle sue prestazioni e i suoi contributi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 37/93 del 5 aprile 1994, riassunta in: RSAS 1997 pag. 331, consid. 5b/bb), nel sistema di primato delle prestazioni, in cui - come in concreto - le prestazioni sono statutariamente predefinite, il loro finanziamento si fonda sul principio dell'equivalenza collettiva (sentenza citata B 63/01, consid. 1b; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8a ed., Berna 2006, pag. 216 seg.). Di conseguenza, nel sistema del primato delle prestazioni le rendite non corrispondono necessariamente all'importo dei contributi individuali versati. L'equilibrio tra prestazioni e contributi si realizza a livello di collettivo assicurato (cfr. ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Berna 1983, pag. 41 seg.). 7.2 Ciò significa pertanto che, contrariamente a quanto invocato in sede di risposta, il resistente non può direttamente inferire dagli art. 65 e 66 LPP (RS 831.40) l'obbligo per una stretta relazione (nel senso di una equivalenza individuale) tra contributi e prestazioni (sentenza citata B 63/01, consid. 2b). 7.3 Va infine ricordato che in attuazione dei principi di equivalenza collettiva e di solidarietà, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto occasione di negare il diritto all'esenzione dal pagamento dei contributi e alla restituzione del preteso indebito (ai sensi dell'art. 62 CO) a un assicurato che, allo scopo di riservarsi il diritto di andare in pensione anticipata con il massimo della prestazione, aveva in un primo tempo versato una determinata somma di riscatto per poi richiederne la restituzione una volta lasciata passare questa possibilità e proseguita l'attività lavorativa (sentenza citata B 63/01). Rispondendo alle censure del ricorrente, il Tribunale federale delle assicurazioni ha tra le altre cose osservato che così come normalmente - e come si avvera anche nella presente fattispecie - gli assicurati più giovani forniscono - in misura diversa - contributi di solidarietà in favore degli assicurati più anziani, il cui tasso contributivo per le medesime prestazioni dovrebbe essere fissato in misura superiore, similmente il fatto che un assicurato più anziano non eserciti il diritto - garantitogli dalla somma di riscatto versata - di andare in pensione anticipata con il massimo della prestazione e continui a lavorare e a versare (suo malgrado) contributi, può essere considerato alla stregua di una prestazione di solidarietà in favore degli assicurati più giovani. 8. 8.1 Per essere compatibile con il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 8 cpv. 1 Cost. un cambiamento di giurisprudenza deve fondarsi su motivi oggettivi, quali una conoscenza più approfondita dell'intenzione del legislatore, la modifica delle circostanze esterne o un cambiamento della concezione giuridica. Secondo la giurisprudenza non può infatti essere mantenuta una prassi che si sia rivelata erronea o la cui applicazione abbia condotto a ripetuti abusi (DTF 133 V 37 consid. 5.3.3 pag. 39; DTF 132 V 357 consid. 3.2.4.1 pag. 360 e riferimenti). 8.2 Orbene, il Tribunale federale non ritiene siano dati gli estremi per procedere a un cambiamento di giurisprudenza e per scostarsi dalla soluzione adottata nella sentenza B 18/88. Va innanzitutto ricordato che, oltre che nella predetta sentenza, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di occuparsi della questione relativa all'impiego di una prestazione di libero passaggio non strettamente necessaria per la determinazione della prestazione di vecchiaia anche nella sentenza pubblicata in DTF 115 V 103. Dovendo statuire in quella occasione sulla questione se un importo in esubero, riconosciuto dalla cassa e da essa, conformemente agli statuti, accreditato in favore dell'assicurato, potesse a scelta dell'interessato essere destinato a una delle forme legali di mantenimento della previdenza, esso Tribunale, oltre a non intervenire sul principio (incontestato) del diritto dell'assicurato all'importo eccedente, aveva ugualmente tutelato il suo diritto di opzione, negando per contro quello dell'istituto di previdenza che esigeva il trasferimento dell'importo eccedente per porlo in compensazione con contributi futuri o con somme di riscatto dovute in caso di aumenti salariali ulteriori. Nello stesso contesto aveva precisato che l'istituto di previdenza, nell'ambito della libertà operativa spettantegli per la previdenza più estesa (v. art. 49 cpv. 2 LPP), può limitare i diritti degli assicurati solo nella misura oggettivamente necessaria all'attuazione dei rapporti previdenziali, aggiungendo per il resto che l'assicurato può fare uso delle forme di mantenimento della previdenza previste dal diritto federale se e nella misura in cui la prestazione di libero passaggio pre-, sotto- e sovraobbligatoria versata dall'ultimo istituto di previdenza non sia di rilievo per la continuazione della sua previdenza più estesa presso la nuova cassa pensioni in virtù del sistema statutario di prestazioni di quest'ultima (DTF 115 V 103 consid. 4b pag. 109 seg.; cfr. pure HANS-ULRICH STAUFFER, Die berufliche Vorsorge BVG/FZG/ZGB/OR/FusG, in: Murer/Stauffer [a cura di], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed., Zurigo 2006, pag. 267 seg.). 8.3 A ciò si aggiunge che il tema della disparità di trattamento con gli assicurati affiliatisi alla Cassa prima dei 30 anni, è già stato sufficientemente affrontato dalla stessa Corte nella sentenza B 18/88. Ricordando come gli istituti di previdenza, nell'ambito della previdenza più estesa, non siano unicamente limitati dall'art. 49 cpv. 2 LPP, ma debbano pure rispettare i principi dedotti dagli art. 8 e 9 Cost. (art. 4 vecchio Cost.), e in particolare il principio dell'uguaglianza, il divieto di arbitrio così come pure il principio della proporzionalità, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la disparità creata dal sistema di finanziamento delle prestazioni in realtà è solo apparente ed è comunque giustificata dal fatto che, a differenza degli assicurati affiliati prima dei 30 anni che hanno potuto beneficiare della copertura dei rischi decesso e invalidità e ai quali poteva giustamente essere chiesto un contributo per questa copertura, chi ha semplicemente riscattato anni di assicurazione non ha evidentemente potuto godere della stessa copertura per gli anni precedenti all'affiliazione effettiva. Ma vi è di più. In quella occasione è pure stato ritenuto contrario al principio di parità di trattamento il fatto che la cassa faccia sopportare unicamente all'assicurato il costo di un riscatto che non solo non è per nulla indispensabile, ma che oltretutto lo penalizza nei confronti di altri assicurati, segnatamente di quelli che ad esempio hanno apportato una prestazione di libero passaggio giusta, ossia senza la minima eccedenza, oppure di chi ha finanziato liberamente il riscatto con i propri mezzi. Le stesse considerazioni fatte in quella sede possono essere opposte alla Cassa nella presente vertenza. 8.4 Per il resto, né la Cassa ricorrente né l'UFAS fanno valere circostanze tali da giustificare una modifica della prassi. In particolare, contrariamente a quanto invocato dall'autorità di sorveglianza, non si impone un'applicazione per analogia della sentenza B 63/01 nel presente caso. Le fattispecie poste a fondamento delle due vertenze non sono infatti paragonabili. Come evidenziato dal resistente, nella prima l'assicurato aveva liberamente versato un importo per assicurarsi la possibilità di un pensionamento anticipato con il massimo della prestazione e aveva in seguito, sempre liberamente, rinunciato a fare uso di questa possibilità. Nel caso del qui resistente per contro manca agli atti - quantomeno parzialmente - l'elemento di volontarietà, per cui già solo per questo motivo il richiamo alla sentenza B 63/01 non risulta pertinente. 8.5 Né si impone una diversa valutazione per il fatto che l'art. 7 cpv. 1 Rcpd/TI (nella versione applicabile in concreto) attribuisce alla Cassa l'intera riserva matematica derivante, segnatamente, da una somma trasferita da un altro fondo (libero passaggio). Da tale norma e soprattutto dal contesto in cui essa è inserita (la legge non prescrive in particolare un numero di anni che deve essere riscattato, il vecchio art. 13 cpv. 2 Lcpd/TI disponendo unicamente che l'assicurato può riscattare anni di assicurazione se ne fa domanda [...]) non si evince infatti che l'intera prestazione di libero passaggio debba necessariamente essere utilizzata per il riscatto di anni assicurativi; "l'intera riserva matematica" è piuttosto da intendersi per ogni singolo anno di assicurazione riscattato (sul libero potere di esame riservato al Tribunale federale per esaminare le disposizioni di diritto pubblico cantonale e comunale della previdenza professionale, quantomeno nella misura in cui concernono l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative cfr. DTF 134 V 199 consid. 1.2 pag. 200). In virtù della giurisprudenza suesposta, il riscatto operato dalla Cassa poteva dunque avvenire solo limitatamente alla somma necessaria per il conseguimento delle prestazioni massime, come sancisce peraltro chiaramente, a partire dal 1° gennaio 1995, l'art. 13 cpv. 1 LFLP che nella sua formulazione si è ispirato alla giurisprudenza precedentemente resa dal Tribunale federale delle assicurazioni (cfr. FF 1 DTF 992 III 526). 8.6 In conclusione si deve pertanto ritenere che neppure il principio di solidarietà può legittimare nel caso di specie il rifiuto della Cassa di versare l'importo della prestazione di libero passaggio non necessario all'ottenimento della rendita di vecchiaia massima. Contrariamente a quanto sembrano invocare la Cassa ricorrente e l'UFAS, detto principio non poteva infatti da solo, in assenza di una chiara base legale e statutaria che disponesse in tal senso, giustificare un (ulteriore) obbligo di riscatto. Spettava piuttosto all'autorità che ha emesso il regolamento disciplinare meglio la situazione al fine di salvaguardare l'equilibrio attuariale della Cassa.
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Art. 49 al. 2 LPP; art. 8 al. 1 Cst.; rachat d'années de cotisations et principe de la solidarité; dispositions statutaires antérieures à l'entrée en vigueur de la LFLP. Dans le cas d'espèce, le principe de la solidarité ne peut justifier le refus par la nouvelle institution de prévoyance de restituer à la personne assurée le montant de la prestation de libre passage - versée par la précédente institution - qui n'est pas nécessaire au rachat de la totalité des prestations réglementaires (confirmation de la jurisprudence rendue à l'arrêt B 18/88 du 4 décembre 1989; consid. 8.6).
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134 V 359 Sachverhalt ab Seite 359 A. A., nato il 6 agosto 1948, già direttore dell'O., è stato assicurato, per il tramite del suo datore di lavoro, alla Cassa pensioni dei dipendenti della Confederazione dal 1° ottobre 1975. Con la successiva creazione della Fondazione per l'O., alle cui dipendenze è diventato direttore, egli è in seguito stato affiliato, con effetto dal 1° settembre 1991, alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Cantone Ticino, con la quale la Fondazione aveva concluso una convenzione di previdenza. Al momento del trasferimento, la Cassa pensioni federale ha messo a disposizione della Cassa pensioni cantonale la somma di fr. 261'546.10 a titolo di prestazione di libero passaggio. Il che ha permesso all'assicurato di acquistare 6'022 giorni e di fare risalire la data di affiliazione (fittizia) al 9 dicembre 1974. Venuto a sapere, nell'autunno 2002, che la prestazione di libero passaggio apportata dalla Cassa pensioni federale non solo era sufficiente per riscattare gli anni necessari all'ottenimento del massimo delle prestazioni statutarie - conseguibili a 60 anni con 30 anni di contribuzione -, ma che addirittura andava oltre, l'interessato ha chiesto il rimborso dell'eccedenza. B. In seguito al rifiuto oppostogli dall'istituto di previdenza, A. ha convenuto, con il patrocinio dell'avv. Flavio Gemetti, la Cassa pensioni cantonale dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino (petizione del 17 ottobre 2005). Facendo sostanzialmente valere che al momento dell'affiliazione la Cassa convenuta avrebbe erroneamente riscattato, nella sua integralità, la prestazione di libero passaggio, anziché computare soltanto l'importo di fr. 203'252.40, necessario al riscatto delle prestazioni massime, l'assicurato ha chiesto il versamento, su un conto di libero passaggio a lui intestato, dell'eccedenza di fr. 58'293.70, oltre agli interessi di legge maturati dal 1° settembre 1991. Con pronuncia del 19 dicembre 2006, la Corte cantonale, riconoscendo all'attore l'importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili (dispositivo, cifra 2), ha accolto la petizione e ha condannato la Cassa pensioni convenuta ad accreditare su un conto di libero passaggio a favore di A. la somma richiesta, più gli interessi dal 1° settembre 1991 (dispositivo, cifra 1). In sostanza, i giudici cantonali, richiamandosi a una sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 18/88 del 4 dicembre 1989, hanno ritenuto che il riscatto doveva limitarsi alla somma necessaria all'ottenimento del massimo delle prestazioni. C. Allegando al ricorso un parere del suo consulente (H. SA), la Cassa pensioni ha chiesto al Tribunale federale di annullare il giudizio cantonale (cifre 1 e 2 del dispositivo). In particolare, la Cassa contesta l'applicazione della citata sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni e rimprovera ai primi giudici di non avere adeguatamente tenuto conto delle importanti componenti di solidarietà che contraddistinguevano, quantomeno prima dell'entrata in vigore - il 1° gennaio 1995 - della legge federale sul libero passaggio, il sistema di finanziamento delle prestazioni nelle casse con primato di prestazioni. In via subordinata oppone alla pretesa dell'assicurato l'eccezione di prescrizione. Sempre patrocinato dall'avv. Gemetti, A. ha proposto la reiezione del gravame. D. Chiamato ad esprimersi sul ricorso, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ne ha per contro chiesto l'accoglimento. Le parti hanno in seguito preso posizione sull'avviso dell'UFAS. Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 I giudici di prime cure, dopo avere ricordato le norme applicabili in concreto - in vigore al momento del trasferimento della prestazione di entrata (cfr. l'art. 27 LFLP [RS 831.42] nonché le sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni B 80/02 del 20 gennaio 2004, riassunta in: RSAS 2005 pag. 178, consid. 5.1; B 11/98 del 26 luglio 1999, pubblicata in: RSAS 2002 pag. 250) -, sia per la previdenza obbligatoria che per quella più estesa (cfr. DTF 117 V 294 consid. 4a pag. 298; DTF 115 V 103 consid. 2b e 2c pag. 105 con riferimenti), hanno accolto la petizione rifacendosi sostanzialmente a quanto statuito dal Tribunale federale delle assicurazioni nella citata sentenza B 18/88. 4.2 In quella occasione si era trattato di esaminare una situazione analoga a quella in oggetto: il precedente istituto di previdenza aveva messo a disposizione della nuova cassa pensioni, alla quale l'interessato (classe 1926) era stato affiliato, la somma di fr. 133'378.- a titolo di prestazione di libero passaggio. La nuova cassa pensioni aveva in seguito (nel giugno 1986) informato l'assicurato che con l'importo ricevuto gli avrebbe accreditato 40 anni e 6 mesi di affiliazione, facendo risalire quest'ultima all'età di 19 anni. Per parte sua, l'assicurato aveva contestato l'estensione del riscatto, sostenendo che un simile riscatto doveva limitarsi, tutt'al più, a fare risalire l'affiliazione all'età di 30 anni in modo tale da permettergli di beneficiare a partire dai 65 anni della rendita di vecchiaia massima. Tutelando la decisione dell'istanza precedente che aveva ordinato alla cassa di versare l'importo in eccesso su un conto di libero passaggio intestato all'interessato, il Tribunale federale delle assicurazioni, pur dando atto che l'ordinamento statutario istituiva una disparità di trattamento tra gli assicurati affiliati in più giovane età (dai 17 ai 29 anni) e quelli entranti all'età di 30 anni, ha precisato che, da sola, questa circostanza non permetteva di statuire diversamente, anche perché la disparità, in realtà, era solo apparente dal momento che ogni persona affiliata prima dei 30 anni aveva comunque beneficiato della copertura dei rischi decesso e invalidità. Ha pertanto ritenuto giusto pretendere un contributo per questa copertura dei rischi, della quale non poteva forzatamente godere - per il passato - chi per contro aveva semplicemente riscattato anni di assicurazione. 4.3 La Cassa ricorrente fa per contro sostanzialmente valere che, fino al 31 dicembre 1994 - prima dell'entrata in vigore della LFLP e in particolare del suo art. 13 che disciplina le sorti di una prestazione di uscita non assorbita -, gli anni di assicurazione devono avere lo stesso ed identico valore sulla situazione previdenziale dell'assicurato, indipendentemente dalle modalità in cui sono stati acquisiti. Per la ricorrente, questa valutazione si imporrebbe anche alla luce del vecchio art. 18 della legge del 14 settembre 1976 sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Lcpd; RL/TI 2.5.5.1), nel tenore applicabile in concreto, stante il quale sono da considerare anni di assicurazione gli anni interi trascorsi dall'impiegato alle dipendenze del datore di lavoro dopo la sua ammissione alla Cassa pensioni come pure gli anni riscattati, ritenuto che le frazioni di 6 mesi contano un anno. Sempre per la Cassa, la pronuncia del Tribunale cantonale, conferendo un peso diverso agli anni di assicurazione a dipendenza che gli stessi siano stati acquisiti con l'apporto di una prestazione di libero passaggio o mediante il versamento dei contributi ordinari e straordinari, istituirebbe una palese ed ingiustificata disparità di trattamento. La ricorrente rileva inoltre che il suo piano assicurativo, in particolare per gli assicurati affiliati prima del 1° gennaio 1995, presenterebbe una forte componente di solidarietà, la quale si manifesterebbe nel mancato parallelismo diretto tra contributi e prestazioni, nel fatto che i contributi ordinari e straordinari sono determinati in misura uguale per tutti gli assicurati indipendentemente dall'età, come pure, per esempio, nella circostanza che in caso di decesso di assicurati celibi/nubili, divorziati e vedovi prima del raggiungimento di un limite di pensionamento, il capitale integrale rimarrebbe acquisito dalla Cassa nonostante gli assicurati abbiano versato gli stessi contributi degli altri. 4.4 Per parte sua, il resistente osserva che dal mancato parallelismo diretto tra periodo contributivo e periodo necessario ad ottenere il massimo delle prestazioni, non si può in alcun modo inferire un obbligo di riacquisto di anni di contribuzione complementari. Rileva inoltre una differenza sostanziale tra la situazione di chi è tenuto a versare contributi, ma è comunque (stato) al beneficio di prestazioni di rischio, e quella di chi invece riscatta anni di assicurazione completamente inutili per il conseguimento di maggiori prestazioni. Ritiene inoltre ingiustificato il richiamo della Cassa al principio di solidarietà poiché contrario al principio imperativo che impone all'assicurato di finanziare le proprie prestazioni e non ammette di finanziare le prestazioni di un assicurato con i versamenti di un altro. 4.5 L'UFAS, infine, rileva che sebbene la fattispecie in esame sia sostanzialmente uguale a quella trattata nella sentenza B 18/88 e sebbene in quella occasione si sia espresso in favore del versamento dell'eccedenza della prestazione di libero passaggio, esso non avrebbe allora adeguatamente tenuto conto della componente di solidarietà esistente nelle casse con primato di prestazioni. Ritiene che gli anni riscattati mediante prestazioni di libero passaggio debbano avere lo stesso valore di quelli maturati con i contributi ordinari e che l'unica limitazione al riscatto di anni assicurativi sarebbe posta dall'impossibilità di oltrepassare l'età regolamentare di inizio dell'obbligo contributivo, cosa che però non si verificherebbe nel caso di specie. Ricorda come nelle casse in primato di prestazioni, specialmente prima dell'entrata in vigore della LFLP, molte avessero un regolamento che prescriveva un maggiore numero di anni contributivi - specialmente dopo 30 anni di contributi - rispetto agli anni necessari al conseguimento della rendita di vecchiaia completa. Ravvisa in questa circostanza l'esistenza di un importante elemento di solidarietà e ritiene che la soluzione adottata dalla pronuncia impugnata avrebbe per effetto di creare ingiustificate disparità di trattamento nei confronti di quegli assicurati che sin dall'inizio sono stati affiliati alla cassa. Infine, l'UFAS, chiedendo di applicare per analogia la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 63/01 del 14 febbraio 2002, riassunta in: RSAS 2003 pag. 352, fa notare che nelle casse in primato di prestazioni il finanziamento poggia sul principio dell'equivalenza collettiva e che in virtù di questo principio le prestazioni non corrispondono necessariamente ai contributi individuali versati. 5. Come nel caso sottoposto ad esame nella sentenza B 18/88, in discussione è la prestazione di libero passaggio afferente alla previdenza più estesa. Si tratta in particolare di sapere se l'assicurato possa - come è stato statuito in quella occasione - utilizzare solo una parte di questa prestazione per il riscatto degli anni assicurativi necessari a fare risalire la sua affiliazione (fittizia) all'età di 30 anni e possa destinare la parte rimanente al mantenimento della previdenza secondo una delle forme previste dalla legislazione in materia. 6. 6.1 Indubbiamente, come ha fatto notare anche l'UFAS, il sistema di finanziamento delle prestazioni in esame (in applicazione degli statuti in vigore nel 1991) è caratterizzato da una certa componente di solidarietà. Tale circostanza si evince dal mancato parallelismo diretto tra contributi e prestazioni come pure dal fatto che i contributi sono stati fissati in maniera uguale per tutti gli assicurati indipendentemente dalla loro età, il che ha permesso di applicare (in parte) dei tassi contributivi statutari inferiori ai tassi attuariali. 6.2 Come evidenziato dalla Cassa e dal suo consulente, i contributi versati dopo i primi 30 anni sono effettivamente dei contributi di solidarietà. Infatti, mentre per il diritto alle prestazioni, il vecchio art. 22 cpv. 1 Lcpd/TI (nel tenore in vigore nel 1991) stabilisce che la pensione di vecchiaia corrisponde al 2 % dell'ultimo stipendio assicurato per ogni anno di assicurazione tra l'affiliazione ed il pensionamento obbligatorio per limite di età, ritenuto un massimo del 60 %, e l'art. 13 cpv. 1 del vecchio regolamento del 30 novembre 1977 in vigore nel 1991 (Rcpd; RL/TI 2.5.5.1.1) istituisce con 30 anni di assicurazione una prestazione massima pari al 60 % dello stipendio assicurato - garanzia, questa che è stata mantenuta per gli assicurati affiliati prima del 1° gennaio 1995, grazie alla norma transitoria C2 Lcpd/TI e alla rivalutazione di 1 / 3 del periodo di assicurazione da essa operata, anche dopo il 1° gennaio 1995 con il passaggio a 40 anni di assicurazione (cfr. l'art. 22 cpv. 1 Lcpd/TI, che ha introdotto un nuovo tasso dell'1,5 % per ogni anno di assicurazione, ritenuto un massimo del 60 %, nonché l'art. 16 Rcpd/TI, che prevede una prestazione massima del 60 % dello stipendio assicurato con 40 anni di affiliazione) -, l'art. 12a cpv. 5 Lcpd/TI dispone di massima - fatto salvo il caso di sopravvenienza di un evento assicurativo - per tutti gli assicurati (anche per quelli affiliati prima del 1° gennaio 1995) la cessazione dell'obbligo contributivo solo con il raggiungimento di 60 anni di età e solo con 40 anni pieni di assicurazione. Il che significa concretamente, come osservato dalla Cassa ricorrente, che un assicurato affiliatosi all'età di 20 anni prima del 1° gennaio 1995, all'età di 50 anni raggiungerebbe la percentuale massima del 60 %, ma continuerebbe a versare i contributi fino a 60 anni con un versamento supplementare di 10 anni, senza che questo si traduca in un miglioramento sostanziale della sua situazione previdenziale. 7. 7.1 Va inoltre dato atto alla ricorrente che a differenza di quanto avviene nel sistema di primato dei contributi, in cui vige il principio dell'equivalenza individuale e nel quale per ogni singolo assicurato è stabilito un equilibrio tecnico assicurativo tra il diritto alle sue prestazioni e i suoi contributi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 37/93 del 5 aprile 1994, riassunta in: RSAS 1997 pag. 331, consid. 5b/bb), nel sistema di primato delle prestazioni, in cui - come in concreto - le prestazioni sono statutariamente predefinite, il loro finanziamento si fonda sul principio dell'equivalenza collettiva (sentenza citata B 63/01, consid. 1b; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8a ed., Berna 2006, pag. 216 seg.). Di conseguenza, nel sistema del primato delle prestazioni le rendite non corrispondono necessariamente all'importo dei contributi individuali versati. L'equilibrio tra prestazioni e contributi si realizza a livello di collettivo assicurato (cfr. ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Berna 1983, pag. 41 seg.). 7.2 Ciò significa pertanto che, contrariamente a quanto invocato in sede di risposta, il resistente non può direttamente inferire dagli art. 65 e 66 LPP (RS 831.40) l'obbligo per una stretta relazione (nel senso di una equivalenza individuale) tra contributi e prestazioni (sentenza citata B 63/01, consid. 2b). 7.3 Va infine ricordato che in attuazione dei principi di equivalenza collettiva e di solidarietà, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto occasione di negare il diritto all'esenzione dal pagamento dei contributi e alla restituzione del preteso indebito (ai sensi dell'art. 62 CO) a un assicurato che, allo scopo di riservarsi il diritto di andare in pensione anticipata con il massimo della prestazione, aveva in un primo tempo versato una determinata somma di riscatto per poi richiederne la restituzione una volta lasciata passare questa possibilità e proseguita l'attività lavorativa (sentenza citata B 63/01). Rispondendo alle censure del ricorrente, il Tribunale federale delle assicurazioni ha tra le altre cose osservato che così come normalmente - e come si avvera anche nella presente fattispecie - gli assicurati più giovani forniscono - in misura diversa - contributi di solidarietà in favore degli assicurati più anziani, il cui tasso contributivo per le medesime prestazioni dovrebbe essere fissato in misura superiore, similmente il fatto che un assicurato più anziano non eserciti il diritto - garantitogli dalla somma di riscatto versata - di andare in pensione anticipata con il massimo della prestazione e continui a lavorare e a versare (suo malgrado) contributi, può essere considerato alla stregua di una prestazione di solidarietà in favore degli assicurati più giovani. 8. 8.1 Per essere compatibile con il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 8 cpv. 1 Cost. un cambiamento di giurisprudenza deve fondarsi su motivi oggettivi, quali una conoscenza più approfondita dell'intenzione del legislatore, la modifica delle circostanze esterne o un cambiamento della concezione giuridica. Secondo la giurisprudenza non può infatti essere mantenuta una prassi che si sia rivelata erronea o la cui applicazione abbia condotto a ripetuti abusi (DTF 133 V 37 consid. 5.3.3 pag. 39; DTF 132 V 357 consid. 3.2.4.1 pag. 360 e riferimenti). 8.2 Orbene, il Tribunale federale non ritiene siano dati gli estremi per procedere a un cambiamento di giurisprudenza e per scostarsi dalla soluzione adottata nella sentenza B 18/88. Va innanzitutto ricordato che, oltre che nella predetta sentenza, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di occuparsi della questione relativa all'impiego di una prestazione di libero passaggio non strettamente necessaria per la determinazione della prestazione di vecchiaia anche nella sentenza pubblicata in DTF 115 V 103. Dovendo statuire in quella occasione sulla questione se un importo in esubero, riconosciuto dalla cassa e da essa, conformemente agli statuti, accreditato in favore dell'assicurato, potesse a scelta dell'interessato essere destinato a una delle forme legali di mantenimento della previdenza, esso Tribunale, oltre a non intervenire sul principio (incontestato) del diritto dell'assicurato all'importo eccedente, aveva ugualmente tutelato il suo diritto di opzione, negando per contro quello dell'istituto di previdenza che esigeva il trasferimento dell'importo eccedente per porlo in compensazione con contributi futuri o con somme di riscatto dovute in caso di aumenti salariali ulteriori. Nello stesso contesto aveva precisato che l'istituto di previdenza, nell'ambito della libertà operativa spettantegli per la previdenza più estesa (v. art. 49 cpv. 2 LPP), può limitare i diritti degli assicurati solo nella misura oggettivamente necessaria all'attuazione dei rapporti previdenziali, aggiungendo per il resto che l'assicurato può fare uso delle forme di mantenimento della previdenza previste dal diritto federale se e nella misura in cui la prestazione di libero passaggio pre-, sotto- e sovraobbligatoria versata dall'ultimo istituto di previdenza non sia di rilievo per la continuazione della sua previdenza più estesa presso la nuova cassa pensioni in virtù del sistema statutario di prestazioni di quest'ultima (DTF 115 V 103 consid. 4b pag. 109 seg.; cfr. pure HANS-ULRICH STAUFFER, Die berufliche Vorsorge BVG/FZG/ZGB/OR/FusG, in: Murer/Stauffer [a cura di], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed., Zurigo 2006, pag. 267 seg.). 8.3 A ciò si aggiunge che il tema della disparità di trattamento con gli assicurati affiliatisi alla Cassa prima dei 30 anni, è già stato sufficientemente affrontato dalla stessa Corte nella sentenza B 18/88. Ricordando come gli istituti di previdenza, nell'ambito della previdenza più estesa, non siano unicamente limitati dall'art. 49 cpv. 2 LPP, ma debbano pure rispettare i principi dedotti dagli art. 8 e 9 Cost. (art. 4 vecchio Cost.), e in particolare il principio dell'uguaglianza, il divieto di arbitrio così come pure il principio della proporzionalità, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la disparità creata dal sistema di finanziamento delle prestazioni in realtà è solo apparente ed è comunque giustificata dal fatto che, a differenza degli assicurati affiliati prima dei 30 anni che hanno potuto beneficiare della copertura dei rischi decesso e invalidità e ai quali poteva giustamente essere chiesto un contributo per questa copertura, chi ha semplicemente riscattato anni di assicurazione non ha evidentemente potuto godere della stessa copertura per gli anni precedenti all'affiliazione effettiva. Ma vi è di più. In quella occasione è pure stato ritenuto contrario al principio di parità di trattamento il fatto che la cassa faccia sopportare unicamente all'assicurato il costo di un riscatto che non solo non è per nulla indispensabile, ma che oltretutto lo penalizza nei confronti di altri assicurati, segnatamente di quelli che ad esempio hanno apportato una prestazione di libero passaggio giusta, ossia senza la minima eccedenza, oppure di chi ha finanziato liberamente il riscatto con i propri mezzi. Le stesse considerazioni fatte in quella sede possono essere opposte alla Cassa nella presente vertenza. 8.4 Per il resto, né la Cassa ricorrente né l'UFAS fanno valere circostanze tali da giustificare una modifica della prassi. In particolare, contrariamente a quanto invocato dall'autorità di sorveglianza, non si impone un'applicazione per analogia della sentenza B 63/01 nel presente caso. Le fattispecie poste a fondamento delle due vertenze non sono infatti paragonabili. Come evidenziato dal resistente, nella prima l'assicurato aveva liberamente versato un importo per assicurarsi la possibilità di un pensionamento anticipato con il massimo della prestazione e aveva in seguito, sempre liberamente, rinunciato a fare uso di questa possibilità. Nel caso del qui resistente per contro manca agli atti - quantomeno parzialmente - l'elemento di volontarietà, per cui già solo per questo motivo il richiamo alla sentenza B 63/01 non risulta pertinente. 8.5 Né si impone una diversa valutazione per il fatto che l'art. 7 cpv. 1 Rcpd/TI (nella versione applicabile in concreto) attribuisce alla Cassa l'intera riserva matematica derivante, segnatamente, da una somma trasferita da un altro fondo (libero passaggio). Da tale norma e soprattutto dal contesto in cui essa è inserita (la legge non prescrive in particolare un numero di anni che deve essere riscattato, il vecchio art. 13 cpv. 2 Lcpd/TI disponendo unicamente che l'assicurato può riscattare anni di assicurazione se ne fa domanda [...]) non si evince infatti che l'intera prestazione di libero passaggio debba necessariamente essere utilizzata per il riscatto di anni assicurativi; "l'intera riserva matematica" è piuttosto da intendersi per ogni singolo anno di assicurazione riscattato (sul libero potere di esame riservato al Tribunale federale per esaminare le disposizioni di diritto pubblico cantonale e comunale della previdenza professionale, quantomeno nella misura in cui concernono l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative cfr. DTF 134 V 199 consid. 1.2 pag. 200). In virtù della giurisprudenza suesposta, il riscatto operato dalla Cassa poteva dunque avvenire solo limitatamente alla somma necessaria per il conseguimento delle prestazioni massime, come sancisce peraltro chiaramente, a partire dal 1° gennaio 1995, l'art. 13 cpv. 1 LFLP che nella sua formulazione si è ispirato alla giurisprudenza precedentemente resa dal Tribunale federale delle assicurazioni (cfr. FF 1 DTF 992 III 526). 8.6 In conclusione si deve pertanto ritenere che neppure il principio di solidarietà può legittimare nel caso di specie il rifiuto della Cassa di versare l'importo della prestazione di libero passaggio non necessario all'ottenimento della rendita di vecchiaia massima. Contrariamente a quanto sembrano invocare la Cassa ricorrente e l'UFAS, detto principio non poteva infatti da solo, in assenza di una chiara base legale e statutaria che disponesse in tal senso, giustificare un (ulteriore) obbligo di riscatto. Spettava piuttosto all'autorità che ha emesso il regolamento disciplinare meglio la situazione al fine di salvaguardare l'equilibrio attuariale della Cassa.
it
Art. 49 cpv. 2 LPP; art. 8 cpv. 1 Cost.; riscatto di anni di contribuzione e principio di solidarietà; disposizioni statutarie precedenti l'entrata in vigore della LFLP. Nel caso di specie il principio di solidarietà non poteva giustificare la trattenuta, da parte dell'istituto di previdenza, dell'importo della prestazione di libero passaggio - proveniente dal precedente istituto - non necessario al riscatto delle prestazioni massime (conferma della giurisprudenza resa con la sentenza B 18/88 del 4 dicembre 1989; consid. 8.6).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,737
134 V 369
134 V 369 Sachverhalt ab Seite 370 A. Die 1960 geborene A. unterhielt bei der Freizügigkeitsstiftung X. ein Freizügigkeitskonto im Rahmen der 2. Säule. Anfang 2005 verstarb A. In der Folge erhoben die gesetzlichen Erben M., T. sowie K., B. und E. einerseits und die von der Verstorbenen als Alleinerbin eingesetzte R. Anspruch auf das Guthaben auf dem Freizügigkeitskonto in der Höhe von Fr. 196'381.55 (Stand am 18. Januar 2005). Nach umfangreicher Korrespondenz teilte die Freizügigkeitsstiftung X. den Prätendenten mit Schreiben vom 13. Oktober 2006 mit, ohne ein gerichtliches Urteil, eine verbindliche Vergleichsvereinbarung oder eine Verzichtserklärung sehe sie sich ausser Stande, das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin auszuzahlen. B. Am 15. Januar 2007 reichten M., T. sowie K., B. und E. beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Klage gegen die Freizügigkeitsstiftung X. ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, das Guthaben auf dem auf den Namen ihrer verstorbenen Tochter und Schwester lautenden Freizügigkeitskonto an sie auszuzahlen. Die zum Verfahren beigeladene R. beantragte, die Klage sei abzuweisen und die Beklagte sei zu verpflichten, das Freizügigkeitsguthaben an sie auszuzahlen. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels hielten die Kläger und die Beigeladene an ihren Begehren fest. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2007 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab. C. M., T. sowie K., B. und E. lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 15. Oktober 2007 sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen. R. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Die Freizügigkeitsstiftung X. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) reichen eine Vernehmlassung ein, ohne einen Antrag zu stellen. Mit Verfügung vom 14. März 2008 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig zum Entscheid darüber, ob die Beschwerdeführer Anspruch auf das Guthaben auf dem auf den Namen ihrer verstorbenen Tochter und Schwester lautenden Freizügigkeitskonto bei der Freizügigkeitsstiftung X. haben (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. b BGG, Art. 73 Abs. 1 BVG [SR 831.40] in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und 3 FZV [SR 831.425] und Art. 26 Abs. 1 FZG [SR 831.42] sowie Art. 35 lit. e des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]; Urteil B 3/07 vom 21. September 2007, E. 2). Da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Urteil 9C_671/2007 vom 25. März 2008, E. 2 mit Hinweisen). Geht es im Besonderen um Leistungen der beruflichen Vorsorge, überprüft das Bundesgericht Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen oder Freizügigkeitsstiftungen als vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages grundsätzlich frei (vgl. BGE 134 V 199 E. 1.2 S. 200; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 113/03 vom 30. Januar 2006, E. 2 nicht publ. in BGE 132 V 149, aber publ. in: SVR 2006 BVG Nr. 21 S. 81). (...) 4. 4.1 Die Freizügigkeitsstiftung X. wirft wie schon im vorinstanzlichen Verfahren die Frage auf, ob es sich nicht eigentlich um eine Streitigkeit zwischen den gesetzlichen Erben und der eingesetzten Alleinerbin der verstorbenen Vorsorgenehmerin handle und nicht sinngemäss die Klage als gegen diese gerichtete Feststellungsklage zu betrachten sei. Sie habe sich nie gegen eine Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens gewehrt. Vielmehr gehe es darum, gerichtlich festzustellen, wer wirklich die berechtigte Person sei, um das Risiko einer Doppelzahlung zu verhindern. Aufgrund dieses legitimen Interesses könne ihr keine andere Stellung als diejenige des aussenstehenden Dritten zukommen. Es würde dem Gerechtigkeitsgedanken daher zuwiderlaufen, wenn sich die Stiftung einzig wegen der Wahrnehmung ihres legitimen Selbstschutzes mit ordentlichen und/oder ausserordentlichen Kostenforderungen konfrontiert sähe. 4.2 Bei der Freizügigkeitsstiftung X. handelt es sich um eine Versicherungseinrichtung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. a FZV. Als Schuldnerin gemäss Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements ist sie im Streit um das Guthaben auf dem Freizügigkeitskonto der verstorbenen Vorsorgenehmerin im Prozess vor dem kantonalen Berufsvorsorgegericht passivlegitimiert (Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG; anders noch BGE 130 V 111 E. 3.1.3 S. 112) und sie hat im Verfahren vor Bundesgericht Parteistellung (Art. 89 Abs. 1 BGG). Daran ändert nichts, dass die Freizügigkeitsstiftung immer anerkannt hat, dass die vertraglich vereinbarte Leistung geschuldet ist, und die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens vornehmen wollte. Entscheidend ist, dass bei Einreichung der Klage die (fällige) Forderung noch nicht erfüllt war und immer noch bestand. Ob die gerichtliche Hinterlegung des Freizügigkeitsguthabens befreiende Wirkung gehabt hätte, was die Passivlegitimation ausschlösse, kann offenbleiben. Aufgrund der Akten stellte die Freizügigkeitsstiftung keinen solchen Antrag bei der Vorinstanz. Im Schreiben vom 13. Oktober 2006 an die Beschwerdeführer und an die Beigeladene (Prätendenten) hatte sie zwar festgehalten, sie werde den streitigen Betrag gerichtlich hinterlegen, sollte sie von einer der "Parteien" direkt ins Recht gefasst werden. Es finden sich indessen keine Hinweise in den vorinstanzlichen Prozessakten, dass sie - nach eigenen Angaben erfolglos - in diesem Sinne vorgegangen war. Durch Hinterlegung des Freizügigkeitsguthabens der verstorbenen Vorsorgenehmerin hätte zumindest das Risiko einer Doppelzahlung ausgeschaltet werden können (vgl. Art. 96 und Art. 168 Abs. 1 OR sowie Urteil 4A_511/2007 vom 8. April 2008, E. 2 nicht publ. in BGE 134 III 348 E. 5.2.4 S. 352, und Urteil 4C.123/1997 vom 2. März 2004, E. 4.2 nicht publ. in BGE 130 III 312; ferner MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht unter Berücksichtigung der Begünstigtenordnung gemäss Art. 20a BVG, in: AJP 2004 S. 1507 ff., 1508). Dem aufgrund der Beschwerde gegen das vorinstanzliche Erkenntnis bestehenden Risiko, das Freizügigkeitsguthaben zweimal zu bezahlen, ist mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels Rechnung getragen worden (Art. 103 Abs. 1 und 3 BGG). 5. 5.1 Gemäss Ziff. 3.2.2 des Reglements für die Freizügigkeitsstiftung X. (in der seit 1. Januar 2005 geltenden, hier anwendbaren Fassung) kann der Anspruch auf Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens unter Beilage aller erforderlichen Dokumente schriftlich geltend gemacht werden durch die Hinterbliebenen des Vorsorgenehmers (...), und zwar in nachstehender Reihenfolge: 1. Die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG, 2. natürliche Personen, die von der versicherten Person in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen muss, 3. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen nach Art. 20 BVG nicht erfüllen, die Eltern oder die Geschwister, 4. (...). Der Berechtigte oder die Berechtigten haben einen eigenen vertraglichen Anspruch gegen die Freizügigkeitsstiftung im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR (vgl. BGE 131 V 27 E. 3.1 S. 29 mit Hinweisen; SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, E. 2.2, B 92/04). 5.2 Es steht fest, dass die verstorbene Vorsorgenehmerin keine Hinterlassenen im Sinne von Art. 19 und 20 BVG (überlebender Ehegatte, Waisen) hat. Die Kläger und heutigen Beschwerdeführer (Mutter und Geschwister) fallen in die dritte Kategorie der in Ziff. 3.2.2 des Reglements genannten Begünstigten. Sie sind nur anspruchsberechtigt, wenn die Beigeladene nicht zum vorangehenden Personenkreis gehört, wenn sie also nicht mit der Vorsorgenehmerin in den letzten fünf Jahren bis zu deren Hinschied am 18. Januar 2005 ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hatte. 6. Umstritten ist zunächst, ob auch gleichgeschlechtliche Personen eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 bilden können. 6.1 6.1.1 Das kantonale Gericht hat dazu erwogen, die Lebensgemeinschaft sei weder im Sozialversicherungs- noch im Familienrecht gesetzlich definiert. Grundsätzlich sei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff des Konkubinats gemäss BGE 118 II 235 abzustellen. Seit diesem Entscheid seien aber gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften zunehmend gesellschaftlich akzeptiert und rechtlich anerkannt. Diese Anerkennung habe insbesondere im Gesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (PartG; SR 211.231) ihren Niederschlag gefunden. Eine Lebensgemeinschaft im reglementarischen Sinne könnten daher auch Personen gleichen Geschlechts bilden. Gemäss BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 gilt als Konkubinat im engeren Sinne "eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (...). Indessen kommt nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen (...). Der Richter hat in jedem Fall eine Würdigung sämtlicher massgeblicher Faktoren vorzunehmen. Die gesamten Umstände des Zusammenlebens sind von Bedeutung, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu können." 6.1.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist der Begriff der Lebensgemeinschaft nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements im Sinne des Familienrechts zu verstehen. Danach stelle die eheähnliche Lebensgemeinschaft eine auf Dauer ausgerichtete, nach dem Willen der Partner jederzeit formlos auflösbare und ihrem Inhalt nach nicht im Voraus festgelegte "Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft" von Mann und Frau dar (BGE 118 II 235). Gleichgeschlechtliche Partnerschaften fielen nicht darunter und somit auch nicht unter den reglementarischen Begriff der Lebensgemeinschaft. Es bestehe kein Grund, hetero- und homosexuelle Lebensgemeinschaften mit Bezug auf die vorsorgerechtliche Begünstigungsordnung gleich zu behandeln. Im Gegenteil sei die vorsorgerechtliche Ungleichbehandlung von verschieden- und gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften mit ein Grund für die Schaffung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Partnerschaftsgesetzes gewesen. Eine Begünstigungsmöglichkeit des gleichgeschlechtlichen Partners habe somit nur bestanden, wenn das anwendbare Vorsorgereglement dies ausdrücklich vorgesehen habe. Das treffe hier nicht zu, weshalb die Beigeladene mangels einer reglementarischen Grundlage von vornherein keinen Anspruch auf das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin habe. 6.2 Die Auslegung der Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen und Freizügigkeitsstiftungen hat nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Es ist darauf abzustellen, wie die zur Streitigkeit Anlass gebende Willenserklärung - hier der Begriff der Lebensgemeinschaft nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin - vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Dabei ist nicht auf den inneren Willen des Erklärenden abzustellen, sondern auf den objektiven Sinn seines Erklärungsverhaltens. Der Erklärende hat gegen sich gelten zu lassen, was ein vernünftiger und korrekter Mensch unter der Erklärung verstehen durfte. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen; BGE 134 V 223 E. 3.1 S. 227; ferner BGE 119 V 289 E. 6b S. 294 [pauschale Verweisung auf eine Verordnungsbestimmung]). Schliesslich ist bei der Interpretation und Anwendung der Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen oder Freizügigkeitsstiftungen u.a. das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot zu beachten (Art. 35 Abs. 3 BV; BGE 134 V 223 E. 3.1 und 3.2 S. 228; BGE 115 V 103 E. 4b S. 109). 6.3 6.3.1 Der Begriff der Lebensgemeinschaft zweier Personen differenziert nicht nach deren Geschlecht. Darunter ist somit eine Gemeinschaft von Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts zu verstehen, was auch dem in der Gesellschaft heute üblichen Sprachgebrauch entspricht. Die Beschwerdeführer machen zu Recht nichts anderes geltend. Es bestehen keine Hinweise im Reglement und die Freizügigkeitsstiftung führt auch keine Gründe an, welche ein engeres, auf Personen verschiedenen Geschlechts beschränktes Verständnis von Lebensgemeinschaft nahelegten. Gegen eine solche Reglementsauslegung spricht auch das Folgende: 6.3.1.1 In der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung sah Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements mit Bezug auf den Kreis der anspruchsberechtigten Personen folgende Reihenfolge vor: "a) die Hinterlassenen nach BVG sowie der Witwer; b) natürliche Personen, die vom Vorsorgenehmer in massgeblicher Weise unterstützt worden sind; c) die übrigen gesetzlichen Erben, jedoch unter Ausschluss des Gemeinwesens." Diese Regelung stimmte im Wesentlichen überein mit Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV über die für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes Begünstigten im Todesfall in der damaligen Fassung (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, E. 2.2, B 92/04). Diese Verordnungsbestimmung wurde im Zuge der 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 S. 1677 ff.) geändert. Ziff. 2 von Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV im Besonderen nennt seither als Begünstigte neu "natürliche Personen, die von der versicherten Person in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss". Im Rahmen der Gesetzesänderung wurde auch ein mit Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmender neuer Art. 20a Abs. 1 BVG geschaffen. Damit sollte die Stellung der nicht verheirateten Lebenspartner verbessert werden (ALEXANDRA RUMO-JUNGO/REGULA GERBER JENNI, Sozialversicherungsrechtliche Aspekte des PartG, in: Thomas Geiser/Philipp Gremper [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Partnerschaftsgesetz, Zürich 2007, S. 760). Für den Anspruch auf Hinterlassenenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge war nicht mehr eine Unterstützung der begünstigten Person in erheblichem Masse vorausgesetzt. Vielmehr konnte das Vorsorgereglement vorsehen, dass solche Leistungen u.a. auch erbracht werden, wenn die Partnerschaft als Lebensgemeinschaft mindestens die letzten fünf Jahre bis zum Tod der versicherten Person ununterbrochen gedauert hatte. Auf diese Weise sollte (auch) der gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung getragen werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 [S. 2637 ff.], S. 2683 f. und 2691). In der parlamentarischen Beratung von Art. 20a BVG war die hier interessierende Frage, ob unter Lebensgemeinschaft resp. Partnerschaft eine Verbindung nur von Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts zu verstehen ist, kein Diskussionspunkt (vgl. AB 2002 N 545 f. und S 1045 sowie AB 2003 S 755 ff.). 6.3.1.2 Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements wurde auf den 1. Januar 2005 im Sinne der ab diesem Zeitpunkt neu geltenden gesetzlichen Regelung gemäss Art. 20a BVG und Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV geändert, was auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung bestätigt hat. Der Bedeutungsgehalt dieser Vorschriften ist somit auch für die Auslegung der reglementarischen Bestimmung nach dem Vertrauensprinzip massgebend (vgl. BGE 119 V 289 E. 6b S. 294). Die Entstehungsgeschichte von Art. 20a BVG stützt die vorinstanzliche Auffassung, wonach auch Personen gleichen Geschlechts eine Lebensgemeinschaft gemäss Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements bilden können. Wenn in diesem Zusammenhang in der Botschaft von der gesellschaftlichen Entwicklung die Rede ist, kann damit nicht bloss das Zusammenleben von nicht verheirateten Personen unterschiedlichen Geschlechts gemeint sein. Diese Lebensform ist seit langem nicht nur toleriert, sondern von der Gesellschaft auch akzeptiert. Sodann weist das BSV in seiner Vernehmlassung richtig darauf hin, dass bereits früher der gleichgeschlechtliche Lebenspartner begünstigt werden konnte unter der Voraussetzung, dass er vom verstorbenen Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden war (vgl. MOSER, a.a.O., S. 1508; ferner Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/96 vom 2. Juli 1997). Sodann ist mit der Vorinstanz und der Aufsichtsbehörde zu berücksichtigen, dass mit dem vom Parlament am 18. Juni 2004 verabschiedeten Partnerschaftsgesetz die Stellung der homosexuellen Paare entscheidend verbessert wurde. U.a. haben neu überlebende eingetragene Partnerinnen oder Partner die gleiche Rechtsstellung wie Witwer (Art. 19a BVG). Anlass für die Schaffung dieses Gesetzes war auch das Verbot der Diskriminierung dieser Lebensform (Art. 8 Abs. 2 BV) sowie eine Gleichstellung mit heterosexuellen Konkubinatspaaren (Botschaft vom 29. November 2002 zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare, BBl 2003 [S. 1288 ff.], S. 1291, 1303 ff. und 1371 sowie AB 2003 N 1816 ff.). Es ist schon aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht anzunehmen, dass derselbe Gesetzgeber im Rahmen der gleichzeitig laufenden 1. BVG-Revision nur Lebensgemeinschaften von Personen verschiedenen Geschlechts, nicht aber gleichgeschlechtliche Partner in die mit Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG für den überobligatorischen Vorsorge- und den Freizügigkeitsbereich geschaffene neue Begünstigtenordnung aufnehmen wollte. In der Botschaft wurde denn auch ausdrücklich auf diese neue, im Stadium der parlamentarischen Beratung befindliche Bestimmung hingewiesen (BBl 2003 S. 1368 f.). Im Übrigen ist zu beachten, dass es sich bei den Hinterlassenenleistungen nach Art. 20a Abs. 1 BVG um Ansprüche der weitergehenden Vorsorge handelt. Die Vorsorgeeinrichtungen, Personalfürsorgestiftungen oder Freizügigkeitsstiftungen sind somit grundsätzlich frei, ob überhaupt und inwieweit sie solche Leistungen im Rahmen des gesetzlich Zulässigen vorsehen wollen (MOSER, a.a.O., S. 1510 f.; THOMAS GÄCHTER/MYRIAM SCHWANDER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, in: FamPra.ch 2005 S. 844 ff., 849 f.; HEINZ HAUSHEER/THOMAS GEISER/REGULA E. AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2006, S. 35 Rz. 03.68 a). Immerhin haben sie den in Art. 20a Abs. 1 BVG abschliessend und verbindlich festgelegten Kreis der Begünstigten zu respektieren (vgl. AB 2002 N 545 [Votum Frau Bundesrätin Dreifuss]). Die Reglemente können somit die Anspruchsberechtigung beispielsweise von der Abgabe einer Begünstigungserklärung und/oder einer schriftlichen Vereinbarung über die gegenseitige Unterstützungspflicht abhängig machen (MOSER, a.a.O., S. 1512; HANS- ULRICH STAUFFER, Zweite Säule und Konkubinat, in: Plädoyer 1999 4 S. 19 ff., 22; vgl. BGE 133 V 314 sowie SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 6, B 104/06, und SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 82/04). 6.3.2 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass in der Lehre - aufgrund der gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse in Bezug auf die Formen des Zusammenlebens oder wegen des Diskriminierungsverbotes nach Art. 8 Abs. 2 BV - die Ausdehnung des Begriffs des Konkubinats im engeren Sinn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften postuliert wird (INGEBORG SCHWENZER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, N. 19 zu Art. 129 ZGB; ANDREA BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in: Alexandra Rumo-Jungo/Pascal Pichonnaz [Hrsg.], Familienvermögensrecht, Bern 2003, S. 65; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 20 Rz. 03.03; URS FASEL/DANIELA WEISS, Auswirkungen des Konkubinats auf (nach-)eheliche Unterhaltsansprüche, in: AJP 2007 S. 13 ff., 18; vgl. auch GÄCHTER/SCHWENDENER, a.a.O., S. 845 und 864 ff. sowie STAUFFER, a.a.O., S. 22). Eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV (und Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG) und somit nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements können daher auch Personen gleichen Geschlechts bilden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer besteht daher eine reglementarische Grundlage für einen allfälligen Anspruch der Beigeladenen auf das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin bei der am Recht stehenden Freizügigkeitsstiftung. 7. Die Verfahrensbeteiligten stimmen im Grundsatz darin überein, dass Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, welches die wesentlichen Merkmale einer Lebensgemeinschaft verschieden- oder gleichgeschlechtlicher Personen im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements sind, die Rechtsprechung zum Begriff des Konkubinats im engeren Sinn gemäss BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 sein soll (E. 6.1.1). Davon ausgehend ist die Vorinstanz zu folgender Begriffsumschreibung gelangt: "Die Lebensgemeinschaft im Sinne des Stiftungsreglements ist (...) als Verbindung zweier Personen gleichen oder verschiedenen Geschlechts zu verstehen, die eine eheähnliche Beziehung pflegen, sich aber weder für die Form der Ehe noch für die eingetragene Partnerschaft entscheiden. Die Eheähnlichkeit der Verbindung zeigt sich in der umfassenden Art der Beziehung, die grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter aufweist. Eine Lebensgemeinschaft umfasst demnach geistig-seelische, körperliche und wirtschaftliche Komponenten und wird auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet. Die verschiedenen Komponenten einer Lebensgemeinschaft müssen nicht kumulativ gegeben sein, so dass nicht bereits beim Fehlen eines Elements das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft zu verneinen ist. Insgesamt muss die Verbindung aber in Würdigung aller Umstände die Qualität einer Schicksalsgemeinschaft aufweisen, damit von einer Lebensgemeinschaft gesprochen werden kann" (E. 3.3 des vorinstanzlichen Entscheids). 7.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verletzt es nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz die - vorliegend unbestrittenermassen nicht bestandene - ständige und ungeteilte Wohngemeinschaft nicht als begriffsnotwendiges (konstitutives) Element der Lebensgemeinschaft erachtet hat (gl.M. BÜCHLER, a.a.O., S. 65; vgl. auch GÄCHTER/SCHWENDENER, a.a.O., S. 845 und STAUFFER, a.a.O., S. 22). Entscheidend ist, dass ungeachtet der Form des Zusammenlebens - hier in zwei Wohnungen und in der Ferienwohnung der Verstorbenen - die beiden Partner bereit sind, einander Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von Ehegatten fordert (BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; Urteil 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005, E. 2.1). Im Übrigen können auch Verheiratete in verschiedenen Wohnungen leben (Art. 162 ZGB; IVO SCHWANDER, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I. Art. 1-456 ZGB, 3. Aufl., S. 969 ff.). Gemäss einem von der Beigeladenen eingereichten Schreiben vom 1. Februar 2006, in welchem sich ein bekanntes Ehepaar zu ihrer Beziehung zur Verstorbenen äusserte, hatten die beiden Frauen bewusst "getrennte Wohnstätten (...), um sich nicht unnötig gesellschaftlichem Druck auszusetzen, der sich auf ihre beruflichen oder persönlichen Beziehungen hätte auswirken können". Der Umstand allein, dass die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin je eine eigene Wohnung hatten, schliesst somit eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements nicht aus. Dass sie in ihrer Steuerklärung jeweils den Abzug für Alleinstehende mit eigenem Haushalt vorgenommen hatten, ist unter den gegebenen Umständen daher ohne Belang. Das soeben Gesagte gilt ebenfalls mit Bezug auf die unbestrittene Tatsache, dass beide Personen, auch die Beigeladene, finanziell in der Lage waren, für ihre Lebenshaltungskosten selber aufzukommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer setzt eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements nicht voraus, dass zumindest eine Partei von der anderen massgeblich unterstützt worden war. Gegenteils sollte diesem Aspekt gerade keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommen (vgl. E. 6.3.1.1). Der Unterstützungsgedanke spielt nur, aber immerhin im Rahmen der umfassenden Beistandspflicht eine Rolle (MOSER, a.a.O., S. 1512). 7.2 In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, gemäss den Angaben der Nachbarin der Beigeladenen und der Nachbarin der verstorbenen Vorsorgenehmerin hätten sich die beiden Frauen regelmässig gegenseitig besucht und beieinander übernachtet. Gemäss unbestrittener Darstellung der Beigeladenen hatten sie und die Verstorbene mehr als zwei Drittel aller Wochenenden in deren Ferienwohnung verbracht. Im Weitern seien zwar die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin in wirtschaftlicher Hinsicht nicht aufeinander angewiesen gewesen. Beide seien finanziell in der Lage gewesen, ihren Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Immerhin habe aber die Verstorbene die Ferienwohnung allein finanziert und möglicherweise zuweilen die Ausgaben für die gemeinsamen Freizeitaktivitäten allein beglichen und so die Kasse der Beigeladenen geschont. Dass die Verstorbene in vergleichbarem Umfang weitere Personen finanziell unterstützt hätte, sei nicht anzunehmen. Es habe somit eine wirtschaftliche Verbundenheit bestanden, welche das unter guten Bekannten und Freunden übliche Mass bei Weitem überstiegen habe und dem etwa in Doppelverdiener-Ehen üblichen Mass entsprechen dürfte. Dies belege auch die letztwillige Verfügung vom 11. August 2004, mit welcher die Verstorbene die Beigeladene als Alleinerbin eingesetzt habe. Sodann sei nicht von der Hand zu weisen, dass zwischen der Beigeladenen und der Verstorbenen eine sehr enge, auf Ausschliesslichkeit angelegte Beziehung bestanden habe. Beleg hiefür seien Briefe der Verstorbenen, gemeinsame Ferienfotografien sowie die Projektarbeit "...", welche die Beigeladene im Rahmen eines Nachdiplomkurses an der Schule Y. verfasst habe. Briefe Dritter, die Abdankungsrede sowie die Berichte der behandelnden Ärzte zeigten, dass die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin von Freunden und Bekannten als Lebenspartnerinnen wahrgenommen worden seien. Der Umstand, dass es auch heftige Auseinandersetzungen gegeben habe, welche die Beziehung auf die Probe gestellt hätten, sei nicht geeignet, grundsätzliche Zweifel an der Intensität und Enge der Beziehung zu wecken. Dasselbe gelte auch in Bezug auf die Tatsache, dass die Beigeladene für die Pflege der Verstorbenen eine Entschädigung von Fr. 40'000.- verlangt habe. Angesichts der Dauer und Intensität der Betreuung sowie des offensichtlich nicht ungetrübten Verhältnisses zu den Klägern erscheine dies nicht als derart ungewöhnlich, dass es das Bestehen einer engen Beziehung in Frage stellen würde. Aufgrund der nicht unerheblichen wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der Beigeladenen und der Verstorbenen sowie der Dauer und Intensität ihrer Bindung sei von einer "Schicksalsgemeinschaft zweier Menschen" resp. einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft im Sinne des Stiftungsreglementes auszugehen. 7.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Beziehung zwischen der Verstorbenen und der Beigeladenen habe weder die vom Stiftungsreglement geforderte Intensität aufgewiesen noch während der letzten fünf Jahre bis zu deren Tod ununterbrochen bestanden. Eine Freundschaft - auch eine enge - sei noch keine Lebensgemeinschaft im reglementarischen Sinne. Die gegenteilige Auffassung des kantonalen Gerichts beruhe auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung als Folge einer unhaltbaren, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehenden und somit insgesamt willkürlichen Beweiswürdigung. Die Vorinstanz habe den von ihnen produzierten Beweismitteln ohne sachlichen Grund durchwegs geringere Überzeugungskraft als den nachträglich selber abgefassten oder bei Bekannten einseitig eingeholten Beweismitteln der Beigeladenen zuerkannt. 7.3.1 Die Kritik der Beschwerdeführer ist unbegründet, soweit sie auf der unzutreffenden Rechtsauffassung von der Wohngemeinschaft als begriffsnotwendiges (konstitutives) Element der Lebensgemeinschaft sowie einer massgeblichen (gegenseitigen) Unterstützung zu Lebzeiten der Vorsorgenehmerin beruht (E. 7.1 in fine). Es kann daher offenbleiben, in welchem Umfang und in welcher Form die verstorbene Vorsorgenehmerin für Lebenshaltungskosten der Beigeladenen im weitesten Sinne aufgekommen war. Unerheblich ist auch, dass die Beigeladene mit Bezug auf die Erbschaftssteuer nicht als Person erfasst wurde, welche mit der zuwendenden Person seit mindestens zehn Jahren in Wohngemeinschaft mit gleichem steuerrechtlichem Wohnsitz gelebt hat, und die Veranlagung zu einem entsprechend höheren Steuersatz widerspruchslos akzeptierte. 7.3.2 Nichts zu Gunsten der Beschwerdeführer ergibt sich sodann aus dem Umstand, dass die Beigeladene in der Todesanzeige sich als "deine Freundin" und nicht als Lebenspartnerin der Verstorbenen bezeichnete. Sie war nicht nur in der Liste der "Trauernden" an erster Stelle aufgeführt, sondern ihre Adresse war auch die erste der beiden Traueradressen. Sodann mag zwar etwas befremdlich erscheinen, dass die Beigeladene als (eingesetzte) Alleinerbin - abgesehen von der pflichtteilsgeschützten Mutter der Verstorbenen - im Erbschaftsinventar eine Forderung von pauschal Fr. 40'000.- als Entschädigung für die persönliche Betreuung und Pflege ihrer Lebenspartnerin vor deren Tod eingab. Dass dieser Umstand nach Auffassung der Vorinstanz das Bestehen einer engen Beziehung nicht in Frage zu stellen vermag, stellt indessen keine unhaltbare Beweiswürdigung dar. Schliesslich kann aus dem Umstand, dass die verstorbene Vorsorgenehmerin die Beigeladene nicht zu Lebzeiten als Berechtigte auf das Freizügigkeitsguthaben gegenüber der Beschwerdegegnerin bezeichnet hatte, nicht auf einen fehlenden Begünstigungswillen geschlossen werden. Abgesehen davon, dass das Stiftungsreglement keine solche Meldepflicht statuiert, kann dasselbe Argument auch gegen die Beschwerdeführer verwendet werden. 7.3.3 Im Weitern kann nicht gesagt werden, bei den Briefen der Verstorbenen, den Fotografien, den Schreiben von Bekannten und Freunden, den Arztberichten, der Abdankungsrede sowie der erwähnten Projektarbeit, welche Dokumente nach Auffassung der Vorinstanz belegen, dass die beiden Frauen (auch) nach aussen sichtbar als Lebenspartnerinnen wahrgenommen worden waren, handle es sich nicht um objektive Beweismittel. Dabei kann im Umstand, dass die Vorinstanz für den Nachweis der eine Lebensgemeinschaft bestimmenden Merkmale wesentlich auf diese Dokumente abgestellt hat, keine unhaltbare, vom Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 2 BGG zu korrigierende Beweiswürdigung erblickt werden. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, gewisse Bereiche der Beziehung gleichgeschlechtlicher Paare müssten vertraglich geregelt sein (z.B. gemeinsamer Kauf- oder Mietvertrag, Bankvollmachten, Patientenverfügungen), wird übersehen, dass solche Vereinbarungen auch für ein Konkubinat im engeren Sinn nicht konstitutiv sind (HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 24 ff., insbes. Rz. 03.21 und 03.74 und BÜCHLER, a.a.O., S. 64 und 69). Etwas anderes lässt sich der Umschreibung in BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 denn auch nicht entnehmen (E. 6.1.1). Abgesehen davon legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die betreffenden Personen (Bekannte, Nachbarn, Pfarrerin, Ärzte) unglaubwürdig und ihre Darstellung, wie sie die Beziehung zwischen der verstorbenen Vorsorgenehmerin und der Beigeladenen wahrgenommen haben, unglaubhaft sein sollen. Die Beschreibung der Zeit vom Ausbruch der Krankheit bis zum Tod in der Projektarbeit diente der Beigeladenen zwar der Verarbeitung der Trauer, bestätigt aber eindrücklich, dass zwischen den beiden Frauen eine weit über eine Freundschaft hinausgehende, enge und stabile Beziehung bestanden hatte. Daran ändern die - mit den Worten der Beschwerdeführer - "Phasen der Zerwürfnis" nichts. Dass es in den über sechzehn Jahren seit dem Kennenlernen Konflikte gab, wird auch in der Projektarbeit erwähnt, ebenso, dass die Verstorbene - gemäss Chronologie vor 1999 - einmal die Kleider der Beigeladenen vor die Wohnungstüre gelegt und das Schloss ausgewechselt hatte. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte, und entsprechende Hinweise liefern auch die Beschwerdeführer nicht, dass es in den letzten fünf Jahren vor dem Tod der Vorsorgenehmerin zur Trennung gekommen war. In Würdigung der gesamten Akten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die beiden Frauen in einer echten Notlage welcher Art auch immer einander Hilfe und Beistand geleistet hätten, so wie es zwischen Eheleuten und Konkubinatspartnern erwartet wird. Die vorinstanzliche Qualifikation ihrer Beziehung als eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements ist daher nicht zu beanstanden. (...)
de
Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV; Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG; begünstigte Personen für Hinterlassenenleistungen. Eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG und Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV können auch Personen gleichen Geschlechts bilden (E. 6.3). Eine ständige ungeteilte Wohngemeinschaft bildet kein begriffsnotwendiges (konstitutives) Element für eine Lebensgemeinschaft im berufsvorsorgerechtlichen Sinne (E. 7.1).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,738
134 V 369
134 V 369 Sachverhalt ab Seite 370 A. Die 1960 geborene A. unterhielt bei der Freizügigkeitsstiftung X. ein Freizügigkeitskonto im Rahmen der 2. Säule. Anfang 2005 verstarb A. In der Folge erhoben die gesetzlichen Erben M., T. sowie K., B. und E. einerseits und die von der Verstorbenen als Alleinerbin eingesetzte R. Anspruch auf das Guthaben auf dem Freizügigkeitskonto in der Höhe von Fr. 196'381.55 (Stand am 18. Januar 2005). Nach umfangreicher Korrespondenz teilte die Freizügigkeitsstiftung X. den Prätendenten mit Schreiben vom 13. Oktober 2006 mit, ohne ein gerichtliches Urteil, eine verbindliche Vergleichsvereinbarung oder eine Verzichtserklärung sehe sie sich ausser Stande, das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin auszuzahlen. B. Am 15. Januar 2007 reichten M., T. sowie K., B. und E. beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Klage gegen die Freizügigkeitsstiftung X. ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, das Guthaben auf dem auf den Namen ihrer verstorbenen Tochter und Schwester lautenden Freizügigkeitskonto an sie auszuzahlen. Die zum Verfahren beigeladene R. beantragte, die Klage sei abzuweisen und die Beklagte sei zu verpflichten, das Freizügigkeitsguthaben an sie auszuzahlen. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels hielten die Kläger und die Beigeladene an ihren Begehren fest. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2007 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab. C. M., T. sowie K., B. und E. lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 15. Oktober 2007 sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen. R. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Die Freizügigkeitsstiftung X. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) reichen eine Vernehmlassung ein, ohne einen Antrag zu stellen. Mit Verfügung vom 14. März 2008 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig zum Entscheid darüber, ob die Beschwerdeführer Anspruch auf das Guthaben auf dem auf den Namen ihrer verstorbenen Tochter und Schwester lautenden Freizügigkeitskonto bei der Freizügigkeitsstiftung X. haben (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. b BGG, Art. 73 Abs. 1 BVG [SR 831.40] in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und 3 FZV [SR 831.425] und Art. 26 Abs. 1 FZG [SR 831.42] sowie Art. 35 lit. e des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]; Urteil B 3/07 vom 21. September 2007, E. 2). Da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Urteil 9C_671/2007 vom 25. März 2008, E. 2 mit Hinweisen). Geht es im Besonderen um Leistungen der beruflichen Vorsorge, überprüft das Bundesgericht Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen oder Freizügigkeitsstiftungen als vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages grundsätzlich frei (vgl. BGE 134 V 199 E. 1.2 S. 200; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 113/03 vom 30. Januar 2006, E. 2 nicht publ. in BGE 132 V 149, aber publ. in: SVR 2006 BVG Nr. 21 S. 81). (...) 4. 4.1 Die Freizügigkeitsstiftung X. wirft wie schon im vorinstanzlichen Verfahren die Frage auf, ob es sich nicht eigentlich um eine Streitigkeit zwischen den gesetzlichen Erben und der eingesetzten Alleinerbin der verstorbenen Vorsorgenehmerin handle und nicht sinngemäss die Klage als gegen diese gerichtete Feststellungsklage zu betrachten sei. Sie habe sich nie gegen eine Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens gewehrt. Vielmehr gehe es darum, gerichtlich festzustellen, wer wirklich die berechtigte Person sei, um das Risiko einer Doppelzahlung zu verhindern. Aufgrund dieses legitimen Interesses könne ihr keine andere Stellung als diejenige des aussenstehenden Dritten zukommen. Es würde dem Gerechtigkeitsgedanken daher zuwiderlaufen, wenn sich die Stiftung einzig wegen der Wahrnehmung ihres legitimen Selbstschutzes mit ordentlichen und/oder ausserordentlichen Kostenforderungen konfrontiert sähe. 4.2 Bei der Freizügigkeitsstiftung X. handelt es sich um eine Versicherungseinrichtung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. a FZV. Als Schuldnerin gemäss Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements ist sie im Streit um das Guthaben auf dem Freizügigkeitskonto der verstorbenen Vorsorgenehmerin im Prozess vor dem kantonalen Berufsvorsorgegericht passivlegitimiert (Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG; anders noch BGE 130 V 111 E. 3.1.3 S. 112) und sie hat im Verfahren vor Bundesgericht Parteistellung (Art. 89 Abs. 1 BGG). Daran ändert nichts, dass die Freizügigkeitsstiftung immer anerkannt hat, dass die vertraglich vereinbarte Leistung geschuldet ist, und die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens vornehmen wollte. Entscheidend ist, dass bei Einreichung der Klage die (fällige) Forderung noch nicht erfüllt war und immer noch bestand. Ob die gerichtliche Hinterlegung des Freizügigkeitsguthabens befreiende Wirkung gehabt hätte, was die Passivlegitimation ausschlösse, kann offenbleiben. Aufgrund der Akten stellte die Freizügigkeitsstiftung keinen solchen Antrag bei der Vorinstanz. Im Schreiben vom 13. Oktober 2006 an die Beschwerdeführer und an die Beigeladene (Prätendenten) hatte sie zwar festgehalten, sie werde den streitigen Betrag gerichtlich hinterlegen, sollte sie von einer der "Parteien" direkt ins Recht gefasst werden. Es finden sich indessen keine Hinweise in den vorinstanzlichen Prozessakten, dass sie - nach eigenen Angaben erfolglos - in diesem Sinne vorgegangen war. Durch Hinterlegung des Freizügigkeitsguthabens der verstorbenen Vorsorgenehmerin hätte zumindest das Risiko einer Doppelzahlung ausgeschaltet werden können (vgl. Art. 96 und Art. 168 Abs. 1 OR sowie Urteil 4A_511/2007 vom 8. April 2008, E. 2 nicht publ. in BGE 134 III 348 E. 5.2.4 S. 352, und Urteil 4C.123/1997 vom 2. März 2004, E. 4.2 nicht publ. in BGE 130 III 312; ferner MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht unter Berücksichtigung der Begünstigtenordnung gemäss Art. 20a BVG, in: AJP 2004 S. 1507 ff., 1508). Dem aufgrund der Beschwerde gegen das vorinstanzliche Erkenntnis bestehenden Risiko, das Freizügigkeitsguthaben zweimal zu bezahlen, ist mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels Rechnung getragen worden (Art. 103 Abs. 1 und 3 BGG). 5. 5.1 Gemäss Ziff. 3.2.2 des Reglements für die Freizügigkeitsstiftung X. (in der seit 1. Januar 2005 geltenden, hier anwendbaren Fassung) kann der Anspruch auf Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens unter Beilage aller erforderlichen Dokumente schriftlich geltend gemacht werden durch die Hinterbliebenen des Vorsorgenehmers (...), und zwar in nachstehender Reihenfolge: 1. Die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG, 2. natürliche Personen, die von der versicherten Person in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen muss, 3. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen nach Art. 20 BVG nicht erfüllen, die Eltern oder die Geschwister, 4. (...). Der Berechtigte oder die Berechtigten haben einen eigenen vertraglichen Anspruch gegen die Freizügigkeitsstiftung im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR (vgl. BGE 131 V 27 E. 3.1 S. 29 mit Hinweisen; SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, E. 2.2, B 92/04). 5.2 Es steht fest, dass die verstorbene Vorsorgenehmerin keine Hinterlassenen im Sinne von Art. 19 und 20 BVG (überlebender Ehegatte, Waisen) hat. Die Kläger und heutigen Beschwerdeführer (Mutter und Geschwister) fallen in die dritte Kategorie der in Ziff. 3.2.2 des Reglements genannten Begünstigten. Sie sind nur anspruchsberechtigt, wenn die Beigeladene nicht zum vorangehenden Personenkreis gehört, wenn sie also nicht mit der Vorsorgenehmerin in den letzten fünf Jahren bis zu deren Hinschied am 18. Januar 2005 ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hatte. 6. Umstritten ist zunächst, ob auch gleichgeschlechtliche Personen eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 bilden können. 6.1 6.1.1 Das kantonale Gericht hat dazu erwogen, die Lebensgemeinschaft sei weder im Sozialversicherungs- noch im Familienrecht gesetzlich definiert. Grundsätzlich sei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff des Konkubinats gemäss BGE 118 II 235 abzustellen. Seit diesem Entscheid seien aber gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften zunehmend gesellschaftlich akzeptiert und rechtlich anerkannt. Diese Anerkennung habe insbesondere im Gesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (PartG; SR 211.231) ihren Niederschlag gefunden. Eine Lebensgemeinschaft im reglementarischen Sinne könnten daher auch Personen gleichen Geschlechts bilden. Gemäss BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 gilt als Konkubinat im engeren Sinne "eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (...). Indessen kommt nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen (...). Der Richter hat in jedem Fall eine Würdigung sämtlicher massgeblicher Faktoren vorzunehmen. Die gesamten Umstände des Zusammenlebens sind von Bedeutung, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu können." 6.1.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist der Begriff der Lebensgemeinschaft nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements im Sinne des Familienrechts zu verstehen. Danach stelle die eheähnliche Lebensgemeinschaft eine auf Dauer ausgerichtete, nach dem Willen der Partner jederzeit formlos auflösbare und ihrem Inhalt nach nicht im Voraus festgelegte "Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft" von Mann und Frau dar (BGE 118 II 235). Gleichgeschlechtliche Partnerschaften fielen nicht darunter und somit auch nicht unter den reglementarischen Begriff der Lebensgemeinschaft. Es bestehe kein Grund, hetero- und homosexuelle Lebensgemeinschaften mit Bezug auf die vorsorgerechtliche Begünstigungsordnung gleich zu behandeln. Im Gegenteil sei die vorsorgerechtliche Ungleichbehandlung von verschieden- und gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften mit ein Grund für die Schaffung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Partnerschaftsgesetzes gewesen. Eine Begünstigungsmöglichkeit des gleichgeschlechtlichen Partners habe somit nur bestanden, wenn das anwendbare Vorsorgereglement dies ausdrücklich vorgesehen habe. Das treffe hier nicht zu, weshalb die Beigeladene mangels einer reglementarischen Grundlage von vornherein keinen Anspruch auf das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin habe. 6.2 Die Auslegung der Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen und Freizügigkeitsstiftungen hat nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Es ist darauf abzustellen, wie die zur Streitigkeit Anlass gebende Willenserklärung - hier der Begriff der Lebensgemeinschaft nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin - vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Dabei ist nicht auf den inneren Willen des Erklärenden abzustellen, sondern auf den objektiven Sinn seines Erklärungsverhaltens. Der Erklärende hat gegen sich gelten zu lassen, was ein vernünftiger und korrekter Mensch unter der Erklärung verstehen durfte. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen; BGE 134 V 223 E. 3.1 S. 227; ferner BGE 119 V 289 E. 6b S. 294 [pauschale Verweisung auf eine Verordnungsbestimmung]). Schliesslich ist bei der Interpretation und Anwendung der Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen oder Freizügigkeitsstiftungen u.a. das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot zu beachten (Art. 35 Abs. 3 BV; BGE 134 V 223 E. 3.1 und 3.2 S. 228; BGE 115 V 103 E. 4b S. 109). 6.3 6.3.1 Der Begriff der Lebensgemeinschaft zweier Personen differenziert nicht nach deren Geschlecht. Darunter ist somit eine Gemeinschaft von Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts zu verstehen, was auch dem in der Gesellschaft heute üblichen Sprachgebrauch entspricht. Die Beschwerdeführer machen zu Recht nichts anderes geltend. Es bestehen keine Hinweise im Reglement und die Freizügigkeitsstiftung führt auch keine Gründe an, welche ein engeres, auf Personen verschiedenen Geschlechts beschränktes Verständnis von Lebensgemeinschaft nahelegten. Gegen eine solche Reglementsauslegung spricht auch das Folgende: 6.3.1.1 In der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung sah Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements mit Bezug auf den Kreis der anspruchsberechtigten Personen folgende Reihenfolge vor: "a) die Hinterlassenen nach BVG sowie der Witwer; b) natürliche Personen, die vom Vorsorgenehmer in massgeblicher Weise unterstützt worden sind; c) die übrigen gesetzlichen Erben, jedoch unter Ausschluss des Gemeinwesens." Diese Regelung stimmte im Wesentlichen überein mit Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV über die für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes Begünstigten im Todesfall in der damaligen Fassung (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, E. 2.2, B 92/04). Diese Verordnungsbestimmung wurde im Zuge der 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 S. 1677 ff.) geändert. Ziff. 2 von Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV im Besonderen nennt seither als Begünstigte neu "natürliche Personen, die von der versicherten Person in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss". Im Rahmen der Gesetzesänderung wurde auch ein mit Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmender neuer Art. 20a Abs. 1 BVG geschaffen. Damit sollte die Stellung der nicht verheirateten Lebenspartner verbessert werden (ALEXANDRA RUMO-JUNGO/REGULA GERBER JENNI, Sozialversicherungsrechtliche Aspekte des PartG, in: Thomas Geiser/Philipp Gremper [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Partnerschaftsgesetz, Zürich 2007, S. 760). Für den Anspruch auf Hinterlassenenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge war nicht mehr eine Unterstützung der begünstigten Person in erheblichem Masse vorausgesetzt. Vielmehr konnte das Vorsorgereglement vorsehen, dass solche Leistungen u.a. auch erbracht werden, wenn die Partnerschaft als Lebensgemeinschaft mindestens die letzten fünf Jahre bis zum Tod der versicherten Person ununterbrochen gedauert hatte. Auf diese Weise sollte (auch) der gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung getragen werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 [S. 2637 ff.], S. 2683 f. und 2691). In der parlamentarischen Beratung von Art. 20a BVG war die hier interessierende Frage, ob unter Lebensgemeinschaft resp. Partnerschaft eine Verbindung nur von Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts zu verstehen ist, kein Diskussionspunkt (vgl. AB 2002 N 545 f. und S 1045 sowie AB 2003 S 755 ff.). 6.3.1.2 Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements wurde auf den 1. Januar 2005 im Sinne der ab diesem Zeitpunkt neu geltenden gesetzlichen Regelung gemäss Art. 20a BVG und Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV geändert, was auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung bestätigt hat. Der Bedeutungsgehalt dieser Vorschriften ist somit auch für die Auslegung der reglementarischen Bestimmung nach dem Vertrauensprinzip massgebend (vgl. BGE 119 V 289 E. 6b S. 294). Die Entstehungsgeschichte von Art. 20a BVG stützt die vorinstanzliche Auffassung, wonach auch Personen gleichen Geschlechts eine Lebensgemeinschaft gemäss Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements bilden können. Wenn in diesem Zusammenhang in der Botschaft von der gesellschaftlichen Entwicklung die Rede ist, kann damit nicht bloss das Zusammenleben von nicht verheirateten Personen unterschiedlichen Geschlechts gemeint sein. Diese Lebensform ist seit langem nicht nur toleriert, sondern von der Gesellschaft auch akzeptiert. Sodann weist das BSV in seiner Vernehmlassung richtig darauf hin, dass bereits früher der gleichgeschlechtliche Lebenspartner begünstigt werden konnte unter der Voraussetzung, dass er vom verstorbenen Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden war (vgl. MOSER, a.a.O., S. 1508; ferner Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/96 vom 2. Juli 1997). Sodann ist mit der Vorinstanz und der Aufsichtsbehörde zu berücksichtigen, dass mit dem vom Parlament am 18. Juni 2004 verabschiedeten Partnerschaftsgesetz die Stellung der homosexuellen Paare entscheidend verbessert wurde. U.a. haben neu überlebende eingetragene Partnerinnen oder Partner die gleiche Rechtsstellung wie Witwer (Art. 19a BVG). Anlass für die Schaffung dieses Gesetzes war auch das Verbot der Diskriminierung dieser Lebensform (Art. 8 Abs. 2 BV) sowie eine Gleichstellung mit heterosexuellen Konkubinatspaaren (Botschaft vom 29. November 2002 zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare, BBl 2003 [S. 1288 ff.], S. 1291, 1303 ff. und 1371 sowie AB 2003 N 1816 ff.). Es ist schon aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht anzunehmen, dass derselbe Gesetzgeber im Rahmen der gleichzeitig laufenden 1. BVG-Revision nur Lebensgemeinschaften von Personen verschiedenen Geschlechts, nicht aber gleichgeschlechtliche Partner in die mit Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG für den überobligatorischen Vorsorge- und den Freizügigkeitsbereich geschaffene neue Begünstigtenordnung aufnehmen wollte. In der Botschaft wurde denn auch ausdrücklich auf diese neue, im Stadium der parlamentarischen Beratung befindliche Bestimmung hingewiesen (BBl 2003 S. 1368 f.). Im Übrigen ist zu beachten, dass es sich bei den Hinterlassenenleistungen nach Art. 20a Abs. 1 BVG um Ansprüche der weitergehenden Vorsorge handelt. Die Vorsorgeeinrichtungen, Personalfürsorgestiftungen oder Freizügigkeitsstiftungen sind somit grundsätzlich frei, ob überhaupt und inwieweit sie solche Leistungen im Rahmen des gesetzlich Zulässigen vorsehen wollen (MOSER, a.a.O., S. 1510 f.; THOMAS GÄCHTER/MYRIAM SCHWANDER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, in: FamPra.ch 2005 S. 844 ff., 849 f.; HEINZ HAUSHEER/THOMAS GEISER/REGULA E. AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2006, S. 35 Rz. 03.68 a). Immerhin haben sie den in Art. 20a Abs. 1 BVG abschliessend und verbindlich festgelegten Kreis der Begünstigten zu respektieren (vgl. AB 2002 N 545 [Votum Frau Bundesrätin Dreifuss]). Die Reglemente können somit die Anspruchsberechtigung beispielsweise von der Abgabe einer Begünstigungserklärung und/oder einer schriftlichen Vereinbarung über die gegenseitige Unterstützungspflicht abhängig machen (MOSER, a.a.O., S. 1512; HANS- ULRICH STAUFFER, Zweite Säule und Konkubinat, in: Plädoyer 1999 4 S. 19 ff., 22; vgl. BGE 133 V 314 sowie SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 6, B 104/06, und SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 82/04). 6.3.2 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass in der Lehre - aufgrund der gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse in Bezug auf die Formen des Zusammenlebens oder wegen des Diskriminierungsverbotes nach Art. 8 Abs. 2 BV - die Ausdehnung des Begriffs des Konkubinats im engeren Sinn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften postuliert wird (INGEBORG SCHWENZER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, N. 19 zu Art. 129 ZGB; ANDREA BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in: Alexandra Rumo-Jungo/Pascal Pichonnaz [Hrsg.], Familienvermögensrecht, Bern 2003, S. 65; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 20 Rz. 03.03; URS FASEL/DANIELA WEISS, Auswirkungen des Konkubinats auf (nach-)eheliche Unterhaltsansprüche, in: AJP 2007 S. 13 ff., 18; vgl. auch GÄCHTER/SCHWENDENER, a.a.O., S. 845 und 864 ff. sowie STAUFFER, a.a.O., S. 22). Eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV (und Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG) und somit nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements können daher auch Personen gleichen Geschlechts bilden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer besteht daher eine reglementarische Grundlage für einen allfälligen Anspruch der Beigeladenen auf das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin bei der am Recht stehenden Freizügigkeitsstiftung. 7. Die Verfahrensbeteiligten stimmen im Grundsatz darin überein, dass Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, welches die wesentlichen Merkmale einer Lebensgemeinschaft verschieden- oder gleichgeschlechtlicher Personen im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements sind, die Rechtsprechung zum Begriff des Konkubinats im engeren Sinn gemäss BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 sein soll (E. 6.1.1). Davon ausgehend ist die Vorinstanz zu folgender Begriffsumschreibung gelangt: "Die Lebensgemeinschaft im Sinne des Stiftungsreglements ist (...) als Verbindung zweier Personen gleichen oder verschiedenen Geschlechts zu verstehen, die eine eheähnliche Beziehung pflegen, sich aber weder für die Form der Ehe noch für die eingetragene Partnerschaft entscheiden. Die Eheähnlichkeit der Verbindung zeigt sich in der umfassenden Art der Beziehung, die grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter aufweist. Eine Lebensgemeinschaft umfasst demnach geistig-seelische, körperliche und wirtschaftliche Komponenten und wird auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet. Die verschiedenen Komponenten einer Lebensgemeinschaft müssen nicht kumulativ gegeben sein, so dass nicht bereits beim Fehlen eines Elements das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft zu verneinen ist. Insgesamt muss die Verbindung aber in Würdigung aller Umstände die Qualität einer Schicksalsgemeinschaft aufweisen, damit von einer Lebensgemeinschaft gesprochen werden kann" (E. 3.3 des vorinstanzlichen Entscheids). 7.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verletzt es nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz die - vorliegend unbestrittenermassen nicht bestandene - ständige und ungeteilte Wohngemeinschaft nicht als begriffsnotwendiges (konstitutives) Element der Lebensgemeinschaft erachtet hat (gl.M. BÜCHLER, a.a.O., S. 65; vgl. auch GÄCHTER/SCHWENDENER, a.a.O., S. 845 und STAUFFER, a.a.O., S. 22). Entscheidend ist, dass ungeachtet der Form des Zusammenlebens - hier in zwei Wohnungen und in der Ferienwohnung der Verstorbenen - die beiden Partner bereit sind, einander Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von Ehegatten fordert (BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; Urteil 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005, E. 2.1). Im Übrigen können auch Verheiratete in verschiedenen Wohnungen leben (Art. 162 ZGB; IVO SCHWANDER, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I. Art. 1-456 ZGB, 3. Aufl., S. 969 ff.). Gemäss einem von der Beigeladenen eingereichten Schreiben vom 1. Februar 2006, in welchem sich ein bekanntes Ehepaar zu ihrer Beziehung zur Verstorbenen äusserte, hatten die beiden Frauen bewusst "getrennte Wohnstätten (...), um sich nicht unnötig gesellschaftlichem Druck auszusetzen, der sich auf ihre beruflichen oder persönlichen Beziehungen hätte auswirken können". Der Umstand allein, dass die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin je eine eigene Wohnung hatten, schliesst somit eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements nicht aus. Dass sie in ihrer Steuerklärung jeweils den Abzug für Alleinstehende mit eigenem Haushalt vorgenommen hatten, ist unter den gegebenen Umständen daher ohne Belang. Das soeben Gesagte gilt ebenfalls mit Bezug auf die unbestrittene Tatsache, dass beide Personen, auch die Beigeladene, finanziell in der Lage waren, für ihre Lebenshaltungskosten selber aufzukommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer setzt eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements nicht voraus, dass zumindest eine Partei von der anderen massgeblich unterstützt worden war. Gegenteils sollte diesem Aspekt gerade keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommen (vgl. E. 6.3.1.1). Der Unterstützungsgedanke spielt nur, aber immerhin im Rahmen der umfassenden Beistandspflicht eine Rolle (MOSER, a.a.O., S. 1512). 7.2 In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, gemäss den Angaben der Nachbarin der Beigeladenen und der Nachbarin der verstorbenen Vorsorgenehmerin hätten sich die beiden Frauen regelmässig gegenseitig besucht und beieinander übernachtet. Gemäss unbestrittener Darstellung der Beigeladenen hatten sie und die Verstorbene mehr als zwei Drittel aller Wochenenden in deren Ferienwohnung verbracht. Im Weitern seien zwar die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin in wirtschaftlicher Hinsicht nicht aufeinander angewiesen gewesen. Beide seien finanziell in der Lage gewesen, ihren Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Immerhin habe aber die Verstorbene die Ferienwohnung allein finanziert und möglicherweise zuweilen die Ausgaben für die gemeinsamen Freizeitaktivitäten allein beglichen und so die Kasse der Beigeladenen geschont. Dass die Verstorbene in vergleichbarem Umfang weitere Personen finanziell unterstützt hätte, sei nicht anzunehmen. Es habe somit eine wirtschaftliche Verbundenheit bestanden, welche das unter guten Bekannten und Freunden übliche Mass bei Weitem überstiegen habe und dem etwa in Doppelverdiener-Ehen üblichen Mass entsprechen dürfte. Dies belege auch die letztwillige Verfügung vom 11. August 2004, mit welcher die Verstorbene die Beigeladene als Alleinerbin eingesetzt habe. Sodann sei nicht von der Hand zu weisen, dass zwischen der Beigeladenen und der Verstorbenen eine sehr enge, auf Ausschliesslichkeit angelegte Beziehung bestanden habe. Beleg hiefür seien Briefe der Verstorbenen, gemeinsame Ferienfotografien sowie die Projektarbeit "...", welche die Beigeladene im Rahmen eines Nachdiplomkurses an der Schule Y. verfasst habe. Briefe Dritter, die Abdankungsrede sowie die Berichte der behandelnden Ärzte zeigten, dass die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin von Freunden und Bekannten als Lebenspartnerinnen wahrgenommen worden seien. Der Umstand, dass es auch heftige Auseinandersetzungen gegeben habe, welche die Beziehung auf die Probe gestellt hätten, sei nicht geeignet, grundsätzliche Zweifel an der Intensität und Enge der Beziehung zu wecken. Dasselbe gelte auch in Bezug auf die Tatsache, dass die Beigeladene für die Pflege der Verstorbenen eine Entschädigung von Fr. 40'000.- verlangt habe. Angesichts der Dauer und Intensität der Betreuung sowie des offensichtlich nicht ungetrübten Verhältnisses zu den Klägern erscheine dies nicht als derart ungewöhnlich, dass es das Bestehen einer engen Beziehung in Frage stellen würde. Aufgrund der nicht unerheblichen wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der Beigeladenen und der Verstorbenen sowie der Dauer und Intensität ihrer Bindung sei von einer "Schicksalsgemeinschaft zweier Menschen" resp. einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft im Sinne des Stiftungsreglementes auszugehen. 7.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Beziehung zwischen der Verstorbenen und der Beigeladenen habe weder die vom Stiftungsreglement geforderte Intensität aufgewiesen noch während der letzten fünf Jahre bis zu deren Tod ununterbrochen bestanden. Eine Freundschaft - auch eine enge - sei noch keine Lebensgemeinschaft im reglementarischen Sinne. Die gegenteilige Auffassung des kantonalen Gerichts beruhe auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung als Folge einer unhaltbaren, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehenden und somit insgesamt willkürlichen Beweiswürdigung. Die Vorinstanz habe den von ihnen produzierten Beweismitteln ohne sachlichen Grund durchwegs geringere Überzeugungskraft als den nachträglich selber abgefassten oder bei Bekannten einseitig eingeholten Beweismitteln der Beigeladenen zuerkannt. 7.3.1 Die Kritik der Beschwerdeführer ist unbegründet, soweit sie auf der unzutreffenden Rechtsauffassung von der Wohngemeinschaft als begriffsnotwendiges (konstitutives) Element der Lebensgemeinschaft sowie einer massgeblichen (gegenseitigen) Unterstützung zu Lebzeiten der Vorsorgenehmerin beruht (E. 7.1 in fine). Es kann daher offenbleiben, in welchem Umfang und in welcher Form die verstorbene Vorsorgenehmerin für Lebenshaltungskosten der Beigeladenen im weitesten Sinne aufgekommen war. Unerheblich ist auch, dass die Beigeladene mit Bezug auf die Erbschaftssteuer nicht als Person erfasst wurde, welche mit der zuwendenden Person seit mindestens zehn Jahren in Wohngemeinschaft mit gleichem steuerrechtlichem Wohnsitz gelebt hat, und die Veranlagung zu einem entsprechend höheren Steuersatz widerspruchslos akzeptierte. 7.3.2 Nichts zu Gunsten der Beschwerdeführer ergibt sich sodann aus dem Umstand, dass die Beigeladene in der Todesanzeige sich als "deine Freundin" und nicht als Lebenspartnerin der Verstorbenen bezeichnete. Sie war nicht nur in der Liste der "Trauernden" an erster Stelle aufgeführt, sondern ihre Adresse war auch die erste der beiden Traueradressen. Sodann mag zwar etwas befremdlich erscheinen, dass die Beigeladene als (eingesetzte) Alleinerbin - abgesehen von der pflichtteilsgeschützten Mutter der Verstorbenen - im Erbschaftsinventar eine Forderung von pauschal Fr. 40'000.- als Entschädigung für die persönliche Betreuung und Pflege ihrer Lebenspartnerin vor deren Tod eingab. Dass dieser Umstand nach Auffassung der Vorinstanz das Bestehen einer engen Beziehung nicht in Frage zu stellen vermag, stellt indessen keine unhaltbare Beweiswürdigung dar. Schliesslich kann aus dem Umstand, dass die verstorbene Vorsorgenehmerin die Beigeladene nicht zu Lebzeiten als Berechtigte auf das Freizügigkeitsguthaben gegenüber der Beschwerdegegnerin bezeichnet hatte, nicht auf einen fehlenden Begünstigungswillen geschlossen werden. Abgesehen davon, dass das Stiftungsreglement keine solche Meldepflicht statuiert, kann dasselbe Argument auch gegen die Beschwerdeführer verwendet werden. 7.3.3 Im Weitern kann nicht gesagt werden, bei den Briefen der Verstorbenen, den Fotografien, den Schreiben von Bekannten und Freunden, den Arztberichten, der Abdankungsrede sowie der erwähnten Projektarbeit, welche Dokumente nach Auffassung der Vorinstanz belegen, dass die beiden Frauen (auch) nach aussen sichtbar als Lebenspartnerinnen wahrgenommen worden waren, handle es sich nicht um objektive Beweismittel. Dabei kann im Umstand, dass die Vorinstanz für den Nachweis der eine Lebensgemeinschaft bestimmenden Merkmale wesentlich auf diese Dokumente abgestellt hat, keine unhaltbare, vom Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 2 BGG zu korrigierende Beweiswürdigung erblickt werden. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, gewisse Bereiche der Beziehung gleichgeschlechtlicher Paare müssten vertraglich geregelt sein (z.B. gemeinsamer Kauf- oder Mietvertrag, Bankvollmachten, Patientenverfügungen), wird übersehen, dass solche Vereinbarungen auch für ein Konkubinat im engeren Sinn nicht konstitutiv sind (HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 24 ff., insbes. Rz. 03.21 und 03.74 und BÜCHLER, a.a.O., S. 64 und 69). Etwas anderes lässt sich der Umschreibung in BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 denn auch nicht entnehmen (E. 6.1.1). Abgesehen davon legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die betreffenden Personen (Bekannte, Nachbarn, Pfarrerin, Ärzte) unglaubwürdig und ihre Darstellung, wie sie die Beziehung zwischen der verstorbenen Vorsorgenehmerin und der Beigeladenen wahrgenommen haben, unglaubhaft sein sollen. Die Beschreibung der Zeit vom Ausbruch der Krankheit bis zum Tod in der Projektarbeit diente der Beigeladenen zwar der Verarbeitung der Trauer, bestätigt aber eindrücklich, dass zwischen den beiden Frauen eine weit über eine Freundschaft hinausgehende, enge und stabile Beziehung bestanden hatte. Daran ändern die - mit den Worten der Beschwerdeführer - "Phasen der Zerwürfnis" nichts. Dass es in den über sechzehn Jahren seit dem Kennenlernen Konflikte gab, wird auch in der Projektarbeit erwähnt, ebenso, dass die Verstorbene - gemäss Chronologie vor 1999 - einmal die Kleider der Beigeladenen vor die Wohnungstüre gelegt und das Schloss ausgewechselt hatte. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte, und entsprechende Hinweise liefern auch die Beschwerdeführer nicht, dass es in den letzten fünf Jahren vor dem Tod der Vorsorgenehmerin zur Trennung gekommen war. In Würdigung der gesamten Akten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die beiden Frauen in einer echten Notlage welcher Art auch immer einander Hilfe und Beistand geleistet hätten, so wie es zwischen Eheleuten und Konkubinatspartnern erwartet wird. Die vorinstanzliche Qualifikation ihrer Beziehung als eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements ist daher nicht zu beanstanden. (...)
de
Art. 15 al. 1 let. b ch. 2 OLP; art. 20a al. 1 let. a LPP; bénéficiaires de prestations pour survivants. Des personnes du même sexe peuvent également former une communauté de vie au sens des art. 20a al. 1 let. a LPP et 15 al. 1 let. b ch. 2 OLP (consid. 6.3). L'existence d'une communauté domestique permanente ne constitue pas un élément nécessaire de la communauté de vie au sens du droit de la prévoyance professionnelle (consid. 7.1).
fr
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,739
134 V 369
134 V 369 Sachverhalt ab Seite 370 A. Die 1960 geborene A. unterhielt bei der Freizügigkeitsstiftung X. ein Freizügigkeitskonto im Rahmen der 2. Säule. Anfang 2005 verstarb A. In der Folge erhoben die gesetzlichen Erben M., T. sowie K., B. und E. einerseits und die von der Verstorbenen als Alleinerbin eingesetzte R. Anspruch auf das Guthaben auf dem Freizügigkeitskonto in der Höhe von Fr. 196'381.55 (Stand am 18. Januar 2005). Nach umfangreicher Korrespondenz teilte die Freizügigkeitsstiftung X. den Prätendenten mit Schreiben vom 13. Oktober 2006 mit, ohne ein gerichtliches Urteil, eine verbindliche Vergleichsvereinbarung oder eine Verzichtserklärung sehe sie sich ausser Stande, das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin auszuzahlen. B. Am 15. Januar 2007 reichten M., T. sowie K., B. und E. beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Klage gegen die Freizügigkeitsstiftung X. ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, das Guthaben auf dem auf den Namen ihrer verstorbenen Tochter und Schwester lautenden Freizügigkeitskonto an sie auszuzahlen. Die zum Verfahren beigeladene R. beantragte, die Klage sei abzuweisen und die Beklagte sei zu verpflichten, das Freizügigkeitsguthaben an sie auszuzahlen. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels hielten die Kläger und die Beigeladene an ihren Begehren fest. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2007 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab. C. M., T. sowie K., B. und E. lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 15. Oktober 2007 sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen. R. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Die Freizügigkeitsstiftung X. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) reichen eine Vernehmlassung ein, ohne einen Antrag zu stellen. Mit Verfügung vom 14. März 2008 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig zum Entscheid darüber, ob die Beschwerdeführer Anspruch auf das Guthaben auf dem auf den Namen ihrer verstorbenen Tochter und Schwester lautenden Freizügigkeitskonto bei der Freizügigkeitsstiftung X. haben (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. b BGG, Art. 73 Abs. 1 BVG [SR 831.40] in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und 3 FZV [SR 831.425] und Art. 26 Abs. 1 FZG [SR 831.42] sowie Art. 35 lit. e des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]; Urteil B 3/07 vom 21. September 2007, E. 2). Da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Urteil 9C_671/2007 vom 25. März 2008, E. 2 mit Hinweisen). Geht es im Besonderen um Leistungen der beruflichen Vorsorge, überprüft das Bundesgericht Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen oder Freizügigkeitsstiftungen als vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages grundsätzlich frei (vgl. BGE 134 V 199 E. 1.2 S. 200; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 113/03 vom 30. Januar 2006, E. 2 nicht publ. in BGE 132 V 149, aber publ. in: SVR 2006 BVG Nr. 21 S. 81). (...) 4. 4.1 Die Freizügigkeitsstiftung X. wirft wie schon im vorinstanzlichen Verfahren die Frage auf, ob es sich nicht eigentlich um eine Streitigkeit zwischen den gesetzlichen Erben und der eingesetzten Alleinerbin der verstorbenen Vorsorgenehmerin handle und nicht sinngemäss die Klage als gegen diese gerichtete Feststellungsklage zu betrachten sei. Sie habe sich nie gegen eine Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens gewehrt. Vielmehr gehe es darum, gerichtlich festzustellen, wer wirklich die berechtigte Person sei, um das Risiko einer Doppelzahlung zu verhindern. Aufgrund dieses legitimen Interesses könne ihr keine andere Stellung als diejenige des aussenstehenden Dritten zukommen. Es würde dem Gerechtigkeitsgedanken daher zuwiderlaufen, wenn sich die Stiftung einzig wegen der Wahrnehmung ihres legitimen Selbstschutzes mit ordentlichen und/oder ausserordentlichen Kostenforderungen konfrontiert sähe. 4.2 Bei der Freizügigkeitsstiftung X. handelt es sich um eine Versicherungseinrichtung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. a FZV. Als Schuldnerin gemäss Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements ist sie im Streit um das Guthaben auf dem Freizügigkeitskonto der verstorbenen Vorsorgenehmerin im Prozess vor dem kantonalen Berufsvorsorgegericht passivlegitimiert (Art. 73 Abs. 1 lit. a BVG; anders noch BGE 130 V 111 E. 3.1.3 S. 112) und sie hat im Verfahren vor Bundesgericht Parteistellung (Art. 89 Abs. 1 BGG). Daran ändert nichts, dass die Freizügigkeitsstiftung immer anerkannt hat, dass die vertraglich vereinbarte Leistung geschuldet ist, und die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens vornehmen wollte. Entscheidend ist, dass bei Einreichung der Klage die (fällige) Forderung noch nicht erfüllt war und immer noch bestand. Ob die gerichtliche Hinterlegung des Freizügigkeitsguthabens befreiende Wirkung gehabt hätte, was die Passivlegitimation ausschlösse, kann offenbleiben. Aufgrund der Akten stellte die Freizügigkeitsstiftung keinen solchen Antrag bei der Vorinstanz. Im Schreiben vom 13. Oktober 2006 an die Beschwerdeführer und an die Beigeladene (Prätendenten) hatte sie zwar festgehalten, sie werde den streitigen Betrag gerichtlich hinterlegen, sollte sie von einer der "Parteien" direkt ins Recht gefasst werden. Es finden sich indessen keine Hinweise in den vorinstanzlichen Prozessakten, dass sie - nach eigenen Angaben erfolglos - in diesem Sinne vorgegangen war. Durch Hinterlegung des Freizügigkeitsguthabens der verstorbenen Vorsorgenehmerin hätte zumindest das Risiko einer Doppelzahlung ausgeschaltet werden können (vgl. Art. 96 und Art. 168 Abs. 1 OR sowie Urteil 4A_511/2007 vom 8. April 2008, E. 2 nicht publ. in BGE 134 III 348 E. 5.2.4 S. 352, und Urteil 4C.123/1997 vom 2. März 2004, E. 4.2 nicht publ. in BGE 130 III 312; ferner MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht unter Berücksichtigung der Begünstigtenordnung gemäss Art. 20a BVG, in: AJP 2004 S. 1507 ff., 1508). Dem aufgrund der Beschwerde gegen das vorinstanzliche Erkenntnis bestehenden Risiko, das Freizügigkeitsguthaben zweimal zu bezahlen, ist mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels Rechnung getragen worden (Art. 103 Abs. 1 und 3 BGG). 5. 5.1 Gemäss Ziff. 3.2.2 des Reglements für die Freizügigkeitsstiftung X. (in der seit 1. Januar 2005 geltenden, hier anwendbaren Fassung) kann der Anspruch auf Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens unter Beilage aller erforderlichen Dokumente schriftlich geltend gemacht werden durch die Hinterbliebenen des Vorsorgenehmers (...), und zwar in nachstehender Reihenfolge: 1. Die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 BVG, 2. natürliche Personen, die von der versicherten Person in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer Kinder aufkommen muss, 3. die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen nach Art. 20 BVG nicht erfüllen, die Eltern oder die Geschwister, 4. (...). Der Berechtigte oder die Berechtigten haben einen eigenen vertraglichen Anspruch gegen die Freizügigkeitsstiftung im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR (vgl. BGE 131 V 27 E. 3.1 S. 29 mit Hinweisen; SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, E. 2.2, B 92/04). 5.2 Es steht fest, dass die verstorbene Vorsorgenehmerin keine Hinterlassenen im Sinne von Art. 19 und 20 BVG (überlebender Ehegatte, Waisen) hat. Die Kläger und heutigen Beschwerdeführer (Mutter und Geschwister) fallen in die dritte Kategorie der in Ziff. 3.2.2 des Reglements genannten Begünstigten. Sie sind nur anspruchsberechtigt, wenn die Beigeladene nicht zum vorangehenden Personenkreis gehört, wenn sie also nicht mit der Vorsorgenehmerin in den letzten fünf Jahren bis zu deren Hinschied am 18. Januar 2005 ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hatte. 6. Umstritten ist zunächst, ob auch gleichgeschlechtliche Personen eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 bilden können. 6.1 6.1.1 Das kantonale Gericht hat dazu erwogen, die Lebensgemeinschaft sei weder im Sozialversicherungs- noch im Familienrecht gesetzlich definiert. Grundsätzlich sei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff des Konkubinats gemäss BGE 118 II 235 abzustellen. Seit diesem Entscheid seien aber gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften zunehmend gesellschaftlich akzeptiert und rechtlich anerkannt. Diese Anerkennung habe insbesondere im Gesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (PartG; SR 211.231) ihren Niederschlag gefunden. Eine Lebensgemeinschaft im reglementarischen Sinne könnten daher auch Personen gleichen Geschlechts bilden. Gemäss BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 gilt als Konkubinat im engeren Sinne "eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (...). Indessen kommt nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen (...). Der Richter hat in jedem Fall eine Würdigung sämtlicher massgeblicher Faktoren vorzunehmen. Die gesamten Umstände des Zusammenlebens sind von Bedeutung, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu können." 6.1.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist der Begriff der Lebensgemeinschaft nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements im Sinne des Familienrechts zu verstehen. Danach stelle die eheähnliche Lebensgemeinschaft eine auf Dauer ausgerichtete, nach dem Willen der Partner jederzeit formlos auflösbare und ihrem Inhalt nach nicht im Voraus festgelegte "Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft" von Mann und Frau dar (BGE 118 II 235). Gleichgeschlechtliche Partnerschaften fielen nicht darunter und somit auch nicht unter den reglementarischen Begriff der Lebensgemeinschaft. Es bestehe kein Grund, hetero- und homosexuelle Lebensgemeinschaften mit Bezug auf die vorsorgerechtliche Begünstigungsordnung gleich zu behandeln. Im Gegenteil sei die vorsorgerechtliche Ungleichbehandlung von verschieden- und gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften mit ein Grund für die Schaffung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Partnerschaftsgesetzes gewesen. Eine Begünstigungsmöglichkeit des gleichgeschlechtlichen Partners habe somit nur bestanden, wenn das anwendbare Vorsorgereglement dies ausdrücklich vorgesehen habe. Das treffe hier nicht zu, weshalb die Beigeladene mangels einer reglementarischen Grundlage von vornherein keinen Anspruch auf das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin habe. 6.2 Die Auslegung der Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen und Freizügigkeitsstiftungen hat nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Es ist darauf abzustellen, wie die zur Streitigkeit Anlass gebende Willenserklärung - hier der Begriff der Lebensgemeinschaft nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin - vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Dabei ist nicht auf den inneren Willen des Erklärenden abzustellen, sondern auf den objektiven Sinn seines Erklärungsverhaltens. Der Erklärende hat gegen sich gelten zu lassen, was ein vernünftiger und korrekter Mensch unter der Erklärung verstehen durfte. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen; BGE 134 V 223 E. 3.1 S. 227; ferner BGE 119 V 289 E. 6b S. 294 [pauschale Verweisung auf eine Verordnungsbestimmung]). Schliesslich ist bei der Interpretation und Anwendung der Statuten und Reglemente privater Vorsorgeeinrichtungen oder Freizügigkeitsstiftungen u.a. das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot zu beachten (Art. 35 Abs. 3 BV; BGE 134 V 223 E. 3.1 und 3.2 S. 228; BGE 115 V 103 E. 4b S. 109). 6.3 6.3.1 Der Begriff der Lebensgemeinschaft zweier Personen differenziert nicht nach deren Geschlecht. Darunter ist somit eine Gemeinschaft von Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts zu verstehen, was auch dem in der Gesellschaft heute üblichen Sprachgebrauch entspricht. Die Beschwerdeführer machen zu Recht nichts anderes geltend. Es bestehen keine Hinweise im Reglement und die Freizügigkeitsstiftung führt auch keine Gründe an, welche ein engeres, auf Personen verschiedenen Geschlechts beschränktes Verständnis von Lebensgemeinschaft nahelegten. Gegen eine solche Reglementsauslegung spricht auch das Folgende: 6.3.1.1 In der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung sah Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements mit Bezug auf den Kreis der anspruchsberechtigten Personen folgende Reihenfolge vor: "a) die Hinterlassenen nach BVG sowie der Witwer; b) natürliche Personen, die vom Vorsorgenehmer in massgeblicher Weise unterstützt worden sind; c) die übrigen gesetzlichen Erben, jedoch unter Ausschluss des Gemeinwesens." Diese Regelung stimmte im Wesentlichen überein mit Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV über die für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes Begünstigten im Todesfall in der damaligen Fassung (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, E. 2.2, B 92/04). Diese Verordnungsbestimmung wurde im Zuge der 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 S. 1677 ff.) geändert. Ziff. 2 von Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV im Besonderen nennt seither als Begünstigte neu "natürliche Personen, die von der versicherten Person in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss". Im Rahmen der Gesetzesänderung wurde auch ein mit Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmender neuer Art. 20a Abs. 1 BVG geschaffen. Damit sollte die Stellung der nicht verheirateten Lebenspartner verbessert werden (ALEXANDRA RUMO-JUNGO/REGULA GERBER JENNI, Sozialversicherungsrechtliche Aspekte des PartG, in: Thomas Geiser/Philipp Gremper [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Partnerschaftsgesetz, Zürich 2007, S. 760). Für den Anspruch auf Hinterlassenenleistungen aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge war nicht mehr eine Unterstützung der begünstigten Person in erheblichem Masse vorausgesetzt. Vielmehr konnte das Vorsorgereglement vorsehen, dass solche Leistungen u.a. auch erbracht werden, wenn die Partnerschaft als Lebensgemeinschaft mindestens die letzten fünf Jahre bis zum Tod der versicherten Person ununterbrochen gedauert hatte. Auf diese Weise sollte (auch) der gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung getragen werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 [S. 2637 ff.], S. 2683 f. und 2691). In der parlamentarischen Beratung von Art. 20a BVG war die hier interessierende Frage, ob unter Lebensgemeinschaft resp. Partnerschaft eine Verbindung nur von Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts zu verstehen ist, kein Diskussionspunkt (vgl. AB 2002 N 545 f. und S 1045 sowie AB 2003 S 755 ff.). 6.3.1.2 Ziff. 3.2.2 des Stiftungsreglements wurde auf den 1. Januar 2005 im Sinne der ab diesem Zeitpunkt neu geltenden gesetzlichen Regelung gemäss Art. 20a BVG und Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV geändert, was auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung bestätigt hat. Der Bedeutungsgehalt dieser Vorschriften ist somit auch für die Auslegung der reglementarischen Bestimmung nach dem Vertrauensprinzip massgebend (vgl. BGE 119 V 289 E. 6b S. 294). Die Entstehungsgeschichte von Art. 20a BVG stützt die vorinstanzliche Auffassung, wonach auch Personen gleichen Geschlechts eine Lebensgemeinschaft gemäss Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements bilden können. Wenn in diesem Zusammenhang in der Botschaft von der gesellschaftlichen Entwicklung die Rede ist, kann damit nicht bloss das Zusammenleben von nicht verheirateten Personen unterschiedlichen Geschlechts gemeint sein. Diese Lebensform ist seit langem nicht nur toleriert, sondern von der Gesellschaft auch akzeptiert. Sodann weist das BSV in seiner Vernehmlassung richtig darauf hin, dass bereits früher der gleichgeschlechtliche Lebenspartner begünstigt werden konnte unter der Voraussetzung, dass er vom verstorbenen Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden war (vgl. MOSER, a.a.O., S. 1508; ferner Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/96 vom 2. Juli 1997). Sodann ist mit der Vorinstanz und der Aufsichtsbehörde zu berücksichtigen, dass mit dem vom Parlament am 18. Juni 2004 verabschiedeten Partnerschaftsgesetz die Stellung der homosexuellen Paare entscheidend verbessert wurde. U.a. haben neu überlebende eingetragene Partnerinnen oder Partner die gleiche Rechtsstellung wie Witwer (Art. 19a BVG). Anlass für die Schaffung dieses Gesetzes war auch das Verbot der Diskriminierung dieser Lebensform (Art. 8 Abs. 2 BV) sowie eine Gleichstellung mit heterosexuellen Konkubinatspaaren (Botschaft vom 29. November 2002 zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare, BBl 2003 [S. 1288 ff.], S. 1291, 1303 ff. und 1371 sowie AB 2003 N 1816 ff.). Es ist schon aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht anzunehmen, dass derselbe Gesetzgeber im Rahmen der gleichzeitig laufenden 1. BVG-Revision nur Lebensgemeinschaften von Personen verschiedenen Geschlechts, nicht aber gleichgeschlechtliche Partner in die mit Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG für den überobligatorischen Vorsorge- und den Freizügigkeitsbereich geschaffene neue Begünstigtenordnung aufnehmen wollte. In der Botschaft wurde denn auch ausdrücklich auf diese neue, im Stadium der parlamentarischen Beratung befindliche Bestimmung hingewiesen (BBl 2003 S. 1368 f.). Im Übrigen ist zu beachten, dass es sich bei den Hinterlassenenleistungen nach Art. 20a Abs. 1 BVG um Ansprüche der weitergehenden Vorsorge handelt. Die Vorsorgeeinrichtungen, Personalfürsorgestiftungen oder Freizügigkeitsstiftungen sind somit grundsätzlich frei, ob überhaupt und inwieweit sie solche Leistungen im Rahmen des gesetzlich Zulässigen vorsehen wollen (MOSER, a.a.O., S. 1510 f.; THOMAS GÄCHTER/MYRIAM SCHWANDER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, in: FamPra.ch 2005 S. 844 ff., 849 f.; HEINZ HAUSHEER/THOMAS GEISER/REGULA E. AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2006, S. 35 Rz. 03.68 a). Immerhin haben sie den in Art. 20a Abs. 1 BVG abschliessend und verbindlich festgelegten Kreis der Begünstigten zu respektieren (vgl. AB 2002 N 545 [Votum Frau Bundesrätin Dreifuss]). Die Reglemente können somit die Anspruchsberechtigung beispielsweise von der Abgabe einer Begünstigungserklärung und/oder einer schriftlichen Vereinbarung über die gegenseitige Unterstützungspflicht abhängig machen (MOSER, a.a.O., S. 1512; HANS- ULRICH STAUFFER, Zweite Säule und Konkubinat, in: Plädoyer 1999 4 S. 19 ff., 22; vgl. BGE 133 V 314 sowie SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 6, B 104/06, und SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 82/04). 6.3.2 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass in der Lehre - aufgrund der gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse in Bezug auf die Formen des Zusammenlebens oder wegen des Diskriminierungsverbotes nach Art. 8 Abs. 2 BV - die Ausdehnung des Begriffs des Konkubinats im engeren Sinn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften postuliert wird (INGEBORG SCHWENZER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, N. 19 zu Art. 129 ZGB; ANDREA BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in: Alexandra Rumo-Jungo/Pascal Pichonnaz [Hrsg.], Familienvermögensrecht, Bern 2003, S. 65; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 20 Rz. 03.03; URS FASEL/DANIELA WEISS, Auswirkungen des Konkubinats auf (nach-)eheliche Unterhaltsansprüche, in: AJP 2007 S. 13 ff., 18; vgl. auch GÄCHTER/SCHWENDENER, a.a.O., S. 845 und 864 ff. sowie STAUFFER, a.a.O., S. 22). Eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV (und Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG) und somit nach Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements können daher auch Personen gleichen Geschlechts bilden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer besteht daher eine reglementarische Grundlage für einen allfälligen Anspruch der Beigeladenen auf das Freizügigkeitsguthaben der verstorbenen Vorsorgenehmerin bei der am Recht stehenden Freizügigkeitsstiftung. 7. Die Verfahrensbeteiligten stimmen im Grundsatz darin überein, dass Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, welches die wesentlichen Merkmale einer Lebensgemeinschaft verschieden- oder gleichgeschlechtlicher Personen im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements sind, die Rechtsprechung zum Begriff des Konkubinats im engeren Sinn gemäss BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 sein soll (E. 6.1.1). Davon ausgehend ist die Vorinstanz zu folgender Begriffsumschreibung gelangt: "Die Lebensgemeinschaft im Sinne des Stiftungsreglements ist (...) als Verbindung zweier Personen gleichen oder verschiedenen Geschlechts zu verstehen, die eine eheähnliche Beziehung pflegen, sich aber weder für die Form der Ehe noch für die eingetragene Partnerschaft entscheiden. Die Eheähnlichkeit der Verbindung zeigt sich in der umfassenden Art der Beziehung, die grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter aufweist. Eine Lebensgemeinschaft umfasst demnach geistig-seelische, körperliche und wirtschaftliche Komponenten und wird auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet. Die verschiedenen Komponenten einer Lebensgemeinschaft müssen nicht kumulativ gegeben sein, so dass nicht bereits beim Fehlen eines Elements das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft zu verneinen ist. Insgesamt muss die Verbindung aber in Würdigung aller Umstände die Qualität einer Schicksalsgemeinschaft aufweisen, damit von einer Lebensgemeinschaft gesprochen werden kann" (E. 3.3 des vorinstanzlichen Entscheids). 7.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verletzt es nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz die - vorliegend unbestrittenermassen nicht bestandene - ständige und ungeteilte Wohngemeinschaft nicht als begriffsnotwendiges (konstitutives) Element der Lebensgemeinschaft erachtet hat (gl.M. BÜCHLER, a.a.O., S. 65; vgl. auch GÄCHTER/SCHWENDENER, a.a.O., S. 845 und STAUFFER, a.a.O., S. 22). Entscheidend ist, dass ungeachtet der Form des Zusammenlebens - hier in zwei Wohnungen und in der Ferienwohnung der Verstorbenen - die beiden Partner bereit sind, einander Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von Ehegatten fordert (BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; Urteil 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005, E. 2.1). Im Übrigen können auch Verheiratete in verschiedenen Wohnungen leben (Art. 162 ZGB; IVO SCHWANDER, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I. Art. 1-456 ZGB, 3. Aufl., S. 969 ff.). Gemäss einem von der Beigeladenen eingereichten Schreiben vom 1. Februar 2006, in welchem sich ein bekanntes Ehepaar zu ihrer Beziehung zur Verstorbenen äusserte, hatten die beiden Frauen bewusst "getrennte Wohnstätten (...), um sich nicht unnötig gesellschaftlichem Druck auszusetzen, der sich auf ihre beruflichen oder persönlichen Beziehungen hätte auswirken können". Der Umstand allein, dass die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin je eine eigene Wohnung hatten, schliesst somit eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements nicht aus. Dass sie in ihrer Steuerklärung jeweils den Abzug für Alleinstehende mit eigenem Haushalt vorgenommen hatten, ist unter den gegebenen Umständen daher ohne Belang. Das soeben Gesagte gilt ebenfalls mit Bezug auf die unbestrittene Tatsache, dass beide Personen, auch die Beigeladene, finanziell in der Lage waren, für ihre Lebenshaltungskosten selber aufzukommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer setzt eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements nicht voraus, dass zumindest eine Partei von der anderen massgeblich unterstützt worden war. Gegenteils sollte diesem Aspekt gerade keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommen (vgl. E. 6.3.1.1). Der Unterstützungsgedanke spielt nur, aber immerhin im Rahmen der umfassenden Beistandspflicht eine Rolle (MOSER, a.a.O., S. 1512). 7.2 In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, gemäss den Angaben der Nachbarin der Beigeladenen und der Nachbarin der verstorbenen Vorsorgenehmerin hätten sich die beiden Frauen regelmässig gegenseitig besucht und beieinander übernachtet. Gemäss unbestrittener Darstellung der Beigeladenen hatten sie und die Verstorbene mehr als zwei Drittel aller Wochenenden in deren Ferienwohnung verbracht. Im Weitern seien zwar die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin in wirtschaftlicher Hinsicht nicht aufeinander angewiesen gewesen. Beide seien finanziell in der Lage gewesen, ihren Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Immerhin habe aber die Verstorbene die Ferienwohnung allein finanziert und möglicherweise zuweilen die Ausgaben für die gemeinsamen Freizeitaktivitäten allein beglichen und so die Kasse der Beigeladenen geschont. Dass die Verstorbene in vergleichbarem Umfang weitere Personen finanziell unterstützt hätte, sei nicht anzunehmen. Es habe somit eine wirtschaftliche Verbundenheit bestanden, welche das unter guten Bekannten und Freunden übliche Mass bei Weitem überstiegen habe und dem etwa in Doppelverdiener-Ehen üblichen Mass entsprechen dürfte. Dies belege auch die letztwillige Verfügung vom 11. August 2004, mit welcher die Verstorbene die Beigeladene als Alleinerbin eingesetzt habe. Sodann sei nicht von der Hand zu weisen, dass zwischen der Beigeladenen und der Verstorbenen eine sehr enge, auf Ausschliesslichkeit angelegte Beziehung bestanden habe. Beleg hiefür seien Briefe der Verstorbenen, gemeinsame Ferienfotografien sowie die Projektarbeit "...", welche die Beigeladene im Rahmen eines Nachdiplomkurses an der Schule Y. verfasst habe. Briefe Dritter, die Abdankungsrede sowie die Berichte der behandelnden Ärzte zeigten, dass die Beigeladene und die verstorbene Vorsorgenehmerin von Freunden und Bekannten als Lebenspartnerinnen wahrgenommen worden seien. Der Umstand, dass es auch heftige Auseinandersetzungen gegeben habe, welche die Beziehung auf die Probe gestellt hätten, sei nicht geeignet, grundsätzliche Zweifel an der Intensität und Enge der Beziehung zu wecken. Dasselbe gelte auch in Bezug auf die Tatsache, dass die Beigeladene für die Pflege der Verstorbenen eine Entschädigung von Fr. 40'000.- verlangt habe. Angesichts der Dauer und Intensität der Betreuung sowie des offensichtlich nicht ungetrübten Verhältnisses zu den Klägern erscheine dies nicht als derart ungewöhnlich, dass es das Bestehen einer engen Beziehung in Frage stellen würde. Aufgrund der nicht unerheblichen wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der Beigeladenen und der Verstorbenen sowie der Dauer und Intensität ihrer Bindung sei von einer "Schicksalsgemeinschaft zweier Menschen" resp. einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft im Sinne des Stiftungsreglementes auszugehen. 7.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Beziehung zwischen der Verstorbenen und der Beigeladenen habe weder die vom Stiftungsreglement geforderte Intensität aufgewiesen noch während der letzten fünf Jahre bis zu deren Tod ununterbrochen bestanden. Eine Freundschaft - auch eine enge - sei noch keine Lebensgemeinschaft im reglementarischen Sinne. Die gegenteilige Auffassung des kantonalen Gerichts beruhe auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung als Folge einer unhaltbaren, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehenden und somit insgesamt willkürlichen Beweiswürdigung. Die Vorinstanz habe den von ihnen produzierten Beweismitteln ohne sachlichen Grund durchwegs geringere Überzeugungskraft als den nachträglich selber abgefassten oder bei Bekannten einseitig eingeholten Beweismitteln der Beigeladenen zuerkannt. 7.3.1 Die Kritik der Beschwerdeführer ist unbegründet, soweit sie auf der unzutreffenden Rechtsauffassung von der Wohngemeinschaft als begriffsnotwendiges (konstitutives) Element der Lebensgemeinschaft sowie einer massgeblichen (gegenseitigen) Unterstützung zu Lebzeiten der Vorsorgenehmerin beruht (E. 7.1 in fine). Es kann daher offenbleiben, in welchem Umfang und in welcher Form die verstorbene Vorsorgenehmerin für Lebenshaltungskosten der Beigeladenen im weitesten Sinne aufgekommen war. Unerheblich ist auch, dass die Beigeladene mit Bezug auf die Erbschaftssteuer nicht als Person erfasst wurde, welche mit der zuwendenden Person seit mindestens zehn Jahren in Wohngemeinschaft mit gleichem steuerrechtlichem Wohnsitz gelebt hat, und die Veranlagung zu einem entsprechend höheren Steuersatz widerspruchslos akzeptierte. 7.3.2 Nichts zu Gunsten der Beschwerdeführer ergibt sich sodann aus dem Umstand, dass die Beigeladene in der Todesanzeige sich als "deine Freundin" und nicht als Lebenspartnerin der Verstorbenen bezeichnete. Sie war nicht nur in der Liste der "Trauernden" an erster Stelle aufgeführt, sondern ihre Adresse war auch die erste der beiden Traueradressen. Sodann mag zwar etwas befremdlich erscheinen, dass die Beigeladene als (eingesetzte) Alleinerbin - abgesehen von der pflichtteilsgeschützten Mutter der Verstorbenen - im Erbschaftsinventar eine Forderung von pauschal Fr. 40'000.- als Entschädigung für die persönliche Betreuung und Pflege ihrer Lebenspartnerin vor deren Tod eingab. Dass dieser Umstand nach Auffassung der Vorinstanz das Bestehen einer engen Beziehung nicht in Frage zu stellen vermag, stellt indessen keine unhaltbare Beweiswürdigung dar. Schliesslich kann aus dem Umstand, dass die verstorbene Vorsorgenehmerin die Beigeladene nicht zu Lebzeiten als Berechtigte auf das Freizügigkeitsguthaben gegenüber der Beschwerdegegnerin bezeichnet hatte, nicht auf einen fehlenden Begünstigungswillen geschlossen werden. Abgesehen davon, dass das Stiftungsreglement keine solche Meldepflicht statuiert, kann dasselbe Argument auch gegen die Beschwerdeführer verwendet werden. 7.3.3 Im Weitern kann nicht gesagt werden, bei den Briefen der Verstorbenen, den Fotografien, den Schreiben von Bekannten und Freunden, den Arztberichten, der Abdankungsrede sowie der erwähnten Projektarbeit, welche Dokumente nach Auffassung der Vorinstanz belegen, dass die beiden Frauen (auch) nach aussen sichtbar als Lebenspartnerinnen wahrgenommen worden waren, handle es sich nicht um objektive Beweismittel. Dabei kann im Umstand, dass die Vorinstanz für den Nachweis der eine Lebensgemeinschaft bestimmenden Merkmale wesentlich auf diese Dokumente abgestellt hat, keine unhaltbare, vom Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 2 BGG zu korrigierende Beweiswürdigung erblickt werden. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, gewisse Bereiche der Beziehung gleichgeschlechtlicher Paare müssten vertraglich geregelt sein (z.B. gemeinsamer Kauf- oder Mietvertrag, Bankvollmachten, Patientenverfügungen), wird übersehen, dass solche Vereinbarungen auch für ein Konkubinat im engeren Sinn nicht konstitutiv sind (HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 24 ff., insbes. Rz. 03.21 und 03.74 und BÜCHLER, a.a.O., S. 64 und 69). Etwas anderes lässt sich der Umschreibung in BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 denn auch nicht entnehmen (E. 6.1.1). Abgesehen davon legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die betreffenden Personen (Bekannte, Nachbarn, Pfarrerin, Ärzte) unglaubwürdig und ihre Darstellung, wie sie die Beziehung zwischen der verstorbenen Vorsorgenehmerin und der Beigeladenen wahrgenommen haben, unglaubhaft sein sollen. Die Beschreibung der Zeit vom Ausbruch der Krankheit bis zum Tod in der Projektarbeit diente der Beigeladenen zwar der Verarbeitung der Trauer, bestätigt aber eindrücklich, dass zwischen den beiden Frauen eine weit über eine Freundschaft hinausgehende, enge und stabile Beziehung bestanden hatte. Daran ändern die - mit den Worten der Beschwerdeführer - "Phasen der Zerwürfnis" nichts. Dass es in den über sechzehn Jahren seit dem Kennenlernen Konflikte gab, wird auch in der Projektarbeit erwähnt, ebenso, dass die Verstorbene - gemäss Chronologie vor 1999 - einmal die Kleider der Beigeladenen vor die Wohnungstüre gelegt und das Schloss ausgewechselt hatte. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte, und entsprechende Hinweise liefern auch die Beschwerdeführer nicht, dass es in den letzten fünf Jahren vor dem Tod der Vorsorgenehmerin zur Trennung gekommen war. In Würdigung der gesamten Akten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die beiden Frauen in einer echten Notlage welcher Art auch immer einander Hilfe und Beistand geleistet hätten, so wie es zwischen Eheleuten und Konkubinatspartnern erwartet wird. Die vorinstanzliche Qualifikation ihrer Beziehung als eine Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziff. 3.2.2 Punkt 2 des Stiftungsreglements ist daher nicht zu beanstanden. (...)
de
Art. 15 cpv. 1 lett. b n. 2 OLP; art. 20a cpv. 1 lett. a LPP; beneficiari di prestazioni per i superstiti. Possono formare una convivenza ai sensi dell'art. 20a cpv. 1 lett. a LPP e dell'art. 15 cpv. 1 lett. b n. 2 OLP anche le persone di medesimo sesso (consid. 6.3). Una comunione domestica durevole e indivisa non costituisce un elemento (costitutivo) essenziale per ammettere una convivenza ai sensi del diritto sulla previdenza professionale (consid. 7.1).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,740
134 V 384
134 V 384 Sachverhalt ab Seite 385 A. H. und S. heirateten am 24. September 1976. S. war seit 1. Dezember 1981 bei der Pensionskasse E. berufsvorsorgeversichert. Ab 1. Oktober 2003 bezog er aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y. vom 17. Juli 2006 wurde die Ehe der H. und des S. geschieden (Dispositiv-Ziffer 1) und u.a. die hälftige Aufteilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge angeordnet (Dispositiv-Ziffer 4). Nach Eintritt der Rechtskraft des Erkenntnisses am 6. September 2006 überwies das Bezirksgericht die Sache zu diesem Zwecke an das kantonale Versicherungsgericht. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau klärte die berufsvorsorgerechtlichen Verhältnisse der geschiedenen Eheleute ab. Dabei bestätigte die Pensionskasse E. die Durchführbarkeit der hälftigen Teilung des Freizügigkeitsguthabens von S. im Zeitpunkt der Ehescheidung. Für H. ergab sich keine zu teilende Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge. Mit Entscheid vom 15. Januar 2008 wies das kantonale Versicherungsgericht die Klage mit der Begründung ab, zufolge Eintritts eines Vorsorgefalles vor der Ehescheidung könne die Teilung nicht vorgenommen werde. Das Scheidungsgericht habe eine Entschädigung nach Art. 124 ZGB festzusetzen. Die Parteien resp. die Klägerin habe die Revision des Scheidungsurteils zu beantragen. C. H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 15. Januar 2008 sei aufzuheben und die Sache sei dem Gerichtspräsidium Y. zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB zu überweisen, eventualiter zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen; subeventualiter sei die Pensionskasse E. anzuweisen, den Betrag von Fr. 276'770.70 auf ihr Freizügigkeitskonto bei der Stiftung R. zu überweisen. S. lässt die Gutheissung des Eventualbegehrens oder allenfalls des Subeventualbegehrens in der Beschwerde oder dann die Abweisung des Rechtsmittels beantragen. Die Pensionskasse E. lässt sich in dem Sinne vernehmen, auf das Subeventualbegehren in der Beschwerde sei nicht einzutreten oder es sei abzuweisen. Die Stiftung R. äussert sich nicht materiell und stellt keinen Antrag zur Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten (Art. 122 Abs. 1 ZGB sowie Art. 22 und 22a FZG). 1.1.1 Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (welche im Scheidungsverfahren keine Parteistellung haben; BGE 128 V 41 E. 2c S. 47) verbindlich. Das Gericht eröffnet den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge das rechtskräftige Urteil bezüglich der sie betreffenden Punkte unter Einschluss der nötigen Angaben für die Überweisung des vereinbarten Betrages (Art. 141 Abs. 1 und 2 ZGB). Art. 141 ZGB gilt ebenfalls, wenn der Vorsorgeausgleich im Rahmen von Art. 124 ZGB und Art. 22b FZG erfolgt (vgl. dazu E. 1.3; KATHARINA BAUMANN/MARGARETHA LAUTERBURG, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, S. 426 oben). 1.1.2 Kommt keine Vereinbarung zustande (oder kann die Bestätigung der Einrichtung der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung nicht beigebracht werden; BGE 132 V 337 E. 1.1 S. 340), so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG (SR 831.40) zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 1 und 2 ZGB sowie Art. 25a Abs. 1 FZG). Das Berufsvorsorgegericht ist an den im Scheidungsurteil festgelegten Teilungsschlüssel gebunden und hat die Teilung bloss zu vollziehen (BGE 132 III 401 E. 2.2 S. 404; BGE 132 V 337 E. 2.2 S. 341). 1.2 Der Vorsorgefall "Invalidität" im Sinne von Art. 122 Abs. 1 ZGB (und Art. 124 Abs. 1 ZGB) ist eingetreten, wenn ein Ehegatte - weiter gehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 40 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 40 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat (Art. 23 und 26 BVG sowie Art. 29 IVG). Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 484 mit Hinweisen auf die Lehre; SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2, B 107/06). Der massgebende Zeitpunkt für den Entscheid darüber, ob bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist oder die Austrittsleistungen aus anderen Gründen nicht geteilt werden können, ist der Eintritt der Rechtskraft des Urteils über die Scheidung (BGE 132 III 401; SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2.1, B 107/06). 1.3 Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall (Alter oder Invalidität) bereits eingetreten oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (Art. 124 Abs. 1 ZGB). Wird einem Ehegatten nach Artikel 124 des Zivilgesetzbuches eine angemessene Entschädigung zugesprochen, so kann im Scheidungsurteil bestimmt werden, dass ein Teil der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung übertragen wird (Art. 22b Abs. 1 FZG). Diese Zahlungsform setzt lediglich voraus, dass noch eine (teilbare) Austrittsleistung vorhanden ist und dass - nach Ermessen des Scheidungsgerichts - die Zusprechung einer Rente oder eines Kapitals wegen eingeschränkter finanzieller Verhältnisse des pflichtigen Ehegatten nicht in Betracht fällt. Wird bei einer Teilinvalidität nicht das ganze Altersguthaben in eine Rente "umgewandelt", sondern ist ein Teil davon dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt und damit grundsätzlich als Austrittsleistung teilbar, kann die angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB in Anwendung von Art. 22b FZG bezahlt werden (BGE 129 III 481 E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 488 ff.). Dabei kann die Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto des berechtigten (früheren) Ehegatten überwiesen werden (BGE 132 III 145 E. 4.4 S. 155). 2. Die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner wurde am 17. Juli 2006 geschieden. In diesem Zeitpunkt bezog der (frühere) Ehemann eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 %. Das Scheidungsurteil erwuchs unangefochten am 6. September 2006 in Rechtskraft. In Dispositiv-Ziffer 4 ordnete das Scheidungsgericht die hälftige Aufteilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sowie die Überweisung der Streitsache nach "Rechtskraft des Scheidungspunktes und des Teilungsverhältnisses" an das zuständige Berufsvorsorgegericht zur Festlegung des genauen Betrages an. In E. 4 führte es dazu aus, die Parteien beantragten übereinstimmend die Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 22 Abs. 2 FZG aufgrund von Art. 122 ZGB und ersuchten den Richter, die Vorsorgeeinrichtung des Beklagten anzuweisen, von seinem Vorsorgekonto den hälftigen Differenzbetrag der Vorsorgekonti beider Parteien auf das Vorsorgekonto der Klägerin zu überweisen. 3. Die Vorinstanz als zuständiges Berufsvorsorgegericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge gestützt auf Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG sei zufolge Eintritts des Vorsorgefalles "Teilinvalidität" beim Ehegatten vor der Ehescheidung nicht möglich. Der Vorsorgeausgleich sei gesamthaft nach Art. 124 ZGB durchzuführen, was in der alleinigen Kompetenz des Scheidungsgerichts liege. Das Berufsvorsorgegericht sei hierzu nicht befugt. Die Parteien (resp. eine der Parteien) hätten somit die Revision des Scheidungsurteils zu beantragen. 4. 4.1 Erachtete die Vorinstanz die Voraussetzungen zum Vollzug der vom Scheidungsgericht angeordneten hälftigen Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge nicht als gegeben, hätte sie einen Nichteintretensentscheid fällen und die Sache an dieses zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB überweisen müssen, wie in der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird (vgl. SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2.2, B 107/06, und Nr. 32 S. 116, E. 6, B 104/05, sowie THOMAS GEISER, Übersicht über die Rechtsprechung zum Vorsorgeausgleich, in: AJP 2008 S. 431 ff., 435). Allerdings ist fraglich, ob das scheidungsgerichtliche Urteil vom 17. Juli 2006 mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich nach Art. 122 ff. und Art. 141 f. ZGB in Revision gezogen werden könnte. Die Tatsache des Bezugs einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge durch den (früheren) Ehemann seit 1. Oktober 2003 war auch dem Scheidungsgericht bekannt. Sodann ist zweifelhaft, ob die Regelung des Vorsorgeausgleichs nach Art. 124 ZGB zum Gegenstand eines Nachverfahrens gemacht werden könnte. Die Pensionskasse E. bescheinigte im Rahmen des Scheidungsprozesses zweimal die Durchführbarkeit der maximal hälftigen Teilung der während der Ehedauer vom Ehemann erworbenen Freizügigkeitsleistung (vgl. BGE 129 III 481 E. 3.6.3 S. 492). Unter diesen Umständen haben die Teilbarkeit der noch vorhandenen Austrittsleistung und die Durchführbarkeit der Teilung mit Rechtskraft des Scheidungsurteils auch gegenüber der Pensionskasse E. als verbindlich festgestellt zu gelten. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vorsorgeeinrichtung das Freizügigkeitsguthaben des Beklagten auf Fr. 553'541.40 per 31. August 2006 beziffert und festgehalten, dass eine hälftige Teilung keine Auswirkungen auf die Rente habe. 4.2 Das Scheidungsurteil vom 17. Juli 2006 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Es ist somit grundsätzlich auch für das Berufsvorsorgegericht verbindlich. Daran ändert nichts, dass das Scheidungsgericht den Vorsorgeausgleich zu Unrecht in Anwendung von Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG und nicht gestützt auf Art. 124 ZGB geregelt hat. In diesem Zusammenhang trifft die Aussage in E. 4 des Urteils vom 17. Juli 2006 nicht zu, die Parteien beantragten übereinstimmend die Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 22 Abs. 2 FZG aufgrund von Art. 122 ZGB. In der Klage war der Anspruch auf die Hälfte des vom Ehemann während der Ehedauer angesparten Guthabens gemäss Art. 122 ZGB geltend gemacht worden. In der Klageantwort wurde dagegen ausgeführt, wegen der Teilinvalidität beim Ehemann finde grundsätzlich Art. 124 Abs. 1 ZGB Anwendung. Gemäss BGE 129 III 481 ff. könne aber die angemessene Entschädigung durch Übertragung eines Teils der Austrittsleistung erbracht werden. In der Folge einigten sich die Parteien auf eine hälftige Teilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge und erklärten sich damit ausdrücklich einverstanden. Dabei stand fest, dass lediglich der Beklagte - bei der Pensionskasse E. - über ein solches Guthaben verfügte. Das Scheidungsgericht holte durch den Beklagten die Bestätigung der Durchführbarkeit der maximal hälftigen Teilung der während der Ehedauer erworbenen Freizügigkeitsleistung ein und forderte die Klägerin auf, ein Freizügigkeitskonto und ein Konto der Säule 3a zu errichten und die entsprechenden Angaben mitzuteilen, was diese denn auch tat. Es ist unklar, weshalb das Scheidungsgericht den Vorsorgeausgleich nicht im Rahmen von Art. 124 ZGB regelte und die Pensionskasse E. verpflichtete, die Hälfte der Austrittsleistung auf Anrechnung an die vom beklagten Ehemann geschuldete angemessene Entschädigung auf das Freizügigkeitskonto der Klägerin zu überweisen, obschon alle (tatsächlichen und rechtlichen) Voraussetzungen hiefür erfüllt waren (E. 1.3). Dies ist aber ohne Belang, weil es am Ergebnis nichts ändert. 4.3 Abgesehen von der Rechtskraft des Scheidungsurteils fällt weiter ins Gewicht, dass die Überweisung der Hälfte der Austrittsleistung des Beschwerdegegners bei der Pensionskasse E. auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdeführerin dem übereinstimmenden klaren Willen der Parteien entspricht. Sodann ist zu beachten, dass das Scheidungsgericht bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB zwar den Vermögensverhältnissen nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen hat. Dabei hat es aber immer die gesetzgeberische Grundentscheidung gemäss Art. 122 ZGB zu beachten, wonach Vorsorgeguthaben unter den Ehegatten hälftig zu teilen sind (BGE 133 III 401 E. 3.2 S. 404; BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488). Auf der anderen Seite hat das Scheidungsgericht bei einer Regelung des Vorsorgeausgleichs nach Art. 122 ZGB das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung und der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung zu berücksichtigen (BGE 129 III 7 E. 3.1.2 S. 10). Je nachdem kann es gestützt auf Art. 123 Abs. 2 ZGB (oder allenfalls Art. 2 Abs. 2 ZGB) die Teilung der Austrittsleistungen ganz oder teilweise verweigern (BGE 133 III 497 E. 4 S. 498 ff.). Bei der Regelung des Vorsorgeausgleichs - ob nach Art. 122 ZGB oder im Rahmen von Art. 124 ZGB - sind somit die Vermögensverhältnisse nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie die sonstige wirtschaftliche Lage der Parteien nach der Scheidung zu berücksichtigen. Sind, wie hier, die Voraussetzungen für die Übertragung eines Teils der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung nach Art. 22b FZG erfüllt, spricht daher nichts gegen den Vollzug einer vom Scheidungsgericht an sich unrichtig gestützt auf Art. 122 ZGB angeordneten hälftigen Teilung der Austrittsleistung durch das zuständige Vorsorgegericht. Dadurch wird die gesetzliche Kompetenzaufteilung zwischen diesen beiden gerichtlichen Instanzen in Bezug auf den Vorsorgeausgleich im Scheidungsfall nicht verletzt. 4.4 Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge der Parteien resp. des Beschwerdegegners und Beklagten nicht vollzogen. Eine Rückweisung der Sache zur Festlegung des auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdeführerin und Klägerin zu überweisenden Betrages erübrigt sich. Er beläuft sich unbestrittenermassen auf Fr. 276'770.70 (E. 4.1). In diesem Zusammenhang ist die Pensionskasse E. mit dem Einwand, diese Summe erscheine unter Berücksichtigung der im Rahmen von Art. 124 ZGB zu berücksichtigenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse übersetzt und zu wenig substantiiert, nicht zu hören. Der vom Scheidungsgericht festgelegte Teilungsschlüssel ist auch für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich (E. 4.1), weshalb sie nicht legitimiert ist, die sich daraus ergebenden Fr. 276'770.70 anzufechten. Das Subeventualbegehren in der Beschwerde ist somit begründet.
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Art. 122, 124 und 141 f. ZGB; Art. 22, 22a, 22b und 25a FZG; Kompetenzaufteilung zwischen Scheidungsgericht und Berufsvorsorgegericht in Bezug auf den Vorsorgeausgleich im Scheidungsfall. Ordnet das Scheidungsgericht in Kenntnis des Eintritts eines Vorsorgefalles - in casu Invalidität - die (hälftige) Teilung der Austrittsleistung gestützt auf Art. 122 ZGB an, ist das zuständige Vorsorgegericht zum Vollzug verpflichtet, wenn das Scheidungsurteil in diesem Punkt in Rechtskraft erwachsen ist und die Voraussetzungen für die Übertragung eines Teils der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung nach Art. 22b FZG erfüllt sind (E. 1.3, 4.2 und 4.3).
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2,008
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134 V 384
134 V 384 Sachverhalt ab Seite 385 A. H. und S. heirateten am 24. September 1976. S. war seit 1. Dezember 1981 bei der Pensionskasse E. berufsvorsorgeversichert. Ab 1. Oktober 2003 bezog er aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y. vom 17. Juli 2006 wurde die Ehe der H. und des S. geschieden (Dispositiv-Ziffer 1) und u.a. die hälftige Aufteilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge angeordnet (Dispositiv-Ziffer 4). Nach Eintritt der Rechtskraft des Erkenntnisses am 6. September 2006 überwies das Bezirksgericht die Sache zu diesem Zwecke an das kantonale Versicherungsgericht. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau klärte die berufsvorsorgerechtlichen Verhältnisse der geschiedenen Eheleute ab. Dabei bestätigte die Pensionskasse E. die Durchführbarkeit der hälftigen Teilung des Freizügigkeitsguthabens von S. im Zeitpunkt der Ehescheidung. Für H. ergab sich keine zu teilende Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge. Mit Entscheid vom 15. Januar 2008 wies das kantonale Versicherungsgericht die Klage mit der Begründung ab, zufolge Eintritts eines Vorsorgefalles vor der Ehescheidung könne die Teilung nicht vorgenommen werde. Das Scheidungsgericht habe eine Entschädigung nach Art. 124 ZGB festzusetzen. Die Parteien resp. die Klägerin habe die Revision des Scheidungsurteils zu beantragen. C. H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 15. Januar 2008 sei aufzuheben und die Sache sei dem Gerichtspräsidium Y. zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB zu überweisen, eventualiter zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen; subeventualiter sei die Pensionskasse E. anzuweisen, den Betrag von Fr. 276'770.70 auf ihr Freizügigkeitskonto bei der Stiftung R. zu überweisen. S. lässt die Gutheissung des Eventualbegehrens oder allenfalls des Subeventualbegehrens in der Beschwerde oder dann die Abweisung des Rechtsmittels beantragen. Die Pensionskasse E. lässt sich in dem Sinne vernehmen, auf das Subeventualbegehren in der Beschwerde sei nicht einzutreten oder es sei abzuweisen. Die Stiftung R. äussert sich nicht materiell und stellt keinen Antrag zur Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten (Art. 122 Abs. 1 ZGB sowie Art. 22 und 22a FZG). 1.1.1 Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (welche im Scheidungsverfahren keine Parteistellung haben; BGE 128 V 41 E. 2c S. 47) verbindlich. Das Gericht eröffnet den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge das rechtskräftige Urteil bezüglich der sie betreffenden Punkte unter Einschluss der nötigen Angaben für die Überweisung des vereinbarten Betrages (Art. 141 Abs. 1 und 2 ZGB). Art. 141 ZGB gilt ebenfalls, wenn der Vorsorgeausgleich im Rahmen von Art. 124 ZGB und Art. 22b FZG erfolgt (vgl. dazu E. 1.3; KATHARINA BAUMANN/MARGARETHA LAUTERBURG, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, S. 426 oben). 1.1.2 Kommt keine Vereinbarung zustande (oder kann die Bestätigung der Einrichtung der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung nicht beigebracht werden; BGE 132 V 337 E. 1.1 S. 340), so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG (SR 831.40) zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 1 und 2 ZGB sowie Art. 25a Abs. 1 FZG). Das Berufsvorsorgegericht ist an den im Scheidungsurteil festgelegten Teilungsschlüssel gebunden und hat die Teilung bloss zu vollziehen (BGE 132 III 401 E. 2.2 S. 404; BGE 132 V 337 E. 2.2 S. 341). 1.2 Der Vorsorgefall "Invalidität" im Sinne von Art. 122 Abs. 1 ZGB (und Art. 124 Abs. 1 ZGB) ist eingetreten, wenn ein Ehegatte - weiter gehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 40 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 40 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat (Art. 23 und 26 BVG sowie Art. 29 IVG). Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 484 mit Hinweisen auf die Lehre; SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2, B 107/06). Der massgebende Zeitpunkt für den Entscheid darüber, ob bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist oder die Austrittsleistungen aus anderen Gründen nicht geteilt werden können, ist der Eintritt der Rechtskraft des Urteils über die Scheidung (BGE 132 III 401; SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2.1, B 107/06). 1.3 Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall (Alter oder Invalidität) bereits eingetreten oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (Art. 124 Abs. 1 ZGB). Wird einem Ehegatten nach Artikel 124 des Zivilgesetzbuches eine angemessene Entschädigung zugesprochen, so kann im Scheidungsurteil bestimmt werden, dass ein Teil der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung übertragen wird (Art. 22b Abs. 1 FZG). Diese Zahlungsform setzt lediglich voraus, dass noch eine (teilbare) Austrittsleistung vorhanden ist und dass - nach Ermessen des Scheidungsgerichts - die Zusprechung einer Rente oder eines Kapitals wegen eingeschränkter finanzieller Verhältnisse des pflichtigen Ehegatten nicht in Betracht fällt. Wird bei einer Teilinvalidität nicht das ganze Altersguthaben in eine Rente "umgewandelt", sondern ist ein Teil davon dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt und damit grundsätzlich als Austrittsleistung teilbar, kann die angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB in Anwendung von Art. 22b FZG bezahlt werden (BGE 129 III 481 E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 488 ff.). Dabei kann die Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto des berechtigten (früheren) Ehegatten überwiesen werden (BGE 132 III 145 E. 4.4 S. 155). 2. Die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner wurde am 17. Juli 2006 geschieden. In diesem Zeitpunkt bezog der (frühere) Ehemann eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 %. Das Scheidungsurteil erwuchs unangefochten am 6. September 2006 in Rechtskraft. In Dispositiv-Ziffer 4 ordnete das Scheidungsgericht die hälftige Aufteilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sowie die Überweisung der Streitsache nach "Rechtskraft des Scheidungspunktes und des Teilungsverhältnisses" an das zuständige Berufsvorsorgegericht zur Festlegung des genauen Betrages an. In E. 4 führte es dazu aus, die Parteien beantragten übereinstimmend die Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 22 Abs. 2 FZG aufgrund von Art. 122 ZGB und ersuchten den Richter, die Vorsorgeeinrichtung des Beklagten anzuweisen, von seinem Vorsorgekonto den hälftigen Differenzbetrag der Vorsorgekonti beider Parteien auf das Vorsorgekonto der Klägerin zu überweisen. 3. Die Vorinstanz als zuständiges Berufsvorsorgegericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge gestützt auf Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG sei zufolge Eintritts des Vorsorgefalles "Teilinvalidität" beim Ehegatten vor der Ehescheidung nicht möglich. Der Vorsorgeausgleich sei gesamthaft nach Art. 124 ZGB durchzuführen, was in der alleinigen Kompetenz des Scheidungsgerichts liege. Das Berufsvorsorgegericht sei hierzu nicht befugt. Die Parteien (resp. eine der Parteien) hätten somit die Revision des Scheidungsurteils zu beantragen. 4. 4.1 Erachtete die Vorinstanz die Voraussetzungen zum Vollzug der vom Scheidungsgericht angeordneten hälftigen Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge nicht als gegeben, hätte sie einen Nichteintretensentscheid fällen und die Sache an dieses zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB überweisen müssen, wie in der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird (vgl. SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2.2, B 107/06, und Nr. 32 S. 116, E. 6, B 104/05, sowie THOMAS GEISER, Übersicht über die Rechtsprechung zum Vorsorgeausgleich, in: AJP 2008 S. 431 ff., 435). Allerdings ist fraglich, ob das scheidungsgerichtliche Urteil vom 17. Juli 2006 mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich nach Art. 122 ff. und Art. 141 f. ZGB in Revision gezogen werden könnte. Die Tatsache des Bezugs einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge durch den (früheren) Ehemann seit 1. Oktober 2003 war auch dem Scheidungsgericht bekannt. Sodann ist zweifelhaft, ob die Regelung des Vorsorgeausgleichs nach Art. 124 ZGB zum Gegenstand eines Nachverfahrens gemacht werden könnte. Die Pensionskasse E. bescheinigte im Rahmen des Scheidungsprozesses zweimal die Durchführbarkeit der maximal hälftigen Teilung der während der Ehedauer vom Ehemann erworbenen Freizügigkeitsleistung (vgl. BGE 129 III 481 E. 3.6.3 S. 492). Unter diesen Umständen haben die Teilbarkeit der noch vorhandenen Austrittsleistung und die Durchführbarkeit der Teilung mit Rechtskraft des Scheidungsurteils auch gegenüber der Pensionskasse E. als verbindlich festgestellt zu gelten. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vorsorgeeinrichtung das Freizügigkeitsguthaben des Beklagten auf Fr. 553'541.40 per 31. August 2006 beziffert und festgehalten, dass eine hälftige Teilung keine Auswirkungen auf die Rente habe. 4.2 Das Scheidungsurteil vom 17. Juli 2006 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Es ist somit grundsätzlich auch für das Berufsvorsorgegericht verbindlich. Daran ändert nichts, dass das Scheidungsgericht den Vorsorgeausgleich zu Unrecht in Anwendung von Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG und nicht gestützt auf Art. 124 ZGB geregelt hat. In diesem Zusammenhang trifft die Aussage in E. 4 des Urteils vom 17. Juli 2006 nicht zu, die Parteien beantragten übereinstimmend die Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 22 Abs. 2 FZG aufgrund von Art. 122 ZGB. In der Klage war der Anspruch auf die Hälfte des vom Ehemann während der Ehedauer angesparten Guthabens gemäss Art. 122 ZGB geltend gemacht worden. In der Klageantwort wurde dagegen ausgeführt, wegen der Teilinvalidität beim Ehemann finde grundsätzlich Art. 124 Abs. 1 ZGB Anwendung. Gemäss BGE 129 III 481 ff. könne aber die angemessene Entschädigung durch Übertragung eines Teils der Austrittsleistung erbracht werden. In der Folge einigten sich die Parteien auf eine hälftige Teilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge und erklärten sich damit ausdrücklich einverstanden. Dabei stand fest, dass lediglich der Beklagte - bei der Pensionskasse E. - über ein solches Guthaben verfügte. Das Scheidungsgericht holte durch den Beklagten die Bestätigung der Durchführbarkeit der maximal hälftigen Teilung der während der Ehedauer erworbenen Freizügigkeitsleistung ein und forderte die Klägerin auf, ein Freizügigkeitskonto und ein Konto der Säule 3a zu errichten und die entsprechenden Angaben mitzuteilen, was diese denn auch tat. Es ist unklar, weshalb das Scheidungsgericht den Vorsorgeausgleich nicht im Rahmen von Art. 124 ZGB regelte und die Pensionskasse E. verpflichtete, die Hälfte der Austrittsleistung auf Anrechnung an die vom beklagten Ehemann geschuldete angemessene Entschädigung auf das Freizügigkeitskonto der Klägerin zu überweisen, obschon alle (tatsächlichen und rechtlichen) Voraussetzungen hiefür erfüllt waren (E. 1.3). Dies ist aber ohne Belang, weil es am Ergebnis nichts ändert. 4.3 Abgesehen von der Rechtskraft des Scheidungsurteils fällt weiter ins Gewicht, dass die Überweisung der Hälfte der Austrittsleistung des Beschwerdegegners bei der Pensionskasse E. auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdeführerin dem übereinstimmenden klaren Willen der Parteien entspricht. Sodann ist zu beachten, dass das Scheidungsgericht bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB zwar den Vermögensverhältnissen nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen hat. Dabei hat es aber immer die gesetzgeberische Grundentscheidung gemäss Art. 122 ZGB zu beachten, wonach Vorsorgeguthaben unter den Ehegatten hälftig zu teilen sind (BGE 133 III 401 E. 3.2 S. 404; BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488). Auf der anderen Seite hat das Scheidungsgericht bei einer Regelung des Vorsorgeausgleichs nach Art. 122 ZGB das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung und der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung zu berücksichtigen (BGE 129 III 7 E. 3.1.2 S. 10). Je nachdem kann es gestützt auf Art. 123 Abs. 2 ZGB (oder allenfalls Art. 2 Abs. 2 ZGB) die Teilung der Austrittsleistungen ganz oder teilweise verweigern (BGE 133 III 497 E. 4 S. 498 ff.). Bei der Regelung des Vorsorgeausgleichs - ob nach Art. 122 ZGB oder im Rahmen von Art. 124 ZGB - sind somit die Vermögensverhältnisse nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie die sonstige wirtschaftliche Lage der Parteien nach der Scheidung zu berücksichtigen. Sind, wie hier, die Voraussetzungen für die Übertragung eines Teils der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung nach Art. 22b FZG erfüllt, spricht daher nichts gegen den Vollzug einer vom Scheidungsgericht an sich unrichtig gestützt auf Art. 122 ZGB angeordneten hälftigen Teilung der Austrittsleistung durch das zuständige Vorsorgegericht. Dadurch wird die gesetzliche Kompetenzaufteilung zwischen diesen beiden gerichtlichen Instanzen in Bezug auf den Vorsorgeausgleich im Scheidungsfall nicht verletzt. 4.4 Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge der Parteien resp. des Beschwerdegegners und Beklagten nicht vollzogen. Eine Rückweisung der Sache zur Festlegung des auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdeführerin und Klägerin zu überweisenden Betrages erübrigt sich. Er beläuft sich unbestrittenermassen auf Fr. 276'770.70 (E. 4.1). In diesem Zusammenhang ist die Pensionskasse E. mit dem Einwand, diese Summe erscheine unter Berücksichtigung der im Rahmen von Art. 124 ZGB zu berücksichtigenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse übersetzt und zu wenig substantiiert, nicht zu hören. Der vom Scheidungsgericht festgelegte Teilungsschlüssel ist auch für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich (E. 4.1), weshalb sie nicht legitimiert ist, die sich daraus ergebenden Fr. 276'770.70 anzufechten. Das Subeventualbegehren in der Beschwerde ist somit begründet.
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Art. 122, 124 et 141 s. CC; art. 22, 22a, 22b et 25a LFLP; répartition des compétences entre le juge du divorce et le juge des assurances sociales en rapport avec le partage des prestations de sortie en cas de divorce. Lorsque le juge du divorce ordonne le partage (par moitié) de la prestation de sortie selon l'art. 122 CC en sachant qu'un cas de prévoyance est survenu - en l'espèce, l'invalidité -, le juge des assurances sociales compétent est tenu d'exécuter le partage si le jugement de divorce est entré en force sur ce point et que les conditions pour transférer une partie de la prestation de sortie avec imputation sur l'indemnité équitable selon l'art. 22b LFLP sont réalisées (consid. 1.3, 4.2 et 4.3).
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134 V 384 Sachverhalt ab Seite 385 A. H. und S. heirateten am 24. September 1976. S. war seit 1. Dezember 1981 bei der Pensionskasse E. berufsvorsorgeversichert. Ab 1. Oktober 2003 bezog er aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y. vom 17. Juli 2006 wurde die Ehe der H. und des S. geschieden (Dispositiv-Ziffer 1) und u.a. die hälftige Aufteilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge angeordnet (Dispositiv-Ziffer 4). Nach Eintritt der Rechtskraft des Erkenntnisses am 6. September 2006 überwies das Bezirksgericht die Sache zu diesem Zwecke an das kantonale Versicherungsgericht. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau klärte die berufsvorsorgerechtlichen Verhältnisse der geschiedenen Eheleute ab. Dabei bestätigte die Pensionskasse E. die Durchführbarkeit der hälftigen Teilung des Freizügigkeitsguthabens von S. im Zeitpunkt der Ehescheidung. Für H. ergab sich keine zu teilende Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge. Mit Entscheid vom 15. Januar 2008 wies das kantonale Versicherungsgericht die Klage mit der Begründung ab, zufolge Eintritts eines Vorsorgefalles vor der Ehescheidung könne die Teilung nicht vorgenommen werde. Das Scheidungsgericht habe eine Entschädigung nach Art. 124 ZGB festzusetzen. Die Parteien resp. die Klägerin habe die Revision des Scheidungsurteils zu beantragen. C. H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 15. Januar 2008 sei aufzuheben und die Sache sei dem Gerichtspräsidium Y. zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB zu überweisen, eventualiter zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen; subeventualiter sei die Pensionskasse E. anzuweisen, den Betrag von Fr. 276'770.70 auf ihr Freizügigkeitskonto bei der Stiftung R. zu überweisen. S. lässt die Gutheissung des Eventualbegehrens oder allenfalls des Subeventualbegehrens in der Beschwerde oder dann die Abweisung des Rechtsmittels beantragen. Die Pensionskasse E. lässt sich in dem Sinne vernehmen, auf das Subeventualbegehren in der Beschwerde sei nicht einzutreten oder es sei abzuweisen. Die Stiftung R. äussert sich nicht materiell und stellt keinen Antrag zur Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten (Art. 122 Abs. 1 ZGB sowie Art. 22 und 22a FZG). 1.1.1 Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (welche im Scheidungsverfahren keine Parteistellung haben; BGE 128 V 41 E. 2c S. 47) verbindlich. Das Gericht eröffnet den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge das rechtskräftige Urteil bezüglich der sie betreffenden Punkte unter Einschluss der nötigen Angaben für die Überweisung des vereinbarten Betrages (Art. 141 Abs. 1 und 2 ZGB). Art. 141 ZGB gilt ebenfalls, wenn der Vorsorgeausgleich im Rahmen von Art. 124 ZGB und Art. 22b FZG erfolgt (vgl. dazu E. 1.3; KATHARINA BAUMANN/MARGARETHA LAUTERBURG, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, S. 426 oben). 1.1.2 Kommt keine Vereinbarung zustande (oder kann die Bestätigung der Einrichtung der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung nicht beigebracht werden; BGE 132 V 337 E. 1.1 S. 340), so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG (SR 831.40) zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 1 und 2 ZGB sowie Art. 25a Abs. 1 FZG). Das Berufsvorsorgegericht ist an den im Scheidungsurteil festgelegten Teilungsschlüssel gebunden und hat die Teilung bloss zu vollziehen (BGE 132 III 401 E. 2.2 S. 404; BGE 132 V 337 E. 2.2 S. 341). 1.2 Der Vorsorgefall "Invalidität" im Sinne von Art. 122 Abs. 1 ZGB (und Art. 124 Abs. 1 ZGB) ist eingetreten, wenn ein Ehegatte - weiter gehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 40 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 40 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat (Art. 23 und 26 BVG sowie Art. 29 IVG). Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 484 mit Hinweisen auf die Lehre; SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2, B 107/06). Der massgebende Zeitpunkt für den Entscheid darüber, ob bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist oder die Austrittsleistungen aus anderen Gründen nicht geteilt werden können, ist der Eintritt der Rechtskraft des Urteils über die Scheidung (BGE 132 III 401; SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2.1, B 107/06). 1.3 Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall (Alter oder Invalidität) bereits eingetreten oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (Art. 124 Abs. 1 ZGB). Wird einem Ehegatten nach Artikel 124 des Zivilgesetzbuches eine angemessene Entschädigung zugesprochen, so kann im Scheidungsurteil bestimmt werden, dass ein Teil der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung übertragen wird (Art. 22b Abs. 1 FZG). Diese Zahlungsform setzt lediglich voraus, dass noch eine (teilbare) Austrittsleistung vorhanden ist und dass - nach Ermessen des Scheidungsgerichts - die Zusprechung einer Rente oder eines Kapitals wegen eingeschränkter finanzieller Verhältnisse des pflichtigen Ehegatten nicht in Betracht fällt. Wird bei einer Teilinvalidität nicht das ganze Altersguthaben in eine Rente "umgewandelt", sondern ist ein Teil davon dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt und damit grundsätzlich als Austrittsleistung teilbar, kann die angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB in Anwendung von Art. 22b FZG bezahlt werden (BGE 129 III 481 E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 488 ff.). Dabei kann die Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto des berechtigten (früheren) Ehegatten überwiesen werden (BGE 132 III 145 E. 4.4 S. 155). 2. Die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner wurde am 17. Juli 2006 geschieden. In diesem Zeitpunkt bezog der (frühere) Ehemann eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 %. Das Scheidungsurteil erwuchs unangefochten am 6. September 2006 in Rechtskraft. In Dispositiv-Ziffer 4 ordnete das Scheidungsgericht die hälftige Aufteilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sowie die Überweisung der Streitsache nach "Rechtskraft des Scheidungspunktes und des Teilungsverhältnisses" an das zuständige Berufsvorsorgegericht zur Festlegung des genauen Betrages an. In E. 4 führte es dazu aus, die Parteien beantragten übereinstimmend die Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 22 Abs. 2 FZG aufgrund von Art. 122 ZGB und ersuchten den Richter, die Vorsorgeeinrichtung des Beklagten anzuweisen, von seinem Vorsorgekonto den hälftigen Differenzbetrag der Vorsorgekonti beider Parteien auf das Vorsorgekonto der Klägerin zu überweisen. 3. Die Vorinstanz als zuständiges Berufsvorsorgegericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge gestützt auf Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG sei zufolge Eintritts des Vorsorgefalles "Teilinvalidität" beim Ehegatten vor der Ehescheidung nicht möglich. Der Vorsorgeausgleich sei gesamthaft nach Art. 124 ZGB durchzuführen, was in der alleinigen Kompetenz des Scheidungsgerichts liege. Das Berufsvorsorgegericht sei hierzu nicht befugt. Die Parteien (resp. eine der Parteien) hätten somit die Revision des Scheidungsurteils zu beantragen. 4. 4.1 Erachtete die Vorinstanz die Voraussetzungen zum Vollzug der vom Scheidungsgericht angeordneten hälftigen Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge nicht als gegeben, hätte sie einen Nichteintretensentscheid fällen und die Sache an dieses zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB überweisen müssen, wie in der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird (vgl. SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2.2, B 107/06, und Nr. 32 S. 116, E. 6, B 104/05, sowie THOMAS GEISER, Übersicht über die Rechtsprechung zum Vorsorgeausgleich, in: AJP 2008 S. 431 ff., 435). Allerdings ist fraglich, ob das scheidungsgerichtliche Urteil vom 17. Juli 2006 mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich nach Art. 122 ff. und Art. 141 f. ZGB in Revision gezogen werden könnte. Die Tatsache des Bezugs einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge durch den (früheren) Ehemann seit 1. Oktober 2003 war auch dem Scheidungsgericht bekannt. Sodann ist zweifelhaft, ob die Regelung des Vorsorgeausgleichs nach Art. 124 ZGB zum Gegenstand eines Nachverfahrens gemacht werden könnte. Die Pensionskasse E. bescheinigte im Rahmen des Scheidungsprozesses zweimal die Durchführbarkeit der maximal hälftigen Teilung der während der Ehedauer vom Ehemann erworbenen Freizügigkeitsleistung (vgl. BGE 129 III 481 E. 3.6.3 S. 492). Unter diesen Umständen haben die Teilbarkeit der noch vorhandenen Austrittsleistung und die Durchführbarkeit der Teilung mit Rechtskraft des Scheidungsurteils auch gegenüber der Pensionskasse E. als verbindlich festgestellt zu gelten. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vorsorgeeinrichtung das Freizügigkeitsguthaben des Beklagten auf Fr. 553'541.40 per 31. August 2006 beziffert und festgehalten, dass eine hälftige Teilung keine Auswirkungen auf die Rente habe. 4.2 Das Scheidungsurteil vom 17. Juli 2006 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Es ist somit grundsätzlich auch für das Berufsvorsorgegericht verbindlich. Daran ändert nichts, dass das Scheidungsgericht den Vorsorgeausgleich zu Unrecht in Anwendung von Art. 122 ZGB und Art. 22 FZG und nicht gestützt auf Art. 124 ZGB geregelt hat. In diesem Zusammenhang trifft die Aussage in E. 4 des Urteils vom 17. Juli 2006 nicht zu, die Parteien beantragten übereinstimmend die Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 22 Abs. 2 FZG aufgrund von Art. 122 ZGB. In der Klage war der Anspruch auf die Hälfte des vom Ehemann während der Ehedauer angesparten Guthabens gemäss Art. 122 ZGB geltend gemacht worden. In der Klageantwort wurde dagegen ausgeführt, wegen der Teilinvalidität beim Ehemann finde grundsätzlich Art. 124 Abs. 1 ZGB Anwendung. Gemäss BGE 129 III 481 ff. könne aber die angemessene Entschädigung durch Übertragung eines Teils der Austrittsleistung erbracht werden. In der Folge einigten sich die Parteien auf eine hälftige Teilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge und erklärten sich damit ausdrücklich einverstanden. Dabei stand fest, dass lediglich der Beklagte - bei der Pensionskasse E. - über ein solches Guthaben verfügte. Das Scheidungsgericht holte durch den Beklagten die Bestätigung der Durchführbarkeit der maximal hälftigen Teilung der während der Ehedauer erworbenen Freizügigkeitsleistung ein und forderte die Klägerin auf, ein Freizügigkeitskonto und ein Konto der Säule 3a zu errichten und die entsprechenden Angaben mitzuteilen, was diese denn auch tat. Es ist unklar, weshalb das Scheidungsgericht den Vorsorgeausgleich nicht im Rahmen von Art. 124 ZGB regelte und die Pensionskasse E. verpflichtete, die Hälfte der Austrittsleistung auf Anrechnung an die vom beklagten Ehemann geschuldete angemessene Entschädigung auf das Freizügigkeitskonto der Klägerin zu überweisen, obschon alle (tatsächlichen und rechtlichen) Voraussetzungen hiefür erfüllt waren (E. 1.3). Dies ist aber ohne Belang, weil es am Ergebnis nichts ändert. 4.3 Abgesehen von der Rechtskraft des Scheidungsurteils fällt weiter ins Gewicht, dass die Überweisung der Hälfte der Austrittsleistung des Beschwerdegegners bei der Pensionskasse E. auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdeführerin dem übereinstimmenden klaren Willen der Parteien entspricht. Sodann ist zu beachten, dass das Scheidungsgericht bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB zwar den Vermögensverhältnissen nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen hat. Dabei hat es aber immer die gesetzgeberische Grundentscheidung gemäss Art. 122 ZGB zu beachten, wonach Vorsorgeguthaben unter den Ehegatten hälftig zu teilen sind (BGE 133 III 401 E. 3.2 S. 404; BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488). Auf der anderen Seite hat das Scheidungsgericht bei einer Regelung des Vorsorgeausgleichs nach Art. 122 ZGB das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung und der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung zu berücksichtigen (BGE 129 III 7 E. 3.1.2 S. 10). Je nachdem kann es gestützt auf Art. 123 Abs. 2 ZGB (oder allenfalls Art. 2 Abs. 2 ZGB) die Teilung der Austrittsleistungen ganz oder teilweise verweigern (BGE 133 III 497 E. 4 S. 498 ff.). Bei der Regelung des Vorsorgeausgleichs - ob nach Art. 122 ZGB oder im Rahmen von Art. 124 ZGB - sind somit die Vermögensverhältnisse nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie die sonstige wirtschaftliche Lage der Parteien nach der Scheidung zu berücksichtigen. Sind, wie hier, die Voraussetzungen für die Übertragung eines Teils der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung nach Art. 22b FZG erfüllt, spricht daher nichts gegen den Vollzug einer vom Scheidungsgericht an sich unrichtig gestützt auf Art. 122 ZGB angeordneten hälftigen Teilung der Austrittsleistung durch das zuständige Vorsorgegericht. Dadurch wird die gesetzliche Kompetenzaufteilung zwischen diesen beiden gerichtlichen Instanzen in Bezug auf den Vorsorgeausgleich im Scheidungsfall nicht verletzt. 4.4 Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge der Parteien resp. des Beschwerdegegners und Beklagten nicht vollzogen. Eine Rückweisung der Sache zur Festlegung des auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdeführerin und Klägerin zu überweisenden Betrages erübrigt sich. Er beläuft sich unbestrittenermassen auf Fr. 276'770.70 (E. 4.1). In diesem Zusammenhang ist die Pensionskasse E. mit dem Einwand, diese Summe erscheine unter Berücksichtigung der im Rahmen von Art. 124 ZGB zu berücksichtigenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse übersetzt und zu wenig substantiiert, nicht zu hören. Der vom Scheidungsgericht festgelegte Teilungsschlüssel ist auch für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich (E. 4.1), weshalb sie nicht legitimiert ist, die sich daraus ergebenden Fr. 276'770.70 anzufechten. Das Subeventualbegehren in der Beschwerde ist somit begründet.
de
Art. 122, 124 e 141 seg. CC; art. 22, 22a, 22b e 25a LFLP; ripartizione delle competenze tra tribunale del divorzio e tribunale competente in materia di previdenza professionale riguardo alla compensazione previdenziale in caso di divorzio. Laddove il tribunale del divorzio, a conoscenza dell'insorgenza di un evento assicurato - in casu invalidità -, ordina la divisione a metà della prestazione d'uscita sulla base dell'art. 122 CC, il tribunale competente in materia di previdenza deve applicarla, se la sentenza di divorzio è cresciuta in giudicato su questo punto e se le condizioni per l'imputazione di una parte della prestazione medesima sull'indennità adeguata giusta l'art. 22b LFLP sono adempiute (consid. 1.3, 4.2 e 4.3).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 392
134 V 392 Regeste b Art. 18 ff. UVG; Invalidenrentenanspruch einer Person nach Erreichen des AHV-Rentenalters. Der Anspruch auf Invalidenrente einer Person, die vor Erreichen des AHV- Rentenalters verunfallt ist, kann auch noch nach der Pensionierung begründet werden (E. 6). Sachverhalt ab Seite 393 A. Die am 18. November 1941 geborene P., seit 1. September 2000 bei der Firma X. GmbH angestellt und dadurch bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachstehend: Winterthur) u.a. gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert, erlitt am 18. Juli 2003 bei einem Auffahrunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS). Nachdem sie ihre Erwerbstätigkeit in der Folge nicht mehr aufgenommen hatte, wurde das Arbeitsverhältnis per Ende Dezember 2003 gekündigt. Die Winterthur erbrachte, namentlich gestützt auf (Verlaufs-)Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. R., Orthopädische Chirurgie FMH, vom 17. November 2004 sowie des Dr. med. H., Facharzt FMH für Neurologie, vom 28. Januar und 26. September 2005, Taggeldleistungen und kam für die Heilbehandlung auf. Im November 2004 erreichte die Versicherte das ordentliche AHV-Rentenalter, woraufhin der Unfallversicherer ihren Anspruch auf Taggelder oder Rentenleistungen mit der Begründung verneinte, es fehle zufolge der ordentlichen Pensionierung für die Zeit ab 1. Dezember 2004 an einer Erwerbseinbusse, welche zwingende Voraussetzung für die entsprechende Leistungsausrichtung bilde; die Heilungskosten sowie eine allfällige Integritätsentschädigung seien davon nicht berührt (Verfügung vom 17. Oktober 2005). Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 11. Januar 2006 festgehalten. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die Winterthur zurückwies, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch der Versicherten ab 1. Dezember 2004 neu verfüge (Entscheid vom 27. August 2007). C. Die Winterthur lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragen. P., anwaltlich vertreten, und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin über den 30. November 2004 hinaus hätte Taggeldleistungen erbringen müssen. 5.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG (SR 832.20) hat die versicherte Person, die infolge des Unfalls voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Art. 16 Abs. 2 UVG). Als arbeitsunfähig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG gilt eine Person, die infolge des Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann. Diese Definition gilt in allen Zweigen der Sozialversicherung (BGE 130 V 35 E. 3.1 S. 36 f. mit Hinweisen). 5.2 Im von der Vorinstanz ausführlich zitierten BGE 130 V 35 hat das Eidg. Versicherungsgericht - in Anlehnung an BGE 114 V 281 E. 3b S. 285 - festgestellt, dass ein vorzeitig pensionierter Versicherter, der während der Nachdeckungsfrist des Art. 3 Abs. 2 UVG einen Unfall erleidet, mangels eines Erwerbsausfalls keinen Anspruch auf Taggelder der Unfallversicherung hat. Vorliegend verneint die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das genannte Urteil einen Taggeldanspruch der Versicherten über Ende November 2004 hinaus mit der Begründung, ab Eintritt des AHV-Rentenalters sei keine Verdiensteinbusse mehr gegeben, wenn, wie im hier zu beurteilenden Fall, eine bei intakter gesundheitlicher Situation nach Erreichen des ordentlichen Rentenalters weiterhin aufrechterhaltene Erwerbstätigkeit nicht erstellt sei. 5.3 Der Taggeldanspruch knüpft, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 UVG ergibt, an das während der Versicherungsunterstellung eingetretene Risiko (Unfall, unfallähnliche Körperschädigung, Berufskrankheit; Art. 6 Abs. 1 und 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 UVV [SR 832.202]) sowie die daraus entstehende Arbeitsunfähigkeit an und ist, auch was die Bemessung der Höhe des Taggeldes betrifft (vgl. E. 5.3.1 hiernach), abstrakt und vergangenheitsorientiert (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 321; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Urteil U 51/03 vom 29. Oktober 2003, in: SZS 2004 S. 78 ff., insb. S. 80 in fine f.; UELI KIESER, Lohneinbusse als Voraussetzung von Taggeldern der Unfallversicherung? Art. 16 Abs. 1 UVG, in: AJP 2004 S. 190 mit Hinweisen; vgl. auch Vernehmlassungsvorlage des Eidg. Departements des Innern [EDI] vom November 2006 zur Revision des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung [nachfolgend: Vernehmlassungsvorlage], S. 15 f.). Ein weiteres Leistungserfordernis besteht, wenn in der Bestimmung auch nicht ausdrücklich erwähnt, im Vorliegen eines wirtschaftlichen Schadens. Mit dem Taggeld wird die aus der Arbeitsunfähigkeit resultierende Erwerbseinbusse kompensiert, weshalb eine versicherte Person, die auf Grund der Unfallfolgen zwar (medizinisch-theoretisch) in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt ist, jedoch keine Verdiensteinbusse erleidet, grundsätzlich nicht anspruchsberechtigt ist (BGE 130 V 35 E. 3.3-3.5 S. 37 ff. mit Hinweisen; Urteil 4A_348/2007 vom 19. Dezember 2007, E. 3.3.1). 5.3.1 Der Auffahrunfall vom 18. Juli 2003 hat sich unbestrittenermassen zu einem Zeitpunkt ereignet, in welchem die Versicherte noch erwerbstätig war. Die unfallbedingten Beschwerden führten zu einer anhaltenden Arbeitsunfähigkeit, die - im Unterschied zum Sachverhalt, der BGE 130 V 35 zugrunde lag - einen Verdienstausfall bewirkte und Versicherungsleistungen des Unfallversicherers in Form von Taggeldern auslöste. Da, wie hievor dargelegt, das System der obligatorischen Unfallversicherung hinsichtlich der Taggeldzahlungen auf einer grundsätzlich abstrakten Berechnungsmethodik beruht (vgl. RKUV 1999 Nr. U 340 S. 404, E. 3b, U 303/97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 139/04 vom 1. September 2004, E. 3.2), d.h. das Taggeld, mit Ausnahme gewisser Sonderfälle (Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG in Verbindung mit Art. 23 UVV), nach Massgabe des vor dem Unfall erzielten und nicht auf der Grundlage des entgangenen Verdienstes bemessen wird (Art. 17 Abs. 1 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV), vermag entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin der Umstand, dass die Versicherte während des Taggeldbezugs anfangs Dezember 2004 ins AHV-Rentenalter eingetreten ist und damit, vorbehältlich einer darüber hinaus ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, ab diesem Moment keine durch das versicherte Ereignis (Unfall) bzw. die dadurch verursachte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit hervorgerufene Verdiensteinbusse mehr vorlag, an der Anspruchsberechtigung nichts zu ändern. Dass ein einmal entstandener Anspruch auf Taggeldleistungen mit Dahinfallen des nachgewiesenen konkreten Verdienstausfalles (hier zufolge Pensionierung) enden soll, ist in Art. 16 Abs. 2 Satz 2 UVG nicht vorgesehen und käme deshalb einer gesetzgeberisch weder auf Grund der aktuellen Rechtslage (in diesem Sinne auch: JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, Rz. 159 und Fn. 306) noch de lege ferenda beabsichtigten faktischen Befristung dieser Leistungsart gleich. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, schlägt der Bundesrat im Rahmen der Revision der UVG-Gesetzgebung vielmehr vor, das Prinzip der abstrakten Berechnung des Taggeldes im Gesetz zu verankern, um der Gefahr von Versicherungslücken sowie erheblichen administrativen Problemen vorzubeugen. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung (gemäss BGE 130 V 35) soll lediglich insofern Rechnung getragen werden, als eine Sonderregelung für Personen vorgesehen ist, welche vor dem Unfall in den Ruhestand getreten sind (Vernehmlassungsvorlage, S. 15 f. und 25 f.). Der Taggeldanspruch besteht nach dem Gesagten im vorliegenden Fall so lange, als die Beschwerdegegnerin die volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt hat oder die Heilbehandlung nicht abgeschlossen ist (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 UVG). Eine Änderung der langjährigen diesbezüglichen Praxis der Unfallversicherer bedingte im Übrigen, worauf das BAG in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung vom 18. Januar 2008 zu Recht hinweist, vorab einer entsprechenden Prämienanpassung, da die versicherten Personen für das Unfalltaggeld bereits vollumfänglich im Voraus Prämien bezahlen (vgl. dazu auch RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 81 in fine). Eine Abkehr im von der Beschwerdeführerin befürworteten Sinne wäre - jedenfalls vor dem Hintergrund der bestehenden Gesetzeslage - als systemfremde Massnahme zu werten. 5.3.2 Aus den von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 97/06 vom 24. November 2006, E. 2.2, und U 318/05 vom 20. Januar 2006, E. 2.2.1, kann sodann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Während im erstgenannten Urteil lediglich bekräftigt wurde, dass in Fällen, in welchen eine versicherte Person bereits aus unfallfremden Gründen vollständig invalid ist, kein Raum mehr für eine (zusätzliche) unfallbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit besteht, hielt das Eidg. Versicherungsgericht in U 318/05 fest, einzig wenn - wie in dem in BGE 130 V 35 veröffentlichten Fall - eine dauernde unfallfremde Ursache (für den Erwerbsausfall) vorliege, entfalle ein Taggeldanspruch gegenüber der Unfallversicherung gänzlich. In BGE 130 V 35 wurde ein Taggeldanspruch indessen, wie bereits ausgeführt, entgegen der hier zu beurteilenden Fallkonstellation verneint, weil im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses infolge Pensionierung keine Erwerbstätigkeit mehr bestand und die durch den Unfall bewirkte Arbeitsunfähigkeit keine Verdiensteinbusse auslöste. Ferner bedurfte die Frage, wie in Anbetracht von BGE 130 V 35 mit dem Taggeldanspruch während einer beruflichen Eingliederung zu verfahren sei, im Urteil U 58/07 vom 22. Oktober 2007 keiner näheren Prüfung, da es im Lichte der Akten feststand, dass die Versicherte in der Ausbildung nicht wesentlich beeinträchtigt war (E. 2.3.1 des erwähnten Urteils; wohl eher verneinend: FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., Rz. 151 in fine und 159). Auch aus dem Urteil 4A_348/2007 vom 19. Dezember 2007, namentlich dessen E. 3.3.1-3.3.3, lassen sich schliesslich keine Rückschlüsse im von der Beschwerdeführerin vertretenen Sinne ziehen, hätte die versicherte Person in jenem Fall doch ohne Krankheit nach der Pensionierung weitergearbeitet und daher einen Erwerbsausfall erlitten. Im Übrigen wäre dem besagten Urteil die unmittelbare Anwendbarkeit bereits infolge des Umstands abzusprechen, dass privatversicherungsrechtliche Krankentaggelder und nicht Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung im Streite standen. 6. Ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Heilbehandlung der Beschwerdegegnerin noch nicht abgeschlossen war, als sie das AHV-Rentenalter erreichte "vgl. nicht publizierte E. 4.2.2", hat nachstehend eine Beurteilung darüber zu erfolgen, ob zu einem späteren Zeitpunkt - die richterliche Überprüfungsbefugnis endet in zeitlicher Hinsicht mit dem Erlass des Einspracheentscheides der Beschwerdeführerin vom 11. Januar 2006 (BGE 130 V 445 E. 1.2 S. 446 mit Hinweisen) - ein Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung überhaupt noch entstehen kann. Diese Frage wird von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf BGE 130 V 35 mangels Erwerbseinbusse ebenfalls verneint. 6.1 Die Invalidenrente nach UVG, welche die versicherte Person für den invaliditätsbedingten Erwerbsausfall entschädigen soll (Art. 18 Abs. 1 UVG [in Verbindung mit Art. 8 ATSG; SR 830.1]), wird grundsätzlich lebenslänglich ausbezahlt (Art. 19 Abs. 2 UVG). Sie kann nach dem Erreichen des AHV-Alters nicht mehr revidiert werden (Art. 22 Abs. 1 UVG). In der neueren Literatur wird einhellig die Meinung vertreten, dass die nach diesem Zeitpunkt ausbezahlte Invalidenrente u.a. die - gegenüber der ursprünglichen - geänderte Funktion hat, einen allfälligen Rentenschaden abzudecken (BGE 126 III 41 E. 4a S. 46 mit diversen Hinweisen [u.a. auf PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung: mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Diss. Freiburg 1995, 2. unveränderte Aufl. 1999, S. 241 f., 266 und 282 f.]). Bei Zusprechung an eine versicherte Person im vorgerückten Alter hat damit die Invalidenrente der Unfallversicherung in wesentlichen Teilen die Funktion einer Altersversorgung (BGE 122 V 418 E. 3a S. 421 f.; BGE 113 V 132 E. 4b S. 136 mit Hinweis). Der Schaden besteht hier - vorbehältlich des Falles, dass die versicherte Person über das AHV-Rentenalter hinaus erwerbstätig bleibt - nicht (mehr) in einer Erwerbseinbusse, sondern in der Reduktion der Altersvorsorgeleistungen (vgl. dazu im Detail OMLIN, a.a.O., S. 241 f.). Zwar wäre es angesichts des erwerblichen Gehalts des Invaliditätsbegriffs möglich gewesen, die Invalidenrente der Unfallversicherung - wie diejenige der Invalidenversicherung - mit Erreichen des AHV-Rentenalters wegfallen und durch die Altersrente der AHV ersetzen zu lassen. Eine solche Lösung wäre jedoch sozialpolitisch kaum vertretbar gewesen (Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung [BBl 1 BGE 976 III 192 ]). Der Gesetzgeber traf darum mit Bezug auf die Dauer des Rentenanspruchs eine Regelung, welche an den Rechtszustand unter der Herrschaft der Unfallversicherung nach KUVG anknüpfte (BGE 113 V 132 E. 4b S. 136; vgl. auch EVGE 1967 S. 146 f.). 6.2 Angesichts dieser rechtlichen Situation, welche den gesetzgeberischen Willen wiedergibt, die Rente der Unfallversicherung auch nach Erreichen des AHV-Rentenalters auszurichten, stösst die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation ins Leere, zumal mit Art. 28 Abs. 4 UVV (in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 UVG) eine Bestimmung aufgenommen wurde, die den Verhältnissen des vorgerückten Alters im Rahmen der Invaliditätsbemessung explizit Rechnung trägt. Danach sind, sofern die versicherte Person nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr aufnimmt oder sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auswirkt, für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die eine versicherte Person im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte (zur Gesetzmässigkeit dieser Norm: BGE 122 V 426; vgl. auch BGE 122 V 418 und BGE 113 V 132 sowie Urteil U 313/06 vom 14. August 2007). Mit Art. 28 Abs. 4 UVV soll demnach verhindert werden, dass bei älteren Versicherten zu hohe Invaliditätsgrade resultieren und Dauerrenten zugesprochen werden, wo sie mit Blick auf die unfallbedingte Invalidität eher die Funktion von Altersrenten aufweisen (BGE 122 V 418 E. 3a S. 421 f. mit Hinweisen; Urteil U 313/06 vom 14. August 2007, E. 3.3 in fine). Im Übrigen entspricht diese Lösung auch der aktuell herrschenden Rechtsauffassung, wie insbesondere der Umstand aufzeigt, dass die Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht zur Verbesserung der Koordination in der Sozialversicherung in ihrem Vorschlag zum ATSG eine Begründung von Rentenansprüchen gegenüber der Unfallversicherung nach Eintritt des AHV-Rentenalters zwar abgelehnt hatte, diese Einschränkung des Kumulationsprinzips für Betagte aber von der ständerätlichen Kommission in ihrem Entwurf ATSG fallengelassen wurde, da sie im Vernehmlassungsverfahren als zu weit gehender Eingriff in die geltende Rechtsordnung kritisiert worden war (zum Ganzen: OMLIN, a.a.O., S. 242 unten f. sowie Fn. 83 und 84; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 32/03 vom 3. September 2003, E. 4.1.1). Ferner beabsichtigt der Bundesrat, worauf das BAG letztinstanzlich hinweist, gemäss Vernehmlassungsvorlage (S. 16 und 26) die Invalidenrenten der Unfallversicherung im Alter zur Verhinderung ungerechtfertigter Überentschädigungen künftig nur noch gekürzt ausrichten zu lassen. Eine derartige Massnahme erübrigte sich, wenn Invalidenrenten nicht grundsätzlich weiterhin lebenslänglich und unabhängig von einer nachgewiesenen konkreten Erwerbseinbusse zugesprochen würden. Es hat demnach beim vorinstanzlichen (Rückweisungs-)Entscheid sein Bewenden, mit welchem die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, abzuklären, wann die Heilbehandlung der Beschwerdegegnerin abgeschlossen und ob die Beschwerdegegnerin hernach in einem rentenbegründenden Masse invalid war, sowie gegebenenfalls die Höhe der geschuldeten Rente festzulegen. Die Frage, ob die Versicherte ohne Unfallfolgen über das AHV-Rentenalter hinaus erwerbstätig gewesen wäre, wie von ihrer Seite geltend gemacht, bedarf angesichts des Ergebnisses im vorliegenden Verfahren - der Rentenanspruch kann auch ohne weitergeführte erwerbliche Beschäftigung nach Erreichen des AHV-Rentenalters entstehen - keiner abschliessenden Beurteilung.
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Regeste a Art. 16 UVG; Taggeldanspruch einer Person nach Erreichen des AHV-Rentenalters. Der Taggeldanspruch einer versicherten Person besteht, sofern sie die volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt hat oder die Heilbehandlung nicht abgeschlossen ist, über das Erreichen des AHV-Rentenalters hinaus (E. 5).
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134 V 392
134 V 392 Regeste b Art. 18 ff. UVG; Invalidenrentenanspruch einer Person nach Erreichen des AHV-Rentenalters. Der Anspruch auf Invalidenrente einer Person, die vor Erreichen des AHV- Rentenalters verunfallt ist, kann auch noch nach der Pensionierung begründet werden (E. 6). Sachverhalt ab Seite 393 A. Die am 18. November 1941 geborene P., seit 1. September 2000 bei der Firma X. GmbH angestellt und dadurch bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachstehend: Winterthur) u.a. gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert, erlitt am 18. Juli 2003 bei einem Auffahrunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS). Nachdem sie ihre Erwerbstätigkeit in der Folge nicht mehr aufgenommen hatte, wurde das Arbeitsverhältnis per Ende Dezember 2003 gekündigt. Die Winterthur erbrachte, namentlich gestützt auf (Verlaufs-)Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. R., Orthopädische Chirurgie FMH, vom 17. November 2004 sowie des Dr. med. H., Facharzt FMH für Neurologie, vom 28. Januar und 26. September 2005, Taggeldleistungen und kam für die Heilbehandlung auf. Im November 2004 erreichte die Versicherte das ordentliche AHV-Rentenalter, woraufhin der Unfallversicherer ihren Anspruch auf Taggelder oder Rentenleistungen mit der Begründung verneinte, es fehle zufolge der ordentlichen Pensionierung für die Zeit ab 1. Dezember 2004 an einer Erwerbseinbusse, welche zwingende Voraussetzung für die entsprechende Leistungsausrichtung bilde; die Heilungskosten sowie eine allfällige Integritätsentschädigung seien davon nicht berührt (Verfügung vom 17. Oktober 2005). Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 11. Januar 2006 festgehalten. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die Winterthur zurückwies, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch der Versicherten ab 1. Dezember 2004 neu verfüge (Entscheid vom 27. August 2007). C. Die Winterthur lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragen. P., anwaltlich vertreten, und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin über den 30. November 2004 hinaus hätte Taggeldleistungen erbringen müssen. 5.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG (SR 832.20) hat die versicherte Person, die infolge des Unfalls voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Art. 16 Abs. 2 UVG). Als arbeitsunfähig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG gilt eine Person, die infolge des Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann. Diese Definition gilt in allen Zweigen der Sozialversicherung (BGE 130 V 35 E. 3.1 S. 36 f. mit Hinweisen). 5.2 Im von der Vorinstanz ausführlich zitierten BGE 130 V 35 hat das Eidg. Versicherungsgericht - in Anlehnung an BGE 114 V 281 E. 3b S. 285 - festgestellt, dass ein vorzeitig pensionierter Versicherter, der während der Nachdeckungsfrist des Art. 3 Abs. 2 UVG einen Unfall erleidet, mangels eines Erwerbsausfalls keinen Anspruch auf Taggelder der Unfallversicherung hat. Vorliegend verneint die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das genannte Urteil einen Taggeldanspruch der Versicherten über Ende November 2004 hinaus mit der Begründung, ab Eintritt des AHV-Rentenalters sei keine Verdiensteinbusse mehr gegeben, wenn, wie im hier zu beurteilenden Fall, eine bei intakter gesundheitlicher Situation nach Erreichen des ordentlichen Rentenalters weiterhin aufrechterhaltene Erwerbstätigkeit nicht erstellt sei. 5.3 Der Taggeldanspruch knüpft, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 UVG ergibt, an das während der Versicherungsunterstellung eingetretene Risiko (Unfall, unfallähnliche Körperschädigung, Berufskrankheit; Art. 6 Abs. 1 und 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 UVV [SR 832.202]) sowie die daraus entstehende Arbeitsunfähigkeit an und ist, auch was die Bemessung der Höhe des Taggeldes betrifft (vgl. E. 5.3.1 hiernach), abstrakt und vergangenheitsorientiert (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 321; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Urteil U 51/03 vom 29. Oktober 2003, in: SZS 2004 S. 78 ff., insb. S. 80 in fine f.; UELI KIESER, Lohneinbusse als Voraussetzung von Taggeldern der Unfallversicherung? Art. 16 Abs. 1 UVG, in: AJP 2004 S. 190 mit Hinweisen; vgl. auch Vernehmlassungsvorlage des Eidg. Departements des Innern [EDI] vom November 2006 zur Revision des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung [nachfolgend: Vernehmlassungsvorlage], S. 15 f.). Ein weiteres Leistungserfordernis besteht, wenn in der Bestimmung auch nicht ausdrücklich erwähnt, im Vorliegen eines wirtschaftlichen Schadens. Mit dem Taggeld wird die aus der Arbeitsunfähigkeit resultierende Erwerbseinbusse kompensiert, weshalb eine versicherte Person, die auf Grund der Unfallfolgen zwar (medizinisch-theoretisch) in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt ist, jedoch keine Verdiensteinbusse erleidet, grundsätzlich nicht anspruchsberechtigt ist (BGE 130 V 35 E. 3.3-3.5 S. 37 ff. mit Hinweisen; Urteil 4A_348/2007 vom 19. Dezember 2007, E. 3.3.1). 5.3.1 Der Auffahrunfall vom 18. Juli 2003 hat sich unbestrittenermassen zu einem Zeitpunkt ereignet, in welchem die Versicherte noch erwerbstätig war. Die unfallbedingten Beschwerden führten zu einer anhaltenden Arbeitsunfähigkeit, die - im Unterschied zum Sachverhalt, der BGE 130 V 35 zugrunde lag - einen Verdienstausfall bewirkte und Versicherungsleistungen des Unfallversicherers in Form von Taggeldern auslöste. Da, wie hievor dargelegt, das System der obligatorischen Unfallversicherung hinsichtlich der Taggeldzahlungen auf einer grundsätzlich abstrakten Berechnungsmethodik beruht (vgl. RKUV 1999 Nr. U 340 S. 404, E. 3b, U 303/97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 139/04 vom 1. September 2004, E. 3.2), d.h. das Taggeld, mit Ausnahme gewisser Sonderfälle (Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG in Verbindung mit Art. 23 UVV), nach Massgabe des vor dem Unfall erzielten und nicht auf der Grundlage des entgangenen Verdienstes bemessen wird (Art. 17 Abs. 1 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV), vermag entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin der Umstand, dass die Versicherte während des Taggeldbezugs anfangs Dezember 2004 ins AHV-Rentenalter eingetreten ist und damit, vorbehältlich einer darüber hinaus ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, ab diesem Moment keine durch das versicherte Ereignis (Unfall) bzw. die dadurch verursachte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit hervorgerufene Verdiensteinbusse mehr vorlag, an der Anspruchsberechtigung nichts zu ändern. Dass ein einmal entstandener Anspruch auf Taggeldleistungen mit Dahinfallen des nachgewiesenen konkreten Verdienstausfalles (hier zufolge Pensionierung) enden soll, ist in Art. 16 Abs. 2 Satz 2 UVG nicht vorgesehen und käme deshalb einer gesetzgeberisch weder auf Grund der aktuellen Rechtslage (in diesem Sinne auch: JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, Rz. 159 und Fn. 306) noch de lege ferenda beabsichtigten faktischen Befristung dieser Leistungsart gleich. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, schlägt der Bundesrat im Rahmen der Revision der UVG-Gesetzgebung vielmehr vor, das Prinzip der abstrakten Berechnung des Taggeldes im Gesetz zu verankern, um der Gefahr von Versicherungslücken sowie erheblichen administrativen Problemen vorzubeugen. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung (gemäss BGE 130 V 35) soll lediglich insofern Rechnung getragen werden, als eine Sonderregelung für Personen vorgesehen ist, welche vor dem Unfall in den Ruhestand getreten sind (Vernehmlassungsvorlage, S. 15 f. und 25 f.). Der Taggeldanspruch besteht nach dem Gesagten im vorliegenden Fall so lange, als die Beschwerdegegnerin die volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt hat oder die Heilbehandlung nicht abgeschlossen ist (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 UVG). Eine Änderung der langjährigen diesbezüglichen Praxis der Unfallversicherer bedingte im Übrigen, worauf das BAG in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung vom 18. Januar 2008 zu Recht hinweist, vorab einer entsprechenden Prämienanpassung, da die versicherten Personen für das Unfalltaggeld bereits vollumfänglich im Voraus Prämien bezahlen (vgl. dazu auch RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 81 in fine). Eine Abkehr im von der Beschwerdeführerin befürworteten Sinne wäre - jedenfalls vor dem Hintergrund der bestehenden Gesetzeslage - als systemfremde Massnahme zu werten. 5.3.2 Aus den von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 97/06 vom 24. November 2006, E. 2.2, und U 318/05 vom 20. Januar 2006, E. 2.2.1, kann sodann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Während im erstgenannten Urteil lediglich bekräftigt wurde, dass in Fällen, in welchen eine versicherte Person bereits aus unfallfremden Gründen vollständig invalid ist, kein Raum mehr für eine (zusätzliche) unfallbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit besteht, hielt das Eidg. Versicherungsgericht in U 318/05 fest, einzig wenn - wie in dem in BGE 130 V 35 veröffentlichten Fall - eine dauernde unfallfremde Ursache (für den Erwerbsausfall) vorliege, entfalle ein Taggeldanspruch gegenüber der Unfallversicherung gänzlich. In BGE 130 V 35 wurde ein Taggeldanspruch indessen, wie bereits ausgeführt, entgegen der hier zu beurteilenden Fallkonstellation verneint, weil im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses infolge Pensionierung keine Erwerbstätigkeit mehr bestand und die durch den Unfall bewirkte Arbeitsunfähigkeit keine Verdiensteinbusse auslöste. Ferner bedurfte die Frage, wie in Anbetracht von BGE 130 V 35 mit dem Taggeldanspruch während einer beruflichen Eingliederung zu verfahren sei, im Urteil U 58/07 vom 22. Oktober 2007 keiner näheren Prüfung, da es im Lichte der Akten feststand, dass die Versicherte in der Ausbildung nicht wesentlich beeinträchtigt war (E. 2.3.1 des erwähnten Urteils; wohl eher verneinend: FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., Rz. 151 in fine und 159). Auch aus dem Urteil 4A_348/2007 vom 19. Dezember 2007, namentlich dessen E. 3.3.1-3.3.3, lassen sich schliesslich keine Rückschlüsse im von der Beschwerdeführerin vertretenen Sinne ziehen, hätte die versicherte Person in jenem Fall doch ohne Krankheit nach der Pensionierung weitergearbeitet und daher einen Erwerbsausfall erlitten. Im Übrigen wäre dem besagten Urteil die unmittelbare Anwendbarkeit bereits infolge des Umstands abzusprechen, dass privatversicherungsrechtliche Krankentaggelder und nicht Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung im Streite standen. 6. Ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Heilbehandlung der Beschwerdegegnerin noch nicht abgeschlossen war, als sie das AHV-Rentenalter erreichte "vgl. nicht publizierte E. 4.2.2", hat nachstehend eine Beurteilung darüber zu erfolgen, ob zu einem späteren Zeitpunkt - die richterliche Überprüfungsbefugnis endet in zeitlicher Hinsicht mit dem Erlass des Einspracheentscheides der Beschwerdeführerin vom 11. Januar 2006 (BGE 130 V 445 E. 1.2 S. 446 mit Hinweisen) - ein Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung überhaupt noch entstehen kann. Diese Frage wird von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf BGE 130 V 35 mangels Erwerbseinbusse ebenfalls verneint. 6.1 Die Invalidenrente nach UVG, welche die versicherte Person für den invaliditätsbedingten Erwerbsausfall entschädigen soll (Art. 18 Abs. 1 UVG [in Verbindung mit Art. 8 ATSG; SR 830.1]), wird grundsätzlich lebenslänglich ausbezahlt (Art. 19 Abs. 2 UVG). Sie kann nach dem Erreichen des AHV-Alters nicht mehr revidiert werden (Art. 22 Abs. 1 UVG). In der neueren Literatur wird einhellig die Meinung vertreten, dass die nach diesem Zeitpunkt ausbezahlte Invalidenrente u.a. die - gegenüber der ursprünglichen - geänderte Funktion hat, einen allfälligen Rentenschaden abzudecken (BGE 126 III 41 E. 4a S. 46 mit diversen Hinweisen [u.a. auf PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung: mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Diss. Freiburg 1995, 2. unveränderte Aufl. 1999, S. 241 f., 266 und 282 f.]). Bei Zusprechung an eine versicherte Person im vorgerückten Alter hat damit die Invalidenrente der Unfallversicherung in wesentlichen Teilen die Funktion einer Altersversorgung (BGE 122 V 418 E. 3a S. 421 f.; BGE 113 V 132 E. 4b S. 136 mit Hinweis). Der Schaden besteht hier - vorbehältlich des Falles, dass die versicherte Person über das AHV-Rentenalter hinaus erwerbstätig bleibt - nicht (mehr) in einer Erwerbseinbusse, sondern in der Reduktion der Altersvorsorgeleistungen (vgl. dazu im Detail OMLIN, a.a.O., S. 241 f.). Zwar wäre es angesichts des erwerblichen Gehalts des Invaliditätsbegriffs möglich gewesen, die Invalidenrente der Unfallversicherung - wie diejenige der Invalidenversicherung - mit Erreichen des AHV-Rentenalters wegfallen und durch die Altersrente der AHV ersetzen zu lassen. Eine solche Lösung wäre jedoch sozialpolitisch kaum vertretbar gewesen (Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung [BBl 1 BGE 976 III 192 ]). Der Gesetzgeber traf darum mit Bezug auf die Dauer des Rentenanspruchs eine Regelung, welche an den Rechtszustand unter der Herrschaft der Unfallversicherung nach KUVG anknüpfte (BGE 113 V 132 E. 4b S. 136; vgl. auch EVGE 1967 S. 146 f.). 6.2 Angesichts dieser rechtlichen Situation, welche den gesetzgeberischen Willen wiedergibt, die Rente der Unfallversicherung auch nach Erreichen des AHV-Rentenalters auszurichten, stösst die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation ins Leere, zumal mit Art. 28 Abs. 4 UVV (in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 UVG) eine Bestimmung aufgenommen wurde, die den Verhältnissen des vorgerückten Alters im Rahmen der Invaliditätsbemessung explizit Rechnung trägt. Danach sind, sofern die versicherte Person nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr aufnimmt oder sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auswirkt, für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die eine versicherte Person im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte (zur Gesetzmässigkeit dieser Norm: BGE 122 V 426; vgl. auch BGE 122 V 418 und BGE 113 V 132 sowie Urteil U 313/06 vom 14. August 2007). Mit Art. 28 Abs. 4 UVV soll demnach verhindert werden, dass bei älteren Versicherten zu hohe Invaliditätsgrade resultieren und Dauerrenten zugesprochen werden, wo sie mit Blick auf die unfallbedingte Invalidität eher die Funktion von Altersrenten aufweisen (BGE 122 V 418 E. 3a S. 421 f. mit Hinweisen; Urteil U 313/06 vom 14. August 2007, E. 3.3 in fine). Im Übrigen entspricht diese Lösung auch der aktuell herrschenden Rechtsauffassung, wie insbesondere der Umstand aufzeigt, dass die Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht zur Verbesserung der Koordination in der Sozialversicherung in ihrem Vorschlag zum ATSG eine Begründung von Rentenansprüchen gegenüber der Unfallversicherung nach Eintritt des AHV-Rentenalters zwar abgelehnt hatte, diese Einschränkung des Kumulationsprinzips für Betagte aber von der ständerätlichen Kommission in ihrem Entwurf ATSG fallengelassen wurde, da sie im Vernehmlassungsverfahren als zu weit gehender Eingriff in die geltende Rechtsordnung kritisiert worden war (zum Ganzen: OMLIN, a.a.O., S. 242 unten f. sowie Fn. 83 und 84; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 32/03 vom 3. September 2003, E. 4.1.1). Ferner beabsichtigt der Bundesrat, worauf das BAG letztinstanzlich hinweist, gemäss Vernehmlassungsvorlage (S. 16 und 26) die Invalidenrenten der Unfallversicherung im Alter zur Verhinderung ungerechtfertigter Überentschädigungen künftig nur noch gekürzt ausrichten zu lassen. Eine derartige Massnahme erübrigte sich, wenn Invalidenrenten nicht grundsätzlich weiterhin lebenslänglich und unabhängig von einer nachgewiesenen konkreten Erwerbseinbusse zugesprochen würden. Es hat demnach beim vorinstanzlichen (Rückweisungs-)Entscheid sein Bewenden, mit welchem die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, abzuklären, wann die Heilbehandlung der Beschwerdegegnerin abgeschlossen und ob die Beschwerdegegnerin hernach in einem rentenbegründenden Masse invalid war, sowie gegebenenfalls die Höhe der geschuldeten Rente festzulegen. Die Frage, ob die Versicherte ohne Unfallfolgen über das AHV-Rentenalter hinaus erwerbstätig gewesen wäre, wie von ihrer Seite geltend gemacht, bedarf angesichts des Ergebnisses im vorliegenden Verfahren - der Rentenanspruch kann auch ohne weitergeführte erwerbliche Beschäftigung nach Erreichen des AHV-Rentenalters entstehen - keiner abschliessenden Beurteilung.
de
Art. 16 LAA; droit à l'indemnité journalière de l'assurance-accidents une fois atteint l'âge ouvrant droit à une rente AVS. Le droit à une indemnité journalière est maintenu au-delà de l'âge ouvrant droit à une rente AVS, tant que la personne assurée n'a pas recouvré une pleine capacité de travail ou que le traitement médical n'est pas terminé (consid. 5).
fr
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,745
134 V 392
134 V 392 Regeste b Art. 18 ff. UVG; Invalidenrentenanspruch einer Person nach Erreichen des AHV-Rentenalters. Der Anspruch auf Invalidenrente einer Person, die vor Erreichen des AHV- Rentenalters verunfallt ist, kann auch noch nach der Pensionierung begründet werden (E. 6). Sachverhalt ab Seite 393 A. Die am 18. November 1941 geborene P., seit 1. September 2000 bei der Firma X. GmbH angestellt und dadurch bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachstehend: Winterthur) u.a. gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert, erlitt am 18. Juli 2003 bei einem Auffahrunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS). Nachdem sie ihre Erwerbstätigkeit in der Folge nicht mehr aufgenommen hatte, wurde das Arbeitsverhältnis per Ende Dezember 2003 gekündigt. Die Winterthur erbrachte, namentlich gestützt auf (Verlaufs-)Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. R., Orthopädische Chirurgie FMH, vom 17. November 2004 sowie des Dr. med. H., Facharzt FMH für Neurologie, vom 28. Januar und 26. September 2005, Taggeldleistungen und kam für die Heilbehandlung auf. Im November 2004 erreichte die Versicherte das ordentliche AHV-Rentenalter, woraufhin der Unfallversicherer ihren Anspruch auf Taggelder oder Rentenleistungen mit der Begründung verneinte, es fehle zufolge der ordentlichen Pensionierung für die Zeit ab 1. Dezember 2004 an einer Erwerbseinbusse, welche zwingende Voraussetzung für die entsprechende Leistungsausrichtung bilde; die Heilungskosten sowie eine allfällige Integritätsentschädigung seien davon nicht berührt (Verfügung vom 17. Oktober 2005). Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 11. Januar 2006 festgehalten. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die Winterthur zurückwies, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch der Versicherten ab 1. Dezember 2004 neu verfüge (Entscheid vom 27. August 2007). C. Die Winterthur lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragen. P., anwaltlich vertreten, und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin über den 30. November 2004 hinaus hätte Taggeldleistungen erbringen müssen. 5.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG (SR 832.20) hat die versicherte Person, die infolge des Unfalls voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Art. 16 Abs. 2 UVG). Als arbeitsunfähig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 UVG gilt eine Person, die infolge des Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann. Diese Definition gilt in allen Zweigen der Sozialversicherung (BGE 130 V 35 E. 3.1 S. 36 f. mit Hinweisen). 5.2 Im von der Vorinstanz ausführlich zitierten BGE 130 V 35 hat das Eidg. Versicherungsgericht - in Anlehnung an BGE 114 V 281 E. 3b S. 285 - festgestellt, dass ein vorzeitig pensionierter Versicherter, der während der Nachdeckungsfrist des Art. 3 Abs. 2 UVG einen Unfall erleidet, mangels eines Erwerbsausfalls keinen Anspruch auf Taggelder der Unfallversicherung hat. Vorliegend verneint die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das genannte Urteil einen Taggeldanspruch der Versicherten über Ende November 2004 hinaus mit der Begründung, ab Eintritt des AHV-Rentenalters sei keine Verdiensteinbusse mehr gegeben, wenn, wie im hier zu beurteilenden Fall, eine bei intakter gesundheitlicher Situation nach Erreichen des ordentlichen Rentenalters weiterhin aufrechterhaltene Erwerbstätigkeit nicht erstellt sei. 5.3 Der Taggeldanspruch knüpft, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 UVG ergibt, an das während der Versicherungsunterstellung eingetretene Risiko (Unfall, unfallähnliche Körperschädigung, Berufskrankheit; Art. 6 Abs. 1 und 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 UVV [SR 832.202]) sowie die daraus entstehende Arbeitsunfähigkeit an und ist, auch was die Bemessung der Höhe des Taggeldes betrifft (vgl. E. 5.3.1 hiernach), abstrakt und vergangenheitsorientiert (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 321; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Urteil U 51/03 vom 29. Oktober 2003, in: SZS 2004 S. 78 ff., insb. S. 80 in fine f.; UELI KIESER, Lohneinbusse als Voraussetzung von Taggeldern der Unfallversicherung? Art. 16 Abs. 1 UVG, in: AJP 2004 S. 190 mit Hinweisen; vgl. auch Vernehmlassungsvorlage des Eidg. Departements des Innern [EDI] vom November 2006 zur Revision des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung [nachfolgend: Vernehmlassungsvorlage], S. 15 f.). Ein weiteres Leistungserfordernis besteht, wenn in der Bestimmung auch nicht ausdrücklich erwähnt, im Vorliegen eines wirtschaftlichen Schadens. Mit dem Taggeld wird die aus der Arbeitsunfähigkeit resultierende Erwerbseinbusse kompensiert, weshalb eine versicherte Person, die auf Grund der Unfallfolgen zwar (medizinisch-theoretisch) in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt ist, jedoch keine Verdiensteinbusse erleidet, grundsätzlich nicht anspruchsberechtigt ist (BGE 130 V 35 E. 3.3-3.5 S. 37 ff. mit Hinweisen; Urteil 4A_348/2007 vom 19. Dezember 2007, E. 3.3.1). 5.3.1 Der Auffahrunfall vom 18. Juli 2003 hat sich unbestrittenermassen zu einem Zeitpunkt ereignet, in welchem die Versicherte noch erwerbstätig war. Die unfallbedingten Beschwerden führten zu einer anhaltenden Arbeitsunfähigkeit, die - im Unterschied zum Sachverhalt, der BGE 130 V 35 zugrunde lag - einen Verdienstausfall bewirkte und Versicherungsleistungen des Unfallversicherers in Form von Taggeldern auslöste. Da, wie hievor dargelegt, das System der obligatorischen Unfallversicherung hinsichtlich der Taggeldzahlungen auf einer grundsätzlich abstrakten Berechnungsmethodik beruht (vgl. RKUV 1999 Nr. U 340 S. 404, E. 3b, U 303/97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 139/04 vom 1. September 2004, E. 3.2), d.h. das Taggeld, mit Ausnahme gewisser Sonderfälle (Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG in Verbindung mit Art. 23 UVV), nach Massgabe des vor dem Unfall erzielten und nicht auf der Grundlage des entgangenen Verdienstes bemessen wird (Art. 17 Abs. 1 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV), vermag entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin der Umstand, dass die Versicherte während des Taggeldbezugs anfangs Dezember 2004 ins AHV-Rentenalter eingetreten ist und damit, vorbehältlich einer darüber hinaus ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, ab diesem Moment keine durch das versicherte Ereignis (Unfall) bzw. die dadurch verursachte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit hervorgerufene Verdiensteinbusse mehr vorlag, an der Anspruchsberechtigung nichts zu ändern. Dass ein einmal entstandener Anspruch auf Taggeldleistungen mit Dahinfallen des nachgewiesenen konkreten Verdienstausfalles (hier zufolge Pensionierung) enden soll, ist in Art. 16 Abs. 2 Satz 2 UVG nicht vorgesehen und käme deshalb einer gesetzgeberisch weder auf Grund der aktuellen Rechtslage (in diesem Sinne auch: JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, Rz. 159 und Fn. 306) noch de lege ferenda beabsichtigten faktischen Befristung dieser Leistungsart gleich. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, schlägt der Bundesrat im Rahmen der Revision der UVG-Gesetzgebung vielmehr vor, das Prinzip der abstrakten Berechnung des Taggeldes im Gesetz zu verankern, um der Gefahr von Versicherungslücken sowie erheblichen administrativen Problemen vorzubeugen. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung (gemäss BGE 130 V 35) soll lediglich insofern Rechnung getragen werden, als eine Sonderregelung für Personen vorgesehen ist, welche vor dem Unfall in den Ruhestand getreten sind (Vernehmlassungsvorlage, S. 15 f. und 25 f.). Der Taggeldanspruch besteht nach dem Gesagten im vorliegenden Fall so lange, als die Beschwerdegegnerin die volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt hat oder die Heilbehandlung nicht abgeschlossen ist (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 UVG). Eine Änderung der langjährigen diesbezüglichen Praxis der Unfallversicherer bedingte im Übrigen, worauf das BAG in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung vom 18. Januar 2008 zu Recht hinweist, vorab einer entsprechenden Prämienanpassung, da die versicherten Personen für das Unfalltaggeld bereits vollumfänglich im Voraus Prämien bezahlen (vgl. dazu auch RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 81 in fine). Eine Abkehr im von der Beschwerdeführerin befürworteten Sinne wäre - jedenfalls vor dem Hintergrund der bestehenden Gesetzeslage - als systemfremde Massnahme zu werten. 5.3.2 Aus den von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 97/06 vom 24. November 2006, E. 2.2, und U 318/05 vom 20. Januar 2006, E. 2.2.1, kann sodann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Während im erstgenannten Urteil lediglich bekräftigt wurde, dass in Fällen, in welchen eine versicherte Person bereits aus unfallfremden Gründen vollständig invalid ist, kein Raum mehr für eine (zusätzliche) unfallbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit besteht, hielt das Eidg. Versicherungsgericht in U 318/05 fest, einzig wenn - wie in dem in BGE 130 V 35 veröffentlichten Fall - eine dauernde unfallfremde Ursache (für den Erwerbsausfall) vorliege, entfalle ein Taggeldanspruch gegenüber der Unfallversicherung gänzlich. In BGE 130 V 35 wurde ein Taggeldanspruch indessen, wie bereits ausgeführt, entgegen der hier zu beurteilenden Fallkonstellation verneint, weil im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses infolge Pensionierung keine Erwerbstätigkeit mehr bestand und die durch den Unfall bewirkte Arbeitsunfähigkeit keine Verdiensteinbusse auslöste. Ferner bedurfte die Frage, wie in Anbetracht von BGE 130 V 35 mit dem Taggeldanspruch während einer beruflichen Eingliederung zu verfahren sei, im Urteil U 58/07 vom 22. Oktober 2007 keiner näheren Prüfung, da es im Lichte der Akten feststand, dass die Versicherte in der Ausbildung nicht wesentlich beeinträchtigt war (E. 2.3.1 des erwähnten Urteils; wohl eher verneinend: FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., Rz. 151 in fine und 159). Auch aus dem Urteil 4A_348/2007 vom 19. Dezember 2007, namentlich dessen E. 3.3.1-3.3.3, lassen sich schliesslich keine Rückschlüsse im von der Beschwerdeführerin vertretenen Sinne ziehen, hätte die versicherte Person in jenem Fall doch ohne Krankheit nach der Pensionierung weitergearbeitet und daher einen Erwerbsausfall erlitten. Im Übrigen wäre dem besagten Urteil die unmittelbare Anwendbarkeit bereits infolge des Umstands abzusprechen, dass privatversicherungsrechtliche Krankentaggelder und nicht Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung im Streite standen. 6. Ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Heilbehandlung der Beschwerdegegnerin noch nicht abgeschlossen war, als sie das AHV-Rentenalter erreichte "vgl. nicht publizierte E. 4.2.2", hat nachstehend eine Beurteilung darüber zu erfolgen, ob zu einem späteren Zeitpunkt - die richterliche Überprüfungsbefugnis endet in zeitlicher Hinsicht mit dem Erlass des Einspracheentscheides der Beschwerdeführerin vom 11. Januar 2006 (BGE 130 V 445 E. 1.2 S. 446 mit Hinweisen) - ein Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung überhaupt noch entstehen kann. Diese Frage wird von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf BGE 130 V 35 mangels Erwerbseinbusse ebenfalls verneint. 6.1 Die Invalidenrente nach UVG, welche die versicherte Person für den invaliditätsbedingten Erwerbsausfall entschädigen soll (Art. 18 Abs. 1 UVG [in Verbindung mit Art. 8 ATSG; SR 830.1]), wird grundsätzlich lebenslänglich ausbezahlt (Art. 19 Abs. 2 UVG). Sie kann nach dem Erreichen des AHV-Alters nicht mehr revidiert werden (Art. 22 Abs. 1 UVG). In der neueren Literatur wird einhellig die Meinung vertreten, dass die nach diesem Zeitpunkt ausbezahlte Invalidenrente u.a. die - gegenüber der ursprünglichen - geänderte Funktion hat, einen allfälligen Rentenschaden abzudecken (BGE 126 III 41 E. 4a S. 46 mit diversen Hinweisen [u.a. auf PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung: mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Diss. Freiburg 1995, 2. unveränderte Aufl. 1999, S. 241 f., 266 und 282 f.]). Bei Zusprechung an eine versicherte Person im vorgerückten Alter hat damit die Invalidenrente der Unfallversicherung in wesentlichen Teilen die Funktion einer Altersversorgung (BGE 122 V 418 E. 3a S. 421 f.; BGE 113 V 132 E. 4b S. 136 mit Hinweis). Der Schaden besteht hier - vorbehältlich des Falles, dass die versicherte Person über das AHV-Rentenalter hinaus erwerbstätig bleibt - nicht (mehr) in einer Erwerbseinbusse, sondern in der Reduktion der Altersvorsorgeleistungen (vgl. dazu im Detail OMLIN, a.a.O., S. 241 f.). Zwar wäre es angesichts des erwerblichen Gehalts des Invaliditätsbegriffs möglich gewesen, die Invalidenrente der Unfallversicherung - wie diejenige der Invalidenversicherung - mit Erreichen des AHV-Rentenalters wegfallen und durch die Altersrente der AHV ersetzen zu lassen. Eine solche Lösung wäre jedoch sozialpolitisch kaum vertretbar gewesen (Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung [BBl 1 BGE 976 III 192 ]). Der Gesetzgeber traf darum mit Bezug auf die Dauer des Rentenanspruchs eine Regelung, welche an den Rechtszustand unter der Herrschaft der Unfallversicherung nach KUVG anknüpfte (BGE 113 V 132 E. 4b S. 136; vgl. auch EVGE 1967 S. 146 f.). 6.2 Angesichts dieser rechtlichen Situation, welche den gesetzgeberischen Willen wiedergibt, die Rente der Unfallversicherung auch nach Erreichen des AHV-Rentenalters auszurichten, stösst die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation ins Leere, zumal mit Art. 28 Abs. 4 UVV (in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 UVG) eine Bestimmung aufgenommen wurde, die den Verhältnissen des vorgerückten Alters im Rahmen der Invaliditätsbemessung explizit Rechnung trägt. Danach sind, sofern die versicherte Person nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr aufnimmt oder sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auswirkt, für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die eine versicherte Person im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte (zur Gesetzmässigkeit dieser Norm: BGE 122 V 426; vgl. auch BGE 122 V 418 und BGE 113 V 132 sowie Urteil U 313/06 vom 14. August 2007). Mit Art. 28 Abs. 4 UVV soll demnach verhindert werden, dass bei älteren Versicherten zu hohe Invaliditätsgrade resultieren und Dauerrenten zugesprochen werden, wo sie mit Blick auf die unfallbedingte Invalidität eher die Funktion von Altersrenten aufweisen (BGE 122 V 418 E. 3a S. 421 f. mit Hinweisen; Urteil U 313/06 vom 14. August 2007, E. 3.3 in fine). Im Übrigen entspricht diese Lösung auch der aktuell herrschenden Rechtsauffassung, wie insbesondere der Umstand aufzeigt, dass die Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht zur Verbesserung der Koordination in der Sozialversicherung in ihrem Vorschlag zum ATSG eine Begründung von Rentenansprüchen gegenüber der Unfallversicherung nach Eintritt des AHV-Rentenalters zwar abgelehnt hatte, diese Einschränkung des Kumulationsprinzips für Betagte aber von der ständerätlichen Kommission in ihrem Entwurf ATSG fallengelassen wurde, da sie im Vernehmlassungsverfahren als zu weit gehender Eingriff in die geltende Rechtsordnung kritisiert worden war (zum Ganzen: OMLIN, a.a.O., S. 242 unten f. sowie Fn. 83 und 84; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 32/03 vom 3. September 2003, E. 4.1.1). Ferner beabsichtigt der Bundesrat, worauf das BAG letztinstanzlich hinweist, gemäss Vernehmlassungsvorlage (S. 16 und 26) die Invalidenrenten der Unfallversicherung im Alter zur Verhinderung ungerechtfertigter Überentschädigungen künftig nur noch gekürzt ausrichten zu lassen. Eine derartige Massnahme erübrigte sich, wenn Invalidenrenten nicht grundsätzlich weiterhin lebenslänglich und unabhängig von einer nachgewiesenen konkreten Erwerbseinbusse zugesprochen würden. Es hat demnach beim vorinstanzlichen (Rückweisungs-)Entscheid sein Bewenden, mit welchem die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, abzuklären, wann die Heilbehandlung der Beschwerdegegnerin abgeschlossen und ob die Beschwerdegegnerin hernach in einem rentenbegründenden Masse invalid war, sowie gegebenenfalls die Höhe der geschuldeten Rente festzulegen. Die Frage, ob die Versicherte ohne Unfallfolgen über das AHV-Rentenalter hinaus erwerbstätig gewesen wäre, wie von ihrer Seite geltend gemacht, bedarf angesichts des Ergebnisses im vorliegenden Verfahren - der Rentenanspruch kann auch ohne weitergeführte erwerbliche Beschäftigung nach Erreichen des AHV-Rentenalters entstehen - keiner abschliessenden Beurteilung.
de
Art. 16 LAINF; diritto alle indennità giornaliere di una persona che ha raggiunto l'età AVS. Il diritto alle indennità giornaliere di una persona assicurata continua a sussistere anche dopo il raggiungimento dell'età AVS, se la stessa non ha riacquistato la piena capacità lavorativa o se la cura medica non è terminata (consid. 5).
it
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2,008
V
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134 V 401
134 V 401 Erwägungen ab Seite 402 Aus den Erwägungen: 5. Zu beantworten bleibt die Frage, in welchem zeitlichen Rahmen der Beschwerdeführer ersatzpflichtig ist. Das kantonale Gericht hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) festgestellt, dass der Beschwerdeführer am 1. November 2002 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Ab diesem Zeitpunkt hat es ihn - anders als noch die Verwaltung - von der Ersatzpflicht ausgenommen und die Forderung soweit korrigiert. 5.1 Diese Anpassung ist grundsätzlich richtig, denn nach der Rechtsprechung ist für das Ende der Organstellung auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen (anstelle vieler vgl. BGE 126 V 61 E. 4a sowie MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, Rz. 244 f. mit Hinweisen) und haftet eine Person grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von Beiträgen verursacht ist, die zu einem Zeitpunkt zur Zahlung anstanden, als sie eine formelle, materielle oder faktische Organstellung innehatte und somit disponieren sowie Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 103 V 120 E. 5 S. 123 sowie REICHMUTH, a.a.O., Rz. 256 f. mit Hinweisen). 5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gesellschaft habe in der fraglichen Zeit keine AHV-beitragspflichtigen Löhne bezahlt. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach die rechtskräftigen Beitragsverfügungen im Schadenersatzverfahren nicht mehr anfechtbar sind, ausser wenn sie zweifellos unrichtig sind oder ein Revisionsgrund vorliegt (AHI 1993 S. 172, E. 3a, H 155/91; ZAK 1991 S. 125, E. II/1b, H 116/85). Diese Rechtsprechung findet auch auf Personen Anwendung, denen im Zeitpunkt des Verfügungserlasses keine Organstellung mehr zukommt. Dies ist damit begründet worden, dass für das Unternehmen ungeachtet der personellen Zusammensetzung der Organe stets dasselbe Interesse bestehe, die Frage des Beitragsstatus korrekt beantwortet zu haben, weil es als Arbeitgeber von Gesetzes wegen der Schuldner der Beiträge und somit die Gefahr sehr gering sei, dass ein Verzicht der Firma, von der Anfechtungsbefugnis Gebrauch zu machen, auf sachfremden Motiven beruhe (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, E. 3b, H 136/00). Es sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass jede juristische Person an der Abwehr ungerechtfertigter Nachzahlungsforderungen interessiert ist, einerseits weil sie keine Nichtschulden bezahlen wolle, andererseits weil die für die juristische Person handelnden Organe wegen der allfälligen persönlichen Haftung auch ein ganz besonderes Interesse daran hätten, ungerechtfertigte Zahlungen abzuwehren (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 14/00 vom 30. Juli 2001, E. 3d). 5.3 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) hat jedermann ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Entsprechend dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) weit gefassten Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen hat das Eidg. Versicherungsgericht die prinzipielle Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK für sämtliche Bereiche des Bundessozialversicherungsrechts - für Leistungs- ebenso wie für Beitragsstreitigkeiten - bejaht (vgl. BGE 131 V 66 E. 3.3 S. 70 mit Hinweisen). Am 1. Januar 2007 trat in Ergänzung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV in Kraft. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. Es wird damit garantiert, dass eine betroffene Person ein Gericht mit freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung anrufen kann (KÄLIN/KIENER, Grundrechte, Bern 2007, S. 434; ANDREAS KLEY, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 29a BV mit Hinweisen). 5.4 Die von einer Schadenersatzforderung betroffene Person muss auf Grund der Rechtsweggarantie die Möglichkeit haben, das Massliche der Beitragsforderungen, für die sie haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft. Solange sie noch Organ der Gesellschaft ist, hat sie die Möglichkeit, eine solche Beitragsverfügung anzufechten, sei es direkt für die Gesellschaft oder indirekt, indem sie innerhalb der Unternehmung darauf hinwirkt, dass die Verfügung angefochten und die Rechtslage geklärt wird. Anders verhält es sich, wenn die ins Recht gefasste Person im Zeitpunkt der betreffenden Beitragsverfügung nicht mehr Organ der Gesellschaft ist: Aus der Unternehmung ausgeschiedene frühere Organe haben bei späterer Zustellung der Beitragsverfügung in der Regel keine Möglichkeit, Einfluss darauf zu nehmen, dass die Gesellschaft die Verfügung anficht. Beitragsschuldnerin und damit Verfügungsadressatin ist die Gesellschaft. Ein ehemaliges Gesellschaftsorgan ist nicht legitimiert, die Beitragsforderung vor Gericht zu ziehen. Es ist auch nicht immer so, dass die noch vorhandenen Organe zum Beispiel einer Unternehmung, deren Firmentätigkeit eingeschlafen ist, sich noch ausreichend um die Verwaltung kümmern; darum wird etwa eine Beitragsverfügung nicht mehr angefochten, auch wenn dazu aller Grund bestehen würde, weil in der entsprechenden Periode tiefere als die veranlagten oder gar keine beitragspflichtigen Lohnzahlungen erfolgten. Die bisherige Rechtsprechung (oben E. 5.2) wonach rechtskräftige Beitragsverfügungen im Schadenersatzprozess masslich nur eingeschränkt überprüfbar sind, ist darum zu differenzieren: 5.5 Diese Rechtsprechung gilt weiterhin, soweit die Beitragsverfügungen zu einem Zeitpunkt ergangen sind, als die ins Recht gefasste Person noch eine formelle, materielle oder faktische Organstellung hatte und entsprechend auch eine Einwirkungsmöglichkeit in der beitragspflichtigen Gesellschaft bestand. War hingegen die ins Recht gefasste Person in diesem Zeitpunkt als Organ ausgeschieden und hatte sie demzufolge keine Möglichkeit mehr, in ihrer Organeigenschaft die Beitragsverfügung anzufechten oder anfechten zu lassen, muss die Beitragsverfügung im Rahmen des Schadenersatzverfahrens frei überprüfbar sein.
de
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29a BV; Art. 52 AHVG; Überprüfung des Forderungsbetrages. Die von einer Schadenersatzforderung betroffene Person muss auf Grund der Rechtsweggarantie die Möglichkeit gehabt haben, das Massliche der Beitragsforderungen, für die sie haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft. Aus der Unternehmung ausgeschiedene frühere Organe haben bei späterer Zustellung der Beitragsverfügung keine Möglichkeit mehr, in ihrer Organeigenschaft die Beitragsverfügung anzufechten oder anfechten zu lassen, weshalb diese in ihrem Falle im Rahmen des Schadenersatzverfahrens frei überprüfbar sein muss (Präzisierung der Rechtsprechung in E. 5 [insbes. E. 5.4]).
de
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2,008
V
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134 V 401
134 V 401 Erwägungen ab Seite 402 Aus den Erwägungen: 5. Zu beantworten bleibt die Frage, in welchem zeitlichen Rahmen der Beschwerdeführer ersatzpflichtig ist. Das kantonale Gericht hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) festgestellt, dass der Beschwerdeführer am 1. November 2002 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Ab diesem Zeitpunkt hat es ihn - anders als noch die Verwaltung - von der Ersatzpflicht ausgenommen und die Forderung soweit korrigiert. 5.1 Diese Anpassung ist grundsätzlich richtig, denn nach der Rechtsprechung ist für das Ende der Organstellung auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen (anstelle vieler vgl. BGE 126 V 61 E. 4a sowie MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, Rz. 244 f. mit Hinweisen) und haftet eine Person grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von Beiträgen verursacht ist, die zu einem Zeitpunkt zur Zahlung anstanden, als sie eine formelle, materielle oder faktische Organstellung innehatte und somit disponieren sowie Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 103 V 120 E. 5 S. 123 sowie REICHMUTH, a.a.O., Rz. 256 f. mit Hinweisen). 5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gesellschaft habe in der fraglichen Zeit keine AHV-beitragspflichtigen Löhne bezahlt. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach die rechtskräftigen Beitragsverfügungen im Schadenersatzverfahren nicht mehr anfechtbar sind, ausser wenn sie zweifellos unrichtig sind oder ein Revisionsgrund vorliegt (AHI 1993 S. 172, E. 3a, H 155/91; ZAK 1991 S. 125, E. II/1b, H 116/85). Diese Rechtsprechung findet auch auf Personen Anwendung, denen im Zeitpunkt des Verfügungserlasses keine Organstellung mehr zukommt. Dies ist damit begründet worden, dass für das Unternehmen ungeachtet der personellen Zusammensetzung der Organe stets dasselbe Interesse bestehe, die Frage des Beitragsstatus korrekt beantwortet zu haben, weil es als Arbeitgeber von Gesetzes wegen der Schuldner der Beiträge und somit die Gefahr sehr gering sei, dass ein Verzicht der Firma, von der Anfechtungsbefugnis Gebrauch zu machen, auf sachfremden Motiven beruhe (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, E. 3b, H 136/00). Es sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass jede juristische Person an der Abwehr ungerechtfertigter Nachzahlungsforderungen interessiert ist, einerseits weil sie keine Nichtschulden bezahlen wolle, andererseits weil die für die juristische Person handelnden Organe wegen der allfälligen persönlichen Haftung auch ein ganz besonderes Interesse daran hätten, ungerechtfertigte Zahlungen abzuwehren (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 14/00 vom 30. Juli 2001, E. 3d). 5.3 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) hat jedermann ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Entsprechend dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) weit gefassten Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen hat das Eidg. Versicherungsgericht die prinzipielle Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK für sämtliche Bereiche des Bundessozialversicherungsrechts - für Leistungs- ebenso wie für Beitragsstreitigkeiten - bejaht (vgl. BGE 131 V 66 E. 3.3 S. 70 mit Hinweisen). Am 1. Januar 2007 trat in Ergänzung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV in Kraft. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. Es wird damit garantiert, dass eine betroffene Person ein Gericht mit freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung anrufen kann (KÄLIN/KIENER, Grundrechte, Bern 2007, S. 434; ANDREAS KLEY, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 29a BV mit Hinweisen). 5.4 Die von einer Schadenersatzforderung betroffene Person muss auf Grund der Rechtsweggarantie die Möglichkeit haben, das Massliche der Beitragsforderungen, für die sie haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft. Solange sie noch Organ der Gesellschaft ist, hat sie die Möglichkeit, eine solche Beitragsverfügung anzufechten, sei es direkt für die Gesellschaft oder indirekt, indem sie innerhalb der Unternehmung darauf hinwirkt, dass die Verfügung angefochten und die Rechtslage geklärt wird. Anders verhält es sich, wenn die ins Recht gefasste Person im Zeitpunkt der betreffenden Beitragsverfügung nicht mehr Organ der Gesellschaft ist: Aus der Unternehmung ausgeschiedene frühere Organe haben bei späterer Zustellung der Beitragsverfügung in der Regel keine Möglichkeit, Einfluss darauf zu nehmen, dass die Gesellschaft die Verfügung anficht. Beitragsschuldnerin und damit Verfügungsadressatin ist die Gesellschaft. Ein ehemaliges Gesellschaftsorgan ist nicht legitimiert, die Beitragsforderung vor Gericht zu ziehen. Es ist auch nicht immer so, dass die noch vorhandenen Organe zum Beispiel einer Unternehmung, deren Firmentätigkeit eingeschlafen ist, sich noch ausreichend um die Verwaltung kümmern; darum wird etwa eine Beitragsverfügung nicht mehr angefochten, auch wenn dazu aller Grund bestehen würde, weil in der entsprechenden Periode tiefere als die veranlagten oder gar keine beitragspflichtigen Lohnzahlungen erfolgten. Die bisherige Rechtsprechung (oben E. 5.2) wonach rechtskräftige Beitragsverfügungen im Schadenersatzprozess masslich nur eingeschränkt überprüfbar sind, ist darum zu differenzieren: 5.5 Diese Rechtsprechung gilt weiterhin, soweit die Beitragsverfügungen zu einem Zeitpunkt ergangen sind, als die ins Recht gefasste Person noch eine formelle, materielle oder faktische Organstellung hatte und entsprechend auch eine Einwirkungsmöglichkeit in der beitragspflichtigen Gesellschaft bestand. War hingegen die ins Recht gefasste Person in diesem Zeitpunkt als Organ ausgeschieden und hatte sie demzufolge keine Möglichkeit mehr, in ihrer Organeigenschaft die Beitragsverfügung anzufechten oder anfechten zu lassen, muss die Beitragsverfügung im Rahmen des Schadenersatzverfahrens frei überprüfbar sein.
de
Art. 6 par. 1 CEDH; art 29a Cst.; art. 52 LAVS; examen du montant de la créance. En raison de la garantie de l'accès au juge, la personne à qui l'on réclame la réparation du dommage résultant du non-paiement de cotisations sociales doit avoir eu la possibilité de contester au moins une fois le montant de la créance de cotisations devant une autorité judiciaire disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Dans la mesure où un ancien organe de l'employeur n'a plus la possibilité d'attaquer ou de faire attaquer en qualité d'organe une décision de cotisations signifiée ultérieurement à son départ, cette décision doit pouvoir être librement examinée dans le cadre de la procédure en réparation du dommage (précision de la jurisprudence; consid. 5 [en particulier consid. 5.4]).
fr
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2,008
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134 V 401
134 V 401 Erwägungen ab Seite 402 Aus den Erwägungen: 5. Zu beantworten bleibt die Frage, in welchem zeitlichen Rahmen der Beschwerdeführer ersatzpflichtig ist. Das kantonale Gericht hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) festgestellt, dass der Beschwerdeführer am 1. November 2002 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Ab diesem Zeitpunkt hat es ihn - anders als noch die Verwaltung - von der Ersatzpflicht ausgenommen und die Forderung soweit korrigiert. 5.1 Diese Anpassung ist grundsätzlich richtig, denn nach der Rechtsprechung ist für das Ende der Organstellung auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen (anstelle vieler vgl. BGE 126 V 61 E. 4a sowie MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, Rz. 244 f. mit Hinweisen) und haftet eine Person grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von Beiträgen verursacht ist, die zu einem Zeitpunkt zur Zahlung anstanden, als sie eine formelle, materielle oder faktische Organstellung innehatte und somit disponieren sowie Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 103 V 120 E. 5 S. 123 sowie REICHMUTH, a.a.O., Rz. 256 f. mit Hinweisen). 5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gesellschaft habe in der fraglichen Zeit keine AHV-beitragspflichtigen Löhne bezahlt. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach die rechtskräftigen Beitragsverfügungen im Schadenersatzverfahren nicht mehr anfechtbar sind, ausser wenn sie zweifellos unrichtig sind oder ein Revisionsgrund vorliegt (AHI 1993 S. 172, E. 3a, H 155/91; ZAK 1991 S. 125, E. II/1b, H 116/85). Diese Rechtsprechung findet auch auf Personen Anwendung, denen im Zeitpunkt des Verfügungserlasses keine Organstellung mehr zukommt. Dies ist damit begründet worden, dass für das Unternehmen ungeachtet der personellen Zusammensetzung der Organe stets dasselbe Interesse bestehe, die Frage des Beitragsstatus korrekt beantwortet zu haben, weil es als Arbeitgeber von Gesetzes wegen der Schuldner der Beiträge und somit die Gefahr sehr gering sei, dass ein Verzicht der Firma, von der Anfechtungsbefugnis Gebrauch zu machen, auf sachfremden Motiven beruhe (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51, E. 3b, H 136/00). Es sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass jede juristische Person an der Abwehr ungerechtfertigter Nachzahlungsforderungen interessiert ist, einerseits weil sie keine Nichtschulden bezahlen wolle, andererseits weil die für die juristische Person handelnden Organe wegen der allfälligen persönlichen Haftung auch ein ganz besonderes Interesse daran hätten, ungerechtfertigte Zahlungen abzuwehren (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 14/00 vom 30. Juli 2001, E. 3d). 5.3 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) hat jedermann ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Entsprechend dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) weit gefassten Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen hat das Eidg. Versicherungsgericht die prinzipielle Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK für sämtliche Bereiche des Bundessozialversicherungsrechts - für Leistungs- ebenso wie für Beitragsstreitigkeiten - bejaht (vgl. BGE 131 V 66 E. 3.3 S. 70 mit Hinweisen). Am 1. Januar 2007 trat in Ergänzung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV in Kraft. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. Es wird damit garantiert, dass eine betroffene Person ein Gericht mit freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung anrufen kann (KÄLIN/KIENER, Grundrechte, Bern 2007, S. 434; ANDREAS KLEY, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 29a BV mit Hinweisen). 5.4 Die von einer Schadenersatzforderung betroffene Person muss auf Grund der Rechtsweggarantie die Möglichkeit haben, das Massliche der Beitragsforderungen, für die sie haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft. Solange sie noch Organ der Gesellschaft ist, hat sie die Möglichkeit, eine solche Beitragsverfügung anzufechten, sei es direkt für die Gesellschaft oder indirekt, indem sie innerhalb der Unternehmung darauf hinwirkt, dass die Verfügung angefochten und die Rechtslage geklärt wird. Anders verhält es sich, wenn die ins Recht gefasste Person im Zeitpunkt der betreffenden Beitragsverfügung nicht mehr Organ der Gesellschaft ist: Aus der Unternehmung ausgeschiedene frühere Organe haben bei späterer Zustellung der Beitragsverfügung in der Regel keine Möglichkeit, Einfluss darauf zu nehmen, dass die Gesellschaft die Verfügung anficht. Beitragsschuldnerin und damit Verfügungsadressatin ist die Gesellschaft. Ein ehemaliges Gesellschaftsorgan ist nicht legitimiert, die Beitragsforderung vor Gericht zu ziehen. Es ist auch nicht immer so, dass die noch vorhandenen Organe zum Beispiel einer Unternehmung, deren Firmentätigkeit eingeschlafen ist, sich noch ausreichend um die Verwaltung kümmern; darum wird etwa eine Beitragsverfügung nicht mehr angefochten, auch wenn dazu aller Grund bestehen würde, weil in der entsprechenden Periode tiefere als die veranlagten oder gar keine beitragspflichtigen Lohnzahlungen erfolgten. Die bisherige Rechtsprechung (oben E. 5.2) wonach rechtskräftige Beitragsverfügungen im Schadenersatzprozess masslich nur eingeschränkt überprüfbar sind, ist darum zu differenzieren: 5.5 Diese Rechtsprechung gilt weiterhin, soweit die Beitragsverfügungen zu einem Zeitpunkt ergangen sind, als die ins Recht gefasste Person noch eine formelle, materielle oder faktische Organstellung hatte und entsprechend auch eine Einwirkungsmöglichkeit in der beitragspflichtigen Gesellschaft bestand. War hingegen die ins Recht gefasste Person in diesem Zeitpunkt als Organ ausgeschieden und hatte sie demzufolge keine Möglichkeit mehr, in ihrer Organeigenschaft die Beitragsverfügung anzufechten oder anfechten zu lassen, muss die Beitragsverfügung im Rahmen des Schadenersatzverfahrens frei überprüfbar sein.
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Art. 6 n. 1 CEDU; art. 29a Cost.; art. 52 LAVS; verifica dell'importo chiesto in risarcimento. La persona confrontata con una pretesa di risarcimento deve avere avuto, in base alla garanzia della via giudiziaria, la possibilità di contestare almeno una volta l'importo dei crediti contributivi, per i quali è resa responsabile, presso un'autorità giudiziaria che esamina liberamente i fatti. Ex organi, che hanno lasciato l'impresa, non hanno più la possibilità, in caso di notificazione della decisione di fissazione dei contributi posteriore alla loro uscita dalla ditta, di impugnare o di fare impugnare la decisione, motivo per il quale la stessa deve, in tal caso, poter essere esaminata liberamente nell'ambito della procedura di risarcimento (precisazione della giurisprudenza al consid. 5 [in particolare consid. 5.4]).
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134 V 405
134 V 405 Sachverhalt ab Seite 405 A. Il 4 ottobre 2004 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha emesso il conguaglio (fr. 16'776.15, quale differenza tra l'importo totale [fr. 18'272.55] e gli acconti versati [fr. 1'496.40]) dei contributi personali dovuti da G. in qualità di indipendente per l'anno 2001. Allo stesso modo, la Cassa ha proceduto il 28 giugno 2005 a fissare in fr. 6'474.50 i contributi personali e le spese per il 2002. Da questo importo ha poi dedotto l'acconto di fr. 1'496.40 e chiesto all'interessato il pagamento del saldo di fr. 4'978.10. I chiesti importi sono stati accreditati all'amministrazione il 10 novembre 2004 (per il saldo contributivo 2001) e il 12 luglio 2005 (per il saldo contributivo 2002). Con separate decisioni del 5 dicembre 2006, sostanzialmente confermate il 13 marzo 2007 anche in seguito all'opposizione dell'interessato, la Cassa ha quindi provveduto a conteggiare gli interessi di mora e chiesto a G. il pagamento di fr. 1'561.10 sui contributi del 2001 (5 % su fr. 16'776.15 per 670 giorni, vale a dire per il periodo dal 1° gennaio 2003 al 10 novembre 2004) e di fr. 381.65 sui contributi del 2002 (5 % su fr. 4'978.10 per 552 giorni, e più precisamente per il periodo dal 1° gennaio 2004 al 12 luglio 2005). B. Per pronuncia del 17 settembre 2007 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso dell'interessato. C. L'assicurato ha presentato al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale ha chiesto di annullare il giudizio cantonale. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. La Cassa ha proposto la reiezione del gravame, al pari dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS). Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 Gli interessi di mora in lite riguardano il periodo dal 1° gennaio 2003 al 10 novembre 2004, rispettivamente dal 1° gennaio 2004 al 12 luglio 2005, e concernono pertanto un periodo successivo all'entrata in vigore della LPGA (RS 830.1). Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, non è di conseguenza più l'art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS, abrogato il 31 dicembre 2002, a costituire la base legale formale per la riscossione degli interessi di mora in ambito AVS. Dal 1° gennaio 2003, la competenza, per l'autore dell'ordinanza, di disciplinare la questione degli interessi di mora in ambito AVS deriva dall'art. 26 cpv. 1 LPGA. Da allora, le disposizioni sugli interessi di mora si fondano direttamente su quest'ultimo articolo. Questa novità non ha tuttavia provocato effetti particolari sulla regolamentazione specifica degli art. 41bis segg. OAVS (RS 831.101), sicché i principi sviluppati in relazione ad essi mantengono la loro validità (sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni H 20/04 del 19 agosto 2004, pubblicata in: VSI 2004 pag. 257, consid. 1; H 157/04 del 14 dicembre 2004, consid. 2; v. pure UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, n. 6 seg. e n. 27 all'art. 26 LPGA). 4.2 Giusta l'art. 26 cpv. 1 LPGA, i crediti di contributi dovuti o di contributi indebitamente riscossi sottostanno rispettivamente a interessi di mora o rimunerativi. Per l'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS - in vigore dal 1° gennaio 2001 e applicabile per i contributi che sono dovuti dopo questa data (v. cpv. 5 disposizioni finali della modifica del 1° marzo 2000 OAVS), come si avvera in concreto -, devono segnatamente pagare gli interessi di mora le persone che esercitano un'attività lucrativa indipendente sui contributi da compensare, qualora i contributi d'acconto siano almeno il 25 per cento inferiori ai contributi effettivamente dovuti e non vengano versati fino al 1° gennaio dopo il termine dell'anno civile seguente l'anno di contribuzione, a partire dal 1° gennaio dopo tale termine. Gli interessi cessano di decorrere in tale evenienza con il pagamento completo dei contributi (art. 41bis cpv. 2 OAVS; v. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 106/04 del 30 dicembre 2004, consid. 3; cfr. inoltre cifra 2032 del supplemento 4 alla Circolare dell'UFAS sugli interessi di mora e compensativi [CIM] nell'AVS, AI e IPG, valida dal 1° gennaio 2006). A norma dell'art. 42 OAVS i contributi sono considerati pagati con la ricezione del pagamento da parte della cassa di compensazione (cpv. 1; v. pure VSI 2003 pag. 143, consid. 3.3, H 93/02, che ha decretato la legalità e la costituzionalità del disposto). Il tasso per gli interessi di mora e per gli interessi compensativi è del 5 per cento all'anno (cpv. 2). Gli interessi sono calcolati in giorni, ritenuto che i mesi interi sono calcolati come 30 giorni (cpv. 3). 5. 5.1 Per quanto concerne la pretesa violazione del principio di legalità, ravvisata dal ricorrente nel fatto che la regolamentazione dell'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS non sarebbe sorretta da una sufficiente base legale, di natura formale, la censura si dimostra infondata. 5.2 Proprio recentemente il Tribunale federale si è occupato del tema. In DTF 134 V 202 questa Corte ha infatti statuito, a conferma della precedente prassi (VSI 2004 pag. 257, H 20/04), che l'art. 41bis cpv. 1 OAVS è conforme alla legge e rimane applicabile anche in seguito all'entrata in vigore dell'art. 26 cpv. 1 LPGA. Ha ricordato a tal proposito che già prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della LPGA esisteva, grazie all'abrogato art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS, una base legale formale per la percezione di interessi di mora. Per il periodo successivo, ha osservato che la LPGA non si pronuncia in nessun modo sulla scadenza dei crediti contributivi e che pertanto questo momento va determinato come prima sulla base dell'art. 41bis OAVS poiché le disposizioni esecutive della OAVS sono rimaste in vigore anche dopo il 1° gennaio 2003 (sentenza citata, consid. 3.1). 5.3 Per rispondere alle varie censure e perplessità espresse nel presente come peraltro pure in altri ricorsi, tuttora pendenti dinanzi a questa Corte e presentati - con argomentazioni analoghe - da alcuni liberi professionisti contro l'agire della Cassa cantonale di compensazione (procedure 9C_623/2007, 9C_632/2007 e 9C_709/2007), occorre poi ricordare che, come in passato, la funzione degli interessi di mora e compensativi consiste nel compensare il fatto che in caso di pagamento tardivo il debitore può trarre un beneficio d'interesse mentre il creditore subisce uno svantaggio. 5.3.1 L'UFAS rileva giustamente che lo scopo dell'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS consiste nel prevenire possibili abusi e nell'evitare che alcuni assicurati sottovalutino deliberatamente il loro reddito oppure non informino la cassa sulle variazioni considerevoli di quest'ultimo allo scopo di ridurre gli acconti da pagare e per trattenere così importi considerevoli fino al momento in cui le casse di compensazione sono finalmente in grado, sulla base delle comunicazioni fiscali, di stabilire i contributi definitivi e di chiedere quindi il pagamento della differenza. Intervallo di tempo che a seconda delle situazioni può del resto anche essere di qualche anno, come dimostra il caso - accertato in maniera vincolante dalla Corte cantonale - del Cantone Ticino durante la fase di transizione dalla tassazione fiscale biennale a quella annuale. Motivo per cui, sebbene in generale non vengano riscossi interessi moratori sulla differenza tra gli acconti e i contributi effettivi, il Consiglio federale ha introdotto la soglia del 25 % per garantire agli interessi moratori la loro funzione compensatrice laddove la differenza del saldo è troppo grande. Soglia che se viene superata obbliga l'amministrazione a riscuotere gli interessi di mora in virtù della lett. f dell'art. 41bis cpv. 1 OAVS e a non applicare per contro la sua lett. e, che impone sì anche segnatamente al lavoratore indipendente il pagamento di interessi sui contributi personali da compensare, ma solo se non paga entro 30 giorni dalla fatturazione, e comunque solo a partire da tale fatturazione (cfr. il commento alle modifiche in esame della OAVS, pubblicato in: VSI 2000 pag. 107 segg., nonché CIM cifra 2031; sul significato e la portata, non vincolante per il giudice, delle direttive amministrative cfr. DTF 132 V 200 consid. 5.1.2 pag. 203; DTF 131 V 42 consid. 2.3 pag. 45 e sentenze ivi citate). 5.3.2 Per quanto concerne poi la decorrenza degli interessi, l'UFAS fa pure giustamente notare che, contrariamente ai datori di lavoro, gli indipendenti non possono generalmente fissare con precisione il loro reddito durante l'anno di contribuzione in corso e fino alla chiusura dell'esercizio (che si effettua normalmente soltanto l'anno seguente quello di contribuzione). Da qui la decisione di fare decorrere gli interessi moratori solo a partire dal 1° gennaio dopo la fine dell'anno civile seguente l'anno di contribuzione per permettere ai debitori di versare i contributi supplementari dopo la chiusura dell'esercizio (VSI 2000 pag. 132). 5.3.3 Il ricorrente critica tra le altre cose che il sistema creato dall'art. 41bis OAVS, introducendo l'"innovazione giuridica del conteggio degli interessi moratori con decorrenza retroattiva", differirebbe radicalmente dal sistema generale dell'ordinamento giuridico svizzero che fissa la data d'inizio per la decorrenza degli interessi di mora dal momento in cui il debito diventa esigibile e che subordina tale obbligo anche alla messa in mora del debitore. Orbene, aggiunge l'interessato, in virtù di questi principi la differenza tra l'importo dei contributi d'acconto e il contributo definitivo sarebbe unicamente esigibile nel momento in cui essa viene determinata e diviene oggetto di una decisione formale. A sostegno della sua tesi invoca l'applicazione dei principi della parte generale del Codice delle obbligazioni. A prescindere dal fatto che le condizioni per obbligare un assicurato al versamento di interessi moratori sui contributi AVS da compensare sono sufficientemente regolate dalle specifiche norme in materia e non giustificano, in assenza di lacune (che sono per contro state rilevate e colmate in DTF 129 V 345 per stabilire il termine di perenzione degli interessi di mora su contributi AVS/AI/IPG non pagati), il richiamo e l'applicazione per analogia dei principi di diritto privato (cfr. pure KIESER, op. cit., n. 8 all'art. 26 LPGA, che ricorda come l'obbligo di versare interessi di mora sulla base dell'art. 26 LPGA non è in particolare subordinato alla messa in mora del debitore), l'insorgente sembra misconoscere, da un lato, che la riscossione retroattiva di interessi moratori non costituisce una novità (v. VSI 2004 pag. 56, consid. 5.2, H 268/02) e, dall'altro, che in realtà né il debito contributivo né l'esigibilità dipendono dalla notifica di una fattura o da una decisione di tassazione della cassa. Il debito contributivo nasce piuttosto per legge con la realizzazione del reddito da lavoro e diventa esigibile alla scadenza del periodo di pagamento, anche se i contributi possono essere richiesti solo dopo l'assegnazione di un termine di pagamento (sentenza H 154/06 del 5 aprile 2007, consid. 6.1.1; cfr. inoltre pure la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 52/05 dell'8 agosto 2005, consid. 3.2 e 3.3). (...) 7. Né egli può validamente liberarsi dal suo obbligo di pagamento tentando di invocare l'irreprensibilità del suo agire e addebitando all'amministrazione un comportamento negligente. 7.1 Innanzitutto va precisato che l'interesse moratorio non ha carattere penale e matura indipendentemente da ogni colpa. Per l'obbligo di prestare interessi di mora in ambito contributivo non è pertanto decisivo se il ritardo nella fissazione o nel pagamento dei contributi sia imputabile al contribuente oppure alla cassa di compensazione (DTF 134 V 202 consid. 3.3.1 pag. 206 con riferimenti). Alla luce di questa giurisprudenza, gli argomenti proposti con il ri corso sono irrilevanti. Dal momento che l'obbligo di versamento degli interessi moratori è indipendente dall'esistenza o meno di una colpa, esso si giustificherebbe anche qualora la Cassa (o l'autorità fiscale) dovesse avere - per ipotesi - trascinato in maniera dilatoria la fissazione definitiva dei contributi (DTF 134 V 202 consid. 3.3.2 pag. 206; v. inoltre sentenza citata H 157/04, consid. 3.4.2 con riferimento a RCC 1992 pag. 177, consid. 4c, H 221/90). Il ricorrente avrebbe infatti potuto, durante questa attesa, fare fruttare il debito contributivo non ancora fatturato né saldato. È per contro irrilevante il fatto che durante questo tempo egli abbia effettivamente o meno tratto vantaggio in misura equivalente al tasso di interesse moratorio di legge. L'obbligo di pagamento dell'interesse si fonda infatti sulla finzione di un guadagno di interessi del contribuente e di una perdita corrispondente della Cassa. Finzione che del resto si ritrova ugualmente nell'evenienza contraria del versamento di interessi compensativi per contributi non dovuti che vengono restituiti o compensati dalle casse di compensazione (art. 41ter cpv. 1 OAVS). 7.2 Inoltre si osserva che per il chiaro tenore dell'art. 24 cpv. 4 OAVS (desumibile in tutte e tre le versioni linguistiche), i contribuenti devono - e non soltanto su richiesta come erroneamente sostenuto dall'interessato - tra le altre cose segnalare alle casse di compensazione le divergenze sostanziali dal reddito presumibile. Pertanto, se risulta che il reddito diverge sostanzialmente dal reddito presumibile, i contribuenti sono tenuti a segnalarlo alle casse di compensazione, le quali adeguano poi i contributi d'acconto (art. 24 cpv. 3 OAVS). In questo modo si registra una stretta relazione tra questo disposto e l'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS. Gli interessi iniziano a decorrere relativamente tardi, sicché le persone tenute a pagare i contributi possono valutare il loro reddito effettivo sulla base del bilancio di esercizio e segnalare un'eventuale divergenza alle casse di compensazione. In questo modo, i contribuenti dispongono del tempo necessario per pagare un'eventuale differenza prima ancora che inizino a decorrere gli interessi moratori (VSI 2000 pag. 119). 7.3 Giustificata, poiché tiene adeguatamente conto dei contrapposti interessi e obblighi delle parti in causa, appare in questo contesto anche la decisione di subordinare l'obbligo di pagamento degli interessi moratori a un superamento sostanziale del 25 %, limitandolo così alle situazioni in cui la persona interessata, come il ricorrente in concreto, deve rendersi conto della divergenza e deve quindi anche assumersi le conseguenze se, ciò malgrado, non segnala la differenza o non procede a un adeguato versamento supplementare di acconti nei termini di rispetto concessigli dall'ordinanza. Questa normativa non crea, contrariamente a quanto pretende il ricorrente, un'inammissibile disparità di trattamento. Anzi, come giustamente osservato dal Tribunale cantonale, proprio la percezione di interessi moratori a fronte di situazioni come quelle in discussione tende a ristabilire la parità di trattamento tra gli assicurati e ad evitare che alcuni possano trarre ingiustificati benefici dal sistema di fissazione dei contributi. 7.4 L'obbligo di prestare (retroattivamente) interessi moratori ai sensi dell'art. 41bis lett. f OAVS interviene così, per quanto detto, soltanto se il contribuente - come nel caso concreto - ha mancato di segnalare tempestivamente il maggior reddito all'amministrazione (DTF 134 V 202 consid. 3.4 pag. 206). Per contro, come ha segnalato il 28 febbraio 2007 il Consiglio federale in risposta al postulato, poi ritirato, del 18 dicembre 2006 del Consigliere agli Stati Maximilian Reimann (06.3736) - con il quale si chiedeva di verificare se le casse di compensazione non dovessero condonare gli interessi di mora in caso di ritardo non imputabile al contribuente -, se il contribuente adempie ai suoi obblighi legali, la riscossione di interessi di mora è praticamente esclusa. Va pertanto prestata piena adesione al giudice cantonale laddove, dopo avere osservato che il ricorrente doveva disporre dei dati necessari e della possibilità concreta di trasmettere alla Cassa le indicazioni relative ai redditi definitivi conseguiti nel 2001 e nel 2002 (ben) prima che venissero emesse le due decisioni di conguaglio, ha pertinentemente concluso che se egli avesse provveduto alla loro tempestiva segnalazione, avrebbe certamente evitato di trovarsi in una situazione di mora.
it
Art. 24 Abs. 4 und Art. 41bis Abs. 1 lit. f AHVV; Art. 26 Abs. 1 ATSG; Verzugszinsen und Meldepflicht. Auslegung (Zweck, Funktion und Tragweite) des Art. 41bis Abs. 1 lit. f AHVV im Lichte von BGE 134 V 202 (E. 5.2-5.3.3 und E. 7.1). Verhältnis zwischen Meldepflicht im Sinne von Art. 24 Abs. 4 AHVV und Verzugszinsen gemäss Art. 41bis Abs. 1 lit. f AHVV (E. 7.2-7.4).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-405%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 405
134 V 405 Sachverhalt ab Seite 405 A. Il 4 ottobre 2004 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha emesso il conguaglio (fr. 16'776.15, quale differenza tra l'importo totale [fr. 18'272.55] e gli acconti versati [fr. 1'496.40]) dei contributi personali dovuti da G. in qualità di indipendente per l'anno 2001. Allo stesso modo, la Cassa ha proceduto il 28 giugno 2005 a fissare in fr. 6'474.50 i contributi personali e le spese per il 2002. Da questo importo ha poi dedotto l'acconto di fr. 1'496.40 e chiesto all'interessato il pagamento del saldo di fr. 4'978.10. I chiesti importi sono stati accreditati all'amministrazione il 10 novembre 2004 (per il saldo contributivo 2001) e il 12 luglio 2005 (per il saldo contributivo 2002). Con separate decisioni del 5 dicembre 2006, sostanzialmente confermate il 13 marzo 2007 anche in seguito all'opposizione dell'interessato, la Cassa ha quindi provveduto a conteggiare gli interessi di mora e chiesto a G. il pagamento di fr. 1'561.10 sui contributi del 2001 (5 % su fr. 16'776.15 per 670 giorni, vale a dire per il periodo dal 1° gennaio 2003 al 10 novembre 2004) e di fr. 381.65 sui contributi del 2002 (5 % su fr. 4'978.10 per 552 giorni, e più precisamente per il periodo dal 1° gennaio 2004 al 12 luglio 2005). B. Per pronuncia del 17 settembre 2007 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso dell'interessato. C. L'assicurato ha presentato al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale ha chiesto di annullare il giudizio cantonale. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. La Cassa ha proposto la reiezione del gravame, al pari dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS). Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 Gli interessi di mora in lite riguardano il periodo dal 1° gennaio 2003 al 10 novembre 2004, rispettivamente dal 1° gennaio 2004 al 12 luglio 2005, e concernono pertanto un periodo successivo all'entrata in vigore della LPGA (RS 830.1). Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, non è di conseguenza più l'art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS, abrogato il 31 dicembre 2002, a costituire la base legale formale per la riscossione degli interessi di mora in ambito AVS. Dal 1° gennaio 2003, la competenza, per l'autore dell'ordinanza, di disciplinare la questione degli interessi di mora in ambito AVS deriva dall'art. 26 cpv. 1 LPGA. Da allora, le disposizioni sugli interessi di mora si fondano direttamente su quest'ultimo articolo. Questa novità non ha tuttavia provocato effetti particolari sulla regolamentazione specifica degli art. 41bis segg. OAVS (RS 831.101), sicché i principi sviluppati in relazione ad essi mantengono la loro validità (sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni H 20/04 del 19 agosto 2004, pubblicata in: VSI 2004 pag. 257, consid. 1; H 157/04 del 14 dicembre 2004, consid. 2; v. pure UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, n. 6 seg. e n. 27 all'art. 26 LPGA). 4.2 Giusta l'art. 26 cpv. 1 LPGA, i crediti di contributi dovuti o di contributi indebitamente riscossi sottostanno rispettivamente a interessi di mora o rimunerativi. Per l'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS - in vigore dal 1° gennaio 2001 e applicabile per i contributi che sono dovuti dopo questa data (v. cpv. 5 disposizioni finali della modifica del 1° marzo 2000 OAVS), come si avvera in concreto -, devono segnatamente pagare gli interessi di mora le persone che esercitano un'attività lucrativa indipendente sui contributi da compensare, qualora i contributi d'acconto siano almeno il 25 per cento inferiori ai contributi effettivamente dovuti e non vengano versati fino al 1° gennaio dopo il termine dell'anno civile seguente l'anno di contribuzione, a partire dal 1° gennaio dopo tale termine. Gli interessi cessano di decorrere in tale evenienza con il pagamento completo dei contributi (art. 41bis cpv. 2 OAVS; v. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 106/04 del 30 dicembre 2004, consid. 3; cfr. inoltre cifra 2032 del supplemento 4 alla Circolare dell'UFAS sugli interessi di mora e compensativi [CIM] nell'AVS, AI e IPG, valida dal 1° gennaio 2006). A norma dell'art. 42 OAVS i contributi sono considerati pagati con la ricezione del pagamento da parte della cassa di compensazione (cpv. 1; v. pure VSI 2003 pag. 143, consid. 3.3, H 93/02, che ha decretato la legalità e la costituzionalità del disposto). Il tasso per gli interessi di mora e per gli interessi compensativi è del 5 per cento all'anno (cpv. 2). Gli interessi sono calcolati in giorni, ritenuto che i mesi interi sono calcolati come 30 giorni (cpv. 3). 5. 5.1 Per quanto concerne la pretesa violazione del principio di legalità, ravvisata dal ricorrente nel fatto che la regolamentazione dell'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS non sarebbe sorretta da una sufficiente base legale, di natura formale, la censura si dimostra infondata. 5.2 Proprio recentemente il Tribunale federale si è occupato del tema. In DTF 134 V 202 questa Corte ha infatti statuito, a conferma della precedente prassi (VSI 2004 pag. 257, H 20/04), che l'art. 41bis cpv. 1 OAVS è conforme alla legge e rimane applicabile anche in seguito all'entrata in vigore dell'art. 26 cpv. 1 LPGA. Ha ricordato a tal proposito che già prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della LPGA esisteva, grazie all'abrogato art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS, una base legale formale per la percezione di interessi di mora. Per il periodo successivo, ha osservato che la LPGA non si pronuncia in nessun modo sulla scadenza dei crediti contributivi e che pertanto questo momento va determinato come prima sulla base dell'art. 41bis OAVS poiché le disposizioni esecutive della OAVS sono rimaste in vigore anche dopo il 1° gennaio 2003 (sentenza citata, consid. 3.1). 5.3 Per rispondere alle varie censure e perplessità espresse nel presente come peraltro pure in altri ricorsi, tuttora pendenti dinanzi a questa Corte e presentati - con argomentazioni analoghe - da alcuni liberi professionisti contro l'agire della Cassa cantonale di compensazione (procedure 9C_623/2007, 9C_632/2007 e 9C_709/2007), occorre poi ricordare che, come in passato, la funzione degli interessi di mora e compensativi consiste nel compensare il fatto che in caso di pagamento tardivo il debitore può trarre un beneficio d'interesse mentre il creditore subisce uno svantaggio. 5.3.1 L'UFAS rileva giustamente che lo scopo dell'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS consiste nel prevenire possibili abusi e nell'evitare che alcuni assicurati sottovalutino deliberatamente il loro reddito oppure non informino la cassa sulle variazioni considerevoli di quest'ultimo allo scopo di ridurre gli acconti da pagare e per trattenere così importi considerevoli fino al momento in cui le casse di compensazione sono finalmente in grado, sulla base delle comunicazioni fiscali, di stabilire i contributi definitivi e di chiedere quindi il pagamento della differenza. Intervallo di tempo che a seconda delle situazioni può del resto anche essere di qualche anno, come dimostra il caso - accertato in maniera vincolante dalla Corte cantonale - del Cantone Ticino durante la fase di transizione dalla tassazione fiscale biennale a quella annuale. Motivo per cui, sebbene in generale non vengano riscossi interessi moratori sulla differenza tra gli acconti e i contributi effettivi, il Consiglio federale ha introdotto la soglia del 25 % per garantire agli interessi moratori la loro funzione compensatrice laddove la differenza del saldo è troppo grande. Soglia che se viene superata obbliga l'amministrazione a riscuotere gli interessi di mora in virtù della lett. f dell'art. 41bis cpv. 1 OAVS e a non applicare per contro la sua lett. e, che impone sì anche segnatamente al lavoratore indipendente il pagamento di interessi sui contributi personali da compensare, ma solo se non paga entro 30 giorni dalla fatturazione, e comunque solo a partire da tale fatturazione (cfr. il commento alle modifiche in esame della OAVS, pubblicato in: VSI 2000 pag. 107 segg., nonché CIM cifra 2031; sul significato e la portata, non vincolante per il giudice, delle direttive amministrative cfr. DTF 132 V 200 consid. 5.1.2 pag. 203; DTF 131 V 42 consid. 2.3 pag. 45 e sentenze ivi citate). 5.3.2 Per quanto concerne poi la decorrenza degli interessi, l'UFAS fa pure giustamente notare che, contrariamente ai datori di lavoro, gli indipendenti non possono generalmente fissare con precisione il loro reddito durante l'anno di contribuzione in corso e fino alla chiusura dell'esercizio (che si effettua normalmente soltanto l'anno seguente quello di contribuzione). Da qui la decisione di fare decorrere gli interessi moratori solo a partire dal 1° gennaio dopo la fine dell'anno civile seguente l'anno di contribuzione per permettere ai debitori di versare i contributi supplementari dopo la chiusura dell'esercizio (VSI 2000 pag. 132). 5.3.3 Il ricorrente critica tra le altre cose che il sistema creato dall'art. 41bis OAVS, introducendo l'"innovazione giuridica del conteggio degli interessi moratori con decorrenza retroattiva", differirebbe radicalmente dal sistema generale dell'ordinamento giuridico svizzero che fissa la data d'inizio per la decorrenza degli interessi di mora dal momento in cui il debito diventa esigibile e che subordina tale obbligo anche alla messa in mora del debitore. Orbene, aggiunge l'interessato, in virtù di questi principi la differenza tra l'importo dei contributi d'acconto e il contributo definitivo sarebbe unicamente esigibile nel momento in cui essa viene determinata e diviene oggetto di una decisione formale. A sostegno della sua tesi invoca l'applicazione dei principi della parte generale del Codice delle obbligazioni. A prescindere dal fatto che le condizioni per obbligare un assicurato al versamento di interessi moratori sui contributi AVS da compensare sono sufficientemente regolate dalle specifiche norme in materia e non giustificano, in assenza di lacune (che sono per contro state rilevate e colmate in DTF 129 V 345 per stabilire il termine di perenzione degli interessi di mora su contributi AVS/AI/IPG non pagati), il richiamo e l'applicazione per analogia dei principi di diritto privato (cfr. pure KIESER, op. cit., n. 8 all'art. 26 LPGA, che ricorda come l'obbligo di versare interessi di mora sulla base dell'art. 26 LPGA non è in particolare subordinato alla messa in mora del debitore), l'insorgente sembra misconoscere, da un lato, che la riscossione retroattiva di interessi moratori non costituisce una novità (v. VSI 2004 pag. 56, consid. 5.2, H 268/02) e, dall'altro, che in realtà né il debito contributivo né l'esigibilità dipendono dalla notifica di una fattura o da una decisione di tassazione della cassa. Il debito contributivo nasce piuttosto per legge con la realizzazione del reddito da lavoro e diventa esigibile alla scadenza del periodo di pagamento, anche se i contributi possono essere richiesti solo dopo l'assegnazione di un termine di pagamento (sentenza H 154/06 del 5 aprile 2007, consid. 6.1.1; cfr. inoltre pure la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 52/05 dell'8 agosto 2005, consid. 3.2 e 3.3). (...) 7. Né egli può validamente liberarsi dal suo obbligo di pagamento tentando di invocare l'irreprensibilità del suo agire e addebitando all'amministrazione un comportamento negligente. 7.1 Innanzitutto va precisato che l'interesse moratorio non ha carattere penale e matura indipendentemente da ogni colpa. Per l'obbligo di prestare interessi di mora in ambito contributivo non è pertanto decisivo se il ritardo nella fissazione o nel pagamento dei contributi sia imputabile al contribuente oppure alla cassa di compensazione (DTF 134 V 202 consid. 3.3.1 pag. 206 con riferimenti). Alla luce di questa giurisprudenza, gli argomenti proposti con il ri corso sono irrilevanti. Dal momento che l'obbligo di versamento degli interessi moratori è indipendente dall'esistenza o meno di una colpa, esso si giustificherebbe anche qualora la Cassa (o l'autorità fiscale) dovesse avere - per ipotesi - trascinato in maniera dilatoria la fissazione definitiva dei contributi (DTF 134 V 202 consid. 3.3.2 pag. 206; v. inoltre sentenza citata H 157/04, consid. 3.4.2 con riferimento a RCC 1992 pag. 177, consid. 4c, H 221/90). Il ricorrente avrebbe infatti potuto, durante questa attesa, fare fruttare il debito contributivo non ancora fatturato né saldato. È per contro irrilevante il fatto che durante questo tempo egli abbia effettivamente o meno tratto vantaggio in misura equivalente al tasso di interesse moratorio di legge. L'obbligo di pagamento dell'interesse si fonda infatti sulla finzione di un guadagno di interessi del contribuente e di una perdita corrispondente della Cassa. Finzione che del resto si ritrova ugualmente nell'evenienza contraria del versamento di interessi compensativi per contributi non dovuti che vengono restituiti o compensati dalle casse di compensazione (art. 41ter cpv. 1 OAVS). 7.2 Inoltre si osserva che per il chiaro tenore dell'art. 24 cpv. 4 OAVS (desumibile in tutte e tre le versioni linguistiche), i contribuenti devono - e non soltanto su richiesta come erroneamente sostenuto dall'interessato - tra le altre cose segnalare alle casse di compensazione le divergenze sostanziali dal reddito presumibile. Pertanto, se risulta che il reddito diverge sostanzialmente dal reddito presumibile, i contribuenti sono tenuti a segnalarlo alle casse di compensazione, le quali adeguano poi i contributi d'acconto (art. 24 cpv. 3 OAVS). In questo modo si registra una stretta relazione tra questo disposto e l'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS. Gli interessi iniziano a decorrere relativamente tardi, sicché le persone tenute a pagare i contributi possono valutare il loro reddito effettivo sulla base del bilancio di esercizio e segnalare un'eventuale divergenza alle casse di compensazione. In questo modo, i contribuenti dispongono del tempo necessario per pagare un'eventuale differenza prima ancora che inizino a decorrere gli interessi moratori (VSI 2000 pag. 119). 7.3 Giustificata, poiché tiene adeguatamente conto dei contrapposti interessi e obblighi delle parti in causa, appare in questo contesto anche la decisione di subordinare l'obbligo di pagamento degli interessi moratori a un superamento sostanziale del 25 %, limitandolo così alle situazioni in cui la persona interessata, come il ricorrente in concreto, deve rendersi conto della divergenza e deve quindi anche assumersi le conseguenze se, ciò malgrado, non segnala la differenza o non procede a un adeguato versamento supplementare di acconti nei termini di rispetto concessigli dall'ordinanza. Questa normativa non crea, contrariamente a quanto pretende il ricorrente, un'inammissibile disparità di trattamento. Anzi, come giustamente osservato dal Tribunale cantonale, proprio la percezione di interessi moratori a fronte di situazioni come quelle in discussione tende a ristabilire la parità di trattamento tra gli assicurati e ad evitare che alcuni possano trarre ingiustificati benefici dal sistema di fissazione dei contributi. 7.4 L'obbligo di prestare (retroattivamente) interessi moratori ai sensi dell'art. 41bis lett. f OAVS interviene così, per quanto detto, soltanto se il contribuente - come nel caso concreto - ha mancato di segnalare tempestivamente il maggior reddito all'amministrazione (DTF 134 V 202 consid. 3.4 pag. 206). Per contro, come ha segnalato il 28 febbraio 2007 il Consiglio federale in risposta al postulato, poi ritirato, del 18 dicembre 2006 del Consigliere agli Stati Maximilian Reimann (06.3736) - con il quale si chiedeva di verificare se le casse di compensazione non dovessero condonare gli interessi di mora in caso di ritardo non imputabile al contribuente -, se il contribuente adempie ai suoi obblighi legali, la riscossione di interessi di mora è praticamente esclusa. Va pertanto prestata piena adesione al giudice cantonale laddove, dopo avere osservato che il ricorrente doveva disporre dei dati necessari e della possibilità concreta di trasmettere alla Cassa le indicazioni relative ai redditi definitivi conseguiti nel 2001 e nel 2002 (ben) prima che venissero emesse le due decisioni di conguaglio, ha pertinentemente concluso che se egli avesse provveduto alla loro tempestiva segnalazione, avrebbe certamente evitato di trovarsi in una situazione di mora.
it
Art. 24 al. 4 et art. 41bis al. 1 let. f RAVS; art. 26 al. 1 LPGA; intérêts moratoires et obligation de renseigner. Interprétation (but, fonction et portée) de l'art. 41bis al. 1 let. f RAVS à la lumière de l' ATF 134 V 202 (consid. 5.2-5.3.3 et consid. 7.1). Rapport entre obligation de renseigner de l'art. 24 al. 4 RAVS et intérêts moratoires selon l'art. 41bis al. 1 let. f RAVS (consid. 7.2-7.4).
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2,008
V
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134 V 405
134 V 405 Sachverhalt ab Seite 405 A. Il 4 ottobre 2004 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha emesso il conguaglio (fr. 16'776.15, quale differenza tra l'importo totale [fr. 18'272.55] e gli acconti versati [fr. 1'496.40]) dei contributi personali dovuti da G. in qualità di indipendente per l'anno 2001. Allo stesso modo, la Cassa ha proceduto il 28 giugno 2005 a fissare in fr. 6'474.50 i contributi personali e le spese per il 2002. Da questo importo ha poi dedotto l'acconto di fr. 1'496.40 e chiesto all'interessato il pagamento del saldo di fr. 4'978.10. I chiesti importi sono stati accreditati all'amministrazione il 10 novembre 2004 (per il saldo contributivo 2001) e il 12 luglio 2005 (per il saldo contributivo 2002). Con separate decisioni del 5 dicembre 2006, sostanzialmente confermate il 13 marzo 2007 anche in seguito all'opposizione dell'interessato, la Cassa ha quindi provveduto a conteggiare gli interessi di mora e chiesto a G. il pagamento di fr. 1'561.10 sui contributi del 2001 (5 % su fr. 16'776.15 per 670 giorni, vale a dire per il periodo dal 1° gennaio 2003 al 10 novembre 2004) e di fr. 381.65 sui contributi del 2002 (5 % su fr. 4'978.10 per 552 giorni, e più precisamente per il periodo dal 1° gennaio 2004 al 12 luglio 2005). B. Per pronuncia del 17 settembre 2007 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso dell'interessato. C. L'assicurato ha presentato al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale ha chiesto di annullare il giudizio cantonale. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. La Cassa ha proposto la reiezione del gravame, al pari dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS). Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 Gli interessi di mora in lite riguardano il periodo dal 1° gennaio 2003 al 10 novembre 2004, rispettivamente dal 1° gennaio 2004 al 12 luglio 2005, e concernono pertanto un periodo successivo all'entrata in vigore della LPGA (RS 830.1). Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, non è di conseguenza più l'art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS, abrogato il 31 dicembre 2002, a costituire la base legale formale per la riscossione degli interessi di mora in ambito AVS. Dal 1° gennaio 2003, la competenza, per l'autore dell'ordinanza, di disciplinare la questione degli interessi di mora in ambito AVS deriva dall'art. 26 cpv. 1 LPGA. Da allora, le disposizioni sugli interessi di mora si fondano direttamente su quest'ultimo articolo. Questa novità non ha tuttavia provocato effetti particolari sulla regolamentazione specifica degli art. 41bis segg. OAVS (RS 831.101), sicché i principi sviluppati in relazione ad essi mantengono la loro validità (sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni H 20/04 del 19 agosto 2004, pubblicata in: VSI 2004 pag. 257, consid. 1; H 157/04 del 14 dicembre 2004, consid. 2; v. pure UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, n. 6 seg. e n. 27 all'art. 26 LPGA). 4.2 Giusta l'art. 26 cpv. 1 LPGA, i crediti di contributi dovuti o di contributi indebitamente riscossi sottostanno rispettivamente a interessi di mora o rimunerativi. Per l'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS - in vigore dal 1° gennaio 2001 e applicabile per i contributi che sono dovuti dopo questa data (v. cpv. 5 disposizioni finali della modifica del 1° marzo 2000 OAVS), come si avvera in concreto -, devono segnatamente pagare gli interessi di mora le persone che esercitano un'attività lucrativa indipendente sui contributi da compensare, qualora i contributi d'acconto siano almeno il 25 per cento inferiori ai contributi effettivamente dovuti e non vengano versati fino al 1° gennaio dopo il termine dell'anno civile seguente l'anno di contribuzione, a partire dal 1° gennaio dopo tale termine. Gli interessi cessano di decorrere in tale evenienza con il pagamento completo dei contributi (art. 41bis cpv. 2 OAVS; v. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 106/04 del 30 dicembre 2004, consid. 3; cfr. inoltre cifra 2032 del supplemento 4 alla Circolare dell'UFAS sugli interessi di mora e compensativi [CIM] nell'AVS, AI e IPG, valida dal 1° gennaio 2006). A norma dell'art. 42 OAVS i contributi sono considerati pagati con la ricezione del pagamento da parte della cassa di compensazione (cpv. 1; v. pure VSI 2003 pag. 143, consid. 3.3, H 93/02, che ha decretato la legalità e la costituzionalità del disposto). Il tasso per gli interessi di mora e per gli interessi compensativi è del 5 per cento all'anno (cpv. 2). Gli interessi sono calcolati in giorni, ritenuto che i mesi interi sono calcolati come 30 giorni (cpv. 3). 5. 5.1 Per quanto concerne la pretesa violazione del principio di legalità, ravvisata dal ricorrente nel fatto che la regolamentazione dell'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS non sarebbe sorretta da una sufficiente base legale, di natura formale, la censura si dimostra infondata. 5.2 Proprio recentemente il Tribunale federale si è occupato del tema. In DTF 134 V 202 questa Corte ha infatti statuito, a conferma della precedente prassi (VSI 2004 pag. 257, H 20/04), che l'art. 41bis cpv. 1 OAVS è conforme alla legge e rimane applicabile anche in seguito all'entrata in vigore dell'art. 26 cpv. 1 LPGA. Ha ricordato a tal proposito che già prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della LPGA esisteva, grazie all'abrogato art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS, una base legale formale per la percezione di interessi di mora. Per il periodo successivo, ha osservato che la LPGA non si pronuncia in nessun modo sulla scadenza dei crediti contributivi e che pertanto questo momento va determinato come prima sulla base dell'art. 41bis OAVS poiché le disposizioni esecutive della OAVS sono rimaste in vigore anche dopo il 1° gennaio 2003 (sentenza citata, consid. 3.1). 5.3 Per rispondere alle varie censure e perplessità espresse nel presente come peraltro pure in altri ricorsi, tuttora pendenti dinanzi a questa Corte e presentati - con argomentazioni analoghe - da alcuni liberi professionisti contro l'agire della Cassa cantonale di compensazione (procedure 9C_623/2007, 9C_632/2007 e 9C_709/2007), occorre poi ricordare che, come in passato, la funzione degli interessi di mora e compensativi consiste nel compensare il fatto che in caso di pagamento tardivo il debitore può trarre un beneficio d'interesse mentre il creditore subisce uno svantaggio. 5.3.1 L'UFAS rileva giustamente che lo scopo dell'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS consiste nel prevenire possibili abusi e nell'evitare che alcuni assicurati sottovalutino deliberatamente il loro reddito oppure non informino la cassa sulle variazioni considerevoli di quest'ultimo allo scopo di ridurre gli acconti da pagare e per trattenere così importi considerevoli fino al momento in cui le casse di compensazione sono finalmente in grado, sulla base delle comunicazioni fiscali, di stabilire i contributi definitivi e di chiedere quindi il pagamento della differenza. Intervallo di tempo che a seconda delle situazioni può del resto anche essere di qualche anno, come dimostra il caso - accertato in maniera vincolante dalla Corte cantonale - del Cantone Ticino durante la fase di transizione dalla tassazione fiscale biennale a quella annuale. Motivo per cui, sebbene in generale non vengano riscossi interessi moratori sulla differenza tra gli acconti e i contributi effettivi, il Consiglio federale ha introdotto la soglia del 25 % per garantire agli interessi moratori la loro funzione compensatrice laddove la differenza del saldo è troppo grande. Soglia che se viene superata obbliga l'amministrazione a riscuotere gli interessi di mora in virtù della lett. f dell'art. 41bis cpv. 1 OAVS e a non applicare per contro la sua lett. e, che impone sì anche segnatamente al lavoratore indipendente il pagamento di interessi sui contributi personali da compensare, ma solo se non paga entro 30 giorni dalla fatturazione, e comunque solo a partire da tale fatturazione (cfr. il commento alle modifiche in esame della OAVS, pubblicato in: VSI 2000 pag. 107 segg., nonché CIM cifra 2031; sul significato e la portata, non vincolante per il giudice, delle direttive amministrative cfr. DTF 132 V 200 consid. 5.1.2 pag. 203; DTF 131 V 42 consid. 2.3 pag. 45 e sentenze ivi citate). 5.3.2 Per quanto concerne poi la decorrenza degli interessi, l'UFAS fa pure giustamente notare che, contrariamente ai datori di lavoro, gli indipendenti non possono generalmente fissare con precisione il loro reddito durante l'anno di contribuzione in corso e fino alla chiusura dell'esercizio (che si effettua normalmente soltanto l'anno seguente quello di contribuzione). Da qui la decisione di fare decorrere gli interessi moratori solo a partire dal 1° gennaio dopo la fine dell'anno civile seguente l'anno di contribuzione per permettere ai debitori di versare i contributi supplementari dopo la chiusura dell'esercizio (VSI 2000 pag. 132). 5.3.3 Il ricorrente critica tra le altre cose che il sistema creato dall'art. 41bis OAVS, introducendo l'"innovazione giuridica del conteggio degli interessi moratori con decorrenza retroattiva", differirebbe radicalmente dal sistema generale dell'ordinamento giuridico svizzero che fissa la data d'inizio per la decorrenza degli interessi di mora dal momento in cui il debito diventa esigibile e che subordina tale obbligo anche alla messa in mora del debitore. Orbene, aggiunge l'interessato, in virtù di questi principi la differenza tra l'importo dei contributi d'acconto e il contributo definitivo sarebbe unicamente esigibile nel momento in cui essa viene determinata e diviene oggetto di una decisione formale. A sostegno della sua tesi invoca l'applicazione dei principi della parte generale del Codice delle obbligazioni. A prescindere dal fatto che le condizioni per obbligare un assicurato al versamento di interessi moratori sui contributi AVS da compensare sono sufficientemente regolate dalle specifiche norme in materia e non giustificano, in assenza di lacune (che sono per contro state rilevate e colmate in DTF 129 V 345 per stabilire il termine di perenzione degli interessi di mora su contributi AVS/AI/IPG non pagati), il richiamo e l'applicazione per analogia dei principi di diritto privato (cfr. pure KIESER, op. cit., n. 8 all'art. 26 LPGA, che ricorda come l'obbligo di versare interessi di mora sulla base dell'art. 26 LPGA non è in particolare subordinato alla messa in mora del debitore), l'insorgente sembra misconoscere, da un lato, che la riscossione retroattiva di interessi moratori non costituisce una novità (v. VSI 2004 pag. 56, consid. 5.2, H 268/02) e, dall'altro, che in realtà né il debito contributivo né l'esigibilità dipendono dalla notifica di una fattura o da una decisione di tassazione della cassa. Il debito contributivo nasce piuttosto per legge con la realizzazione del reddito da lavoro e diventa esigibile alla scadenza del periodo di pagamento, anche se i contributi possono essere richiesti solo dopo l'assegnazione di un termine di pagamento (sentenza H 154/06 del 5 aprile 2007, consid. 6.1.1; cfr. inoltre pure la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 52/05 dell'8 agosto 2005, consid. 3.2 e 3.3). (...) 7. Né egli può validamente liberarsi dal suo obbligo di pagamento tentando di invocare l'irreprensibilità del suo agire e addebitando all'amministrazione un comportamento negligente. 7.1 Innanzitutto va precisato che l'interesse moratorio non ha carattere penale e matura indipendentemente da ogni colpa. Per l'obbligo di prestare interessi di mora in ambito contributivo non è pertanto decisivo se il ritardo nella fissazione o nel pagamento dei contributi sia imputabile al contribuente oppure alla cassa di compensazione (DTF 134 V 202 consid. 3.3.1 pag. 206 con riferimenti). Alla luce di questa giurisprudenza, gli argomenti proposti con il ri corso sono irrilevanti. Dal momento che l'obbligo di versamento degli interessi moratori è indipendente dall'esistenza o meno di una colpa, esso si giustificherebbe anche qualora la Cassa (o l'autorità fiscale) dovesse avere - per ipotesi - trascinato in maniera dilatoria la fissazione definitiva dei contributi (DTF 134 V 202 consid. 3.3.2 pag. 206; v. inoltre sentenza citata H 157/04, consid. 3.4.2 con riferimento a RCC 1992 pag. 177, consid. 4c, H 221/90). Il ricorrente avrebbe infatti potuto, durante questa attesa, fare fruttare il debito contributivo non ancora fatturato né saldato. È per contro irrilevante il fatto che durante questo tempo egli abbia effettivamente o meno tratto vantaggio in misura equivalente al tasso di interesse moratorio di legge. L'obbligo di pagamento dell'interesse si fonda infatti sulla finzione di un guadagno di interessi del contribuente e di una perdita corrispondente della Cassa. Finzione che del resto si ritrova ugualmente nell'evenienza contraria del versamento di interessi compensativi per contributi non dovuti che vengono restituiti o compensati dalle casse di compensazione (art. 41ter cpv. 1 OAVS). 7.2 Inoltre si osserva che per il chiaro tenore dell'art. 24 cpv. 4 OAVS (desumibile in tutte e tre le versioni linguistiche), i contribuenti devono - e non soltanto su richiesta come erroneamente sostenuto dall'interessato - tra le altre cose segnalare alle casse di compensazione le divergenze sostanziali dal reddito presumibile. Pertanto, se risulta che il reddito diverge sostanzialmente dal reddito presumibile, i contribuenti sono tenuti a segnalarlo alle casse di compensazione, le quali adeguano poi i contributi d'acconto (art. 24 cpv. 3 OAVS). In questo modo si registra una stretta relazione tra questo disposto e l'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS. Gli interessi iniziano a decorrere relativamente tardi, sicché le persone tenute a pagare i contributi possono valutare il loro reddito effettivo sulla base del bilancio di esercizio e segnalare un'eventuale divergenza alle casse di compensazione. In questo modo, i contribuenti dispongono del tempo necessario per pagare un'eventuale differenza prima ancora che inizino a decorrere gli interessi moratori (VSI 2000 pag. 119). 7.3 Giustificata, poiché tiene adeguatamente conto dei contrapposti interessi e obblighi delle parti in causa, appare in questo contesto anche la decisione di subordinare l'obbligo di pagamento degli interessi moratori a un superamento sostanziale del 25 %, limitandolo così alle situazioni in cui la persona interessata, come il ricorrente in concreto, deve rendersi conto della divergenza e deve quindi anche assumersi le conseguenze se, ciò malgrado, non segnala la differenza o non procede a un adeguato versamento supplementare di acconti nei termini di rispetto concessigli dall'ordinanza. Questa normativa non crea, contrariamente a quanto pretende il ricorrente, un'inammissibile disparità di trattamento. Anzi, come giustamente osservato dal Tribunale cantonale, proprio la percezione di interessi moratori a fronte di situazioni come quelle in discussione tende a ristabilire la parità di trattamento tra gli assicurati e ad evitare che alcuni possano trarre ingiustificati benefici dal sistema di fissazione dei contributi. 7.4 L'obbligo di prestare (retroattivamente) interessi moratori ai sensi dell'art. 41bis lett. f OAVS interviene così, per quanto detto, soltanto se il contribuente - come nel caso concreto - ha mancato di segnalare tempestivamente il maggior reddito all'amministrazione (DTF 134 V 202 consid. 3.4 pag. 206). Per contro, come ha segnalato il 28 febbraio 2007 il Consiglio federale in risposta al postulato, poi ritirato, del 18 dicembre 2006 del Consigliere agli Stati Maximilian Reimann (06.3736) - con il quale si chiedeva di verificare se le casse di compensazione non dovessero condonare gli interessi di mora in caso di ritardo non imputabile al contribuente -, se il contribuente adempie ai suoi obblighi legali, la riscossione di interessi di mora è praticamente esclusa. Va pertanto prestata piena adesione al giudice cantonale laddove, dopo avere osservato che il ricorrente doveva disporre dei dati necessari e della possibilità concreta di trasmettere alla Cassa le indicazioni relative ai redditi definitivi conseguiti nel 2001 e nel 2002 (ben) prima che venissero emesse le due decisioni di conguaglio, ha pertinentemente concluso che se egli avesse provveduto alla loro tempestiva segnalazione, avrebbe certamente evitato di trovarsi in una situazione di mora.
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Art. 24 cpv. 4 e art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS; art. 26 cpv. 1 LPGA; interessi di mora e obbligo di segnalazione. Interpretazione (scopo, funzione e portata) dell'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS alla luce della DTF 134 V 202 (consid. 5.2-5.3.3 e consid. 7.1). Rapporto tra obbligo di segnalazione dell'art. 24 cpv. 4 OAVS e interessi di mora giusta l'art. 41bis cpv. 1 lett. f OAVS (consid. 7.2-7.4).
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49,752
134 V 412
134 V 412 Sachverhalt ab Seite 413 A. F., née en 1953, est domiciliée à L., chemin X. Elle travaillait en qualité d'aide de ménage à raison d'une heure et demie par semaine au service de V. Le 23 novembre 2006, après avoir terminé son travail chez cet employeur, elle a voulu rendre visite à un parent. Durant le trajet, elle a été victime d'un accident: alors qu'elle descendait du bus, elle a glissé et s'est fracturé la malléole externe. Il était alors 17h30 environ. V. a annoncé le cas à Allianz Suisse, Société d'Assurances (ci-après: Allianz), assureur auprès duquel F. était obligatoirement assurée contre le risque d'accident. Il a indiqué à cette occasion que l'assurée travaillait également pour d'autres employeurs. Par décision du 12 février 2007, confirmée sur opposition le 17 juillet suivant, Allianz a refusé de prendre en charge le cas, motif pris que l'on était en présence d'un accident non professionnel, pour lequel l'intéressée ne bénéficiait pas d'une couverture selon la loi. B. Statuant le 1 er février 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par F. C. Celle-ci a formé un recours en matière de droit public en concluant, principalement, à la prise en charge par Allianz des suites de l'accident du 23 novembre 2006. Subsidiairement, elle a conclu à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Allianz a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) n'a pas présenté de déterminations. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a droit à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire pour les suites de l'accident du 23 novembre 2006. 1.1 Les travailleurs occupés à temps partiel moins de huit heures par semaine ne sont pas assurés contre les accidents non professionnels; ils le sont seulement contre les accidents professionnels (art. 7 al. 2 et art. 8 al. 2 LAA [RS 832.20] en corrélation avec l'art. 13 al. 1 OLAA [RS 832.202]). 1.2 Dans le système de l'assurance-accidents selon la LAA, les accidents dits "de trajet" sont considérés comme des accidents non professionnels. La loi prévoit une exception, précisément pour les travailleurs occupés à temps partiel dont la durée de travail n'atteint pas le minimum requis de huit heures par semaine. Les accidents qui se produisent sur le trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir sont, pour ces travailleurs, réputés accidents professionnels (art. 7 al. 2 LAA). Pour cette catégorie de travailleurs, la notion d'accident professionnel est donc plus étendue que pour les autres travailleurs. 1.3 Cette réglementation spéciale sur les travailleurs à temps partiel repose principalement sur deux considérations. D'une part, il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour cette catégorie de personnes, car il faudrait percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce risque pendant de longues interruptions de travail (Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 189). D'autre part, il est apparu justifié, aux yeux du législateur, de prendre en considération le fait que les travailleurs à temps partiel sont fréquemment exposés, en raison de leur activité, aux risques de la circulation routière et, par conséquent, de leur accorder une pleine couverture d'assurance pour le chemin parcouru pour se rendre au travail ou pour en revenir (message précité, p. 168). 2. 2.1 La recourante travaillait moins de huit heures par semaine au service de V. Elle fait cependant valoir qu'elle travaillait également au service d'autres employeurs, dans chaque cas également à raison de moins de huit heures par semaine. Selon elle, il conviendrait d'additionner l'ensemble de ses heures de travail hebdomadaires, ce qui représente une durée totale supérieure à huit heures, et considérer, en conséquence, qu'elle était assurée aussi bien pour les accidents professionnels que pour les accidents non professionnels. A cet égard, elle reproche aux premiers juges d'avoir mal interprété l'art. 13 al. 1 OLAA. 2.2 L'art. 13 OLAA, adopté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence contenue à l'art. 7 al. 2 LAA, prévoit ceci: 1 Les travailleurs à temps partiel occupés chez un employeur au moins huit heures par semaine sont également assurés contre les accidents non professionnels. 2 Pour les travailleurs à temps partiel dont la durée hebdomadaire de travail n'atteint pas le minimum susdit, les accidents subis pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail sont réputés accidents professionnels. 2.3 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'art. 13 al. 1 OLAA ne vise que les travailleurs à temps partiel occupés chez un même employeur. Les durées d'occupation auprès de plusieurs employeurs ne sont pas additionnées pour déterminer la durée de travail minimale requise pour la couverture des accidents non professionnels. La durée prévue s'entend pour chaque employeur séparément (PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 324 n. 715; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in Erwin Murer [éd.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Berne 1996, p. 118; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], Lausanne 1992, p. 63; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 116). La prise en compte séparée de chaque durée inférieure à huit heures se justifie par le fait que l'assurance obligatoire est liée à chacun des rapports de travail en particulier. Chaque employeur ne verse des primes que pour l'assurance des accidents professionnels (art. 91 al. 1 LAA). Lorsque la durée minimale d'occupation n'est pas atteinte, aucune prime n'est perçue pour les accidents non professionnels. Pour les accidents non professionnels, le travailleur n'est pas soumis à la LAA et ne peut s'assurer qu'à titre privé. A l'inverse, il suffit que l'un des rapports de travail atteigne au moins huit heures pour que le travailleur soit également assuré pour les accidents non professionnels. 2.4 Ce premier moyen se révèle dès lors mal fondé. 3. 3.1 Par un deuxième moyen, la recourante soutient que l'art. 13 al. 2 OLAA n'est pas conforme à la loi, à tout le moins dans sa version française. Il serait trop restrictif en assimilant à des accidents professionnels seulement les accidents subis par des travailleurs "pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail". Selon l'intéressée, l'art. 7 al. 2 LAA serait plus large, puisqu'il fait référence aux accidents qui se produisent sur le "trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir"; il importerait donc peu, au regard du texte de la loi, qu'elle ne se soit pas rendue directement chez elle après le travail le jour de l'accident. 3.2 Ce grief tiré de la non-conformité de l'ordonnance à la loi n'est pas fondé. L'art. 13 al. 2 OLAA ne fait que reprendre la jurisprudence développée en relation avec l'art. 7 al. 2 LAA (et antérieurement l'art. 62 al. 1 LAMA) relative aux accidents dits de trajet. Selon cette jurisprudence, les accidents de trajet au sens de cette disposition sont ceux qui se produisent sur le trajet entre le domicile de l'assuré et son lieu de travail. Pour qu'il y ait accident de trajet, il doit exister un lien juridiquement suffisant entre l'accident incriminé et le travail. La cause doit être en relation étroite avec celui-ci. Le motif du trajet doit avoir été celui de se rendre au travail ou de rentrer chez soi une fois le travail terminé (voir ATFA 1962 p. 5 consid. 2 p. 7 s.). Le chemin du travail est en principe, pour l'aller comme pour le retour, le trajet le plus court, effectué sans interruption et accompli aux heures normales. Il faut néanmoins tenir compte des nombreuses circonstances de la vie quotidienne qui ont pour effet qu'un assuré, pour des motifs personnels, peut être amené à interrompre le trajet direct entre sa demeure et le lieu de travail, par exemple pour faire ses emplettes ou assister à une réunion ou encore aller chez le médecin. Il faut alors se fonder sur l'ensemble des circonstances du cas concret; devront notamment être pris en compte la nature du trajet, la distance du détour, la durée de l'interruption et les motifs ayant occasionné celle-ci (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op. cit., p. 62). Pour des raisons de sécurité juridique, la jurisprudence a posé le principe selon lequel la relation entre le travail et le parcours effectué n'est pas rompue en raison d'une halte ou d'un report d'une heure, quels qu'en soient les motifs; elle ne l'est pas non plus, même si cette durée est dépassée, en présence de motifs qualifiés (sur ces divers points, voir ATF 126 V 353 consid. 4b p. 357). Un motif qualifié peut résider dans le fait, par exemple, que l'assuré est amené, durant le trajet, à prêter assistance à un tiers ou à se soumettre à une obligation légale (cf. MAURER, op. cit., p. 103). 3.3 On notera que la pratique en cours en ce domaine dans les pays voisins, dans lesquels seuls les accidents du travail (y compris les accidents de trajet) sont obligatoirement assurés au titre de la sécurité sociale n'est pas plus large et paraît même plus restrictive; elle n'incite en tout cas pas à étendre l'interprétation de la loi ou de l'ordonnance et, par là-même, à infléchir la jurisprudence susmentionnée (pour la France, voir le Code de la sécurité sociale Dalloz, 32 e éd. 2008, n° 14 ss ad art. L. 411-2, p. 533; en ce qui concerne l'Allemagne, voir BRACKMANN/KRASNEY, Handbuch der Sozialversicherung, SBG VII, § 8 n. 224 ss). 4. 4.1 Il est constant qu'aucun des différents engagements de la recourante n'atteignait le seuil minimal requis de huit heures, de sorte que l'intéressée n'était pas assurée contre le risque d'accident non professionnel. ll reste ainsi à examiner si l'on est ou non en présence d'un accident de trajet et donc d'un accident réputé professionnel au sens des art. 7 al. 2 LAA et 13 al. 2 OLAA. 4.2 Les premiers juges considèrent que l'accident est survenu au chemin Y. à M., alors que la recourante se rendait en visite chez un parent après avoir terminé son travail au domicile de V. situé à l'avenue A., à L. Ils relèvent que le lieu de l'accident est très éloigné, tant du lieu d'activité que de celui de résidence de la recourante. Ils ajoutent qu'en se rendant à M., cette dernière ne s'est pas contentée de faire un détour entre le domicile et le lieu de travail, mais qu'elle s'est dirigée dans une tout autre direction que celle de son domicile. Le trajet emprunté pour regagner le domicile ou pour se rendre à M. nécessite une utilisation différente du réseau des transports publics: la ligne 8, puis la ligne 60, après un changement à la place W., cela en lieu et place de la ligne 15 après un changement depuis la ligne 14 à la place Z. Selon les indications fournies par l'intimée en procédure cantonale, la distance entre le lieu de travail et le domicile est de trois kilomètres environ. La visite prévue à M. impliquait un détour de 8,5 kilomètres. Ces faits ne sont pas sérieusement contestés par la recourante. Ils sont au demeurant corroborés par les indications extraites de "TwixRoute" et fournies en procédure cantonale par l'intimée. On doit ainsi admettre, avec les premiers juges, qu'il n'existait plus de lien matériel et temporel suffisant entre l'accident et l'activité professionnelle exercée par la recourante. Il ne s'agit ni d'une halte sur le trajet ni d'un simple détour sur le chemin du retour au travail, mais d'un trajet tout à fait distinct de l'itinéraire normal pour le retour du travail. C'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont admis l'existence d'un accident non professionnel pour lequel l'intimée n'a pas à fournir de prestations.
fr
Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 UVG; Art. 13 UVV; teilzeitbeschäftigte Versicherte, die für mehrere Arbeitgeber tätig ist und deren wöchentliche Arbeitszeit bei jedem Arbeitgeber weniger als acht Stunden beträgt. Bei der Ermittlung der Mindestarbeitsdauer für die Versicherung der Nichtberufsunfälle bei Teilzeitbeschäftigungen können die Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern nicht zusammengezählt werden (E. 2.1-2.4). Soweit Art. 13 Abs. 2 UVV in der französischen Fassung nur die auf der Strecke ("trajet") zwischen Wohn- und Arbeitsort erlittenen Unfälle den Berufsunfällen gleichstellt, ist er gesetzeskonform (E. 3).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,753
134 V 412
134 V 412 Sachverhalt ab Seite 413 A. F., née en 1953, est domiciliée à L., chemin X. Elle travaillait en qualité d'aide de ménage à raison d'une heure et demie par semaine au service de V. Le 23 novembre 2006, après avoir terminé son travail chez cet employeur, elle a voulu rendre visite à un parent. Durant le trajet, elle a été victime d'un accident: alors qu'elle descendait du bus, elle a glissé et s'est fracturé la malléole externe. Il était alors 17h30 environ. V. a annoncé le cas à Allianz Suisse, Société d'Assurances (ci-après: Allianz), assureur auprès duquel F. était obligatoirement assurée contre le risque d'accident. Il a indiqué à cette occasion que l'assurée travaillait également pour d'autres employeurs. Par décision du 12 février 2007, confirmée sur opposition le 17 juillet suivant, Allianz a refusé de prendre en charge le cas, motif pris que l'on était en présence d'un accident non professionnel, pour lequel l'intéressée ne bénéficiait pas d'une couverture selon la loi. B. Statuant le 1 er février 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par F. C. Celle-ci a formé un recours en matière de droit public en concluant, principalement, à la prise en charge par Allianz des suites de l'accident du 23 novembre 2006. Subsidiairement, elle a conclu à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Allianz a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) n'a pas présenté de déterminations. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a droit à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire pour les suites de l'accident du 23 novembre 2006. 1.1 Les travailleurs occupés à temps partiel moins de huit heures par semaine ne sont pas assurés contre les accidents non professionnels; ils le sont seulement contre les accidents professionnels (art. 7 al. 2 et art. 8 al. 2 LAA [RS 832.20] en corrélation avec l'art. 13 al. 1 OLAA [RS 832.202]). 1.2 Dans le système de l'assurance-accidents selon la LAA, les accidents dits "de trajet" sont considérés comme des accidents non professionnels. La loi prévoit une exception, précisément pour les travailleurs occupés à temps partiel dont la durée de travail n'atteint pas le minimum requis de huit heures par semaine. Les accidents qui se produisent sur le trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir sont, pour ces travailleurs, réputés accidents professionnels (art. 7 al. 2 LAA). Pour cette catégorie de travailleurs, la notion d'accident professionnel est donc plus étendue que pour les autres travailleurs. 1.3 Cette réglementation spéciale sur les travailleurs à temps partiel repose principalement sur deux considérations. D'une part, il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour cette catégorie de personnes, car il faudrait percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce risque pendant de longues interruptions de travail (Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 189). D'autre part, il est apparu justifié, aux yeux du législateur, de prendre en considération le fait que les travailleurs à temps partiel sont fréquemment exposés, en raison de leur activité, aux risques de la circulation routière et, par conséquent, de leur accorder une pleine couverture d'assurance pour le chemin parcouru pour se rendre au travail ou pour en revenir (message précité, p. 168). 2. 2.1 La recourante travaillait moins de huit heures par semaine au service de V. Elle fait cependant valoir qu'elle travaillait également au service d'autres employeurs, dans chaque cas également à raison de moins de huit heures par semaine. Selon elle, il conviendrait d'additionner l'ensemble de ses heures de travail hebdomadaires, ce qui représente une durée totale supérieure à huit heures, et considérer, en conséquence, qu'elle était assurée aussi bien pour les accidents professionnels que pour les accidents non professionnels. A cet égard, elle reproche aux premiers juges d'avoir mal interprété l'art. 13 al. 1 OLAA. 2.2 L'art. 13 OLAA, adopté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence contenue à l'art. 7 al. 2 LAA, prévoit ceci: 1 Les travailleurs à temps partiel occupés chez un employeur au moins huit heures par semaine sont également assurés contre les accidents non professionnels. 2 Pour les travailleurs à temps partiel dont la durée hebdomadaire de travail n'atteint pas le minimum susdit, les accidents subis pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail sont réputés accidents professionnels. 2.3 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'art. 13 al. 1 OLAA ne vise que les travailleurs à temps partiel occupés chez un même employeur. Les durées d'occupation auprès de plusieurs employeurs ne sont pas additionnées pour déterminer la durée de travail minimale requise pour la couverture des accidents non professionnels. La durée prévue s'entend pour chaque employeur séparément (PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 324 n. 715; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in Erwin Murer [éd.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Berne 1996, p. 118; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], Lausanne 1992, p. 63; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 116). La prise en compte séparée de chaque durée inférieure à huit heures se justifie par le fait que l'assurance obligatoire est liée à chacun des rapports de travail en particulier. Chaque employeur ne verse des primes que pour l'assurance des accidents professionnels (art. 91 al. 1 LAA). Lorsque la durée minimale d'occupation n'est pas atteinte, aucune prime n'est perçue pour les accidents non professionnels. Pour les accidents non professionnels, le travailleur n'est pas soumis à la LAA et ne peut s'assurer qu'à titre privé. A l'inverse, il suffit que l'un des rapports de travail atteigne au moins huit heures pour que le travailleur soit également assuré pour les accidents non professionnels. 2.4 Ce premier moyen se révèle dès lors mal fondé. 3. 3.1 Par un deuxième moyen, la recourante soutient que l'art. 13 al. 2 OLAA n'est pas conforme à la loi, à tout le moins dans sa version française. Il serait trop restrictif en assimilant à des accidents professionnels seulement les accidents subis par des travailleurs "pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail". Selon l'intéressée, l'art. 7 al. 2 LAA serait plus large, puisqu'il fait référence aux accidents qui se produisent sur le "trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir"; il importerait donc peu, au regard du texte de la loi, qu'elle ne se soit pas rendue directement chez elle après le travail le jour de l'accident. 3.2 Ce grief tiré de la non-conformité de l'ordonnance à la loi n'est pas fondé. L'art. 13 al. 2 OLAA ne fait que reprendre la jurisprudence développée en relation avec l'art. 7 al. 2 LAA (et antérieurement l'art. 62 al. 1 LAMA) relative aux accidents dits de trajet. Selon cette jurisprudence, les accidents de trajet au sens de cette disposition sont ceux qui se produisent sur le trajet entre le domicile de l'assuré et son lieu de travail. Pour qu'il y ait accident de trajet, il doit exister un lien juridiquement suffisant entre l'accident incriminé et le travail. La cause doit être en relation étroite avec celui-ci. Le motif du trajet doit avoir été celui de se rendre au travail ou de rentrer chez soi une fois le travail terminé (voir ATFA 1962 p. 5 consid. 2 p. 7 s.). Le chemin du travail est en principe, pour l'aller comme pour le retour, le trajet le plus court, effectué sans interruption et accompli aux heures normales. Il faut néanmoins tenir compte des nombreuses circonstances de la vie quotidienne qui ont pour effet qu'un assuré, pour des motifs personnels, peut être amené à interrompre le trajet direct entre sa demeure et le lieu de travail, par exemple pour faire ses emplettes ou assister à une réunion ou encore aller chez le médecin. Il faut alors se fonder sur l'ensemble des circonstances du cas concret; devront notamment être pris en compte la nature du trajet, la distance du détour, la durée de l'interruption et les motifs ayant occasionné celle-ci (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op. cit., p. 62). Pour des raisons de sécurité juridique, la jurisprudence a posé le principe selon lequel la relation entre le travail et le parcours effectué n'est pas rompue en raison d'une halte ou d'un report d'une heure, quels qu'en soient les motifs; elle ne l'est pas non plus, même si cette durée est dépassée, en présence de motifs qualifiés (sur ces divers points, voir ATF 126 V 353 consid. 4b p. 357). Un motif qualifié peut résider dans le fait, par exemple, que l'assuré est amené, durant le trajet, à prêter assistance à un tiers ou à se soumettre à une obligation légale (cf. MAURER, op. cit., p. 103). 3.3 On notera que la pratique en cours en ce domaine dans les pays voisins, dans lesquels seuls les accidents du travail (y compris les accidents de trajet) sont obligatoirement assurés au titre de la sécurité sociale n'est pas plus large et paraît même plus restrictive; elle n'incite en tout cas pas à étendre l'interprétation de la loi ou de l'ordonnance et, par là-même, à infléchir la jurisprudence susmentionnée (pour la France, voir le Code de la sécurité sociale Dalloz, 32 e éd. 2008, n° 14 ss ad art. L. 411-2, p. 533; en ce qui concerne l'Allemagne, voir BRACKMANN/KRASNEY, Handbuch der Sozialversicherung, SBG VII, § 8 n. 224 ss). 4. 4.1 Il est constant qu'aucun des différents engagements de la recourante n'atteignait le seuil minimal requis de huit heures, de sorte que l'intéressée n'était pas assurée contre le risque d'accident non professionnel. ll reste ainsi à examiner si l'on est ou non en présence d'un accident de trajet et donc d'un accident réputé professionnel au sens des art. 7 al. 2 LAA et 13 al. 2 OLAA. 4.2 Les premiers juges considèrent que l'accident est survenu au chemin Y. à M., alors que la recourante se rendait en visite chez un parent après avoir terminé son travail au domicile de V. situé à l'avenue A., à L. Ils relèvent que le lieu de l'accident est très éloigné, tant du lieu d'activité que de celui de résidence de la recourante. Ils ajoutent qu'en se rendant à M., cette dernière ne s'est pas contentée de faire un détour entre le domicile et le lieu de travail, mais qu'elle s'est dirigée dans une tout autre direction que celle de son domicile. Le trajet emprunté pour regagner le domicile ou pour se rendre à M. nécessite une utilisation différente du réseau des transports publics: la ligne 8, puis la ligne 60, après un changement à la place W., cela en lieu et place de la ligne 15 après un changement depuis la ligne 14 à la place Z. Selon les indications fournies par l'intimée en procédure cantonale, la distance entre le lieu de travail et le domicile est de trois kilomètres environ. La visite prévue à M. impliquait un détour de 8,5 kilomètres. Ces faits ne sont pas sérieusement contestés par la recourante. Ils sont au demeurant corroborés par les indications extraites de "TwixRoute" et fournies en procédure cantonale par l'intimée. On doit ainsi admettre, avec les premiers juges, qu'il n'existait plus de lien matériel et temporel suffisant entre l'accident et l'activité professionnelle exercée par la recourante. Il ne s'agit ni d'une halte sur le trajet ni d'un simple détour sur le chemin du retour au travail, mais d'un trajet tout à fait distinct de l'itinéraire normal pour le retour du travail. C'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont admis l'existence d'un accident non professionnel pour lequel l'intimée n'a pas à fournir de prestations.
fr
Art. 7 al. 2 et art. 8 al. 2 LAA; art. 13 OLAA; assurée travaillant au service de plusieurs employeurs à raison chaque fois de moins de huit heures par semaine. Les durées d'occupation auprès de chaque employeur ne peuvent pas être additionnées pour déterminer la durée de travail minimale requise pour la couverture des accidents non professionnels (consid. 2.1-2.4). Dans la mesure où, dans sa version française, il assimile à des accidents professionnels seulement les accidents subis par des travailleurs "pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail", l'art. 13 al. 2 OLAA est conforme à la loi (consid. 3).
fr
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,754
134 V 412
134 V 412 Sachverhalt ab Seite 413 A. F., née en 1953, est domiciliée à L., chemin X. Elle travaillait en qualité d'aide de ménage à raison d'une heure et demie par semaine au service de V. Le 23 novembre 2006, après avoir terminé son travail chez cet employeur, elle a voulu rendre visite à un parent. Durant le trajet, elle a été victime d'un accident: alors qu'elle descendait du bus, elle a glissé et s'est fracturé la malléole externe. Il était alors 17h30 environ. V. a annoncé le cas à Allianz Suisse, Société d'Assurances (ci-après: Allianz), assureur auprès duquel F. était obligatoirement assurée contre le risque d'accident. Il a indiqué à cette occasion que l'assurée travaillait également pour d'autres employeurs. Par décision du 12 février 2007, confirmée sur opposition le 17 juillet suivant, Allianz a refusé de prendre en charge le cas, motif pris que l'on était en présence d'un accident non professionnel, pour lequel l'intéressée ne bénéficiait pas d'une couverture selon la loi. B. Statuant le 1 er février 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par F. C. Celle-ci a formé un recours en matière de droit public en concluant, principalement, à la prise en charge par Allianz des suites de l'accident du 23 novembre 2006. Subsidiairement, elle a conclu à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Allianz a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) n'a pas présenté de déterminations. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a droit à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire pour les suites de l'accident du 23 novembre 2006. 1.1 Les travailleurs occupés à temps partiel moins de huit heures par semaine ne sont pas assurés contre les accidents non professionnels; ils le sont seulement contre les accidents professionnels (art. 7 al. 2 et art. 8 al. 2 LAA [RS 832.20] en corrélation avec l'art. 13 al. 1 OLAA [RS 832.202]). 1.2 Dans le système de l'assurance-accidents selon la LAA, les accidents dits "de trajet" sont considérés comme des accidents non professionnels. La loi prévoit une exception, précisément pour les travailleurs occupés à temps partiel dont la durée de travail n'atteint pas le minimum requis de huit heures par semaine. Les accidents qui se produisent sur le trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir sont, pour ces travailleurs, réputés accidents professionnels (art. 7 al. 2 LAA). Pour cette catégorie de travailleurs, la notion d'accident professionnel est donc plus étendue que pour les autres travailleurs. 1.3 Cette réglementation spéciale sur les travailleurs à temps partiel repose principalement sur deux considérations. D'une part, il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour cette catégorie de personnes, car il faudrait percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce risque pendant de longues interruptions de travail (Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 189). D'autre part, il est apparu justifié, aux yeux du législateur, de prendre en considération le fait que les travailleurs à temps partiel sont fréquemment exposés, en raison de leur activité, aux risques de la circulation routière et, par conséquent, de leur accorder une pleine couverture d'assurance pour le chemin parcouru pour se rendre au travail ou pour en revenir (message précité, p. 168). 2. 2.1 La recourante travaillait moins de huit heures par semaine au service de V. Elle fait cependant valoir qu'elle travaillait également au service d'autres employeurs, dans chaque cas également à raison de moins de huit heures par semaine. Selon elle, il conviendrait d'additionner l'ensemble de ses heures de travail hebdomadaires, ce qui représente une durée totale supérieure à huit heures, et considérer, en conséquence, qu'elle était assurée aussi bien pour les accidents professionnels que pour les accidents non professionnels. A cet égard, elle reproche aux premiers juges d'avoir mal interprété l'art. 13 al. 1 OLAA. 2.2 L'art. 13 OLAA, adopté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence contenue à l'art. 7 al. 2 LAA, prévoit ceci: 1 Les travailleurs à temps partiel occupés chez un employeur au moins huit heures par semaine sont également assurés contre les accidents non professionnels. 2 Pour les travailleurs à temps partiel dont la durée hebdomadaire de travail n'atteint pas le minimum susdit, les accidents subis pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail sont réputés accidents professionnels. 2.3 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'art. 13 al. 1 OLAA ne vise que les travailleurs à temps partiel occupés chez un même employeur. Les durées d'occupation auprès de plusieurs employeurs ne sont pas additionnées pour déterminer la durée de travail minimale requise pour la couverture des accidents non professionnels. La durée prévue s'entend pour chaque employeur séparément (PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 324 n. 715; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in Erwin Murer [éd.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Berne 1996, p. 118; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], Lausanne 1992, p. 63; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 116). La prise en compte séparée de chaque durée inférieure à huit heures se justifie par le fait que l'assurance obligatoire est liée à chacun des rapports de travail en particulier. Chaque employeur ne verse des primes que pour l'assurance des accidents professionnels (art. 91 al. 1 LAA). Lorsque la durée minimale d'occupation n'est pas atteinte, aucune prime n'est perçue pour les accidents non professionnels. Pour les accidents non professionnels, le travailleur n'est pas soumis à la LAA et ne peut s'assurer qu'à titre privé. A l'inverse, il suffit que l'un des rapports de travail atteigne au moins huit heures pour que le travailleur soit également assuré pour les accidents non professionnels. 2.4 Ce premier moyen se révèle dès lors mal fondé. 3. 3.1 Par un deuxième moyen, la recourante soutient que l'art. 13 al. 2 OLAA n'est pas conforme à la loi, à tout le moins dans sa version française. Il serait trop restrictif en assimilant à des accidents professionnels seulement les accidents subis par des travailleurs "pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail". Selon l'intéressée, l'art. 7 al. 2 LAA serait plus large, puisqu'il fait référence aux accidents qui se produisent sur le "trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir"; il importerait donc peu, au regard du texte de la loi, qu'elle ne se soit pas rendue directement chez elle après le travail le jour de l'accident. 3.2 Ce grief tiré de la non-conformité de l'ordonnance à la loi n'est pas fondé. L'art. 13 al. 2 OLAA ne fait que reprendre la jurisprudence développée en relation avec l'art. 7 al. 2 LAA (et antérieurement l'art. 62 al. 1 LAMA) relative aux accidents dits de trajet. Selon cette jurisprudence, les accidents de trajet au sens de cette disposition sont ceux qui se produisent sur le trajet entre le domicile de l'assuré et son lieu de travail. Pour qu'il y ait accident de trajet, il doit exister un lien juridiquement suffisant entre l'accident incriminé et le travail. La cause doit être en relation étroite avec celui-ci. Le motif du trajet doit avoir été celui de se rendre au travail ou de rentrer chez soi une fois le travail terminé (voir ATFA 1962 p. 5 consid. 2 p. 7 s.). Le chemin du travail est en principe, pour l'aller comme pour le retour, le trajet le plus court, effectué sans interruption et accompli aux heures normales. Il faut néanmoins tenir compte des nombreuses circonstances de la vie quotidienne qui ont pour effet qu'un assuré, pour des motifs personnels, peut être amené à interrompre le trajet direct entre sa demeure et le lieu de travail, par exemple pour faire ses emplettes ou assister à une réunion ou encore aller chez le médecin. Il faut alors se fonder sur l'ensemble des circonstances du cas concret; devront notamment être pris en compte la nature du trajet, la distance du détour, la durée de l'interruption et les motifs ayant occasionné celle-ci (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op. cit., p. 62). Pour des raisons de sécurité juridique, la jurisprudence a posé le principe selon lequel la relation entre le travail et le parcours effectué n'est pas rompue en raison d'une halte ou d'un report d'une heure, quels qu'en soient les motifs; elle ne l'est pas non plus, même si cette durée est dépassée, en présence de motifs qualifiés (sur ces divers points, voir ATF 126 V 353 consid. 4b p. 357). Un motif qualifié peut résider dans le fait, par exemple, que l'assuré est amené, durant le trajet, à prêter assistance à un tiers ou à se soumettre à une obligation légale (cf. MAURER, op. cit., p. 103). 3.3 On notera que la pratique en cours en ce domaine dans les pays voisins, dans lesquels seuls les accidents du travail (y compris les accidents de trajet) sont obligatoirement assurés au titre de la sécurité sociale n'est pas plus large et paraît même plus restrictive; elle n'incite en tout cas pas à étendre l'interprétation de la loi ou de l'ordonnance et, par là-même, à infléchir la jurisprudence susmentionnée (pour la France, voir le Code de la sécurité sociale Dalloz, 32 e éd. 2008, n° 14 ss ad art. L. 411-2, p. 533; en ce qui concerne l'Allemagne, voir BRACKMANN/KRASNEY, Handbuch der Sozialversicherung, SBG VII, § 8 n. 224 ss). 4. 4.1 Il est constant qu'aucun des différents engagements de la recourante n'atteignait le seuil minimal requis de huit heures, de sorte que l'intéressée n'était pas assurée contre le risque d'accident non professionnel. ll reste ainsi à examiner si l'on est ou non en présence d'un accident de trajet et donc d'un accident réputé professionnel au sens des art. 7 al. 2 LAA et 13 al. 2 OLAA. 4.2 Les premiers juges considèrent que l'accident est survenu au chemin Y. à M., alors que la recourante se rendait en visite chez un parent après avoir terminé son travail au domicile de V. situé à l'avenue A., à L. Ils relèvent que le lieu de l'accident est très éloigné, tant du lieu d'activité que de celui de résidence de la recourante. Ils ajoutent qu'en se rendant à M., cette dernière ne s'est pas contentée de faire un détour entre le domicile et le lieu de travail, mais qu'elle s'est dirigée dans une tout autre direction que celle de son domicile. Le trajet emprunté pour regagner le domicile ou pour se rendre à M. nécessite une utilisation différente du réseau des transports publics: la ligne 8, puis la ligne 60, après un changement à la place W., cela en lieu et place de la ligne 15 après un changement depuis la ligne 14 à la place Z. Selon les indications fournies par l'intimée en procédure cantonale, la distance entre le lieu de travail et le domicile est de trois kilomètres environ. La visite prévue à M. impliquait un détour de 8,5 kilomètres. Ces faits ne sont pas sérieusement contestés par la recourante. Ils sont au demeurant corroborés par les indications extraites de "TwixRoute" et fournies en procédure cantonale par l'intimée. On doit ainsi admettre, avec les premiers juges, qu'il n'existait plus de lien matériel et temporel suffisant entre l'accident et l'activité professionnelle exercée par la recourante. Il ne s'agit ni d'une halte sur le trajet ni d'un simple détour sur le chemin du retour au travail, mais d'un trajet tout à fait distinct de l'itinéraire normal pour le retour du travail. C'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont admis l'existence d'un accident non professionnel pour lequel l'intimée n'a pas à fournir de prestations.
fr
Art. 7 cpv. 2 e art. 8 cpv. 2 LAINF; art. 13 OAINF; assicurata esercitante attività alle dipendenze di più datori di lavoro in ragione di meno di otto ore settimanali presso ciascuno di loro. La singola durata di occupazione presso ogni datore di lavoro non può essere addizionata per determinare la durata di lavoro minima richiesta ai fini della copertura degli infortuni non professionali (consid. 2.1-2.4). Nella misura in cui, nella sua versione francese, agli infortuni professionali assimila soltanto gli infortuni che l'assicurato subisce durante il tragitto dal luogo di domicilio al luogo di lavoro, l'art. 13 cpv. 2 OAINF è conforme alla legge (consid. 3).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,755
134 V 418
134 V 418 Sachverhalt ab Seite 419 A. M., né en 1946, était employé de l'administration communale de X. A la suite de la résiliation de son contrat de travail pour le 31 octobre 2005, il a demandé l'octroi de prestations de l'assurance-chômage. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 1er novembre 2005 au 31 octobre 2007. M. était assuré en prévoyance professionnelle auprès de la Caisse intercommunale de pensions (ci-après: CIP). Cette dernière l'a mis au bénéfice de prestations de retraite anticipée sous la forme de prestations périodiques, dès le 1er novembre 2005, pour un montant total de 2'440 fr. 20 par mois. Selon une communication adressée le 10 octobre 2005 à l'assuré, ces prestations se composaient comme suit: "[...] Pension de retraite fr. 1'390.10 Supplément temporaire fr. 440.05 Avance AVS fr. 610.05 Total mensuel fr. 2'440.20 [...]" La CIP précisait que l'avance AVS était remboursable par des mensualités retenues sur la pension de retraite dès l'âge de 65 ans, pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès de l'assuré. Elle se référait sur ce point à l'art. 92 de ses statuts. Le 13 mars 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a décidé de prendre en compte comme prestation de vieillesse le montant de 2'440 fr. 20 alloué mensuellement par la CIP, et de le déduire des indemnités de chômage versées à l'assuré. Le montant de l'indemnité journalière était fixé à 267 fr. 50, pour un gain assuré de 8'292 fr. M. s'est opposé à cette décision. Il a contesté l'imputation, sur les prestations de l'assurance-chômage, de l'avance AVS de 610 fr. 05 versée mensuellement par la CIP. Il a également contesté que la Caisse publique cantonale de chômage impute intégralement sur ses prestations la pension de retraite et le supplément temporaire alloués par la CIP. Par décision sur opposition du 12 octobre 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a refusé de renoncer aux déductions litigieuses. B. M. a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a partiellement admis le recours. La juridiction cantonale a réformé la décision sur opposition du 12 octobre 2006 en ce sens que "le montant déductible [des prestations de chômage,] à titre de prestation de vieillesse, était fixé à 1'830 fr. 15"; elle a également condamné la Caisse publique cantonale de chômage au paiement de 500 fr. de dépens à l'assuré (jugement du 14 août 2007). C. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en a demandé l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la Caisse publique cantonale de chômage pour nouveau calcul de l'indemnité de chômage. Le SECO a également demandé l'octroi de l'effet suspensif au recours. L'intimé ne s'est pas opposé à cette demande et a conclu, sur le fond, au rejet du recours. Par ordonnance du 31 janvier 2008, le Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours interjeté par le SECO. Le recours a été admis. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'art. 18c LACI (RS 837.0) prévoit que les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont déduites de l'indemnité de chômage (al. 1). Cette disposition s'applique également à l'assuré qui touche des prestations de vieillesse d'une assurance vieillesse étrangère obligatoire ou volontaire, qu'il s'agisse de prestations ordinaires ou de prestations de préretraite (al. 2). Sont considérées comme prestations de vieillesse les prestations de prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire auxquelles l'assuré avait droit lorsqu'il a atteint la limite d'âge réglementaire pour la retraite anticipée (art. 32 OACI [RS 837.02]). 2. (...) 2.2 Les premiers juges ont considéré que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois versée par la CIP ne constitue pas une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle, mais une forme de prêt en faveur de l'assuré. Pour des motifs d'égalité de traitement, il se justifie, toujours d'après les premiers juges, d'en faire abstraction pour le calcul du droit à l'indemnité de chômage, de la même manière que si l'emprunt avait été souscrit auprès d'un tiers. Le recourant conteste cette qualification et soutient que l'avance AVS est une prestation de vieillesse comme une autre, qu'il convient d'imputer sur celles allouées au titre de l'assurance-chômage. Sur ce point, il reproche aux premiers juges d'avoir mal appliqué l'art. 18c al. 1 LACI et ainsi violé le droit fédéral (art. 95 let. a LTF). 3. 3.1 L'art. 8 al. 1 let. d LACI prévoit, entre autres conditions du droit à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage, que la personne assurée ne doit pas encore avoir atteint l'âge donnant droit à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants et ne pas toucher de rente de vieillesse de cette assurance. En d'autres termes, le droit à l'indemnité de chômage s'éteint dans tous les cas dès que l'assuré atteint l'âge ordinaire donnant droit à une rente AVS, même si le premier versement de la rente est différé. Celui qui, en vertu de l'art. 40 LAVS, anticipe sa rente de vieillesse perd également son droit à l'indemnité de chômage dès qu'il perçoit sa première rente AVS, même si elle est réduite (cf. ATF 111 V 387 consid. 2a p. 389; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 116/00 du 22 août 2000, publié in RDAT 2001 I no 69 p. 283, consid. 1; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd., p. 118 s.; THOMAS NUSSBAUMER, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 197 s. p. 2237 s.). Le législateur a considéré que le versement de prestations cumulées de l'assurance-chômage et de l'AVS n'était pas indiqué (RUBIN, loc. cit., avec les références). 3.2 3.2.1 Contrairement à ce qui prévaut en cas de versement d'une rente AVS, l'octroi de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle n'entraîne pas automatiquement la fin du droit aux indemnités journalières de l'assurance-chômage. Mais plusieurs dispositions ont été édictées en vue d'éviter le cumul injustifié de prestations. Le législateur a notamment habilité le Conseil fédéral à déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisations pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (art. 13 al. 3 LACI). Pour ces personnes, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'elles ont exercée après leur mise à la retraite (art. 12 al. 1 OACI). Il s'agit, par cette disposition, d'éviter que des personnes cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être réellement disposées à accepter un emploi convenable (ATF 129 V 327 consid. 4 p. 329; ATF 126 V 393 consid. 3 p. 396). En dérogation à l'art. 12 al. 1 OACI, l'al. 2 de cette disposition prévoit que si l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons économiques ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a), et si les prestations de vieillesse sont inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'art. 22 LACI (let. b), les périodes de cotisation antérieures à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage. Les conditions posées par l'art. 12 al. 2 let. a et b OACI doivent être remplies cumulativement (ATF 129 V 327 consid. 3.1 p. 328; ATF 123 V 142 consid. 4b p. 146). 3.2.2 L'art. 18c al. 1 LACI a lui aussi été édicté pour éviter un cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'assurance-chômage. En prévoyant que les prestations de vieillesse sont portées en déduction de celles versées par l'assurance-chômage, il empêche le versement de montants globalement supérieurs à ceux qui sont nécessaires à une simple compensation "convenable" du manque à gagner au sens de l'art. 1a al. 1 LACI. Du point de vue du législateur, un cumul de prestations entraînant une indemnisation supérieure à cette compensation "convenable" ne serait pas justifié et entraînerait une inégalité entre les personnes préretraitées et les autres assurés (cf. Message du 23 septembre 1998 concernant le programme de stabilisation 1998, FF 1999 p. 32; RUBIN, op. cit., p. 287, ainsi que GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome 1 [Art. 1-58], n. 42 ad art. 13 LACI; DANIEL BÜRGIN, Erfahrungsbericht aus der Arbeitslosenversicherung [ALV], in Schaffhauser/Kieser [éd.], Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven, St-Gall 2006, p. 153 s.). C'est dans ce sens également que l'art. 12 al. 2 let. b OACI soumet la prise en considération des périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite à la condition, notamment, que les prestations de vieillesse soient inférieures à l'indemnité de chômage. 3.3 Pour l'application de l'art. 18c al. 1 LACI, il n'est pas déterminant que les prestations de vieillesse soient versées sous la forme d'une rente ou d'un capital. Il importe en revanche qu'il s'agisse d'une prestation à laquelle l'assuré a droit en vertu du règlement de prévoyance, parce qu'il a atteint l'âge fixé par ce règlement pour l'octroi de prestations de vieillesse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 214/03 du 23 avril 2004, publié in SVR 2005 ALV no 8 p. 25, consid. 2.1). En cas de versement d'une telle prestation sous la forme d'un capital, celui-ci doit être converti en une rente de vieillesse mensuelle qui sera imputée sur les prestations de l'assurance-chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 310/98 du 23 août 1999, publié in SVR 2000 ALV n° 7 p. 21, consid. 5 s.). 4. 4.1 D'après l'art. 90 al. 1 et 2 des statuts de la CIP (ci-après: les statuts), l'assuré qui prend sa retraite peut obtenir une avance AVS pour autant qu'il ne touche pas une rente d'invalidité selon les articles 28 ss LAI. L'assuré doit adresser sa demande à la Caisse avant l'âge de 55 ans révolus ou, après cet âge, dans les six mois dès l'engagement. Passé ce délai, il ne peut revenir sur sa décision. Le montant de l'avance est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 91 al. 1 des statuts). L'avance est versée mensuellement dès la retraite et jusqu'à l'âge ouvrant le droit à la rente AVS (art. 21 LAVS), mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 91 al. 2 des statuts). Elle est remboursée par retenues mensuelles sur la pension de retraite versée par la Caisse, dès l'âge ouvrant le droit à la rente AVS et pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 92 al. 1 des statuts). Le montant de la retenue est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 92 al. 2 des statuts). Si le retraité devient invalide et obtient une rente AI pendant qu'il bénéficie de l'avance AVS, celle-ci est supprimée (art. 93 al. 1 des statuts). L'avance et le remboursement sont recalculés sur la base des années durant lesquelles le retraité a effectivement bénéficié de l'avance (art. 93 al. 2 des statuts). Le remboursement est effectué dès le début du droit à la rente AI et pendant dix ans (art. 93 al. 3 des statuts). 4.2 4.2.1 La juridiction cantonale a accordé une importance particulière au fait que l'avance AVS litigieuse était soumise à remboursement, au moyen de retenues mensuelles sur les prestations ordinaires de la CIP, dès l'âge de 65 ans et pendant dix ans. Les premiers juges se sont également référés au tableau III auquel renvoie l'art. 92 al. 2 des statuts, dont il ressort que l'avance est remboursée avec un supplément; celui-ci croît avec le nombre des années pendant lesquelles l'assuré a perçu l'avance. Les premiers juges en ont conclu que le supplément incluait des intérêts en faveur de la CIP et une prime correspondant au risque que l'assuré décède avant d'avoir remboursé entièrement l'avance. En conséquence, cette avance ne grevait pas le budget de la CIP, mais était finalement supportée par l'assuré. Elle ne constituait donc pas une véritable prestation de vieillesse au sens de l'art. 18c al. 1 LACI, mais une forme de prêt qui aurait aussi bien pu être souscrit auprès d'un tiers. 4.2.2 Ce raisonnement ne peut pas être suivi. D'abord, l'institution de prévoyance n'était pas libre, comme l'aurait été un tiers, d'avancer ou non des prestations à l'intimé; elle y était tenue par ses dispositions statutaires. Ensuite, il est fréquent qu'une anticipation de l'âge de la retraite entraîne une diminution du montant de la rente allouée à l'assuré ou à ses survivants, de manière à ce que l'institution de prévoyance puisse en assurer le financement (cf., parmi d'autres, CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8e éd., p. 227 s.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Bâle 2005, n. 620 p. 232; voir également art. 1b de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]; pour la prévoyance obligatoire: art. 13 al. 2 LPP [RS 831.40]). La particularité de l'avance AVS litigieuse tient essentiellement au fait qu'elle est financée par une réduction des prestations à partir de l'âge de 65 ans et pour une période relativement courte (dix ans), plutôt que par une diminution des prestations pendant toute la durée de leur paiement; en outre les prestations allouées aux survivants ne sont pas réduites en cas de décès prématuré de l'assuré. Mais dans l'un et l'autre cas, le droit aux prestations - et la réduction de ces prestations pour tenir compte d'une retraite anticipée - sont fixés au moyen d'un calcul actuariel fondé sur des données statistiques, caractéristique d'une prestation d'assurance plutôt que d'une simple opération de prêt bancaire. C'est d'ailleurs pour ce motif que dans un arrêt H 258/86 du 12 août 1987, publié in RCC 1988 p. 184, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'une avance AVS (allouée à l'époque par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, à des conditions similaires à celles prévues par les statuts de la CIP) constitue un revenu sous forme de rente soumis au paiement de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants conformément aux art. 10 al. 1 LAVS et 28 RAVS (RS 831.101), et non un simple prêt. Cette jurisprudence est applicable, mutatis mutandis, dans le contexte de l'art. 18c al. 1 LACI. 4.3 Vu ce qui précède, les conclusions du recourant tendant à ce que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois allouée à l'intimé par la CIP soit déduite des prestations de l'assurance-chômage, à titre de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle, sont fondées. Cette avance a été allouée à l'assuré en raison d'un droit que lui ouvraient les statuts, dès lors qu'il avait atteint l'âge minimum pour l'octroi de prestations de vieillesse. Il s'agit donc bien d'une prestation de vieillesse au sens des art. 18c al. 1 LACI et 32 OACI. Le recours doit être admis sur ce point. 5. 5.1 Dans un second grief, le recourant reproche à la juridiction cantonale une constatation incomplète des faits (cf. art. 97 al. 1 LTF). Elle n'aurait pas constaté, à tort, un versement en capital de 274'739 fr., effectué par la CIP en faveur de M., le 1er novembre 2005. Toujours d'après le recourant, cette erreur a conduit à une violation du droit fédéral. En effet, l'indemnité en capital aurait dû être convertie en rentes mensuelles et déduite des prestations de chômage conformément à l'art. 18c al. 1 LACI. L'intimé objecte notamment que la question de l'imputation d'une prestation de vieillesse sous la forme d'un capital ne faisait l'objet ni du jugement entrepris, ni de la décision sur opposition du 12 octobre 2006, de sorte qu'il n'a pas pu présenter en temps utile ses allégations et moyens de preuve à l'encontre de l'argumentation du recourant. Il en conclut au rejet, voire à l'irrecevabilité du recours sur ce point. 5.2 5.2.1 En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé. Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 1a p. 414; MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, n. 8 p. 439). 5.2.2 Bien qu'elles ne soient pas particulièrement claires sur ce point, la décision du 13 mars 2006 et la décision sur opposition du 12 octobre 2006 rendues par la Caisse publique cantonale de chômage portent sur le droit de l'intimé à une indemnité journalière de l'assurance-chômage. Ces décisions fixent le montant des déductions à opérer compte tenu de l'art. 18c al. 1 LACI et, finalement, le montant de l'indemnité journalière allouée à l'assuré eu égard à son gain assuré. En ne mentionnant aucune déduction en raison d'une prestation de vieillesse versée en capital, la Caisse publique cantonale de chômage a donc, implicitement, renoncé à opérer une telle déduction. L'intimé ne s'y est du reste pas trompé, puisqu'il soutient s'être fondé sur les décisions de la Caisse publique cantonale de chômage pour établir un budget et prendre des engagements financiers, de sorte qu'une déduction supplémentaire violerait son droit à la protection de la bonne foi. Il s'ensuit que l'objet du litige sur lequel les premiers juges devaient se prononcer comprenait le point de savoir quelles déductions devaient être opérées sur les prestations de chômage de l'assuré, compte tenu de l'ensemble des prestations de retraite anticipée versées par la CIP, périodiquement ou sous forme de capital. Partant, les conclusions du recourant concernant l'imputation de prestations en capital versées par la CIP sont recevables. 5.3 5.3.1 L'art. 61 LPGA (RS 830.1) prévoit notamment que le tribunal cantonal des assurances compétent établit les faits déterminants pour la solution du litige, avec la collaboration des parties; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement (let. c). Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties et peut réformer la décision attaquée au détriment du recourant, ou accorder plus que celui-ci n'avait demandé; il doit cependant donner aux parties l'occasion de se prononcer ou de retirer le recours (let. d). 5.3.2 Il ressort de l'opposition à la décision du 13 mars 2006, expressément citée dans le recours adressé aux premiers juges, que la CIP a versé une partie des prestations de retraite anticipée dues à M. sous la forme d'un capital ("[...] J'aurais ainsi perdu toute possibilité de choisir une retraite anticipée et surtout celle d'encaisser une partie en capital. J'atteste par la présente que le capital (déduction faite des impôts et taxes) est affecté à l'achat d'un immobilier par mon épouse et moi-même [...]"). Par ailleurs, dans une lettre du 10 octobre 2005 de la CIP à M., l'institution de prévoyance précise: "Conformément à votre demande et en application de l'art. 54, nous vous verserons un capital correspondant aux 50 % de votre pension de retraite annuelle, soit 274'739 fr.". Le jugement entrepris cite un autre extrait de cette lettre, mais omet les précisions relatives à la prestation en capital. Le paiement d'une telle prestation constituait pourtant un fait pertinent, pouvant influencer le montant des déductions à effectuer sur les prestations de l'assurance-chômage (cf. consid. 3.3 ci-avant). Dans ces conditions, il appartenait aux premiers juges de le constater d'office, conformément à l'art. 61 let. c LPGA, et le grief de constatation manifestement inexacte des faits, soulevé par le recourant en instance fédérale, est fondé. Il serait toutefois prématuré, à ce stade, de statuer définitivement sur le droit de l'intimé aux prestations de l'assurance-chômage, compte tenu des prestations périodiques ou en capital versées par la CIP. La question de l'imputation de la prestation en capital a été soulevée expressément pour la première fois en instance fédérale, de sorte que l'intimé n'a eu la possibilité de soumettre son point de vue qu'au stade de sa réponse au recours contre le jugement entrepris. Il allègue des faits nouveaux et soulève différents arguments contre la déduction de la prestation en capital, qu'il appartiendra aux premiers juges d'examiner en procédant conformément à l'art. 61 let. d LPGA. La cause leur sera donc retournée à cet effet.
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Art. 18c Abs. 1 AVIG; Art. 32 AVIV; Anrechnung einer Leistung der beruflichen Vorsorge bei vorzeitiger Pensionierung an die Leistungen der Arbeitslosenversicherung; Leistung in Kapitalform. Eine bei vorzeitiger Pensionierung bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters (Art. 21 AHVG) ausbezahlte Überbrückungsrente, die alsdann während einer Dauer von zehn Jahren, längstens aber bis zum Tode des Rentenbezügers, durch Abzüge von der Altersrente rückerstattet wird, ist kein gewöhnliches Darlehen. Ein derartiger Vorschuss bildet vielmehr eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge, welche gemäss Art. 18c Abs. 1 AVIG von den Leistungen der Arbeitslosenversicherung abgezogen werden muss (E. 4). Auch wenn die Altersleistung als Überbrückungsleistung in Kapitalform erbracht wird, muss sie an die Leistungen der Arbeitslosenversicherung angerechnet werden, dies auf der Basis einer durch Umrechnung ermittelten Monatsrente (E. 3.3 und 5).
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social security law
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134 V 418
134 V 418 Sachverhalt ab Seite 419 A. M., né en 1946, était employé de l'administration communale de X. A la suite de la résiliation de son contrat de travail pour le 31 octobre 2005, il a demandé l'octroi de prestations de l'assurance-chômage. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 1er novembre 2005 au 31 octobre 2007. M. était assuré en prévoyance professionnelle auprès de la Caisse intercommunale de pensions (ci-après: CIP). Cette dernière l'a mis au bénéfice de prestations de retraite anticipée sous la forme de prestations périodiques, dès le 1er novembre 2005, pour un montant total de 2'440 fr. 20 par mois. Selon une communication adressée le 10 octobre 2005 à l'assuré, ces prestations se composaient comme suit: "[...] Pension de retraite fr. 1'390.10 Supplément temporaire fr. 440.05 Avance AVS fr. 610.05 Total mensuel fr. 2'440.20 [...]" La CIP précisait que l'avance AVS était remboursable par des mensualités retenues sur la pension de retraite dès l'âge de 65 ans, pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès de l'assuré. Elle se référait sur ce point à l'art. 92 de ses statuts. Le 13 mars 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a décidé de prendre en compte comme prestation de vieillesse le montant de 2'440 fr. 20 alloué mensuellement par la CIP, et de le déduire des indemnités de chômage versées à l'assuré. Le montant de l'indemnité journalière était fixé à 267 fr. 50, pour un gain assuré de 8'292 fr. M. s'est opposé à cette décision. Il a contesté l'imputation, sur les prestations de l'assurance-chômage, de l'avance AVS de 610 fr. 05 versée mensuellement par la CIP. Il a également contesté que la Caisse publique cantonale de chômage impute intégralement sur ses prestations la pension de retraite et le supplément temporaire alloués par la CIP. Par décision sur opposition du 12 octobre 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a refusé de renoncer aux déductions litigieuses. B. M. a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a partiellement admis le recours. La juridiction cantonale a réformé la décision sur opposition du 12 octobre 2006 en ce sens que "le montant déductible [des prestations de chômage,] à titre de prestation de vieillesse, était fixé à 1'830 fr. 15"; elle a également condamné la Caisse publique cantonale de chômage au paiement de 500 fr. de dépens à l'assuré (jugement du 14 août 2007). C. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en a demandé l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la Caisse publique cantonale de chômage pour nouveau calcul de l'indemnité de chômage. Le SECO a également demandé l'octroi de l'effet suspensif au recours. L'intimé ne s'est pas opposé à cette demande et a conclu, sur le fond, au rejet du recours. Par ordonnance du 31 janvier 2008, le Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours interjeté par le SECO. Le recours a été admis. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'art. 18c LACI (RS 837.0) prévoit que les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont déduites de l'indemnité de chômage (al. 1). Cette disposition s'applique également à l'assuré qui touche des prestations de vieillesse d'une assurance vieillesse étrangère obligatoire ou volontaire, qu'il s'agisse de prestations ordinaires ou de prestations de préretraite (al. 2). Sont considérées comme prestations de vieillesse les prestations de prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire auxquelles l'assuré avait droit lorsqu'il a atteint la limite d'âge réglementaire pour la retraite anticipée (art. 32 OACI [RS 837.02]). 2. (...) 2.2 Les premiers juges ont considéré que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois versée par la CIP ne constitue pas une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle, mais une forme de prêt en faveur de l'assuré. Pour des motifs d'égalité de traitement, il se justifie, toujours d'après les premiers juges, d'en faire abstraction pour le calcul du droit à l'indemnité de chômage, de la même manière que si l'emprunt avait été souscrit auprès d'un tiers. Le recourant conteste cette qualification et soutient que l'avance AVS est une prestation de vieillesse comme une autre, qu'il convient d'imputer sur celles allouées au titre de l'assurance-chômage. Sur ce point, il reproche aux premiers juges d'avoir mal appliqué l'art. 18c al. 1 LACI et ainsi violé le droit fédéral (art. 95 let. a LTF). 3. 3.1 L'art. 8 al. 1 let. d LACI prévoit, entre autres conditions du droit à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage, que la personne assurée ne doit pas encore avoir atteint l'âge donnant droit à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants et ne pas toucher de rente de vieillesse de cette assurance. En d'autres termes, le droit à l'indemnité de chômage s'éteint dans tous les cas dès que l'assuré atteint l'âge ordinaire donnant droit à une rente AVS, même si le premier versement de la rente est différé. Celui qui, en vertu de l'art. 40 LAVS, anticipe sa rente de vieillesse perd également son droit à l'indemnité de chômage dès qu'il perçoit sa première rente AVS, même si elle est réduite (cf. ATF 111 V 387 consid. 2a p. 389; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 116/00 du 22 août 2000, publié in RDAT 2001 I no 69 p. 283, consid. 1; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd., p. 118 s.; THOMAS NUSSBAUMER, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 197 s. p. 2237 s.). Le législateur a considéré que le versement de prestations cumulées de l'assurance-chômage et de l'AVS n'était pas indiqué (RUBIN, loc. cit., avec les références). 3.2 3.2.1 Contrairement à ce qui prévaut en cas de versement d'une rente AVS, l'octroi de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle n'entraîne pas automatiquement la fin du droit aux indemnités journalières de l'assurance-chômage. Mais plusieurs dispositions ont été édictées en vue d'éviter le cumul injustifié de prestations. Le législateur a notamment habilité le Conseil fédéral à déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisations pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (art. 13 al. 3 LACI). Pour ces personnes, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'elles ont exercée après leur mise à la retraite (art. 12 al. 1 OACI). Il s'agit, par cette disposition, d'éviter que des personnes cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être réellement disposées à accepter un emploi convenable (ATF 129 V 327 consid. 4 p. 329; ATF 126 V 393 consid. 3 p. 396). En dérogation à l'art. 12 al. 1 OACI, l'al. 2 de cette disposition prévoit que si l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons économiques ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a), et si les prestations de vieillesse sont inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'art. 22 LACI (let. b), les périodes de cotisation antérieures à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage. Les conditions posées par l'art. 12 al. 2 let. a et b OACI doivent être remplies cumulativement (ATF 129 V 327 consid. 3.1 p. 328; ATF 123 V 142 consid. 4b p. 146). 3.2.2 L'art. 18c al. 1 LACI a lui aussi été édicté pour éviter un cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'assurance-chômage. En prévoyant que les prestations de vieillesse sont portées en déduction de celles versées par l'assurance-chômage, il empêche le versement de montants globalement supérieurs à ceux qui sont nécessaires à une simple compensation "convenable" du manque à gagner au sens de l'art. 1a al. 1 LACI. Du point de vue du législateur, un cumul de prestations entraînant une indemnisation supérieure à cette compensation "convenable" ne serait pas justifié et entraînerait une inégalité entre les personnes préretraitées et les autres assurés (cf. Message du 23 septembre 1998 concernant le programme de stabilisation 1998, FF 1999 p. 32; RUBIN, op. cit., p. 287, ainsi que GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome 1 [Art. 1-58], n. 42 ad art. 13 LACI; DANIEL BÜRGIN, Erfahrungsbericht aus der Arbeitslosenversicherung [ALV], in Schaffhauser/Kieser [éd.], Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven, St-Gall 2006, p. 153 s.). C'est dans ce sens également que l'art. 12 al. 2 let. b OACI soumet la prise en considération des périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite à la condition, notamment, que les prestations de vieillesse soient inférieures à l'indemnité de chômage. 3.3 Pour l'application de l'art. 18c al. 1 LACI, il n'est pas déterminant que les prestations de vieillesse soient versées sous la forme d'une rente ou d'un capital. Il importe en revanche qu'il s'agisse d'une prestation à laquelle l'assuré a droit en vertu du règlement de prévoyance, parce qu'il a atteint l'âge fixé par ce règlement pour l'octroi de prestations de vieillesse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 214/03 du 23 avril 2004, publié in SVR 2005 ALV no 8 p. 25, consid. 2.1). En cas de versement d'une telle prestation sous la forme d'un capital, celui-ci doit être converti en une rente de vieillesse mensuelle qui sera imputée sur les prestations de l'assurance-chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 310/98 du 23 août 1999, publié in SVR 2000 ALV n° 7 p. 21, consid. 5 s.). 4. 4.1 D'après l'art. 90 al. 1 et 2 des statuts de la CIP (ci-après: les statuts), l'assuré qui prend sa retraite peut obtenir une avance AVS pour autant qu'il ne touche pas une rente d'invalidité selon les articles 28 ss LAI. L'assuré doit adresser sa demande à la Caisse avant l'âge de 55 ans révolus ou, après cet âge, dans les six mois dès l'engagement. Passé ce délai, il ne peut revenir sur sa décision. Le montant de l'avance est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 91 al. 1 des statuts). L'avance est versée mensuellement dès la retraite et jusqu'à l'âge ouvrant le droit à la rente AVS (art. 21 LAVS), mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 91 al. 2 des statuts). Elle est remboursée par retenues mensuelles sur la pension de retraite versée par la Caisse, dès l'âge ouvrant le droit à la rente AVS et pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 92 al. 1 des statuts). Le montant de la retenue est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 92 al. 2 des statuts). Si le retraité devient invalide et obtient une rente AI pendant qu'il bénéficie de l'avance AVS, celle-ci est supprimée (art. 93 al. 1 des statuts). L'avance et le remboursement sont recalculés sur la base des années durant lesquelles le retraité a effectivement bénéficié de l'avance (art. 93 al. 2 des statuts). Le remboursement est effectué dès le début du droit à la rente AI et pendant dix ans (art. 93 al. 3 des statuts). 4.2 4.2.1 La juridiction cantonale a accordé une importance particulière au fait que l'avance AVS litigieuse était soumise à remboursement, au moyen de retenues mensuelles sur les prestations ordinaires de la CIP, dès l'âge de 65 ans et pendant dix ans. Les premiers juges se sont également référés au tableau III auquel renvoie l'art. 92 al. 2 des statuts, dont il ressort que l'avance est remboursée avec un supplément; celui-ci croît avec le nombre des années pendant lesquelles l'assuré a perçu l'avance. Les premiers juges en ont conclu que le supplément incluait des intérêts en faveur de la CIP et une prime correspondant au risque que l'assuré décède avant d'avoir remboursé entièrement l'avance. En conséquence, cette avance ne grevait pas le budget de la CIP, mais était finalement supportée par l'assuré. Elle ne constituait donc pas une véritable prestation de vieillesse au sens de l'art. 18c al. 1 LACI, mais une forme de prêt qui aurait aussi bien pu être souscrit auprès d'un tiers. 4.2.2 Ce raisonnement ne peut pas être suivi. D'abord, l'institution de prévoyance n'était pas libre, comme l'aurait été un tiers, d'avancer ou non des prestations à l'intimé; elle y était tenue par ses dispositions statutaires. Ensuite, il est fréquent qu'une anticipation de l'âge de la retraite entraîne une diminution du montant de la rente allouée à l'assuré ou à ses survivants, de manière à ce que l'institution de prévoyance puisse en assurer le financement (cf., parmi d'autres, CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8e éd., p. 227 s.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Bâle 2005, n. 620 p. 232; voir également art. 1b de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]; pour la prévoyance obligatoire: art. 13 al. 2 LPP [RS 831.40]). La particularité de l'avance AVS litigieuse tient essentiellement au fait qu'elle est financée par une réduction des prestations à partir de l'âge de 65 ans et pour une période relativement courte (dix ans), plutôt que par une diminution des prestations pendant toute la durée de leur paiement; en outre les prestations allouées aux survivants ne sont pas réduites en cas de décès prématuré de l'assuré. Mais dans l'un et l'autre cas, le droit aux prestations - et la réduction de ces prestations pour tenir compte d'une retraite anticipée - sont fixés au moyen d'un calcul actuariel fondé sur des données statistiques, caractéristique d'une prestation d'assurance plutôt que d'une simple opération de prêt bancaire. C'est d'ailleurs pour ce motif que dans un arrêt H 258/86 du 12 août 1987, publié in RCC 1988 p. 184, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'une avance AVS (allouée à l'époque par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, à des conditions similaires à celles prévues par les statuts de la CIP) constitue un revenu sous forme de rente soumis au paiement de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants conformément aux art. 10 al. 1 LAVS et 28 RAVS (RS 831.101), et non un simple prêt. Cette jurisprudence est applicable, mutatis mutandis, dans le contexte de l'art. 18c al. 1 LACI. 4.3 Vu ce qui précède, les conclusions du recourant tendant à ce que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois allouée à l'intimé par la CIP soit déduite des prestations de l'assurance-chômage, à titre de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle, sont fondées. Cette avance a été allouée à l'assuré en raison d'un droit que lui ouvraient les statuts, dès lors qu'il avait atteint l'âge minimum pour l'octroi de prestations de vieillesse. Il s'agit donc bien d'une prestation de vieillesse au sens des art. 18c al. 1 LACI et 32 OACI. Le recours doit être admis sur ce point. 5. 5.1 Dans un second grief, le recourant reproche à la juridiction cantonale une constatation incomplète des faits (cf. art. 97 al. 1 LTF). Elle n'aurait pas constaté, à tort, un versement en capital de 274'739 fr., effectué par la CIP en faveur de M., le 1er novembre 2005. Toujours d'après le recourant, cette erreur a conduit à une violation du droit fédéral. En effet, l'indemnité en capital aurait dû être convertie en rentes mensuelles et déduite des prestations de chômage conformément à l'art. 18c al. 1 LACI. L'intimé objecte notamment que la question de l'imputation d'une prestation de vieillesse sous la forme d'un capital ne faisait l'objet ni du jugement entrepris, ni de la décision sur opposition du 12 octobre 2006, de sorte qu'il n'a pas pu présenter en temps utile ses allégations et moyens de preuve à l'encontre de l'argumentation du recourant. Il en conclut au rejet, voire à l'irrecevabilité du recours sur ce point. 5.2 5.2.1 En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé. Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 1a p. 414; MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, n. 8 p. 439). 5.2.2 Bien qu'elles ne soient pas particulièrement claires sur ce point, la décision du 13 mars 2006 et la décision sur opposition du 12 octobre 2006 rendues par la Caisse publique cantonale de chômage portent sur le droit de l'intimé à une indemnité journalière de l'assurance-chômage. Ces décisions fixent le montant des déductions à opérer compte tenu de l'art. 18c al. 1 LACI et, finalement, le montant de l'indemnité journalière allouée à l'assuré eu égard à son gain assuré. En ne mentionnant aucune déduction en raison d'une prestation de vieillesse versée en capital, la Caisse publique cantonale de chômage a donc, implicitement, renoncé à opérer une telle déduction. L'intimé ne s'y est du reste pas trompé, puisqu'il soutient s'être fondé sur les décisions de la Caisse publique cantonale de chômage pour établir un budget et prendre des engagements financiers, de sorte qu'une déduction supplémentaire violerait son droit à la protection de la bonne foi. Il s'ensuit que l'objet du litige sur lequel les premiers juges devaient se prononcer comprenait le point de savoir quelles déductions devaient être opérées sur les prestations de chômage de l'assuré, compte tenu de l'ensemble des prestations de retraite anticipée versées par la CIP, périodiquement ou sous forme de capital. Partant, les conclusions du recourant concernant l'imputation de prestations en capital versées par la CIP sont recevables. 5.3 5.3.1 L'art. 61 LPGA (RS 830.1) prévoit notamment que le tribunal cantonal des assurances compétent établit les faits déterminants pour la solution du litige, avec la collaboration des parties; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement (let. c). Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties et peut réformer la décision attaquée au détriment du recourant, ou accorder plus que celui-ci n'avait demandé; il doit cependant donner aux parties l'occasion de se prononcer ou de retirer le recours (let. d). 5.3.2 Il ressort de l'opposition à la décision du 13 mars 2006, expressément citée dans le recours adressé aux premiers juges, que la CIP a versé une partie des prestations de retraite anticipée dues à M. sous la forme d'un capital ("[...] J'aurais ainsi perdu toute possibilité de choisir une retraite anticipée et surtout celle d'encaisser une partie en capital. J'atteste par la présente que le capital (déduction faite des impôts et taxes) est affecté à l'achat d'un immobilier par mon épouse et moi-même [...]"). Par ailleurs, dans une lettre du 10 octobre 2005 de la CIP à M., l'institution de prévoyance précise: "Conformément à votre demande et en application de l'art. 54, nous vous verserons un capital correspondant aux 50 % de votre pension de retraite annuelle, soit 274'739 fr.". Le jugement entrepris cite un autre extrait de cette lettre, mais omet les précisions relatives à la prestation en capital. Le paiement d'une telle prestation constituait pourtant un fait pertinent, pouvant influencer le montant des déductions à effectuer sur les prestations de l'assurance-chômage (cf. consid. 3.3 ci-avant). Dans ces conditions, il appartenait aux premiers juges de le constater d'office, conformément à l'art. 61 let. c LPGA, et le grief de constatation manifestement inexacte des faits, soulevé par le recourant en instance fédérale, est fondé. Il serait toutefois prématuré, à ce stade, de statuer définitivement sur le droit de l'intimé aux prestations de l'assurance-chômage, compte tenu des prestations périodiques ou en capital versées par la CIP. La question de l'imputation de la prestation en capital a été soulevée expressément pour la première fois en instance fédérale, de sorte que l'intimé n'a eu la possibilité de soumettre son point de vue qu'au stade de sa réponse au recours contre le jugement entrepris. Il allègue des faits nouveaux et soulève différents arguments contre la déduction de la prestation en capital, qu'il appartiendra aux premiers juges d'examiner en procédant conformément à l'art. 61 let. d LPGA. La cause leur sera donc retournée à cet effet.
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Art. 18c al. 1 LACI; art. 32 OACI; imputation d'une prestation de retraite anticipée de la prévoyance professionnelle sur les prestations de l'assurance-chômage; prestation en capital. Une avance AVS versée, en cas de retraite anticipée, jusqu'à l'âge ouvrant le droit à une rente AVS (art. 21 LAVS), puis remboursée par des retenues sur la pension de retraite pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès du retraité, ne constitue pas un simple prêt. Une telle avance est une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle et doit être déduite des prestations de l'assurance-chômage conformément à l'art. 18c al. 1 LACI (consid. 4). Si elle est versée sous la forme d'un capital, la prestation de vieillesse anticipée doit également être imputée sur les prestations de l'assurance-chômage, après avoir été convertie en une rente mensuelle (consid. 3.3 et 5).
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134 V 418 Sachverhalt ab Seite 419 A. M., né en 1946, était employé de l'administration communale de X. A la suite de la résiliation de son contrat de travail pour le 31 octobre 2005, il a demandé l'octroi de prestations de l'assurance-chômage. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 1er novembre 2005 au 31 octobre 2007. M. était assuré en prévoyance professionnelle auprès de la Caisse intercommunale de pensions (ci-après: CIP). Cette dernière l'a mis au bénéfice de prestations de retraite anticipée sous la forme de prestations périodiques, dès le 1er novembre 2005, pour un montant total de 2'440 fr. 20 par mois. Selon une communication adressée le 10 octobre 2005 à l'assuré, ces prestations se composaient comme suit: "[...] Pension de retraite fr. 1'390.10 Supplément temporaire fr. 440.05 Avance AVS fr. 610.05 Total mensuel fr. 2'440.20 [...]" La CIP précisait que l'avance AVS était remboursable par des mensualités retenues sur la pension de retraite dès l'âge de 65 ans, pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès de l'assuré. Elle se référait sur ce point à l'art. 92 de ses statuts. Le 13 mars 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a décidé de prendre en compte comme prestation de vieillesse le montant de 2'440 fr. 20 alloué mensuellement par la CIP, et de le déduire des indemnités de chômage versées à l'assuré. Le montant de l'indemnité journalière était fixé à 267 fr. 50, pour un gain assuré de 8'292 fr. M. s'est opposé à cette décision. Il a contesté l'imputation, sur les prestations de l'assurance-chômage, de l'avance AVS de 610 fr. 05 versée mensuellement par la CIP. Il a également contesté que la Caisse publique cantonale de chômage impute intégralement sur ses prestations la pension de retraite et le supplément temporaire alloués par la CIP. Par décision sur opposition du 12 octobre 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a refusé de renoncer aux déductions litigieuses. B. M. a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a partiellement admis le recours. La juridiction cantonale a réformé la décision sur opposition du 12 octobre 2006 en ce sens que "le montant déductible [des prestations de chômage,] à titre de prestation de vieillesse, était fixé à 1'830 fr. 15"; elle a également condamné la Caisse publique cantonale de chômage au paiement de 500 fr. de dépens à l'assuré (jugement du 14 août 2007). C. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en a demandé l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la Caisse publique cantonale de chômage pour nouveau calcul de l'indemnité de chômage. Le SECO a également demandé l'octroi de l'effet suspensif au recours. L'intimé ne s'est pas opposé à cette demande et a conclu, sur le fond, au rejet du recours. Par ordonnance du 31 janvier 2008, le Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours interjeté par le SECO. Le recours a été admis. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'art. 18c LACI (RS 837.0) prévoit que les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont déduites de l'indemnité de chômage (al. 1). Cette disposition s'applique également à l'assuré qui touche des prestations de vieillesse d'une assurance vieillesse étrangère obligatoire ou volontaire, qu'il s'agisse de prestations ordinaires ou de prestations de préretraite (al. 2). Sont considérées comme prestations de vieillesse les prestations de prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire auxquelles l'assuré avait droit lorsqu'il a atteint la limite d'âge réglementaire pour la retraite anticipée (art. 32 OACI [RS 837.02]). 2. (...) 2.2 Les premiers juges ont considéré que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois versée par la CIP ne constitue pas une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle, mais une forme de prêt en faveur de l'assuré. Pour des motifs d'égalité de traitement, il se justifie, toujours d'après les premiers juges, d'en faire abstraction pour le calcul du droit à l'indemnité de chômage, de la même manière que si l'emprunt avait été souscrit auprès d'un tiers. Le recourant conteste cette qualification et soutient que l'avance AVS est une prestation de vieillesse comme une autre, qu'il convient d'imputer sur celles allouées au titre de l'assurance-chômage. Sur ce point, il reproche aux premiers juges d'avoir mal appliqué l'art. 18c al. 1 LACI et ainsi violé le droit fédéral (art. 95 let. a LTF). 3. 3.1 L'art. 8 al. 1 let. d LACI prévoit, entre autres conditions du droit à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage, que la personne assurée ne doit pas encore avoir atteint l'âge donnant droit à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants et ne pas toucher de rente de vieillesse de cette assurance. En d'autres termes, le droit à l'indemnité de chômage s'éteint dans tous les cas dès que l'assuré atteint l'âge ordinaire donnant droit à une rente AVS, même si le premier versement de la rente est différé. Celui qui, en vertu de l'art. 40 LAVS, anticipe sa rente de vieillesse perd également son droit à l'indemnité de chômage dès qu'il perçoit sa première rente AVS, même si elle est réduite (cf. ATF 111 V 387 consid. 2a p. 389; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 116/00 du 22 août 2000, publié in RDAT 2001 I no 69 p. 283, consid. 1; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd., p. 118 s.; THOMAS NUSSBAUMER, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 197 s. p. 2237 s.). Le législateur a considéré que le versement de prestations cumulées de l'assurance-chômage et de l'AVS n'était pas indiqué (RUBIN, loc. cit., avec les références). 3.2 3.2.1 Contrairement à ce qui prévaut en cas de versement d'une rente AVS, l'octroi de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle n'entraîne pas automatiquement la fin du droit aux indemnités journalières de l'assurance-chômage. Mais plusieurs dispositions ont été édictées en vue d'éviter le cumul injustifié de prestations. Le législateur a notamment habilité le Conseil fédéral à déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisations pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (art. 13 al. 3 LACI). Pour ces personnes, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'elles ont exercée après leur mise à la retraite (art. 12 al. 1 OACI). Il s'agit, par cette disposition, d'éviter que des personnes cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être réellement disposées à accepter un emploi convenable (ATF 129 V 327 consid. 4 p. 329; ATF 126 V 393 consid. 3 p. 396). En dérogation à l'art. 12 al. 1 OACI, l'al. 2 de cette disposition prévoit que si l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons économiques ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a), et si les prestations de vieillesse sont inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'art. 22 LACI (let. b), les périodes de cotisation antérieures à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage. Les conditions posées par l'art. 12 al. 2 let. a et b OACI doivent être remplies cumulativement (ATF 129 V 327 consid. 3.1 p. 328; ATF 123 V 142 consid. 4b p. 146). 3.2.2 L'art. 18c al. 1 LACI a lui aussi été édicté pour éviter un cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'assurance-chômage. En prévoyant que les prestations de vieillesse sont portées en déduction de celles versées par l'assurance-chômage, il empêche le versement de montants globalement supérieurs à ceux qui sont nécessaires à une simple compensation "convenable" du manque à gagner au sens de l'art. 1a al. 1 LACI. Du point de vue du législateur, un cumul de prestations entraînant une indemnisation supérieure à cette compensation "convenable" ne serait pas justifié et entraînerait une inégalité entre les personnes préretraitées et les autres assurés (cf. Message du 23 septembre 1998 concernant le programme de stabilisation 1998, FF 1999 p. 32; RUBIN, op. cit., p. 287, ainsi que GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome 1 [Art. 1-58], n. 42 ad art. 13 LACI; DANIEL BÜRGIN, Erfahrungsbericht aus der Arbeitslosenversicherung [ALV], in Schaffhauser/Kieser [éd.], Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven, St-Gall 2006, p. 153 s.). C'est dans ce sens également que l'art. 12 al. 2 let. b OACI soumet la prise en considération des périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite à la condition, notamment, que les prestations de vieillesse soient inférieures à l'indemnité de chômage. 3.3 Pour l'application de l'art. 18c al. 1 LACI, il n'est pas déterminant que les prestations de vieillesse soient versées sous la forme d'une rente ou d'un capital. Il importe en revanche qu'il s'agisse d'une prestation à laquelle l'assuré a droit en vertu du règlement de prévoyance, parce qu'il a atteint l'âge fixé par ce règlement pour l'octroi de prestations de vieillesse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 214/03 du 23 avril 2004, publié in SVR 2005 ALV no 8 p. 25, consid. 2.1). En cas de versement d'une telle prestation sous la forme d'un capital, celui-ci doit être converti en une rente de vieillesse mensuelle qui sera imputée sur les prestations de l'assurance-chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 310/98 du 23 août 1999, publié in SVR 2000 ALV n° 7 p. 21, consid. 5 s.). 4. 4.1 D'après l'art. 90 al. 1 et 2 des statuts de la CIP (ci-après: les statuts), l'assuré qui prend sa retraite peut obtenir une avance AVS pour autant qu'il ne touche pas une rente d'invalidité selon les articles 28 ss LAI. L'assuré doit adresser sa demande à la Caisse avant l'âge de 55 ans révolus ou, après cet âge, dans les six mois dès l'engagement. Passé ce délai, il ne peut revenir sur sa décision. Le montant de l'avance est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 91 al. 1 des statuts). L'avance est versée mensuellement dès la retraite et jusqu'à l'âge ouvrant le droit à la rente AVS (art. 21 LAVS), mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 91 al. 2 des statuts). Elle est remboursée par retenues mensuelles sur la pension de retraite versée par la Caisse, dès l'âge ouvrant le droit à la rente AVS et pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 92 al. 1 des statuts). Le montant de la retenue est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 92 al. 2 des statuts). Si le retraité devient invalide et obtient une rente AI pendant qu'il bénéficie de l'avance AVS, celle-ci est supprimée (art. 93 al. 1 des statuts). L'avance et le remboursement sont recalculés sur la base des années durant lesquelles le retraité a effectivement bénéficié de l'avance (art. 93 al. 2 des statuts). Le remboursement est effectué dès le début du droit à la rente AI et pendant dix ans (art. 93 al. 3 des statuts). 4.2 4.2.1 La juridiction cantonale a accordé une importance particulière au fait que l'avance AVS litigieuse était soumise à remboursement, au moyen de retenues mensuelles sur les prestations ordinaires de la CIP, dès l'âge de 65 ans et pendant dix ans. Les premiers juges se sont également référés au tableau III auquel renvoie l'art. 92 al. 2 des statuts, dont il ressort que l'avance est remboursée avec un supplément; celui-ci croît avec le nombre des années pendant lesquelles l'assuré a perçu l'avance. Les premiers juges en ont conclu que le supplément incluait des intérêts en faveur de la CIP et une prime correspondant au risque que l'assuré décède avant d'avoir remboursé entièrement l'avance. En conséquence, cette avance ne grevait pas le budget de la CIP, mais était finalement supportée par l'assuré. Elle ne constituait donc pas une véritable prestation de vieillesse au sens de l'art. 18c al. 1 LACI, mais une forme de prêt qui aurait aussi bien pu être souscrit auprès d'un tiers. 4.2.2 Ce raisonnement ne peut pas être suivi. D'abord, l'institution de prévoyance n'était pas libre, comme l'aurait été un tiers, d'avancer ou non des prestations à l'intimé; elle y était tenue par ses dispositions statutaires. Ensuite, il est fréquent qu'une anticipation de l'âge de la retraite entraîne une diminution du montant de la rente allouée à l'assuré ou à ses survivants, de manière à ce que l'institution de prévoyance puisse en assurer le financement (cf., parmi d'autres, CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8e éd., p. 227 s.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Bâle 2005, n. 620 p. 232; voir également art. 1b de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]; pour la prévoyance obligatoire: art. 13 al. 2 LPP [RS 831.40]). La particularité de l'avance AVS litigieuse tient essentiellement au fait qu'elle est financée par une réduction des prestations à partir de l'âge de 65 ans et pour une période relativement courte (dix ans), plutôt que par une diminution des prestations pendant toute la durée de leur paiement; en outre les prestations allouées aux survivants ne sont pas réduites en cas de décès prématuré de l'assuré. Mais dans l'un et l'autre cas, le droit aux prestations - et la réduction de ces prestations pour tenir compte d'une retraite anticipée - sont fixés au moyen d'un calcul actuariel fondé sur des données statistiques, caractéristique d'une prestation d'assurance plutôt que d'une simple opération de prêt bancaire. C'est d'ailleurs pour ce motif que dans un arrêt H 258/86 du 12 août 1987, publié in RCC 1988 p. 184, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'une avance AVS (allouée à l'époque par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, à des conditions similaires à celles prévues par les statuts de la CIP) constitue un revenu sous forme de rente soumis au paiement de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants conformément aux art. 10 al. 1 LAVS et 28 RAVS (RS 831.101), et non un simple prêt. Cette jurisprudence est applicable, mutatis mutandis, dans le contexte de l'art. 18c al. 1 LACI. 4.3 Vu ce qui précède, les conclusions du recourant tendant à ce que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois allouée à l'intimé par la CIP soit déduite des prestations de l'assurance-chômage, à titre de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle, sont fondées. Cette avance a été allouée à l'assuré en raison d'un droit que lui ouvraient les statuts, dès lors qu'il avait atteint l'âge minimum pour l'octroi de prestations de vieillesse. Il s'agit donc bien d'une prestation de vieillesse au sens des art. 18c al. 1 LACI et 32 OACI. Le recours doit être admis sur ce point. 5. 5.1 Dans un second grief, le recourant reproche à la juridiction cantonale une constatation incomplète des faits (cf. art. 97 al. 1 LTF). Elle n'aurait pas constaté, à tort, un versement en capital de 274'739 fr., effectué par la CIP en faveur de M., le 1er novembre 2005. Toujours d'après le recourant, cette erreur a conduit à une violation du droit fédéral. En effet, l'indemnité en capital aurait dû être convertie en rentes mensuelles et déduite des prestations de chômage conformément à l'art. 18c al. 1 LACI. L'intimé objecte notamment que la question de l'imputation d'une prestation de vieillesse sous la forme d'un capital ne faisait l'objet ni du jugement entrepris, ni de la décision sur opposition du 12 octobre 2006, de sorte qu'il n'a pas pu présenter en temps utile ses allégations et moyens de preuve à l'encontre de l'argumentation du recourant. Il en conclut au rejet, voire à l'irrecevabilité du recours sur ce point. 5.2 5.2.1 En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé. Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 1a p. 414; MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, n. 8 p. 439). 5.2.2 Bien qu'elles ne soient pas particulièrement claires sur ce point, la décision du 13 mars 2006 et la décision sur opposition du 12 octobre 2006 rendues par la Caisse publique cantonale de chômage portent sur le droit de l'intimé à une indemnité journalière de l'assurance-chômage. Ces décisions fixent le montant des déductions à opérer compte tenu de l'art. 18c al. 1 LACI et, finalement, le montant de l'indemnité journalière allouée à l'assuré eu égard à son gain assuré. En ne mentionnant aucune déduction en raison d'une prestation de vieillesse versée en capital, la Caisse publique cantonale de chômage a donc, implicitement, renoncé à opérer une telle déduction. L'intimé ne s'y est du reste pas trompé, puisqu'il soutient s'être fondé sur les décisions de la Caisse publique cantonale de chômage pour établir un budget et prendre des engagements financiers, de sorte qu'une déduction supplémentaire violerait son droit à la protection de la bonne foi. Il s'ensuit que l'objet du litige sur lequel les premiers juges devaient se prononcer comprenait le point de savoir quelles déductions devaient être opérées sur les prestations de chômage de l'assuré, compte tenu de l'ensemble des prestations de retraite anticipée versées par la CIP, périodiquement ou sous forme de capital. Partant, les conclusions du recourant concernant l'imputation de prestations en capital versées par la CIP sont recevables. 5.3 5.3.1 L'art. 61 LPGA (RS 830.1) prévoit notamment que le tribunal cantonal des assurances compétent établit les faits déterminants pour la solution du litige, avec la collaboration des parties; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement (let. c). Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties et peut réformer la décision attaquée au détriment du recourant, ou accorder plus que celui-ci n'avait demandé; il doit cependant donner aux parties l'occasion de se prononcer ou de retirer le recours (let. d). 5.3.2 Il ressort de l'opposition à la décision du 13 mars 2006, expressément citée dans le recours adressé aux premiers juges, que la CIP a versé une partie des prestations de retraite anticipée dues à M. sous la forme d'un capital ("[...] J'aurais ainsi perdu toute possibilité de choisir une retraite anticipée et surtout celle d'encaisser une partie en capital. J'atteste par la présente que le capital (déduction faite des impôts et taxes) est affecté à l'achat d'un immobilier par mon épouse et moi-même [...]"). Par ailleurs, dans une lettre du 10 octobre 2005 de la CIP à M., l'institution de prévoyance précise: "Conformément à votre demande et en application de l'art. 54, nous vous verserons un capital correspondant aux 50 % de votre pension de retraite annuelle, soit 274'739 fr.". Le jugement entrepris cite un autre extrait de cette lettre, mais omet les précisions relatives à la prestation en capital. Le paiement d'une telle prestation constituait pourtant un fait pertinent, pouvant influencer le montant des déductions à effectuer sur les prestations de l'assurance-chômage (cf. consid. 3.3 ci-avant). Dans ces conditions, il appartenait aux premiers juges de le constater d'office, conformément à l'art. 61 let. c LPGA, et le grief de constatation manifestement inexacte des faits, soulevé par le recourant en instance fédérale, est fondé. Il serait toutefois prématuré, à ce stade, de statuer définitivement sur le droit de l'intimé aux prestations de l'assurance-chômage, compte tenu des prestations périodiques ou en capital versées par la CIP. La question de l'imputation de la prestation en capital a été soulevée expressément pour la première fois en instance fédérale, de sorte que l'intimé n'a eu la possibilité de soumettre son point de vue qu'au stade de sa réponse au recours contre le jugement entrepris. Il allègue des faits nouveaux et soulève différents arguments contre la déduction de la prestation en capital, qu'il appartiendra aux premiers juges d'examiner en procédant conformément à l'art. 61 let. d LPGA. La cause leur sera donc retournée à cet effet.
fr
Art. 18c cpv. 1 LADI; art. 32 OADI; imputazione sulle prestazioni dell'assicurazione disoccupazione di una prestazione di prepensionamento della previdenza professionale; prestazione in capitale. Non costituisce un semplice prestito un anticipo AVS versato, in caso di prepensionamento, fino all'età che dà il diritto a una rendita AVS (art. 21 LAVS) e poi rimborsato mediante delle trattenute sulla pensione durante dieci anni, ma al più tardi fino al decesso del pensionato. Un tale anticipo è una prestazione di vecchiaia della previdenza professionale e deve essere dedotto dalle prestazioni dell'assicurazione disoccupazione conformemente all'art. 18c cpv. 1 LADI (consid. 4). Se è versata sotto forma di capitale, la prestazione di vecchiaia anticipata deve essere ugualmente computata, dopo la sua conversione in una rendita mensile, sulle prestazioni dell'assicurazione disoccupazione (consid. 3.3 e 5).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,758
134 V 428
134 V 428 Sachverhalt ab Seite 429 A. L., geboren 1970, österreichischer Staatsangehöriger, schloss am 10./18. Februar 2005 mit der E. Ltd. einen "Arbeitsvertrag" ab, gemäss welchem er "ab ca. 13.02.2005" als "Forstarbeiter - Schweiz/Schweden" beschäftigt wurde. Zwischen dieser Firma und der S. AB bestand ein "Individual Contractor Agreement Forest Operations in Windthrown Forests" vom 2. Februar 2005, mit welchem sich diese verpflichtete, vom 1. März bis 31. Dezember 2005 in Schweden Forstarbeiten durchzuführen. L. reiste am 17. Februar 2005 von Österreich kommend in die Schweiz zum Sitz der E. Ltd. Laut Arbeitsrapport wurde er an den beiden folgenden Tagen in die vorgesehene Tätigkeit eingeführt, um am 20. Februar 2005 die Fahrt zu seinem Einsatzort in Schweden anzutreten. Dort nahm er am 25. Februar 2005 die Holzarbeiten auf. Am 7. März 2005 wurde er bei der Arbeit von einem umstürzenden Baum getroffen und erlitt dabei verschiedene Verletzungen (Serienrippenfraktur rechts, Lungenverletzung, Oberschenkelfraktur links, verschiedene Bandläsionen am Knie links, Sprunggelenksfraktur links). In der Folge war er zunächst in Schweden hospitalisiert, bevor er in einem Krankenhaus und später in einer Rehabilitationsklinik in Österreich stationär weiterbehandelt wurde. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) übernahm die Heilungskosten und richtete Taggelder aus. Zur Beurteilung des medizinischen Zustandes veranlasste sie die kreisärztliche Untersuchung vom 28. November 2005. Kreisarzt Dr. med. F. hielt dabei eine Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf als Forstarbeiter fest und befürwortete eine Umschulung zum Maschinenführer auf einer Forstmaschine. Mit Verfügung vom 17. Mai 2006 stellte die SUVA ihre Leistungen mit sofortiger Wirkung ein mit der Begründung, es habe sich nachträglich herausgestellt, dass L. nicht der Status eines entsandten Arbeitnehmers zukomme, weshalb bei ihr keine Versicherungsdeckung bestehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2006 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 13. Dezember 2006 gut und wies die Sache zur Prüfung der Frage, ob die E. Ltd. ihre Geschäftstätigkeit gewöhnlich in der Schweiz ausübe, im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurück. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die SUVA beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 18. Juli 2006, womit die Versicherungsleistungen ex nunc et pro futuro eingestellt worden seien, zu bestätigen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und L. schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) lässt sich in gutheissendem Sinne vernehmen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitig ist, ob der aus Österreich stammende Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Unfallereignisses in Schweden vom 7. März 2005 bei der SUVA gegen Unfall versichert war und somit Anspruch auf die entsprechenden Versicherungsleistungen hat. 2.1 Nach Art. 1a UVG (SR 832.20) sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch versichert. Art. 2 Abs. 1 UVG dehnt den Geltungsbereich räumlich insoweit aus, als die Versicherungspflicht nicht unterbrochen wird, wenn der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers in der Schweiz für beschränkte Zeit im Ausland beschäftigt wird. Nach dem diese Regelung konkretisierenden Art. 4 UVV (SR 832.202) wird die Versicherung nicht unterbrochen, wenn ein Arbeitnehmer unmittelbar vor seiner Entsendung ins Ausland in der Schweiz obligatorisch versichert war und weiterhin zu einem Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz in einem Arbeitsverhältnis bleibt und diesem gegenüber einen Lohnanspruch hat. Die Weiterdauer der Versicherung beträgt zwei Jahre. Sie kann auf Gesuch hin vom Versicherer auf insgesamt sechs Jahre verlängert werden. Zu prüfen ist, ob die schweizerischen Rechtsvorschriften im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen. 2.2 Am 1. Juni 2002 - und somit vor der Verwirklichung des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts - ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. 2.3 Gemäss Art. 1 Abs. 1 von Anhang II des FZA, der den Titel "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" trägt, auf Art. 8 des Abkommens beruht und integrierenden Bestandteil des Abkommens bildet (Art. 15 FZA), in Verbindung mit dem Abschnitt A dieses Anhanges wenden die Vertragsparteien im Rahmen ihrer Beziehungen insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71 [SR 0.831.109.268.1]) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72 [SR 0.831.109.268.11]) oder gleichwertige Vorschriften an. 2.4 Die erwähnten Koordinationsverordnungen sind unter anderem anwendbar auf die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzende Erwerbstätige, für die wie für den Beschwerdegegner die Rechtsvorschriften mindestens eines Mitgliedstaates gelten oder galten (Art. 2 der Verordnung Nr. 1408/71), und auf Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die wie das vorliegend interessierende Bundesgesetz über die Unfallversicherung Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten vorsehen (Art. 4 Abs. 1 lit. e der Verordnung Nr. 1408/71). Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 115a UVG verweist in lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinationsverordnungen. 3. 3.1 Art. 42 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, in der dem Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrages am 1. Mai 1999 folgenden Fassung, auf den sich die Verordnung Nr. 1408/71 insbesondere stützt, sieht lediglich eine Koordination, nicht aber eine Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit vor, sodass die materiellen und formellen Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der einzelnen Mitgliedstaaten und folglich zwischen den Ansprüchen der dort Beschäftigten bestehen bleiben. Das Gemeinschaftsrecht, welches hinsichtlich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom FZA übernommen wurde, lässt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt; mangels einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene bestimmt das Recht jedes Mitgliedstaates, unter welchen Voraussetzungen zum einen ein Recht auf Anschluss an ein System der sozialen Sicherheit oder eine Verpflichtung hierzu besteht und zum anderen Leistungen der sozialen Sicherheit gewährt werden; gleichwohl müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Befugnis das Gemeinschaftsrecht beachten (BGE 132 V 423 E. 7.1 S. 432 mit Hinweisen). 3.2 Der aus den Art. 13 bis 17a bestehende Titel II ("Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften") der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt, den Rechtsvorschriften welches Mitgliedstaats - ausnahmsweise welcher Mitgliedstaaten - eine Person unterliegt. Eine erwerbstätige Person, für die die Verordnung gilt, unterliegt den Sozialversicherungsvorschriften nur eines Mitgliedstaates, sofern nicht ausdrücklich eine Ausnahme von dieser Regel vorgesehen ist (vgl. Art. 13 Abs. 1). Es sind dies grundsätzlich die Rechtsvorschriften des bzw. eines Staates, in dem die betroffene Person abhängig beschäftigt ist (Art. 13 Abs. 2 lit. a) oder eine selbstständige Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 lit. b). Der Wanderarbeitnehmer oder ein entsprechender Selbstständiger sind demnach in der Regel im Beschäftigungsstaat gegen Arbeitsunfall und Berufskrankheit versichert. Eine Ausnahme ist unter anderem vorgesehen für entsandte Arbeitnehmer (Art. 14 Abs. 1). Danach unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört, abhängig beschäftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist (Abs. 1 lit. a). Geht eine solche Arbeit, deren Ausführung aus nicht vorhersehbaren Gründen die ursprünglich vorgesehene Dauer überschreitet, über zwölf Monate hinaus, so gelten die Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates bis zur Beendigung dieser Arbeit weiter, sofern die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet der Betreffende entsandt wurde, oder die von dieser Behörde bezeichnete Stelle dazu ihre Genehmigung erteilt; diese Genehmigung ist vor Ablauf der ersten zwölf Monate zu beantragen. Sie darf nicht für länger als zwölf Monate erteilt werden (Abs. 1 lit. b). 4. Art. 11 der Verordnung Nr. 574/72 enthält die Formvorschriften bei Entsendung eines Arbeitnehmers gemäss Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71. Danach stellt der Träger, den die zuständige Behörde desjenigen Mitgliedstaates bezeichnet, dessen Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden sind, auf Antrag des Arbeitnehmers oder dessen Arbeitgebers eine Bescheinigung darüber aus, dass und bis zu welchem Zeitpunkt diese Rechtsvorschriften weiterhin für den Arbeitnehmer gelten (Art. 11 Abs. 1 lit. a). In der Schweiz fällt diese Aufgabe den Ausgleichskassen der AHV/IV zu (Art. 4 Abs. 10 der Verordnung Nr. 574/72 in Verbindung mit Abschnitt A Nr. 2 lit. j Ziff. 1a Anhang II FZA). Sie bekunden mit der Bescheinigung E101 den während des Entsendezeitraums fortwährenden sozialrechtlichen Schutz des Entsandten nach den Regeln des Entsendestaates (vgl. BETTINA KAHIL-WOLFF/CORINNE PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in: Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Bern 2004, S. 36). Diese Erklärung wirkt deklaratorisch und nicht konstitutiv und stellt somit eine Wissens- und nicht eine Willenserklärung dar. Die Bescheinigung begründet weder die Zuständigkeit des diese ausstellenden Mitgliedstaates noch begründet sie die Versicherungspflicht. Diese folgt vielmehr aus dem materiellen Recht des zur Regelung des sozialrechtlichen Sachverhalts berufenen Mitgliedstaates (EBERHARD EICHENHOFER, Anknüpfungen im internationalen Sozialrecht: Betrachtungen zu den Fragen, welche Wirkungen die Entsendebescheinigung entfaltet, und welche Aufgaben den im Gemeinschaftsrecht verankerten Kollisionsnormen zukommt, in: ZESAR 2002 S. 21 ff.; HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, N. 20 f. zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. Urteile des EuGH vom 30. März 2000 in der Rechtssache C-178/97, Banks, Slg. 2000, I-2005 und vom 10. Februar 2000 in der Rechtssache C-202/97, Fitzwilliam, Slg. 2000, I-883; vgl. auch Urteil des EuGH vom 26. Januar 2006 in der Rechtssache C-2/05, Herbosch Kiere, Slg. 2006, I-1079). Liegt das Formular E101 - wie vorliegend mit Bezug auf den Beschwerdegegner - nicht vor, bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen der Verordnung Nr. 1408/71, welches das massgebende Sozialversicherungsstatut ist (UELI KIESER, Sozialversicherungsbeiträge bei grenzüberschreitender Tätigkeit und ausländischem Beschäftigungsland, in: Hill 2004 N. 16). 5. Soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) berücksichtigt (Art. 16 Abs. 2 FZA). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass nach dem 21. Juni 1999 ergangene Urteile gegebenenfalls dennoch zum Zwecke der Auslegung des FZA herangezogen werden können, vor allem wenn sie nichts anderes tun, als eine vorherige Rechtsprechung zu präzisieren (BGE 132 V 423 E. 9.2 S. 437, BGE 132 V 53 E. 2 S. 56; BGE 130 II 113 E. 5.2 S. 119). In BGE 132 V 423 stellte das Gericht klar, dass nicht eine neue Rechtsprechung im Sinne der obigen Bestimmung, sondern eine unter die in dieser Vorschrift vorgesehene Berücksichtigung fallende Rechtsprechung vorliegt, wenn ein nach dem 21. Juni 1999 gefälltes Urteil sich darauf beschränkt, bereits bekannte Grundsätze zu wiederholen und ohne neue Elemente auf einen gleichartigen Fall anzuwenden (E. 9.3 und 9.4 S. 437 ff.). Es liess offen, ob für eine im Sinne von Art. 16 Abs. 2 FZA neue und daher (vorbehältlich der Befugnisse des Gemischten Ausschusses; vgl. Art. 16 Abs. 2 Satz 3 FZA) nicht unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Berücksichtigung fallende Rechtsprechung dennoch aufgrund des vom FZA verfolgten Zwecks, im erfassten Bereich für die Angehörigen der Vertragsparteien die gleichen Rechte und Pflichten vorzusehen wie das Gemeinschaftsrecht (vgl. Präambel und Art. 16 Abs. 1 FZA), eine Berücksichtigung bestehen kann (BGE 132 V 423 E. 9.5.2 S. 440). 6. 6.1 Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 wurde von der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer (auf der Grundlage von Art. 81 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71) im Beschluss Nr. 181 vom 13. Dezember 2000 "zur Auslegung des Artikels 14 Absatz 1, des Artikels 14a Absatz 1 und des Artikels 14b Absätze 1 und 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbstständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften" erläutert (ABl. L 329 vom 14. Dezember 2001 S. 73; nachstehend: Beschluss Nr. 181). Dieser Beschluss gehört zu den Rechtsakten, welche die Schweiz berücksichtigt (vgl. Art. 2 Abs. 1 von Anhang II FZA in Verbindung mit Abschnitt B Ziff. 4.66 dieses Anhangs). Wie die übrigen Beschlüsse der Verwaltungskommission ist auch dieser Rechtsakt ein Auslegungstext, der weder für das Gericht noch für die nationalen Sozialversicherungsinstitutionen verbindlich ist. Er kann den betroffenen Institutionen jedoch eine Auslegungshilfe bieten (BGE 131 V 222 E. 7.2 S. 229). 6.2 Der Beschluss Nr. 181 (welcher den Beschluss Nr. 162 vom 31. Mai 1996 [ABl. L 241 vom 21. September 1996 S. 28] ablöst, der seinerseits den Beschluss Nr. 128 vom 17. Oktober 1985 abgelöst hatte) unterscheidet in Ziff. 3 zwischen der "Entsendung von gewöhnlichem Personal" (lit. a) und der "Entsendung von Personal, das zu diesem Zweck eingestellt wurde" (lit. b). Nach Ziff. 3 lit. b gilt Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 insbesondere dann weiter, "wenn der gemäss Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegende Arbeitnehmer in diesem Mitgliedstaat, in dem das Unternehmen seinen Sitz oder seine Betriebsstätte hat, eingestellt wird, um für die Rechnung dieses Unternehmens in einen anderen Mitgliedstaat oder an Bord eines Schiffes entsandt zu werden, das unter der Flagge eines anderen Mitgliedstaates fährt, sofern: i) zwischen diesem Unternehmen und dem Arbeitnehmer während dessen Entsendung weiterhin eine arbeitsrechtliche Bindung besteht; und ii) dieses Unternehmen seine Geschäftstätigkeit gewöhnlich im ersten Mitgliedstaat ausübt, d.h. sofern das Unternehmen gewöhnlich eine nennenswerte Tätigkeit im Gebiet des ersten Mitgliedstaats verrichtet". So kann insbesondere ein Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, das Arbeitnehmer in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsendet und im ersten Mitgliedstaat rein interne Verwaltungstätigkeiten ausführt, nicht Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 für sich geltend machen (vgl. Ziff. 3 lit. b/ii Abs. 3 des Beschlusses). Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, beruht der Beschluss Nr. 181 im Wesentlichen auf der Rechtsprechung des EuGH. 7. 7.1 Danach ist die Entsenderegelung auch auf einen Arbeitnehmer anwendbar, der ausschliesslich für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen eingestellt wird, in dessen Hoheitsgebiet sich der Betrieb befindet, dem er gewöhnlich angehört, sofern die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung im Hoheitsgebiet dieses Staates zwölf Monate nicht übersteigt. Um den Betrieb zu bestimmen, dem der Arbeitnehmer "gewöhnlich angehört", komme es darauf an, ob sich aus den gesamten Umständen des Beschäftigungsverhältnisses ergebe, dass er diesem Betrieb unterstehe (Urteil des EuGH vom 5. Dezember 1967 in der Rechtssache 19/67, Van der Vecht, Slg. 1967, 461). Im Urteil vom 17. Dezember 1970 in der Rechtssache 35/70, Manpower, Slg. 1970, 1251 hat der EuGH festgehalten, der Umstand, dass ein Arbeitnehmer für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als des Sitzstaats des ihn beschäftigenden Unternehmens eingestellt worden sei, schliesse für sich allein die Anwendbarkeit der Entsendebestimmungen nicht aus. Mit Bezug auf Arbeitnehmer eines Unternehmens, die grenzüberschreitend zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs an Fachkräften einem anderen Unternehmen überlassen werden, hat der Gerichtshof in diesem Fall entschieden, der betreffende Arbeitnehmer sei weiterhin als dem Verleihunternehmen zugehörig zu betrachten und nicht jenem des Entleihers. In den Erwägungen führte er aus, es sei das Verleihunternehmen, das mit den Fachkräften Arbeitsverträge abschliesse, in denen die beiderseitigen Rechte und Pflichten geregelt seien, die zwischen ihm und seinen Zeitarbeitnehmern hinsichtlich der von diesen bei den Entleihunternehmen zu verrichtenden Arbeit bestehen. Zwar sei nach diesem Arbeitsvertrag jeder Zeitarbeitnehmer verpflichtet, die Arbeitsbedingungen und Disziplinarvorschriften der Betriebsordnung des Betriebes einzuhalten, in den er entsandt werde. Doch bleibe das Unternehmen, das ihn eingestellt habe, der Mittelpunkt der verschiedenen Rechtsverhältnisse, da es gleichzeitig Vertragspartner des Arbeitnehmers und des Entleihunternehmens sei. Vorausgesetzt wird nach dem Urteil Manpower eine Bindung des Zeitarbeitsunternehmens an den Mitgliedstaat, in dem es seine Betriebsstätte hat. 7.2 Im bereits erwähnten Urteil Fitzwilliam vom 10. Februar 2000 hat der EuGH diese Voraussetzung als weiterhin anwendbar erklärt und dabei klargestellt, aus dem Zusammenhang des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 und dem Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 lit. a ergebe sich, dass nur ein Unternehmen, das im Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübe, unter diese Bestimmung falle. Überdies hat es Kriterien angeführt, welche eine diesbezügliche Feststellung erlauben. Diese werden im daraufhin ergangenen Beschluss Nr. 181 im Wesentlichen wiedergegeben (vgl. Ziff. 3 lit. b/ii Abs. 2). Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof im Fall Plum bestätigt (Urteil des EuGH vom 9. November 2000 in der Rechtssache C-404/98, Slg. 2000, I-9379). Danach gilt die Vorschrift von Art. 14 Abs. 1 lit. a nicht für Arbeitnehmer eines Unternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die bei Arbeiten im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates eingesetzt werden, in dem dieses Unternehmen, abgesehen von reiner Verwaltungstätigkeit, seine gesamte Geschäftstätigkeit ausübt. 8. 8.1 Das kantonale Gericht hat mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH und den Beschluss Nr. 181 Ziff. 3 lit. b erwogen, der Arbeitnehmer unterliege auch dann den Rechtsvorschriften der Schweiz, wenn die schweizerische Arbeitgeberin ihn lediglich für die Erledigung des Auftrages in Schweden eingestellt habe, was von dieser im Übrigen nicht bestritten werde. Eine produktive Beschäftigung in der Schweiz vor der Entsendung sei nicht erforderlich. Ob nach Abschluss der Arbeiten in Schweden eine Weiterbeschäftigung in der Schweiz vorgesehen gewesen sei, könne offenbleiben. Nachdem unbestritten und aktenmässig erstellt sei, dass zwischen der E. Ltd. und dem Forstarbeiter während der Entsendung nach Schweden eine arbeitsrechtliche Bindung bestanden habe, stelle sich einzig noch die Frage, ob diese Firma ihre Geschäftstätigkeit gewöhnlich in der Schweiz ausübe. Nur unter dieser Voraussetzung seien die Rechtsvorschriften der Schweiz im vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorinstanz wies daher die Sache zur Abklärung der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der E. Ltd. und abschliessenden Beurteilung an die SUVA zurück. 8.2 Die SUVA stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die betreffende Person müsse vor ihrem Einsatz im Ausland den Rechtsvorschriften des Entsendestaates unterstellt gewesen sein, wie sich insbesondere aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ("weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates" unterliegt) ergebe. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, da der Betroffene weder gewöhnlich einem Schweizer Arbeitgeber angehört habe noch für ihn in der Schweiz tätig gewesen sei. Er habe sich vor dem Auslandeinsatz höchstens zwei Tage in der Schweiz bei seinem Arbeitgeber für Besprechungen, Instruktionen, Schulung und Einarbeitung aufgehalten. Zudem sei nicht erstellt, dass er nach der Tätigkeit im Ausland eine Beschäftigung im Betrieb in der Schweiz hätte aufnehmen können. Überdies sei von der Arbeitgeberin nie eine Entsandtenbescheinigung mittels Formular E101 eingeholt worden. Sodann könne, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, dem Beschluss Nr. 181 nicht entnommen werden, dass für nur zum Zweck der Entsendung eingestelltes Personal, welches vor Beginn der Entsendung noch nicht dem Recht des Entsendestaates unterstanden habe, die Rechtsvorschriften dieses Staates geltend würden. 8.3 Das BSV führt in seiner Vernehmlassung aus, Zweck der Entsenderegelung sei es, eine kurzfristige Unterbrechung der Versicherungskarriere zu vermeiden, und nicht, eine faktische Rechtswahl zu ermöglichen. Arbeitgeber könnten sonst die Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaates dadurch umgehen, dass sie Personen zum Zweck der Entsendung einstellten und damit die Anwendung günstigerer Rechtsvorschriften herbeizuführen vermöchten. Daher werde seit dem 1. Januar 2006 in Rz. 2017.1 der Wegleitung des BSV über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP) festgehalten, dass Arbeitnehmende, die ausschliesslich zum Zweck der Entsendung eingestellt würden, nicht als Entsandte betrachtet werden könnten. Eine Entsendung sei in solchen Fällen nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Arbeitnehmer vor der Einstellung bereits in der Schweiz versichert gewesen seien. 9. 9.1 Beim Beschwerdegegner handelt es sich um einen österreichischen Staatsangehörigen, der am 17. Februar 2005 eigens zum Zwecke der Instruktion und Vertragsunterzeichnung für zwei Tage in die Schweiz einreiste, ohne unmittelbar vorher als Arbeitnehmer der E. Ltd. oder eines anderen Unternehmens in der Schweiz obligatorisch versichert gewesen zu sein. Ob er bereits in früheren Zeiten vorübergehend in der Schweiz einer Beschäftigung nachgegangen war, ist für die vorliegenden Belange unerheblich (vgl. BGE 132 V 244 E. 4.3.1 S. 248). Der zweitägige Aufenthalt beim Schweizer Unternehmen vom 18. und 19. Februar 2005 diente gemäss Arbeitsrapport der Besprechung, Instruktion, Schulung und Einarbeitung und somit der Vorbereitung des Einsatzes in Schweden. Eine eigentliche Arbeitsleistung kann darin nicht erblickt werden. Vielmehr handelte es sich lediglich um Vorbereitungshandlungen für den von allem Anfang an in Schweden beabsichtigten Arbeitseinsatz. Am 20. Februar 2005 verliess der Beschwerdegegner die Schweiz Richtung Schweden, wo er die im Arbeitsvertrag vorgesehene Tätigkeit in der vereinbarten Funktion als Forstarbeiter aufnahm. Erst mit dieser Beschäftigung, bei der es gemäss dem "Agreement" zwischen der E. Ltd. und der S. AB darum ging, in Schweden bestimmte vom Sturm zerstörte Waldflächen zu säubern, nahm die vertragsgemässe, wirtschaftlich produktive Arbeit ihren Anfang. Somit geht es um einen unmittelbar in einem dritten Mitgliedstaat rekrutierten Arbeitnehmer, welcher zu jenem Zeitpunkt keine aufenthalts- oder beschäftigungsbedingte Anknüpfung an die Schweiz hatte, der von einem schweizerischen Unternehmen aus zur vorübergehenden Arbeitsausübung nach Schweden vermittelt wurde. 9.2 Hinzu kommt, dass die Arbeitsdauer im Arbeitsvertrag vom 10./18. Februar 2005 zwar mit "unbefristet" bezeichnet wurde, seitens der E. Ltd. jedoch keine verbindliche Zusicherung über eine Zusammenarbeit nach dem Schwedeneinsatz vorlag. Einzig im Vertrag zwischen dieser Firma und S. AB war eine Dauer von März bis Dezember 2005 mit Verlängerungsoption ("with possibility to extend [non-stop]") vereinbart worden. Die Arbeit in Schweden war von vornherein begrenzt und wurde gemäss den Angaben des Beschwerdegegners im Dezember 2005 auch tatsächlich abgeschlossen. Überdies wird der Betrieb bei der E. Ltd. in den Wintermonaten jeweils eingestellt. Eine spätere Weiterbeschäftigung beim schweizerischen Unternehmen war lediglich eine Möglichkeit, welche mangels konkreter Abrede indessen nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit voraussehbar war. 9.3 Weder aus der erwähnten Rechtsprechung des EuGH noch aus dem Beschluss Nr. 181 ergibt sich mit der notwendigen Klarheit, ob diese Konstellation der Kollisionsnorm von Art. 13 Abs. 2 oder jener von Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 zuzuordnen ist. Das Urteil Fitzwilliam vom 10. Februar 2000 betraf ein Zeitarbeitsunternehmen irischen Rechts mit Sitz in Irland, das in Irland ansässige Arbeitnehmer mit irischer Staatsbürgerschaft einem Entleiher in den Niederlanden überlassen hatte. 10. 10.1 Ziel von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ist es nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere, die Dienstleistungsfreiheit zugunsten von Unternehmen zu fördern, die Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten als den Staat ihrer Betriebsstätte entsenden. Die Bestimmung soll Hindernisse für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer überwinden helfen sowie die gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung fördern und dabei administrative Schwierigkeiten für die Arbeitnehmer und die Unternehmen vermeiden. Ohne die genannte Bestimmung sei ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen verpflichtet, seine im Übrigen dem System der sozialen Sicherheit dieses Staates unterliegenden Arbeitnehmer beim entsprechenden System eines anderen Mitgliedstaates anzumelden, wenn sie zur Verrichtung von Arbeiten von begrenzter Dauer in diesen entsandt würden. Um dies zu vermeiden, könne es das Unternehmen bei der Anmeldung seiner Arbeitnehmer beim System des ersten Mitgliedstaates belassen, soweit es die Voraussetzungen dieser Dienstleistungsfreiheit beachte (vgl. bereits erwähnte EuGH-Urteile Fitzwilliam, Randnrn. 28 f. und Manpower, Randnrn. 8 ff.). Dieselben Überlegungen liegen auch dem Beschluss Nr. 181 zugrunde. 10.2 Auf der anderen Seite birgt die Anwendung der Entsenderegelung von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 auf Einstellungen zum Zwecke der Entsendung die Gefahr von Missbräuchen. Beim Beschluss Nr. 181, der sich diesbezüglich an den Vorgaben des EuGH orientiert, ging es darum, rechtswidrige Anwendungen und Missbräuche (wie namentlich das Phänomen von "Briefkastenfirmen") zu verhindern, weshalb unter anderem gefordert wurde, dass das entsendende Unternehmen "gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Gebiet" des Entsendestaates ausüben muss. Die Entsendebestimmung soll aber auch keine Rechtswahl durch den Abschluss von Scheinverträgen ermöglichen (zum Ganzen vgl. PRODROMOS MAVRIDIS, Détachement des travailleurs dans l'Union européenne: le juge national, arbitre ou soumis au principe du pays d'origine?, in: jtt 2006 Nr. 948 S. 225 ff.; STEINMEYER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). 10.3 Die in Erwägung 10.1 angeführte Zielsetzung von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 steht jedenfalls so lange im Vordergrund, als auch der in einem Mitgliedstaat zum Zweck der Entsendung eingestellte Arbeitnehmer daran interessiert sein dürfte, in seinem bisherigen Sozialleistungssystem zu verbleiben (vgl. STEINMEYER, a.a.O., N. 7 zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). Auch wenn vom Wortlaut her die Anwendung der Regelung auf Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen ist, die nur zum Zwecke der Entsendung eingestellt worden sind, gilt es dabei die weitere Aufgabe der Entsendevorschrift zu beachten, welche in der Weiterunterstellung des betroffenen Arbeitnehmers unter die Sozialversicherungspflicht der Rechtsvorschriften des Entsendestaates begründet liegt. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn ein Arbeitnehmer, der von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen eingestellt wird, um in einen anderen Mitgliedstaat entsandt zu werden, und zuvor den Rechtsvorschriften eines dritten Mitgliedstaates oder eines Drittlandes unterstellt war, und umso mehr, wenn er zuvor den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates unterstellt war, in den er entsandt wird. Bei dieser Sachlage bleibt auch der Verwaltungsaufwand, der durch Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 vermieden werden soll, in jedem Fall bestehen, worauf in der Begründungserwägung 13 des Beschlusses Nr. 181 ausdrücklich hingewiesen wird. 10.4 Die Entsendung setzt definitionsgemäss das Weiterbestehen der Unterstellung unter die Rechtsvorschriften des Ursprungslandes voraus. Die Person, die normalerweise eine Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat ausübt, und die von ihrem Arbeitgeber in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates entsandt wird, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71). Der Begriff "Entsendung" geht insbesondere davon aus, dass der Arbeitnehmer unmittelbar vor der Entsendung dem System der Sozialen Sicherheit dieses Staates unterstellt war (BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 191 Rz. 58; KAHIL-WOLFF/PACIFICO, a.a.O., S. 34 f.). 10.5 In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Art. 12 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 166 vom 30. April 2004; berichtigte Fassung ABl. L 200 vom 7. Juni 2004), der Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ersetzen wird, die Weiterführung der ursprünglichen Unterstellung in Betracht zieht: "Eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussehbare Dauer dieser Arbeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere Person ablöst" (in der französischen Fassung: "La personne qui exerce une activité salariée dans un Etat membre pour le compte d'un employeur y exerçant normalement ses activités..."; in der italienischen Fassung: "La persona che esercita un'attività subordinata in uno Stato membro per conto di un datore di lavoro che vi esercita abitualmente le sue attività ed è da questo distaccata ..."). Diese Verordnung begründet zwar keinen Anspruch für den Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung (vgl. Art. 87 Abs. 1), doch kann sie gleichwohl zu Interpretationszwecken herangezogen werden (vgl. Urteil des EuGH vom 16. Mai 2006 in der Rechtssache C-372/04, Watts, Slg. 2006, I-4325, Randnrn. 65 f.; BETTINA KAHIL-WOLFF/CAROLE SONNENBERG/CHRISTOPH ROHRER, Récents développements de la coordination des régimes nationaux de sécurité sociale, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2006/2007, Bern 2007, S. 139), was sich mit Bezug auf die erwähnte Bestimmung auch deshalb rechtfertigt, weil sie die Rechtsprechung des EuGH nachvollzieht (STEINMEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). 10.6 Aus diesen Erwägungen folgt, dass ein Arbeitnehmer, der wie der Beschwerdegegner, von einem Schweizer Unternehmen in einem Mitgliedstaat rekrutiert wird, um unmittelbar in einem weiteren Mitgliedstaat die Erwerbstätigkeit aufzunehmen, die Voraussetzungen einer Entsendung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 nicht erfüllt. Vielmehr unterliegt er für die zu beurteilende Tätigkeit den Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71.
de
Art. 13 Abs. 1 und 2 lit. a, Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Art. 11 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72; entsandter Arbeitnehmer. Ein Arbeitnehmer, der von einem Schweizer Unternehmen in einem Mitgliedstaat rekrutiert wird, um unmittelbar in einem weiteren Mitgliedstaat die Erwerbstätigkeit aufzunehmen, erfüllt die Voraussetzungen einer Entsendung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht und unterliegt daher den Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a dieser Verordnung (E. 2-10).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,759
134 V 428
134 V 428 Sachverhalt ab Seite 429 A. L., geboren 1970, österreichischer Staatsangehöriger, schloss am 10./18. Februar 2005 mit der E. Ltd. einen "Arbeitsvertrag" ab, gemäss welchem er "ab ca. 13.02.2005" als "Forstarbeiter - Schweiz/Schweden" beschäftigt wurde. Zwischen dieser Firma und der S. AB bestand ein "Individual Contractor Agreement Forest Operations in Windthrown Forests" vom 2. Februar 2005, mit welchem sich diese verpflichtete, vom 1. März bis 31. Dezember 2005 in Schweden Forstarbeiten durchzuführen. L. reiste am 17. Februar 2005 von Österreich kommend in die Schweiz zum Sitz der E. Ltd. Laut Arbeitsrapport wurde er an den beiden folgenden Tagen in die vorgesehene Tätigkeit eingeführt, um am 20. Februar 2005 die Fahrt zu seinem Einsatzort in Schweden anzutreten. Dort nahm er am 25. Februar 2005 die Holzarbeiten auf. Am 7. März 2005 wurde er bei der Arbeit von einem umstürzenden Baum getroffen und erlitt dabei verschiedene Verletzungen (Serienrippenfraktur rechts, Lungenverletzung, Oberschenkelfraktur links, verschiedene Bandläsionen am Knie links, Sprunggelenksfraktur links). In der Folge war er zunächst in Schweden hospitalisiert, bevor er in einem Krankenhaus und später in einer Rehabilitationsklinik in Österreich stationär weiterbehandelt wurde. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) übernahm die Heilungskosten und richtete Taggelder aus. Zur Beurteilung des medizinischen Zustandes veranlasste sie die kreisärztliche Untersuchung vom 28. November 2005. Kreisarzt Dr. med. F. hielt dabei eine Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf als Forstarbeiter fest und befürwortete eine Umschulung zum Maschinenführer auf einer Forstmaschine. Mit Verfügung vom 17. Mai 2006 stellte die SUVA ihre Leistungen mit sofortiger Wirkung ein mit der Begründung, es habe sich nachträglich herausgestellt, dass L. nicht der Status eines entsandten Arbeitnehmers zukomme, weshalb bei ihr keine Versicherungsdeckung bestehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2006 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 13. Dezember 2006 gut und wies die Sache zur Prüfung der Frage, ob die E. Ltd. ihre Geschäftstätigkeit gewöhnlich in der Schweiz ausübe, im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurück. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die SUVA beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 18. Juli 2006, womit die Versicherungsleistungen ex nunc et pro futuro eingestellt worden seien, zu bestätigen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und L. schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) lässt sich in gutheissendem Sinne vernehmen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitig ist, ob der aus Österreich stammende Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Unfallereignisses in Schweden vom 7. März 2005 bei der SUVA gegen Unfall versichert war und somit Anspruch auf die entsprechenden Versicherungsleistungen hat. 2.1 Nach Art. 1a UVG (SR 832.20) sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch versichert. Art. 2 Abs. 1 UVG dehnt den Geltungsbereich räumlich insoweit aus, als die Versicherungspflicht nicht unterbrochen wird, wenn der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers in der Schweiz für beschränkte Zeit im Ausland beschäftigt wird. Nach dem diese Regelung konkretisierenden Art. 4 UVV (SR 832.202) wird die Versicherung nicht unterbrochen, wenn ein Arbeitnehmer unmittelbar vor seiner Entsendung ins Ausland in der Schweiz obligatorisch versichert war und weiterhin zu einem Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz in einem Arbeitsverhältnis bleibt und diesem gegenüber einen Lohnanspruch hat. Die Weiterdauer der Versicherung beträgt zwei Jahre. Sie kann auf Gesuch hin vom Versicherer auf insgesamt sechs Jahre verlängert werden. Zu prüfen ist, ob die schweizerischen Rechtsvorschriften im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen. 2.2 Am 1. Juni 2002 - und somit vor der Verwirklichung des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts - ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. 2.3 Gemäss Art. 1 Abs. 1 von Anhang II des FZA, der den Titel "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" trägt, auf Art. 8 des Abkommens beruht und integrierenden Bestandteil des Abkommens bildet (Art. 15 FZA), in Verbindung mit dem Abschnitt A dieses Anhanges wenden die Vertragsparteien im Rahmen ihrer Beziehungen insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71 [SR 0.831.109.268.1]) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72 [SR 0.831.109.268.11]) oder gleichwertige Vorschriften an. 2.4 Die erwähnten Koordinationsverordnungen sind unter anderem anwendbar auf die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzende Erwerbstätige, für die wie für den Beschwerdegegner die Rechtsvorschriften mindestens eines Mitgliedstaates gelten oder galten (Art. 2 der Verordnung Nr. 1408/71), und auf Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die wie das vorliegend interessierende Bundesgesetz über die Unfallversicherung Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten vorsehen (Art. 4 Abs. 1 lit. e der Verordnung Nr. 1408/71). Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 115a UVG verweist in lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinationsverordnungen. 3. 3.1 Art. 42 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, in der dem Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrages am 1. Mai 1999 folgenden Fassung, auf den sich die Verordnung Nr. 1408/71 insbesondere stützt, sieht lediglich eine Koordination, nicht aber eine Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit vor, sodass die materiellen und formellen Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der einzelnen Mitgliedstaaten und folglich zwischen den Ansprüchen der dort Beschäftigten bestehen bleiben. Das Gemeinschaftsrecht, welches hinsichtlich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom FZA übernommen wurde, lässt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt; mangels einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene bestimmt das Recht jedes Mitgliedstaates, unter welchen Voraussetzungen zum einen ein Recht auf Anschluss an ein System der sozialen Sicherheit oder eine Verpflichtung hierzu besteht und zum anderen Leistungen der sozialen Sicherheit gewährt werden; gleichwohl müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Befugnis das Gemeinschaftsrecht beachten (BGE 132 V 423 E. 7.1 S. 432 mit Hinweisen). 3.2 Der aus den Art. 13 bis 17a bestehende Titel II ("Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften") der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt, den Rechtsvorschriften welches Mitgliedstaats - ausnahmsweise welcher Mitgliedstaaten - eine Person unterliegt. Eine erwerbstätige Person, für die die Verordnung gilt, unterliegt den Sozialversicherungsvorschriften nur eines Mitgliedstaates, sofern nicht ausdrücklich eine Ausnahme von dieser Regel vorgesehen ist (vgl. Art. 13 Abs. 1). Es sind dies grundsätzlich die Rechtsvorschriften des bzw. eines Staates, in dem die betroffene Person abhängig beschäftigt ist (Art. 13 Abs. 2 lit. a) oder eine selbstständige Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 lit. b). Der Wanderarbeitnehmer oder ein entsprechender Selbstständiger sind demnach in der Regel im Beschäftigungsstaat gegen Arbeitsunfall und Berufskrankheit versichert. Eine Ausnahme ist unter anderem vorgesehen für entsandte Arbeitnehmer (Art. 14 Abs. 1). Danach unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört, abhängig beschäftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist (Abs. 1 lit. a). Geht eine solche Arbeit, deren Ausführung aus nicht vorhersehbaren Gründen die ursprünglich vorgesehene Dauer überschreitet, über zwölf Monate hinaus, so gelten die Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates bis zur Beendigung dieser Arbeit weiter, sofern die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet der Betreffende entsandt wurde, oder die von dieser Behörde bezeichnete Stelle dazu ihre Genehmigung erteilt; diese Genehmigung ist vor Ablauf der ersten zwölf Monate zu beantragen. Sie darf nicht für länger als zwölf Monate erteilt werden (Abs. 1 lit. b). 4. Art. 11 der Verordnung Nr. 574/72 enthält die Formvorschriften bei Entsendung eines Arbeitnehmers gemäss Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71. Danach stellt der Träger, den die zuständige Behörde desjenigen Mitgliedstaates bezeichnet, dessen Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden sind, auf Antrag des Arbeitnehmers oder dessen Arbeitgebers eine Bescheinigung darüber aus, dass und bis zu welchem Zeitpunkt diese Rechtsvorschriften weiterhin für den Arbeitnehmer gelten (Art. 11 Abs. 1 lit. a). In der Schweiz fällt diese Aufgabe den Ausgleichskassen der AHV/IV zu (Art. 4 Abs. 10 der Verordnung Nr. 574/72 in Verbindung mit Abschnitt A Nr. 2 lit. j Ziff. 1a Anhang II FZA). Sie bekunden mit der Bescheinigung E101 den während des Entsendezeitraums fortwährenden sozialrechtlichen Schutz des Entsandten nach den Regeln des Entsendestaates (vgl. BETTINA KAHIL-WOLFF/CORINNE PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in: Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Bern 2004, S. 36). Diese Erklärung wirkt deklaratorisch und nicht konstitutiv und stellt somit eine Wissens- und nicht eine Willenserklärung dar. Die Bescheinigung begründet weder die Zuständigkeit des diese ausstellenden Mitgliedstaates noch begründet sie die Versicherungspflicht. Diese folgt vielmehr aus dem materiellen Recht des zur Regelung des sozialrechtlichen Sachverhalts berufenen Mitgliedstaates (EBERHARD EICHENHOFER, Anknüpfungen im internationalen Sozialrecht: Betrachtungen zu den Fragen, welche Wirkungen die Entsendebescheinigung entfaltet, und welche Aufgaben den im Gemeinschaftsrecht verankerten Kollisionsnormen zukommt, in: ZESAR 2002 S. 21 ff.; HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, N. 20 f. zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. Urteile des EuGH vom 30. März 2000 in der Rechtssache C-178/97, Banks, Slg. 2000, I-2005 und vom 10. Februar 2000 in der Rechtssache C-202/97, Fitzwilliam, Slg. 2000, I-883; vgl. auch Urteil des EuGH vom 26. Januar 2006 in der Rechtssache C-2/05, Herbosch Kiere, Slg. 2006, I-1079). Liegt das Formular E101 - wie vorliegend mit Bezug auf den Beschwerdegegner - nicht vor, bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen der Verordnung Nr. 1408/71, welches das massgebende Sozialversicherungsstatut ist (UELI KIESER, Sozialversicherungsbeiträge bei grenzüberschreitender Tätigkeit und ausländischem Beschäftigungsland, in: Hill 2004 N. 16). 5. Soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) berücksichtigt (Art. 16 Abs. 2 FZA). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass nach dem 21. Juni 1999 ergangene Urteile gegebenenfalls dennoch zum Zwecke der Auslegung des FZA herangezogen werden können, vor allem wenn sie nichts anderes tun, als eine vorherige Rechtsprechung zu präzisieren (BGE 132 V 423 E. 9.2 S. 437, BGE 132 V 53 E. 2 S. 56; BGE 130 II 113 E. 5.2 S. 119). In BGE 132 V 423 stellte das Gericht klar, dass nicht eine neue Rechtsprechung im Sinne der obigen Bestimmung, sondern eine unter die in dieser Vorschrift vorgesehene Berücksichtigung fallende Rechtsprechung vorliegt, wenn ein nach dem 21. Juni 1999 gefälltes Urteil sich darauf beschränkt, bereits bekannte Grundsätze zu wiederholen und ohne neue Elemente auf einen gleichartigen Fall anzuwenden (E. 9.3 und 9.4 S. 437 ff.). Es liess offen, ob für eine im Sinne von Art. 16 Abs. 2 FZA neue und daher (vorbehältlich der Befugnisse des Gemischten Ausschusses; vgl. Art. 16 Abs. 2 Satz 3 FZA) nicht unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Berücksichtigung fallende Rechtsprechung dennoch aufgrund des vom FZA verfolgten Zwecks, im erfassten Bereich für die Angehörigen der Vertragsparteien die gleichen Rechte und Pflichten vorzusehen wie das Gemeinschaftsrecht (vgl. Präambel und Art. 16 Abs. 1 FZA), eine Berücksichtigung bestehen kann (BGE 132 V 423 E. 9.5.2 S. 440). 6. 6.1 Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 wurde von der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer (auf der Grundlage von Art. 81 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71) im Beschluss Nr. 181 vom 13. Dezember 2000 "zur Auslegung des Artikels 14 Absatz 1, des Artikels 14a Absatz 1 und des Artikels 14b Absätze 1 und 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbstständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften" erläutert (ABl. L 329 vom 14. Dezember 2001 S. 73; nachstehend: Beschluss Nr. 181). Dieser Beschluss gehört zu den Rechtsakten, welche die Schweiz berücksichtigt (vgl. Art. 2 Abs. 1 von Anhang II FZA in Verbindung mit Abschnitt B Ziff. 4.66 dieses Anhangs). Wie die übrigen Beschlüsse der Verwaltungskommission ist auch dieser Rechtsakt ein Auslegungstext, der weder für das Gericht noch für die nationalen Sozialversicherungsinstitutionen verbindlich ist. Er kann den betroffenen Institutionen jedoch eine Auslegungshilfe bieten (BGE 131 V 222 E. 7.2 S. 229). 6.2 Der Beschluss Nr. 181 (welcher den Beschluss Nr. 162 vom 31. Mai 1996 [ABl. L 241 vom 21. September 1996 S. 28] ablöst, der seinerseits den Beschluss Nr. 128 vom 17. Oktober 1985 abgelöst hatte) unterscheidet in Ziff. 3 zwischen der "Entsendung von gewöhnlichem Personal" (lit. a) und der "Entsendung von Personal, das zu diesem Zweck eingestellt wurde" (lit. b). Nach Ziff. 3 lit. b gilt Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 insbesondere dann weiter, "wenn der gemäss Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegende Arbeitnehmer in diesem Mitgliedstaat, in dem das Unternehmen seinen Sitz oder seine Betriebsstätte hat, eingestellt wird, um für die Rechnung dieses Unternehmens in einen anderen Mitgliedstaat oder an Bord eines Schiffes entsandt zu werden, das unter der Flagge eines anderen Mitgliedstaates fährt, sofern: i) zwischen diesem Unternehmen und dem Arbeitnehmer während dessen Entsendung weiterhin eine arbeitsrechtliche Bindung besteht; und ii) dieses Unternehmen seine Geschäftstätigkeit gewöhnlich im ersten Mitgliedstaat ausübt, d.h. sofern das Unternehmen gewöhnlich eine nennenswerte Tätigkeit im Gebiet des ersten Mitgliedstaats verrichtet". So kann insbesondere ein Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, das Arbeitnehmer in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsendet und im ersten Mitgliedstaat rein interne Verwaltungstätigkeiten ausführt, nicht Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 für sich geltend machen (vgl. Ziff. 3 lit. b/ii Abs. 3 des Beschlusses). Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, beruht der Beschluss Nr. 181 im Wesentlichen auf der Rechtsprechung des EuGH. 7. 7.1 Danach ist die Entsenderegelung auch auf einen Arbeitnehmer anwendbar, der ausschliesslich für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen eingestellt wird, in dessen Hoheitsgebiet sich der Betrieb befindet, dem er gewöhnlich angehört, sofern die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung im Hoheitsgebiet dieses Staates zwölf Monate nicht übersteigt. Um den Betrieb zu bestimmen, dem der Arbeitnehmer "gewöhnlich angehört", komme es darauf an, ob sich aus den gesamten Umständen des Beschäftigungsverhältnisses ergebe, dass er diesem Betrieb unterstehe (Urteil des EuGH vom 5. Dezember 1967 in der Rechtssache 19/67, Van der Vecht, Slg. 1967, 461). Im Urteil vom 17. Dezember 1970 in der Rechtssache 35/70, Manpower, Slg. 1970, 1251 hat der EuGH festgehalten, der Umstand, dass ein Arbeitnehmer für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als des Sitzstaats des ihn beschäftigenden Unternehmens eingestellt worden sei, schliesse für sich allein die Anwendbarkeit der Entsendebestimmungen nicht aus. Mit Bezug auf Arbeitnehmer eines Unternehmens, die grenzüberschreitend zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs an Fachkräften einem anderen Unternehmen überlassen werden, hat der Gerichtshof in diesem Fall entschieden, der betreffende Arbeitnehmer sei weiterhin als dem Verleihunternehmen zugehörig zu betrachten und nicht jenem des Entleihers. In den Erwägungen führte er aus, es sei das Verleihunternehmen, das mit den Fachkräften Arbeitsverträge abschliesse, in denen die beiderseitigen Rechte und Pflichten geregelt seien, die zwischen ihm und seinen Zeitarbeitnehmern hinsichtlich der von diesen bei den Entleihunternehmen zu verrichtenden Arbeit bestehen. Zwar sei nach diesem Arbeitsvertrag jeder Zeitarbeitnehmer verpflichtet, die Arbeitsbedingungen und Disziplinarvorschriften der Betriebsordnung des Betriebes einzuhalten, in den er entsandt werde. Doch bleibe das Unternehmen, das ihn eingestellt habe, der Mittelpunkt der verschiedenen Rechtsverhältnisse, da es gleichzeitig Vertragspartner des Arbeitnehmers und des Entleihunternehmens sei. Vorausgesetzt wird nach dem Urteil Manpower eine Bindung des Zeitarbeitsunternehmens an den Mitgliedstaat, in dem es seine Betriebsstätte hat. 7.2 Im bereits erwähnten Urteil Fitzwilliam vom 10. Februar 2000 hat der EuGH diese Voraussetzung als weiterhin anwendbar erklärt und dabei klargestellt, aus dem Zusammenhang des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 und dem Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 lit. a ergebe sich, dass nur ein Unternehmen, das im Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübe, unter diese Bestimmung falle. Überdies hat es Kriterien angeführt, welche eine diesbezügliche Feststellung erlauben. Diese werden im daraufhin ergangenen Beschluss Nr. 181 im Wesentlichen wiedergegeben (vgl. Ziff. 3 lit. b/ii Abs. 2). Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof im Fall Plum bestätigt (Urteil des EuGH vom 9. November 2000 in der Rechtssache C-404/98, Slg. 2000, I-9379). Danach gilt die Vorschrift von Art. 14 Abs. 1 lit. a nicht für Arbeitnehmer eines Unternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die bei Arbeiten im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates eingesetzt werden, in dem dieses Unternehmen, abgesehen von reiner Verwaltungstätigkeit, seine gesamte Geschäftstätigkeit ausübt. 8. 8.1 Das kantonale Gericht hat mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH und den Beschluss Nr. 181 Ziff. 3 lit. b erwogen, der Arbeitnehmer unterliege auch dann den Rechtsvorschriften der Schweiz, wenn die schweizerische Arbeitgeberin ihn lediglich für die Erledigung des Auftrages in Schweden eingestellt habe, was von dieser im Übrigen nicht bestritten werde. Eine produktive Beschäftigung in der Schweiz vor der Entsendung sei nicht erforderlich. Ob nach Abschluss der Arbeiten in Schweden eine Weiterbeschäftigung in der Schweiz vorgesehen gewesen sei, könne offenbleiben. Nachdem unbestritten und aktenmässig erstellt sei, dass zwischen der E. Ltd. und dem Forstarbeiter während der Entsendung nach Schweden eine arbeitsrechtliche Bindung bestanden habe, stelle sich einzig noch die Frage, ob diese Firma ihre Geschäftstätigkeit gewöhnlich in der Schweiz ausübe. Nur unter dieser Voraussetzung seien die Rechtsvorschriften der Schweiz im vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorinstanz wies daher die Sache zur Abklärung der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der E. Ltd. und abschliessenden Beurteilung an die SUVA zurück. 8.2 Die SUVA stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die betreffende Person müsse vor ihrem Einsatz im Ausland den Rechtsvorschriften des Entsendestaates unterstellt gewesen sein, wie sich insbesondere aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ("weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates" unterliegt) ergebe. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, da der Betroffene weder gewöhnlich einem Schweizer Arbeitgeber angehört habe noch für ihn in der Schweiz tätig gewesen sei. Er habe sich vor dem Auslandeinsatz höchstens zwei Tage in der Schweiz bei seinem Arbeitgeber für Besprechungen, Instruktionen, Schulung und Einarbeitung aufgehalten. Zudem sei nicht erstellt, dass er nach der Tätigkeit im Ausland eine Beschäftigung im Betrieb in der Schweiz hätte aufnehmen können. Überdies sei von der Arbeitgeberin nie eine Entsandtenbescheinigung mittels Formular E101 eingeholt worden. Sodann könne, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, dem Beschluss Nr. 181 nicht entnommen werden, dass für nur zum Zweck der Entsendung eingestelltes Personal, welches vor Beginn der Entsendung noch nicht dem Recht des Entsendestaates unterstanden habe, die Rechtsvorschriften dieses Staates geltend würden. 8.3 Das BSV führt in seiner Vernehmlassung aus, Zweck der Entsenderegelung sei es, eine kurzfristige Unterbrechung der Versicherungskarriere zu vermeiden, und nicht, eine faktische Rechtswahl zu ermöglichen. Arbeitgeber könnten sonst die Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaates dadurch umgehen, dass sie Personen zum Zweck der Entsendung einstellten und damit die Anwendung günstigerer Rechtsvorschriften herbeizuführen vermöchten. Daher werde seit dem 1. Januar 2006 in Rz. 2017.1 der Wegleitung des BSV über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP) festgehalten, dass Arbeitnehmende, die ausschliesslich zum Zweck der Entsendung eingestellt würden, nicht als Entsandte betrachtet werden könnten. Eine Entsendung sei in solchen Fällen nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Arbeitnehmer vor der Einstellung bereits in der Schweiz versichert gewesen seien. 9. 9.1 Beim Beschwerdegegner handelt es sich um einen österreichischen Staatsangehörigen, der am 17. Februar 2005 eigens zum Zwecke der Instruktion und Vertragsunterzeichnung für zwei Tage in die Schweiz einreiste, ohne unmittelbar vorher als Arbeitnehmer der E. Ltd. oder eines anderen Unternehmens in der Schweiz obligatorisch versichert gewesen zu sein. Ob er bereits in früheren Zeiten vorübergehend in der Schweiz einer Beschäftigung nachgegangen war, ist für die vorliegenden Belange unerheblich (vgl. BGE 132 V 244 E. 4.3.1 S. 248). Der zweitägige Aufenthalt beim Schweizer Unternehmen vom 18. und 19. Februar 2005 diente gemäss Arbeitsrapport der Besprechung, Instruktion, Schulung und Einarbeitung und somit der Vorbereitung des Einsatzes in Schweden. Eine eigentliche Arbeitsleistung kann darin nicht erblickt werden. Vielmehr handelte es sich lediglich um Vorbereitungshandlungen für den von allem Anfang an in Schweden beabsichtigten Arbeitseinsatz. Am 20. Februar 2005 verliess der Beschwerdegegner die Schweiz Richtung Schweden, wo er die im Arbeitsvertrag vorgesehene Tätigkeit in der vereinbarten Funktion als Forstarbeiter aufnahm. Erst mit dieser Beschäftigung, bei der es gemäss dem "Agreement" zwischen der E. Ltd. und der S. AB darum ging, in Schweden bestimmte vom Sturm zerstörte Waldflächen zu säubern, nahm die vertragsgemässe, wirtschaftlich produktive Arbeit ihren Anfang. Somit geht es um einen unmittelbar in einem dritten Mitgliedstaat rekrutierten Arbeitnehmer, welcher zu jenem Zeitpunkt keine aufenthalts- oder beschäftigungsbedingte Anknüpfung an die Schweiz hatte, der von einem schweizerischen Unternehmen aus zur vorübergehenden Arbeitsausübung nach Schweden vermittelt wurde. 9.2 Hinzu kommt, dass die Arbeitsdauer im Arbeitsvertrag vom 10./18. Februar 2005 zwar mit "unbefristet" bezeichnet wurde, seitens der E. Ltd. jedoch keine verbindliche Zusicherung über eine Zusammenarbeit nach dem Schwedeneinsatz vorlag. Einzig im Vertrag zwischen dieser Firma und S. AB war eine Dauer von März bis Dezember 2005 mit Verlängerungsoption ("with possibility to extend [non-stop]") vereinbart worden. Die Arbeit in Schweden war von vornherein begrenzt und wurde gemäss den Angaben des Beschwerdegegners im Dezember 2005 auch tatsächlich abgeschlossen. Überdies wird der Betrieb bei der E. Ltd. in den Wintermonaten jeweils eingestellt. Eine spätere Weiterbeschäftigung beim schweizerischen Unternehmen war lediglich eine Möglichkeit, welche mangels konkreter Abrede indessen nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit voraussehbar war. 9.3 Weder aus der erwähnten Rechtsprechung des EuGH noch aus dem Beschluss Nr. 181 ergibt sich mit der notwendigen Klarheit, ob diese Konstellation der Kollisionsnorm von Art. 13 Abs. 2 oder jener von Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 zuzuordnen ist. Das Urteil Fitzwilliam vom 10. Februar 2000 betraf ein Zeitarbeitsunternehmen irischen Rechts mit Sitz in Irland, das in Irland ansässige Arbeitnehmer mit irischer Staatsbürgerschaft einem Entleiher in den Niederlanden überlassen hatte. 10. 10.1 Ziel von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ist es nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere, die Dienstleistungsfreiheit zugunsten von Unternehmen zu fördern, die Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten als den Staat ihrer Betriebsstätte entsenden. Die Bestimmung soll Hindernisse für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer überwinden helfen sowie die gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung fördern und dabei administrative Schwierigkeiten für die Arbeitnehmer und die Unternehmen vermeiden. Ohne die genannte Bestimmung sei ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen verpflichtet, seine im Übrigen dem System der sozialen Sicherheit dieses Staates unterliegenden Arbeitnehmer beim entsprechenden System eines anderen Mitgliedstaates anzumelden, wenn sie zur Verrichtung von Arbeiten von begrenzter Dauer in diesen entsandt würden. Um dies zu vermeiden, könne es das Unternehmen bei der Anmeldung seiner Arbeitnehmer beim System des ersten Mitgliedstaates belassen, soweit es die Voraussetzungen dieser Dienstleistungsfreiheit beachte (vgl. bereits erwähnte EuGH-Urteile Fitzwilliam, Randnrn. 28 f. und Manpower, Randnrn. 8 ff.). Dieselben Überlegungen liegen auch dem Beschluss Nr. 181 zugrunde. 10.2 Auf der anderen Seite birgt die Anwendung der Entsenderegelung von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 auf Einstellungen zum Zwecke der Entsendung die Gefahr von Missbräuchen. Beim Beschluss Nr. 181, der sich diesbezüglich an den Vorgaben des EuGH orientiert, ging es darum, rechtswidrige Anwendungen und Missbräuche (wie namentlich das Phänomen von "Briefkastenfirmen") zu verhindern, weshalb unter anderem gefordert wurde, dass das entsendende Unternehmen "gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Gebiet" des Entsendestaates ausüben muss. Die Entsendebestimmung soll aber auch keine Rechtswahl durch den Abschluss von Scheinverträgen ermöglichen (zum Ganzen vgl. PRODROMOS MAVRIDIS, Détachement des travailleurs dans l'Union européenne: le juge national, arbitre ou soumis au principe du pays d'origine?, in: jtt 2006 Nr. 948 S. 225 ff.; STEINMEYER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). 10.3 Die in Erwägung 10.1 angeführte Zielsetzung von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 steht jedenfalls so lange im Vordergrund, als auch der in einem Mitgliedstaat zum Zweck der Entsendung eingestellte Arbeitnehmer daran interessiert sein dürfte, in seinem bisherigen Sozialleistungssystem zu verbleiben (vgl. STEINMEYER, a.a.O., N. 7 zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). Auch wenn vom Wortlaut her die Anwendung der Regelung auf Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen ist, die nur zum Zwecke der Entsendung eingestellt worden sind, gilt es dabei die weitere Aufgabe der Entsendevorschrift zu beachten, welche in der Weiterunterstellung des betroffenen Arbeitnehmers unter die Sozialversicherungspflicht der Rechtsvorschriften des Entsendestaates begründet liegt. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn ein Arbeitnehmer, der von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen eingestellt wird, um in einen anderen Mitgliedstaat entsandt zu werden, und zuvor den Rechtsvorschriften eines dritten Mitgliedstaates oder eines Drittlandes unterstellt war, und umso mehr, wenn er zuvor den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates unterstellt war, in den er entsandt wird. Bei dieser Sachlage bleibt auch der Verwaltungsaufwand, der durch Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 vermieden werden soll, in jedem Fall bestehen, worauf in der Begründungserwägung 13 des Beschlusses Nr. 181 ausdrücklich hingewiesen wird. 10.4 Die Entsendung setzt definitionsgemäss das Weiterbestehen der Unterstellung unter die Rechtsvorschriften des Ursprungslandes voraus. Die Person, die normalerweise eine Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat ausübt, und die von ihrem Arbeitgeber in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates entsandt wird, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71). Der Begriff "Entsendung" geht insbesondere davon aus, dass der Arbeitnehmer unmittelbar vor der Entsendung dem System der Sozialen Sicherheit dieses Staates unterstellt war (BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 191 Rz. 58; KAHIL-WOLFF/PACIFICO, a.a.O., S. 34 f.). 10.5 In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Art. 12 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 166 vom 30. April 2004; berichtigte Fassung ABl. L 200 vom 7. Juni 2004), der Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ersetzen wird, die Weiterführung der ursprünglichen Unterstellung in Betracht zieht: "Eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussehbare Dauer dieser Arbeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere Person ablöst" (in der französischen Fassung: "La personne qui exerce une activité salariée dans un Etat membre pour le compte d'un employeur y exerçant normalement ses activités..."; in der italienischen Fassung: "La persona che esercita un'attività subordinata in uno Stato membro per conto di un datore di lavoro che vi esercita abitualmente le sue attività ed è da questo distaccata ..."). Diese Verordnung begründet zwar keinen Anspruch für den Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung (vgl. Art. 87 Abs. 1), doch kann sie gleichwohl zu Interpretationszwecken herangezogen werden (vgl. Urteil des EuGH vom 16. Mai 2006 in der Rechtssache C-372/04, Watts, Slg. 2006, I-4325, Randnrn. 65 f.; BETTINA KAHIL-WOLFF/CAROLE SONNENBERG/CHRISTOPH ROHRER, Récents développements de la coordination des régimes nationaux de sécurité sociale, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2006/2007, Bern 2007, S. 139), was sich mit Bezug auf die erwähnte Bestimmung auch deshalb rechtfertigt, weil sie die Rechtsprechung des EuGH nachvollzieht (STEINMEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). 10.6 Aus diesen Erwägungen folgt, dass ein Arbeitnehmer, der wie der Beschwerdegegner, von einem Schweizer Unternehmen in einem Mitgliedstaat rekrutiert wird, um unmittelbar in einem weiteren Mitgliedstaat die Erwerbstätigkeit aufzunehmen, die Voraussetzungen einer Entsendung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 nicht erfüllt. Vielmehr unterliegt er für die zu beurteilende Tätigkeit den Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71.
de
Art. 13 par. 1 et 2 let. a, art. 14 par. 1 let. a du règlement (CEE) n° 1408/71; art. 11 du règlement (CEE) no 574/72; travailleur détaché. Un travailleur recruté dans un Etat membre par une entreprise suisse afin d'entreprendre immédiatement une activité lucrative dans un autre Etat membre ne satisfait pas aux conditions d'un détachement au sens de l'art. 14 par. 1 let. a du règlement (CEE) n° 1408/71; partant il est soumis à la législation de l'Etat sur le territoire duquel il exerce son activité conformément à l'art. 13 par. 2 let. a de ce règlement (consid. 2-10).
fr
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,760
134 V 428
134 V 428 Sachverhalt ab Seite 429 A. L., geboren 1970, österreichischer Staatsangehöriger, schloss am 10./18. Februar 2005 mit der E. Ltd. einen "Arbeitsvertrag" ab, gemäss welchem er "ab ca. 13.02.2005" als "Forstarbeiter - Schweiz/Schweden" beschäftigt wurde. Zwischen dieser Firma und der S. AB bestand ein "Individual Contractor Agreement Forest Operations in Windthrown Forests" vom 2. Februar 2005, mit welchem sich diese verpflichtete, vom 1. März bis 31. Dezember 2005 in Schweden Forstarbeiten durchzuführen. L. reiste am 17. Februar 2005 von Österreich kommend in die Schweiz zum Sitz der E. Ltd. Laut Arbeitsrapport wurde er an den beiden folgenden Tagen in die vorgesehene Tätigkeit eingeführt, um am 20. Februar 2005 die Fahrt zu seinem Einsatzort in Schweden anzutreten. Dort nahm er am 25. Februar 2005 die Holzarbeiten auf. Am 7. März 2005 wurde er bei der Arbeit von einem umstürzenden Baum getroffen und erlitt dabei verschiedene Verletzungen (Serienrippenfraktur rechts, Lungenverletzung, Oberschenkelfraktur links, verschiedene Bandläsionen am Knie links, Sprunggelenksfraktur links). In der Folge war er zunächst in Schweden hospitalisiert, bevor er in einem Krankenhaus und später in einer Rehabilitationsklinik in Österreich stationär weiterbehandelt wurde. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) übernahm die Heilungskosten und richtete Taggelder aus. Zur Beurteilung des medizinischen Zustandes veranlasste sie die kreisärztliche Untersuchung vom 28. November 2005. Kreisarzt Dr. med. F. hielt dabei eine Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf als Forstarbeiter fest und befürwortete eine Umschulung zum Maschinenführer auf einer Forstmaschine. Mit Verfügung vom 17. Mai 2006 stellte die SUVA ihre Leistungen mit sofortiger Wirkung ein mit der Begründung, es habe sich nachträglich herausgestellt, dass L. nicht der Status eines entsandten Arbeitnehmers zukomme, weshalb bei ihr keine Versicherungsdeckung bestehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2006 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 13. Dezember 2006 gut und wies die Sache zur Prüfung der Frage, ob die E. Ltd. ihre Geschäftstätigkeit gewöhnlich in der Schweiz ausübe, im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurück. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die SUVA beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 18. Juli 2006, womit die Versicherungsleistungen ex nunc et pro futuro eingestellt worden seien, zu bestätigen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und L. schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) lässt sich in gutheissendem Sinne vernehmen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitig ist, ob der aus Österreich stammende Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Unfallereignisses in Schweden vom 7. März 2005 bei der SUVA gegen Unfall versichert war und somit Anspruch auf die entsprechenden Versicherungsleistungen hat. 2.1 Nach Art. 1a UVG (SR 832.20) sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch versichert. Art. 2 Abs. 1 UVG dehnt den Geltungsbereich räumlich insoweit aus, als die Versicherungspflicht nicht unterbrochen wird, wenn der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers in der Schweiz für beschränkte Zeit im Ausland beschäftigt wird. Nach dem diese Regelung konkretisierenden Art. 4 UVV (SR 832.202) wird die Versicherung nicht unterbrochen, wenn ein Arbeitnehmer unmittelbar vor seiner Entsendung ins Ausland in der Schweiz obligatorisch versichert war und weiterhin zu einem Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz in einem Arbeitsverhältnis bleibt und diesem gegenüber einen Lohnanspruch hat. Die Weiterdauer der Versicherung beträgt zwei Jahre. Sie kann auf Gesuch hin vom Versicherer auf insgesamt sechs Jahre verlängert werden. Zu prüfen ist, ob die schweizerischen Rechtsvorschriften im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen. 2.2 Am 1. Juni 2002 - und somit vor der Verwirklichung des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts - ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. 2.3 Gemäss Art. 1 Abs. 1 von Anhang II des FZA, der den Titel "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" trägt, auf Art. 8 des Abkommens beruht und integrierenden Bestandteil des Abkommens bildet (Art. 15 FZA), in Verbindung mit dem Abschnitt A dieses Anhanges wenden die Vertragsparteien im Rahmen ihrer Beziehungen insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71 [SR 0.831.109.268.1]) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72 [SR 0.831.109.268.11]) oder gleichwertige Vorschriften an. 2.4 Die erwähnten Koordinationsverordnungen sind unter anderem anwendbar auf die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzende Erwerbstätige, für die wie für den Beschwerdegegner die Rechtsvorschriften mindestens eines Mitgliedstaates gelten oder galten (Art. 2 der Verordnung Nr. 1408/71), und auf Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die wie das vorliegend interessierende Bundesgesetz über die Unfallversicherung Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten vorsehen (Art. 4 Abs. 1 lit. e der Verordnung Nr. 1408/71). Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 115a UVG verweist in lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinationsverordnungen. 3. 3.1 Art. 42 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, in der dem Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrages am 1. Mai 1999 folgenden Fassung, auf den sich die Verordnung Nr. 1408/71 insbesondere stützt, sieht lediglich eine Koordination, nicht aber eine Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit vor, sodass die materiellen und formellen Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der einzelnen Mitgliedstaaten und folglich zwischen den Ansprüchen der dort Beschäftigten bestehen bleiben. Das Gemeinschaftsrecht, welches hinsichtlich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom FZA übernommen wurde, lässt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt; mangels einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene bestimmt das Recht jedes Mitgliedstaates, unter welchen Voraussetzungen zum einen ein Recht auf Anschluss an ein System der sozialen Sicherheit oder eine Verpflichtung hierzu besteht und zum anderen Leistungen der sozialen Sicherheit gewährt werden; gleichwohl müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Befugnis das Gemeinschaftsrecht beachten (BGE 132 V 423 E. 7.1 S. 432 mit Hinweisen). 3.2 Der aus den Art. 13 bis 17a bestehende Titel II ("Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften") der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt, den Rechtsvorschriften welches Mitgliedstaats - ausnahmsweise welcher Mitgliedstaaten - eine Person unterliegt. Eine erwerbstätige Person, für die die Verordnung gilt, unterliegt den Sozialversicherungsvorschriften nur eines Mitgliedstaates, sofern nicht ausdrücklich eine Ausnahme von dieser Regel vorgesehen ist (vgl. Art. 13 Abs. 1). Es sind dies grundsätzlich die Rechtsvorschriften des bzw. eines Staates, in dem die betroffene Person abhängig beschäftigt ist (Art. 13 Abs. 2 lit. a) oder eine selbstständige Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 lit. b). Der Wanderarbeitnehmer oder ein entsprechender Selbstständiger sind demnach in der Regel im Beschäftigungsstaat gegen Arbeitsunfall und Berufskrankheit versichert. Eine Ausnahme ist unter anderem vorgesehen für entsandte Arbeitnehmer (Art. 14 Abs. 1). Danach unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört, abhängig beschäftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist (Abs. 1 lit. a). Geht eine solche Arbeit, deren Ausführung aus nicht vorhersehbaren Gründen die ursprünglich vorgesehene Dauer überschreitet, über zwölf Monate hinaus, so gelten die Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates bis zur Beendigung dieser Arbeit weiter, sofern die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet der Betreffende entsandt wurde, oder die von dieser Behörde bezeichnete Stelle dazu ihre Genehmigung erteilt; diese Genehmigung ist vor Ablauf der ersten zwölf Monate zu beantragen. Sie darf nicht für länger als zwölf Monate erteilt werden (Abs. 1 lit. b). 4. Art. 11 der Verordnung Nr. 574/72 enthält die Formvorschriften bei Entsendung eines Arbeitnehmers gemäss Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71. Danach stellt der Träger, den die zuständige Behörde desjenigen Mitgliedstaates bezeichnet, dessen Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden sind, auf Antrag des Arbeitnehmers oder dessen Arbeitgebers eine Bescheinigung darüber aus, dass und bis zu welchem Zeitpunkt diese Rechtsvorschriften weiterhin für den Arbeitnehmer gelten (Art. 11 Abs. 1 lit. a). In der Schweiz fällt diese Aufgabe den Ausgleichskassen der AHV/IV zu (Art. 4 Abs. 10 der Verordnung Nr. 574/72 in Verbindung mit Abschnitt A Nr. 2 lit. j Ziff. 1a Anhang II FZA). Sie bekunden mit der Bescheinigung E101 den während des Entsendezeitraums fortwährenden sozialrechtlichen Schutz des Entsandten nach den Regeln des Entsendestaates (vgl. BETTINA KAHIL-WOLFF/CORINNE PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in: Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Bern 2004, S. 36). Diese Erklärung wirkt deklaratorisch und nicht konstitutiv und stellt somit eine Wissens- und nicht eine Willenserklärung dar. Die Bescheinigung begründet weder die Zuständigkeit des diese ausstellenden Mitgliedstaates noch begründet sie die Versicherungspflicht. Diese folgt vielmehr aus dem materiellen Recht des zur Regelung des sozialrechtlichen Sachverhalts berufenen Mitgliedstaates (EBERHARD EICHENHOFER, Anknüpfungen im internationalen Sozialrecht: Betrachtungen zu den Fragen, welche Wirkungen die Entsendebescheinigung entfaltet, und welche Aufgaben den im Gemeinschaftsrecht verankerten Kollisionsnormen zukommt, in: ZESAR 2002 S. 21 ff.; HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, N. 20 f. zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. Urteile des EuGH vom 30. März 2000 in der Rechtssache C-178/97, Banks, Slg. 2000, I-2005 und vom 10. Februar 2000 in der Rechtssache C-202/97, Fitzwilliam, Slg. 2000, I-883; vgl. auch Urteil des EuGH vom 26. Januar 2006 in der Rechtssache C-2/05, Herbosch Kiere, Slg. 2006, I-1079). Liegt das Formular E101 - wie vorliegend mit Bezug auf den Beschwerdegegner - nicht vor, bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen der Verordnung Nr. 1408/71, welches das massgebende Sozialversicherungsstatut ist (UELI KIESER, Sozialversicherungsbeiträge bei grenzüberschreitender Tätigkeit und ausländischem Beschäftigungsland, in: Hill 2004 N. 16). 5. Soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) berücksichtigt (Art. 16 Abs. 2 FZA). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass nach dem 21. Juni 1999 ergangene Urteile gegebenenfalls dennoch zum Zwecke der Auslegung des FZA herangezogen werden können, vor allem wenn sie nichts anderes tun, als eine vorherige Rechtsprechung zu präzisieren (BGE 132 V 423 E. 9.2 S. 437, BGE 132 V 53 E. 2 S. 56; BGE 130 II 113 E. 5.2 S. 119). In BGE 132 V 423 stellte das Gericht klar, dass nicht eine neue Rechtsprechung im Sinne der obigen Bestimmung, sondern eine unter die in dieser Vorschrift vorgesehene Berücksichtigung fallende Rechtsprechung vorliegt, wenn ein nach dem 21. Juni 1999 gefälltes Urteil sich darauf beschränkt, bereits bekannte Grundsätze zu wiederholen und ohne neue Elemente auf einen gleichartigen Fall anzuwenden (E. 9.3 und 9.4 S. 437 ff.). Es liess offen, ob für eine im Sinne von Art. 16 Abs. 2 FZA neue und daher (vorbehältlich der Befugnisse des Gemischten Ausschusses; vgl. Art. 16 Abs. 2 Satz 3 FZA) nicht unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Berücksichtigung fallende Rechtsprechung dennoch aufgrund des vom FZA verfolgten Zwecks, im erfassten Bereich für die Angehörigen der Vertragsparteien die gleichen Rechte und Pflichten vorzusehen wie das Gemeinschaftsrecht (vgl. Präambel und Art. 16 Abs. 1 FZA), eine Berücksichtigung bestehen kann (BGE 132 V 423 E. 9.5.2 S. 440). 6. 6.1 Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 wurde von der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer (auf der Grundlage von Art. 81 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71) im Beschluss Nr. 181 vom 13. Dezember 2000 "zur Auslegung des Artikels 14 Absatz 1, des Artikels 14a Absatz 1 und des Artikels 14b Absätze 1 und 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbstständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften" erläutert (ABl. L 329 vom 14. Dezember 2001 S. 73; nachstehend: Beschluss Nr. 181). Dieser Beschluss gehört zu den Rechtsakten, welche die Schweiz berücksichtigt (vgl. Art. 2 Abs. 1 von Anhang II FZA in Verbindung mit Abschnitt B Ziff. 4.66 dieses Anhangs). Wie die übrigen Beschlüsse der Verwaltungskommission ist auch dieser Rechtsakt ein Auslegungstext, der weder für das Gericht noch für die nationalen Sozialversicherungsinstitutionen verbindlich ist. Er kann den betroffenen Institutionen jedoch eine Auslegungshilfe bieten (BGE 131 V 222 E. 7.2 S. 229). 6.2 Der Beschluss Nr. 181 (welcher den Beschluss Nr. 162 vom 31. Mai 1996 [ABl. L 241 vom 21. September 1996 S. 28] ablöst, der seinerseits den Beschluss Nr. 128 vom 17. Oktober 1985 abgelöst hatte) unterscheidet in Ziff. 3 zwischen der "Entsendung von gewöhnlichem Personal" (lit. a) und der "Entsendung von Personal, das zu diesem Zweck eingestellt wurde" (lit. b). Nach Ziff. 3 lit. b gilt Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 insbesondere dann weiter, "wenn der gemäss Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegende Arbeitnehmer in diesem Mitgliedstaat, in dem das Unternehmen seinen Sitz oder seine Betriebsstätte hat, eingestellt wird, um für die Rechnung dieses Unternehmens in einen anderen Mitgliedstaat oder an Bord eines Schiffes entsandt zu werden, das unter der Flagge eines anderen Mitgliedstaates fährt, sofern: i) zwischen diesem Unternehmen und dem Arbeitnehmer während dessen Entsendung weiterhin eine arbeitsrechtliche Bindung besteht; und ii) dieses Unternehmen seine Geschäftstätigkeit gewöhnlich im ersten Mitgliedstaat ausübt, d.h. sofern das Unternehmen gewöhnlich eine nennenswerte Tätigkeit im Gebiet des ersten Mitgliedstaats verrichtet". So kann insbesondere ein Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, das Arbeitnehmer in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsendet und im ersten Mitgliedstaat rein interne Verwaltungstätigkeiten ausführt, nicht Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 für sich geltend machen (vgl. Ziff. 3 lit. b/ii Abs. 3 des Beschlusses). Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, beruht der Beschluss Nr. 181 im Wesentlichen auf der Rechtsprechung des EuGH. 7. 7.1 Danach ist die Entsenderegelung auch auf einen Arbeitnehmer anwendbar, der ausschliesslich für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen eingestellt wird, in dessen Hoheitsgebiet sich der Betrieb befindet, dem er gewöhnlich angehört, sofern die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung im Hoheitsgebiet dieses Staates zwölf Monate nicht übersteigt. Um den Betrieb zu bestimmen, dem der Arbeitnehmer "gewöhnlich angehört", komme es darauf an, ob sich aus den gesamten Umständen des Beschäftigungsverhältnisses ergebe, dass er diesem Betrieb unterstehe (Urteil des EuGH vom 5. Dezember 1967 in der Rechtssache 19/67, Van der Vecht, Slg. 1967, 461). Im Urteil vom 17. Dezember 1970 in der Rechtssache 35/70, Manpower, Slg. 1970, 1251 hat der EuGH festgehalten, der Umstand, dass ein Arbeitnehmer für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als des Sitzstaats des ihn beschäftigenden Unternehmens eingestellt worden sei, schliesse für sich allein die Anwendbarkeit der Entsendebestimmungen nicht aus. Mit Bezug auf Arbeitnehmer eines Unternehmens, die grenzüberschreitend zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs an Fachkräften einem anderen Unternehmen überlassen werden, hat der Gerichtshof in diesem Fall entschieden, der betreffende Arbeitnehmer sei weiterhin als dem Verleihunternehmen zugehörig zu betrachten und nicht jenem des Entleihers. In den Erwägungen führte er aus, es sei das Verleihunternehmen, das mit den Fachkräften Arbeitsverträge abschliesse, in denen die beiderseitigen Rechte und Pflichten geregelt seien, die zwischen ihm und seinen Zeitarbeitnehmern hinsichtlich der von diesen bei den Entleihunternehmen zu verrichtenden Arbeit bestehen. Zwar sei nach diesem Arbeitsvertrag jeder Zeitarbeitnehmer verpflichtet, die Arbeitsbedingungen und Disziplinarvorschriften der Betriebsordnung des Betriebes einzuhalten, in den er entsandt werde. Doch bleibe das Unternehmen, das ihn eingestellt habe, der Mittelpunkt der verschiedenen Rechtsverhältnisse, da es gleichzeitig Vertragspartner des Arbeitnehmers und des Entleihunternehmens sei. Vorausgesetzt wird nach dem Urteil Manpower eine Bindung des Zeitarbeitsunternehmens an den Mitgliedstaat, in dem es seine Betriebsstätte hat. 7.2 Im bereits erwähnten Urteil Fitzwilliam vom 10. Februar 2000 hat der EuGH diese Voraussetzung als weiterhin anwendbar erklärt und dabei klargestellt, aus dem Zusammenhang des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 und dem Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 lit. a ergebe sich, dass nur ein Unternehmen, das im Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübe, unter diese Bestimmung falle. Überdies hat es Kriterien angeführt, welche eine diesbezügliche Feststellung erlauben. Diese werden im daraufhin ergangenen Beschluss Nr. 181 im Wesentlichen wiedergegeben (vgl. Ziff. 3 lit. b/ii Abs. 2). Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof im Fall Plum bestätigt (Urteil des EuGH vom 9. November 2000 in der Rechtssache C-404/98, Slg. 2000, I-9379). Danach gilt die Vorschrift von Art. 14 Abs. 1 lit. a nicht für Arbeitnehmer eines Unternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die bei Arbeiten im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates eingesetzt werden, in dem dieses Unternehmen, abgesehen von reiner Verwaltungstätigkeit, seine gesamte Geschäftstätigkeit ausübt. 8. 8.1 Das kantonale Gericht hat mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH und den Beschluss Nr. 181 Ziff. 3 lit. b erwogen, der Arbeitnehmer unterliege auch dann den Rechtsvorschriften der Schweiz, wenn die schweizerische Arbeitgeberin ihn lediglich für die Erledigung des Auftrages in Schweden eingestellt habe, was von dieser im Übrigen nicht bestritten werde. Eine produktive Beschäftigung in der Schweiz vor der Entsendung sei nicht erforderlich. Ob nach Abschluss der Arbeiten in Schweden eine Weiterbeschäftigung in der Schweiz vorgesehen gewesen sei, könne offenbleiben. Nachdem unbestritten und aktenmässig erstellt sei, dass zwischen der E. Ltd. und dem Forstarbeiter während der Entsendung nach Schweden eine arbeitsrechtliche Bindung bestanden habe, stelle sich einzig noch die Frage, ob diese Firma ihre Geschäftstätigkeit gewöhnlich in der Schweiz ausübe. Nur unter dieser Voraussetzung seien die Rechtsvorschriften der Schweiz im vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorinstanz wies daher die Sache zur Abklärung der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der E. Ltd. und abschliessenden Beurteilung an die SUVA zurück. 8.2 Die SUVA stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die betreffende Person müsse vor ihrem Einsatz im Ausland den Rechtsvorschriften des Entsendestaates unterstellt gewesen sein, wie sich insbesondere aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ("weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates" unterliegt) ergebe. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, da der Betroffene weder gewöhnlich einem Schweizer Arbeitgeber angehört habe noch für ihn in der Schweiz tätig gewesen sei. Er habe sich vor dem Auslandeinsatz höchstens zwei Tage in der Schweiz bei seinem Arbeitgeber für Besprechungen, Instruktionen, Schulung und Einarbeitung aufgehalten. Zudem sei nicht erstellt, dass er nach der Tätigkeit im Ausland eine Beschäftigung im Betrieb in der Schweiz hätte aufnehmen können. Überdies sei von der Arbeitgeberin nie eine Entsandtenbescheinigung mittels Formular E101 eingeholt worden. Sodann könne, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, dem Beschluss Nr. 181 nicht entnommen werden, dass für nur zum Zweck der Entsendung eingestelltes Personal, welches vor Beginn der Entsendung noch nicht dem Recht des Entsendestaates unterstanden habe, die Rechtsvorschriften dieses Staates geltend würden. 8.3 Das BSV führt in seiner Vernehmlassung aus, Zweck der Entsenderegelung sei es, eine kurzfristige Unterbrechung der Versicherungskarriere zu vermeiden, und nicht, eine faktische Rechtswahl zu ermöglichen. Arbeitgeber könnten sonst die Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaates dadurch umgehen, dass sie Personen zum Zweck der Entsendung einstellten und damit die Anwendung günstigerer Rechtsvorschriften herbeizuführen vermöchten. Daher werde seit dem 1. Januar 2006 in Rz. 2017.1 der Wegleitung des BSV über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP) festgehalten, dass Arbeitnehmende, die ausschliesslich zum Zweck der Entsendung eingestellt würden, nicht als Entsandte betrachtet werden könnten. Eine Entsendung sei in solchen Fällen nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Arbeitnehmer vor der Einstellung bereits in der Schweiz versichert gewesen seien. 9. 9.1 Beim Beschwerdegegner handelt es sich um einen österreichischen Staatsangehörigen, der am 17. Februar 2005 eigens zum Zwecke der Instruktion und Vertragsunterzeichnung für zwei Tage in die Schweiz einreiste, ohne unmittelbar vorher als Arbeitnehmer der E. Ltd. oder eines anderen Unternehmens in der Schweiz obligatorisch versichert gewesen zu sein. Ob er bereits in früheren Zeiten vorübergehend in der Schweiz einer Beschäftigung nachgegangen war, ist für die vorliegenden Belange unerheblich (vgl. BGE 132 V 244 E. 4.3.1 S. 248). Der zweitägige Aufenthalt beim Schweizer Unternehmen vom 18. und 19. Februar 2005 diente gemäss Arbeitsrapport der Besprechung, Instruktion, Schulung und Einarbeitung und somit der Vorbereitung des Einsatzes in Schweden. Eine eigentliche Arbeitsleistung kann darin nicht erblickt werden. Vielmehr handelte es sich lediglich um Vorbereitungshandlungen für den von allem Anfang an in Schweden beabsichtigten Arbeitseinsatz. Am 20. Februar 2005 verliess der Beschwerdegegner die Schweiz Richtung Schweden, wo er die im Arbeitsvertrag vorgesehene Tätigkeit in der vereinbarten Funktion als Forstarbeiter aufnahm. Erst mit dieser Beschäftigung, bei der es gemäss dem "Agreement" zwischen der E. Ltd. und der S. AB darum ging, in Schweden bestimmte vom Sturm zerstörte Waldflächen zu säubern, nahm die vertragsgemässe, wirtschaftlich produktive Arbeit ihren Anfang. Somit geht es um einen unmittelbar in einem dritten Mitgliedstaat rekrutierten Arbeitnehmer, welcher zu jenem Zeitpunkt keine aufenthalts- oder beschäftigungsbedingte Anknüpfung an die Schweiz hatte, der von einem schweizerischen Unternehmen aus zur vorübergehenden Arbeitsausübung nach Schweden vermittelt wurde. 9.2 Hinzu kommt, dass die Arbeitsdauer im Arbeitsvertrag vom 10./18. Februar 2005 zwar mit "unbefristet" bezeichnet wurde, seitens der E. Ltd. jedoch keine verbindliche Zusicherung über eine Zusammenarbeit nach dem Schwedeneinsatz vorlag. Einzig im Vertrag zwischen dieser Firma und S. AB war eine Dauer von März bis Dezember 2005 mit Verlängerungsoption ("with possibility to extend [non-stop]") vereinbart worden. Die Arbeit in Schweden war von vornherein begrenzt und wurde gemäss den Angaben des Beschwerdegegners im Dezember 2005 auch tatsächlich abgeschlossen. Überdies wird der Betrieb bei der E. Ltd. in den Wintermonaten jeweils eingestellt. Eine spätere Weiterbeschäftigung beim schweizerischen Unternehmen war lediglich eine Möglichkeit, welche mangels konkreter Abrede indessen nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit voraussehbar war. 9.3 Weder aus der erwähnten Rechtsprechung des EuGH noch aus dem Beschluss Nr. 181 ergibt sich mit der notwendigen Klarheit, ob diese Konstellation der Kollisionsnorm von Art. 13 Abs. 2 oder jener von Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 zuzuordnen ist. Das Urteil Fitzwilliam vom 10. Februar 2000 betraf ein Zeitarbeitsunternehmen irischen Rechts mit Sitz in Irland, das in Irland ansässige Arbeitnehmer mit irischer Staatsbürgerschaft einem Entleiher in den Niederlanden überlassen hatte. 10. 10.1 Ziel von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ist es nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere, die Dienstleistungsfreiheit zugunsten von Unternehmen zu fördern, die Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten als den Staat ihrer Betriebsstätte entsenden. Die Bestimmung soll Hindernisse für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer überwinden helfen sowie die gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung fördern und dabei administrative Schwierigkeiten für die Arbeitnehmer und die Unternehmen vermeiden. Ohne die genannte Bestimmung sei ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen verpflichtet, seine im Übrigen dem System der sozialen Sicherheit dieses Staates unterliegenden Arbeitnehmer beim entsprechenden System eines anderen Mitgliedstaates anzumelden, wenn sie zur Verrichtung von Arbeiten von begrenzter Dauer in diesen entsandt würden. Um dies zu vermeiden, könne es das Unternehmen bei der Anmeldung seiner Arbeitnehmer beim System des ersten Mitgliedstaates belassen, soweit es die Voraussetzungen dieser Dienstleistungsfreiheit beachte (vgl. bereits erwähnte EuGH-Urteile Fitzwilliam, Randnrn. 28 f. und Manpower, Randnrn. 8 ff.). Dieselben Überlegungen liegen auch dem Beschluss Nr. 181 zugrunde. 10.2 Auf der anderen Seite birgt die Anwendung der Entsenderegelung von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 auf Einstellungen zum Zwecke der Entsendung die Gefahr von Missbräuchen. Beim Beschluss Nr. 181, der sich diesbezüglich an den Vorgaben des EuGH orientiert, ging es darum, rechtswidrige Anwendungen und Missbräuche (wie namentlich das Phänomen von "Briefkastenfirmen") zu verhindern, weshalb unter anderem gefordert wurde, dass das entsendende Unternehmen "gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Gebiet" des Entsendestaates ausüben muss. Die Entsendebestimmung soll aber auch keine Rechtswahl durch den Abschluss von Scheinverträgen ermöglichen (zum Ganzen vgl. PRODROMOS MAVRIDIS, Détachement des travailleurs dans l'Union européenne: le juge national, arbitre ou soumis au principe du pays d'origine?, in: jtt 2006 Nr. 948 S. 225 ff.; STEINMEYER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). 10.3 Die in Erwägung 10.1 angeführte Zielsetzung von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 steht jedenfalls so lange im Vordergrund, als auch der in einem Mitgliedstaat zum Zweck der Entsendung eingestellte Arbeitnehmer daran interessiert sein dürfte, in seinem bisherigen Sozialleistungssystem zu verbleiben (vgl. STEINMEYER, a.a.O., N. 7 zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). Auch wenn vom Wortlaut her die Anwendung der Regelung auf Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen ist, die nur zum Zwecke der Entsendung eingestellt worden sind, gilt es dabei die weitere Aufgabe der Entsendevorschrift zu beachten, welche in der Weiterunterstellung des betroffenen Arbeitnehmers unter die Sozialversicherungspflicht der Rechtsvorschriften des Entsendestaates begründet liegt. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn ein Arbeitnehmer, der von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen eingestellt wird, um in einen anderen Mitgliedstaat entsandt zu werden, und zuvor den Rechtsvorschriften eines dritten Mitgliedstaates oder eines Drittlandes unterstellt war, und umso mehr, wenn er zuvor den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates unterstellt war, in den er entsandt wird. Bei dieser Sachlage bleibt auch der Verwaltungsaufwand, der durch Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 vermieden werden soll, in jedem Fall bestehen, worauf in der Begründungserwägung 13 des Beschlusses Nr. 181 ausdrücklich hingewiesen wird. 10.4 Die Entsendung setzt definitionsgemäss das Weiterbestehen der Unterstellung unter die Rechtsvorschriften des Ursprungslandes voraus. Die Person, die normalerweise eine Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat ausübt, und die von ihrem Arbeitgeber in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates entsandt wird, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71). Der Begriff "Entsendung" geht insbesondere davon aus, dass der Arbeitnehmer unmittelbar vor der Entsendung dem System der Sozialen Sicherheit dieses Staates unterstellt war (BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 191 Rz. 58; KAHIL-WOLFF/PACIFICO, a.a.O., S. 34 f.). 10.5 In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Art. 12 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 166 vom 30. April 2004; berichtigte Fassung ABl. L 200 vom 7. Juni 2004), der Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ersetzen wird, die Weiterführung der ursprünglichen Unterstellung in Betracht zieht: "Eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussehbare Dauer dieser Arbeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere Person ablöst" (in der französischen Fassung: "La personne qui exerce une activité salariée dans un Etat membre pour le compte d'un employeur y exerçant normalement ses activités..."; in der italienischen Fassung: "La persona che esercita un'attività subordinata in uno Stato membro per conto di un datore di lavoro che vi esercita abitualmente le sue attività ed è da questo distaccata ..."). Diese Verordnung begründet zwar keinen Anspruch für den Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung (vgl. Art. 87 Abs. 1), doch kann sie gleichwohl zu Interpretationszwecken herangezogen werden (vgl. Urteil des EuGH vom 16. Mai 2006 in der Rechtssache C-372/04, Watts, Slg. 2006, I-4325, Randnrn. 65 f.; BETTINA KAHIL-WOLFF/CAROLE SONNENBERG/CHRISTOPH ROHRER, Récents développements de la coordination des régimes nationaux de sécurité sociale, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2006/2007, Bern 2007, S. 139), was sich mit Bezug auf die erwähnte Bestimmung auch deshalb rechtfertigt, weil sie die Rechtsprechung des EuGH nachvollzieht (STEINMEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). 10.6 Aus diesen Erwägungen folgt, dass ein Arbeitnehmer, der wie der Beschwerdegegner, von einem Schweizer Unternehmen in einem Mitgliedstaat rekrutiert wird, um unmittelbar in einem weiteren Mitgliedstaat die Erwerbstätigkeit aufzunehmen, die Voraussetzungen einer Entsendung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 nicht erfüllt. Vielmehr unterliegt er für die zu beurteilende Tätigkeit den Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71.
de
Art. 13 n. 1 e 2 lett. a, art. 14 n. 1 lett. a del regolamento (CEE) n. 1408/71; art. 11 del regolamento (CEE) n. 574/72; lavoratore distaccato. Un lavoratore reclutato da un'impresa svizzera in uno Stato membro allo scopo di intraprendere immediatamente un'attività lavorativa in un altro Stato membro non adempie le condizioni di un distaccamento ai sensi dell'art. 14 n. 1 lett. a del regolamento (CEE) n. 1408/71 e soggiace di conseguenza alla legislazione dello Stato in cui esercita la sua attività conformemente all'art. 13 n. 2 lett. a di questo regolamento (consid. 2-10).
it
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134 V 443
134 V 443 Sachverhalt ab Seite 444 A. Par arrêté du 21 novembre 2007, le Conseil fédéral a approuvé la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED, qui lui a été soumise par Santésuisse, les assureurs-maladie suisses, la Fédération des médecins suisses (FMH) et H+ Les Hôpitaux suisses. Faisait partie intégrante de cette révision la Convention entre Santésuisse et la FMH du 18 avril 2007 relative à la réglementation transitoire pour radiologues/cabinets de radiologie indépendants (Convention transitoire pour les radiologues). B. Trois cliniques privées, T., B. et G., interjettent un recours en matière de droit public contre l'arrêté du Conseil fédéral. En substance, elles en demandent l'annulation partielle dans la mesure où il porte sur la Convention transitoire pour les radiologues. Elles prennent par ailleurs différentes conclusions constatatoires (relatives, entre autres objets, à la non-approbation de la convention et son application "illégale") et condamnatoires (relatives au versement de suppléments prévus notamment par la convention). A titre subsidiaire, elles requièrent le renvoi de la cause au Conseil fédéral pour nouvelle décision au sens des considérants du Tribunal fédéral. Le Conseil fédéral conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Santésuisse et la FMH concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251). 2. 2.1 L'arrêté entrepris porte sur l'approbation de la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED et a été rendu par le Conseil fédéral en application des art. 43 al. 5 et 46 al. 4 première phrase LAMal. Selon la première de ces dispositions, les tarifs à la prestation doivent se fonder sur une structure tarifaire uniforme, fixée par convention sur le plan suisse. Si les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre sur une structure tarifaire uniforme, le Conseil fédéral la fixe. Selon la seconde norme, la convention tarifaire doit être approuvée par le gouvernement cantonal compétent ou, si sa validité s'étend à toute la Suisse, par le Conseil fédéral. Le droit qui régit l'affaire au fond appartient au droit public. Il s'agit donc d'une cause de droit public et la décision entreprise peut, à raison de la matière, faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF). 2.2 En ce qui concerne la compétence fonctionnelle du Tribunal fédéral, l'art. 86 al. 1 LTF prévoit que le recours est recevable contre les décisions du Tribunal administratif fédéral (let. a), du Tribunal pénal fédéral (let. b), de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (let. c) et des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert (let. d). Le Conseil fédéral n'est pas mentionné parmi les autorités fédérales dont les décisions peuvent être soumises au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public. L'art. 86 al. 1 LTF ne prévoit ainsi pas d'exception à la règle de l'art. 189 al. 4 Cst., selon laquelle les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral, les exceptions étant déterminées par la loi. Par conséquent, même si la décision entreprise a été rendue dans une cause de droit public au sens de l'art. 82 let. a LTF, elle ne peut en principe pas être attaquée par la voie du recours en matière de droit public, parce qu'elle n'a pas été rendue par l'une des autorités mentionnées à l'art. 86 al. 1 LTF (ESTHER THOPINKE, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 3 ad art. 86 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 2 ad art. 86 LTF). Par ailleurs, le recours en matière de droit public formé par les trois cliniques privées contre l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ne peut pas non plus être reçu au titre de recours constitutionnel subsidiaire, qui n'est ouvert qu'à l'encontre des décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance (art. 113 LTF). 3. Les recourantes soutiennent que l'absence de voie de droit contre l'arrêté du Conseil fédéral entrepris viole l'art. 29a Cst. et relève d'une lacune de la LTF que le Tribunal fédéral devrait combler. 3.1 En vertu de la disposition constitutionnelle invoquée, toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Selon les termes mêmes de l'art. 29a Cst., des exceptions à la garantie de l'accès au juge, qui doivent être prévues par la loi, existent. Ceci exclut la reconnaissance d'un droit général et absolu à la protection juridictionnelle, de même qu'une délimitation des exceptions par le Tribunal fédéral (ATF 130 I 388 consid. 4 p. 393). Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a deuxième phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, p. 531). L'art. 189 al. 4 Cst. prévoit précisément une exception à l'art. 29a Cst., en ce qu'il exclut la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral. L'idée est que les décisions du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale sont des décisions essentiellement politiques, qui ne doivent pas pouvoir être portées devant le juge (PASCAL MAHON, in Aubert/Mahon [éd.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 25 ad art. 189 Cst.). 3.2 Au regard des art. 29a et 189 al. 4 Cst., on doit déduire qu'il appartient au législateur fédéral d'examiner et de décider dans quelle situation il entend soumettre les actes du Gouvernement fédéral au contrôle du juge (WALTER HALLER, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd., Zürich 2008, n. 58 ad art. 189 Cst.; dans ce sens, ANDREAS KLEY, ibidem, n. 39 ad art. 29a Cst.), sous réserve des cas dans lesquels le droit international imposerait l'accès juridictionnel (voir p.ex. ATF 125 II 417; cf. aussi ATF 129 II 193 consid 4.2.1 p. 403). En matière de tarifs ou de structure tarifaire dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, le législateur fédéral a attribué la compétence d'approuver ou de fixer celle-ci en cas de litige aux organes politiques et non pas au juge. Ainsi, il appartient au Conseil fédéral de fixer une structure tarifaire uniforme sur le plan suisse pour les tarifs à la prestation, lorsque les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre à ce sujet (art. 43 al. 5 LAMal) ou d'approuver une convention tarifaire dont la validité s'étend à toute la Suisse (art. 46 al. 4 LAMal). De même, l'approbation d'une convention tarifaire au niveau cantonal (art. 46 al. 4 LAMal) ou la fixation du tarif entre les fournisseurs de prestations et les assureurs lorsque ceux-ci ne parviennent pas à conclure une convention tarifaire (art. 47 al. 1 LAMal) est du ressort des gouvernements cantonaux compétents. En ce qui concerne les voies de recours contre de telles décisions, le législateur fédéral n'a prévu l'intervention du juge que pour les décisions des gouvernements cantonaux qui peuvent être attaquées devant le Tribunal administratif fédéral (art. 34 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]) - en tant qu'unique instance fédérale, cf. art. 83 let. r LTF -, mais non pour les décisions du Conseil fédéral. Contrairement à ce qu'allèguent les recourantes, il n'y a pas ici une lacune (proprement dite) de la loi. La solution choisie par le législateur avec l'introduction de la LTAF et de la LTF correspond à celle qui valait précédemment; l'art. 53 aLAMal (abrogé au 1er janvier 2007 avec l'entrée en vigueur de la LTAF) prévoyait uniquement la possibilité du recours contre les décisions des gouvernements cantonaux au sens, notamment, de l'art. 46 al. 4 et art. 47 LAMal. Il n'apparaît donc pas que le législateur fédéral se soit abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler. La solution qu'il a choisi de maintenir est par ailleurs conforme à l'art. 29a Cst., en relation avec l'art. 189 al. 4 Cst. 3.3 Les recourantes ne pourraient, par ailleurs, rien tirer en leur faveur de la protection prévue à l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101), dans la mesure où il y aurait lieu d'admettre qu'elles entendaient se prévaloir également de cette disposition (sur le principe d'allégation au sens de l'art. 106 al. 2 LTF en ce qui concerne la violation de droits fondamentaux garantis par un traité international, cf. Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4142; NICOLAS VON WERDT, in Seiler/Von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 9 ad art. 106 LTF; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, n. 4250 ad art. 106 LTF). L'art. 6 par. 1 CEDH ne garantit en effet pas un droit individuel de contester directement des règles générales et abstraites (ATF 132 V 299 consid. 4.3.1 p. 300 et les arrêts cités [de la Cour européenne des droits de l'homme]). La structure tarifaire (y compris la Convention transitoire pour les radiologues) dont la révision a été approuvée par le Conseil fédéral le 21 novembre 2007 constitue une réglementation générale et abstraite, dont la conformité au droit pourrait être examinée à titre incident dans le cadre d'un litige portant sur l'application concrète du tarif en cause (ATF 126 V 344 consid. 1 p. 34). La disposition conventionnelle en question n'exige en revanche pas que la structure tarifaire puisse en tant que telle être soumise à un juge (ATF 132 V 299 consid. 4.3.1 p. 300). 3.4 Il résulte de ce qui précède que l'argumentation des recourantes relative à la recevabilité de leur recours n'est pas pertinente. Leurs conclusions tendant à l'annulation partielle de l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ou au renvoi de la cause au Gouvernement fédéral pour nouvelle décision sont donc irrecevables. Quant à leurs autres conclusions constatatoires et condamnatoires, elles ne sont pas davantage recevables, dès lors qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une décision (cf. ATF 131 V 164 consid. 2.1 et l'arrêt cité).
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Art. 43 Abs. 5 und Art. 46 Abs. 4 KVG; Art. 86 Abs. 1 BGG; Art. 29a und Art. 189 Abs. 4 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates. Gegen einen Genehmigungsentscheid des Bundesrates betreffend Änderung der für medizinische Leistungen geltenden Tarifstruktur TARMED steht kein Rechtsmittel an das Bundesgericht offen (E. 3).
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134 V 443 Sachverhalt ab Seite 444 A. Par arrêté du 21 novembre 2007, le Conseil fédéral a approuvé la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED, qui lui a été soumise par Santésuisse, les assureurs-maladie suisses, la Fédération des médecins suisses (FMH) et H+ Les Hôpitaux suisses. Faisait partie intégrante de cette révision la Convention entre Santésuisse et la FMH du 18 avril 2007 relative à la réglementation transitoire pour radiologues/cabinets de radiologie indépendants (Convention transitoire pour les radiologues). B. Trois cliniques privées, T., B. et G., interjettent un recours en matière de droit public contre l'arrêté du Conseil fédéral. En substance, elles en demandent l'annulation partielle dans la mesure où il porte sur la Convention transitoire pour les radiologues. Elles prennent par ailleurs différentes conclusions constatatoires (relatives, entre autres objets, à la non-approbation de la convention et son application "illégale") et condamnatoires (relatives au versement de suppléments prévus notamment par la convention). A titre subsidiaire, elles requièrent le renvoi de la cause au Conseil fédéral pour nouvelle décision au sens des considérants du Tribunal fédéral. Le Conseil fédéral conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Santésuisse et la FMH concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251). 2. 2.1 L'arrêté entrepris porte sur l'approbation de la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED et a été rendu par le Conseil fédéral en application des art. 43 al. 5 et 46 al. 4 première phrase LAMal. Selon la première de ces dispositions, les tarifs à la prestation doivent se fonder sur une structure tarifaire uniforme, fixée par convention sur le plan suisse. Si les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre sur une structure tarifaire uniforme, le Conseil fédéral la fixe. Selon la seconde norme, la convention tarifaire doit être approuvée par le gouvernement cantonal compétent ou, si sa validité s'étend à toute la Suisse, par le Conseil fédéral. Le droit qui régit l'affaire au fond appartient au droit public. Il s'agit donc d'une cause de droit public et la décision entreprise peut, à raison de la matière, faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF). 2.2 En ce qui concerne la compétence fonctionnelle du Tribunal fédéral, l'art. 86 al. 1 LTF prévoit que le recours est recevable contre les décisions du Tribunal administratif fédéral (let. a), du Tribunal pénal fédéral (let. b), de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (let. c) et des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert (let. d). Le Conseil fédéral n'est pas mentionné parmi les autorités fédérales dont les décisions peuvent être soumises au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public. L'art. 86 al. 1 LTF ne prévoit ainsi pas d'exception à la règle de l'art. 189 al. 4 Cst., selon laquelle les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral, les exceptions étant déterminées par la loi. Par conséquent, même si la décision entreprise a été rendue dans une cause de droit public au sens de l'art. 82 let. a LTF, elle ne peut en principe pas être attaquée par la voie du recours en matière de droit public, parce qu'elle n'a pas été rendue par l'une des autorités mentionnées à l'art. 86 al. 1 LTF (ESTHER THOPINKE, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 3 ad art. 86 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 2 ad art. 86 LTF). Par ailleurs, le recours en matière de droit public formé par les trois cliniques privées contre l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ne peut pas non plus être reçu au titre de recours constitutionnel subsidiaire, qui n'est ouvert qu'à l'encontre des décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance (art. 113 LTF). 3. Les recourantes soutiennent que l'absence de voie de droit contre l'arrêté du Conseil fédéral entrepris viole l'art. 29a Cst. et relève d'une lacune de la LTF que le Tribunal fédéral devrait combler. 3.1 En vertu de la disposition constitutionnelle invoquée, toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Selon les termes mêmes de l'art. 29a Cst., des exceptions à la garantie de l'accès au juge, qui doivent être prévues par la loi, existent. Ceci exclut la reconnaissance d'un droit général et absolu à la protection juridictionnelle, de même qu'une délimitation des exceptions par le Tribunal fédéral (ATF 130 I 388 consid. 4 p. 393). Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a deuxième phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, p. 531). L'art. 189 al. 4 Cst. prévoit précisément une exception à l'art. 29a Cst., en ce qu'il exclut la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral. L'idée est que les décisions du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale sont des décisions essentiellement politiques, qui ne doivent pas pouvoir être portées devant le juge (PASCAL MAHON, in Aubert/Mahon [éd.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 25 ad art. 189 Cst.). 3.2 Au regard des art. 29a et 189 al. 4 Cst., on doit déduire qu'il appartient au législateur fédéral d'examiner et de décider dans quelle situation il entend soumettre les actes du Gouvernement fédéral au contrôle du juge (WALTER HALLER, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd., Zürich 2008, n. 58 ad art. 189 Cst.; dans ce sens, ANDREAS KLEY, ibidem, n. 39 ad art. 29a Cst.), sous réserve des cas dans lesquels le droit international imposerait l'accès juridictionnel (voir p.ex. ATF 125 II 417; cf. aussi ATF 129 II 193 consid 4.2.1 p. 403). En matière de tarifs ou de structure tarifaire dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, le législateur fédéral a attribué la compétence d'approuver ou de fixer celle-ci en cas de litige aux organes politiques et non pas au juge. Ainsi, il appartient au Conseil fédéral de fixer une structure tarifaire uniforme sur le plan suisse pour les tarifs à la prestation, lorsque les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre à ce sujet (art. 43 al. 5 LAMal) ou d'approuver une convention tarifaire dont la validité s'étend à toute la Suisse (art. 46 al. 4 LAMal). De même, l'approbation d'une convention tarifaire au niveau cantonal (art. 46 al. 4 LAMal) ou la fixation du tarif entre les fournisseurs de prestations et les assureurs lorsque ceux-ci ne parviennent pas à conclure une convention tarifaire (art. 47 al. 1 LAMal) est du ressort des gouvernements cantonaux compétents. En ce qui concerne les voies de recours contre de telles décisions, le législateur fédéral n'a prévu l'intervention du juge que pour les décisions des gouvernements cantonaux qui peuvent être attaquées devant le Tribunal administratif fédéral (art. 34 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]) - en tant qu'unique instance fédérale, cf. art. 83 let. r LTF -, mais non pour les décisions du Conseil fédéral. Contrairement à ce qu'allèguent les recourantes, il n'y a pas ici une lacune (proprement dite) de la loi. La solution choisie par le législateur avec l'introduction de la LTAF et de la LTF correspond à celle qui valait précédemment; l'art. 53 aLAMal (abrogé au 1er janvier 2007 avec l'entrée en vigueur de la LTAF) prévoyait uniquement la possibilité du recours contre les décisions des gouvernements cantonaux au sens, notamment, de l'art. 46 al. 4 et art. 47 LAMal. Il n'apparaît donc pas que le législateur fédéral se soit abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler. La solution qu'il a choisi de maintenir est par ailleurs conforme à l'art. 29a Cst., en relation avec l'art. 189 al. 4 Cst. 3.3 Les recourantes ne pourraient, par ailleurs, rien tirer en leur faveur de la protection prévue à l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101), dans la mesure où il y aurait lieu d'admettre qu'elles entendaient se prévaloir également de cette disposition (sur le principe d'allégation au sens de l'art. 106 al. 2 LTF en ce qui concerne la violation de droits fondamentaux garantis par un traité international, cf. Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4142; NICOLAS VON WERDT, in Seiler/Von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 9 ad art. 106 LTF; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, n. 4250 ad art. 106 LTF). L'art. 6 par. 1 CEDH ne garantit en effet pas un droit individuel de contester directement des règles générales et abstraites (ATF 132 V 299 consid. 4.3.1 p. 300 et les arrêts cités [de la Cour européenne des droits de l'homme]). La structure tarifaire (y compris la Convention transitoire pour les radiologues) dont la révision a été approuvée par le Conseil fédéral le 21 novembre 2007 constitue une réglementation générale et abstraite, dont la conformité au droit pourrait être examinée à titre incident dans le cadre d'un litige portant sur l'application concrète du tarif en cause (ATF 126 V 344 consid. 1 p. 34). La disposition conventionnelle en question n'exige en revanche pas que la structure tarifaire puisse en tant que telle être soumise à un juge (ATF 132 V 299 consid. 4.3.1 p. 300). 3.4 Il résulte de ce qui précède que l'argumentation des recourantes relative à la recevabilité de leur recours n'est pas pertinente. Leurs conclusions tendant à l'annulation partielle de l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ou au renvoi de la cause au Gouvernement fédéral pour nouvelle décision sont donc irrecevables. Quant à leurs autres conclusions constatatoires et condamnatoires, elles ne sont pas davantage recevables, dès lors qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une décision (cf. ATF 131 V 164 consid. 2.1 et l'arrêt cité).
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Art. 43 al. 5 et art. 46 al. 4 LAMal; art. 86 al. 1 LTF; art. 29a et art. 189 al. 4 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH; recevabilité d'un recours contre un arrêté du Conseil fédéral. Aucune voie de recours au Tribunal fédéral n'est ouverte contre une décision d'approbation du Conseil fédéral relative à la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED (consid. 3).
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134 V 443 Sachverhalt ab Seite 444 A. Par arrêté du 21 novembre 2007, le Conseil fédéral a approuvé la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED, qui lui a été soumise par Santésuisse, les assureurs-maladie suisses, la Fédération des médecins suisses (FMH) et H+ Les Hôpitaux suisses. Faisait partie intégrante de cette révision la Convention entre Santésuisse et la FMH du 18 avril 2007 relative à la réglementation transitoire pour radiologues/cabinets de radiologie indépendants (Convention transitoire pour les radiologues). B. Trois cliniques privées, T., B. et G., interjettent un recours en matière de droit public contre l'arrêté du Conseil fédéral. En substance, elles en demandent l'annulation partielle dans la mesure où il porte sur la Convention transitoire pour les radiologues. Elles prennent par ailleurs différentes conclusions constatatoires (relatives, entre autres objets, à la non-approbation de la convention et son application "illégale") et condamnatoires (relatives au versement de suppléments prévus notamment par la convention). A titre subsidiaire, elles requièrent le renvoi de la cause au Conseil fédéral pour nouvelle décision au sens des considérants du Tribunal fédéral. Le Conseil fédéral conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Santésuisse et la FMH concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251). 2. 2.1 L'arrêté entrepris porte sur l'approbation de la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED et a été rendu par le Conseil fédéral en application des art. 43 al. 5 et 46 al. 4 première phrase LAMal. Selon la première de ces dispositions, les tarifs à la prestation doivent se fonder sur une structure tarifaire uniforme, fixée par convention sur le plan suisse. Si les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre sur une structure tarifaire uniforme, le Conseil fédéral la fixe. Selon la seconde norme, la convention tarifaire doit être approuvée par le gouvernement cantonal compétent ou, si sa validité s'étend à toute la Suisse, par le Conseil fédéral. Le droit qui régit l'affaire au fond appartient au droit public. Il s'agit donc d'une cause de droit public et la décision entreprise peut, à raison de la matière, faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF). 2.2 En ce qui concerne la compétence fonctionnelle du Tribunal fédéral, l'art. 86 al. 1 LTF prévoit que le recours est recevable contre les décisions du Tribunal administratif fédéral (let. a), du Tribunal pénal fédéral (let. b), de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (let. c) et des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert (let. d). Le Conseil fédéral n'est pas mentionné parmi les autorités fédérales dont les décisions peuvent être soumises au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public. L'art. 86 al. 1 LTF ne prévoit ainsi pas d'exception à la règle de l'art. 189 al. 4 Cst., selon laquelle les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral, les exceptions étant déterminées par la loi. Par conséquent, même si la décision entreprise a été rendue dans une cause de droit public au sens de l'art. 82 let. a LTF, elle ne peut en principe pas être attaquée par la voie du recours en matière de droit public, parce qu'elle n'a pas été rendue par l'une des autorités mentionnées à l'art. 86 al. 1 LTF (ESTHER THOPINKE, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 3 ad art. 86 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 2 ad art. 86 LTF). Par ailleurs, le recours en matière de droit public formé par les trois cliniques privées contre l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ne peut pas non plus être reçu au titre de recours constitutionnel subsidiaire, qui n'est ouvert qu'à l'encontre des décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance (art. 113 LTF). 3. Les recourantes soutiennent que l'absence de voie de droit contre l'arrêté du Conseil fédéral entrepris viole l'art. 29a Cst. et relève d'une lacune de la LTF que le Tribunal fédéral devrait combler. 3.1 En vertu de la disposition constitutionnelle invoquée, toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Selon les termes mêmes de l'art. 29a Cst., des exceptions à la garantie de l'accès au juge, qui doivent être prévues par la loi, existent. Ceci exclut la reconnaissance d'un droit général et absolu à la protection juridictionnelle, de même qu'une délimitation des exceptions par le Tribunal fédéral (ATF 130 I 388 consid. 4 p. 393). Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a deuxième phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, p. 531). L'art. 189 al. 4 Cst. prévoit précisément une exception à l'art. 29a Cst., en ce qu'il exclut la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral. L'idée est que les décisions du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale sont des décisions essentiellement politiques, qui ne doivent pas pouvoir être portées devant le juge (PASCAL MAHON, in Aubert/Mahon [éd.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 25 ad art. 189 Cst.). 3.2 Au regard des art. 29a et 189 al. 4 Cst., on doit déduire qu'il appartient au législateur fédéral d'examiner et de décider dans quelle situation il entend soumettre les actes du Gouvernement fédéral au contrôle du juge (WALTER HALLER, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd., Zürich 2008, n. 58 ad art. 189 Cst.; dans ce sens, ANDREAS KLEY, ibidem, n. 39 ad art. 29a Cst.), sous réserve des cas dans lesquels le droit international imposerait l'accès juridictionnel (voir p.ex. ATF 125 II 417; cf. aussi ATF 129 II 193 consid 4.2.1 p. 403). En matière de tarifs ou de structure tarifaire dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, le législateur fédéral a attribué la compétence d'approuver ou de fixer celle-ci en cas de litige aux organes politiques et non pas au juge. Ainsi, il appartient au Conseil fédéral de fixer une structure tarifaire uniforme sur le plan suisse pour les tarifs à la prestation, lorsque les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre à ce sujet (art. 43 al. 5 LAMal) ou d'approuver une convention tarifaire dont la validité s'étend à toute la Suisse (art. 46 al. 4 LAMal). De même, l'approbation d'une convention tarifaire au niveau cantonal (art. 46 al. 4 LAMal) ou la fixation du tarif entre les fournisseurs de prestations et les assureurs lorsque ceux-ci ne parviennent pas à conclure une convention tarifaire (art. 47 al. 1 LAMal) est du ressort des gouvernements cantonaux compétents. En ce qui concerne les voies de recours contre de telles décisions, le législateur fédéral n'a prévu l'intervention du juge que pour les décisions des gouvernements cantonaux qui peuvent être attaquées devant le Tribunal administratif fédéral (art. 34 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]) - en tant qu'unique instance fédérale, cf. art. 83 let. r LTF -, mais non pour les décisions du Conseil fédéral. Contrairement à ce qu'allèguent les recourantes, il n'y a pas ici une lacune (proprement dite) de la loi. La solution choisie par le législateur avec l'introduction de la LTAF et de la LTF correspond à celle qui valait précédemment; l'art. 53 aLAMal (abrogé au 1er janvier 2007 avec l'entrée en vigueur de la LTAF) prévoyait uniquement la possibilité du recours contre les décisions des gouvernements cantonaux au sens, notamment, de l'art. 46 al. 4 et art. 47 LAMal. Il n'apparaît donc pas que le législateur fédéral se soit abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler. La solution qu'il a choisi de maintenir est par ailleurs conforme à l'art. 29a Cst., en relation avec l'art. 189 al. 4 Cst. 3.3 Les recourantes ne pourraient, par ailleurs, rien tirer en leur faveur de la protection prévue à l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101), dans la mesure où il y aurait lieu d'admettre qu'elles entendaient se prévaloir également de cette disposition (sur le principe d'allégation au sens de l'art. 106 al. 2 LTF en ce qui concerne la violation de droits fondamentaux garantis par un traité international, cf. Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4142; NICOLAS VON WERDT, in Seiler/Von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 9 ad art. 106 LTF; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, n. 4250 ad art. 106 LTF). L'art. 6 par. 1 CEDH ne garantit en effet pas un droit individuel de contester directement des règles générales et abstraites (ATF 132 V 299 consid. 4.3.1 p. 300 et les arrêts cités [de la Cour européenne des droits de l'homme]). La structure tarifaire (y compris la Convention transitoire pour les radiologues) dont la révision a été approuvée par le Conseil fédéral le 21 novembre 2007 constitue une réglementation générale et abstraite, dont la conformité au droit pourrait être examinée à titre incident dans le cadre d'un litige portant sur l'application concrète du tarif en cause (ATF 126 V 344 consid. 1 p. 34). La disposition conventionnelle en question n'exige en revanche pas que la structure tarifaire puisse en tant que telle être soumise à un juge (ATF 132 V 299 consid. 4.3.1 p. 300). 3.4 Il résulte de ce qui précède que l'argumentation des recourantes relative à la recevabilité de leur recours n'est pas pertinente. Leurs conclusions tendant à l'annulation partielle de l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ou au renvoi de la cause au Gouvernement fédéral pour nouvelle décision sont donc irrecevables. Quant à leurs autres conclusions constatatoires et condamnatoires, elles ne sont pas davantage recevables, dès lors qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une décision (cf. ATF 131 V 164 consid. 2.1 et l'arrêt cité).
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Art. 43 cpv. 5 e art. 46 cpv. 4 LAMal; art. 86 cpv. 1 LTF; art. 29a e art. 189 cpv. 4 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU; ammissibilità di un ricorso contro un decreto del Consiglio federale. Una decisione d'approvazione del Consiglio federale relativa alla revisione della struttura tariffale per le prestazioni mediche TARMED non è impugnabile al Tribunale federale (consid. 3).
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134 V 45
134 V 45 Sachverhalt ab Seite 46 A. Dr. med. N. ersuchte am 11. Oktober 2006 die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 3 der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsverordnung; SR 832.103). Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. April 2007 ab. B. Dr. med. N. erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. August 2007 ab. C. Dr. med. N. erhebt entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Verwaltungsgericht und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG). 1.1 Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung von Art. 55a KVG beziehungsweise der diese Bestimmung konkretisierenden Zulassungsverordnung und der kantonalen Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp. Nach Art. 83 lit. r BGG ist die Beschwerde an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 34 VGG getroffen hat. Nach Art. 34 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter anderem Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 55a KVG. Wie sich insbesondere auch aus dem französischen und italienischen Wortlaut ("décisions" bzw. "decisioni") dieser Bestimmung ergibt, betrifft dies auch die Beschlüsse (Verfügungen), mit denen im Einzelfall über eine solche Zulassung entschieden wird. 1.2 Vorliegend ist die ursprünglich angefochtene Verfügung allerdings nicht - wie dies im Wortlaut von Art. 34 VGG vorgesehen ist - von einer Kantonsregierung, sondern von einer kantonalen Direktion ausgegangen. Es fragt sich, ob deswegen auf die Beschwerde einzutreten sei. 1.3 Die Regelung von Art. 34 VGG ist eine Abweichung vom Modellinstanzenzug, wonach Entscheide eidgenössischer Behörden beim Bundesverwaltungsgericht (Art. 33 VGG) und anschliessend beim Bundesgericht (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG) angefochten werden können, Entscheide kantonaler Behörden jedoch bei kantonalen Verwaltungsgerichten (Art. 86 Abs. 2 BGG) und anschliessend beim Bundesgericht (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Diese Abweichung wurde damit begründet, dass Entscheide der Kantonsregierungen in gesundheitspolitischen Fragen wie Spitallisten, Tarifverträge usw. früher ohne Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht (BGE 132 V 6, 299) beim Bundesrat anfechtbar waren (aArt. 53 KVG), was indessen der Aufgabe des Bundesrates nicht entspreche; es solle eine gerichtliche Überprüfung auf eidgenössischer Ebene eingeführt werden, wobei aber eine Öffnung des Beschwerdewegs an das Bundesgericht aus Gründen der Überlastung nicht in Frage komme (BBl 2001 S. 4391). Dass über die bisher in den Zuständigkeitsbereich des Bundesrates fallenden Materien hinaus auch die Beschlüsse nach Art. 55a KVG in diese Aufzählung aufgenommen wurden (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar BGG, N. 99 zu Art. 83 BGG), wurde in der Botschaft nicht besonders begründet, entspricht aber der gesundheitspolitischen Bedeutung dieser Beschlüsse. Es wäre nun nicht zu rechtfertigen, wenn der Instanzenzug davon abhinge, ob die Zulassungen gemäss kantonaler Zuständigkeitsordnung durch die Kantonsregierung selber erteilt werden (wie dies in einigen Kantonen der Fall ist) oder ob dieser Entscheid an eine Direktion delegiert worden ist. Art. 34 VGG ist daher so auszulegen, dass auch Beschlüsse kantonaler Direktionen oder Departemente nach Art. 55a KVG mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist somit unzulässig (Art. 83 lit. r sowie Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). 1.4 Die Sache ist an das Bundesverwaltungsgericht zu überweisen (Art. 30 Abs. 2 BGG).
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Art. 34 VGG; Art. 55a KVG; Verordnung über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Art. 34 VGG ist so auszulegen, dass auch Beschlüsse kantonaler Direktionen oder Departemente nach Art. 55a KVG mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist somit unzulässig (Art. 83 lit. r sowie Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG; E. 1.3).
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134 V 45
134 V 45 Sachverhalt ab Seite 46 A. Dr. med. N. ersuchte am 11. Oktober 2006 die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 3 der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsverordnung; SR 832.103). Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. April 2007 ab. B. Dr. med. N. erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. August 2007 ab. C. Dr. med. N. erhebt entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Verwaltungsgericht und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG). 1.1 Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung von Art. 55a KVG beziehungsweise der diese Bestimmung konkretisierenden Zulassungsverordnung und der kantonalen Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp. Nach Art. 83 lit. r BGG ist die Beschwerde an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 34 VGG getroffen hat. Nach Art. 34 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter anderem Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 55a KVG. Wie sich insbesondere auch aus dem französischen und italienischen Wortlaut ("décisions" bzw. "decisioni") dieser Bestimmung ergibt, betrifft dies auch die Beschlüsse (Verfügungen), mit denen im Einzelfall über eine solche Zulassung entschieden wird. 1.2 Vorliegend ist die ursprünglich angefochtene Verfügung allerdings nicht - wie dies im Wortlaut von Art. 34 VGG vorgesehen ist - von einer Kantonsregierung, sondern von einer kantonalen Direktion ausgegangen. Es fragt sich, ob deswegen auf die Beschwerde einzutreten sei. 1.3 Die Regelung von Art. 34 VGG ist eine Abweichung vom Modellinstanzenzug, wonach Entscheide eidgenössischer Behörden beim Bundesverwaltungsgericht (Art. 33 VGG) und anschliessend beim Bundesgericht (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG) angefochten werden können, Entscheide kantonaler Behörden jedoch bei kantonalen Verwaltungsgerichten (Art. 86 Abs. 2 BGG) und anschliessend beim Bundesgericht (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Diese Abweichung wurde damit begründet, dass Entscheide der Kantonsregierungen in gesundheitspolitischen Fragen wie Spitallisten, Tarifverträge usw. früher ohne Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht (BGE 132 V 6, 299) beim Bundesrat anfechtbar waren (aArt. 53 KVG), was indessen der Aufgabe des Bundesrates nicht entspreche; es solle eine gerichtliche Überprüfung auf eidgenössischer Ebene eingeführt werden, wobei aber eine Öffnung des Beschwerdewegs an das Bundesgericht aus Gründen der Überlastung nicht in Frage komme (BBl 2001 S. 4391). Dass über die bisher in den Zuständigkeitsbereich des Bundesrates fallenden Materien hinaus auch die Beschlüsse nach Art. 55a KVG in diese Aufzählung aufgenommen wurden (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar BGG, N. 99 zu Art. 83 BGG), wurde in der Botschaft nicht besonders begründet, entspricht aber der gesundheitspolitischen Bedeutung dieser Beschlüsse. Es wäre nun nicht zu rechtfertigen, wenn der Instanzenzug davon abhinge, ob die Zulassungen gemäss kantonaler Zuständigkeitsordnung durch die Kantonsregierung selber erteilt werden (wie dies in einigen Kantonen der Fall ist) oder ob dieser Entscheid an eine Direktion delegiert worden ist. Art. 34 VGG ist daher so auszulegen, dass auch Beschlüsse kantonaler Direktionen oder Departemente nach Art. 55a KVG mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist somit unzulässig (Art. 83 lit. r sowie Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). 1.4 Die Sache ist an das Bundesverwaltungsgericht zu überweisen (Art. 30 Abs. 2 BGG).
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Art. 34 LTAF; art. 55a LAMal; ordonnance sur la limitation de l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. L'art. 34 LTAF doit s'interpréter dans le sens que les décisions rendues au titre de l'art. 55a LAMal par des directions ou des départements cantonaux peuvent également être attaquées par la voie du recours devant le Tribunal administratif fédéral. Le recours en matière de droit public formé devant le Tribunal fédéral est irrecevable (art. 83 let. r ainsi qu'art. 86 al. 1 let. d LTF; consid. 1.3).
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134 V 45 Sachverhalt ab Seite 46 A. Dr. med. N. ersuchte am 11. Oktober 2006 die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 3 der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsverordnung; SR 832.103). Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. April 2007 ab. B. Dr. med. N. erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. August 2007 ab. C. Dr. med. N. erhebt entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Verwaltungsgericht und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG). 1.1 Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung von Art. 55a KVG beziehungsweise der diese Bestimmung konkretisierenden Zulassungsverordnung und der kantonalen Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp. Nach Art. 83 lit. r BGG ist die Beschwerde an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 34 VGG getroffen hat. Nach Art. 34 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter anderem Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 55a KVG. Wie sich insbesondere auch aus dem französischen und italienischen Wortlaut ("décisions" bzw. "decisioni") dieser Bestimmung ergibt, betrifft dies auch die Beschlüsse (Verfügungen), mit denen im Einzelfall über eine solche Zulassung entschieden wird. 1.2 Vorliegend ist die ursprünglich angefochtene Verfügung allerdings nicht - wie dies im Wortlaut von Art. 34 VGG vorgesehen ist - von einer Kantonsregierung, sondern von einer kantonalen Direktion ausgegangen. Es fragt sich, ob deswegen auf die Beschwerde einzutreten sei. 1.3 Die Regelung von Art. 34 VGG ist eine Abweichung vom Modellinstanzenzug, wonach Entscheide eidgenössischer Behörden beim Bundesverwaltungsgericht (Art. 33 VGG) und anschliessend beim Bundesgericht (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG) angefochten werden können, Entscheide kantonaler Behörden jedoch bei kantonalen Verwaltungsgerichten (Art. 86 Abs. 2 BGG) und anschliessend beim Bundesgericht (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Diese Abweichung wurde damit begründet, dass Entscheide der Kantonsregierungen in gesundheitspolitischen Fragen wie Spitallisten, Tarifverträge usw. früher ohne Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht (BGE 132 V 6, 299) beim Bundesrat anfechtbar waren (aArt. 53 KVG), was indessen der Aufgabe des Bundesrates nicht entspreche; es solle eine gerichtliche Überprüfung auf eidgenössischer Ebene eingeführt werden, wobei aber eine Öffnung des Beschwerdewegs an das Bundesgericht aus Gründen der Überlastung nicht in Frage komme (BBl 2001 S. 4391). Dass über die bisher in den Zuständigkeitsbereich des Bundesrates fallenden Materien hinaus auch die Beschlüsse nach Art. 55a KVG in diese Aufzählung aufgenommen wurden (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar BGG, N. 99 zu Art. 83 BGG), wurde in der Botschaft nicht besonders begründet, entspricht aber der gesundheitspolitischen Bedeutung dieser Beschlüsse. Es wäre nun nicht zu rechtfertigen, wenn der Instanzenzug davon abhinge, ob die Zulassungen gemäss kantonaler Zuständigkeitsordnung durch die Kantonsregierung selber erteilt werden (wie dies in einigen Kantonen der Fall ist) oder ob dieser Entscheid an eine Direktion delegiert worden ist. Art. 34 VGG ist daher so auszulegen, dass auch Beschlüsse kantonaler Direktionen oder Departemente nach Art. 55a KVG mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist somit unzulässig (Art. 83 lit. r sowie Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). 1.4 Die Sache ist an das Bundesverwaltungsgericht zu überweisen (Art. 30 Abs. 2 BGG).
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Art. 34 LTAF; art. 55a LAMal; ordinanza che limita il numero di fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie. L'art. 34 LTAF deve essere interpretato nel senso che sono impugnabili con ricorso al Tribunale amministrativo federale pure le decisioni delle Direzioni o dei Dipartimenti cantonali giusta l'art. 55a LAMal. Il ricorso al Tribunale federale è pertanto inammissibile (art. 83 lett. r nonché art. 86 cpv. 1 lett. d LTF; consid. 1.3).
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134 V 49
134 V 49 Sachverhalt ab Seite 50 A. Mit Entscheid vom 9. Juli 2007 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die von V. gegen die rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) vom 2. Februar 2007 erhobene Beschwerde wegen Fristversäumnisses nicht ein. B. V. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und das Bundesverwaltungsgericht sei zu verpflichten, auf das rechtzeitig erhobene Rechtsmittel einzutreten. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 40 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 39 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG ist die 30-tägige Frist nur gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim erstinstanzlichen Versicherungsgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird. Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst der Verwaltungsentscheid in (formelle) Rechtskraft mit der Wirkung, dass das erstinstanzliche Gericht auf eine verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten darf (vgl. BGE 124 V 400 E. 1a S. 401). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten beziehungsweise der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt laut Art. 38 Abs. 2bis ATSG spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt. 3. Die einen Rentenanspruch verneinende Verfügung der IV-Stelle vom 2. Februar 2007 wurde unbestrittenermassen am 6. Februar 2007 als Postsendung mit Zustellnachweis an die Adresse des Rechtsvertreters des Versicherten versandt und ging am 7. Februar 2007 bei der Poststelle am Ort des Empfängers (in Y.) ein. Ebenfalls nicht streitig ist die Tatsache, dass die Post die Sendung aufgrund eines Rückbehaltungsauftrags des Rechtsvertreters bis zum 26. Februar 2007 zurückbehielt. Dieser nahm die Verfügung am letztgenannten Datum zusammen mit der übrigen zurückbehaltenen Post am Schalter in Empfang. Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Schreiben der Schweizerischen Post vom 9. August 2007 ergibt sich überdies, dass - entgegen deren versehentlichen früheren Zustellinformation ("Track & Trace") - mit Bezug auf die streitige Verfügung nie ein (erfolgloser) Zustellversuch an der Adresse des Rechtsvertreters unternommen worden ist. Insofern hat die Vorinstanz auf einen offensichtlich unrichtigen Sachverhalt abgestellt. Dieser Umstand ist indessen, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend (vgl. Art. 97 Abs. 1 in fine BGG). 4. Mit dem hievor (E. 2 in fine) zitierten Art. 38 Abs. 2bis ATSG (wie auch mit Art. 44 Abs. 2 BGG und Art. 20 Abs. 2bis VwVG) wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2007 die von der Gerichtspraxis für eingeschriebene Sendungen entwickelte Zustellungsfiktion (BGE 127 I 31; BGE 123 III 492; BGE 119 II 147 E. 2 S. 149; BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94, je mit Hinweisen) in Gesetzesrecht überführt, nach dem Wortlaut der Norm allerdings nur hinsichtlich der Fälle eines tatsächlich unternommenen erfolglosen (Briefkasten- oder Postfach-)Zustellungsversuchs (mit entsprechender Abholungseinladung). Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich daher die Frage, ob die früher in analoger Anwendung der Rechtsprechung zur Briefkasten- und Postfachzustellung auch beim Postrückbehaltungsauftrag beachtete Fiktion, wonach eine eingeschriebene Sendung spätestens am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt zu betrachten ist (BGE 123 III 492), unter neuem Recht - nunmehr in Analogie zu Art. 38 Abs. 2bis ATSG (sowie Art. 44 Abs. 2 BGG und Art. 20 Abs. 2bis VwVG) - weiterhin Geltung beansprucht. Gleichbehandlungs-, Missbrauchs- und Praktikabilitätsüberlegungen gebieten die Bejahung der Frage. Nach wie vor setzt die Zustellungsfiktion immerhin voraus, dass der Adressat mit der fraglichen Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399; BGE 127 I 31 E. 2a/aa S. 34, je mit Hinweisen; KATHRIN AMSTUTZ/PETER ARNOLD, Basler Kommentar, N. 25 f. zu Art. 44 BGG). Dieser Rechtsauffassung haben sämtliche Abteilungen im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG zugestimmt. 5. Der Rechtsvertreter des Versicherten hatte sich mit Eingaben vom 20. und 29. November 2006 gegen den Vorbescheid der IV-Stelle vom 17. November 2006 gewandt und musste deshalb zweifellos mit der Zustellung der in der Folge erlassenen Verwaltungsverfügung vom 2. Februar 2007 rechnen. Hat nach dem hievor Gesagten als Zustellungsdatum der rentenablehnenden Verfügung der 14. Februar 2007 zu gelten (d.h. der siebte Tag nach Eingang bei der Poststelle am Ort des Rechtsvertreters vom 7. Februar 2007), begann die 30-tägige Beschwerdefrist am 15. Februar 2007 zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG) und endete am 16. März 2007. Die unbestrittenermassen erst am 23. März 2007 erhobene Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht war demnach verspätet.
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Art. 38 Abs. 2bis ATSG (Art. 44 Abs. 2 BGG, Art. 20 Abs. 2bis VwVG); Geltung der Zustellungsfiktion auch beim Postrückbehaltungsauftrag? Die früher in analoger Anwendung der Rechtsprechung zur Briefkasten- und Postfachzustellung auch beim Postrückbehaltungsauftrag beachtete Fiktion, wonach eine eingeschriebene Sendung spätestens am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt zu betrachten ist (BGE 123 III 492), beansprucht unter neuem Recht - nunmehr in Analogie zu Art. 38 Abs. 2bis ATSG (sowie Art. 44 Abs. 2 BGG und Art. 20 Abs. 2bis VwVG) - weiterhin Geltung (E. 4).
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134 V 49 Sachverhalt ab Seite 50 A. Mit Entscheid vom 9. Juli 2007 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die von V. gegen die rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) vom 2. Februar 2007 erhobene Beschwerde wegen Fristversäumnisses nicht ein. B. V. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und das Bundesverwaltungsgericht sei zu verpflichten, auf das rechtzeitig erhobene Rechtsmittel einzutreten. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 40 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 39 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG ist die 30-tägige Frist nur gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim erstinstanzlichen Versicherungsgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird. Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst der Verwaltungsentscheid in (formelle) Rechtskraft mit der Wirkung, dass das erstinstanzliche Gericht auf eine verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten darf (vgl. BGE 124 V 400 E. 1a S. 401). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten beziehungsweise der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt laut Art. 38 Abs. 2bis ATSG spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt. 3. Die einen Rentenanspruch verneinende Verfügung der IV-Stelle vom 2. Februar 2007 wurde unbestrittenermassen am 6. Februar 2007 als Postsendung mit Zustellnachweis an die Adresse des Rechtsvertreters des Versicherten versandt und ging am 7. Februar 2007 bei der Poststelle am Ort des Empfängers (in Y.) ein. Ebenfalls nicht streitig ist die Tatsache, dass die Post die Sendung aufgrund eines Rückbehaltungsauftrags des Rechtsvertreters bis zum 26. Februar 2007 zurückbehielt. Dieser nahm die Verfügung am letztgenannten Datum zusammen mit der übrigen zurückbehaltenen Post am Schalter in Empfang. Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Schreiben der Schweizerischen Post vom 9. August 2007 ergibt sich überdies, dass - entgegen deren versehentlichen früheren Zustellinformation ("Track & Trace") - mit Bezug auf die streitige Verfügung nie ein (erfolgloser) Zustellversuch an der Adresse des Rechtsvertreters unternommen worden ist. Insofern hat die Vorinstanz auf einen offensichtlich unrichtigen Sachverhalt abgestellt. Dieser Umstand ist indessen, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend (vgl. Art. 97 Abs. 1 in fine BGG). 4. Mit dem hievor (E. 2 in fine) zitierten Art. 38 Abs. 2bis ATSG (wie auch mit Art. 44 Abs. 2 BGG und Art. 20 Abs. 2bis VwVG) wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2007 die von der Gerichtspraxis für eingeschriebene Sendungen entwickelte Zustellungsfiktion (BGE 127 I 31; BGE 123 III 492; BGE 119 II 147 E. 2 S. 149; BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94, je mit Hinweisen) in Gesetzesrecht überführt, nach dem Wortlaut der Norm allerdings nur hinsichtlich der Fälle eines tatsächlich unternommenen erfolglosen (Briefkasten- oder Postfach-)Zustellungsversuchs (mit entsprechender Abholungseinladung). Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich daher die Frage, ob die früher in analoger Anwendung der Rechtsprechung zur Briefkasten- und Postfachzustellung auch beim Postrückbehaltungsauftrag beachtete Fiktion, wonach eine eingeschriebene Sendung spätestens am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt zu betrachten ist (BGE 123 III 492), unter neuem Recht - nunmehr in Analogie zu Art. 38 Abs. 2bis ATSG (sowie Art. 44 Abs. 2 BGG und Art. 20 Abs. 2bis VwVG) - weiterhin Geltung beansprucht. Gleichbehandlungs-, Missbrauchs- und Praktikabilitätsüberlegungen gebieten die Bejahung der Frage. Nach wie vor setzt die Zustellungsfiktion immerhin voraus, dass der Adressat mit der fraglichen Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399; BGE 127 I 31 E. 2a/aa S. 34, je mit Hinweisen; KATHRIN AMSTUTZ/PETER ARNOLD, Basler Kommentar, N. 25 f. zu Art. 44 BGG). Dieser Rechtsauffassung haben sämtliche Abteilungen im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG zugestimmt. 5. Der Rechtsvertreter des Versicherten hatte sich mit Eingaben vom 20. und 29. November 2006 gegen den Vorbescheid der IV-Stelle vom 17. November 2006 gewandt und musste deshalb zweifellos mit der Zustellung der in der Folge erlassenen Verwaltungsverfügung vom 2. Februar 2007 rechnen. Hat nach dem hievor Gesagten als Zustellungsdatum der rentenablehnenden Verfügung der 14. Februar 2007 zu gelten (d.h. der siebte Tag nach Eingang bei der Poststelle am Ort des Rechtsvertreters vom 7. Februar 2007), begann die 30-tägige Beschwerdefrist am 15. Februar 2007 zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG) und endete am 16. März 2007. Die unbestrittenermassen erst am 23. März 2007 erhobene Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht war demnach verspätet.
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Art. 38 al. 2bis LPGA (art. 44 al. 2 LTF, art. 20 al. 2bis PA); en cas de demande de garde du courrier, la communication peut-elle se présumer? La présomption - reconnue précédemment par application analogique de la jurisprudence - selon laquelle en cas de demande de garde du courrier comme en cas de remise des envois postaux dans une boîte aux lettres ou une case postale, un envoi recommandé est réputé communiqué le dernier jour d'un délai de sept jours dès réception du pli par l'office postal du domicile du destinataire (ATF 123 III 492), demeure valable sous l'empire du nouveau droit - désormais par analogie avec l'art. 38 al. 2bis LPGA (de même qu'avec l'art. 44 al. 2 LTF et l'art. 20 al. 2bis PA; consid. 4).
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134 V 49 Sachverhalt ab Seite 50 A. Mit Entscheid vom 9. Juli 2007 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die von V. gegen die rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) vom 2. Februar 2007 erhobene Beschwerde wegen Fristversäumnisses nicht ein. B. V. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und das Bundesverwaltungsgericht sei zu verpflichten, auf das rechtzeitig erhobene Rechtsmittel einzutreten. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 40 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 39 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG ist die 30-tägige Frist nur gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim erstinstanzlichen Versicherungsgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird. Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst der Verwaltungsentscheid in (formelle) Rechtskraft mit der Wirkung, dass das erstinstanzliche Gericht auf eine verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten darf (vgl. BGE 124 V 400 E. 1a S. 401). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten beziehungsweise der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt laut Art. 38 Abs. 2bis ATSG spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt. 3. Die einen Rentenanspruch verneinende Verfügung der IV-Stelle vom 2. Februar 2007 wurde unbestrittenermassen am 6. Februar 2007 als Postsendung mit Zustellnachweis an die Adresse des Rechtsvertreters des Versicherten versandt und ging am 7. Februar 2007 bei der Poststelle am Ort des Empfängers (in Y.) ein. Ebenfalls nicht streitig ist die Tatsache, dass die Post die Sendung aufgrund eines Rückbehaltungsauftrags des Rechtsvertreters bis zum 26. Februar 2007 zurückbehielt. Dieser nahm die Verfügung am letztgenannten Datum zusammen mit der übrigen zurückbehaltenen Post am Schalter in Empfang. Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Schreiben der Schweizerischen Post vom 9. August 2007 ergibt sich überdies, dass - entgegen deren versehentlichen früheren Zustellinformation ("Track & Trace") - mit Bezug auf die streitige Verfügung nie ein (erfolgloser) Zustellversuch an der Adresse des Rechtsvertreters unternommen worden ist. Insofern hat die Vorinstanz auf einen offensichtlich unrichtigen Sachverhalt abgestellt. Dieser Umstand ist indessen, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend (vgl. Art. 97 Abs. 1 in fine BGG). 4. Mit dem hievor (E. 2 in fine) zitierten Art. 38 Abs. 2bis ATSG (wie auch mit Art. 44 Abs. 2 BGG und Art. 20 Abs. 2bis VwVG) wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2007 die von der Gerichtspraxis für eingeschriebene Sendungen entwickelte Zustellungsfiktion (BGE 127 I 31; BGE 123 III 492; BGE 119 II 147 E. 2 S. 149; BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94, je mit Hinweisen) in Gesetzesrecht überführt, nach dem Wortlaut der Norm allerdings nur hinsichtlich der Fälle eines tatsächlich unternommenen erfolglosen (Briefkasten- oder Postfach-)Zustellungsversuchs (mit entsprechender Abholungseinladung). Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich daher die Frage, ob die früher in analoger Anwendung der Rechtsprechung zur Briefkasten- und Postfachzustellung auch beim Postrückbehaltungsauftrag beachtete Fiktion, wonach eine eingeschriebene Sendung spätestens am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt zu betrachten ist (BGE 123 III 492), unter neuem Recht - nunmehr in Analogie zu Art. 38 Abs. 2bis ATSG (sowie Art. 44 Abs. 2 BGG und Art. 20 Abs. 2bis VwVG) - weiterhin Geltung beansprucht. Gleichbehandlungs-, Missbrauchs- und Praktikabilitätsüberlegungen gebieten die Bejahung der Frage. Nach wie vor setzt die Zustellungsfiktion immerhin voraus, dass der Adressat mit der fraglichen Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399; BGE 127 I 31 E. 2a/aa S. 34, je mit Hinweisen; KATHRIN AMSTUTZ/PETER ARNOLD, Basler Kommentar, N. 25 f. zu Art. 44 BGG). Dieser Rechtsauffassung haben sämtliche Abteilungen im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG zugestimmt. 5. Der Rechtsvertreter des Versicherten hatte sich mit Eingaben vom 20. und 29. November 2006 gegen den Vorbescheid der IV-Stelle vom 17. November 2006 gewandt und musste deshalb zweifellos mit der Zustellung der in der Folge erlassenen Verwaltungsverfügung vom 2. Februar 2007 rechnen. Hat nach dem hievor Gesagten als Zustellungsdatum der rentenablehnenden Verfügung der 14. Februar 2007 zu gelten (d.h. der siebte Tag nach Eingang bei der Poststelle am Ort des Rechtsvertreters vom 7. Februar 2007), begann die 30-tägige Beschwerdefrist am 15. Februar 2007 zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG) und endete am 16. März 2007. Die unbestrittenermassen erst am 23. März 2007 erhobene Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht war demnach verspätet.
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Art. 38 cpv. 2bis LPGA (art. 44 cpv. 2 LTF, art. 20 cpv. 2bis PA); validità del principio della notificazione fittizia pure nel caso di ordine di trattenuta della corrispondenza presso l'ufficio postale? La finzione riconosciuta, in passato, in applicazione analogica della giurisprudenza in materia di spedizioni a una cassetta per le lettere o presso una casella postale, pure in presenza di un ordine di trattenuta della corrispondenza e secondo la quale un invio raccomandato si considera notificato al più tardi l'ultimo giorno di un termine di sette giorni dal suo arrivo all'ufficio postale del destinatario (DTF 123 III 492), mantiene la sua validità anche sotto l'imperio del nuovo diritto - ora in analogia all'art. 38 cpv. 2bis LPGA (nonché all'art. 44 cpv. 2 LTF e all'art. 20 cpv. 2bis PA; consid. 4).
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134 V 53
134 V 53 Regeste b Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG; Art. 105 Abs. 1 BGG; anrechenbares Einkommen eines Versicherten, dessen Ehefrau keine Erwerbstätigkeit ausübt; Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Anwendbare Kriterien bei der Beurteilung einer zumutbaren Erwerbstätigkeit der Ehefrau eines EL-Ansprechers und bei der allfälligen Festlegung des anrechenbaren Erwerbseinkommens (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.1). Sachverhalt ab Seite 54 A. A. et B. se sont mariés en 1991. Ils ont trois enfants, nés respectivement en 1991, 1994 et 1997. Le mari est au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité et de prestations complémentaires, cantonales et fédérales. L'épouse n'exerce pas d'activité lucrative. Le 23 juillet 2002, l'Office cantonal genevois des personnes âgées (ci-après: OCPA) a informé A. qu'il prendrait en considération, dans le calcul des prestations complémentaires et à l'expiration d'un délai de six mois, le gain hypothétique que son épouse pourrait réaliser en mettant à profit sa capacité de travail et de gain. Le 7 octobre 2002, B. a déposé une demande de prestations de l'assurance- invalidité. A partir du 1er août 2003, l'OCPA a pris en compte, dans le calcul des prestations complémentaires fédérales et cantonales de l'assuré un certain montant au titre de revenu potentiel que l'épouse serait apte à réaliser si elle exerçait une activité lucrative. Par décision du 23 juillet 2004, l'office cantonal de l'assurance-invalidité a rejeté la demande de prestations de l'épouse du 7 octobre 2002. Le 29 juillet 2004, l'OCPA a rendu une décision par laquelle il a derechef tenu compte d'un gain hypothétique brut de l'épouse, de 36'400 fr., dans le calcul de la prestation complémentaire revenant au mari. Après déduction de la franchise de 1'500 fr. et prise en compte du solde à raison des deux tiers, le montant net du revenu déterminant au titre de revenu hypothétique s'élevait à 23'266 fr. Saisi d'une opposition, l'OCPA l'a rejetée, par une nouvelle décision du 31 octobre 2006. B. A. a recouru contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève. Statuant le 17 avril 2007, le tribunal cantonal a admis partiellement le recours. Il a annulé les décisions des 29 juillet 2004 et 31 octobre 2006 s'agissant du gain potentiel de l'épouse et il a renvoyé la cause à l'OCPA pour nouveau calcul au sens des motifs. En bref, il a retenu qu'il était exigible de l'épouse qu'elle mette à profit sa capacité de travail dans une mesure de 25 pour cent et que, à ce titre, elle serait à même de réaliser un revenu annuel de 12'000 fr. Après déduction de 1'500 fr. et prise en compte du solde aux deux tiers, il en résultait un montant de 7'000 fr. par an qui devait être retenu au titre de gain potentiel de l'épouse. C. L'OCPA a interjeté un "recours de droit public" contre ce jugement en concluant à l'annulation de celui-ci et au rétablissement de sa décision sur opposition du 31 octobre 2006. A. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement, à son rejet. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ne s'est pas déterminé. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). Bien que le recours soit intitulé "recours de droit public", il doit être considéré comme un recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF. 2. 2.1 Selon l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque: a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire; b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Conformément à l'art. 89 al. 2 LTF, ont aussi qualité pour recourir: a. la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions; b. l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapport de travail du personnel de la Confédération; c. les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale; d. les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours. 2.2 2.2.1 Selon l'ancien art. 103 let. c OJ, avaient (également) qualité pour recourir, toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accordait le droit de recours. L'autorisation visée ici par le droit fédéral pouvait aussi être contenue dans une ordonnance. La qualité pour recourir d'un organe cantonal d'exécution de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30) se déduisait alors de l'art. 38 al. 1 de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS/AI; RS 831.301) qui conférait notamment "aux organes d'exécution cantonaux intéressés" la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral des assurances contre des jugements rendus par les tribunaux cantonaux des assurances. 2.2.2 L'art. 89 al. 2 d LTF exige désormais que le droit de recours soit contenu dans une "loi fédérale", ce par quoi il faut entendre une loi au sens formel (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4129; arrêt 2A.327/06 du 22 février 2007, consid. 2.4; FRANÇOIS BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in François Bellanger/Thierry Tanquerel [éd.], Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genève 2006, p. 65). L'art. 38 al. 1 OPC-AVS/AI dans sa version selon l'ordonnance du 8 novembre 2006 portant adaptation d'ordonnances du Conseil fédéral à la révision totale de la procédure fédérale (RO 2006 p. 4705) n'a subi que des modifications d'ordre rédactionnel. Comme par le passé, il attribue un droit de recours en matière de prestations complémentaires "aux organes d'exécution cantonaux intéressés" (voir aussi les art. 41 al. 1 let. i RAI et 201 RAVS, dans leur version également modifiée par l'ordonnance précitée du 8 novembre 2006). Toutefois cette disposition réglementaire repose désormais sur une délégation expresse du législateur fédéral qui a introduit un alinéa 1bis à l'art. 62 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) par le ch. 106 de l'annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier 2007. Cette nouvelle disposition de la LPGA a la teneur suivante: "Le Conseil fédéral règle la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral des organes d'exécution des assurances sociales." Elle est de même rang que l'art. 89 LTF. Il faut donc constater que le législateur fédéral, par une loi formelle, a accordé un droit spécial de recours aux organes d'exécution de l'assurance sociale pour autant qu'ils soient désignés par le Conseil fédéral. Par conséquent, ces organes ont qualité pour former un recours devant le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 89 al. 2 let. d LTF. Point n'est besoin par ailleurs qu'ils justifient en plus d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 89 al. 1 let. c LTF (voir SVR 2002 IV n° 40 p. 125, consid. 2, I 730/01; REGINA KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Pierre Tschannen [éd.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis 2006, Berne 2007, p. 262). 2.2.3 Pour ce qui est des prestations complémentaires de droit fédéral, régies par la LPC, la qualité pour recourir de l'OCPA - qui est un organe d'exécution cantonal au sens de l'art. 38 OPC-AVS/ AI - est donc indiscutable. 2.3 2.3.1 Les prestations complémentaires de droit cantonal sont régies par la loi cantonale genevoise du 25 octobre 1968 sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité (LPCC/GE; RSG J 7 15). En vertu de cette loi, les personnes âgées, les veuves et les orphelins ont droit à un revenu minimum d'aide sociale, qui leur est garanti par le versement de prestations cantonales complémentaires à l'AVS/ AI (prestations complémentaires cantonales). Le revenu minimum d'aide cantonale est fixé à l'art. 3. Le revenu déterminant comprend notamment les rentes des assurances sociales fédérales et les prestations complémentaires fédérales (art. 5). L'OCPA est chargé de l'exécution de la loi (art. 37). Même si cette réglementation s'inspire à maints égards des dispositions de la LPC, elle n'en constitue pas moins du droit cantonal autonome (ou indépendant). 2.3.2 Pour les prestations de droit cantonal, l'OCPA ne peut déduire un droit de recourir de l'art. 89 al. 2 let. d LTF en corrélation avec l'art. 62 al. 1bis LPGA et l'art. 38 al. 1 OPC-AVS/AI: ces dispositions ne peuvent en effet s'appliquer qu'à l'exécution du droit fédéral. On relèvera ici qu'avant l'entrée en vigueur de la LTF les décisions en matière de prestations complémentaires prévues par le droit cantonal pouvaient uniquement faire l'objet d'un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ; voir p. ex. l'arrêt 2P.271/2006 du 12 janvier 2007). De même, l'office - qui est une unité de l'administration cantonale dépendant du Département de la solidarité et de l'emploi - ne peut se prévaloir de l'art. 89 al. 2 let. a LTF, qui ne concerne que les autorités fédérales. Quant à la lettre c de l'art. 89 al. 2 LTF, elle n'entre pas en considération en l'espèce (et bien évidemment pas non plus la lettre b). 2.3.3 Il reste donc à examiner ce qu'il en est au regard de l'art. 89 al. 1 LTF. 2.3.3.1 Cette disposition reprend en substance la règle qui était prévue pour le recours de droit administratif, notamment en ce qui concerne l'intérêt digne de protection à recourir (cf. art. 103 let. a OJ; message précité, FF 2001 p. 4126; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 2 ad art. 89 LTF; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Saint-Gall 2006, p. 148 s.; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 51). 2.3.3.2 Sous le régime du recours de droit administratif, les collectivités publiques ou les établissements publics pouvaient se prévaloir de l'art. 103 let. a OJ s'ils étaient atteints de la même manière qu'un particulier, dans leur situation juridique ou matérielle (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 203). Tel était notamment le cas lorsqu'ils agissaient pour la sauvegarde de leur patrimoine administratif ou financier (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194). La jurisprudence reconnaissait aussi la qualité pour recourir à la collectivité qui, agissant dans le cadre de la puissance publique, était touchée dans son autonomie et disposait d'un intérêt propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417 s. et les références citées), p. ex. en tant que créancière d'un émolument (ATF 119 Ib 389 consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (ATF 122 II 382 consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (ATF 117 Ib 111 consid. 1b p. 113). En revanche, l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit ne suffisait pas à conférer la qualité pour recourir (ATF 123 V 113 consid. 5a p. 116). Quant à l'intérêt financier de l'Etat, il ne suffisait pas non plus à lui seul pour reconnaître la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194; ATF 123 II 425 [à propos de la qualité d'un canton pour former un recours de droit administratif contre une décision cantonale, fondée sur la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infraction - LAVI; RS 312.5 -, l'astreignant à payer une indemnité à la victime d'une infraction]; pour une casuistique cf. PIERRE MOOR, La qualité pour agir des autorités et collectivités dans les recours de droit public et de droit administratif, in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, p. 105 ss). Enfin, un intérêt digne de protection faisait également défaut lorsqu'il s'agissait seulement pour une autorité cantonale d'obtenir le rétablissement d'une décision annulée par un tribunal administratif (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 110 V 127 consid. 1 p. 129). 2.3.3.3 Cette jurisprudence reste applicable sous le régime de l'art. 89 al. 1 LTF (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, op. cit., n. 37 in fine ad art. 89 LTF; KIENER, op. cit., p. 261 s.; ATF 133 II 400). On notera à ce propos que dans son message précité, le Conseil fédéral prévoyait d'accorder aux gouvernements cantonaux un droit de recours spécial, seulement lorsqu'une décision d'une autorité judiciaire de dernière instance imposait au canton d'importantes dépenses supplémentaires ou réduisait considérablement ses recettes (FF 2001 p. 4128). Cette proposition a été abandonnée au cours des travaux parlementaires (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, ibidem), le législateur ayant maintenu la règle d'exclusion des conflits intra-organiques au niveau cantonal (PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, op. cit., p. 179 s.). 2.3.3.4 En l'espèce, le canton de Genève, agissant dans le cadre de la puissance publique par l'intermédiaire de l'OCPA, n'est pas touché par la décision attaquée directement et de la même manière qu'un particulier dans sa situation matérielle ou juridique. La charge économique que peut entraîner pour le canton la décision attaquée n'est que le corollaire financier - inhérent à l'accomplissement de toute tâche étatique - découlant des dispositions de droit cantonal en matière d'aide sociale (cf. aussi ATF 133 V 188 consid. 5 p. 195 où la collectivité publique avait un intérêt spécifique découlant d'une réglementation fédérale et non pas seulement un intérêt financier indirect résultant de son devoir d'assistance en vertu des normes générales sur l'aide sociale). 2.3.4 Il s'ensuit que le présent recours en matière de droit public n'est pas recevable pour ce qui est des prestations complémentaires prévues par le droit cantonal. 3. 3.1 En revanche, la qualité pour recourir de l'OCPA est indiscutable pour ce qui est des prestations complémentaires de droit fédéral (supra consid. 2.2). Le recours est donc recevable de ce chef. 3.2 A l'appui de sa conclusion d'irrecevabilité, l'intimé soutient que le recours ne satisfait pas aux conditions de motivation de l'art. 42 LTF. 3.3 Aux termes de l'art. 42 al. 1 LTF, les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est pas absolument indispensable qu'il indique expressément les dispositions légales - le numéro des articles de loi - ou qu'il désigne expressément les principes non écrits de droit qui auraient été violés; il suffit qu'à la lecture de son exposé on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (arrêts 6B_49/2007 du 31 juillet 2007 et 5A_129/2007 du 28 juin 2007). Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique en effet d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF). 3.4 En l'espèce, le recourant se plaint de manière suffisamment explicite d'une constatation manifestement inexacte des faits, en reprochant aux premiers juges d'avoir retenu que l'épouse de l'intimé disposait d'une capacité de travail de 25 pour cent seulement, alors que selon les constatations médicales recueillies par l'office de l'assurance-invalidité, cette capacité est entière. Ce grief relève clairement de l'art. 97 LTF relatif à l'établissement inexact des faits. L'existence de faits constatés de manière inexacte ou en violation du droit n'est toutefois pas une condition suffisante pour conduire à l'annulation ou la modification de la décision attaquée. Il faut encore qu'elle soit susceptible d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure (art. 97 al. 1 in fine LTF). Le recourant doit donc rendre vraisemblable que la décision finale aurait été différente si les faits avaient été établis de manière conforme au droit. Sont toutefois réservées les prétentions qui peuvent être déduites de la nature formelle du droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 1C_64/2007 du 2 juillet 2007). En l'espèce c'est une évidence que la prise en compte d'un revenu dans le calcul des prestations complémentaires a une incidence directe et automatique sur le montant de celles-ci (voir au sujet du revenu déterminant de l'assuré invalide dont l'épouse n'exerce pas d'activité professionnelle: infra consid. 4.1). La motivation du recours doit être considérée comme suffisante en l'espèce (cf. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, op. cit., n. 4 ad art. 42 LTF). 4. 4.1 Selon l'art. 3c al. 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Cette disposition est directement applicable lorsque l'épouse d'un assuré s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 163 CC (ATF 117 V 287 consid. 3b p. 291; VSI 2001 p. 127 s., consid. 1b, P 18/99). Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge d'examiner si l'on peut exiger de l'intéressée qu'elle exerce une activité lucrative et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'elle pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (ATF 117 V 287 consid. 3c p. 292). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 117 V 287 consid. 3a p. 290; VSI 2001 p. 128, consid. 1b, précité; SVR 2007 EL n° 1 p. 1 et RDT 2005 p. 127, P 40/03). 4.2 Les premiers juges retiennent que l'épouse de l'intimé n'est âgée que de 38 ans. Elle parle le français et l'italien. La langue écrite est l'italien. Un des médecins de l'intéressée a admis qu'elle pouvait travailler à raison de deux heures par jour. Il est donc exigible de sa part qu'elle mette à profit cette capacité résiduelle de travail, qui correspond à 25 pour cent. Les activités de nettoyage sont exclues, mais un travail en usine ou à la caisse d'un grand magasin reste possible. Se référant aux salaires statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), les premiers juges considèrent qu'elle pourrait réaliser un revenu de 11'670 fr. (soit 25 pour cent d'un revenu de 46'680 fr.). Ce montant doit être arrondi à 12'000 fr. Sous déduction de 1'500 fr. et une fois rapporté aux deux tiers (cf. art. 3c al. 1 let a LPC), c'est un montant de 7'000 fr. par an qui peut être retenu à titre de gain potentiel de l'épouse de l'assuré. 4.3 Le tribunal statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne peut critiquer les constatations de faits que si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire. La violation peut consister en un état de faits incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci (message précité, FF 2001 p. 4136 et 4141; ALAIN WURZBURGER, Présentation générale et système des recours, in Nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, p. 20 s.; voir aussi l'art. 61 let. c LPGA). L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou encore lorsque le juge a interprété les pièces du dossier de manière insoutenable, a méconnu des preuves pertinentes ou s'est fondé exclusivement sur une partie des moyens de preuve (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40; ATF 118 Ia 28 consid. 1b p. 30). 4.4 Pour retenir une capacité de travail de 25 pour cent seulement, les premiers juges se sont exclusivement fondés, sans autres précisions, sur le rapport "d'un des médecins traitant" de l'intéressée (le nom de ce médecin n'est pas mentionné dans le jugement attaqué). Les premiers juges n'ont tenu aucun compte des éléments recueillis dans la procédure ouverte par l'épouse de l'intimé en matière d'assurance-invalidité. Dans cette procédure, les médecins du Service médical régional AI (ci-après: SMR) ont constaté que la capacité de travail de l'intéressée était entière dans l'activité habituelle (ménagère) ou dans une autre activité adaptée. Aucun diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail de l'assurée n'a été retenu. C'est sur la base, notamment, de ce rapport - du 18 mai 2004 et déposé au dossier de la procédure cantonale - que l'office AI a refusé d'accorder une rente à son assurée. Celle-ci a visiblement accepté cette décision, attendu qu'elle a retiré son opposition à la décision de l'office AI du 23 juillet 2004. Les premiers juges n'indiquent aucun motif qui aurait pu les conduire à préférer l'avis d'un médecin traitant à celui du SMR. C'est également en contradiction flagrante avec le rapport du SMR qu'ils retiennent - sans autre motivation - que l'épouse n'est pas à même d'exécuter des activités de nettoyage. Les premiers juges n'ont procédé à aucune mesure d'instruction qui eût éventuellement permis de départager des avis médicaux divergents au sujet de la capacité de travail de l'épouse. De prime abord, il n'existe pas non plus de motifs pertinents pour admettre que, compte tenu de sa situation familiale, l'intéressée n'est disponible pour une activité professionnelle qu'à raison de deux heures par jour. En effet ses trois enfants sont en âge de scolarité. On ignore si et dans quelle mesure l'épouse peut compter, dans l'éducation et la surveillance de ceux-ci, sur le soutien et la collaboration de son mari, lui-même au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité et qui n'exerce apparemment pas d'activité professionnelle. 4.5 C'est donc sur la base d'un état de fait incomplet et par une appréciation arbitraire de ceux-ci que les premiers juges ont conclu que l'épouse serait à même de réaliser, au maximum, un revenu annuel de 12'000 fr. En l'état il n'est pas possible de déterminer la mesure dans laquelle l'épouse est à même de travailler compte tenu notamment de son état de santé, de ses charges familiales, des disponibilités de son mari et, par conséquent, de fixer le gain qu'elle serait à même de réaliser. Il convient donc d'annuler le jugement attaqué, dans la mesure où il concerne les prestations complémentaires fédérales, et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle établisse les faits d'une manière conforme au droit, au besoin en les complétant après des mesures d'instruction supplémentaires. 5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires seront mis pour moitié à la charge de chacune des parties. L'intimé a droit à une indemnité de dépens réduite (art. 68 al. 1 LTF). 6. Le chiffre 4 du jugement attaqué condamne l'OCPA à verser à l'intimé une indemnité de dépens de 1'750 fr. Comme le jugement cantonal ne sera que partiellement annulé (dans la mesure où il concerne des prestations de droit fédéral), il appartiendra à la juridiction cantonale de fixer les dépens pour la part du jugement qui reste en force.
fr
Regeste a Art. 89 Abs. 1 lit. c, Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG; Art. 62 Abs. 1bis ATSG und Art. 38 ELV; Prozessführungsbefugnis eines kantonalen Durchführungsorgans auf dem Gebiete der Ergänzungsleistungen. Das Amt für betagte Personen des Kantons Genf (OCPA) ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiete der bundesrechtlichen Ergänzungsleistungen berechtigt (E. 2.2 und 3). Kein solches Beschwerderecht besteht im Bereiche der kantonalrechtlichen Ergänzungsleistungen (E. 2.3).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,771
134 V 53
134 V 53 Regeste b Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG; Art. 105 Abs. 1 BGG; anrechenbares Einkommen eines Versicherten, dessen Ehefrau keine Erwerbstätigkeit ausübt; Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Anwendbare Kriterien bei der Beurteilung einer zumutbaren Erwerbstätigkeit der Ehefrau eines EL-Ansprechers und bei der allfälligen Festlegung des anrechenbaren Erwerbseinkommens (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.1). Sachverhalt ab Seite 54 A. A. et B. se sont mariés en 1991. Ils ont trois enfants, nés respectivement en 1991, 1994 et 1997. Le mari est au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité et de prestations complémentaires, cantonales et fédérales. L'épouse n'exerce pas d'activité lucrative. Le 23 juillet 2002, l'Office cantonal genevois des personnes âgées (ci-après: OCPA) a informé A. qu'il prendrait en considération, dans le calcul des prestations complémentaires et à l'expiration d'un délai de six mois, le gain hypothétique que son épouse pourrait réaliser en mettant à profit sa capacité de travail et de gain. Le 7 octobre 2002, B. a déposé une demande de prestations de l'assurance- invalidité. A partir du 1er août 2003, l'OCPA a pris en compte, dans le calcul des prestations complémentaires fédérales et cantonales de l'assuré un certain montant au titre de revenu potentiel que l'épouse serait apte à réaliser si elle exerçait une activité lucrative. Par décision du 23 juillet 2004, l'office cantonal de l'assurance-invalidité a rejeté la demande de prestations de l'épouse du 7 octobre 2002. Le 29 juillet 2004, l'OCPA a rendu une décision par laquelle il a derechef tenu compte d'un gain hypothétique brut de l'épouse, de 36'400 fr., dans le calcul de la prestation complémentaire revenant au mari. Après déduction de la franchise de 1'500 fr. et prise en compte du solde à raison des deux tiers, le montant net du revenu déterminant au titre de revenu hypothétique s'élevait à 23'266 fr. Saisi d'une opposition, l'OCPA l'a rejetée, par une nouvelle décision du 31 octobre 2006. B. A. a recouru contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève. Statuant le 17 avril 2007, le tribunal cantonal a admis partiellement le recours. Il a annulé les décisions des 29 juillet 2004 et 31 octobre 2006 s'agissant du gain potentiel de l'épouse et il a renvoyé la cause à l'OCPA pour nouveau calcul au sens des motifs. En bref, il a retenu qu'il était exigible de l'épouse qu'elle mette à profit sa capacité de travail dans une mesure de 25 pour cent et que, à ce titre, elle serait à même de réaliser un revenu annuel de 12'000 fr. Après déduction de 1'500 fr. et prise en compte du solde aux deux tiers, il en résultait un montant de 7'000 fr. par an qui devait être retenu au titre de gain potentiel de l'épouse. C. L'OCPA a interjeté un "recours de droit public" contre ce jugement en concluant à l'annulation de celui-ci et au rétablissement de sa décision sur opposition du 31 octobre 2006. A. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement, à son rejet. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ne s'est pas déterminé. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). Bien que le recours soit intitulé "recours de droit public", il doit être considéré comme un recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF. 2. 2.1 Selon l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque: a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire; b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Conformément à l'art. 89 al. 2 LTF, ont aussi qualité pour recourir: a. la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions; b. l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapport de travail du personnel de la Confédération; c. les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale; d. les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours. 2.2 2.2.1 Selon l'ancien art. 103 let. c OJ, avaient (également) qualité pour recourir, toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accordait le droit de recours. L'autorisation visée ici par le droit fédéral pouvait aussi être contenue dans une ordonnance. La qualité pour recourir d'un organe cantonal d'exécution de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30) se déduisait alors de l'art. 38 al. 1 de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS/AI; RS 831.301) qui conférait notamment "aux organes d'exécution cantonaux intéressés" la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral des assurances contre des jugements rendus par les tribunaux cantonaux des assurances. 2.2.2 L'art. 89 al. 2 d LTF exige désormais que le droit de recours soit contenu dans une "loi fédérale", ce par quoi il faut entendre une loi au sens formel (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4129; arrêt 2A.327/06 du 22 février 2007, consid. 2.4; FRANÇOIS BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in François Bellanger/Thierry Tanquerel [éd.], Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genève 2006, p. 65). L'art. 38 al. 1 OPC-AVS/AI dans sa version selon l'ordonnance du 8 novembre 2006 portant adaptation d'ordonnances du Conseil fédéral à la révision totale de la procédure fédérale (RO 2006 p. 4705) n'a subi que des modifications d'ordre rédactionnel. Comme par le passé, il attribue un droit de recours en matière de prestations complémentaires "aux organes d'exécution cantonaux intéressés" (voir aussi les art. 41 al. 1 let. i RAI et 201 RAVS, dans leur version également modifiée par l'ordonnance précitée du 8 novembre 2006). Toutefois cette disposition réglementaire repose désormais sur une délégation expresse du législateur fédéral qui a introduit un alinéa 1bis à l'art. 62 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) par le ch. 106 de l'annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier 2007. Cette nouvelle disposition de la LPGA a la teneur suivante: "Le Conseil fédéral règle la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral des organes d'exécution des assurances sociales." Elle est de même rang que l'art. 89 LTF. Il faut donc constater que le législateur fédéral, par une loi formelle, a accordé un droit spécial de recours aux organes d'exécution de l'assurance sociale pour autant qu'ils soient désignés par le Conseil fédéral. Par conséquent, ces organes ont qualité pour former un recours devant le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 89 al. 2 let. d LTF. Point n'est besoin par ailleurs qu'ils justifient en plus d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 89 al. 1 let. c LTF (voir SVR 2002 IV n° 40 p. 125, consid. 2, I 730/01; REGINA KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Pierre Tschannen [éd.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis 2006, Berne 2007, p. 262). 2.2.3 Pour ce qui est des prestations complémentaires de droit fédéral, régies par la LPC, la qualité pour recourir de l'OCPA - qui est un organe d'exécution cantonal au sens de l'art. 38 OPC-AVS/ AI - est donc indiscutable. 2.3 2.3.1 Les prestations complémentaires de droit cantonal sont régies par la loi cantonale genevoise du 25 octobre 1968 sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité (LPCC/GE; RSG J 7 15). En vertu de cette loi, les personnes âgées, les veuves et les orphelins ont droit à un revenu minimum d'aide sociale, qui leur est garanti par le versement de prestations cantonales complémentaires à l'AVS/ AI (prestations complémentaires cantonales). Le revenu minimum d'aide cantonale est fixé à l'art. 3. Le revenu déterminant comprend notamment les rentes des assurances sociales fédérales et les prestations complémentaires fédérales (art. 5). L'OCPA est chargé de l'exécution de la loi (art. 37). Même si cette réglementation s'inspire à maints égards des dispositions de la LPC, elle n'en constitue pas moins du droit cantonal autonome (ou indépendant). 2.3.2 Pour les prestations de droit cantonal, l'OCPA ne peut déduire un droit de recourir de l'art. 89 al. 2 let. d LTF en corrélation avec l'art. 62 al. 1bis LPGA et l'art. 38 al. 1 OPC-AVS/AI: ces dispositions ne peuvent en effet s'appliquer qu'à l'exécution du droit fédéral. On relèvera ici qu'avant l'entrée en vigueur de la LTF les décisions en matière de prestations complémentaires prévues par le droit cantonal pouvaient uniquement faire l'objet d'un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ; voir p. ex. l'arrêt 2P.271/2006 du 12 janvier 2007). De même, l'office - qui est une unité de l'administration cantonale dépendant du Département de la solidarité et de l'emploi - ne peut se prévaloir de l'art. 89 al. 2 let. a LTF, qui ne concerne que les autorités fédérales. Quant à la lettre c de l'art. 89 al. 2 LTF, elle n'entre pas en considération en l'espèce (et bien évidemment pas non plus la lettre b). 2.3.3 Il reste donc à examiner ce qu'il en est au regard de l'art. 89 al. 1 LTF. 2.3.3.1 Cette disposition reprend en substance la règle qui était prévue pour le recours de droit administratif, notamment en ce qui concerne l'intérêt digne de protection à recourir (cf. art. 103 let. a OJ; message précité, FF 2001 p. 4126; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 2 ad art. 89 LTF; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Saint-Gall 2006, p. 148 s.; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 51). 2.3.3.2 Sous le régime du recours de droit administratif, les collectivités publiques ou les établissements publics pouvaient se prévaloir de l'art. 103 let. a OJ s'ils étaient atteints de la même manière qu'un particulier, dans leur situation juridique ou matérielle (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 203). Tel était notamment le cas lorsqu'ils agissaient pour la sauvegarde de leur patrimoine administratif ou financier (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194). La jurisprudence reconnaissait aussi la qualité pour recourir à la collectivité qui, agissant dans le cadre de la puissance publique, était touchée dans son autonomie et disposait d'un intérêt propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417 s. et les références citées), p. ex. en tant que créancière d'un émolument (ATF 119 Ib 389 consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (ATF 122 II 382 consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (ATF 117 Ib 111 consid. 1b p. 113). En revanche, l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit ne suffisait pas à conférer la qualité pour recourir (ATF 123 V 113 consid. 5a p. 116). Quant à l'intérêt financier de l'Etat, il ne suffisait pas non plus à lui seul pour reconnaître la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194; ATF 123 II 425 [à propos de la qualité d'un canton pour former un recours de droit administratif contre une décision cantonale, fondée sur la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infraction - LAVI; RS 312.5 -, l'astreignant à payer une indemnité à la victime d'une infraction]; pour une casuistique cf. PIERRE MOOR, La qualité pour agir des autorités et collectivités dans les recours de droit public et de droit administratif, in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, p. 105 ss). Enfin, un intérêt digne de protection faisait également défaut lorsqu'il s'agissait seulement pour une autorité cantonale d'obtenir le rétablissement d'une décision annulée par un tribunal administratif (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 110 V 127 consid. 1 p. 129). 2.3.3.3 Cette jurisprudence reste applicable sous le régime de l'art. 89 al. 1 LTF (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, op. cit., n. 37 in fine ad art. 89 LTF; KIENER, op. cit., p. 261 s.; ATF 133 II 400). On notera à ce propos que dans son message précité, le Conseil fédéral prévoyait d'accorder aux gouvernements cantonaux un droit de recours spécial, seulement lorsqu'une décision d'une autorité judiciaire de dernière instance imposait au canton d'importantes dépenses supplémentaires ou réduisait considérablement ses recettes (FF 2001 p. 4128). Cette proposition a été abandonnée au cours des travaux parlementaires (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, ibidem), le législateur ayant maintenu la règle d'exclusion des conflits intra-organiques au niveau cantonal (PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, op. cit., p. 179 s.). 2.3.3.4 En l'espèce, le canton de Genève, agissant dans le cadre de la puissance publique par l'intermédiaire de l'OCPA, n'est pas touché par la décision attaquée directement et de la même manière qu'un particulier dans sa situation matérielle ou juridique. La charge économique que peut entraîner pour le canton la décision attaquée n'est que le corollaire financier - inhérent à l'accomplissement de toute tâche étatique - découlant des dispositions de droit cantonal en matière d'aide sociale (cf. aussi ATF 133 V 188 consid. 5 p. 195 où la collectivité publique avait un intérêt spécifique découlant d'une réglementation fédérale et non pas seulement un intérêt financier indirect résultant de son devoir d'assistance en vertu des normes générales sur l'aide sociale). 2.3.4 Il s'ensuit que le présent recours en matière de droit public n'est pas recevable pour ce qui est des prestations complémentaires prévues par le droit cantonal. 3. 3.1 En revanche, la qualité pour recourir de l'OCPA est indiscutable pour ce qui est des prestations complémentaires de droit fédéral (supra consid. 2.2). Le recours est donc recevable de ce chef. 3.2 A l'appui de sa conclusion d'irrecevabilité, l'intimé soutient que le recours ne satisfait pas aux conditions de motivation de l'art. 42 LTF. 3.3 Aux termes de l'art. 42 al. 1 LTF, les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est pas absolument indispensable qu'il indique expressément les dispositions légales - le numéro des articles de loi - ou qu'il désigne expressément les principes non écrits de droit qui auraient été violés; il suffit qu'à la lecture de son exposé on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (arrêts 6B_49/2007 du 31 juillet 2007 et 5A_129/2007 du 28 juin 2007). Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique en effet d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF). 3.4 En l'espèce, le recourant se plaint de manière suffisamment explicite d'une constatation manifestement inexacte des faits, en reprochant aux premiers juges d'avoir retenu que l'épouse de l'intimé disposait d'une capacité de travail de 25 pour cent seulement, alors que selon les constatations médicales recueillies par l'office de l'assurance-invalidité, cette capacité est entière. Ce grief relève clairement de l'art. 97 LTF relatif à l'établissement inexact des faits. L'existence de faits constatés de manière inexacte ou en violation du droit n'est toutefois pas une condition suffisante pour conduire à l'annulation ou la modification de la décision attaquée. Il faut encore qu'elle soit susceptible d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure (art. 97 al. 1 in fine LTF). Le recourant doit donc rendre vraisemblable que la décision finale aurait été différente si les faits avaient été établis de manière conforme au droit. Sont toutefois réservées les prétentions qui peuvent être déduites de la nature formelle du droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 1C_64/2007 du 2 juillet 2007). En l'espèce c'est une évidence que la prise en compte d'un revenu dans le calcul des prestations complémentaires a une incidence directe et automatique sur le montant de celles-ci (voir au sujet du revenu déterminant de l'assuré invalide dont l'épouse n'exerce pas d'activité professionnelle: infra consid. 4.1). La motivation du recours doit être considérée comme suffisante en l'espèce (cf. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, op. cit., n. 4 ad art. 42 LTF). 4. 4.1 Selon l'art. 3c al. 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Cette disposition est directement applicable lorsque l'épouse d'un assuré s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 163 CC (ATF 117 V 287 consid. 3b p. 291; VSI 2001 p. 127 s., consid. 1b, P 18/99). Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge d'examiner si l'on peut exiger de l'intéressée qu'elle exerce une activité lucrative et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'elle pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (ATF 117 V 287 consid. 3c p. 292). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 117 V 287 consid. 3a p. 290; VSI 2001 p. 128, consid. 1b, précité; SVR 2007 EL n° 1 p. 1 et RDT 2005 p. 127, P 40/03). 4.2 Les premiers juges retiennent que l'épouse de l'intimé n'est âgée que de 38 ans. Elle parle le français et l'italien. La langue écrite est l'italien. Un des médecins de l'intéressée a admis qu'elle pouvait travailler à raison de deux heures par jour. Il est donc exigible de sa part qu'elle mette à profit cette capacité résiduelle de travail, qui correspond à 25 pour cent. Les activités de nettoyage sont exclues, mais un travail en usine ou à la caisse d'un grand magasin reste possible. Se référant aux salaires statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), les premiers juges considèrent qu'elle pourrait réaliser un revenu de 11'670 fr. (soit 25 pour cent d'un revenu de 46'680 fr.). Ce montant doit être arrondi à 12'000 fr. Sous déduction de 1'500 fr. et une fois rapporté aux deux tiers (cf. art. 3c al. 1 let a LPC), c'est un montant de 7'000 fr. par an qui peut être retenu à titre de gain potentiel de l'épouse de l'assuré. 4.3 Le tribunal statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne peut critiquer les constatations de faits que si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire. La violation peut consister en un état de faits incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci (message précité, FF 2001 p. 4136 et 4141; ALAIN WURZBURGER, Présentation générale et système des recours, in Nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, p. 20 s.; voir aussi l'art. 61 let. c LPGA). L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou encore lorsque le juge a interprété les pièces du dossier de manière insoutenable, a méconnu des preuves pertinentes ou s'est fondé exclusivement sur une partie des moyens de preuve (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40; ATF 118 Ia 28 consid. 1b p. 30). 4.4 Pour retenir une capacité de travail de 25 pour cent seulement, les premiers juges se sont exclusivement fondés, sans autres précisions, sur le rapport "d'un des médecins traitant" de l'intéressée (le nom de ce médecin n'est pas mentionné dans le jugement attaqué). Les premiers juges n'ont tenu aucun compte des éléments recueillis dans la procédure ouverte par l'épouse de l'intimé en matière d'assurance-invalidité. Dans cette procédure, les médecins du Service médical régional AI (ci-après: SMR) ont constaté que la capacité de travail de l'intéressée était entière dans l'activité habituelle (ménagère) ou dans une autre activité adaptée. Aucun diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail de l'assurée n'a été retenu. C'est sur la base, notamment, de ce rapport - du 18 mai 2004 et déposé au dossier de la procédure cantonale - que l'office AI a refusé d'accorder une rente à son assurée. Celle-ci a visiblement accepté cette décision, attendu qu'elle a retiré son opposition à la décision de l'office AI du 23 juillet 2004. Les premiers juges n'indiquent aucun motif qui aurait pu les conduire à préférer l'avis d'un médecin traitant à celui du SMR. C'est également en contradiction flagrante avec le rapport du SMR qu'ils retiennent - sans autre motivation - que l'épouse n'est pas à même d'exécuter des activités de nettoyage. Les premiers juges n'ont procédé à aucune mesure d'instruction qui eût éventuellement permis de départager des avis médicaux divergents au sujet de la capacité de travail de l'épouse. De prime abord, il n'existe pas non plus de motifs pertinents pour admettre que, compte tenu de sa situation familiale, l'intéressée n'est disponible pour une activité professionnelle qu'à raison de deux heures par jour. En effet ses trois enfants sont en âge de scolarité. On ignore si et dans quelle mesure l'épouse peut compter, dans l'éducation et la surveillance de ceux-ci, sur le soutien et la collaboration de son mari, lui-même au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité et qui n'exerce apparemment pas d'activité professionnelle. 4.5 C'est donc sur la base d'un état de fait incomplet et par une appréciation arbitraire de ceux-ci que les premiers juges ont conclu que l'épouse serait à même de réaliser, au maximum, un revenu annuel de 12'000 fr. En l'état il n'est pas possible de déterminer la mesure dans laquelle l'épouse est à même de travailler compte tenu notamment de son état de santé, de ses charges familiales, des disponibilités de son mari et, par conséquent, de fixer le gain qu'elle serait à même de réaliser. Il convient donc d'annuler le jugement attaqué, dans la mesure où il concerne les prestations complémentaires fédérales, et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle établisse les faits d'une manière conforme au droit, au besoin en les complétant après des mesures d'instruction supplémentaires. 5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires seront mis pour moitié à la charge de chacune des parties. L'intimé a droit à une indemnité de dépens réduite (art. 68 al. 1 LTF). 6. Le chiffre 4 du jugement attaqué condamne l'OCPA à verser à l'intimé une indemnité de dépens de 1'750 fr. Comme le jugement cantonal ne sera que partiellement annulé (dans la mesure où il concerne des prestations de droit fédéral), il appartiendra à la juridiction cantonale de fixer les dépens pour la part du jugement qui reste en force.
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Art. 89 al. 1 let. c, art. 89 al. 2 let. d LTF; art. 62 al. 1bis LPGA et art. 38 OPC-AVS/AI; qualité pour agir d'un organe cantonal d'application des prestations complémentaires. L'Office cantonal des personnes âgées de Genève (OCPA) a qualité pour former un recours en matière de droit public dans le domaine des prestations complémentaires régies par le droit fédéral (consid. 2.2 et 3). Cette qualité doit en revanche lui être déniée pour ce qui est des prestations complémentaires de droit cantonal (consid. 2.3).
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social security law
2,008
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 53
134 V 53 Regeste b Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG; Art. 105 Abs. 1 BGG; anrechenbares Einkommen eines Versicherten, dessen Ehefrau keine Erwerbstätigkeit ausübt; Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Anwendbare Kriterien bei der Beurteilung einer zumutbaren Erwerbstätigkeit der Ehefrau eines EL-Ansprechers und bei der allfälligen Festlegung des anrechenbaren Erwerbseinkommens (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.1). Sachverhalt ab Seite 54 A. A. et B. se sont mariés en 1991. Ils ont trois enfants, nés respectivement en 1991, 1994 et 1997. Le mari est au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité et de prestations complémentaires, cantonales et fédérales. L'épouse n'exerce pas d'activité lucrative. Le 23 juillet 2002, l'Office cantonal genevois des personnes âgées (ci-après: OCPA) a informé A. qu'il prendrait en considération, dans le calcul des prestations complémentaires et à l'expiration d'un délai de six mois, le gain hypothétique que son épouse pourrait réaliser en mettant à profit sa capacité de travail et de gain. Le 7 octobre 2002, B. a déposé une demande de prestations de l'assurance- invalidité. A partir du 1er août 2003, l'OCPA a pris en compte, dans le calcul des prestations complémentaires fédérales et cantonales de l'assuré un certain montant au titre de revenu potentiel que l'épouse serait apte à réaliser si elle exerçait une activité lucrative. Par décision du 23 juillet 2004, l'office cantonal de l'assurance-invalidité a rejeté la demande de prestations de l'épouse du 7 octobre 2002. Le 29 juillet 2004, l'OCPA a rendu une décision par laquelle il a derechef tenu compte d'un gain hypothétique brut de l'épouse, de 36'400 fr., dans le calcul de la prestation complémentaire revenant au mari. Après déduction de la franchise de 1'500 fr. et prise en compte du solde à raison des deux tiers, le montant net du revenu déterminant au titre de revenu hypothétique s'élevait à 23'266 fr. Saisi d'une opposition, l'OCPA l'a rejetée, par une nouvelle décision du 31 octobre 2006. B. A. a recouru contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève. Statuant le 17 avril 2007, le tribunal cantonal a admis partiellement le recours. Il a annulé les décisions des 29 juillet 2004 et 31 octobre 2006 s'agissant du gain potentiel de l'épouse et il a renvoyé la cause à l'OCPA pour nouveau calcul au sens des motifs. En bref, il a retenu qu'il était exigible de l'épouse qu'elle mette à profit sa capacité de travail dans une mesure de 25 pour cent et que, à ce titre, elle serait à même de réaliser un revenu annuel de 12'000 fr. Après déduction de 1'500 fr. et prise en compte du solde aux deux tiers, il en résultait un montant de 7'000 fr. par an qui devait être retenu au titre de gain potentiel de l'épouse. C. L'OCPA a interjeté un "recours de droit public" contre ce jugement en concluant à l'annulation de celui-ci et au rétablissement de sa décision sur opposition du 31 octobre 2006. A. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement, à son rejet. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ne s'est pas déterminé. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). Bien que le recours soit intitulé "recours de droit public", il doit être considéré comme un recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF. 2. 2.1 Selon l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque: a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire; b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Conformément à l'art. 89 al. 2 LTF, ont aussi qualité pour recourir: a. la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions; b. l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapport de travail du personnel de la Confédération; c. les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale; d. les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours. 2.2 2.2.1 Selon l'ancien art. 103 let. c OJ, avaient (également) qualité pour recourir, toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accordait le droit de recours. L'autorisation visée ici par le droit fédéral pouvait aussi être contenue dans une ordonnance. La qualité pour recourir d'un organe cantonal d'exécution de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30) se déduisait alors de l'art. 38 al. 1 de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS/AI; RS 831.301) qui conférait notamment "aux organes d'exécution cantonaux intéressés" la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral des assurances contre des jugements rendus par les tribunaux cantonaux des assurances. 2.2.2 L'art. 89 al. 2 d LTF exige désormais que le droit de recours soit contenu dans une "loi fédérale", ce par quoi il faut entendre une loi au sens formel (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4129; arrêt 2A.327/06 du 22 février 2007, consid. 2.4; FRANÇOIS BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in François Bellanger/Thierry Tanquerel [éd.], Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genève 2006, p. 65). L'art. 38 al. 1 OPC-AVS/AI dans sa version selon l'ordonnance du 8 novembre 2006 portant adaptation d'ordonnances du Conseil fédéral à la révision totale de la procédure fédérale (RO 2006 p. 4705) n'a subi que des modifications d'ordre rédactionnel. Comme par le passé, il attribue un droit de recours en matière de prestations complémentaires "aux organes d'exécution cantonaux intéressés" (voir aussi les art. 41 al. 1 let. i RAI et 201 RAVS, dans leur version également modifiée par l'ordonnance précitée du 8 novembre 2006). Toutefois cette disposition réglementaire repose désormais sur une délégation expresse du législateur fédéral qui a introduit un alinéa 1bis à l'art. 62 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) par le ch. 106 de l'annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier 2007. Cette nouvelle disposition de la LPGA a la teneur suivante: "Le Conseil fédéral règle la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral des organes d'exécution des assurances sociales." Elle est de même rang que l'art. 89 LTF. Il faut donc constater que le législateur fédéral, par une loi formelle, a accordé un droit spécial de recours aux organes d'exécution de l'assurance sociale pour autant qu'ils soient désignés par le Conseil fédéral. Par conséquent, ces organes ont qualité pour former un recours devant le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 89 al. 2 let. d LTF. Point n'est besoin par ailleurs qu'ils justifient en plus d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 89 al. 1 let. c LTF (voir SVR 2002 IV n° 40 p. 125, consid. 2, I 730/01; REGINA KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Pierre Tschannen [éd.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis 2006, Berne 2007, p. 262). 2.2.3 Pour ce qui est des prestations complémentaires de droit fédéral, régies par la LPC, la qualité pour recourir de l'OCPA - qui est un organe d'exécution cantonal au sens de l'art. 38 OPC-AVS/ AI - est donc indiscutable. 2.3 2.3.1 Les prestations complémentaires de droit cantonal sont régies par la loi cantonale genevoise du 25 octobre 1968 sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité (LPCC/GE; RSG J 7 15). En vertu de cette loi, les personnes âgées, les veuves et les orphelins ont droit à un revenu minimum d'aide sociale, qui leur est garanti par le versement de prestations cantonales complémentaires à l'AVS/ AI (prestations complémentaires cantonales). Le revenu minimum d'aide cantonale est fixé à l'art. 3. Le revenu déterminant comprend notamment les rentes des assurances sociales fédérales et les prestations complémentaires fédérales (art. 5). L'OCPA est chargé de l'exécution de la loi (art. 37). Même si cette réglementation s'inspire à maints égards des dispositions de la LPC, elle n'en constitue pas moins du droit cantonal autonome (ou indépendant). 2.3.2 Pour les prestations de droit cantonal, l'OCPA ne peut déduire un droit de recourir de l'art. 89 al. 2 let. d LTF en corrélation avec l'art. 62 al. 1bis LPGA et l'art. 38 al. 1 OPC-AVS/AI: ces dispositions ne peuvent en effet s'appliquer qu'à l'exécution du droit fédéral. On relèvera ici qu'avant l'entrée en vigueur de la LTF les décisions en matière de prestations complémentaires prévues par le droit cantonal pouvaient uniquement faire l'objet d'un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ; voir p. ex. l'arrêt 2P.271/2006 du 12 janvier 2007). De même, l'office - qui est une unité de l'administration cantonale dépendant du Département de la solidarité et de l'emploi - ne peut se prévaloir de l'art. 89 al. 2 let. a LTF, qui ne concerne que les autorités fédérales. Quant à la lettre c de l'art. 89 al. 2 LTF, elle n'entre pas en considération en l'espèce (et bien évidemment pas non plus la lettre b). 2.3.3 Il reste donc à examiner ce qu'il en est au regard de l'art. 89 al. 1 LTF. 2.3.3.1 Cette disposition reprend en substance la règle qui était prévue pour le recours de droit administratif, notamment en ce qui concerne l'intérêt digne de protection à recourir (cf. art. 103 let. a OJ; message précité, FF 2001 p. 4126; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 2 ad art. 89 LTF; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Saint-Gall 2006, p. 148 s.; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2006, p. 51). 2.3.3.2 Sous le régime du recours de droit administratif, les collectivités publiques ou les établissements publics pouvaient se prévaloir de l'art. 103 let. a OJ s'ils étaient atteints de la même manière qu'un particulier, dans leur situation juridique ou matérielle (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 203). Tel était notamment le cas lorsqu'ils agissaient pour la sauvegarde de leur patrimoine administratif ou financier (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194). La jurisprudence reconnaissait aussi la qualité pour recourir à la collectivité qui, agissant dans le cadre de la puissance publique, était touchée dans son autonomie et disposait d'un intérêt propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417 s. et les références citées), p. ex. en tant que créancière d'un émolument (ATF 119 Ib 389 consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (ATF 122 II 382 consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (ATF 117 Ib 111 consid. 1b p. 113). En revanche, l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit ne suffisait pas à conférer la qualité pour recourir (ATF 123 V 113 consid. 5a p. 116). Quant à l'intérêt financier de l'Etat, il ne suffisait pas non plus à lui seul pour reconnaître la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 125 II 192 consid. 2a/aa p. 194; ATF 123 II 425 [à propos de la qualité d'un canton pour former un recours de droit administratif contre une décision cantonale, fondée sur la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infraction - LAVI; RS 312.5 -, l'astreignant à payer une indemnité à la victime d'une infraction]; pour une casuistique cf. PIERRE MOOR, La qualité pour agir des autorités et collectivités dans les recours de droit public et de droit administratif, in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, p. 105 ss). Enfin, un intérêt digne de protection faisait également défaut lorsqu'il s'agissait seulement pour une autorité cantonale d'obtenir le rétablissement d'une décision annulée par un tribunal administratif (ATF 131 II 58 consid. 1.3 p. 62; ATF 110 V 127 consid. 1 p. 129). 2.3.3.3 Cette jurisprudence reste applicable sous le régime de l'art. 89 al. 1 LTF (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, op. cit., n. 37 in fine ad art. 89 LTF; KIENER, op. cit., p. 261 s.; ATF 133 II 400). On notera à ce propos que dans son message précité, le Conseil fédéral prévoyait d'accorder aux gouvernements cantonaux un droit de recours spécial, seulement lorsqu'une décision d'une autorité judiciaire de dernière instance imposait au canton d'importantes dépenses supplémentaires ou réduisait considérablement ses recettes (FF 2001 p. 4128). Cette proposition a été abandonnée au cours des travaux parlementaires (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, ibidem), le législateur ayant maintenu la règle d'exclusion des conflits intra-organiques au niveau cantonal (PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, op. cit., p. 179 s.). 2.3.3.4 En l'espèce, le canton de Genève, agissant dans le cadre de la puissance publique par l'intermédiaire de l'OCPA, n'est pas touché par la décision attaquée directement et de la même manière qu'un particulier dans sa situation matérielle ou juridique. La charge économique que peut entraîner pour le canton la décision attaquée n'est que le corollaire financier - inhérent à l'accomplissement de toute tâche étatique - découlant des dispositions de droit cantonal en matière d'aide sociale (cf. aussi ATF 133 V 188 consid. 5 p. 195 où la collectivité publique avait un intérêt spécifique découlant d'une réglementation fédérale et non pas seulement un intérêt financier indirect résultant de son devoir d'assistance en vertu des normes générales sur l'aide sociale). 2.3.4 Il s'ensuit que le présent recours en matière de droit public n'est pas recevable pour ce qui est des prestations complémentaires prévues par le droit cantonal. 3. 3.1 En revanche, la qualité pour recourir de l'OCPA est indiscutable pour ce qui est des prestations complémentaires de droit fédéral (supra consid. 2.2). Le recours est donc recevable de ce chef. 3.2 A l'appui de sa conclusion d'irrecevabilité, l'intimé soutient que le recours ne satisfait pas aux conditions de motivation de l'art. 42 LTF. 3.3 Aux termes de l'art. 42 al. 1 LTF, les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est pas absolument indispensable qu'il indique expressément les dispositions légales - le numéro des articles de loi - ou qu'il désigne expressément les principes non écrits de droit qui auraient été violés; il suffit qu'à la lecture de son exposé on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (arrêts 6B_49/2007 du 31 juillet 2007 et 5A_129/2007 du 28 juin 2007). Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique en effet d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF). 3.4 En l'espèce, le recourant se plaint de manière suffisamment explicite d'une constatation manifestement inexacte des faits, en reprochant aux premiers juges d'avoir retenu que l'épouse de l'intimé disposait d'une capacité de travail de 25 pour cent seulement, alors que selon les constatations médicales recueillies par l'office de l'assurance-invalidité, cette capacité est entière. Ce grief relève clairement de l'art. 97 LTF relatif à l'établissement inexact des faits. L'existence de faits constatés de manière inexacte ou en violation du droit n'est toutefois pas une condition suffisante pour conduire à l'annulation ou la modification de la décision attaquée. Il faut encore qu'elle soit susceptible d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure (art. 97 al. 1 in fine LTF). Le recourant doit donc rendre vraisemblable que la décision finale aurait été différente si les faits avaient été établis de manière conforme au droit. Sont toutefois réservées les prétentions qui peuvent être déduites de la nature formelle du droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 1C_64/2007 du 2 juillet 2007). En l'espèce c'est une évidence que la prise en compte d'un revenu dans le calcul des prestations complémentaires a une incidence directe et automatique sur le montant de celles-ci (voir au sujet du revenu déterminant de l'assuré invalide dont l'épouse n'exerce pas d'activité professionnelle: infra consid. 4.1). La motivation du recours doit être considérée comme suffisante en l'espèce (cf. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, op. cit., n. 4 ad art. 42 LTF). 4. 4.1 Selon l'art. 3c al. 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Cette disposition est directement applicable lorsque l'épouse d'un assuré s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 163 CC (ATF 117 V 287 consid. 3b p. 291; VSI 2001 p. 127 s., consid. 1b, P 18/99). Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge d'examiner si l'on peut exiger de l'intéressée qu'elle exerce une activité lucrative et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'elle pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (ATF 117 V 287 consid. 3c p. 292). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 117 V 287 consid. 3a p. 290; VSI 2001 p. 128, consid. 1b, précité; SVR 2007 EL n° 1 p. 1 et RDT 2005 p. 127, P 40/03). 4.2 Les premiers juges retiennent que l'épouse de l'intimé n'est âgée que de 38 ans. Elle parle le français et l'italien. La langue écrite est l'italien. Un des médecins de l'intéressée a admis qu'elle pouvait travailler à raison de deux heures par jour. Il est donc exigible de sa part qu'elle mette à profit cette capacité résiduelle de travail, qui correspond à 25 pour cent. Les activités de nettoyage sont exclues, mais un travail en usine ou à la caisse d'un grand magasin reste possible. Se référant aux salaires statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), les premiers juges considèrent qu'elle pourrait réaliser un revenu de 11'670 fr. (soit 25 pour cent d'un revenu de 46'680 fr.). Ce montant doit être arrondi à 12'000 fr. Sous déduction de 1'500 fr. et une fois rapporté aux deux tiers (cf. art. 3c al. 1 let a LPC), c'est un montant de 7'000 fr. par an qui peut être retenu à titre de gain potentiel de l'épouse de l'assuré. 4.3 Le tribunal statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne peut critiquer les constatations de faits que si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire. La violation peut consister en un état de faits incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci (message précité, FF 2001 p. 4136 et 4141; ALAIN WURZBURGER, Présentation générale et système des recours, in Nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, p. 20 s.; voir aussi l'art. 61 let. c LPGA). L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou encore lorsque le juge a interprété les pièces du dossier de manière insoutenable, a méconnu des preuves pertinentes ou s'est fondé exclusivement sur une partie des moyens de preuve (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40; ATF 118 Ia 28 consid. 1b p. 30). 4.4 Pour retenir une capacité de travail de 25 pour cent seulement, les premiers juges se sont exclusivement fondés, sans autres précisions, sur le rapport "d'un des médecins traitant" de l'intéressée (le nom de ce médecin n'est pas mentionné dans le jugement attaqué). Les premiers juges n'ont tenu aucun compte des éléments recueillis dans la procédure ouverte par l'épouse de l'intimé en matière d'assurance-invalidité. Dans cette procédure, les médecins du Service médical régional AI (ci-après: SMR) ont constaté que la capacité de travail de l'intéressée était entière dans l'activité habituelle (ménagère) ou dans une autre activité adaptée. Aucun diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail de l'assurée n'a été retenu. C'est sur la base, notamment, de ce rapport - du 18 mai 2004 et déposé au dossier de la procédure cantonale - que l'office AI a refusé d'accorder une rente à son assurée. Celle-ci a visiblement accepté cette décision, attendu qu'elle a retiré son opposition à la décision de l'office AI du 23 juillet 2004. Les premiers juges n'indiquent aucun motif qui aurait pu les conduire à préférer l'avis d'un médecin traitant à celui du SMR. C'est également en contradiction flagrante avec le rapport du SMR qu'ils retiennent - sans autre motivation - que l'épouse n'est pas à même d'exécuter des activités de nettoyage. Les premiers juges n'ont procédé à aucune mesure d'instruction qui eût éventuellement permis de départager des avis médicaux divergents au sujet de la capacité de travail de l'épouse. De prime abord, il n'existe pas non plus de motifs pertinents pour admettre que, compte tenu de sa situation familiale, l'intéressée n'est disponible pour une activité professionnelle qu'à raison de deux heures par jour. En effet ses trois enfants sont en âge de scolarité. On ignore si et dans quelle mesure l'épouse peut compter, dans l'éducation et la surveillance de ceux-ci, sur le soutien et la collaboration de son mari, lui-même au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité et qui n'exerce apparemment pas d'activité professionnelle. 4.5 C'est donc sur la base d'un état de fait incomplet et par une appréciation arbitraire de ceux-ci que les premiers juges ont conclu que l'épouse serait à même de réaliser, au maximum, un revenu annuel de 12'000 fr. En l'état il n'est pas possible de déterminer la mesure dans laquelle l'épouse est à même de travailler compte tenu notamment de son état de santé, de ses charges familiales, des disponibilités de son mari et, par conséquent, de fixer le gain qu'elle serait à même de réaliser. Il convient donc d'annuler le jugement attaqué, dans la mesure où il concerne les prestations complémentaires fédérales, et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle établisse les faits d'une manière conforme au droit, au besoin en les complétant après des mesures d'instruction supplémentaires. 5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires seront mis pour moitié à la charge de chacune des parties. L'intimé a droit à une indemnité de dépens réduite (art. 68 al. 1 LTF). 6. Le chiffre 4 du jugement attaqué condamne l'OCPA à verser à l'intimé une indemnité de dépens de 1'750 fr. Comme le jugement cantonal ne sera que partiellement annulé (dans la mesure où il concerne des prestations de droit fédéral), il appartiendra à la juridiction cantonale de fixer les dépens pour la part du jugement qui reste en force.
fr
Art. 89 cpv. 1 lett. c, art. 89 cpv. 2 lett. d LTF; art. 62 cpv. 1bis LPGA e art. 38 OPC-AVS/AI; legittimazione attiva di un organo cantonale di applicazione delle prestazioni complementari. L'Ufficio cantonale delle persone anziane di Ginevra (OCPA) è legittimato a interporre un ricorso in materia di diritto pubblico nell'ambito delle prestazioni complementari rette dal diritto federale (consid. 2.2 e 3). Questa legittimazione deve per contro essergli negata per quanto concerne le prestazioni complementari di diritto cantonale (consid. 2.3).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 64
134 V 64 Sachverhalt ab Seite 65 A. Die 1967 geborene, verheiratete A. reiste 1992 in die Schweiz ein. Ab 2. April 1996 war sie in der Firma Y. als Mitarbeiterin in der Abwaschküche tätig und bei der Pensionskasse X. (im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Am 7. April 2004 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle ermittelte einen Invaliditätsgrad von 60 % und sprach A. mit Verfügung vom 13. Januar 2005 mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine Dreiviertels-Invalidenrente nebst drei Kinderrenten zu. Die Arbeitgeberfirma löste das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2004 auf. Mit Schreiben vom 8. Juni 2005 teilte die Pensionskasse A. mit, für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2004 stehe ihr eine 60%ige Invalidenrente von Fr. 584.- nebst drei Kinderrenten à Fr. 134.- monatlich zu. Dieser Rentenanspruch werde gestützt auf die neuen, am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Reglementsbestimmungen und das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen von Fr. 17'618.- pro Jahr ab 1. Januar 2005 auf Fr. 0.- gekürzt. In der nachfolgenden Korrespondenz mit dem Rechtsvertreter der Versicherten hielt die Pensionskasse an ihrem Kürzungsentscheid fest. B. Am 3. Januar 2006 liess A. Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, die Rentenkürzung ab 1. Januar 2005 rückgängig zu machen und der Klägerin rückwirkend die volle Rente nebst 5 % Zins seit mittlerem Verfall auszurichten; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, bei der Berechnung des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens die konkreten Umstände zu berücksichtigen, subeventuell den Beginn der Rentenkürzung auf später festzusetzen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und zog die Akten der IV-Stelle bei. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2006 hiess es die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin ab 1. Januar 2005 unter Anrechnung der bereits erbrachten Leistungen eine auf die Überentschädigungsgrenze von 90 % gekürzte Rente zuzüglich Zins von 5 % seit 3. Januar 2006 auf den ausstehenden Leistungen zu erbringen. C. Die Pensionskasse lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. A. lässt in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat eine Vernehmlassung erstattet, stellt aber keinen bestimmten Antrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die ab 1. Januar 2005 anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen über die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (Art. 34a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 24 BVV 2 in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen, namentlich auf Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2, wonach Bezügern von Invalidenleistungen in der Überentschädigungsberechnung nicht nur das weiterhin effektiv erzielte, sondern - im Gegensatz zur unter der Herrschaft der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen Fassung entwickelten Rechtsprechung (BGE 123 V 88 E. 4 S. 94 f.) - auch das "zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" anzurechnen ist. 2.2 Die Pensionskasse hat ihr Vorsorgereglement im Jahre 2004 revidiert und das geänderte Reglement (im Folgenden: Reglement 2005) auf den 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt. Dieses neue Reglement 2005 ersetzte das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene (im Folgenden: Reglement 1998; Art. 91 Abs. 1 Reglement 2005). In Art. 20 Abs. 1 und 2 Reglement 2005 hat die Pensionskasse folgende Überentschädigungsregelung getroffen: "Art. 20 Anrechnung anderer Versicherungsleistungen/Anrechnung von Schadenersatzansprüchen/Leistungskürzungen 1 Die Kasse kürzt die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften (siehe Absatz 2) 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes der versicherten Person übersteigen. 2 Als anrechenbare Einkünfte im Sinne von Abs. 1 gelten: - Leistungen der AHV/IV (und/oder in- und ausländischer Sozialversicherungen) mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. - Leistungen der betrieblichen Unfallversicherung oder der Militärversicherung. - bei ehe-ähnlicher Lebensgemeinschaft (Art. 37): Leistungen aus Scheidungsurteil und beruflicher Vorsorge, soweit diese zur Besserstellung gegenüber der Ehe führen. - das weiterhin erzielte sowie das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen (und/oder Erwerbsersatzleistungen) bei Bezug von Invalidenleistungen." In Abs. 1 dieser Reglementsbestimmung hat die Pensionskasse festgehalten, dass sie von dem ihr in Art. 24 Abs. 1 BVV 2 eingeräumten Ermessen, die Überentschädigungsgrenze auf 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes anzusetzen, Gebrauch macht. In Abs. 2 werden die einzelnen, in der Überentschädigungsberechnung anrechenbaren Einkünfte aufgezählt und in Alinea 4 von Abs. 2 wird die in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 vorgeschriebene Anrechnung des weiterhin erzielten oder zumutbarerweise erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens reglementarisch statuiert. 2.3 2.3.1 Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Delegiertenversammlung der Pensionskasse gemäss Art. 67 Ziff. 1 und Art. 89 Reglement 1998 zu diesen Reglementsänderungen ermächtigt war und dabei die formellen Anforderungen einer Reglementsänderung beachtet wurden. Intertemporalrechtlich hat das kantonale Gericht ferner richtig festgehalten, dass nach der Rechtsprechung neue gesetzliche Überentschädigungsregelungen auch auf laufende Renten anwendbar sind (BGE 122 V 316 E. 3c S. 319). Das gilt für die Änderung reglementarischer Überentschädigungsregelungen analog. Die Pensionskasse hat daher die Überentschädigungsberechnung betreffend die Invalidenrente der Beschwerdegegnerin per 1. Januar 2005 intertemporalrechtlich korrekt nach Massgabe von Art. 20 Abs. 1 und 2 des auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Reglementes 2005 durchgeführt (vgl. - die Beschwerdeführerin betreffend - SVR 2007 BVG Nr. 35 S. 125, B 82/06). 2.3.2 Soweit die Beschwerdegegnerin die Rechtmässigkeit der von der Pensionskasse durchgeführten Reglementsrevision unter Hinweis auf Art. 86 Ziff. 1 lit. a Reglement 1998 bestreitet, übersieht sie, dass es sich dabei um eine Besitzstandsbestimmung für die "bisherigen Leistungszusagen", d.h. solche nach dem bis zum 1. Januar 1998 gültigen Reglement 1990, handelt. Eine derartige, auf dem Reglement 1990 beruhende "Leistungszusage" steht hier nicht zur Diskussion. 2.3.3 Die Beschwerdegegnerin ersucht ferner um eine Änderung der Rechtsprechung betreffend die Anwendung geänderter Überentschädigungsregelungen auf laufende Renten (BGE 122 V 316 E. 3c S. 319). Dazu besteht kein Anlass. Die für eine Praxisänderung erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben (vgl. BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39; BGE 132 V 357 E. 3.2.4.1 S. 360 mit Hinweisen). 3. 3.1 Streitgegenstand bildet die Kürzung der der Beschwerdegegnerin zustehenden berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente per 1. Januar 2005. Dabei ist im letztinstanzlichen Verfahren - von den beiden soeben dargelegten übergangsrechtlichen Streitpunkten abgesehen - nur noch die Art und Weise, wie das in der Überversicherungsberechnung gemäss Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 anzurechnende "zumutbarerweise erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" zu ermitteln ist, umstritten. 3.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, angesichts der weitreichenden Konsequenzen, welche dem anrechenbaren Einkommen für die effektive Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen zukomme, dränge sich eine diesbezügliche Einzelfallprüfung auf. Namentlich bei einem hohen Invaliditätsgrad sei die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit häufig in Frage gestellt, weshalb eine generelle Anrechnung des von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommens den konkreten Umständen des Einzelfalles nicht gerecht werde. Auch beim mutmasslich entgangenen Verdienst seien die spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen der versicherten Person auf dem jeweiligen lokalen und regionalen Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Eine solche Einzelfallprüfung gelte analog für die Festlegung des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens. 3.3 Die Beschwerde führende Pensionskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, für die Ermittlung des zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbseinkommens sei im Grundsatz vom invalidenversicherungsrechtlich festgelegten Invalideneinkommen auszugehen, weil die Invalidenversicherung dabei auf die konkrete beruflich-erwerbliche Situation der versicherten Person abstelle. Die weitgehende Parallelität von Valideneinkommen und mutmasslich entgangenem Verdienst gelte auch für das Verhältnis von Invalideneinkommen und zumutbarem Resterwerbseinkommen. Mit Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 sei den Bezügern von berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen eine Schadenminderungspflicht auferlegt worden. Falls bei der Bestimmung des zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbseinkommens der konkrete Arbeitsmarkt zu berücksichtigen sei, gebiete die Schadenminderungspflicht jedenfalls, dass die versicherte Person ihre (vergeblichen) Bemühungen um Verwertung ihrer Resterwerbsfähigkeit darlege. 3.4 Das BSV weist auf seine Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 82 vom 24. Mai 2005, Rz. 478 hin, mit denen es sich dazu geäussert hat, was unter dem Begriff des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens zu verstehen ist. Ergänzend führt es an, es dürfe bei der Ermittlung des zumutbaren Resterwerbseinkommens nicht von der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes ausgegangen werden. Entscheidend sei vielmehr, ob es für die versicherte Person möglich und zumutbar sei, eine Stelle zu finden. Die Beweislast, dass es auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt möglich sei, überversicherungsrechtlich anrechenbares Erwerbseinkommen zu erzielen, trage die Vorsorgeeinrichtung. 4. 4.1 4.1.1 Auszugehen ist vom Zweck der in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 vorgeschriebenen Anrechenbarkeit des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens: Dieser besteht darin, teilinvalide Versicherte, welche die ihnen zumutbare Restarbeitsfähigkeit nicht verwerten, finanziell denjenigen gleichzustellen, die - in Erfüllung der Schadenminderungspflicht - das ihnen zumutbare Invalideneinkommen tatsächlich erzielen. So hält das BSV in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 in den Erläuterungen zur Änderung der BVV 2 zu Art. 24 Abs. 2 denn auch fest, mit dem 2. Satz des Absatzes 2 werde mit der Ergänzung "zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen" sichergestellt, dass Teilinvalide im Rahmen der Schadenminderung Erwerbseinkommen erzielen müssen, und dass das Ersatzeinkommen, beispielsweise die Taggelder der Arbeitslosenversicherung (ALV), bei Vermittelbarkeit ebenfalls angerechnet werden müssen. 4.1.2 Zu berücksichtigen ist weiter der funktionale Zusammenhang zwischen erster (Invalidenversicherung) und zweiter Säule (berufliche Vorsorge), wie er in den Art. 23, 24 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 BVG positivrechtlich verankert ist. Er besteht darin, dass sich der Leistungsanspruch auf eine Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge an den sachbezüglichen Voraussetzungen des IVG orientiert (Art. 23 lit. a BVG in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung), die Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Rente analog zu derjenigen nach IVG bestimmt wird (Art. 24 Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung) und für den Beginn des Anspruches auf eine BVG-Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG sinngemäss die entsprechenden invalidenversicherungsrechtlichen Bestimmungen (Art. 29 IVG) gelten. Zweck dieser gesetzlichen Konzeption ist es, einerseits eine weitgehende materiellrechtliche Koordination zwischen erster und zweiter Säule zu erreichen. Anderseits sollen damit die Organe der beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Abklärungen bezüglich der Voraussetzungen des Umfanges und des Beginns des Invalidenrentenanspruches in der zweiten Säule möglichst freigestellt werden (BGE 133 V 67 E. 4.3.2 S. 69; BGE 132 V 1 E. 3.2 S. 4). 4.1.3 Sind nach der gesetzlichen Konzeption der Invalidenleistungen aus der ersten und zweiten Säule die Festlegungen der IV-Stelle bezüglich Entstehung, Höhe und Beginn des Rentenanspruches grundsätzlich für die Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge massgebend und verbindlich, muss das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegte Invalideneinkommen dem Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen Überentschädigungsberechnung Berücksichtigung finden. Ausgangspunkt ist daher der Grundsatz der Kongruenz von Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen im Sinne des revidierten Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2. Im gleichen Verhältnis stehen Valideneinkommen und mutmasslich entgangener Verdienst (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 17/03 vom 2. September 2004, zusammengefasst in: SZS 2005 S. 321). Damit ist im Sinne einer Vermutung davon auszugehen, dass das von der IV-Stelle festgelegte Invalideneinkommen dem zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 entspricht. 4.2 4.2.1 Das invalidenversicherungsrechtlich festgelegte Invalideneinkommen wird auf der Grundlage eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes (Art. 16 ATSG) ermittelt. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt ist ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verringerten Chancen Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden, ab (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276). Das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 basiert demgegenüber auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz, der die Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände, auch in arbeitsmarktlicher Hinsicht, verlangt (UELI KIESER, Bemerkungen, in: AJP 2005 S. 228, Ziff. 5.4.1; STEFAN HOFER, Überlegungen zum revidierten Art. 24 Abs. 2 BVV 2, in: HAVE 2005 S. 167 ff.). Allerdings bedeutet "subjektiv" nicht, dass die subjektive Wertung des Betroffenen und damit seine eigene Meinung über das ihm Zumutbare ausschlaggebend wäre. Vielmehr ist auch bei der Würdigung der subjektiven Gegebenheiten und Möglichkeiten einer bestimmten versicherten Person ein objektiver Massstab anzulegen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 115/04 vom 19. April 2005, E. 7.2; ALFRED MAURER, Begriff und Grundsatz der Zumutbarkeit im Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 237; HARDY LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Zürich 1995, S. 118). Bezogen auf das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind. 4.2.2 Verfahrensrechtlich steht dem Recht der versicherten Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, gehört zu werden, eine diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die im konkreten Einzelfall massgebenden persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substantiieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen. 4.3 Zusammenfassend darf die Vorsorgeeinrichtung bei der Prüfung der Frage, ob und in welchem Umfang die Invalidenleistung aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für eine Teilinvalidität zu einer Überentschädigung führt, von der Vermutung ausgehen, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt. Sie hat vorgängig der versicherten Person das Gehörsrecht mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt zu gewähren. Die versicherte Person trifft dabei eine Mitwirkungspflicht im umschriebenen Rahmen.
de
Art. 34a Abs. 1 BVG; Art. 24 Abs. 2 BVV 2 (in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung); Ermittlung des anrechenbaren Einkommens. Bei der Überentschädigungsberechnung Teilinvalider in der beruflichen Vorsorge ist seit 1. Januar 2005 nicht mehr nur das effektiv erzielte, sondern neu auch das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen anzurechnen (E. 2.1). Es besteht eine Vermutung, wonach das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt (E. 4.1.3). Der versicherten Person ist das Gehörsrecht mit Bezug auf persönliche Umstände und tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt zu gewähren (E. 4.2.1). Die versicherte Person trifft dabei eine Mitwirkungspflicht (E. 4.2.2).
de
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2,008
V
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134 V 64
134 V 64 Sachverhalt ab Seite 65 A. Die 1967 geborene, verheiratete A. reiste 1992 in die Schweiz ein. Ab 2. April 1996 war sie in der Firma Y. als Mitarbeiterin in der Abwaschküche tätig und bei der Pensionskasse X. (im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Am 7. April 2004 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle ermittelte einen Invaliditätsgrad von 60 % und sprach A. mit Verfügung vom 13. Januar 2005 mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine Dreiviertels-Invalidenrente nebst drei Kinderrenten zu. Die Arbeitgeberfirma löste das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2004 auf. Mit Schreiben vom 8. Juni 2005 teilte die Pensionskasse A. mit, für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2004 stehe ihr eine 60%ige Invalidenrente von Fr. 584.- nebst drei Kinderrenten à Fr. 134.- monatlich zu. Dieser Rentenanspruch werde gestützt auf die neuen, am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Reglementsbestimmungen und das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen von Fr. 17'618.- pro Jahr ab 1. Januar 2005 auf Fr. 0.- gekürzt. In der nachfolgenden Korrespondenz mit dem Rechtsvertreter der Versicherten hielt die Pensionskasse an ihrem Kürzungsentscheid fest. B. Am 3. Januar 2006 liess A. Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, die Rentenkürzung ab 1. Januar 2005 rückgängig zu machen und der Klägerin rückwirkend die volle Rente nebst 5 % Zins seit mittlerem Verfall auszurichten; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, bei der Berechnung des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens die konkreten Umstände zu berücksichtigen, subeventuell den Beginn der Rentenkürzung auf später festzusetzen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und zog die Akten der IV-Stelle bei. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2006 hiess es die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin ab 1. Januar 2005 unter Anrechnung der bereits erbrachten Leistungen eine auf die Überentschädigungsgrenze von 90 % gekürzte Rente zuzüglich Zins von 5 % seit 3. Januar 2006 auf den ausstehenden Leistungen zu erbringen. C. Die Pensionskasse lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. A. lässt in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat eine Vernehmlassung erstattet, stellt aber keinen bestimmten Antrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die ab 1. Januar 2005 anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen über die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (Art. 34a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 24 BVV 2 in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen, namentlich auf Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2, wonach Bezügern von Invalidenleistungen in der Überentschädigungsberechnung nicht nur das weiterhin effektiv erzielte, sondern - im Gegensatz zur unter der Herrschaft der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen Fassung entwickelten Rechtsprechung (BGE 123 V 88 E. 4 S. 94 f.) - auch das "zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" anzurechnen ist. 2.2 Die Pensionskasse hat ihr Vorsorgereglement im Jahre 2004 revidiert und das geänderte Reglement (im Folgenden: Reglement 2005) auf den 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt. Dieses neue Reglement 2005 ersetzte das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene (im Folgenden: Reglement 1998; Art. 91 Abs. 1 Reglement 2005). In Art. 20 Abs. 1 und 2 Reglement 2005 hat die Pensionskasse folgende Überentschädigungsregelung getroffen: "Art. 20 Anrechnung anderer Versicherungsleistungen/Anrechnung von Schadenersatzansprüchen/Leistungskürzungen 1 Die Kasse kürzt die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften (siehe Absatz 2) 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes der versicherten Person übersteigen. 2 Als anrechenbare Einkünfte im Sinne von Abs. 1 gelten: - Leistungen der AHV/IV (und/oder in- und ausländischer Sozialversicherungen) mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. - Leistungen der betrieblichen Unfallversicherung oder der Militärversicherung. - bei ehe-ähnlicher Lebensgemeinschaft (Art. 37): Leistungen aus Scheidungsurteil und beruflicher Vorsorge, soweit diese zur Besserstellung gegenüber der Ehe führen. - das weiterhin erzielte sowie das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen (und/oder Erwerbsersatzleistungen) bei Bezug von Invalidenleistungen." In Abs. 1 dieser Reglementsbestimmung hat die Pensionskasse festgehalten, dass sie von dem ihr in Art. 24 Abs. 1 BVV 2 eingeräumten Ermessen, die Überentschädigungsgrenze auf 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes anzusetzen, Gebrauch macht. In Abs. 2 werden die einzelnen, in der Überentschädigungsberechnung anrechenbaren Einkünfte aufgezählt und in Alinea 4 von Abs. 2 wird die in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 vorgeschriebene Anrechnung des weiterhin erzielten oder zumutbarerweise erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens reglementarisch statuiert. 2.3 2.3.1 Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Delegiertenversammlung der Pensionskasse gemäss Art. 67 Ziff. 1 und Art. 89 Reglement 1998 zu diesen Reglementsänderungen ermächtigt war und dabei die formellen Anforderungen einer Reglementsänderung beachtet wurden. Intertemporalrechtlich hat das kantonale Gericht ferner richtig festgehalten, dass nach der Rechtsprechung neue gesetzliche Überentschädigungsregelungen auch auf laufende Renten anwendbar sind (BGE 122 V 316 E. 3c S. 319). Das gilt für die Änderung reglementarischer Überentschädigungsregelungen analog. Die Pensionskasse hat daher die Überentschädigungsberechnung betreffend die Invalidenrente der Beschwerdegegnerin per 1. Januar 2005 intertemporalrechtlich korrekt nach Massgabe von Art. 20 Abs. 1 und 2 des auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Reglementes 2005 durchgeführt (vgl. - die Beschwerdeführerin betreffend - SVR 2007 BVG Nr. 35 S. 125, B 82/06). 2.3.2 Soweit die Beschwerdegegnerin die Rechtmässigkeit der von der Pensionskasse durchgeführten Reglementsrevision unter Hinweis auf Art. 86 Ziff. 1 lit. a Reglement 1998 bestreitet, übersieht sie, dass es sich dabei um eine Besitzstandsbestimmung für die "bisherigen Leistungszusagen", d.h. solche nach dem bis zum 1. Januar 1998 gültigen Reglement 1990, handelt. Eine derartige, auf dem Reglement 1990 beruhende "Leistungszusage" steht hier nicht zur Diskussion. 2.3.3 Die Beschwerdegegnerin ersucht ferner um eine Änderung der Rechtsprechung betreffend die Anwendung geänderter Überentschädigungsregelungen auf laufende Renten (BGE 122 V 316 E. 3c S. 319). Dazu besteht kein Anlass. Die für eine Praxisänderung erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben (vgl. BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39; BGE 132 V 357 E. 3.2.4.1 S. 360 mit Hinweisen). 3. 3.1 Streitgegenstand bildet die Kürzung der der Beschwerdegegnerin zustehenden berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente per 1. Januar 2005. Dabei ist im letztinstanzlichen Verfahren - von den beiden soeben dargelegten übergangsrechtlichen Streitpunkten abgesehen - nur noch die Art und Weise, wie das in der Überversicherungsberechnung gemäss Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 anzurechnende "zumutbarerweise erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" zu ermitteln ist, umstritten. 3.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, angesichts der weitreichenden Konsequenzen, welche dem anrechenbaren Einkommen für die effektive Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen zukomme, dränge sich eine diesbezügliche Einzelfallprüfung auf. Namentlich bei einem hohen Invaliditätsgrad sei die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit häufig in Frage gestellt, weshalb eine generelle Anrechnung des von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommens den konkreten Umständen des Einzelfalles nicht gerecht werde. Auch beim mutmasslich entgangenen Verdienst seien die spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen der versicherten Person auf dem jeweiligen lokalen und regionalen Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Eine solche Einzelfallprüfung gelte analog für die Festlegung des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens. 3.3 Die Beschwerde führende Pensionskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, für die Ermittlung des zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbseinkommens sei im Grundsatz vom invalidenversicherungsrechtlich festgelegten Invalideneinkommen auszugehen, weil die Invalidenversicherung dabei auf die konkrete beruflich-erwerbliche Situation der versicherten Person abstelle. Die weitgehende Parallelität von Valideneinkommen und mutmasslich entgangenem Verdienst gelte auch für das Verhältnis von Invalideneinkommen und zumutbarem Resterwerbseinkommen. Mit Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 sei den Bezügern von berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen eine Schadenminderungspflicht auferlegt worden. Falls bei der Bestimmung des zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbseinkommens der konkrete Arbeitsmarkt zu berücksichtigen sei, gebiete die Schadenminderungspflicht jedenfalls, dass die versicherte Person ihre (vergeblichen) Bemühungen um Verwertung ihrer Resterwerbsfähigkeit darlege. 3.4 Das BSV weist auf seine Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 82 vom 24. Mai 2005, Rz. 478 hin, mit denen es sich dazu geäussert hat, was unter dem Begriff des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens zu verstehen ist. Ergänzend führt es an, es dürfe bei der Ermittlung des zumutbaren Resterwerbseinkommens nicht von der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes ausgegangen werden. Entscheidend sei vielmehr, ob es für die versicherte Person möglich und zumutbar sei, eine Stelle zu finden. Die Beweislast, dass es auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt möglich sei, überversicherungsrechtlich anrechenbares Erwerbseinkommen zu erzielen, trage die Vorsorgeeinrichtung. 4. 4.1 4.1.1 Auszugehen ist vom Zweck der in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 vorgeschriebenen Anrechenbarkeit des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens: Dieser besteht darin, teilinvalide Versicherte, welche die ihnen zumutbare Restarbeitsfähigkeit nicht verwerten, finanziell denjenigen gleichzustellen, die - in Erfüllung der Schadenminderungspflicht - das ihnen zumutbare Invalideneinkommen tatsächlich erzielen. So hält das BSV in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 in den Erläuterungen zur Änderung der BVV 2 zu Art. 24 Abs. 2 denn auch fest, mit dem 2. Satz des Absatzes 2 werde mit der Ergänzung "zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen" sichergestellt, dass Teilinvalide im Rahmen der Schadenminderung Erwerbseinkommen erzielen müssen, und dass das Ersatzeinkommen, beispielsweise die Taggelder der Arbeitslosenversicherung (ALV), bei Vermittelbarkeit ebenfalls angerechnet werden müssen. 4.1.2 Zu berücksichtigen ist weiter der funktionale Zusammenhang zwischen erster (Invalidenversicherung) und zweiter Säule (berufliche Vorsorge), wie er in den Art. 23, 24 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 BVG positivrechtlich verankert ist. Er besteht darin, dass sich der Leistungsanspruch auf eine Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge an den sachbezüglichen Voraussetzungen des IVG orientiert (Art. 23 lit. a BVG in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung), die Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Rente analog zu derjenigen nach IVG bestimmt wird (Art. 24 Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung) und für den Beginn des Anspruches auf eine BVG-Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG sinngemäss die entsprechenden invalidenversicherungsrechtlichen Bestimmungen (Art. 29 IVG) gelten. Zweck dieser gesetzlichen Konzeption ist es, einerseits eine weitgehende materiellrechtliche Koordination zwischen erster und zweiter Säule zu erreichen. Anderseits sollen damit die Organe der beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Abklärungen bezüglich der Voraussetzungen des Umfanges und des Beginns des Invalidenrentenanspruches in der zweiten Säule möglichst freigestellt werden (BGE 133 V 67 E. 4.3.2 S. 69; BGE 132 V 1 E. 3.2 S. 4). 4.1.3 Sind nach der gesetzlichen Konzeption der Invalidenleistungen aus der ersten und zweiten Säule die Festlegungen der IV-Stelle bezüglich Entstehung, Höhe und Beginn des Rentenanspruches grundsätzlich für die Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge massgebend und verbindlich, muss das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegte Invalideneinkommen dem Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen Überentschädigungsberechnung Berücksichtigung finden. Ausgangspunkt ist daher der Grundsatz der Kongruenz von Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen im Sinne des revidierten Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2. Im gleichen Verhältnis stehen Valideneinkommen und mutmasslich entgangener Verdienst (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 17/03 vom 2. September 2004, zusammengefasst in: SZS 2005 S. 321). Damit ist im Sinne einer Vermutung davon auszugehen, dass das von der IV-Stelle festgelegte Invalideneinkommen dem zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 entspricht. 4.2 4.2.1 Das invalidenversicherungsrechtlich festgelegte Invalideneinkommen wird auf der Grundlage eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes (Art. 16 ATSG) ermittelt. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt ist ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verringerten Chancen Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden, ab (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276). Das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 basiert demgegenüber auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz, der die Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände, auch in arbeitsmarktlicher Hinsicht, verlangt (UELI KIESER, Bemerkungen, in: AJP 2005 S. 228, Ziff. 5.4.1; STEFAN HOFER, Überlegungen zum revidierten Art. 24 Abs. 2 BVV 2, in: HAVE 2005 S. 167 ff.). Allerdings bedeutet "subjektiv" nicht, dass die subjektive Wertung des Betroffenen und damit seine eigene Meinung über das ihm Zumutbare ausschlaggebend wäre. Vielmehr ist auch bei der Würdigung der subjektiven Gegebenheiten und Möglichkeiten einer bestimmten versicherten Person ein objektiver Massstab anzulegen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 115/04 vom 19. April 2005, E. 7.2; ALFRED MAURER, Begriff und Grundsatz der Zumutbarkeit im Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 237; HARDY LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Zürich 1995, S. 118). Bezogen auf das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind. 4.2.2 Verfahrensrechtlich steht dem Recht der versicherten Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, gehört zu werden, eine diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die im konkreten Einzelfall massgebenden persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substantiieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen. 4.3 Zusammenfassend darf die Vorsorgeeinrichtung bei der Prüfung der Frage, ob und in welchem Umfang die Invalidenleistung aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für eine Teilinvalidität zu einer Überentschädigung führt, von der Vermutung ausgehen, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt. Sie hat vorgängig der versicherten Person das Gehörsrecht mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt zu gewähren. Die versicherte Person trifft dabei eine Mitwirkungspflicht im umschriebenen Rahmen.
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Art. 34a al. 1 LPP; art. 24 al. 2 OPP 2 (selon sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2005); fixation du revenu imputable. Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, la surindemnisation des personnes partiellement invalides ne se calcule depuis le 1er janvier 2005 plus seulement sur la base du revenu effectivement réalisé, mais aussi sur la base du revenu raisonnablement exigible (consid. 2.1). Celui-là est réputé correspondre au revenu d'invalide pris en considération par l'office AI (consid. 4.1.3). La personne assurée a le droit d'être entendue sur sa situation personnelle et sa position concrète sur un marché du travail approprié au cas d'espèce (consid. 4.2.1). Dans ce cadre, elle est tenue de collaborer (consid. 4.2.2).
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134 V 64
134 V 64 Sachverhalt ab Seite 65 A. Die 1967 geborene, verheiratete A. reiste 1992 in die Schweiz ein. Ab 2. April 1996 war sie in der Firma Y. als Mitarbeiterin in der Abwaschküche tätig und bei der Pensionskasse X. (im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Am 7. April 2004 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle ermittelte einen Invaliditätsgrad von 60 % und sprach A. mit Verfügung vom 13. Januar 2005 mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine Dreiviertels-Invalidenrente nebst drei Kinderrenten zu. Die Arbeitgeberfirma löste das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2004 auf. Mit Schreiben vom 8. Juni 2005 teilte die Pensionskasse A. mit, für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2004 stehe ihr eine 60%ige Invalidenrente von Fr. 584.- nebst drei Kinderrenten à Fr. 134.- monatlich zu. Dieser Rentenanspruch werde gestützt auf die neuen, am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Reglementsbestimmungen und das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen von Fr. 17'618.- pro Jahr ab 1. Januar 2005 auf Fr. 0.- gekürzt. In der nachfolgenden Korrespondenz mit dem Rechtsvertreter der Versicherten hielt die Pensionskasse an ihrem Kürzungsentscheid fest. B. Am 3. Januar 2006 liess A. Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, die Rentenkürzung ab 1. Januar 2005 rückgängig zu machen und der Klägerin rückwirkend die volle Rente nebst 5 % Zins seit mittlerem Verfall auszurichten; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, bei der Berechnung des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens die konkreten Umstände zu berücksichtigen, subeventuell den Beginn der Rentenkürzung auf später festzusetzen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und zog die Akten der IV-Stelle bei. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2006 hiess es die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin ab 1. Januar 2005 unter Anrechnung der bereits erbrachten Leistungen eine auf die Überentschädigungsgrenze von 90 % gekürzte Rente zuzüglich Zins von 5 % seit 3. Januar 2006 auf den ausstehenden Leistungen zu erbringen. C. Die Pensionskasse lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. A. lässt in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat eine Vernehmlassung erstattet, stellt aber keinen bestimmten Antrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die ab 1. Januar 2005 anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen über die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (Art. 34a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 24 BVV 2 in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen, namentlich auf Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2, wonach Bezügern von Invalidenleistungen in der Überentschädigungsberechnung nicht nur das weiterhin effektiv erzielte, sondern - im Gegensatz zur unter der Herrschaft der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen Fassung entwickelten Rechtsprechung (BGE 123 V 88 E. 4 S. 94 f.) - auch das "zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" anzurechnen ist. 2.2 Die Pensionskasse hat ihr Vorsorgereglement im Jahre 2004 revidiert und das geänderte Reglement (im Folgenden: Reglement 2005) auf den 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt. Dieses neue Reglement 2005 ersetzte das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene (im Folgenden: Reglement 1998; Art. 91 Abs. 1 Reglement 2005). In Art. 20 Abs. 1 und 2 Reglement 2005 hat die Pensionskasse folgende Überentschädigungsregelung getroffen: "Art. 20 Anrechnung anderer Versicherungsleistungen/Anrechnung von Schadenersatzansprüchen/Leistungskürzungen 1 Die Kasse kürzt die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften (siehe Absatz 2) 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes der versicherten Person übersteigen. 2 Als anrechenbare Einkünfte im Sinne von Abs. 1 gelten: - Leistungen der AHV/IV (und/oder in- und ausländischer Sozialversicherungen) mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. - Leistungen der betrieblichen Unfallversicherung oder der Militärversicherung. - bei ehe-ähnlicher Lebensgemeinschaft (Art. 37): Leistungen aus Scheidungsurteil und beruflicher Vorsorge, soweit diese zur Besserstellung gegenüber der Ehe führen. - das weiterhin erzielte sowie das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen (und/oder Erwerbsersatzleistungen) bei Bezug von Invalidenleistungen." In Abs. 1 dieser Reglementsbestimmung hat die Pensionskasse festgehalten, dass sie von dem ihr in Art. 24 Abs. 1 BVV 2 eingeräumten Ermessen, die Überentschädigungsgrenze auf 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes anzusetzen, Gebrauch macht. In Abs. 2 werden die einzelnen, in der Überentschädigungsberechnung anrechenbaren Einkünfte aufgezählt und in Alinea 4 von Abs. 2 wird die in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 vorgeschriebene Anrechnung des weiterhin erzielten oder zumutbarerweise erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens reglementarisch statuiert. 2.3 2.3.1 Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Delegiertenversammlung der Pensionskasse gemäss Art. 67 Ziff. 1 und Art. 89 Reglement 1998 zu diesen Reglementsänderungen ermächtigt war und dabei die formellen Anforderungen einer Reglementsänderung beachtet wurden. Intertemporalrechtlich hat das kantonale Gericht ferner richtig festgehalten, dass nach der Rechtsprechung neue gesetzliche Überentschädigungsregelungen auch auf laufende Renten anwendbar sind (BGE 122 V 316 E. 3c S. 319). Das gilt für die Änderung reglementarischer Überentschädigungsregelungen analog. Die Pensionskasse hat daher die Überentschädigungsberechnung betreffend die Invalidenrente der Beschwerdegegnerin per 1. Januar 2005 intertemporalrechtlich korrekt nach Massgabe von Art. 20 Abs. 1 und 2 des auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Reglementes 2005 durchgeführt (vgl. - die Beschwerdeführerin betreffend - SVR 2007 BVG Nr. 35 S. 125, B 82/06). 2.3.2 Soweit die Beschwerdegegnerin die Rechtmässigkeit der von der Pensionskasse durchgeführten Reglementsrevision unter Hinweis auf Art. 86 Ziff. 1 lit. a Reglement 1998 bestreitet, übersieht sie, dass es sich dabei um eine Besitzstandsbestimmung für die "bisherigen Leistungszusagen", d.h. solche nach dem bis zum 1. Januar 1998 gültigen Reglement 1990, handelt. Eine derartige, auf dem Reglement 1990 beruhende "Leistungszusage" steht hier nicht zur Diskussion. 2.3.3 Die Beschwerdegegnerin ersucht ferner um eine Änderung der Rechtsprechung betreffend die Anwendung geänderter Überentschädigungsregelungen auf laufende Renten (BGE 122 V 316 E. 3c S. 319). Dazu besteht kein Anlass. Die für eine Praxisänderung erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben (vgl. BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39; BGE 132 V 357 E. 3.2.4.1 S. 360 mit Hinweisen). 3. 3.1 Streitgegenstand bildet die Kürzung der der Beschwerdegegnerin zustehenden berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente per 1. Januar 2005. Dabei ist im letztinstanzlichen Verfahren - von den beiden soeben dargelegten übergangsrechtlichen Streitpunkten abgesehen - nur noch die Art und Weise, wie das in der Überversicherungsberechnung gemäss Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 anzurechnende "zumutbarerweise erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" zu ermitteln ist, umstritten. 3.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, angesichts der weitreichenden Konsequenzen, welche dem anrechenbaren Einkommen für die effektive Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen zukomme, dränge sich eine diesbezügliche Einzelfallprüfung auf. Namentlich bei einem hohen Invaliditätsgrad sei die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit häufig in Frage gestellt, weshalb eine generelle Anrechnung des von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommens den konkreten Umständen des Einzelfalles nicht gerecht werde. Auch beim mutmasslich entgangenen Verdienst seien die spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen der versicherten Person auf dem jeweiligen lokalen und regionalen Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Eine solche Einzelfallprüfung gelte analog für die Festlegung des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens. 3.3 Die Beschwerde führende Pensionskasse vertritt demgegenüber die Auffassung, für die Ermittlung des zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbseinkommens sei im Grundsatz vom invalidenversicherungsrechtlich festgelegten Invalideneinkommen auszugehen, weil die Invalidenversicherung dabei auf die konkrete beruflich-erwerbliche Situation der versicherten Person abstelle. Die weitgehende Parallelität von Valideneinkommen und mutmasslich entgangenem Verdienst gelte auch für das Verhältnis von Invalideneinkommen und zumutbarem Resterwerbseinkommen. Mit Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 sei den Bezügern von berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen eine Schadenminderungspflicht auferlegt worden. Falls bei der Bestimmung des zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbseinkommens der konkrete Arbeitsmarkt zu berücksichtigen sei, gebiete die Schadenminderungspflicht jedenfalls, dass die versicherte Person ihre (vergeblichen) Bemühungen um Verwertung ihrer Resterwerbsfähigkeit darlege. 3.4 Das BSV weist auf seine Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 82 vom 24. Mai 2005, Rz. 478 hin, mit denen es sich dazu geäussert hat, was unter dem Begriff des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens zu verstehen ist. Ergänzend führt es an, es dürfe bei der Ermittlung des zumutbaren Resterwerbseinkommens nicht von der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes ausgegangen werden. Entscheidend sei vielmehr, ob es für die versicherte Person möglich und zumutbar sei, eine Stelle zu finden. Die Beweislast, dass es auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt möglich sei, überversicherungsrechtlich anrechenbares Erwerbseinkommen zu erzielen, trage die Vorsorgeeinrichtung. 4. 4.1 4.1.1 Auszugehen ist vom Zweck der in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 vorgeschriebenen Anrechenbarkeit des zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens: Dieser besteht darin, teilinvalide Versicherte, welche die ihnen zumutbare Restarbeitsfähigkeit nicht verwerten, finanziell denjenigen gleichzustellen, die - in Erfüllung der Schadenminderungspflicht - das ihnen zumutbare Invalideneinkommen tatsächlich erzielen. So hält das BSV in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 in den Erläuterungen zur Änderung der BVV 2 zu Art. 24 Abs. 2 denn auch fest, mit dem 2. Satz des Absatzes 2 werde mit der Ergänzung "zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen" sichergestellt, dass Teilinvalide im Rahmen der Schadenminderung Erwerbseinkommen erzielen müssen, und dass das Ersatzeinkommen, beispielsweise die Taggelder der Arbeitslosenversicherung (ALV), bei Vermittelbarkeit ebenfalls angerechnet werden müssen. 4.1.2 Zu berücksichtigen ist weiter der funktionale Zusammenhang zwischen erster (Invalidenversicherung) und zweiter Säule (berufliche Vorsorge), wie er in den Art. 23, 24 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 BVG positivrechtlich verankert ist. Er besteht darin, dass sich der Leistungsanspruch auf eine Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge an den sachbezüglichen Voraussetzungen des IVG orientiert (Art. 23 lit. a BVG in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung), die Höhe der berufsvorsorgerechtlichen Rente analog zu derjenigen nach IVG bestimmt wird (Art. 24 Abs. 1 BVG in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung) und für den Beginn des Anspruches auf eine BVG-Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG sinngemäss die entsprechenden invalidenversicherungsrechtlichen Bestimmungen (Art. 29 IVG) gelten. Zweck dieser gesetzlichen Konzeption ist es, einerseits eine weitgehende materiellrechtliche Koordination zwischen erster und zweiter Säule zu erreichen. Anderseits sollen damit die Organe der beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Abklärungen bezüglich der Voraussetzungen des Umfanges und des Beginns des Invalidenrentenanspruches in der zweiten Säule möglichst freigestellt werden (BGE 133 V 67 E. 4.3.2 S. 69; BGE 132 V 1 E. 3.2 S. 4). 4.1.3 Sind nach der gesetzlichen Konzeption der Invalidenleistungen aus der ersten und zweiten Säule die Festlegungen der IV-Stelle bezüglich Entstehung, Höhe und Beginn des Rentenanspruches grundsätzlich für die Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge massgebend und verbindlich, muss das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegte Invalideneinkommen dem Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen Überentschädigungsberechnung Berücksichtigung finden. Ausgangspunkt ist daher der Grundsatz der Kongruenz von Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen im Sinne des revidierten Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2. Im gleichen Verhältnis stehen Valideneinkommen und mutmasslich entgangener Verdienst (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 17/03 vom 2. September 2004, zusammengefasst in: SZS 2005 S. 321). Damit ist im Sinne einer Vermutung davon auszugehen, dass das von der IV-Stelle festgelegte Invalideneinkommen dem zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 entspricht. 4.2 4.2.1 Das invalidenversicherungsrechtlich festgelegte Invalideneinkommen wird auf der Grundlage eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes (Art. 16 ATSG) ermittelt. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt ist ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verringerten Chancen Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden, ab (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276). Das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 basiert demgegenüber auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz, der die Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände, auch in arbeitsmarktlicher Hinsicht, verlangt (UELI KIESER, Bemerkungen, in: AJP 2005 S. 228, Ziff. 5.4.1; STEFAN HOFER, Überlegungen zum revidierten Art. 24 Abs. 2 BVV 2, in: HAVE 2005 S. 167 ff.). Allerdings bedeutet "subjektiv" nicht, dass die subjektive Wertung des Betroffenen und damit seine eigene Meinung über das ihm Zumutbare ausschlaggebend wäre. Vielmehr ist auch bei der Würdigung der subjektiven Gegebenheiten und Möglichkeiten einer bestimmten versicherten Person ein objektiver Massstab anzulegen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 115/04 vom 19. April 2005, E. 7.2; ALFRED MAURER, Begriff und Grundsatz der Zumutbarkeit im Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 237; HARDY LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Zürich 1995, S. 118). Bezogen auf das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind. 4.2.2 Verfahrensrechtlich steht dem Recht der versicherten Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, gehört zu werden, eine diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die im konkreten Einzelfall massgebenden persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substantiieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen. 4.3 Zusammenfassend darf die Vorsorgeeinrichtung bei der Prüfung der Frage, ob und in welchem Umfang die Invalidenleistung aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für eine Teilinvalidität zu einer Überentschädigung führt, von der Vermutung ausgehen, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt. Sie hat vorgängig der versicherten Person das Gehörsrecht mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt zu gewähren. Die versicherte Person trifft dabei eine Mitwirkungspflicht im umschriebenen Rahmen.
de
Art. 34a cpv. 1 LPP; art. 24 cpv. 2 OPP 2 (nella versione in vigore dal 1° gennaio 2005); valutazione del reddito determinante. Ai fini del calcolo del sovraindennizzo di assicurati parzialmente invalidi nell'ambito della previdenza professionale, dal 1° gennaio 2005 non è più ritenuto il solo reddito conseguito effettivamente, ma anche quello ipoteticamente realizzabile nell'esercizio di un'attività ragionevolmente esigibile (consid. 2.1). Sussiste la presunzione che il reddito ipoteticamente ancora realizzabile nell'esercizio di un'attività ragionevolmente esigibile corrisponda al reddito da invalido stabilito dall'ufficio AI (consid. 4.1.3). Alla persona assicurata deve essere data la possibilità di esprimersi sulle circostanze personali e sulla situazione effettiva del mercato del lavoro rilevante nel caso concreto (consid. 4.2.1). Alla persona assicurata incombe un obbligo di collaborazione (consid. 4.2.2).
it
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,776
134 V 72
134 V 72 Sachverhalt ab Seite 73 A. Der 1996 geborene H. ist bei der Helsana Versicherungen AG obligatorisch krankenpflege- und unfallversichert. Als er am 2. Juli 2005 auf einem Jahrmarkt in X. einen Auto-Scooter lenkte, schlug er bei einem Zusammenstoss mit dem Kopf am Lenkrad auf und zog sich dabei eine Schädigung mehrerer Zähne zu (...). Der Zahnarzt repositionierte und fixierte die betroffenen Zähne mittels einer Traumaschiene. Die definitive Versorgung stellte er mit Blick auf mögliche Langzeitfolgen zurück; es sei eine mindestens fünfjährige Beobachtung nötig. Die Helsana lehnte die Vergütung der Behandlungskosten von Fr. 564.20 ab, weil das zum Zahnschaden führende Geschehen keinem Unfall im Rechtssinn entspreche (mit Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2005 bestätigte Verfügung vom 19. Oktober 2005). B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 25. September 2006). C. H. lässt, gesetzlich vertreten durch seinen Vater, Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Helsana sei, unter Aufhebung von vorinstanzlichem und Einspracheentscheid, zu verpflichten, ihm für die Folgen des Unfalls vom 2. Juli 2005 die gesetzlichen Leistungen (Vergütung der Zahnbehandlung) zu erbringen. Die Helsana und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer einen Unfall im Rechtssinn erlitten und deswegen einen grundsätzlichen Anspruch darauf hat, dass ihm im Rahmen der obligatorischen Kranken- und Unfallversicherung gemäss KVG zahnärztliche Kosten vergütet werden. 2.1 Die soziale Krankenversicherung gewährt Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft sowie bei Unfall im Sinne von Art. 4 ATSG, soweit dafür keine Unfallversicherung aufkommt, das heisst sofern und soweit die Versicherung nicht zufolge entsprechender UVG-Deckung sistiert ist (Art. 1a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 KVG). Dementsprechend übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Behandlung von Schäden des Kausystems, wenn diese durch einen Unfall verursacht worden sind (Art. 31 Abs. 2 KVG; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 550 ff. Rz. 452 ff.). Weitergehend fällt die zahnärztliche Behandlung nur unter den Schutz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, wenn sie durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist, oder wenn sie zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. a-c KVG). Entgegen dem Wortlaut des Rechtsbegehrens umfasst der Leistungsanspruch nicht die zahnärztliche Behandlung als solche, wie dies in der Militär- oder Unfallversicherung der Fall ist (Naturalleistungsprinzip); die Krankenkasse trifft vielmehr bei Bejahung der Leistungsvoraussetzungen nur die Pflicht, die zahnärztlichen Behandlungskosten nach Massgabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu vergüten (Art. 24 und 28 KVG; Kostenvergütungsprinzip; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Rz. 5 zu Art. 14 ATSG). 2.2 Unfall ist die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat (Art. 4 ATSG). Diese Legaldefinition gilt seit dem 1. Januar 2003 auch im Gebiet der obligatorischen Krankenversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG). Sie führt, wie schon die bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Art. 9 Abs. 1 UVV und 2 Abs. 2 KVG (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404; BGE 122 V 230 E. 1 S. 232), die ständige Rechtsprechung zum Unfallbegriff weiter, an deren Geltung sich mit dem Inkrafttreten des ATSG zu Beginn des Jahres 2003 also nichts änderte (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576 = SVR 2005 UV Nr. 2 S. 4, U 123/04; BBl 1999 S. 4544 f.; KIESER, a.a.O., Rz. 2 ff. zu Art. 4 ATSG). 2.3 Es steht fest, dass vier der fünf Tatbestandsmerkmale des Unfallbegriffs - Körperverletzung, äussere Einwirkung, Plötzlichkeit und fehlende Absicht - gegeben sind. Verwaltung und Vorinstanz erachten hingegen die erforderliche Ungewöhnlichkeit der äusseren Einwirkung als nicht gegeben. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer suchte als neunjähriges Kind einen Jahrmarkt ("Chilbi") auf und absolvierte dort eine Fahrt in einer Auto-Scooter-Anlage (je nach Dialektraum auch "Putschauto", "Putschibahn" oder anders geheissen; vgl. dazu ULRICH AMMON et al., Variantenwörterbuch des Deutschen, Berlin/New York 2004, S. 707). Dabei handelt es sich um ein Fahrgeschäft, bei welchem "kleine Elektroautos, die über Stromabnehmer versorgt werden, frei über eine Fläche gesteuert werden, wobei die Fahrzeuge gegen Rempler mit einem breiten umlaufenden Gummiring gesichert sind. (...) Im Innenraum der Fahrzeuge befindet sich das mittig angebrachte Lenkrad und ein Pedal im Fussbereich des linken Sitzes. (...) Da alle Elektroautos in gleicher Höhe einen rundumlaufenden Gummipuffer besitzen, sind bei den niedrigen Geschwindigkeiten der Autos Unfälle wie Frontalzusammenstösse oder Auffahrunfälle nahezu ungefährlich" (aus: Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, http://de.wikipedia.org/wiki/Autoscooter). Gleichwohl zog sich der Versicherte nicht unerhebliche Verletzungen im Bereich von Gebiss und Zahnfleisch zu, als er infolge eines Zusammenstosses mit dem Mund am Lenkrad anschlug. Die Krankenversicherung lehnte die Vergütung der dadurch entstandenen zahnärztlichen Kosten unter Hinweis auf ein Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 4. November 2005 ab. Es liege begrifflich kein versicherter Unfall vor, da kein ungewöhnlicher äusserer Faktor ausgewiesen sei, der schädigend auf den Körper eingewirkt habe. Auf die konkrete Wirkung des äusseren Faktors komme es nicht an. 3.2 Das Eidg. Versicherungsgericht erwog mit Urteil K 90/03 vom 4. November 2005, auszugsweise publ. in: RKUV 2006 Nr. KV 351 S. 3, der Zusammenstoss von Auto-Scootern stelle nichts Ungewöhnliches dar. Da sich die Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber beziehen könne, ändere sich daran durch das Anschlagen des Mundes nichts. Eine äussere Einwirkung liege zwar vor; doch sei die Verletzung durch eine heftige Körperbewegung verursacht worden, die ihrerseits Folge des gewollten Zusammenstosses sei. Zweck der Vergnügungsfahrt sei, sich einem unkoordinierten, unprogrammierten und damit auch von vornherein unkontrollierbaren Bewegungsablauf auszusetzen. Der gesamte Bewegungsablauf bilde eine Einheit. Daher könne auch die Störung der - durch den Aufprall ausgelösten - unkontrollierbaren Bewegung des Körpers durch das Hindernis Lenkrad nicht als Programmwidrigkeit angesehen werden, welche eine Ungewöhnlichkeit begründen würde. Ein Anschlagen des Kiefers liege nicht ausserhalb des Alltäglichen und Üblichen (E. 3.3). 3.3 Zu prüfen ist, ob an der Praxis zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors festzuhalten ist, soweit sie bei einem Geschehen wie dem hier zu beurteilenden zur Verneinung eines Unfalls im Rechtssinn führt. Eine Änderung der Rechtsprechung setzt wichtige Gründe voraus. Sie lässt sich mit der Rechtssicherheit grundsätzlich nur vereinbaren, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der Ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39; BGE 132 III 770 E. 4 S. 777; BGE 132 V 357 E. 3.2.4.1 S. 360 mit Hinweisen). 4. 4.1 Der äussere Faktor ist ungewöhnlich, wenn er - nach einem objektiven Massstab - nicht mehr im Rahmen dessen liegt, was für den jeweiligen Lebensbereich alltäglich und üblich ist (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404). 4.1.1 Der äussere Faktor ist zentrales Begriffscharakteristikum eines jeden Unfallereignisses; er ist Gegenstück zur - den Krankheitsbegriff konstituierenden - inneren Ursache. Die Bezeichnung der massgebenden Genese wird aber erst durch die weiter erforderliche Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors ermöglicht. Die meisten Krankheiten beruhen auf einer Wechselwirkung von inneren und äusseren Faktoren; oft ist die letztlich pathogene innere Ursache ihrerseits ohne Umwelteinflüsse nicht denkbar. Das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit wurde entwickelt, um die "tausendfältigen kleinen und kleinsten Insulte des täglichen Lebens, die als solche gänzlich unkontrollierbar sind und deshalb nur beim Hinzutreten von etwas Besonderem Berücksichtigung finden sollen", aus dem Unfallbegriff auszuscheiden (WERNER LAUBER, Praxis des sozialen Unfallversicherungsrechts der Schweiz, Bern 1928, S. 298; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: Alfred Koller [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. 234). Das Merkmal des Ungewöhnlichen macht den alltäglichen Vorgang zum einmaligen Vorfall (EVGE 1944 S. 103 E. 2). Einwirkungen, die aus alltäglichen Vorgängen resultieren, taugen in aller Regel nicht als Ursache einer Gesundheitsschädigung. Liegt der Grund somit allein im Innern des Körpers, ist Krankheit gegeben. Daran ändert die blosse Auslösung des Gesundheitsschadens durch einen äusseren Faktor nichts; Unfall setzt vielmehr begrifflich voraus, dass das exogene Element so ungewöhnlich ist, dass eine endogene Verursachung ausser Betracht fällt. 4.1.2 PAUL PICCARD hat dem Erfordernis einer Abgrenzung von Unfall und Krankheit erstmalig Ausdruck verliehen. In seinem Werk "Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung" (Zürich 1917) hat er zum Erfordernis eines ungewöhnlichen äusseren Faktors ausgeführt, die Ungewöhnlichkeit des auf den Körper einwirkenden schädigenden Faktors sei als Kriterium zur Ausscheidung von (nicht versicherten) Krankheiten unentbehrlich, während sichtbare äussere Verletzungen auch dann als Unfälle zu qualifizieren seien, wenn es sich um erfahrungsgemäss recht häufige Einwirkungen handle wie beispielsweise die Verletzung der Hand mit dem Taschenmesser (S. 27 f.; derselbe, in: Gelpke/Schlatter [Hrsg.], Unfallkunde, 2. Aufl., Bern 1930, S. 38 f.). Die spätere Lehre hat diese Sichtweise beibehalten (GIORGIO/NABHOLZ, Die schweizerische obligatorische Unfallversicherung, Zürich 1918, S. 116 f.; LAUBER, a.a.O., S. 92 f.; HAYMANN, La notion d'accident dans l'assurance obligatoire contre les accidents en Suisse, in: Revue internationale du travail, Genf 1937, S. 629 ff.; ALFRED MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., Bern 1963, S. 88; derselbe, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 167; ALDO BORELLA, La giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni sulla nozione d'infortunio, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basel 2006, S. 12; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: SBVR, a.a.O., S. 860 Rz. 71). 4.2 4.2.1 Die ältere Rechtsprechung hat vor allem auf das Element der Ungewöhnlichkeit Bezug genommen, wenn es darum ging, krankhafte Schädigungen abzugrenzen, dies namentlich bei arbeitsbedingten Überanstrengungen und körpereigenen Traumen (vgl. dazu BORELLA, a.a.O., S. 10 und 13). Statt vieler sei das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 11/60 vom 6. April 1960 (zitiert bei MAURER, Recht und Praxis S. 88 Fn. 19a) genannt: Das Gericht verneinte die Ungewöhnlichkeit, weil beim Tragen einer Last von 100 Kilogramm, einer für den Versicherten berufsüblichen Arbeit, nichts Ungewöhnliches geschah. Könne eine bestimmte Körperverletzung ebenso gut rein krankhafter Natur sein, so dürfe auf unfallmässige Entstehung nur geschlossen werden, wenn ein plötzlich aufgetretener ungewöhnlicher äusserer Faktor schädigend auf den Körper des Patienten eingewirkt habe. Der Wirbelbruch war denn auch auf eine vorbestehende Osteoporose zurückzuführen. 4.2.2 Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 32/82 vom 7. Februar 1984 (wiedergegeben in: SUVA-Bericht 1984 Nr. 2 S. 3) wies das Gericht zunächst auf die Rechtsprechung hin, wonach bei Gesundheitsschädigungen, die erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge von Krankheit bei durchaus normalem Geschehensablauf auftreten könnten, die Merkmale des Unfallbegriffs besonders deutlich erfüllt sein müssten; vor allem müsse dann die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders sinnfälligen Umständen gesetzt worden sein (vgl. SUVA-Bericht 1980 Nr. 5 S. 9, E. 1b, U 1/80). Sodann hat es erkannt, wenn ein Taucher beim Aufstieg zu wenig Luft abgebe und deswegen einen - in jenem Fall letztlich tödlichen - Lungenriss erleide, so sei nicht der (in der Lunge entstandene) Überdruck als solcher auslösendes Moment, sondern die unzureichende Luftabgabe durch den Versicherten während des Auftauchens. Der Mechanismus der Luftabgabe sei ein physiologisches Geschehen, das sich im Körperinnern abspiele. Der Unfallcharakter könne nur bejaht werden, wenn die Fehlreaktion in sinnfälligen äusseren Umständen begründet liege. Es sei aber nicht erstellt, dass ein unerwartetes, schreckendes Ereignis wie beispielsweise ein grosser Fisch oder eine plötzliche starke Wasserbewegung die zur Abwendung eines Lungenüberdrucks erforderliche automatische oder willkürliche Tätigkeit der Atemmuskulatur behindert habe. Das Kriterium eines ungewöhnlichen äusseren Faktors sei daher zu verneinen, weshalb kein versicherter Unfall vorliege (vgl. auch RKUV 2005 Nr. U 539 S. 119, U 203/04; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 220/96 vom 13. Juli 1998). Dieser Entscheid wurde in der Lehre mit dem Argument kritisiert, der plötzliche Druckabfall sei ungewöhnlich, weil er den Rahmen des im betreffenden Lebensbereich Alltäglichen und Üblichen sprenge (GUIDO BRUSA, Tauchunfall, in: SZS 1986 S. 30 ff.; BÜHLER, a.a.O., S. 233). Von der SUVA wurde er offenbar seit Jahren nicht mehr befolgt (ROLAND SCHAER, in: ZBJV 142/2006 S. 721). 4.2.3 Bisweilen wurden bei der Beurteilung der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors persönliche Eigenschaften - wie die Konstitution oder die berufliche oder ausserberufliche Gewöhnung - berücksichtigt (vgl. BGE 116 V 136 E. 3b S. 139; RKUV 1994 Nr. U 180 S. 38, E. 2, U 109/92). Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 43/92 vom 14. September 1992, teilweise publ. in: RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258, war für die Annahme, ein Hechtsprung (saut de carpe), der zu einer Knöchelverletzung führte, sei "programmwidrig" verlaufen, wesentlich, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war; "il en irait autrement si une personne ne pratiquant pas la gymnastique tentait d'effectuer un saut de carpe: il serait alors fort possible que l'exercice se déroule mal, de sorte qu'une mauvaise réception au sol ou un autre incident du même genre ne présenterait pas un caractère extraordinaire ou inhabituel". Nach Auffassung der Lehre sind die individuellen Fähigkeiten jedoch kein massgebendes Kriterium für die - sich nach objektiven Gesichtspunkten richtende - Bejahung oder Verneinung der Ungewöhnlichkeit (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 862 Rz. 75; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 114 Rz. 14; KIESER, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 4 ATSG; BÜHLER, a.a.O., S. 234 f., 244 f.; JEAN-LOUIS DUC, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 79 f., 81 f. Fn. 90 und 93; ROBERTO GARAVAGNO, La cause extraordinaire dans la définition de l'accident, in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale 1993 S. 39 Ziff. 46). 4.3 4.3.1 Nach der Rechtsprechung bezieht sich das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber. Ohne Belang für die Prüfung der Ungewöhnlichkeit ist insoweit, dass der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404). Ausschlaggebend ist also, dass sich der äussere Faktor vom Normalmass an Umwelt ein wirkungen auf den menschlichen Körper abhebt. Ungewöhnliche Aus wirkungen allein begründen keine Ungewöhnlichkeit. 4.3.2 Hingegen ist die Wirkung, das heisst die Natur des Gesundheitsschadens, mit Blick auf die Bedeutung des Abgrenzungskriteriums im Einzelfall durchaus beachtlich. 4.3.2.1 Ein gesteigertes Abgrenzungsbedürfnis besteht dort, wo der Gesundheitsschaden seiner Natur nach auch andere Ursachen als eine plötzliche schädigende Einwirkung haben kann, also keine gesicherte Zuordnung zum exogenen Faktor erlaubt. Dies gilt nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Gesundheitsschädigung erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge von Krankheit, insbesondere von vorbestandenen degenerativen Veränderungen eines Körperteils, innerhalb eines durchaus normalen Geschehensablaufs auftreten kann. In solchen Fällen muss die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders "sinnfälligen" Umständen gesetzt worden sein (BGE 99 V 136 E. 1 S. 138; RKUV 1999 Nr. U 345 S. 422, E. 2b, U 114/97). Ist eine Verletzung wiederholten Mikrotraumata des täglichen Lebens zuzuschreiben, welche zu einer allmählichen Abnützung geführt haben, so ist sie (im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung unter Vorbehalt von Art. 9 Abs. 2 UVV) als Krankheitsfolge zu betrachten (RKUV 1986 Nr. K 685 S. 295, K 42/85; EVGE 1969 S. 24; zur Bedeutung des weiteren Begriffselements der Plötzlichkeit in diesem Zusammenhang vgl. RKUV 2001 Nr. U 437 S. 344, U 430/00 mit Hinweisen). Somit wird eine Einwirkung ohne offensichtliche Schadensneigung erst durch das Hinzukommen eines zusätzlichen Ereignisses zum ungewöhnlichen äusseren Faktor. Stellt sich nach einer Fahrt auf einem Auto-Scooter (oder einer anderen Vergnügungsbahn) beispielsweise ein Zervikalsyndrom infolge Distorsion der Halswirbelsäule ein, so bedarf es - neben den üblichen auf den Körper einwirkenden Kräften - eines schadensspezifischen Zusatzgeschehens, damit ein Unfall angenommen werden kann (vgl. RKUV 1998 Nr. U 311 S. 468, U 2/97; 1996 Nr. U 253 S. 199, U 219/95; vgl. auch SVR 2006 UV Nr. 18 S. 65, U 296/05). Entsprechendes gilt mit Bezug auf eine Hyperflexionsbewegung der Halswirbelsäule bei der Vollbremsung eines Autos ohne Kollision, weil es hier um einen im betreffenden Lebensbereich alltäglichen und üblichen Vorgang geht, zu dem nichts Besonderes ("Programmwidriges" oder "Sinnfälliges") hinzugetreten ist (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 131/03 vom 25. März 2004, E. 3.3 und 3.4, und U 349/99 vom 3. August 2000; vgl. auch Urteil U 79/98 vom 20. Juli 2000, E. 3). Ein solches Zusatzgeschehen - und mit diesem das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit - ist gegeben bei einem Skifahrer, der auf einer Buckelpiste auf einer vereisten Stelle ausgleitet, ohne zu stürzen, danach unkontrolliert einen Buckel anfährt, abgehoben wird und bei verdrehter Oberkörperhaltung hart auf dem Boden aufschlägt (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 420, U 114/97), nicht aber, wenn beim Skifahren auf einer steilen, buckligen Piste und Kompression in einer Wellenmulde eine Diskushernie auftritt (SUVA-Bericht 1991 Nr. 3 S. 5, U 16/91). 4.3.2.2 Ist die Gesundheitsschädigung hingegen typische Folge einer äusseren Einwirkung, so erlaubt dies allenfalls, Rückschlüsse auf die Ungewöhnlichkeit zu ziehen. Unter Umständen kann aufgrund des medizinischen Befunds erstellt sein, dass eine Schädigung auf eine ungewöhnliche äussere Einwirkung und somit auf ein Unfallereignis zurückzuführen ist. Der mangelnde Nachweis eines Unfalls lässt sich zwar nur selten durch medizinische Feststellungen ersetzen. Diese dienen mitunter aber als Indizien im Beweis für oder gegen das Vorliegen eines Unfalls (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 203, U 219/95, E. 4b mit Hinweis; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 264). Im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung sind die in Art. 9 Abs. 2 UVV abschliessend aufgezählten Schädigungen - im Wesentlichen des Bewegungsapparats, etwa von Knochen, Muskeln, Sehnen und Bändern - denn auch selbst ohne ungewöhnliche äussere Einwirkung Unfällen gleichgestellt, wenn sie nicht eindeutig auf eine Erkrankung oder eine Degeneration zurückzuführen sind (vgl. BGE 129 V 466). Auch ausserhalb der unfallähnlichen Körperschädigungen kann es sich ergeben, dass von der Auswirkung eines von aussen betrachtet regulär verlaufenden Geschehens zwangsläufig auf einen tatsächlich ungewöhnlichen Verlauf geschlossen werden muss. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im Jahre 1964 festgehalten, es liege ein Unfall im Rechtssinn vor, wenn das Trommelfell eines Wasserspringers durch den Wasserdruck perforiert wird. Wasser sei als ungewöhnlicher äusserer Faktor zu bewerten, wenn es eine Gesundheitsschädigung bewirke, indem es plötzlich in den Körper eines Badenden eindringe. Bei dem umstrittenen Turmsprung habe durch das Untertauchen der äussere Druck auf das Trommelfell plötzlich zugenommen, wie ein Schlag gewirkt und eine Perforation verursacht. Wie ein geübter Mineur einmal ein akustisches Trauma erleiden oder wie Wasser in das Mittelohr eindringen und zu einer tödlichen Infektion führen könne, so vermöge auch unter Umständen der Wasserdruck das Trommelfell eines Wasserspringers zu schädigen, zumal wenn dieser vom höchsten Brett abspringe. Ob der Sprung technisch einwandfrei ausgeführt werde oder aber misslinge, sei in diesem Zusammenhang unerheblich (EVGE 1964 S. 65 E. 2d S. 69 mit Hinweis; vgl. nun Art. 9 Abs. 2 lit. h UVV). 4.3.3 Die hier interessierende Zahnverletzung infolge eines Zusammenstosses während einer Auto-Scooter-Fahrt lässt sich - anders als ein Zervikalsyndrom aus gleicher Ursache - ihrer Natur nach zweifelsfrei einem äusseren Faktor zuordnen. Zudem ist mit dem Anschlagen des Kopfes am Lenkrad ein sinnfälliges und nicht regelmässig bei Auto-Scooter-Fahrten vorkommendes Zusatzereignis gegeben, das für sich allein die Ungewöhnlichkeit des Geschehens begründet. 5. 5.1 Die rechtliche Bestimmung des Kriteriums der Ungewöhnlichkeit besteht vorab darin, Unfälle von krankheitsbedingten Schädigungen der körperlichen oder psychischen Integrität abzugrenzen. An der Praxis, wonach das Unfallbegriffsmerkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors bei Zahnschäden verneint wird, die durch die Benützung von Auto-Scooter-Anlagen entstanden sind (oben E. 3.2), kann zufolge besserer Erkenntnis der Ratio legis (E. 3.3) nicht länger festgehalten werden. Die I. zivilrechtliche Abteilung und die I. sozialrechtliche Abteilung haben dieser Änderung der Rechtsprechung zugestimmt (Art. 23 Abs. 1 BGG). 5.2 Der Beschwerdeführer hat nach dem Gesagten einen versicherten Unfall erlitten, weshalb der streitige Anspruch unter diesem Gesichtspunkt begründet ist.
de
Art. 4 ATSG; Art. 1a Abs. 2 lit. b KVG; Unfallbegriff, ungewöhnlicher äusserer Faktor. Wer sich beim Aufschlagen des Kopfes gegen das Lenkrad eines Auto-Scooters eine Zahnverletzung zuzieht, erleidet einen Unfall im Rechtssinn (Änderung der Rechtsprechung gemäss Urteil K 90/03 vom 4. November 2005, publ. in: RKUV 2006 Nr. KV 351 S. 3; E. 2-5).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,777
134 V 72
134 V 72 Sachverhalt ab Seite 73 A. Der 1996 geborene H. ist bei der Helsana Versicherungen AG obligatorisch krankenpflege- und unfallversichert. Als er am 2. Juli 2005 auf einem Jahrmarkt in X. einen Auto-Scooter lenkte, schlug er bei einem Zusammenstoss mit dem Kopf am Lenkrad auf und zog sich dabei eine Schädigung mehrerer Zähne zu (...). Der Zahnarzt repositionierte und fixierte die betroffenen Zähne mittels einer Traumaschiene. Die definitive Versorgung stellte er mit Blick auf mögliche Langzeitfolgen zurück; es sei eine mindestens fünfjährige Beobachtung nötig. Die Helsana lehnte die Vergütung der Behandlungskosten von Fr. 564.20 ab, weil das zum Zahnschaden führende Geschehen keinem Unfall im Rechtssinn entspreche (mit Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2005 bestätigte Verfügung vom 19. Oktober 2005). B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 25. September 2006). C. H. lässt, gesetzlich vertreten durch seinen Vater, Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Helsana sei, unter Aufhebung von vorinstanzlichem und Einspracheentscheid, zu verpflichten, ihm für die Folgen des Unfalls vom 2. Juli 2005 die gesetzlichen Leistungen (Vergütung der Zahnbehandlung) zu erbringen. Die Helsana und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer einen Unfall im Rechtssinn erlitten und deswegen einen grundsätzlichen Anspruch darauf hat, dass ihm im Rahmen der obligatorischen Kranken- und Unfallversicherung gemäss KVG zahnärztliche Kosten vergütet werden. 2.1 Die soziale Krankenversicherung gewährt Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft sowie bei Unfall im Sinne von Art. 4 ATSG, soweit dafür keine Unfallversicherung aufkommt, das heisst sofern und soweit die Versicherung nicht zufolge entsprechender UVG-Deckung sistiert ist (Art. 1a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 KVG). Dementsprechend übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Behandlung von Schäden des Kausystems, wenn diese durch einen Unfall verursacht worden sind (Art. 31 Abs. 2 KVG; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 550 ff. Rz. 452 ff.). Weitergehend fällt die zahnärztliche Behandlung nur unter den Schutz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, wenn sie durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist, oder wenn sie zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. a-c KVG). Entgegen dem Wortlaut des Rechtsbegehrens umfasst der Leistungsanspruch nicht die zahnärztliche Behandlung als solche, wie dies in der Militär- oder Unfallversicherung der Fall ist (Naturalleistungsprinzip); die Krankenkasse trifft vielmehr bei Bejahung der Leistungsvoraussetzungen nur die Pflicht, die zahnärztlichen Behandlungskosten nach Massgabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu vergüten (Art. 24 und 28 KVG; Kostenvergütungsprinzip; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Rz. 5 zu Art. 14 ATSG). 2.2 Unfall ist die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat (Art. 4 ATSG). Diese Legaldefinition gilt seit dem 1. Januar 2003 auch im Gebiet der obligatorischen Krankenversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG). Sie führt, wie schon die bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Art. 9 Abs. 1 UVV und 2 Abs. 2 KVG (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404; BGE 122 V 230 E. 1 S. 232), die ständige Rechtsprechung zum Unfallbegriff weiter, an deren Geltung sich mit dem Inkrafttreten des ATSG zu Beginn des Jahres 2003 also nichts änderte (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576 = SVR 2005 UV Nr. 2 S. 4, U 123/04; BBl 1999 S. 4544 f.; KIESER, a.a.O., Rz. 2 ff. zu Art. 4 ATSG). 2.3 Es steht fest, dass vier der fünf Tatbestandsmerkmale des Unfallbegriffs - Körperverletzung, äussere Einwirkung, Plötzlichkeit und fehlende Absicht - gegeben sind. Verwaltung und Vorinstanz erachten hingegen die erforderliche Ungewöhnlichkeit der äusseren Einwirkung als nicht gegeben. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer suchte als neunjähriges Kind einen Jahrmarkt ("Chilbi") auf und absolvierte dort eine Fahrt in einer Auto-Scooter-Anlage (je nach Dialektraum auch "Putschauto", "Putschibahn" oder anders geheissen; vgl. dazu ULRICH AMMON et al., Variantenwörterbuch des Deutschen, Berlin/New York 2004, S. 707). Dabei handelt es sich um ein Fahrgeschäft, bei welchem "kleine Elektroautos, die über Stromabnehmer versorgt werden, frei über eine Fläche gesteuert werden, wobei die Fahrzeuge gegen Rempler mit einem breiten umlaufenden Gummiring gesichert sind. (...) Im Innenraum der Fahrzeuge befindet sich das mittig angebrachte Lenkrad und ein Pedal im Fussbereich des linken Sitzes. (...) Da alle Elektroautos in gleicher Höhe einen rundumlaufenden Gummipuffer besitzen, sind bei den niedrigen Geschwindigkeiten der Autos Unfälle wie Frontalzusammenstösse oder Auffahrunfälle nahezu ungefährlich" (aus: Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, http://de.wikipedia.org/wiki/Autoscooter). Gleichwohl zog sich der Versicherte nicht unerhebliche Verletzungen im Bereich von Gebiss und Zahnfleisch zu, als er infolge eines Zusammenstosses mit dem Mund am Lenkrad anschlug. Die Krankenversicherung lehnte die Vergütung der dadurch entstandenen zahnärztlichen Kosten unter Hinweis auf ein Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 4. November 2005 ab. Es liege begrifflich kein versicherter Unfall vor, da kein ungewöhnlicher äusserer Faktor ausgewiesen sei, der schädigend auf den Körper eingewirkt habe. Auf die konkrete Wirkung des äusseren Faktors komme es nicht an. 3.2 Das Eidg. Versicherungsgericht erwog mit Urteil K 90/03 vom 4. November 2005, auszugsweise publ. in: RKUV 2006 Nr. KV 351 S. 3, der Zusammenstoss von Auto-Scootern stelle nichts Ungewöhnliches dar. Da sich die Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber beziehen könne, ändere sich daran durch das Anschlagen des Mundes nichts. Eine äussere Einwirkung liege zwar vor; doch sei die Verletzung durch eine heftige Körperbewegung verursacht worden, die ihrerseits Folge des gewollten Zusammenstosses sei. Zweck der Vergnügungsfahrt sei, sich einem unkoordinierten, unprogrammierten und damit auch von vornherein unkontrollierbaren Bewegungsablauf auszusetzen. Der gesamte Bewegungsablauf bilde eine Einheit. Daher könne auch die Störung der - durch den Aufprall ausgelösten - unkontrollierbaren Bewegung des Körpers durch das Hindernis Lenkrad nicht als Programmwidrigkeit angesehen werden, welche eine Ungewöhnlichkeit begründen würde. Ein Anschlagen des Kiefers liege nicht ausserhalb des Alltäglichen und Üblichen (E. 3.3). 3.3 Zu prüfen ist, ob an der Praxis zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors festzuhalten ist, soweit sie bei einem Geschehen wie dem hier zu beurteilenden zur Verneinung eines Unfalls im Rechtssinn führt. Eine Änderung der Rechtsprechung setzt wichtige Gründe voraus. Sie lässt sich mit der Rechtssicherheit grundsätzlich nur vereinbaren, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der Ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39; BGE 132 III 770 E. 4 S. 777; BGE 132 V 357 E. 3.2.4.1 S. 360 mit Hinweisen). 4. 4.1 Der äussere Faktor ist ungewöhnlich, wenn er - nach einem objektiven Massstab - nicht mehr im Rahmen dessen liegt, was für den jeweiligen Lebensbereich alltäglich und üblich ist (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404). 4.1.1 Der äussere Faktor ist zentrales Begriffscharakteristikum eines jeden Unfallereignisses; er ist Gegenstück zur - den Krankheitsbegriff konstituierenden - inneren Ursache. Die Bezeichnung der massgebenden Genese wird aber erst durch die weiter erforderliche Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors ermöglicht. Die meisten Krankheiten beruhen auf einer Wechselwirkung von inneren und äusseren Faktoren; oft ist die letztlich pathogene innere Ursache ihrerseits ohne Umwelteinflüsse nicht denkbar. Das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit wurde entwickelt, um die "tausendfältigen kleinen und kleinsten Insulte des täglichen Lebens, die als solche gänzlich unkontrollierbar sind und deshalb nur beim Hinzutreten von etwas Besonderem Berücksichtigung finden sollen", aus dem Unfallbegriff auszuscheiden (WERNER LAUBER, Praxis des sozialen Unfallversicherungsrechts der Schweiz, Bern 1928, S. 298; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: Alfred Koller [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. 234). Das Merkmal des Ungewöhnlichen macht den alltäglichen Vorgang zum einmaligen Vorfall (EVGE 1944 S. 103 E. 2). Einwirkungen, die aus alltäglichen Vorgängen resultieren, taugen in aller Regel nicht als Ursache einer Gesundheitsschädigung. Liegt der Grund somit allein im Innern des Körpers, ist Krankheit gegeben. Daran ändert die blosse Auslösung des Gesundheitsschadens durch einen äusseren Faktor nichts; Unfall setzt vielmehr begrifflich voraus, dass das exogene Element so ungewöhnlich ist, dass eine endogene Verursachung ausser Betracht fällt. 4.1.2 PAUL PICCARD hat dem Erfordernis einer Abgrenzung von Unfall und Krankheit erstmalig Ausdruck verliehen. In seinem Werk "Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung" (Zürich 1917) hat er zum Erfordernis eines ungewöhnlichen äusseren Faktors ausgeführt, die Ungewöhnlichkeit des auf den Körper einwirkenden schädigenden Faktors sei als Kriterium zur Ausscheidung von (nicht versicherten) Krankheiten unentbehrlich, während sichtbare äussere Verletzungen auch dann als Unfälle zu qualifizieren seien, wenn es sich um erfahrungsgemäss recht häufige Einwirkungen handle wie beispielsweise die Verletzung der Hand mit dem Taschenmesser (S. 27 f.; derselbe, in: Gelpke/Schlatter [Hrsg.], Unfallkunde, 2. Aufl., Bern 1930, S. 38 f.). Die spätere Lehre hat diese Sichtweise beibehalten (GIORGIO/NABHOLZ, Die schweizerische obligatorische Unfallversicherung, Zürich 1918, S. 116 f.; LAUBER, a.a.O., S. 92 f.; HAYMANN, La notion d'accident dans l'assurance obligatoire contre les accidents en Suisse, in: Revue internationale du travail, Genf 1937, S. 629 ff.; ALFRED MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., Bern 1963, S. 88; derselbe, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 167; ALDO BORELLA, La giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni sulla nozione d'infortunio, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basel 2006, S. 12; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: SBVR, a.a.O., S. 860 Rz. 71). 4.2 4.2.1 Die ältere Rechtsprechung hat vor allem auf das Element der Ungewöhnlichkeit Bezug genommen, wenn es darum ging, krankhafte Schädigungen abzugrenzen, dies namentlich bei arbeitsbedingten Überanstrengungen und körpereigenen Traumen (vgl. dazu BORELLA, a.a.O., S. 10 und 13). Statt vieler sei das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 11/60 vom 6. April 1960 (zitiert bei MAURER, Recht und Praxis S. 88 Fn. 19a) genannt: Das Gericht verneinte die Ungewöhnlichkeit, weil beim Tragen einer Last von 100 Kilogramm, einer für den Versicherten berufsüblichen Arbeit, nichts Ungewöhnliches geschah. Könne eine bestimmte Körperverletzung ebenso gut rein krankhafter Natur sein, so dürfe auf unfallmässige Entstehung nur geschlossen werden, wenn ein plötzlich aufgetretener ungewöhnlicher äusserer Faktor schädigend auf den Körper des Patienten eingewirkt habe. Der Wirbelbruch war denn auch auf eine vorbestehende Osteoporose zurückzuführen. 4.2.2 Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 32/82 vom 7. Februar 1984 (wiedergegeben in: SUVA-Bericht 1984 Nr. 2 S. 3) wies das Gericht zunächst auf die Rechtsprechung hin, wonach bei Gesundheitsschädigungen, die erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge von Krankheit bei durchaus normalem Geschehensablauf auftreten könnten, die Merkmale des Unfallbegriffs besonders deutlich erfüllt sein müssten; vor allem müsse dann die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders sinnfälligen Umständen gesetzt worden sein (vgl. SUVA-Bericht 1980 Nr. 5 S. 9, E. 1b, U 1/80). Sodann hat es erkannt, wenn ein Taucher beim Aufstieg zu wenig Luft abgebe und deswegen einen - in jenem Fall letztlich tödlichen - Lungenriss erleide, so sei nicht der (in der Lunge entstandene) Überdruck als solcher auslösendes Moment, sondern die unzureichende Luftabgabe durch den Versicherten während des Auftauchens. Der Mechanismus der Luftabgabe sei ein physiologisches Geschehen, das sich im Körperinnern abspiele. Der Unfallcharakter könne nur bejaht werden, wenn die Fehlreaktion in sinnfälligen äusseren Umständen begründet liege. Es sei aber nicht erstellt, dass ein unerwartetes, schreckendes Ereignis wie beispielsweise ein grosser Fisch oder eine plötzliche starke Wasserbewegung die zur Abwendung eines Lungenüberdrucks erforderliche automatische oder willkürliche Tätigkeit der Atemmuskulatur behindert habe. Das Kriterium eines ungewöhnlichen äusseren Faktors sei daher zu verneinen, weshalb kein versicherter Unfall vorliege (vgl. auch RKUV 2005 Nr. U 539 S. 119, U 203/04; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 220/96 vom 13. Juli 1998). Dieser Entscheid wurde in der Lehre mit dem Argument kritisiert, der plötzliche Druckabfall sei ungewöhnlich, weil er den Rahmen des im betreffenden Lebensbereich Alltäglichen und Üblichen sprenge (GUIDO BRUSA, Tauchunfall, in: SZS 1986 S. 30 ff.; BÜHLER, a.a.O., S. 233). Von der SUVA wurde er offenbar seit Jahren nicht mehr befolgt (ROLAND SCHAER, in: ZBJV 142/2006 S. 721). 4.2.3 Bisweilen wurden bei der Beurteilung der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors persönliche Eigenschaften - wie die Konstitution oder die berufliche oder ausserberufliche Gewöhnung - berücksichtigt (vgl. BGE 116 V 136 E. 3b S. 139; RKUV 1994 Nr. U 180 S. 38, E. 2, U 109/92). Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 43/92 vom 14. September 1992, teilweise publ. in: RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258, war für die Annahme, ein Hechtsprung (saut de carpe), der zu einer Knöchelverletzung führte, sei "programmwidrig" verlaufen, wesentlich, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war; "il en irait autrement si une personne ne pratiquant pas la gymnastique tentait d'effectuer un saut de carpe: il serait alors fort possible que l'exercice se déroule mal, de sorte qu'une mauvaise réception au sol ou un autre incident du même genre ne présenterait pas un caractère extraordinaire ou inhabituel". Nach Auffassung der Lehre sind die individuellen Fähigkeiten jedoch kein massgebendes Kriterium für die - sich nach objektiven Gesichtspunkten richtende - Bejahung oder Verneinung der Ungewöhnlichkeit (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 862 Rz. 75; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 114 Rz. 14; KIESER, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 4 ATSG; BÜHLER, a.a.O., S. 234 f., 244 f.; JEAN-LOUIS DUC, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 79 f., 81 f. Fn. 90 und 93; ROBERTO GARAVAGNO, La cause extraordinaire dans la définition de l'accident, in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale 1993 S. 39 Ziff. 46). 4.3 4.3.1 Nach der Rechtsprechung bezieht sich das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber. Ohne Belang für die Prüfung der Ungewöhnlichkeit ist insoweit, dass der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404). Ausschlaggebend ist also, dass sich der äussere Faktor vom Normalmass an Umwelt ein wirkungen auf den menschlichen Körper abhebt. Ungewöhnliche Aus wirkungen allein begründen keine Ungewöhnlichkeit. 4.3.2 Hingegen ist die Wirkung, das heisst die Natur des Gesundheitsschadens, mit Blick auf die Bedeutung des Abgrenzungskriteriums im Einzelfall durchaus beachtlich. 4.3.2.1 Ein gesteigertes Abgrenzungsbedürfnis besteht dort, wo der Gesundheitsschaden seiner Natur nach auch andere Ursachen als eine plötzliche schädigende Einwirkung haben kann, also keine gesicherte Zuordnung zum exogenen Faktor erlaubt. Dies gilt nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Gesundheitsschädigung erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge von Krankheit, insbesondere von vorbestandenen degenerativen Veränderungen eines Körperteils, innerhalb eines durchaus normalen Geschehensablaufs auftreten kann. In solchen Fällen muss die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders "sinnfälligen" Umständen gesetzt worden sein (BGE 99 V 136 E. 1 S. 138; RKUV 1999 Nr. U 345 S. 422, E. 2b, U 114/97). Ist eine Verletzung wiederholten Mikrotraumata des täglichen Lebens zuzuschreiben, welche zu einer allmählichen Abnützung geführt haben, so ist sie (im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung unter Vorbehalt von Art. 9 Abs. 2 UVV) als Krankheitsfolge zu betrachten (RKUV 1986 Nr. K 685 S. 295, K 42/85; EVGE 1969 S. 24; zur Bedeutung des weiteren Begriffselements der Plötzlichkeit in diesem Zusammenhang vgl. RKUV 2001 Nr. U 437 S. 344, U 430/00 mit Hinweisen). Somit wird eine Einwirkung ohne offensichtliche Schadensneigung erst durch das Hinzukommen eines zusätzlichen Ereignisses zum ungewöhnlichen äusseren Faktor. Stellt sich nach einer Fahrt auf einem Auto-Scooter (oder einer anderen Vergnügungsbahn) beispielsweise ein Zervikalsyndrom infolge Distorsion der Halswirbelsäule ein, so bedarf es - neben den üblichen auf den Körper einwirkenden Kräften - eines schadensspezifischen Zusatzgeschehens, damit ein Unfall angenommen werden kann (vgl. RKUV 1998 Nr. U 311 S. 468, U 2/97; 1996 Nr. U 253 S. 199, U 219/95; vgl. auch SVR 2006 UV Nr. 18 S. 65, U 296/05). Entsprechendes gilt mit Bezug auf eine Hyperflexionsbewegung der Halswirbelsäule bei der Vollbremsung eines Autos ohne Kollision, weil es hier um einen im betreffenden Lebensbereich alltäglichen und üblichen Vorgang geht, zu dem nichts Besonderes ("Programmwidriges" oder "Sinnfälliges") hinzugetreten ist (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 131/03 vom 25. März 2004, E. 3.3 und 3.4, und U 349/99 vom 3. August 2000; vgl. auch Urteil U 79/98 vom 20. Juli 2000, E. 3). Ein solches Zusatzgeschehen - und mit diesem das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit - ist gegeben bei einem Skifahrer, der auf einer Buckelpiste auf einer vereisten Stelle ausgleitet, ohne zu stürzen, danach unkontrolliert einen Buckel anfährt, abgehoben wird und bei verdrehter Oberkörperhaltung hart auf dem Boden aufschlägt (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 420, U 114/97), nicht aber, wenn beim Skifahren auf einer steilen, buckligen Piste und Kompression in einer Wellenmulde eine Diskushernie auftritt (SUVA-Bericht 1991 Nr. 3 S. 5, U 16/91). 4.3.2.2 Ist die Gesundheitsschädigung hingegen typische Folge einer äusseren Einwirkung, so erlaubt dies allenfalls, Rückschlüsse auf die Ungewöhnlichkeit zu ziehen. Unter Umständen kann aufgrund des medizinischen Befunds erstellt sein, dass eine Schädigung auf eine ungewöhnliche äussere Einwirkung und somit auf ein Unfallereignis zurückzuführen ist. Der mangelnde Nachweis eines Unfalls lässt sich zwar nur selten durch medizinische Feststellungen ersetzen. Diese dienen mitunter aber als Indizien im Beweis für oder gegen das Vorliegen eines Unfalls (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 203, U 219/95, E. 4b mit Hinweis; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 264). Im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung sind die in Art. 9 Abs. 2 UVV abschliessend aufgezählten Schädigungen - im Wesentlichen des Bewegungsapparats, etwa von Knochen, Muskeln, Sehnen und Bändern - denn auch selbst ohne ungewöhnliche äussere Einwirkung Unfällen gleichgestellt, wenn sie nicht eindeutig auf eine Erkrankung oder eine Degeneration zurückzuführen sind (vgl. BGE 129 V 466). Auch ausserhalb der unfallähnlichen Körperschädigungen kann es sich ergeben, dass von der Auswirkung eines von aussen betrachtet regulär verlaufenden Geschehens zwangsläufig auf einen tatsächlich ungewöhnlichen Verlauf geschlossen werden muss. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im Jahre 1964 festgehalten, es liege ein Unfall im Rechtssinn vor, wenn das Trommelfell eines Wasserspringers durch den Wasserdruck perforiert wird. Wasser sei als ungewöhnlicher äusserer Faktor zu bewerten, wenn es eine Gesundheitsschädigung bewirke, indem es plötzlich in den Körper eines Badenden eindringe. Bei dem umstrittenen Turmsprung habe durch das Untertauchen der äussere Druck auf das Trommelfell plötzlich zugenommen, wie ein Schlag gewirkt und eine Perforation verursacht. Wie ein geübter Mineur einmal ein akustisches Trauma erleiden oder wie Wasser in das Mittelohr eindringen und zu einer tödlichen Infektion führen könne, so vermöge auch unter Umständen der Wasserdruck das Trommelfell eines Wasserspringers zu schädigen, zumal wenn dieser vom höchsten Brett abspringe. Ob der Sprung technisch einwandfrei ausgeführt werde oder aber misslinge, sei in diesem Zusammenhang unerheblich (EVGE 1964 S. 65 E. 2d S. 69 mit Hinweis; vgl. nun Art. 9 Abs. 2 lit. h UVV). 4.3.3 Die hier interessierende Zahnverletzung infolge eines Zusammenstosses während einer Auto-Scooter-Fahrt lässt sich - anders als ein Zervikalsyndrom aus gleicher Ursache - ihrer Natur nach zweifelsfrei einem äusseren Faktor zuordnen. Zudem ist mit dem Anschlagen des Kopfes am Lenkrad ein sinnfälliges und nicht regelmässig bei Auto-Scooter-Fahrten vorkommendes Zusatzereignis gegeben, das für sich allein die Ungewöhnlichkeit des Geschehens begründet. 5. 5.1 Die rechtliche Bestimmung des Kriteriums der Ungewöhnlichkeit besteht vorab darin, Unfälle von krankheitsbedingten Schädigungen der körperlichen oder psychischen Integrität abzugrenzen. An der Praxis, wonach das Unfallbegriffsmerkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors bei Zahnschäden verneint wird, die durch die Benützung von Auto-Scooter-Anlagen entstanden sind (oben E. 3.2), kann zufolge besserer Erkenntnis der Ratio legis (E. 3.3) nicht länger festgehalten werden. Die I. zivilrechtliche Abteilung und die I. sozialrechtliche Abteilung haben dieser Änderung der Rechtsprechung zugestimmt (Art. 23 Abs. 1 BGG). 5.2 Der Beschwerdeführer hat nach dem Gesagten einen versicherten Unfall erlitten, weshalb der streitige Anspruch unter diesem Gesichtspunkt begründet ist.
de
Art. 4 LPGA; art. 1a al. 2 let. b LAMal; notion d'accident, facteur extérieur extraordinaire. Celui qui se blesse une dent à la suite d'un heurt contre le volant d'une auto-tamponneuse est victime d'un accident au sens juridique du terme (changement de la jurisprudence consacrée à l'arrêt K 90/03 du 4 novembre 2005, publié in RAMA 2006 n° KV 351 p. 3; consid. 2-5).
fr
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,778
134 V 72
134 V 72 Sachverhalt ab Seite 73 A. Der 1996 geborene H. ist bei der Helsana Versicherungen AG obligatorisch krankenpflege- und unfallversichert. Als er am 2. Juli 2005 auf einem Jahrmarkt in X. einen Auto-Scooter lenkte, schlug er bei einem Zusammenstoss mit dem Kopf am Lenkrad auf und zog sich dabei eine Schädigung mehrerer Zähne zu (...). Der Zahnarzt repositionierte und fixierte die betroffenen Zähne mittels einer Traumaschiene. Die definitive Versorgung stellte er mit Blick auf mögliche Langzeitfolgen zurück; es sei eine mindestens fünfjährige Beobachtung nötig. Die Helsana lehnte die Vergütung der Behandlungskosten von Fr. 564.20 ab, weil das zum Zahnschaden führende Geschehen keinem Unfall im Rechtssinn entspreche (mit Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2005 bestätigte Verfügung vom 19. Oktober 2005). B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 25. September 2006). C. H. lässt, gesetzlich vertreten durch seinen Vater, Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Helsana sei, unter Aufhebung von vorinstanzlichem und Einspracheentscheid, zu verpflichten, ihm für die Folgen des Unfalls vom 2. Juli 2005 die gesetzlichen Leistungen (Vergütung der Zahnbehandlung) zu erbringen. Die Helsana und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer einen Unfall im Rechtssinn erlitten und deswegen einen grundsätzlichen Anspruch darauf hat, dass ihm im Rahmen der obligatorischen Kranken- und Unfallversicherung gemäss KVG zahnärztliche Kosten vergütet werden. 2.1 Die soziale Krankenversicherung gewährt Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft sowie bei Unfall im Sinne von Art. 4 ATSG, soweit dafür keine Unfallversicherung aufkommt, das heisst sofern und soweit die Versicherung nicht zufolge entsprechender UVG-Deckung sistiert ist (Art. 1a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 KVG). Dementsprechend übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der Behandlung von Schäden des Kausystems, wenn diese durch einen Unfall verursacht worden sind (Art. 31 Abs. 2 KVG; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 550 ff. Rz. 452 ff.). Weitergehend fällt die zahnärztliche Behandlung nur unter den Schutz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, wenn sie durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist, oder wenn sie zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. a-c KVG). Entgegen dem Wortlaut des Rechtsbegehrens umfasst der Leistungsanspruch nicht die zahnärztliche Behandlung als solche, wie dies in der Militär- oder Unfallversicherung der Fall ist (Naturalleistungsprinzip); die Krankenkasse trifft vielmehr bei Bejahung der Leistungsvoraussetzungen nur die Pflicht, die zahnärztlichen Behandlungskosten nach Massgabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu vergüten (Art. 24 und 28 KVG; Kostenvergütungsprinzip; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Rz. 5 zu Art. 14 ATSG). 2.2 Unfall ist die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat (Art. 4 ATSG). Diese Legaldefinition gilt seit dem 1. Januar 2003 auch im Gebiet der obligatorischen Krankenversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG). Sie führt, wie schon die bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Art. 9 Abs. 1 UVV und 2 Abs. 2 KVG (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404; BGE 122 V 230 E. 1 S. 232), die ständige Rechtsprechung zum Unfallbegriff weiter, an deren Geltung sich mit dem Inkrafttreten des ATSG zu Beginn des Jahres 2003 also nichts änderte (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576 = SVR 2005 UV Nr. 2 S. 4, U 123/04; BBl 1999 S. 4544 f.; KIESER, a.a.O., Rz. 2 ff. zu Art. 4 ATSG). 2.3 Es steht fest, dass vier der fünf Tatbestandsmerkmale des Unfallbegriffs - Körperverletzung, äussere Einwirkung, Plötzlichkeit und fehlende Absicht - gegeben sind. Verwaltung und Vorinstanz erachten hingegen die erforderliche Ungewöhnlichkeit der äusseren Einwirkung als nicht gegeben. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer suchte als neunjähriges Kind einen Jahrmarkt ("Chilbi") auf und absolvierte dort eine Fahrt in einer Auto-Scooter-Anlage (je nach Dialektraum auch "Putschauto", "Putschibahn" oder anders geheissen; vgl. dazu ULRICH AMMON et al., Variantenwörterbuch des Deutschen, Berlin/New York 2004, S. 707). Dabei handelt es sich um ein Fahrgeschäft, bei welchem "kleine Elektroautos, die über Stromabnehmer versorgt werden, frei über eine Fläche gesteuert werden, wobei die Fahrzeuge gegen Rempler mit einem breiten umlaufenden Gummiring gesichert sind. (...) Im Innenraum der Fahrzeuge befindet sich das mittig angebrachte Lenkrad und ein Pedal im Fussbereich des linken Sitzes. (...) Da alle Elektroautos in gleicher Höhe einen rundumlaufenden Gummipuffer besitzen, sind bei den niedrigen Geschwindigkeiten der Autos Unfälle wie Frontalzusammenstösse oder Auffahrunfälle nahezu ungefährlich" (aus: Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, http://de.wikipedia.org/wiki/Autoscooter). Gleichwohl zog sich der Versicherte nicht unerhebliche Verletzungen im Bereich von Gebiss und Zahnfleisch zu, als er infolge eines Zusammenstosses mit dem Mund am Lenkrad anschlug. Die Krankenversicherung lehnte die Vergütung der dadurch entstandenen zahnärztlichen Kosten unter Hinweis auf ein Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 4. November 2005 ab. Es liege begrifflich kein versicherter Unfall vor, da kein ungewöhnlicher äusserer Faktor ausgewiesen sei, der schädigend auf den Körper eingewirkt habe. Auf die konkrete Wirkung des äusseren Faktors komme es nicht an. 3.2 Das Eidg. Versicherungsgericht erwog mit Urteil K 90/03 vom 4. November 2005, auszugsweise publ. in: RKUV 2006 Nr. KV 351 S. 3, der Zusammenstoss von Auto-Scootern stelle nichts Ungewöhnliches dar. Da sich die Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber beziehen könne, ändere sich daran durch das Anschlagen des Mundes nichts. Eine äussere Einwirkung liege zwar vor; doch sei die Verletzung durch eine heftige Körperbewegung verursacht worden, die ihrerseits Folge des gewollten Zusammenstosses sei. Zweck der Vergnügungsfahrt sei, sich einem unkoordinierten, unprogrammierten und damit auch von vornherein unkontrollierbaren Bewegungsablauf auszusetzen. Der gesamte Bewegungsablauf bilde eine Einheit. Daher könne auch die Störung der - durch den Aufprall ausgelösten - unkontrollierbaren Bewegung des Körpers durch das Hindernis Lenkrad nicht als Programmwidrigkeit angesehen werden, welche eine Ungewöhnlichkeit begründen würde. Ein Anschlagen des Kiefers liege nicht ausserhalb des Alltäglichen und Üblichen (E. 3.3). 3.3 Zu prüfen ist, ob an der Praxis zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors festzuhalten ist, soweit sie bei einem Geschehen wie dem hier zu beurteilenden zur Verneinung eines Unfalls im Rechtssinn führt. Eine Änderung der Rechtsprechung setzt wichtige Gründe voraus. Sie lässt sich mit der Rechtssicherheit grundsätzlich nur vereinbaren, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der Ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39; BGE 132 III 770 E. 4 S. 777; BGE 132 V 357 E. 3.2.4.1 S. 360 mit Hinweisen). 4. 4.1 Der äussere Faktor ist ungewöhnlich, wenn er - nach einem objektiven Massstab - nicht mehr im Rahmen dessen liegt, was für den jeweiligen Lebensbereich alltäglich und üblich ist (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404). 4.1.1 Der äussere Faktor ist zentrales Begriffscharakteristikum eines jeden Unfallereignisses; er ist Gegenstück zur - den Krankheitsbegriff konstituierenden - inneren Ursache. Die Bezeichnung der massgebenden Genese wird aber erst durch die weiter erforderliche Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors ermöglicht. Die meisten Krankheiten beruhen auf einer Wechselwirkung von inneren und äusseren Faktoren; oft ist die letztlich pathogene innere Ursache ihrerseits ohne Umwelteinflüsse nicht denkbar. Das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit wurde entwickelt, um die "tausendfältigen kleinen und kleinsten Insulte des täglichen Lebens, die als solche gänzlich unkontrollierbar sind und deshalb nur beim Hinzutreten von etwas Besonderem Berücksichtigung finden sollen", aus dem Unfallbegriff auszuscheiden (WERNER LAUBER, Praxis des sozialen Unfallversicherungsrechts der Schweiz, Bern 1928, S. 298; ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in: Alfred Koller [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. 234). Das Merkmal des Ungewöhnlichen macht den alltäglichen Vorgang zum einmaligen Vorfall (EVGE 1944 S. 103 E. 2). Einwirkungen, die aus alltäglichen Vorgängen resultieren, taugen in aller Regel nicht als Ursache einer Gesundheitsschädigung. Liegt der Grund somit allein im Innern des Körpers, ist Krankheit gegeben. Daran ändert die blosse Auslösung des Gesundheitsschadens durch einen äusseren Faktor nichts; Unfall setzt vielmehr begrifflich voraus, dass das exogene Element so ungewöhnlich ist, dass eine endogene Verursachung ausser Betracht fällt. 4.1.2 PAUL PICCARD hat dem Erfordernis einer Abgrenzung von Unfall und Krankheit erstmalig Ausdruck verliehen. In seinem Werk "Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung" (Zürich 1917) hat er zum Erfordernis eines ungewöhnlichen äusseren Faktors ausgeführt, die Ungewöhnlichkeit des auf den Körper einwirkenden schädigenden Faktors sei als Kriterium zur Ausscheidung von (nicht versicherten) Krankheiten unentbehrlich, während sichtbare äussere Verletzungen auch dann als Unfälle zu qualifizieren seien, wenn es sich um erfahrungsgemäss recht häufige Einwirkungen handle wie beispielsweise die Verletzung der Hand mit dem Taschenmesser (S. 27 f.; derselbe, in: Gelpke/Schlatter [Hrsg.], Unfallkunde, 2. Aufl., Bern 1930, S. 38 f.). Die spätere Lehre hat diese Sichtweise beibehalten (GIORGIO/NABHOLZ, Die schweizerische obligatorische Unfallversicherung, Zürich 1918, S. 116 f.; LAUBER, a.a.O., S. 92 f.; HAYMANN, La notion d'accident dans l'assurance obligatoire contre les accidents en Suisse, in: Revue internationale du travail, Genf 1937, S. 629 ff.; ALFRED MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., Bern 1963, S. 88; derselbe, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 167; ALDO BORELLA, La giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni sulla nozione d'infortunio, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basel 2006, S. 12; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: SBVR, a.a.O., S. 860 Rz. 71). 4.2 4.2.1 Die ältere Rechtsprechung hat vor allem auf das Element der Ungewöhnlichkeit Bezug genommen, wenn es darum ging, krankhafte Schädigungen abzugrenzen, dies namentlich bei arbeitsbedingten Überanstrengungen und körpereigenen Traumen (vgl. dazu BORELLA, a.a.O., S. 10 und 13). Statt vieler sei das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 11/60 vom 6. April 1960 (zitiert bei MAURER, Recht und Praxis S. 88 Fn. 19a) genannt: Das Gericht verneinte die Ungewöhnlichkeit, weil beim Tragen einer Last von 100 Kilogramm, einer für den Versicherten berufsüblichen Arbeit, nichts Ungewöhnliches geschah. Könne eine bestimmte Körperverletzung ebenso gut rein krankhafter Natur sein, so dürfe auf unfallmässige Entstehung nur geschlossen werden, wenn ein plötzlich aufgetretener ungewöhnlicher äusserer Faktor schädigend auf den Körper des Patienten eingewirkt habe. Der Wirbelbruch war denn auch auf eine vorbestehende Osteoporose zurückzuführen. 4.2.2 Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 32/82 vom 7. Februar 1984 (wiedergegeben in: SUVA-Bericht 1984 Nr. 2 S. 3) wies das Gericht zunächst auf die Rechtsprechung hin, wonach bei Gesundheitsschädigungen, die erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge von Krankheit bei durchaus normalem Geschehensablauf auftreten könnten, die Merkmale des Unfallbegriffs besonders deutlich erfüllt sein müssten; vor allem müsse dann die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders sinnfälligen Umständen gesetzt worden sein (vgl. SUVA-Bericht 1980 Nr. 5 S. 9, E. 1b, U 1/80). Sodann hat es erkannt, wenn ein Taucher beim Aufstieg zu wenig Luft abgebe und deswegen einen - in jenem Fall letztlich tödlichen - Lungenriss erleide, so sei nicht der (in der Lunge entstandene) Überdruck als solcher auslösendes Moment, sondern die unzureichende Luftabgabe durch den Versicherten während des Auftauchens. Der Mechanismus der Luftabgabe sei ein physiologisches Geschehen, das sich im Körperinnern abspiele. Der Unfallcharakter könne nur bejaht werden, wenn die Fehlreaktion in sinnfälligen äusseren Umständen begründet liege. Es sei aber nicht erstellt, dass ein unerwartetes, schreckendes Ereignis wie beispielsweise ein grosser Fisch oder eine plötzliche starke Wasserbewegung die zur Abwendung eines Lungenüberdrucks erforderliche automatische oder willkürliche Tätigkeit der Atemmuskulatur behindert habe. Das Kriterium eines ungewöhnlichen äusseren Faktors sei daher zu verneinen, weshalb kein versicherter Unfall vorliege (vgl. auch RKUV 2005 Nr. U 539 S. 119, U 203/04; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 220/96 vom 13. Juli 1998). Dieser Entscheid wurde in der Lehre mit dem Argument kritisiert, der plötzliche Druckabfall sei ungewöhnlich, weil er den Rahmen des im betreffenden Lebensbereich Alltäglichen und Üblichen sprenge (GUIDO BRUSA, Tauchunfall, in: SZS 1986 S. 30 ff.; BÜHLER, a.a.O., S. 233). Von der SUVA wurde er offenbar seit Jahren nicht mehr befolgt (ROLAND SCHAER, in: ZBJV 142/2006 S. 721). 4.2.3 Bisweilen wurden bei der Beurteilung der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors persönliche Eigenschaften - wie die Konstitution oder die berufliche oder ausserberufliche Gewöhnung - berücksichtigt (vgl. BGE 116 V 136 E. 3b S. 139; RKUV 1994 Nr. U 180 S. 38, E. 2, U 109/92). Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 43/92 vom 14. September 1992, teilweise publ. in: RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258, war für die Annahme, ein Hechtsprung (saut de carpe), der zu einer Knöchelverletzung führte, sei "programmwidrig" verlaufen, wesentlich, dass die Versicherte eine geübte Turnerin war; "il en irait autrement si une personne ne pratiquant pas la gymnastique tentait d'effectuer un saut de carpe: il serait alors fort possible que l'exercice se déroule mal, de sorte qu'une mauvaise réception au sol ou un autre incident du même genre ne présenterait pas un caractère extraordinaire ou inhabituel". Nach Auffassung der Lehre sind die individuellen Fähigkeiten jedoch kein massgebendes Kriterium für die - sich nach objektiven Gesichtspunkten richtende - Bejahung oder Verneinung der Ungewöhnlichkeit (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 862 Rz. 75; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 114 Rz. 14; KIESER, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 4 ATSG; BÜHLER, a.a.O., S. 234 f., 244 f.; JEAN-LOUIS DUC, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 79 f., 81 f. Fn. 90 und 93; ROBERTO GARAVAGNO, La cause extraordinaire dans la définition de l'accident, in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale 1993 S. 39 Ziff. 46). 4.3 4.3.1 Nach der Rechtsprechung bezieht sich das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber. Ohne Belang für die Prüfung der Ungewöhnlichkeit ist insoweit, dass der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog (BGE 129 V 402 E. 2.1 S. 404). Ausschlaggebend ist also, dass sich der äussere Faktor vom Normalmass an Umwelt ein wirkungen auf den menschlichen Körper abhebt. Ungewöhnliche Aus wirkungen allein begründen keine Ungewöhnlichkeit. 4.3.2 Hingegen ist die Wirkung, das heisst die Natur des Gesundheitsschadens, mit Blick auf die Bedeutung des Abgrenzungskriteriums im Einzelfall durchaus beachtlich. 4.3.2.1 Ein gesteigertes Abgrenzungsbedürfnis besteht dort, wo der Gesundheitsschaden seiner Natur nach auch andere Ursachen als eine plötzliche schädigende Einwirkung haben kann, also keine gesicherte Zuordnung zum exogenen Faktor erlaubt. Dies gilt nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Gesundheitsschädigung erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge von Krankheit, insbesondere von vorbestandenen degenerativen Veränderungen eines Körperteils, innerhalb eines durchaus normalen Geschehensablaufs auftreten kann. In solchen Fällen muss die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders "sinnfälligen" Umständen gesetzt worden sein (BGE 99 V 136 E. 1 S. 138; RKUV 1999 Nr. U 345 S. 422, E. 2b, U 114/97). Ist eine Verletzung wiederholten Mikrotraumata des täglichen Lebens zuzuschreiben, welche zu einer allmählichen Abnützung geführt haben, so ist sie (im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung unter Vorbehalt von Art. 9 Abs. 2 UVV) als Krankheitsfolge zu betrachten (RKUV 1986 Nr. K 685 S. 295, K 42/85; EVGE 1969 S. 24; zur Bedeutung des weiteren Begriffselements der Plötzlichkeit in diesem Zusammenhang vgl. RKUV 2001 Nr. U 437 S. 344, U 430/00 mit Hinweisen). Somit wird eine Einwirkung ohne offensichtliche Schadensneigung erst durch das Hinzukommen eines zusätzlichen Ereignisses zum ungewöhnlichen äusseren Faktor. Stellt sich nach einer Fahrt auf einem Auto-Scooter (oder einer anderen Vergnügungsbahn) beispielsweise ein Zervikalsyndrom infolge Distorsion der Halswirbelsäule ein, so bedarf es - neben den üblichen auf den Körper einwirkenden Kräften - eines schadensspezifischen Zusatzgeschehens, damit ein Unfall angenommen werden kann (vgl. RKUV 1998 Nr. U 311 S. 468, U 2/97; 1996 Nr. U 253 S. 199, U 219/95; vgl. auch SVR 2006 UV Nr. 18 S. 65, U 296/05). Entsprechendes gilt mit Bezug auf eine Hyperflexionsbewegung der Halswirbelsäule bei der Vollbremsung eines Autos ohne Kollision, weil es hier um einen im betreffenden Lebensbereich alltäglichen und üblichen Vorgang geht, zu dem nichts Besonderes ("Programmwidriges" oder "Sinnfälliges") hinzugetreten ist (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 131/03 vom 25. März 2004, E. 3.3 und 3.4, und U 349/99 vom 3. August 2000; vgl. auch Urteil U 79/98 vom 20. Juli 2000, E. 3). Ein solches Zusatzgeschehen - und mit diesem das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen Bewegungsablauf störenden Programmwidrigkeit - ist gegeben bei einem Skifahrer, der auf einer Buckelpiste auf einer vereisten Stelle ausgleitet, ohne zu stürzen, danach unkontrolliert einen Buckel anfährt, abgehoben wird und bei verdrehter Oberkörperhaltung hart auf dem Boden aufschlägt (RKUV 1999 Nr. U 345 S. 420, U 114/97), nicht aber, wenn beim Skifahren auf einer steilen, buckligen Piste und Kompression in einer Wellenmulde eine Diskushernie auftritt (SUVA-Bericht 1991 Nr. 3 S. 5, U 16/91). 4.3.2.2 Ist die Gesundheitsschädigung hingegen typische Folge einer äusseren Einwirkung, so erlaubt dies allenfalls, Rückschlüsse auf die Ungewöhnlichkeit zu ziehen. Unter Umständen kann aufgrund des medizinischen Befunds erstellt sein, dass eine Schädigung auf eine ungewöhnliche äussere Einwirkung und somit auf ein Unfallereignis zurückzuführen ist. Der mangelnde Nachweis eines Unfalls lässt sich zwar nur selten durch medizinische Feststellungen ersetzen. Diese dienen mitunter aber als Indizien im Beweis für oder gegen das Vorliegen eines Unfalls (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 203, U 219/95, E. 4b mit Hinweis; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 264). Im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung sind die in Art. 9 Abs. 2 UVV abschliessend aufgezählten Schädigungen - im Wesentlichen des Bewegungsapparats, etwa von Knochen, Muskeln, Sehnen und Bändern - denn auch selbst ohne ungewöhnliche äussere Einwirkung Unfällen gleichgestellt, wenn sie nicht eindeutig auf eine Erkrankung oder eine Degeneration zurückzuführen sind (vgl. BGE 129 V 466). Auch ausserhalb der unfallähnlichen Körperschädigungen kann es sich ergeben, dass von der Auswirkung eines von aussen betrachtet regulär verlaufenden Geschehens zwangsläufig auf einen tatsächlich ungewöhnlichen Verlauf geschlossen werden muss. So hat das Eidg. Versicherungsgericht im Jahre 1964 festgehalten, es liege ein Unfall im Rechtssinn vor, wenn das Trommelfell eines Wasserspringers durch den Wasserdruck perforiert wird. Wasser sei als ungewöhnlicher äusserer Faktor zu bewerten, wenn es eine Gesundheitsschädigung bewirke, indem es plötzlich in den Körper eines Badenden eindringe. Bei dem umstrittenen Turmsprung habe durch das Untertauchen der äussere Druck auf das Trommelfell plötzlich zugenommen, wie ein Schlag gewirkt und eine Perforation verursacht. Wie ein geübter Mineur einmal ein akustisches Trauma erleiden oder wie Wasser in das Mittelohr eindringen und zu einer tödlichen Infektion führen könne, so vermöge auch unter Umständen der Wasserdruck das Trommelfell eines Wasserspringers zu schädigen, zumal wenn dieser vom höchsten Brett abspringe. Ob der Sprung technisch einwandfrei ausgeführt werde oder aber misslinge, sei in diesem Zusammenhang unerheblich (EVGE 1964 S. 65 E. 2d S. 69 mit Hinweis; vgl. nun Art. 9 Abs. 2 lit. h UVV). 4.3.3 Die hier interessierende Zahnverletzung infolge eines Zusammenstosses während einer Auto-Scooter-Fahrt lässt sich - anders als ein Zervikalsyndrom aus gleicher Ursache - ihrer Natur nach zweifelsfrei einem äusseren Faktor zuordnen. Zudem ist mit dem Anschlagen des Kopfes am Lenkrad ein sinnfälliges und nicht regelmässig bei Auto-Scooter-Fahrten vorkommendes Zusatzereignis gegeben, das für sich allein die Ungewöhnlichkeit des Geschehens begründet. 5. 5.1 Die rechtliche Bestimmung des Kriteriums der Ungewöhnlichkeit besteht vorab darin, Unfälle von krankheitsbedingten Schädigungen der körperlichen oder psychischen Integrität abzugrenzen. An der Praxis, wonach das Unfallbegriffsmerkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors bei Zahnschäden verneint wird, die durch die Benützung von Auto-Scooter-Anlagen entstanden sind (oben E. 3.2), kann zufolge besserer Erkenntnis der Ratio legis (E. 3.3) nicht länger festgehalten werden. Die I. zivilrechtliche Abteilung und die I. sozialrechtliche Abteilung haben dieser Änderung der Rechtsprechung zugestimmt (Art. 23 Abs. 1 BGG). 5.2 Der Beschwerdeführer hat nach dem Gesagten einen versicherten Unfall erlitten, weshalb der streitige Anspruch unter diesem Gesichtspunkt begründet ist.
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Art. 4 LPGA; art. 1a cpv. 2 lett. b LAMal; nozione di infortunio, fattore esterno straordinario. Colui che, battendo la testa contro il volante di un autoscontro, subisce una lesione dentaria, è vittima di un infortunio nel senso giuridico del termine (cambiamento della giurisprudenza sviluppata dalla sentenza K 90/03 del 4 novembre 2005, pubblicata in: RAMI 2006 n. KV 351 pag. 3; consid. 2-5).
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134 V 83
134 V 83 Sachverhalt ab Seite 83 A. S., né en 1967, est assuré auprès de Swica Assurance-maladie SA (ci-après: Swica) pour l'assurance obligatoire des soins depuis janvier 1996. Depuis de nombreuses années, il est soigné pour un SIDA et présente différentes pathologies qui l'empêchent de travailler; il exerce une activité bénévole auprès de X. En raison de la trithérapie suivie, l'assuré a développé à partir de 2000 une lipodystrophie secondaire (redistribution du tissu adipeux sous-cutané) avec une altération du visage, accentuée par le caractère longiligne de la face et la taille des oreilles. Le 18 mars 2005, il a demandé à Swica la prise en charge d'un traitement au moyen du produit "New Fill", soit des injections d'un produit à base d'acide polylactique entièrement résorbable, qui permet de pallier à l'amincissement du tissu adipeux en entraînant un épaississement du derme et qui est utilisé généralement pour le comblement de rides. Par décision du 3 mai 2004 [recte: 2005], la caisse-maladie a refusé de prendre en charge le traitement au motif que le produit n'était pas enregistré auprès de Swissmedic. Saisi d'une opposition, elle a soumis l'assuré à un examen auprès de son médecin-conseil, le docteur L. Le 15 septembre 2005, Swica a confirmé sa position, considérant que le produit "New Fill" ne figurait pas sur la liste des spécialités. B. S. a déféré la décision sur opposition du 15 septembre 2005 au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève. Lors de l'instruction, au cours de laquelle le tribunal a ordonné l'audition des parties et du docteur L., l'assuré a précisé que le traitement consistait dans son cas en quatre séances d'injection de 6 ml du produit "New Fill", d'un coût global de 3'660 fr. Par jugement du 7 novembre 2006, la juridiction cantonale a admis le recours et condamné Swica à la prise en charge du traitement au moyen du produit "New Fill". C. Swica a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle a demandé l'annulation. S. et l'Office fédéral de la santé publique ont conclu au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (art. 25 al. 1 LAMal). Est réputée maladie, toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n'est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail (art. 3 al. 1 LPGA). La notion de maladie suppose, d'une part, une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique dans le sens d'un état physique, psychique ou mental qui s'écarte de la norme et, d'autre part, la nécessité d'un examen ou d'un traitement médical (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., p. 477 ch. 248). La prise en charge des conséquences d'une maladie suppose également que celles-ci relèvent d'une altération de la santé et puissent ainsi être qualifiées de maladie (ATF 129 V 32 consid. 4.2.1 p. 38). 3.2 L'intimé est atteint d'une lipodystrophie secondaire (redistribution du tissu adipeux sous-cutané; code E88.10 du CIM-10, sous le titre anomalie du métabolisme), liée à la prise d'antirétroviraux pour le traitement du SIDA. Selon le rapport du docteur L. du 14 juillet 2005, cette atteinte a provoqué une altération du visage (pommettes creusées) due à une régression du tissus adipeux sous-cutané au niveau de chacune des joues, le patient présentant également une atteinte narcissique secondaire. Au regard de ces constatations, on peut se demander si l'atteinte en cause et ses effets - altération du visage et atteinte narcissique secondaire -, qui n'entraînent ni limitation fonctionnelle, ni douleurs, ont valeur de maladie ou s'ils relèvent seulement d'un défaut esthétique. Il est vrai, comme l'ont relevé les premiers juges, que la jurisprudence reconnaît à certaines conditions qu'une intervention chirurgicale servant à la correction d'altérations externes de certaines parties du corps visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique est prise en charge par l'assurance obligatoire de soins (ATF 121 V 119; ATF 111 V 229 consid. 1c p. 232; ATF 102 V 69 consid. 3 p. 71). Il n'est toutefois pas nécessaire, dans le cas d'espèce, d'examiner plus avant si l'atteinte en question peut être qualifiée de maladie ou, dans la négative, si les conditions de la prise en charge d'une correction de défauts esthétiques sont remplies. L'obligation de prester de l'assureur-maladie doit en effet être niée pour les motifs exposés ci-après. 4. 4.1 Conformément à l'art. 25 al. 2 LAMal, les prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins (art. 25 al. 1 LAMal) comprennent (notamment) les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire par des médecins (art. 25 al. 2 let. a ch. 1 LAMal), ainsi que les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien (art. 25 al. 2 let. b LAMal). Pour garantir que les prestations prises en charge par l'assurance maladie obligatoire remplissent les exigences de l'efficacité, l'adéquation et le caractère économique, posées par l'art. 32 al. 1 LAMal, l'art. 33 LAMal prévoit un système pour désigner les prestations susceptibles d'être prises en charge. Ce système distingue selon le type de fournisseurs de prestations et/ou selon la nature de la prestation dispensée et est concrétisé par l'art. 33 OAMal (ATF 129 V 167 consid. 3.2 p. 170). En ce qui concerne les prestations énumérées à l'art. 25 al. 2 let. b LAMal (analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques), le législateur a prévu un système dit de liste positive, à la différence du catalogue de certaines prestations fournies par les médecins de l'annexe 1 à l'OPAS (cf. ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 172). Tant la liste des analyses (LAna [...]; annexe 3 de l'OPAS), que la liste des appareils et moyens (LiMA [...]; annexe 2 de l'OPAS) et la liste des spécialités, soit la liste des préparations pharmaceutiques et des médicaments confectionnés, avec prix ([...] art. 64 OAMal [...]) constituent des listes positives de prestations. Celles-ci ont pour caractéristique d'être à la fois exhaustives et contraignantes, parce que les assureurs-maladie ne peuvent, en vertu de l'art. 34 al. 1 LAMal, prendre en charge que les prestations prévues aux art. 25 à 33 LAMal (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 55/05 du 24 octobre 2005). La prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire d'une prestation correspondant à une analyse, un appareil ou un moyen, ou encore un produit thérapeutique suppose en principe que l'analyse, respectivement le moyen, l'appareil ou le médicament en cause, figure dans la LAna, respectivement la LiMA ou la liste des spécialités. En d'autres termes, le système légal exclut la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une prestation sous forme d'analyse, d'appareil ou de moyen, ou encore de produit thérapeutique, qui n'est pas mentionnée dans la LAna, respectivement la LiMA ou la liste des spécialités: (arrêt K 55/05 du 24 octobre 2005, consid. 1.2.2 [pour les analyses]; RAMA 2002 n° KV 196 p. 7, K 157/00, consid. 3, p. 8 [pour les appareils et moyens]; ATF 130 V 532, consid. 3.4 p. 540; RAMA 2004 n° KV 272 p. 109, K 156/01, consid. 3.2.1; 2003 n° KV 260 p. 299, K 63/03, consid. 3.2 [pour les médicaments]). En particulier, même si un médicament, qui ne figure pas sur la liste des spécialités (ou la liste des médicaments avec tarif) est prescrit par un médecin et est efficace, approprié et économique (au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal), il n'a pas à être pris en charge par l'assurance obligatoire des soins (cf. EUGSTER, op. cit., p. 513 ch. 347). De même, un nouveau moyen ou nouvel appareil doit être inclus dans la LiMA pour constituer une prestation à charge de l'assurance-maladie obligatoire (arrêt K 157/00 cité, consid. 3b/aa). 4.2 La prestation ici en cause consiste en l'administration (par injection) du produit "New Fill" prescrit par un médecin. Pas plus que dans la LAna ou la LiMA, la substance "New Fill" ne figure dans la liste des spécialités. En conséquence, compte tenu du caractère positif et exhaustif de ces trois listes, ce produit ne correspond pas à une prestation à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, qui ont encore examiné si le produit "New Fill" remplissait les exigences d'efficacité, d'adéquation et du caractère économique de l'art. 32 al. 1 LAMal, il n'y a pas lieu d'appliquer la présomption légale posée par cette disposition. En tant que la prestation ici en cause constitue en l'administration d'un produit (l'acte médical se limitant à l'injection de celui-ci), correspondant ainsi à la catégorie de prestations visée par l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, mais ne figure pas sur l'une des trois listes positives concrétisant ces prestations (LAna, LiMA et liste des spécialités), l'assureur-maladie est en droit d'opposer un refus à l'assuré au seul motif que le produit n'est pas mentionné dans ces listes. Considérer ce produit comme un traitement dispensé sous forme ambulatoire au sens de l'art. 25 al. 2 let. a LAMal (alors que l'acte médical se confond avec l'injection du "New Fill") et lui appliquer la présomption légale de l'art. 32 al. 1 LAMal - comme ce serait le cas pour une prestation au sens des art. 33 al. 3 LAMal et 33 let. c OAMal qui n'aurait pas été soumise à l'avis de la Commission des prestations (ATF 129 V 169 consid. 4 p. 173) - reviendrait à contourner le système de la liste exhaustive et contraignante prévue pour les prestations relevant d'une analyse, d'un appareil ou moyen, ou encore d'un produit thérapeutique. Il importe peu à cet égard de savoir si "New Fill" constitue un dispositif médical, comme l'ont retenu les premiers juges, ou - compte tenu de l'action sur l'organisme du produit, qui induit apparemment une néocollagénose naturelle (RICHARD N. SHERMAN, Sculptra: the New Three-Dimensional Filler, Clinics in Plastic Surgery 33/2006 p. 539 ss) - un médicament (sur ces notions et leurs différences, cf. art. 4 al. 1 let. a et b de la loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Bâle/Genève/Munich 2006, ad art. 4 LPTh, n. 51 s. p. 55; UELI KIESER, Heilmittel, in Poledna/Kieser [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Gesundheitsrecht, vol. 8, p. 160 et 175). Dès lors que ce produit ne figure pas comme médicament dans la liste des spécialités, respectivement, en tant que dispositif médical comme moyen ou appareil dans la LiMA, il ne fait pas partie des prestations au sens de l'art. 25 al. 2 let. b LAMal à la charge de l'assurance obligatoire des soins. 4.3 En conséquence de ce qui précède, le recours est bien fondé, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris.
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Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1, Art. 25 Abs. 2 lit. b, Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 und Ziff. 3, Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG; Analysenliste (AL; Anhang 3 der KLV); Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 der KLV); Spezialitätenliste; Kostenübernahme des Produkts "New Fill" durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung? Angesichts des positiven und abschliessenden Charakters der AL, der MiGeL und der Spezialitätenliste stellt das Produkt "New Fill" - unabhängig von seiner Qualifikation als Arzneimittel oder Medizinprodukt im Sinne des HMG (Art. 4 Abs. 1 lit. a und b) - keine gesetzliche Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zur Behandlung der Lipodystrophie dar, an welcher ein versicherter AIDS-Patient erkrankt ist (E. 3.2 und 4).
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134 V 83 Sachverhalt ab Seite 83 A. S., né en 1967, est assuré auprès de Swica Assurance-maladie SA (ci-après: Swica) pour l'assurance obligatoire des soins depuis janvier 1996. Depuis de nombreuses années, il est soigné pour un SIDA et présente différentes pathologies qui l'empêchent de travailler; il exerce une activité bénévole auprès de X. En raison de la trithérapie suivie, l'assuré a développé à partir de 2000 une lipodystrophie secondaire (redistribution du tissu adipeux sous-cutané) avec une altération du visage, accentuée par le caractère longiligne de la face et la taille des oreilles. Le 18 mars 2005, il a demandé à Swica la prise en charge d'un traitement au moyen du produit "New Fill", soit des injections d'un produit à base d'acide polylactique entièrement résorbable, qui permet de pallier à l'amincissement du tissu adipeux en entraînant un épaississement du derme et qui est utilisé généralement pour le comblement de rides. Par décision du 3 mai 2004 [recte: 2005], la caisse-maladie a refusé de prendre en charge le traitement au motif que le produit n'était pas enregistré auprès de Swissmedic. Saisi d'une opposition, elle a soumis l'assuré à un examen auprès de son médecin-conseil, le docteur L. Le 15 septembre 2005, Swica a confirmé sa position, considérant que le produit "New Fill" ne figurait pas sur la liste des spécialités. B. S. a déféré la décision sur opposition du 15 septembre 2005 au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève. Lors de l'instruction, au cours de laquelle le tribunal a ordonné l'audition des parties et du docteur L., l'assuré a précisé que le traitement consistait dans son cas en quatre séances d'injection de 6 ml du produit "New Fill", d'un coût global de 3'660 fr. Par jugement du 7 novembre 2006, la juridiction cantonale a admis le recours et condamné Swica à la prise en charge du traitement au moyen du produit "New Fill". C. Swica a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle a demandé l'annulation. S. et l'Office fédéral de la santé publique ont conclu au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (art. 25 al. 1 LAMal). Est réputée maladie, toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n'est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail (art. 3 al. 1 LPGA). La notion de maladie suppose, d'une part, une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique dans le sens d'un état physique, psychique ou mental qui s'écarte de la norme et, d'autre part, la nécessité d'un examen ou d'un traitement médical (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., p. 477 ch. 248). La prise en charge des conséquences d'une maladie suppose également que celles-ci relèvent d'une altération de la santé et puissent ainsi être qualifiées de maladie (ATF 129 V 32 consid. 4.2.1 p. 38). 3.2 L'intimé est atteint d'une lipodystrophie secondaire (redistribution du tissu adipeux sous-cutané; code E88.10 du CIM-10, sous le titre anomalie du métabolisme), liée à la prise d'antirétroviraux pour le traitement du SIDA. Selon le rapport du docteur L. du 14 juillet 2005, cette atteinte a provoqué une altération du visage (pommettes creusées) due à une régression du tissus adipeux sous-cutané au niveau de chacune des joues, le patient présentant également une atteinte narcissique secondaire. Au regard de ces constatations, on peut se demander si l'atteinte en cause et ses effets - altération du visage et atteinte narcissique secondaire -, qui n'entraînent ni limitation fonctionnelle, ni douleurs, ont valeur de maladie ou s'ils relèvent seulement d'un défaut esthétique. Il est vrai, comme l'ont relevé les premiers juges, que la jurisprudence reconnaît à certaines conditions qu'une intervention chirurgicale servant à la correction d'altérations externes de certaines parties du corps visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique est prise en charge par l'assurance obligatoire de soins (ATF 121 V 119; ATF 111 V 229 consid. 1c p. 232; ATF 102 V 69 consid. 3 p. 71). Il n'est toutefois pas nécessaire, dans le cas d'espèce, d'examiner plus avant si l'atteinte en question peut être qualifiée de maladie ou, dans la négative, si les conditions de la prise en charge d'une correction de défauts esthétiques sont remplies. L'obligation de prester de l'assureur-maladie doit en effet être niée pour les motifs exposés ci-après. 4. 4.1 Conformément à l'art. 25 al. 2 LAMal, les prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins (art. 25 al. 1 LAMal) comprennent (notamment) les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire par des médecins (art. 25 al. 2 let. a ch. 1 LAMal), ainsi que les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien (art. 25 al. 2 let. b LAMal). Pour garantir que les prestations prises en charge par l'assurance maladie obligatoire remplissent les exigences de l'efficacité, l'adéquation et le caractère économique, posées par l'art. 32 al. 1 LAMal, l'art. 33 LAMal prévoit un système pour désigner les prestations susceptibles d'être prises en charge. Ce système distingue selon le type de fournisseurs de prestations et/ou selon la nature de la prestation dispensée et est concrétisé par l'art. 33 OAMal (ATF 129 V 167 consid. 3.2 p. 170). En ce qui concerne les prestations énumérées à l'art. 25 al. 2 let. b LAMal (analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques), le législateur a prévu un système dit de liste positive, à la différence du catalogue de certaines prestations fournies par les médecins de l'annexe 1 à l'OPAS (cf. ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 172). Tant la liste des analyses (LAna [...]; annexe 3 de l'OPAS), que la liste des appareils et moyens (LiMA [...]; annexe 2 de l'OPAS) et la liste des spécialités, soit la liste des préparations pharmaceutiques et des médicaments confectionnés, avec prix ([...] art. 64 OAMal [...]) constituent des listes positives de prestations. Celles-ci ont pour caractéristique d'être à la fois exhaustives et contraignantes, parce que les assureurs-maladie ne peuvent, en vertu de l'art. 34 al. 1 LAMal, prendre en charge que les prestations prévues aux art. 25 à 33 LAMal (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 55/05 du 24 octobre 2005). La prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire d'une prestation correspondant à une analyse, un appareil ou un moyen, ou encore un produit thérapeutique suppose en principe que l'analyse, respectivement le moyen, l'appareil ou le médicament en cause, figure dans la LAna, respectivement la LiMA ou la liste des spécialités. En d'autres termes, le système légal exclut la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une prestation sous forme d'analyse, d'appareil ou de moyen, ou encore de produit thérapeutique, qui n'est pas mentionnée dans la LAna, respectivement la LiMA ou la liste des spécialités: (arrêt K 55/05 du 24 octobre 2005, consid. 1.2.2 [pour les analyses]; RAMA 2002 n° KV 196 p. 7, K 157/00, consid. 3, p. 8 [pour les appareils et moyens]; ATF 130 V 532, consid. 3.4 p. 540; RAMA 2004 n° KV 272 p. 109, K 156/01, consid. 3.2.1; 2003 n° KV 260 p. 299, K 63/03, consid. 3.2 [pour les médicaments]). En particulier, même si un médicament, qui ne figure pas sur la liste des spécialités (ou la liste des médicaments avec tarif) est prescrit par un médecin et est efficace, approprié et économique (au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal), il n'a pas à être pris en charge par l'assurance obligatoire des soins (cf. EUGSTER, op. cit., p. 513 ch. 347). De même, un nouveau moyen ou nouvel appareil doit être inclus dans la LiMA pour constituer une prestation à charge de l'assurance-maladie obligatoire (arrêt K 157/00 cité, consid. 3b/aa). 4.2 La prestation ici en cause consiste en l'administration (par injection) du produit "New Fill" prescrit par un médecin. Pas plus que dans la LAna ou la LiMA, la substance "New Fill" ne figure dans la liste des spécialités. En conséquence, compte tenu du caractère positif et exhaustif de ces trois listes, ce produit ne correspond pas à une prestation à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, qui ont encore examiné si le produit "New Fill" remplissait les exigences d'efficacité, d'adéquation et du caractère économique de l'art. 32 al. 1 LAMal, il n'y a pas lieu d'appliquer la présomption légale posée par cette disposition. En tant que la prestation ici en cause constitue en l'administration d'un produit (l'acte médical se limitant à l'injection de celui-ci), correspondant ainsi à la catégorie de prestations visée par l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, mais ne figure pas sur l'une des trois listes positives concrétisant ces prestations (LAna, LiMA et liste des spécialités), l'assureur-maladie est en droit d'opposer un refus à l'assuré au seul motif que le produit n'est pas mentionné dans ces listes. Considérer ce produit comme un traitement dispensé sous forme ambulatoire au sens de l'art. 25 al. 2 let. a LAMal (alors que l'acte médical se confond avec l'injection du "New Fill") et lui appliquer la présomption légale de l'art. 32 al. 1 LAMal - comme ce serait le cas pour une prestation au sens des art. 33 al. 3 LAMal et 33 let. c OAMal qui n'aurait pas été soumise à l'avis de la Commission des prestations (ATF 129 V 169 consid. 4 p. 173) - reviendrait à contourner le système de la liste exhaustive et contraignante prévue pour les prestations relevant d'une analyse, d'un appareil ou moyen, ou encore d'un produit thérapeutique. Il importe peu à cet égard de savoir si "New Fill" constitue un dispositif médical, comme l'ont retenu les premiers juges, ou - compte tenu de l'action sur l'organisme du produit, qui induit apparemment une néocollagénose naturelle (RICHARD N. SHERMAN, Sculptra: the New Three-Dimensional Filler, Clinics in Plastic Surgery 33/2006 p. 539 ss) - un médicament (sur ces notions et leurs différences, cf. art. 4 al. 1 let. a et b de la loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Bâle/Genève/Munich 2006, ad art. 4 LPTh, n. 51 s. p. 55; UELI KIESER, Heilmittel, in Poledna/Kieser [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Gesundheitsrecht, vol. 8, p. 160 et 175). Dès lors que ce produit ne figure pas comme médicament dans la liste des spécialités, respectivement, en tant que dispositif médical comme moyen ou appareil dans la LiMA, il ne fait pas partie des prestations au sens de l'art. 25 al. 2 let. b LAMal à la charge de l'assurance obligatoire des soins. 4.3 En conséquence de ce qui précède, le recours est bien fondé, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris.
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Art. 25 al. 2 let. a ch. 1, art. 25 al. 2 let. b, art. 52 al. 1 let. a ch. 1 et ch. 3, art. 52 al. 1 let. b LAMal; liste des analyses (LAna; annexe 3 de l'OPAS); liste des moyens et appareils (LiMA; annexe 2 de l'OPAS); liste des spécialités; prise en charge du produit "New Fill" par l'assurance obligatoire des soins? Compte tenu du caractère positif et exhaustif de la LAna, de la LiMA et de la liste des spécialités, le produit "New Fill" - indépendamment de sa qualification comme médicament ou comme dispositif médical au sens de la LPTh (art. 4 al. 1 let. a et b) - ne constitue pas une prestation à charge de l'assurance obligatoire des soins pour traiter la lipodystrophie dont est atteint un assuré soigné pour un SIDA (consid. 3.2 et 4).
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134 V 83 Sachverhalt ab Seite 83 A. S., né en 1967, est assuré auprès de Swica Assurance-maladie SA (ci-après: Swica) pour l'assurance obligatoire des soins depuis janvier 1996. Depuis de nombreuses années, il est soigné pour un SIDA et présente différentes pathologies qui l'empêchent de travailler; il exerce une activité bénévole auprès de X. En raison de la trithérapie suivie, l'assuré a développé à partir de 2000 une lipodystrophie secondaire (redistribution du tissu adipeux sous-cutané) avec une altération du visage, accentuée par le caractère longiligne de la face et la taille des oreilles. Le 18 mars 2005, il a demandé à Swica la prise en charge d'un traitement au moyen du produit "New Fill", soit des injections d'un produit à base d'acide polylactique entièrement résorbable, qui permet de pallier à l'amincissement du tissu adipeux en entraînant un épaississement du derme et qui est utilisé généralement pour le comblement de rides. Par décision du 3 mai 2004 [recte: 2005], la caisse-maladie a refusé de prendre en charge le traitement au motif que le produit n'était pas enregistré auprès de Swissmedic. Saisi d'une opposition, elle a soumis l'assuré à un examen auprès de son médecin-conseil, le docteur L. Le 15 septembre 2005, Swica a confirmé sa position, considérant que le produit "New Fill" ne figurait pas sur la liste des spécialités. B. S. a déféré la décision sur opposition du 15 septembre 2005 au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève. Lors de l'instruction, au cours de laquelle le tribunal a ordonné l'audition des parties et du docteur L., l'assuré a précisé que le traitement consistait dans son cas en quatre séances d'injection de 6 ml du produit "New Fill", d'un coût global de 3'660 fr. Par jugement du 7 novembre 2006, la juridiction cantonale a admis le recours et condamné Swica à la prise en charge du traitement au moyen du produit "New Fill". C. Swica a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle a demandé l'annulation. S. et l'Office fédéral de la santé publique ont conclu au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (art. 25 al. 1 LAMal). Est réputée maladie, toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n'est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail (art. 3 al. 1 LPGA). La notion de maladie suppose, d'une part, une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique dans le sens d'un état physique, psychique ou mental qui s'écarte de la norme et, d'autre part, la nécessité d'un examen ou d'un traitement médical (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., p. 477 ch. 248). La prise en charge des conséquences d'une maladie suppose également que celles-ci relèvent d'une altération de la santé et puissent ainsi être qualifiées de maladie (ATF 129 V 32 consid. 4.2.1 p. 38). 3.2 L'intimé est atteint d'une lipodystrophie secondaire (redistribution du tissu adipeux sous-cutané; code E88.10 du CIM-10, sous le titre anomalie du métabolisme), liée à la prise d'antirétroviraux pour le traitement du SIDA. Selon le rapport du docteur L. du 14 juillet 2005, cette atteinte a provoqué une altération du visage (pommettes creusées) due à une régression du tissus adipeux sous-cutané au niveau de chacune des joues, le patient présentant également une atteinte narcissique secondaire. Au regard de ces constatations, on peut se demander si l'atteinte en cause et ses effets - altération du visage et atteinte narcissique secondaire -, qui n'entraînent ni limitation fonctionnelle, ni douleurs, ont valeur de maladie ou s'ils relèvent seulement d'un défaut esthétique. Il est vrai, comme l'ont relevé les premiers juges, que la jurisprudence reconnaît à certaines conditions qu'une intervention chirurgicale servant à la correction d'altérations externes de certaines parties du corps visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique est prise en charge par l'assurance obligatoire de soins (ATF 121 V 119; ATF 111 V 229 consid. 1c p. 232; ATF 102 V 69 consid. 3 p. 71). Il n'est toutefois pas nécessaire, dans le cas d'espèce, d'examiner plus avant si l'atteinte en question peut être qualifiée de maladie ou, dans la négative, si les conditions de la prise en charge d'une correction de défauts esthétiques sont remplies. L'obligation de prester de l'assureur-maladie doit en effet être niée pour les motifs exposés ci-après. 4. 4.1 Conformément à l'art. 25 al. 2 LAMal, les prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins (art. 25 al. 1 LAMal) comprennent (notamment) les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire par des médecins (art. 25 al. 2 let. a ch. 1 LAMal), ainsi que les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien (art. 25 al. 2 let. b LAMal). Pour garantir que les prestations prises en charge par l'assurance maladie obligatoire remplissent les exigences de l'efficacité, l'adéquation et le caractère économique, posées par l'art. 32 al. 1 LAMal, l'art. 33 LAMal prévoit un système pour désigner les prestations susceptibles d'être prises en charge. Ce système distingue selon le type de fournisseurs de prestations et/ou selon la nature de la prestation dispensée et est concrétisé par l'art. 33 OAMal (ATF 129 V 167 consid. 3.2 p. 170). En ce qui concerne les prestations énumérées à l'art. 25 al. 2 let. b LAMal (analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques), le législateur a prévu un système dit de liste positive, à la différence du catalogue de certaines prestations fournies par les médecins de l'annexe 1 à l'OPAS (cf. ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 172). Tant la liste des analyses (LAna [...]; annexe 3 de l'OPAS), que la liste des appareils et moyens (LiMA [...]; annexe 2 de l'OPAS) et la liste des spécialités, soit la liste des préparations pharmaceutiques et des médicaments confectionnés, avec prix ([...] art. 64 OAMal [...]) constituent des listes positives de prestations. Celles-ci ont pour caractéristique d'être à la fois exhaustives et contraignantes, parce que les assureurs-maladie ne peuvent, en vertu de l'art. 34 al. 1 LAMal, prendre en charge que les prestations prévues aux art. 25 à 33 LAMal (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 55/05 du 24 octobre 2005). La prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire d'une prestation correspondant à une analyse, un appareil ou un moyen, ou encore un produit thérapeutique suppose en principe que l'analyse, respectivement le moyen, l'appareil ou le médicament en cause, figure dans la LAna, respectivement la LiMA ou la liste des spécialités. En d'autres termes, le système légal exclut la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une prestation sous forme d'analyse, d'appareil ou de moyen, ou encore de produit thérapeutique, qui n'est pas mentionnée dans la LAna, respectivement la LiMA ou la liste des spécialités: (arrêt K 55/05 du 24 octobre 2005, consid. 1.2.2 [pour les analyses]; RAMA 2002 n° KV 196 p. 7, K 157/00, consid. 3, p. 8 [pour les appareils et moyens]; ATF 130 V 532, consid. 3.4 p. 540; RAMA 2004 n° KV 272 p. 109, K 156/01, consid. 3.2.1; 2003 n° KV 260 p. 299, K 63/03, consid. 3.2 [pour les médicaments]). En particulier, même si un médicament, qui ne figure pas sur la liste des spécialités (ou la liste des médicaments avec tarif) est prescrit par un médecin et est efficace, approprié et économique (au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal), il n'a pas à être pris en charge par l'assurance obligatoire des soins (cf. EUGSTER, op. cit., p. 513 ch. 347). De même, un nouveau moyen ou nouvel appareil doit être inclus dans la LiMA pour constituer une prestation à charge de l'assurance-maladie obligatoire (arrêt K 157/00 cité, consid. 3b/aa). 4.2 La prestation ici en cause consiste en l'administration (par injection) du produit "New Fill" prescrit par un médecin. Pas plus que dans la LAna ou la LiMA, la substance "New Fill" ne figure dans la liste des spécialités. En conséquence, compte tenu du caractère positif et exhaustif de ces trois listes, ce produit ne correspond pas à une prestation à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, qui ont encore examiné si le produit "New Fill" remplissait les exigences d'efficacité, d'adéquation et du caractère économique de l'art. 32 al. 1 LAMal, il n'y a pas lieu d'appliquer la présomption légale posée par cette disposition. En tant que la prestation ici en cause constitue en l'administration d'un produit (l'acte médical se limitant à l'injection de celui-ci), correspondant ainsi à la catégorie de prestations visée par l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, mais ne figure pas sur l'une des trois listes positives concrétisant ces prestations (LAna, LiMA et liste des spécialités), l'assureur-maladie est en droit d'opposer un refus à l'assuré au seul motif que le produit n'est pas mentionné dans ces listes. Considérer ce produit comme un traitement dispensé sous forme ambulatoire au sens de l'art. 25 al. 2 let. a LAMal (alors que l'acte médical se confond avec l'injection du "New Fill") et lui appliquer la présomption légale de l'art. 32 al. 1 LAMal - comme ce serait le cas pour une prestation au sens des art. 33 al. 3 LAMal et 33 let. c OAMal qui n'aurait pas été soumise à l'avis de la Commission des prestations (ATF 129 V 169 consid. 4 p. 173) - reviendrait à contourner le système de la liste exhaustive et contraignante prévue pour les prestations relevant d'une analyse, d'un appareil ou moyen, ou encore d'un produit thérapeutique. Il importe peu à cet égard de savoir si "New Fill" constitue un dispositif médical, comme l'ont retenu les premiers juges, ou - compte tenu de l'action sur l'organisme du produit, qui induit apparemment une néocollagénose naturelle (RICHARD N. SHERMAN, Sculptra: the New Three-Dimensional Filler, Clinics in Plastic Surgery 33/2006 p. 539 ss) - un médicament (sur ces notions et leurs différences, cf. art. 4 al. 1 let. a et b de la loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Bâle/Genève/Munich 2006, ad art. 4 LPTh, n. 51 s. p. 55; UELI KIESER, Heilmittel, in Poledna/Kieser [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Gesundheitsrecht, vol. 8, p. 160 et 175). Dès lors que ce produit ne figure pas comme médicament dans la liste des spécialités, respectivement, en tant que dispositif médical comme moyen ou appareil dans la LiMA, il ne fait pas partie des prestations au sens de l'art. 25 al. 2 let. b LAMal à la charge de l'assurance obligatoire des soins. 4.3 En conséquence de ce qui précède, le recours est bien fondé, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris.
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Art. 25 cpv. 2 lett. a cifra 1, art. 25 cpv. 2 lett. b, art. 52 cpv. 1 lett. a cifra 1 e cifra 3, art. 52 cpv. 1 lett. b LAMal; elenco delle analisi (EA; allegato 3 OPre); elenco dei mezzi e degli apparecchi (EMAp; allegato 2 OPre); elenco delle specialità; assunzione del prodotto "New Fill" da parte dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie? In considerazione del carattere positivo ed esaustivo dell'EA, dell'EMAp e dell'elenco delle specialità, il prodotto "New Fill" - indipendentemente dalla sua qualifica di medicamento o di dispositivo medico ai sensi della LATer (art. 4 cpv. 1 lett. a e b) - non costituisce una prestazione a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie per il trattamento della lipodistrofia di cui soffre un assicurato in cura per AIDS (consid. 3.2 e 4).
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134 V 88 Sachverhalt ab Seite 89 A. A.a Der 1962 geborene M. war seit 17. März 2004 als Maurer für die X. GmbH tätig. Am 18. Mai 2004 löste er das Arbeitsverhältnis infolge Annahmeverzugs der Arbeitgeberin mit sofortiger Wirkung auf. Auf seine Lohnklage hin verurteilte das Gewerbliche Schiedsgericht die Gesellschaft am 6. Dezember 2004 zur Zahlung von Fr. 7'667.30 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Mai 2004 sowie von Fr. 70.- für die Kosten des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. (...) des Betreibungsamtes Y., und der Rechtsvorschlag in dieser Betreibung wurde in vollem Umfang aufgehoben. Am 5. Januar 2005 wurde der X. GmbH auf seine Veranlassung hin der Konkurs angedroht. Am 10. März 2005 stellte M. Antrag auf Insolvenzentschädigung bezüglich Lohnforderungen für die Zeit vom 17. März bis 18. Mai 2004 im Betrag von Fr. 7'667.30. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt lehnte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung ab (Verfügung vom 8. April 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. April 2005). A.b Auf ein weiteres Konkursbegehren vom 28. April 2005 hin teilte das Zivilgericht M. am 9. August 2005 mit, dass der Schuldnerin die Anzeige zur Konkursverhandlung vom 7. Juli 2005 nicht zugestellt werden konnte. Am 7. Oktober 2005 erfolgte die Ediktalzitation der Schuldnerin durch das Zivilgericht auf den 20. Oktober 2005. Den am 14. Juli 2005 wiederholt gestellten Antrag des M. auf Insolvenzentschädigung bezüglich Lohnforderungen für die Zeit vom 17. März bis 18. Mai 2004 im Betrag von Fr. 7'667.30 lehnte die Kasse erneut ab (Verfügung vom 8. November 2005). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 30. Januar 2006). B. Dagegen liess M. Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm eine Insolvenzentschädigung zu gewähren. In Gutheissung der Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt den Einspracheentscheid vom 30. Januar 2006 auf und wies die Sache zur weiteren Bearbeitung an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 1. November 2006). C. Vertreten durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt, Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung, führt die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid vom 1. November 2006 sei aufzuheben. M. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers eines der folgenden, im Gesetz genannten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien erreicht hat: - Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG), oder - Nichteröffnung des Konkurses, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG), oder - Stellung des Pfändungsbegehrens durch den Arbeitnehmer für Lohnforderungen (Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG), oder - Bewilligung der Nachlassstundung (Art. 58 AVIG), oder - richterlicher Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). 3. 3.1 Das kantonale Gericht geht davon aus, dass der Versicherte das Konkursbegehren nicht zurückgezogen habe, um die X. GmbH vor dem Konkurs zu bewahren, um ihr noch einmal eine Chance zu geben. Zur Konkurseröffnung sei es nur deshalb nicht gekommen, weil der Beschwerdegegner befürchtet habe, für die Verfahrenskosten aufkommen zu müssen. Das Stadium der Konkursandrohung sei überschritten worden, womit Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt sei. 3.2 Demgegenüber macht die Arbeitslosenkasse geltend, ein zurückgezogenes Konkursbegehren führe zum gleichen Resultat, wie wenn ein solches nie gestellt worden wäre. Damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, müsse mit Blick auf die Weisung des SECO und aus Gründen der Rechtssicherheit, insbesondere der Beweisbarkeit, das Erreichen eines formellen Nichteintretensentscheides des Konkursgerichtes nach eingereichtem Konkursbegehren vorausgesetzt werden. 4. Aus den Akten ergibt sich, dass über die X. GmbH (bisher) kein Konkurs eröffnet worden ist. Unter den vorliegenden Umständen fällt als Grundlage für die vom Beschwerdegegner beantragte Insolvenzentschädigung Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in Betracht, wonach - in sachlicher Hinsicht - ein Anspruch zu bejahen ist, wenn "der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen". Den Unterlagen sind konkrete Anhaltspunkte zu entnehmen, welche für die offensichtliche Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin sprechen. 5. 5.1 Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG ist auf den 1. Januar 1992 in Kraft getreten. Davor konnten Lohnausfälle nicht gedeckt werden, wenn weder die versicherte Person noch ein dritter Gläubiger bereit war, nach der erfolgten Konkursandrohung den Kostenvorschuss für das Konkursverfahren zu leisten, weil nicht voraussehbar war, dass diese Kosten wieder eingebracht werden konnten. Unter diesen Umständen wurde der Konkurs nicht eröffnet, womit auch der Insolvenztatbestand des Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG nicht erfüllt war. Da aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung kein Anlass bestand, diesen Fall offensichtlicher Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers anders zu behandeln als den Fall, in welchem der Konkurs tatsächlich eröffnet werden konnte, wurde Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG geschaffen (Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 377 ff., S. 400). 5.2 Gemäss BGE 131 V 196 setzt Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG im Sinne einer doppelten Kausalität voraus, dass die Nichteröffnung des Konkurses einzig durch das Fehlen der Bereitschaft der Gläubiger bedingt ist, die Kosten für das Konkursverfahren vorzuschiessen; der Grund für diese mangelnde Bereitschaft liegt in der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers (JEAN-FRITZ STÖCKLI, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N. 20 zu Art. 51 AVIG; URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 72). Gefordert ist dabei, dass das zwangsvollstreckungsrechtliche Verfahren jedenfalls das Stadium der Konkursandrohung überschritten hat (so BURGHERR, a.a.O., S. 73; nach STÖCKLI, a.a.O., N. 20 zu Art. 51 AVIG, ist der Tag des formellen Nichteintretens auf das Konkursbegehren der massgebende Zeitpunkt; auch der Bundesrat ist in seiner Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989 davon ausgegangen, dass das gestellte Konkursbegehren eine der Voraussetzungen für den Bezug von Insolvenzentschädigung bildet, wie sein Hinweis auf aArt. 169 Abs. 2 SchKG zeigt [BBl 1989 III 400]). Das (damals zuständige) Eidg. Versicherungsgericht hat im zitierten Urteil offengelassen, ob es genügt, dass die beteiligten Gläubiger im Anschluss an die Konkursandrohung wegen offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers darauf verzichten, ein Konkursbegehren zu stellen, oder ob Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG tatsächlich ein gestelltes Konkursbegehren voraussetzt, weil das Zwangsvollstreckungsverfahren im zu beurteilenden Fall nicht einmal bis zur Konkursandrohung gediehen war (BGE 131 V 196 E. 4.1.2 S. 198). 5.3 Die Arbeitslosenkasse beruft sich bei ihrer Argumentation auf eine vom SECO erlassene Weisung "Nichteröffnung des Konkurses wegen offensichtlicher Überschuldung" (AM/ALV-Praxis 2004/1 Blatt 14). Darin wird angegeben, dass Anspruch auf Insolvenzentschädigung auf der Grundlage von Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erst nach dem gestellten Konkursbegehren bestehe, im Zeitpunkt, in welchem das eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren ohne Kostenvorschüsse nicht mehr weiterlaufen würde. Anspruchsbegründender Sachverhalt sei das formelle Nichteintreten des Konkursgerichtes auf das Konkursbegehren oder der Nichteröffnungsbeschluss des Konkurses, weil kein Gläubiger oder keine Gläubigerin bereit war, innert der gesetzten Frist den verlangten Kostenvorschuss nach Art. 169 SchKG zu leisten. Die Offensichtlichkeit der Überschuldung müsse sich demnach durch behördlichen Akt manifestieren. 6. 6.1 Für den Erlass der Konkursandrohung ist das Betreibungsamt zuständig. Es wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag des Gläubigers tätig, wenn dieser das Fortsetzungsbegehren gestellt hat (Art. 159 SchKG). Das anschliessende Konkursbegehren wird demgegenüber beim Konkursgericht gestellt (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Das Konkursgericht entscheidet darüber, ob ein Kostenvorschuss im Hinblick auf die Konkurseröffnung erhoben werden soll (Art. 169 Abs. 2 SchKG). In der Praxis wird ein Kostenvorschuss bereits dann verlangt, wenn dem Gericht bekannt ist, dass das ordentliche Verfahren möglicherweise nicht eingeschlagen werden kann (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl., Zürich 1997/ 1999, N. 5 zu Art. 169 SchKG; BURGHERR, a.a.O., S. 73 Fn. 299). 6.2 Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG setzt unter anderem voraus, dass der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen. Damit sich ein Gläubiger in einem konkreten Fall entscheiden kann, ob er gewillt ist, einen Kostenvorschuss im Hinblick auf die Konkurseröffnung zu leisten, muss er überhaupt erst vor diese Wahl gestellt worden sein. Mit anderen Worten ergibt sich allein schon aus der Gesetzesbestimmung, dass das Konkursverfahren bis ins Stadium nach Erlass einer Kostenvorschussverfügung durch das Konkursgericht gediehen sein muss, um den Anspruch auf Insolvenzentschädigung entstehen zu lassen. Die Botschaft stellt auf nichts anderes ab, wenn darin ausgeführt wird, der Bezug von Insolvenzentschädigung solle möglich sein, wenn weder der Versicherte noch ein dritter Gläubiger bereit ist, den Kostenvorschuss zu leisten (BBl 1989 III 400). Dieser Zeitpunkt ist entgegen BURGHERR (a.a.O., S. 73) nicht schon dann erreicht, wenn die beteiligten Gläubiger im Anschluss an die Konkursandrohung auf ein Konkursbegehren verzichten. Wie bereits in BGE 131 V 196 angemerkt, ist es durchaus sinnvoll, aus insolvenzentschädigungsrechtlichem Gesichtswinkel ein fortgeschrittenes Zwangsvollstreckungsverfahren vorauszusetzen, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung ihren Zahlungspflichten nachkommen. Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG belässt es beim Erfordernis des nicht geleisteten Kostenvorschusses (aus Gründen der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers). Eine gerichtliche Nichteintretensverfügung auf das Konkursbegehren wird nicht verlangt. Soweit die Weisung des SECO (AM/ALV-Praxis 2004/1 Blatt 14) "das formelle Nichteintreten des Konkursgerichtes auf das Konkursbegehren bzw. den Nichteröffnungsbeschluss des Konkurses" zum anspruchsbegründenden Erfordernis erklärt, steht sie demnach nicht im Einklang mit dem Gesetz. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass nach der Lehre die Nichtleistung des dem Gläubiger gemäss Art. 169 SchKG auferlegten Kostenvorschusses dem Rückzug des Konkursbegehrens gleichgestellt ist (PHILIPPE NORDMANN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel 1998, N. 6 zu Art. 167 SchKG mit Hinweis). Ein gerichtliches Nichteintreten oder ein schriftlicher Nichteröffnungsbeschluss dürfen - ohne gesetzliche Notwendigkeit - bereits deshalb nicht Anspruchsvoraussetzung bilden, weil die Zusprechung von Insolvenzentschädigung nicht davon abhängen darf, ob, je nach Praxis des Konkursgerichts, einerseits bei Nichtleistung des Kostenvorschusses innert Frist und anderseits beim Rückzug des Konkursbegehrens im Einzelfall ein Nichteintreten auf das Konkursbegehren erfolgt, ob etwa ein förmlicher Abschreibungsbeschluss ergeht oder ob das Verfahren formlos erledigt wird. Einziges verlässliches Kriterium bildet die Nichtleistung der Konkurskaution nach Ergehen der gerichtlichen Kostenvorschussverfügung. Entgegen der Weisung des SECO ist mit einem Nichteintretensentscheid im Hinblick auf die Offensichtlichkeit der Überschuldung des Arbeitgebers nichts gewonnen. Der Arbeitslosenkasse kann ebenfalls nicht beigepflichtet werden, soweit sie davon ausgeht, dass sich die Rechtssicherheit (Beweisbarkeit) mit einem solchen Erfordernis erhöhe. Denn das Konkursgericht hat nicht zu untersuchen, weshalb der Gläubiger das Konkursbegehren zurückgezogen (NORDMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 167 SchKG) oder den verfügten Kostenvorschuss nicht bezahlt hat. Der einzige (gerichtliche) Hinweis auf die offensichtliche Überschuldung des Arbeitgebers ergibt sich in diesem Verfahrensstadium aus dem Umstand, dass das Konkursgericht vor der Eröffnung des Konkurses eine Konkurskaution verlangt. Mit dem Abwarten oder Erzwingen eines Nichteintretens auf das Konkursbegehren oder eines Nichteröffnungsbeschlusses lassen sich keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung gewinnen. Denn so oder anders muss bei der Prüfung dieses Anspruchs unabhängig von der Erledigungsweise im zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren geprüft werden, ob zwischen der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers und der Nichtleistung des Kostenvorschusses ein direkter Zusammenhang anzunehmen ist. 6.3 Nach dem Gesagten entsteht der Anspruch auf Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in dem Zeitpunkt des Zwangsvollstreckungsverfahrens, in welchem die Gläubiger - auf die vom Konkursgericht nach gestelltem Konkursbegehren erlassene Kostenvorschussverfügung hin - infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers von einer Bezahlung des Kostenvorschusses, durch Rückzug des Konkursbegehrens oder durch Verstreichenlassen der Frist für die Leistung der Konkurskaution, absehen. 7. Im vorliegenden Fall wurde der Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 20. April 2005 abgelehnt. Dieser Einspracheentscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Im Anschluss daran hat der Versicherte allerdings weitere Bemühungen im Zwangsvollstreckungsverfahren vorgenommen. Wie sich aus dem Schreiben des Zivilgerichts vom 9. August 2005 ergibt, liess er unter anderem am 28. April 2005 erneut ein Konkursbegehren stellen. Auf Grund der lückenhaften Aktenlage lässt sich allerdings nicht feststellen, ob das Konkursgericht auf dieses Konkursbegehren hin eine Kostenvorschussverfügung erlassen hat. Nicht klar ist auch, ob und allenfalls in welcher Form der Versicherte auf sein Konkursbegehren zurückgekommen ist und ob er das Konkursbegehren im weiteren Verlauf nochmals erneuert hat. Die Angelegenheit geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie abkläre, ob das Zwangsvollstreckungsverfahren nach dem 20. April 2005 zu irgendeinem Zeitpunkt das Stadium erreicht hat, in welchem der Versicherte oder andere Gläubiger auf die konkursrichterliche Kostenvorschussverfügung hin - durch Rückzug des Konkursbegehrens oder durch Verstreichenlassen der Frist für die Leistung der Konkurskaution - von einer Bezahlung des Kostenvorschusses für die Konkurseröffnung wegen der offensichtlichen Überschuldung der X. GmbH abgesehen haben. Sollte dies zutreffen, wird die Verwaltung die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Insolvenzentschädigung abzuklären haben. Sie wird alsdann gestützt auf die gewonnenen Erkenntnisse eine neue Verfügung erlassen.
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Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG; Insolvenzentschädigung. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG entsteht in dem Zeitpunkt des Zwangsvollstreckungsverfahrens, in welchem die Gläubiger - auf die vom Konkursgericht nach gestelltem Konkursbegehren erlassene Kostenvorschussverfügung hin - von einer Bezahlung des Kostenvorschusses infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers absehen (E. 6).
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134 V 88
134 V 88 Sachverhalt ab Seite 89 A. A.a Der 1962 geborene M. war seit 17. März 2004 als Maurer für die X. GmbH tätig. Am 18. Mai 2004 löste er das Arbeitsverhältnis infolge Annahmeverzugs der Arbeitgeberin mit sofortiger Wirkung auf. Auf seine Lohnklage hin verurteilte das Gewerbliche Schiedsgericht die Gesellschaft am 6. Dezember 2004 zur Zahlung von Fr. 7'667.30 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Mai 2004 sowie von Fr. 70.- für die Kosten des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. (...) des Betreibungsamtes Y., und der Rechtsvorschlag in dieser Betreibung wurde in vollem Umfang aufgehoben. Am 5. Januar 2005 wurde der X. GmbH auf seine Veranlassung hin der Konkurs angedroht. Am 10. März 2005 stellte M. Antrag auf Insolvenzentschädigung bezüglich Lohnforderungen für die Zeit vom 17. März bis 18. Mai 2004 im Betrag von Fr. 7'667.30. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt lehnte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung ab (Verfügung vom 8. April 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. April 2005). A.b Auf ein weiteres Konkursbegehren vom 28. April 2005 hin teilte das Zivilgericht M. am 9. August 2005 mit, dass der Schuldnerin die Anzeige zur Konkursverhandlung vom 7. Juli 2005 nicht zugestellt werden konnte. Am 7. Oktober 2005 erfolgte die Ediktalzitation der Schuldnerin durch das Zivilgericht auf den 20. Oktober 2005. Den am 14. Juli 2005 wiederholt gestellten Antrag des M. auf Insolvenzentschädigung bezüglich Lohnforderungen für die Zeit vom 17. März bis 18. Mai 2004 im Betrag von Fr. 7'667.30 lehnte die Kasse erneut ab (Verfügung vom 8. November 2005). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 30. Januar 2006). B. Dagegen liess M. Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm eine Insolvenzentschädigung zu gewähren. In Gutheissung der Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt den Einspracheentscheid vom 30. Januar 2006 auf und wies die Sache zur weiteren Bearbeitung an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 1. November 2006). C. Vertreten durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt, Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung, führt die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid vom 1. November 2006 sei aufzuheben. M. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers eines der folgenden, im Gesetz genannten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien erreicht hat: - Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG), oder - Nichteröffnung des Konkurses, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG), oder - Stellung des Pfändungsbegehrens durch den Arbeitnehmer für Lohnforderungen (Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG), oder - Bewilligung der Nachlassstundung (Art. 58 AVIG), oder - richterlicher Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). 3. 3.1 Das kantonale Gericht geht davon aus, dass der Versicherte das Konkursbegehren nicht zurückgezogen habe, um die X. GmbH vor dem Konkurs zu bewahren, um ihr noch einmal eine Chance zu geben. Zur Konkurseröffnung sei es nur deshalb nicht gekommen, weil der Beschwerdegegner befürchtet habe, für die Verfahrenskosten aufkommen zu müssen. Das Stadium der Konkursandrohung sei überschritten worden, womit Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt sei. 3.2 Demgegenüber macht die Arbeitslosenkasse geltend, ein zurückgezogenes Konkursbegehren führe zum gleichen Resultat, wie wenn ein solches nie gestellt worden wäre. Damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, müsse mit Blick auf die Weisung des SECO und aus Gründen der Rechtssicherheit, insbesondere der Beweisbarkeit, das Erreichen eines formellen Nichteintretensentscheides des Konkursgerichtes nach eingereichtem Konkursbegehren vorausgesetzt werden. 4. Aus den Akten ergibt sich, dass über die X. GmbH (bisher) kein Konkurs eröffnet worden ist. Unter den vorliegenden Umständen fällt als Grundlage für die vom Beschwerdegegner beantragte Insolvenzentschädigung Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in Betracht, wonach - in sachlicher Hinsicht - ein Anspruch zu bejahen ist, wenn "der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen". Den Unterlagen sind konkrete Anhaltspunkte zu entnehmen, welche für die offensichtliche Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin sprechen. 5. 5.1 Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG ist auf den 1. Januar 1992 in Kraft getreten. Davor konnten Lohnausfälle nicht gedeckt werden, wenn weder die versicherte Person noch ein dritter Gläubiger bereit war, nach der erfolgten Konkursandrohung den Kostenvorschuss für das Konkursverfahren zu leisten, weil nicht voraussehbar war, dass diese Kosten wieder eingebracht werden konnten. Unter diesen Umständen wurde der Konkurs nicht eröffnet, womit auch der Insolvenztatbestand des Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG nicht erfüllt war. Da aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung kein Anlass bestand, diesen Fall offensichtlicher Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers anders zu behandeln als den Fall, in welchem der Konkurs tatsächlich eröffnet werden konnte, wurde Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG geschaffen (Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 377 ff., S. 400). 5.2 Gemäss BGE 131 V 196 setzt Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG im Sinne einer doppelten Kausalität voraus, dass die Nichteröffnung des Konkurses einzig durch das Fehlen der Bereitschaft der Gläubiger bedingt ist, die Kosten für das Konkursverfahren vorzuschiessen; der Grund für diese mangelnde Bereitschaft liegt in der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers (JEAN-FRITZ STÖCKLI, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N. 20 zu Art. 51 AVIG; URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 72). Gefordert ist dabei, dass das zwangsvollstreckungsrechtliche Verfahren jedenfalls das Stadium der Konkursandrohung überschritten hat (so BURGHERR, a.a.O., S. 73; nach STÖCKLI, a.a.O., N. 20 zu Art. 51 AVIG, ist der Tag des formellen Nichteintretens auf das Konkursbegehren der massgebende Zeitpunkt; auch der Bundesrat ist in seiner Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989 davon ausgegangen, dass das gestellte Konkursbegehren eine der Voraussetzungen für den Bezug von Insolvenzentschädigung bildet, wie sein Hinweis auf aArt. 169 Abs. 2 SchKG zeigt [BBl 1989 III 400]). Das (damals zuständige) Eidg. Versicherungsgericht hat im zitierten Urteil offengelassen, ob es genügt, dass die beteiligten Gläubiger im Anschluss an die Konkursandrohung wegen offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers darauf verzichten, ein Konkursbegehren zu stellen, oder ob Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG tatsächlich ein gestelltes Konkursbegehren voraussetzt, weil das Zwangsvollstreckungsverfahren im zu beurteilenden Fall nicht einmal bis zur Konkursandrohung gediehen war (BGE 131 V 196 E. 4.1.2 S. 198). 5.3 Die Arbeitslosenkasse beruft sich bei ihrer Argumentation auf eine vom SECO erlassene Weisung "Nichteröffnung des Konkurses wegen offensichtlicher Überschuldung" (AM/ALV-Praxis 2004/1 Blatt 14). Darin wird angegeben, dass Anspruch auf Insolvenzentschädigung auf der Grundlage von Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erst nach dem gestellten Konkursbegehren bestehe, im Zeitpunkt, in welchem das eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren ohne Kostenvorschüsse nicht mehr weiterlaufen würde. Anspruchsbegründender Sachverhalt sei das formelle Nichteintreten des Konkursgerichtes auf das Konkursbegehren oder der Nichteröffnungsbeschluss des Konkurses, weil kein Gläubiger oder keine Gläubigerin bereit war, innert der gesetzten Frist den verlangten Kostenvorschuss nach Art. 169 SchKG zu leisten. Die Offensichtlichkeit der Überschuldung müsse sich demnach durch behördlichen Akt manifestieren. 6. 6.1 Für den Erlass der Konkursandrohung ist das Betreibungsamt zuständig. Es wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag des Gläubigers tätig, wenn dieser das Fortsetzungsbegehren gestellt hat (Art. 159 SchKG). Das anschliessende Konkursbegehren wird demgegenüber beim Konkursgericht gestellt (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Das Konkursgericht entscheidet darüber, ob ein Kostenvorschuss im Hinblick auf die Konkurseröffnung erhoben werden soll (Art. 169 Abs. 2 SchKG). In der Praxis wird ein Kostenvorschuss bereits dann verlangt, wenn dem Gericht bekannt ist, dass das ordentliche Verfahren möglicherweise nicht eingeschlagen werden kann (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl., Zürich 1997/ 1999, N. 5 zu Art. 169 SchKG; BURGHERR, a.a.O., S. 73 Fn. 299). 6.2 Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG setzt unter anderem voraus, dass der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen. Damit sich ein Gläubiger in einem konkreten Fall entscheiden kann, ob er gewillt ist, einen Kostenvorschuss im Hinblick auf die Konkurseröffnung zu leisten, muss er überhaupt erst vor diese Wahl gestellt worden sein. Mit anderen Worten ergibt sich allein schon aus der Gesetzesbestimmung, dass das Konkursverfahren bis ins Stadium nach Erlass einer Kostenvorschussverfügung durch das Konkursgericht gediehen sein muss, um den Anspruch auf Insolvenzentschädigung entstehen zu lassen. Die Botschaft stellt auf nichts anderes ab, wenn darin ausgeführt wird, der Bezug von Insolvenzentschädigung solle möglich sein, wenn weder der Versicherte noch ein dritter Gläubiger bereit ist, den Kostenvorschuss zu leisten (BBl 1989 III 400). Dieser Zeitpunkt ist entgegen BURGHERR (a.a.O., S. 73) nicht schon dann erreicht, wenn die beteiligten Gläubiger im Anschluss an die Konkursandrohung auf ein Konkursbegehren verzichten. Wie bereits in BGE 131 V 196 angemerkt, ist es durchaus sinnvoll, aus insolvenzentschädigungsrechtlichem Gesichtswinkel ein fortgeschrittenes Zwangsvollstreckungsverfahren vorauszusetzen, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung ihren Zahlungspflichten nachkommen. Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG belässt es beim Erfordernis des nicht geleisteten Kostenvorschusses (aus Gründen der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers). Eine gerichtliche Nichteintretensverfügung auf das Konkursbegehren wird nicht verlangt. Soweit die Weisung des SECO (AM/ALV-Praxis 2004/1 Blatt 14) "das formelle Nichteintreten des Konkursgerichtes auf das Konkursbegehren bzw. den Nichteröffnungsbeschluss des Konkurses" zum anspruchsbegründenden Erfordernis erklärt, steht sie demnach nicht im Einklang mit dem Gesetz. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass nach der Lehre die Nichtleistung des dem Gläubiger gemäss Art. 169 SchKG auferlegten Kostenvorschusses dem Rückzug des Konkursbegehrens gleichgestellt ist (PHILIPPE NORDMANN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel 1998, N. 6 zu Art. 167 SchKG mit Hinweis). Ein gerichtliches Nichteintreten oder ein schriftlicher Nichteröffnungsbeschluss dürfen - ohne gesetzliche Notwendigkeit - bereits deshalb nicht Anspruchsvoraussetzung bilden, weil die Zusprechung von Insolvenzentschädigung nicht davon abhängen darf, ob, je nach Praxis des Konkursgerichts, einerseits bei Nichtleistung des Kostenvorschusses innert Frist und anderseits beim Rückzug des Konkursbegehrens im Einzelfall ein Nichteintreten auf das Konkursbegehren erfolgt, ob etwa ein förmlicher Abschreibungsbeschluss ergeht oder ob das Verfahren formlos erledigt wird. Einziges verlässliches Kriterium bildet die Nichtleistung der Konkurskaution nach Ergehen der gerichtlichen Kostenvorschussverfügung. Entgegen der Weisung des SECO ist mit einem Nichteintretensentscheid im Hinblick auf die Offensichtlichkeit der Überschuldung des Arbeitgebers nichts gewonnen. Der Arbeitslosenkasse kann ebenfalls nicht beigepflichtet werden, soweit sie davon ausgeht, dass sich die Rechtssicherheit (Beweisbarkeit) mit einem solchen Erfordernis erhöhe. Denn das Konkursgericht hat nicht zu untersuchen, weshalb der Gläubiger das Konkursbegehren zurückgezogen (NORDMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 167 SchKG) oder den verfügten Kostenvorschuss nicht bezahlt hat. Der einzige (gerichtliche) Hinweis auf die offensichtliche Überschuldung des Arbeitgebers ergibt sich in diesem Verfahrensstadium aus dem Umstand, dass das Konkursgericht vor der Eröffnung des Konkurses eine Konkurskaution verlangt. Mit dem Abwarten oder Erzwingen eines Nichteintretens auf das Konkursbegehren oder eines Nichteröffnungsbeschlusses lassen sich keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung gewinnen. Denn so oder anders muss bei der Prüfung dieses Anspruchs unabhängig von der Erledigungsweise im zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren geprüft werden, ob zwischen der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers und der Nichtleistung des Kostenvorschusses ein direkter Zusammenhang anzunehmen ist. 6.3 Nach dem Gesagten entsteht der Anspruch auf Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in dem Zeitpunkt des Zwangsvollstreckungsverfahrens, in welchem die Gläubiger - auf die vom Konkursgericht nach gestelltem Konkursbegehren erlassene Kostenvorschussverfügung hin - infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers von einer Bezahlung des Kostenvorschusses, durch Rückzug des Konkursbegehrens oder durch Verstreichenlassen der Frist für die Leistung der Konkurskaution, absehen. 7. Im vorliegenden Fall wurde der Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 20. April 2005 abgelehnt. Dieser Einspracheentscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Im Anschluss daran hat der Versicherte allerdings weitere Bemühungen im Zwangsvollstreckungsverfahren vorgenommen. Wie sich aus dem Schreiben des Zivilgerichts vom 9. August 2005 ergibt, liess er unter anderem am 28. April 2005 erneut ein Konkursbegehren stellen. Auf Grund der lückenhaften Aktenlage lässt sich allerdings nicht feststellen, ob das Konkursgericht auf dieses Konkursbegehren hin eine Kostenvorschussverfügung erlassen hat. Nicht klar ist auch, ob und allenfalls in welcher Form der Versicherte auf sein Konkursbegehren zurückgekommen ist und ob er das Konkursbegehren im weiteren Verlauf nochmals erneuert hat. Die Angelegenheit geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie abkläre, ob das Zwangsvollstreckungsverfahren nach dem 20. April 2005 zu irgendeinem Zeitpunkt das Stadium erreicht hat, in welchem der Versicherte oder andere Gläubiger auf die konkursrichterliche Kostenvorschussverfügung hin - durch Rückzug des Konkursbegehrens oder durch Verstreichenlassen der Frist für die Leistung der Konkurskaution - von einer Bezahlung des Kostenvorschusses für die Konkurseröffnung wegen der offensichtlichen Überschuldung der X. GmbH abgesehen haben. Sollte dies zutreffen, wird die Verwaltung die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Insolvenzentschädigung abzuklären haben. Sie wird alsdann gestützt auf die gewonnenen Erkenntnisse eine neue Verfügung erlassen.
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Art. 51 al. 1 let. b LACI; indemnité en cas d'insolvabilité. Le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité prévu par l'art. 51 al. 1 let. b LACI prend naissance au moment de la procédure d'exécution forcée où les créanciers - invités par le juge de la faillite à verser une avance de frais à la suite du dépôt d'une réquisition de faillite - renoncent au paiement de cette avance en raison de l'endettement notoire de l'employeur (consid. 6).
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134 V 88
134 V 88 Sachverhalt ab Seite 89 A. A.a Der 1962 geborene M. war seit 17. März 2004 als Maurer für die X. GmbH tätig. Am 18. Mai 2004 löste er das Arbeitsverhältnis infolge Annahmeverzugs der Arbeitgeberin mit sofortiger Wirkung auf. Auf seine Lohnklage hin verurteilte das Gewerbliche Schiedsgericht die Gesellschaft am 6. Dezember 2004 zur Zahlung von Fr. 7'667.30 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Mai 2004 sowie von Fr. 70.- für die Kosten des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. (...) des Betreibungsamtes Y., und der Rechtsvorschlag in dieser Betreibung wurde in vollem Umfang aufgehoben. Am 5. Januar 2005 wurde der X. GmbH auf seine Veranlassung hin der Konkurs angedroht. Am 10. März 2005 stellte M. Antrag auf Insolvenzentschädigung bezüglich Lohnforderungen für die Zeit vom 17. März bis 18. Mai 2004 im Betrag von Fr. 7'667.30. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt lehnte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung ab (Verfügung vom 8. April 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. April 2005). A.b Auf ein weiteres Konkursbegehren vom 28. April 2005 hin teilte das Zivilgericht M. am 9. August 2005 mit, dass der Schuldnerin die Anzeige zur Konkursverhandlung vom 7. Juli 2005 nicht zugestellt werden konnte. Am 7. Oktober 2005 erfolgte die Ediktalzitation der Schuldnerin durch das Zivilgericht auf den 20. Oktober 2005. Den am 14. Juli 2005 wiederholt gestellten Antrag des M. auf Insolvenzentschädigung bezüglich Lohnforderungen für die Zeit vom 17. März bis 18. Mai 2004 im Betrag von Fr. 7'667.30 lehnte die Kasse erneut ab (Verfügung vom 8. November 2005). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 30. Januar 2006). B. Dagegen liess M. Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm eine Insolvenzentschädigung zu gewähren. In Gutheissung der Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt den Einspracheentscheid vom 30. Januar 2006 auf und wies die Sache zur weiteren Bearbeitung an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 1. November 2006). C. Vertreten durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt, Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung, führt die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid vom 1. November 2006 sei aufzuheben. M. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers eines der folgenden, im Gesetz genannten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien erreicht hat: - Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG), oder - Nichteröffnung des Konkurses, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG), oder - Stellung des Pfändungsbegehrens durch den Arbeitnehmer für Lohnforderungen (Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG), oder - Bewilligung der Nachlassstundung (Art. 58 AVIG), oder - richterlicher Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). 3. 3.1 Das kantonale Gericht geht davon aus, dass der Versicherte das Konkursbegehren nicht zurückgezogen habe, um die X. GmbH vor dem Konkurs zu bewahren, um ihr noch einmal eine Chance zu geben. Zur Konkurseröffnung sei es nur deshalb nicht gekommen, weil der Beschwerdegegner befürchtet habe, für die Verfahrenskosten aufkommen zu müssen. Das Stadium der Konkursandrohung sei überschritten worden, womit Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt sei. 3.2 Demgegenüber macht die Arbeitslosenkasse geltend, ein zurückgezogenes Konkursbegehren führe zum gleichen Resultat, wie wenn ein solches nie gestellt worden wäre. Damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, müsse mit Blick auf die Weisung des SECO und aus Gründen der Rechtssicherheit, insbesondere der Beweisbarkeit, das Erreichen eines formellen Nichteintretensentscheides des Konkursgerichtes nach eingereichtem Konkursbegehren vorausgesetzt werden. 4. Aus den Akten ergibt sich, dass über die X. GmbH (bisher) kein Konkurs eröffnet worden ist. Unter den vorliegenden Umständen fällt als Grundlage für die vom Beschwerdegegner beantragte Insolvenzentschädigung Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in Betracht, wonach - in sachlicher Hinsicht - ein Anspruch zu bejahen ist, wenn "der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen". Den Unterlagen sind konkrete Anhaltspunkte zu entnehmen, welche für die offensichtliche Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin sprechen. 5. 5.1 Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG ist auf den 1. Januar 1992 in Kraft getreten. Davor konnten Lohnausfälle nicht gedeckt werden, wenn weder die versicherte Person noch ein dritter Gläubiger bereit war, nach der erfolgten Konkursandrohung den Kostenvorschuss für das Konkursverfahren zu leisten, weil nicht voraussehbar war, dass diese Kosten wieder eingebracht werden konnten. Unter diesen Umständen wurde der Konkurs nicht eröffnet, womit auch der Insolvenztatbestand des Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG nicht erfüllt war. Da aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung kein Anlass bestand, diesen Fall offensichtlicher Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers anders zu behandeln als den Fall, in welchem der Konkurs tatsächlich eröffnet werden konnte, wurde Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG geschaffen (Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 377 ff., S. 400). 5.2 Gemäss BGE 131 V 196 setzt Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG im Sinne einer doppelten Kausalität voraus, dass die Nichteröffnung des Konkurses einzig durch das Fehlen der Bereitschaft der Gläubiger bedingt ist, die Kosten für das Konkursverfahren vorzuschiessen; der Grund für diese mangelnde Bereitschaft liegt in der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers (JEAN-FRITZ STÖCKLI, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N. 20 zu Art. 51 AVIG; URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 72). Gefordert ist dabei, dass das zwangsvollstreckungsrechtliche Verfahren jedenfalls das Stadium der Konkursandrohung überschritten hat (so BURGHERR, a.a.O., S. 73; nach STÖCKLI, a.a.O., N. 20 zu Art. 51 AVIG, ist der Tag des formellen Nichteintretens auf das Konkursbegehren der massgebende Zeitpunkt; auch der Bundesrat ist in seiner Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989 davon ausgegangen, dass das gestellte Konkursbegehren eine der Voraussetzungen für den Bezug von Insolvenzentschädigung bildet, wie sein Hinweis auf aArt. 169 Abs. 2 SchKG zeigt [BBl 1989 III 400]). Das (damals zuständige) Eidg. Versicherungsgericht hat im zitierten Urteil offengelassen, ob es genügt, dass die beteiligten Gläubiger im Anschluss an die Konkursandrohung wegen offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers darauf verzichten, ein Konkursbegehren zu stellen, oder ob Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG tatsächlich ein gestelltes Konkursbegehren voraussetzt, weil das Zwangsvollstreckungsverfahren im zu beurteilenden Fall nicht einmal bis zur Konkursandrohung gediehen war (BGE 131 V 196 E. 4.1.2 S. 198). 5.3 Die Arbeitslosenkasse beruft sich bei ihrer Argumentation auf eine vom SECO erlassene Weisung "Nichteröffnung des Konkurses wegen offensichtlicher Überschuldung" (AM/ALV-Praxis 2004/1 Blatt 14). Darin wird angegeben, dass Anspruch auf Insolvenzentschädigung auf der Grundlage von Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erst nach dem gestellten Konkursbegehren bestehe, im Zeitpunkt, in welchem das eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren ohne Kostenvorschüsse nicht mehr weiterlaufen würde. Anspruchsbegründender Sachverhalt sei das formelle Nichteintreten des Konkursgerichtes auf das Konkursbegehren oder der Nichteröffnungsbeschluss des Konkurses, weil kein Gläubiger oder keine Gläubigerin bereit war, innert der gesetzten Frist den verlangten Kostenvorschuss nach Art. 169 SchKG zu leisten. Die Offensichtlichkeit der Überschuldung müsse sich demnach durch behördlichen Akt manifestieren. 6. 6.1 Für den Erlass der Konkursandrohung ist das Betreibungsamt zuständig. Es wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag des Gläubigers tätig, wenn dieser das Fortsetzungsbegehren gestellt hat (Art. 159 SchKG). Das anschliessende Konkursbegehren wird demgegenüber beim Konkursgericht gestellt (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Das Konkursgericht entscheidet darüber, ob ein Kostenvorschuss im Hinblick auf die Konkurseröffnung erhoben werden soll (Art. 169 Abs. 2 SchKG). In der Praxis wird ein Kostenvorschuss bereits dann verlangt, wenn dem Gericht bekannt ist, dass das ordentliche Verfahren möglicherweise nicht eingeschlagen werden kann (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl., Zürich 1997/ 1999, N. 5 zu Art. 169 SchKG; BURGHERR, a.a.O., S. 73 Fn. 299). 6.2 Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG setzt unter anderem voraus, dass der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen. Damit sich ein Gläubiger in einem konkreten Fall entscheiden kann, ob er gewillt ist, einen Kostenvorschuss im Hinblick auf die Konkurseröffnung zu leisten, muss er überhaupt erst vor diese Wahl gestellt worden sein. Mit anderen Worten ergibt sich allein schon aus der Gesetzesbestimmung, dass das Konkursverfahren bis ins Stadium nach Erlass einer Kostenvorschussverfügung durch das Konkursgericht gediehen sein muss, um den Anspruch auf Insolvenzentschädigung entstehen zu lassen. Die Botschaft stellt auf nichts anderes ab, wenn darin ausgeführt wird, der Bezug von Insolvenzentschädigung solle möglich sein, wenn weder der Versicherte noch ein dritter Gläubiger bereit ist, den Kostenvorschuss zu leisten (BBl 1989 III 400). Dieser Zeitpunkt ist entgegen BURGHERR (a.a.O., S. 73) nicht schon dann erreicht, wenn die beteiligten Gläubiger im Anschluss an die Konkursandrohung auf ein Konkursbegehren verzichten. Wie bereits in BGE 131 V 196 angemerkt, ist es durchaus sinnvoll, aus insolvenzentschädigungsrechtlichem Gesichtswinkel ein fortgeschrittenes Zwangsvollstreckungsverfahren vorauszusetzen, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung ihren Zahlungspflichten nachkommen. Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG belässt es beim Erfordernis des nicht geleisteten Kostenvorschusses (aus Gründen der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers). Eine gerichtliche Nichteintretensverfügung auf das Konkursbegehren wird nicht verlangt. Soweit die Weisung des SECO (AM/ALV-Praxis 2004/1 Blatt 14) "das formelle Nichteintreten des Konkursgerichtes auf das Konkursbegehren bzw. den Nichteröffnungsbeschluss des Konkurses" zum anspruchsbegründenden Erfordernis erklärt, steht sie demnach nicht im Einklang mit dem Gesetz. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass nach der Lehre die Nichtleistung des dem Gläubiger gemäss Art. 169 SchKG auferlegten Kostenvorschusses dem Rückzug des Konkursbegehrens gleichgestellt ist (PHILIPPE NORDMANN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel 1998, N. 6 zu Art. 167 SchKG mit Hinweis). Ein gerichtliches Nichteintreten oder ein schriftlicher Nichteröffnungsbeschluss dürfen - ohne gesetzliche Notwendigkeit - bereits deshalb nicht Anspruchsvoraussetzung bilden, weil die Zusprechung von Insolvenzentschädigung nicht davon abhängen darf, ob, je nach Praxis des Konkursgerichts, einerseits bei Nichtleistung des Kostenvorschusses innert Frist und anderseits beim Rückzug des Konkursbegehrens im Einzelfall ein Nichteintreten auf das Konkursbegehren erfolgt, ob etwa ein förmlicher Abschreibungsbeschluss ergeht oder ob das Verfahren formlos erledigt wird. Einziges verlässliches Kriterium bildet die Nichtleistung der Konkurskaution nach Ergehen der gerichtlichen Kostenvorschussverfügung. Entgegen der Weisung des SECO ist mit einem Nichteintretensentscheid im Hinblick auf die Offensichtlichkeit der Überschuldung des Arbeitgebers nichts gewonnen. Der Arbeitslosenkasse kann ebenfalls nicht beigepflichtet werden, soweit sie davon ausgeht, dass sich die Rechtssicherheit (Beweisbarkeit) mit einem solchen Erfordernis erhöhe. Denn das Konkursgericht hat nicht zu untersuchen, weshalb der Gläubiger das Konkursbegehren zurückgezogen (NORDMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 167 SchKG) oder den verfügten Kostenvorschuss nicht bezahlt hat. Der einzige (gerichtliche) Hinweis auf die offensichtliche Überschuldung des Arbeitgebers ergibt sich in diesem Verfahrensstadium aus dem Umstand, dass das Konkursgericht vor der Eröffnung des Konkurses eine Konkurskaution verlangt. Mit dem Abwarten oder Erzwingen eines Nichteintretens auf das Konkursbegehren oder eines Nichteröffnungsbeschlusses lassen sich keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung gewinnen. Denn so oder anders muss bei der Prüfung dieses Anspruchs unabhängig von der Erledigungsweise im zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren geprüft werden, ob zwischen der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers und der Nichtleistung des Kostenvorschusses ein direkter Zusammenhang anzunehmen ist. 6.3 Nach dem Gesagten entsteht der Anspruch auf Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in dem Zeitpunkt des Zwangsvollstreckungsverfahrens, in welchem die Gläubiger - auf die vom Konkursgericht nach gestelltem Konkursbegehren erlassene Kostenvorschussverfügung hin - infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers von einer Bezahlung des Kostenvorschusses, durch Rückzug des Konkursbegehrens oder durch Verstreichenlassen der Frist für die Leistung der Konkurskaution, absehen. 7. Im vorliegenden Fall wurde der Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 20. April 2005 abgelehnt. Dieser Einspracheentscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Im Anschluss daran hat der Versicherte allerdings weitere Bemühungen im Zwangsvollstreckungsverfahren vorgenommen. Wie sich aus dem Schreiben des Zivilgerichts vom 9. August 2005 ergibt, liess er unter anderem am 28. April 2005 erneut ein Konkursbegehren stellen. Auf Grund der lückenhaften Aktenlage lässt sich allerdings nicht feststellen, ob das Konkursgericht auf dieses Konkursbegehren hin eine Kostenvorschussverfügung erlassen hat. Nicht klar ist auch, ob und allenfalls in welcher Form der Versicherte auf sein Konkursbegehren zurückgekommen ist und ob er das Konkursbegehren im weiteren Verlauf nochmals erneuert hat. Die Angelegenheit geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit sie abkläre, ob das Zwangsvollstreckungsverfahren nach dem 20. April 2005 zu irgendeinem Zeitpunkt das Stadium erreicht hat, in welchem der Versicherte oder andere Gläubiger auf die konkursrichterliche Kostenvorschussverfügung hin - durch Rückzug des Konkursbegehrens oder durch Verstreichenlassen der Frist für die Leistung der Konkurskaution - von einer Bezahlung des Kostenvorschusses für die Konkurseröffnung wegen der offensichtlichen Überschuldung der X. GmbH abgesehen haben. Sollte dies zutreffen, wird die Verwaltung die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Insolvenzentschädigung abzuklären haben. Sie wird alsdann gestützt auf die gewonnenen Erkenntnisse eine neue Verfügung erlassen.
de
Art. 51 cpv. 1 lett. b LADI; indennità per insolvenza. Il diritto a indennità per insolvenza secondo l'art. 51 cpv. 1 lett. b LADI nasce nella fase della procedura di esecuzione forzata in cui i creditori - invitati dal giudice del fallimento a versare un anticipo spese in seguito a una domanda di fallimento - rinunciano ad anticipare le spese per manifesto indebitamento del datore di lavoro (consid. 6).
it
social security law
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V
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134 V 9
134 V 9 Erwägungen ab Seite 10 Aus den Erwägungen: 7. 7.1 In BGE 125 V 146 E. 5c/dd S. 159 ff. äusserte das Eidg. Versicherungsgericht sich dazu, ob im Rahmen der gemischten Methode eine allfällige verminderte Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld zu berücksichtigen ist. Die Frage wurde letztlich offengelassen. Als Gründe gegen die Berücksichtigung wechselseitiger, auf die Tätigkeit im jeweils anderen Bereich zurückzuführender Leistungseinbussen führte das Gericht neben Bedenken grundsätzlicher Natur im Zusammenhang mit dem Status der versicherten Person als hypothetisch Voll-, Teil- oder Nichterwerbstätige die Verschiedenartigkeit der anwendbaren Bemessungsmethoden (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich) sowie praktische Schwierigkeiten der Quantifizierung an. 7.2 Im Urteil I 156/04 vom 13. Dezember 2005, publ. in: SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, stellte das Eidg. Versicherungsgericht in E. 6.2 - bestätigt u.a. durch das Urteil I 753/03 vom 6. Januar 2006, E. 7.2 - unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Berücksichtigung allfälliger Wechselwirkungen zwischen den Aufgabenbereichen fest, dass die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung noch bestehende Arbeitsfähigkeit im versicherten Tätigkeitsbereich unverzichtbare Grundlage für die Bemessung der Invalidität bildet. Dies gilt auch bei teilerwerbstätigen Versicherten, die sich daneben in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG und Art. 8 Abs. 3 ATSG betätigen. Dabei hat grundsätzlich eine gleichzeitige Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit sowie der noch zumutbaren Tätigkeiten und Verrichtungen in beiden Bereichen unter Berücksichtigung allfälliger Wechselwirkungen zu erfolgen, was eine entsprechende klare Fragestellung der IV-Stellen und Sozialversicherungsgerichte an den Arzt voraussetzt. Die gleichzeitige Einschätzung der gesundheitlich bedingt noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit im dargelegten Sinne ist jedoch, so das Gericht im Weiteren, nicht leicht. Vorab besteht zwischen erwerblichem Bereich und Aufgabenbereich keine Rangordnung in dem Sinne, dass lediglich zu fragen wäre, ob die volle Ausschöpfung der Arbeitsfähigkeit bei der einen Tätigkeit sich bei der anderen zusätzlich leistungsvermindernd auswirkt. Es kommt im Besonderen bei Versicherten, die den Haushalt führen und daneben einem Teilerwerb nachgehen, dazu, dass für die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich dem Faktor Zeit eine grosse Bedeutung zukommt. Hier bemisst sich die zu erbringende Leistung grundsätzlich nach der in einer bestimmten Zeit verrichteten Arbeit. Demgegenüber besteht bei der Besorgung des Haushalts in der Regel mehr Spielraum für die Einteilung der Arbeit und auch wie sie ausgeführt wird. Verglichen mit dem erwerblichen Bereich erscheint die Einschätzung der trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbaren Arbeitsfähigkeit im Haushalt denn auch mit mehr Unsicherheit behaftet und es wird darauf lediglich in Ausnahmefällen direkt abgestellt werden können. Im Übrigen haben bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit Fragen der Schadenminderungspflicht - zu denken ist hier in erster Linie an die zumutbare Mitarbeit Familienangehöriger im Haushalt - ausser Acht zu bleiben. Darüber haben die rechtsanwendenden Organe bei der Ermittlung des Behinderungsgrades durch Betätigungsvergleich (Art. 28 Abs. 2bis IVG; vgl. auch Art. 27 Abs. 1 IVV, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003) zu befinden. Der Arzt wird den aufgezeigten Unterschieden bei seiner Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich und im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG und Art. 8 Abs. 3 ATSG Rechnung tragen, soweit möglich und quantifizierbar unter Berücksichtigung der jeweils anderen, sich allenfalls leistungsvermindernd auswirkenden Tätigkeit. 7.3 Anlässlich ihrer Sitzung vom 25. Juni 2007 gemäss Art. 23 Abs. 2 und 3 BGG haben die vereinigten sozialrechtlichen Abteilungen im vorliegend zu beurteilenden Fall die Grundsätze zur Beachtlichkeit von Wechselwirkungen zwischen Erwerbs- und Aufgabenbereich (im Sinne des Art. 27 IVV [in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung]) wie folgt präzisiert: 7.3.1 Bei der Prüfung der Frage, ob die in den beiden Tätigkeitsbereichen vorhandenen Belastungen einander wechselseitig beeinflussen (können), ist namentlich deren unterschiedlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Die versicherte Person ist im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht gehalten, im Umfang ihrer noch vorhandenen Leistungsfähigkeit eine dem Leiden angepasste erwerbliche Tätigkeit auszuüben (vgl. Art. 28 Abs. 2ter IVG [eingefügt auf 1. Januar 2004] in Verbindung mit Art. 16 ATSG; BGE 130 V 97 E. 3.2 S. 99 mit Hinweisen), d.h. es ist ihr zumutbar, eine Beschäftigung zu wählen, bei der sich die gesundheitliche Beschränkung minimal auswirkt. Die erwerbliche Tätigkeit muss jedoch, entsprechend ihren jeweiligen Anforderungen, grundsätzlich allein ausgeführt werden. Bezogen auf die häuslichen Verrichtungen ist eine Wahl des Tätigkeitsgebietes demgegenüber nur beschränkt möglich, da die mit der Haushaltführung einhergehenden Aufgaben als solche anfallen und erledigt werden müssen. Es besteht in diesem Bereich dafür eine grössere Freiheit in der zeitlichen Gestaltung der Arbeit und es ist den Familienangehörigen eine gewisse Mithilfe zuzumuten (vgl. E. 7.2 hievor), womit allenfalls vorhandene Einschränkungen abgefedert werden können. Schliesslich erscheint die Möglichkeit einer gegenseitigen Beeinflussung geringer, je komplementärer die Anforderungsprofile der Tätigkeitsgebiete ausgestaltet sind (beispielsweise Haushalt eher körperlich belastend, Erwerbstätigkeit eher intellektuell). Damit die sich durch die schlechte Vereinbarkeit der beiden Tätigkeitsbereiche ergebende negative gesundheitliche Auswirkung berücksichtigt werden kann, muss sie folglich offenkundig und unvermeidbar sein (beispielsweise körperlich anstrengende Berufs- und Haushaltsarbeit oder psychisch belastende berufliche und familiäre Situation [kranker Partner, behindertes Kind etc.]). Von einer vermeidbaren Wechselwirkung ist demgegenüber nach dem Gesagten auszugehen, wenn sie durch die - auf Grund der gesamten Umstände zumutbare - Wahl einer anderen Erwerbstätigkeit ausgeschlossen werden kann. 7.3.2 Wechselwirkungen sind nur dann zusätzlich zu berücksichtigen, wenn aus den Akten erhellt, dass die Arzt- und (Haushalts-)Abklärungsberichte nicht bereits in Kenntnis der im jeweils anderen Aufgabenbereich vorhandenen Belastungssituation erstellt worden sind, und konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass eine wechselseitige Verminderung der Leistungsfähigkeit im Sinne des in E. 7.3.1 hievor Dargelegten vorliegt, die in den vorhandenen Berichten nicht hinreichend gewürdigt worden ist. 7.3.3 Im hier massgeblichen Kontext beachtliche gesundheitliche Auswirkungen vom Erwerbs- in den Haushaltsbereich können nur angenommen werden, wenn die verbleibende Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Tätigkeitsgebiet voll ausgenützt wird, d.h. der - für den Gesundheitsfall geltende - Erwerbsanteil die Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich übersteigt oder mit dieser identisch ist. 7.3.4 Ein allfälliges reduziertes Leistungsvermögen im erwerblichen Bereich infolge der Beanspruchung im Haushalt kann ferner lediglich für den Fall berücksichtigt werden, dass Betreuungspflichten (gegenüber Kindern, pflegebedürftigen Angehörigen etc.) vorhanden sind. Dies ergibt sich u.a. daraus, dass die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 27 IVV (in der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung) verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung, d.h. für die Statusfrage, ohne Bedeutung ist. Wäre eine versicherte Person gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, vermindert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit (für Hobbys etc.) zu haben, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen. Allein stehende Personen werden bei einer freiwilligen Herabsetzung des Beschäftigungsgrades nicht gleichsam automatisch zu Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich Haushalt neben der Berufsausübung (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 und 5.2 S. 53 f., je mit Hinweisen). Ist demnach eine Haushaltführung ohne weiter gehende häusliche Obliegenheiten wie Betreuungsaufgaben etc. nicht in jedem Fall statusrelevant, kann auch nicht von einer dadurch verursachten, IV-rechtlich abzugeltenden erheblichen Belastung im erwerblichen Bereich ausgegangen werden. 7.3.5 Allfällige Wechselwirkungen sind stets vom anteilsmässig bedeutenderen zum weniger bedeutenderen Bereich zu berücksichtigen. Sind beide Bereiche mit 50 % zu veranschlagen, ist sie dort beachtlich, wo sie sich stärker auswirkt. Nicht möglich im hier zu beurteilenden Zusammenhang ist demgegenüber, dass Wechselwirkungen kumulativ in beide Richtungen ihren Niederschlag im Sinne einer verminderten Leistungsfähigkeit im je anderen Tätigkeitsbereich finden, führte dies doch zu einer doppelten Gewichtung. 7.3.6 Das in der Erwerbsarbeit oder im häuslichen Aufgabenbereich infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld reduzierte Leistungsvermögen kann sodann nur berücksichtigt werden, wenn es offenkundig ist und ein gewisses normales Mass überschreitet. Dessen Ermittlung hat stets auf Grund der konkreten Gegebenheiten im Einzelfall zu erfolgen. In Anlehnung an den so genannten leidensbedingten Abzug vom statistischen Lohn bei der Bemessung des Invalideneinkommens von nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit mehr ausübenden Versicherten (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen), welcher unter Einbezug aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25 % begrenzt ist (BGE 126 V 75 E. 5b/cc S. 80; AHI 2002 S. 69 ff., E. 4b/cc, I 82/01), erscheint vorliegend eine Limitierung der als erheblich anzusehenden Wechselwirkungen ebenfalls sachgerecht. Da invaliditätsfremde Aspekte, anders als beim erwähnten Leidensabzug, keine Rolle spielen, rechtfertigt sich jedoch ein niedrigerer, auf 15 ungewichtete Prozentpunkte festgesetzter Maximalansatz. 7.3.7 Eine Rückweisung an die Verwaltung zur näheren Abklärung ist schliesslich nur für den Fall angezeigt, dass das Endergebnis selbst bei Annahme einer entsprechend verringerten Leistungsfähigkeit im einen Tätigkeitsgebiet durch die Beanspruchung im anderen überhaupt beeinflusst würde.
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Art. 28 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 IVG, Art. 27 IVV (je in den bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassungen) sowie Art. 27bis Abs. 1 IVV (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003); Art. 16 ATSG, Art. 5 Abs. 1 IVG (in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung); Art. 8 Abs. 3 ATSG, Art. 28 Abs. 2bis und 2ter IVG sowie Art. 27 und 27bis IVV (je in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung); Beachtung von Wechselwirkungen im Rahmen der gemischten Invaliditätsbemessungsmethode. Die allfällige verminderte Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich (gemäss Art. 27 IVV [in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung]) infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld ist nur unter besonderen Voraussetzungen zu berücksichtigen (E. 7).
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134 V 9 Erwägungen ab Seite 10 Aus den Erwägungen: 7. 7.1 In BGE 125 V 146 E. 5c/dd S. 159 ff. äusserte das Eidg. Versicherungsgericht sich dazu, ob im Rahmen der gemischten Methode eine allfällige verminderte Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld zu berücksichtigen ist. Die Frage wurde letztlich offengelassen. Als Gründe gegen die Berücksichtigung wechselseitiger, auf die Tätigkeit im jeweils anderen Bereich zurückzuführender Leistungseinbussen führte das Gericht neben Bedenken grundsätzlicher Natur im Zusammenhang mit dem Status der versicherten Person als hypothetisch Voll-, Teil- oder Nichterwerbstätige die Verschiedenartigkeit der anwendbaren Bemessungsmethoden (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich) sowie praktische Schwierigkeiten der Quantifizierung an. 7.2 Im Urteil I 156/04 vom 13. Dezember 2005, publ. in: SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, stellte das Eidg. Versicherungsgericht in E. 6.2 - bestätigt u.a. durch das Urteil I 753/03 vom 6. Januar 2006, E. 7.2 - unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Berücksichtigung allfälliger Wechselwirkungen zwischen den Aufgabenbereichen fest, dass die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung noch bestehende Arbeitsfähigkeit im versicherten Tätigkeitsbereich unverzichtbare Grundlage für die Bemessung der Invalidität bildet. Dies gilt auch bei teilerwerbstätigen Versicherten, die sich daneben in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG und Art. 8 Abs. 3 ATSG betätigen. Dabei hat grundsätzlich eine gleichzeitige Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit sowie der noch zumutbaren Tätigkeiten und Verrichtungen in beiden Bereichen unter Berücksichtigung allfälliger Wechselwirkungen zu erfolgen, was eine entsprechende klare Fragestellung der IV-Stellen und Sozialversicherungsgerichte an den Arzt voraussetzt. Die gleichzeitige Einschätzung der gesundheitlich bedingt noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit im dargelegten Sinne ist jedoch, so das Gericht im Weiteren, nicht leicht. Vorab besteht zwischen erwerblichem Bereich und Aufgabenbereich keine Rangordnung in dem Sinne, dass lediglich zu fragen wäre, ob die volle Ausschöpfung der Arbeitsfähigkeit bei der einen Tätigkeit sich bei der anderen zusätzlich leistungsvermindernd auswirkt. Es kommt im Besonderen bei Versicherten, die den Haushalt führen und daneben einem Teilerwerb nachgehen, dazu, dass für die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich dem Faktor Zeit eine grosse Bedeutung zukommt. Hier bemisst sich die zu erbringende Leistung grundsätzlich nach der in einer bestimmten Zeit verrichteten Arbeit. Demgegenüber besteht bei der Besorgung des Haushalts in der Regel mehr Spielraum für die Einteilung der Arbeit und auch wie sie ausgeführt wird. Verglichen mit dem erwerblichen Bereich erscheint die Einschätzung der trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbaren Arbeitsfähigkeit im Haushalt denn auch mit mehr Unsicherheit behaftet und es wird darauf lediglich in Ausnahmefällen direkt abgestellt werden können. Im Übrigen haben bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit Fragen der Schadenminderungspflicht - zu denken ist hier in erster Linie an die zumutbare Mitarbeit Familienangehöriger im Haushalt - ausser Acht zu bleiben. Darüber haben die rechtsanwendenden Organe bei der Ermittlung des Behinderungsgrades durch Betätigungsvergleich (Art. 28 Abs. 2bis IVG; vgl. auch Art. 27 Abs. 1 IVV, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003) zu befinden. Der Arzt wird den aufgezeigten Unterschieden bei seiner Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich und im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG und Art. 8 Abs. 3 ATSG Rechnung tragen, soweit möglich und quantifizierbar unter Berücksichtigung der jeweils anderen, sich allenfalls leistungsvermindernd auswirkenden Tätigkeit. 7.3 Anlässlich ihrer Sitzung vom 25. Juni 2007 gemäss Art. 23 Abs. 2 und 3 BGG haben die vereinigten sozialrechtlichen Abteilungen im vorliegend zu beurteilenden Fall die Grundsätze zur Beachtlichkeit von Wechselwirkungen zwischen Erwerbs- und Aufgabenbereich (im Sinne des Art. 27 IVV [in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung]) wie folgt präzisiert: 7.3.1 Bei der Prüfung der Frage, ob die in den beiden Tätigkeitsbereichen vorhandenen Belastungen einander wechselseitig beeinflussen (können), ist namentlich deren unterschiedlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Die versicherte Person ist im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht gehalten, im Umfang ihrer noch vorhandenen Leistungsfähigkeit eine dem Leiden angepasste erwerbliche Tätigkeit auszuüben (vgl. Art. 28 Abs. 2ter IVG [eingefügt auf 1. Januar 2004] in Verbindung mit Art. 16 ATSG; BGE 130 V 97 E. 3.2 S. 99 mit Hinweisen), d.h. es ist ihr zumutbar, eine Beschäftigung zu wählen, bei der sich die gesundheitliche Beschränkung minimal auswirkt. Die erwerbliche Tätigkeit muss jedoch, entsprechend ihren jeweiligen Anforderungen, grundsätzlich allein ausgeführt werden. Bezogen auf die häuslichen Verrichtungen ist eine Wahl des Tätigkeitsgebietes demgegenüber nur beschränkt möglich, da die mit der Haushaltführung einhergehenden Aufgaben als solche anfallen und erledigt werden müssen. Es besteht in diesem Bereich dafür eine grössere Freiheit in der zeitlichen Gestaltung der Arbeit und es ist den Familienangehörigen eine gewisse Mithilfe zuzumuten (vgl. E. 7.2 hievor), womit allenfalls vorhandene Einschränkungen abgefedert werden können. Schliesslich erscheint die Möglichkeit einer gegenseitigen Beeinflussung geringer, je komplementärer die Anforderungsprofile der Tätigkeitsgebiete ausgestaltet sind (beispielsweise Haushalt eher körperlich belastend, Erwerbstätigkeit eher intellektuell). Damit die sich durch die schlechte Vereinbarkeit der beiden Tätigkeitsbereiche ergebende negative gesundheitliche Auswirkung berücksichtigt werden kann, muss sie folglich offenkundig und unvermeidbar sein (beispielsweise körperlich anstrengende Berufs- und Haushaltsarbeit oder psychisch belastende berufliche und familiäre Situation [kranker Partner, behindertes Kind etc.]). Von einer vermeidbaren Wechselwirkung ist demgegenüber nach dem Gesagten auszugehen, wenn sie durch die - auf Grund der gesamten Umstände zumutbare - Wahl einer anderen Erwerbstätigkeit ausgeschlossen werden kann. 7.3.2 Wechselwirkungen sind nur dann zusätzlich zu berücksichtigen, wenn aus den Akten erhellt, dass die Arzt- und (Haushalts-)Abklärungsberichte nicht bereits in Kenntnis der im jeweils anderen Aufgabenbereich vorhandenen Belastungssituation erstellt worden sind, und konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass eine wechselseitige Verminderung der Leistungsfähigkeit im Sinne des in E. 7.3.1 hievor Dargelegten vorliegt, die in den vorhandenen Berichten nicht hinreichend gewürdigt worden ist. 7.3.3 Im hier massgeblichen Kontext beachtliche gesundheitliche Auswirkungen vom Erwerbs- in den Haushaltsbereich können nur angenommen werden, wenn die verbleibende Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Tätigkeitsgebiet voll ausgenützt wird, d.h. der - für den Gesundheitsfall geltende - Erwerbsanteil die Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich übersteigt oder mit dieser identisch ist. 7.3.4 Ein allfälliges reduziertes Leistungsvermögen im erwerblichen Bereich infolge der Beanspruchung im Haushalt kann ferner lediglich für den Fall berücksichtigt werden, dass Betreuungspflichten (gegenüber Kindern, pflegebedürftigen Angehörigen etc.) vorhanden sind. Dies ergibt sich u.a. daraus, dass die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 27 IVV (in der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung) verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung, d.h. für die Statusfrage, ohne Bedeutung ist. Wäre eine versicherte Person gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, vermindert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit (für Hobbys etc.) zu haben, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen. Allein stehende Personen werden bei einer freiwilligen Herabsetzung des Beschäftigungsgrades nicht gleichsam automatisch zu Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich Haushalt neben der Berufsausübung (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 und 5.2 S. 53 f., je mit Hinweisen). Ist demnach eine Haushaltführung ohne weiter gehende häusliche Obliegenheiten wie Betreuungsaufgaben etc. nicht in jedem Fall statusrelevant, kann auch nicht von einer dadurch verursachten, IV-rechtlich abzugeltenden erheblichen Belastung im erwerblichen Bereich ausgegangen werden. 7.3.5 Allfällige Wechselwirkungen sind stets vom anteilsmässig bedeutenderen zum weniger bedeutenderen Bereich zu berücksichtigen. Sind beide Bereiche mit 50 % zu veranschlagen, ist sie dort beachtlich, wo sie sich stärker auswirkt. Nicht möglich im hier zu beurteilenden Zusammenhang ist demgegenüber, dass Wechselwirkungen kumulativ in beide Richtungen ihren Niederschlag im Sinne einer verminderten Leistungsfähigkeit im je anderen Tätigkeitsbereich finden, führte dies doch zu einer doppelten Gewichtung. 7.3.6 Das in der Erwerbsarbeit oder im häuslichen Aufgabenbereich infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld reduzierte Leistungsvermögen kann sodann nur berücksichtigt werden, wenn es offenkundig ist und ein gewisses normales Mass überschreitet. Dessen Ermittlung hat stets auf Grund der konkreten Gegebenheiten im Einzelfall zu erfolgen. In Anlehnung an den so genannten leidensbedingten Abzug vom statistischen Lohn bei der Bemessung des Invalideneinkommens von nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit mehr ausübenden Versicherten (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen), welcher unter Einbezug aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25 % begrenzt ist (BGE 126 V 75 E. 5b/cc S. 80; AHI 2002 S. 69 ff., E. 4b/cc, I 82/01), erscheint vorliegend eine Limitierung der als erheblich anzusehenden Wechselwirkungen ebenfalls sachgerecht. Da invaliditätsfremde Aspekte, anders als beim erwähnten Leidensabzug, keine Rolle spielen, rechtfertigt sich jedoch ein niedrigerer, auf 15 ungewichtete Prozentpunkte festgesetzter Maximalansatz. 7.3.7 Eine Rückweisung an die Verwaltung zur näheren Abklärung ist schliesslich nur für den Fall angezeigt, dass das Endergebnis selbst bei Annahme einer entsprechend verringerten Leistungsfähigkeit im einen Tätigkeitsgebiet durch die Beanspruchung im anderen überhaupt beeinflusst würde.
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Art. 28 al. 2 et art. 5 al. 1 LAI, art. 27 RAI (selon leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) ainsi qu'art. 27bis al. 1 RAI (selon sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003); art. 16 LPGA, art. 5 al. 1 LAI (entré en vigueur le 1er janvier 2003); art. 8 al. 3 LPGA, art. 28 al. 2bis et 2ter LAI ainsi qu'art. 27 et 27bis RAI (selon leur teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004); prise en considération lors de l'évaluation du degré d'invalidité selon la méthode mixte des effets réciproques entre les champs d'activité lucrative et ménagère. L'incapacité d'exercer une activité lucrative ou d'accomplir les travaux habituels (au sens de l'art. 27 RAI [selon sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004]) résultant des efforts consentis dans l'autre domaine d'activité ne peut être prise en considération qu'à certaines conditions spéciales (consid. 7).
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134 V 9 Erwägungen ab Seite 10 Aus den Erwägungen: 7. 7.1 In BGE 125 V 146 E. 5c/dd S. 159 ff. äusserte das Eidg. Versicherungsgericht sich dazu, ob im Rahmen der gemischten Methode eine allfällige verminderte Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld zu berücksichtigen ist. Die Frage wurde letztlich offengelassen. Als Gründe gegen die Berücksichtigung wechselseitiger, auf die Tätigkeit im jeweils anderen Bereich zurückzuführender Leistungseinbussen führte das Gericht neben Bedenken grundsätzlicher Natur im Zusammenhang mit dem Status der versicherten Person als hypothetisch Voll-, Teil- oder Nichterwerbstätige die Verschiedenartigkeit der anwendbaren Bemessungsmethoden (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich) sowie praktische Schwierigkeiten der Quantifizierung an. 7.2 Im Urteil I 156/04 vom 13. Dezember 2005, publ. in: SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, stellte das Eidg. Versicherungsgericht in E. 6.2 - bestätigt u.a. durch das Urteil I 753/03 vom 6. Januar 2006, E. 7.2 - unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Berücksichtigung allfälliger Wechselwirkungen zwischen den Aufgabenbereichen fest, dass die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung noch bestehende Arbeitsfähigkeit im versicherten Tätigkeitsbereich unverzichtbare Grundlage für die Bemessung der Invalidität bildet. Dies gilt auch bei teilerwerbstätigen Versicherten, die sich daneben in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG und Art. 8 Abs. 3 ATSG betätigen. Dabei hat grundsätzlich eine gleichzeitige Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit sowie der noch zumutbaren Tätigkeiten und Verrichtungen in beiden Bereichen unter Berücksichtigung allfälliger Wechselwirkungen zu erfolgen, was eine entsprechende klare Fragestellung der IV-Stellen und Sozialversicherungsgerichte an den Arzt voraussetzt. Die gleichzeitige Einschätzung der gesundheitlich bedingt noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit im dargelegten Sinne ist jedoch, so das Gericht im Weiteren, nicht leicht. Vorab besteht zwischen erwerblichem Bereich und Aufgabenbereich keine Rangordnung in dem Sinne, dass lediglich zu fragen wäre, ob die volle Ausschöpfung der Arbeitsfähigkeit bei der einen Tätigkeit sich bei der anderen zusätzlich leistungsvermindernd auswirkt. Es kommt im Besonderen bei Versicherten, die den Haushalt führen und daneben einem Teilerwerb nachgehen, dazu, dass für die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich dem Faktor Zeit eine grosse Bedeutung zukommt. Hier bemisst sich die zu erbringende Leistung grundsätzlich nach der in einer bestimmten Zeit verrichteten Arbeit. Demgegenüber besteht bei der Besorgung des Haushalts in der Regel mehr Spielraum für die Einteilung der Arbeit und auch wie sie ausgeführt wird. Verglichen mit dem erwerblichen Bereich erscheint die Einschätzung der trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbaren Arbeitsfähigkeit im Haushalt denn auch mit mehr Unsicherheit behaftet und es wird darauf lediglich in Ausnahmefällen direkt abgestellt werden können. Im Übrigen haben bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit Fragen der Schadenminderungspflicht - zu denken ist hier in erster Linie an die zumutbare Mitarbeit Familienangehöriger im Haushalt - ausser Acht zu bleiben. Darüber haben die rechtsanwendenden Organe bei der Ermittlung des Behinderungsgrades durch Betätigungsvergleich (Art. 28 Abs. 2bis IVG; vgl. auch Art. 27 Abs. 1 IVV, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003) zu befinden. Der Arzt wird den aufgezeigten Unterschieden bei seiner Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich und im Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG und Art. 8 Abs. 3 ATSG Rechnung tragen, soweit möglich und quantifizierbar unter Berücksichtigung der jeweils anderen, sich allenfalls leistungsvermindernd auswirkenden Tätigkeit. 7.3 Anlässlich ihrer Sitzung vom 25. Juni 2007 gemäss Art. 23 Abs. 2 und 3 BGG haben die vereinigten sozialrechtlichen Abteilungen im vorliegend zu beurteilenden Fall die Grundsätze zur Beachtlichkeit von Wechselwirkungen zwischen Erwerbs- und Aufgabenbereich (im Sinne des Art. 27 IVV [in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung]) wie folgt präzisiert: 7.3.1 Bei der Prüfung der Frage, ob die in den beiden Tätigkeitsbereichen vorhandenen Belastungen einander wechselseitig beeinflussen (können), ist namentlich deren unterschiedlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Die versicherte Person ist im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht gehalten, im Umfang ihrer noch vorhandenen Leistungsfähigkeit eine dem Leiden angepasste erwerbliche Tätigkeit auszuüben (vgl. Art. 28 Abs. 2ter IVG [eingefügt auf 1. Januar 2004] in Verbindung mit Art. 16 ATSG; BGE 130 V 97 E. 3.2 S. 99 mit Hinweisen), d.h. es ist ihr zumutbar, eine Beschäftigung zu wählen, bei der sich die gesundheitliche Beschränkung minimal auswirkt. Die erwerbliche Tätigkeit muss jedoch, entsprechend ihren jeweiligen Anforderungen, grundsätzlich allein ausgeführt werden. Bezogen auf die häuslichen Verrichtungen ist eine Wahl des Tätigkeitsgebietes demgegenüber nur beschränkt möglich, da die mit der Haushaltführung einhergehenden Aufgaben als solche anfallen und erledigt werden müssen. Es besteht in diesem Bereich dafür eine grössere Freiheit in der zeitlichen Gestaltung der Arbeit und es ist den Familienangehörigen eine gewisse Mithilfe zuzumuten (vgl. E. 7.2 hievor), womit allenfalls vorhandene Einschränkungen abgefedert werden können. Schliesslich erscheint die Möglichkeit einer gegenseitigen Beeinflussung geringer, je komplementärer die Anforderungsprofile der Tätigkeitsgebiete ausgestaltet sind (beispielsweise Haushalt eher körperlich belastend, Erwerbstätigkeit eher intellektuell). Damit die sich durch die schlechte Vereinbarkeit der beiden Tätigkeitsbereiche ergebende negative gesundheitliche Auswirkung berücksichtigt werden kann, muss sie folglich offenkundig und unvermeidbar sein (beispielsweise körperlich anstrengende Berufs- und Haushaltsarbeit oder psychisch belastende berufliche und familiäre Situation [kranker Partner, behindertes Kind etc.]). Von einer vermeidbaren Wechselwirkung ist demgegenüber nach dem Gesagten auszugehen, wenn sie durch die - auf Grund der gesamten Umstände zumutbare - Wahl einer anderen Erwerbstätigkeit ausgeschlossen werden kann. 7.3.2 Wechselwirkungen sind nur dann zusätzlich zu berücksichtigen, wenn aus den Akten erhellt, dass die Arzt- und (Haushalts-)Abklärungsberichte nicht bereits in Kenntnis der im jeweils anderen Aufgabenbereich vorhandenen Belastungssituation erstellt worden sind, und konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass eine wechselseitige Verminderung der Leistungsfähigkeit im Sinne des in E. 7.3.1 hievor Dargelegten vorliegt, die in den vorhandenen Berichten nicht hinreichend gewürdigt worden ist. 7.3.3 Im hier massgeblichen Kontext beachtliche gesundheitliche Auswirkungen vom Erwerbs- in den Haushaltsbereich können nur angenommen werden, wenn die verbleibende Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Tätigkeitsgebiet voll ausgenützt wird, d.h. der - für den Gesundheitsfall geltende - Erwerbsanteil die Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich übersteigt oder mit dieser identisch ist. 7.3.4 Ein allfälliges reduziertes Leistungsvermögen im erwerblichen Bereich infolge der Beanspruchung im Haushalt kann ferner lediglich für den Fall berücksichtigt werden, dass Betreuungspflichten (gegenüber Kindern, pflegebedürftigen Angehörigen etc.) vorhanden sind. Dies ergibt sich u.a. daraus, dass die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 27 IVV (in der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung) verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung, d.h. für die Statusfrage, ohne Bedeutung ist. Wäre eine versicherte Person gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, vermindert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit (für Hobbys etc.) zu haben, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen. Allein stehende Personen werden bei einer freiwilligen Herabsetzung des Beschäftigungsgrades nicht gleichsam automatisch zu Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich Haushalt neben der Berufsausübung (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 und 5.2 S. 53 f., je mit Hinweisen). Ist demnach eine Haushaltführung ohne weiter gehende häusliche Obliegenheiten wie Betreuungsaufgaben etc. nicht in jedem Fall statusrelevant, kann auch nicht von einer dadurch verursachten, IV-rechtlich abzugeltenden erheblichen Belastung im erwerblichen Bereich ausgegangen werden. 7.3.5 Allfällige Wechselwirkungen sind stets vom anteilsmässig bedeutenderen zum weniger bedeutenderen Bereich zu berücksichtigen. Sind beide Bereiche mit 50 % zu veranschlagen, ist sie dort beachtlich, wo sie sich stärker auswirkt. Nicht möglich im hier zu beurteilenden Zusammenhang ist demgegenüber, dass Wechselwirkungen kumulativ in beide Richtungen ihren Niederschlag im Sinne einer verminderten Leistungsfähigkeit im je anderen Tätigkeitsbereich finden, führte dies doch zu einer doppelten Gewichtung. 7.3.6 Das in der Erwerbsarbeit oder im häuslichen Aufgabenbereich infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld reduzierte Leistungsvermögen kann sodann nur berücksichtigt werden, wenn es offenkundig ist und ein gewisses normales Mass überschreitet. Dessen Ermittlung hat stets auf Grund der konkreten Gegebenheiten im Einzelfall zu erfolgen. In Anlehnung an den so genannten leidensbedingten Abzug vom statistischen Lohn bei der Bemessung des Invalideneinkommens von nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit mehr ausübenden Versicherten (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen), welcher unter Einbezug aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25 % begrenzt ist (BGE 126 V 75 E. 5b/cc S. 80; AHI 2002 S. 69 ff., E. 4b/cc, I 82/01), erscheint vorliegend eine Limitierung der als erheblich anzusehenden Wechselwirkungen ebenfalls sachgerecht. Da invaliditätsfremde Aspekte, anders als beim erwähnten Leidensabzug, keine Rolle spielen, rechtfertigt sich jedoch ein niedrigerer, auf 15 ungewichtete Prozentpunkte festgesetzter Maximalansatz. 7.3.7 Eine Rückweisung an die Verwaltung zur näheren Abklärung ist schliesslich nur für den Fall angezeigt, dass das Endergebnis selbst bei Annahme einer entsprechend verringerten Leistungsfähigkeit im einen Tätigkeitsgebiet durch die Beanspruchung im anderen überhaupt beeinflusst würde.
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Art. 28 cpv. 2 e art. 5 cpv. 1 LAI, art. 27 OAI (nelle loro versioni in vigore fino al 31 dicembre 2002) nonché art. 27bis cpv. 1 OAI (valido fino al 31 dicembre 2003); art. 16 LPGA, art. 5 cpv. 1 LAI (nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2003); art. 8 cpv. 3 LPGA, art. 28 cpv. 2bis e 2ter LAI nonché art. 27 e 27bis OAI (nelle loro versioni valide dal 1° gennaio 2004); presa in considerazione di interazioni nell'ambito della valutazione dell'invalidità secondo il metodo misto. Una eventuale ridotta capacità nell'ambito professionale o nell'ambito dell'adempimento delle mansioni consuete (secondo l'art. 27 OAI [nella versione in vigore dal 1° gennaio 2004]) in seguito a maggiori sforzi compiuti nell'altro settore d'attività è da prendere in considerazione solo a determinate condizioni (consid. 7).
it
social security law
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V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 97
134 V 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 sprach die IV-Stelle BernR. bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zuzüglich Kinderrenten ab 1. Februar 2003 zu, welche Leistungen sich im Jahr des Rentenbeginns auf monatlich Fr. 971.- zuzüglich zwei Kinderrenten von je Fr. 388.-, d.h. insgesamt Fr. 1'747.- beliefen. Der Berechnung des Rentenbetrags legte sie ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'300.- zugrunde, welches sich unter anderem daraus ergab, dass dem Ehegatten von R. vom 1. August 1998 bis 31. Januar 2001 eine ganze bzw. halbe Invalidenrente ausbezahlt worden war. Mit Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte die IV-Stelle Bern die Rente des Ehegatten von R. wiedererwägungsweise auf eine halbe Härtefallrente ab 1. August 1998 und eine Viertelsrente ab 1. Januar 2001; gleichzeitig forderte sie zu viel bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 47'449.- zurück. Auf Einsprache hin hob die IV-Stelle am 8. Dezember 2006 die den Ehegatten betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs wiedererwägungsweise auf und erliess einen inhaltlich identischen Vorbescheid. Mit zwei Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte sodann die IV-Stelle den Betrag der monatlichen Rente von R. mit Wirkung ab 1. Februar 2003 auf Fr. 946.- und die zwei bzw. ab 1. Oktober 2004 drei Kinderrenten auf je Fr. 378.- (insgesamt Fr. 1'702.- bzw. Fr. 2'080.-) und mit Wirkung ab 1. Januar 2005 auf Fr. 963.- zuzüglich drei Kinderrenten von je Fr. 386.- (insgesamt Fr. 2'121.-) und machte verrechnungsweise eine Rückforderung von Fr. 2'297.- geltend. Zur Begründung führte sie aus, mit der rückwirkenden Anpassung der Rente des Ehegatten hätten die Berechnungsgrundlagen für die Rente von R. geändert. B. R. liess gegen die sie betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, die Herabsetzung der Rente inklusive Verrechnung der Rückerstattungsforderung sei aufzuheben. Im Verlaufe des Verfahrens stellte die IV-Stelle ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens mit der Begründung, dem IV-Grad des Ehemannes komme eine ausschlaggebende Rolle für die Berechnung der Rente von R. zu; dieses wies der Instruktionsrichter am 15. Februar 2007 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Juni 2007 insoweit gut, als es die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies. C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzt habe, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt habe. R. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Gutheissung schliesst. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als sie die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies. Formell handelt es sich dabei um einen Rückweisungsentscheid und damit um einen Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG selbstständig beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.; BGE 133 IV 121 E. 1.3 S. 125). 1.2 Es ist indessen fraglich, ob tatsächlich ein blosser Zwischenentscheid vorliegt: 1.2.1 Das kantonale Gericht hat die Beschwerde mit zwei selbstständigen Begründungen gutgeheissen. Zum einen erwog es, Grundlage der angefochtenen Verfügungen bildeten die gegenüber dem Ehegatten der Beschwerdegegnerin erlassenen Verfügungen vom 25. Oktober 2006; allein der Umstand, dass diese nicht in Rechtskraft erwachsen und nun sogar wiedererwägungsweise aufgehoben worden seien, müsse zur Aufhebung der die (heutige) Beschwerdegegnerin betreffenden Verfügungen führen. Zum andern erkannte es, dass vor Erlass der angefochtenen Verfügungen ein Vorbescheidverfahren (Art. 57a IVG) hätte durchgeführt werden müssen; soweit sich aus Art. 73bis Abs. 1 IVV und Rz. 3013.5 des Kreisschreibens des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) etwas anderes ergebe, sei dies gesetzwidrig. Demgemäss seien die Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufzuheben, damit die Verwaltung nach Klärung der Grundlagen der Leistungsherabsetzung und Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines formellen Vorbescheidverfahrens neu verfüge. 1.2.2 Die erste dieser Begründungen wird von der Beschwerdeführerin mit Recht nicht in Frage gestellt: Die Herabsetzung der Rente der Versicherten hat ihre Grundlage einzig in der Herabsetzung der Rente des Ehegatten; sie verliert ihre Grundlage, wenn die den Ehemann betreffende Herabsetzungsverfügung aufgehoben wird. Zwar hat die Verwaltung nach der (aus formellen Gründen erfolgten) Aufhebung der den Ehegatten betreffenden Verfügungen einen neuen gleichlautenden Vorbescheid erlassen, der indessen offenbar noch nicht zu einem rechtskräftigen Entscheid geführt hat. Es wäre denkbar gewesen, das kantonale Verfahren zu sistieren, bis Klarheit über die Rente des Ehegatten besteht. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf eine Sistierung verzichtet, wogegen nichts einzuwenden ist und auch von der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht wird. Unter diesen Umständen war die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen durch die Vorinstanz richtig. Wenn sich im Verfahren gegen den Ehemann ergibt, dass dessen Rente nicht (rückwirkend) herabgesetzt wird, entfällt jede Veranlassung, über eine Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin neu zu verfügen, ungeachtet der allenfalls missverständlichen Formulierung in E. 6 des angefochtenen Entscheids; der kantonale Entscheid erweist sich in diesem Fall als Endentscheid. Wird hingegen die Herabsetzung der Rente des Ehegatten rechtskräftig, kann die Verwaltung neu über die Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin verfügen. 1.2.3 Der angefochtene Entscheid hat demnach nicht zur Folge, dass die Verwaltung in jedem Fall neu verfügen muss; ob eine neue Verfügung zu ergehen hat, hängt von Umständen ab, die noch nicht feststehen. Wenn jedoch die IV-Stelle neu verfügt, hat sie gemäss den vorinstanzlichen Anweisungen zuerst ein Vorbescheidverfahren durchzuführen. Soweit unter diesen Umständen der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu betrachten ist, hat diese aus der Sicht der Beschwerdeführerin rechtswidrige Anweisung für die Verwaltung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge, weshalb die Beschwerde zulässig ist (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). 2. Zu prüfen ist demnach, ob vor der streitigen Herabsetzungsverfügung ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist. 2.1 Gemäss Art. 57a Abs. 1 IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit (Satz 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 ATSG (Satz 2). Gegenstand des Vorbescheids sind nach Art. 73bis Abs. 1 IVV Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. a-d IVG der IV-Stellen fallen. Nicht erfasst vom Gegenstand des Vorbescheidverfahrens sind e contrario Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. e und f IVG fallen, insbesondere die Verfügungen über die Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e). Vorinstanz, Beschwerdeführerin und BSV gehen übereinstimmend davon aus, dass aufgrund von Art. 73bis Abs. 1 IVV vor der hier streitigen Verfügung kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. Die Vorinstanz hält jedoch diese Verordnungsregelung für gesetzwidrig und daher nicht anwendbar, während die Beschwerdeführerin und das BSV die Gesetzeskonformität bejahen. 2.2 Die Vorinstanz beruft sich für ihren Standpunkt, wonach Art. 73bis Abs. 1 IVV gesetzwidrig sei, auf das grammatikalische Auslegungselement. Der in Art. 57a Abs. 1 IVG enthaltene Ausdruck "Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung" umfasse auch den hier vorliegenden Fall einer rein betragsmässigen Reduktion der Rente bei unverändertem Invaliditätsgrad. Weder die historische noch die teleologische Auslegung führten zu einem anderen Ergebnis. Des Weitern wird ihrer Auffassung nach durch einen Verzicht auf das Vorbescheidverfahren auch der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Nach der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, der sich das BSV anschliesst, gilt das Vorbescheidverfahren nur für diejenigen Aufgaben, die in die Zuständigkeit der IV-Stellen fallen, nicht aber für die zum Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen gehörende Berechnung der Renten. Begründet wird dieser Standpunkt vor allem mit einer historischen Auslegung: Der Gesetzgeber habe mit dem auf den 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Art. 57a IVG das Vorbescheidverfahren wieder einführen wollen, wie es vor dem Inkrafttreten des ATSG in der Invalidenversicherung bestanden habe. Dieses Verfahren sei durchgeführt worden, bevor die Ausgleichskasse die Geldleistung berechnet habe. Für die in den Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen fallenden Fragen habe daher kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden müssen. Der Gesetzgeber habe mit dem neuen Art. 57a IVG ebenfalls wieder eine Differenzierung nach der Zuständigkeit der IV-Stelle bzw. der Ausgleichskasse beabsichtigt, was dem Zweck dieser Regelung entspreche, das IV-Verfahren zu straffen und zu beschleunigen. Im Übrigen sprächen auch Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung. 2.3 2.3.1 Die Aufgaben im Zusammenhang mit der Zusprechung von Invalidenrenten sind nach dem Gesetz zwischen den IV-Stellen und den Ausgleichskassen aufgeteilt: Die IV-Stellen klären die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab, bemessen die Invalidität und verfügen über die Leistungen der Invalidenversicherung (Art. 57 Abs. 1 lit. a, d und e IVG). Die Ausgleichskassen wirken bei der Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen mit und berechnen die Renten (Art. 60 Abs. 1 lit. a und b IVG). Zu prüfen ist, in welchem ablaufmässigen und zeitlichen Verhältnis die Aufgaben von IV-Stellen und Ausgleichskassen stehen und wo das Vorbescheidverfahren zu lokalisieren ist. 2.3.2 Nach Art. 61 IVG regelt der Bundesrat die Zusammenarbeit zwischen den IV-Stellen und den Organen der AHV. Aus der Regelung in der Verordnung ergibt sich folgender Ablauf: Nach Eingang der Anmeldung (Art. 40 IVV) prüft die IV-Stelle die versicherungsmässigen Voraussetzungen und klärt den Gesundheitszustand und die erwerblichen Verhältnisse ab (Art. 69 IVV). Danach erlässt sie den Vorbescheid, den sie unter anderem der versicherten Person und der Ausgleichskasse zustellt (Art. 73bis Abs. 2 lit. a und c IVV), worauf die Parteien Einwände vorbringen können (Art. 73ter IVV). Nach Abschluss der Abklärungen beschliesst die IV-Stelle über das Leistungsbegehren, wobei sie sich in der Begründung mit den Einwänden zum Vorbescheid auseinanderzusetzen hat (Art. 74 IVV). Die Verfügung wird unter anderem auch der Ausgleichskasse zugestellt (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. a IVV). Gemäss dieser Regelung ergeht der Vorbescheid, bevor die Zustellung an die Ausgleichskasse erfolgt; er kann deshalb nur diejenigen Aspekte erfassen, welche von der IV-Stelle entschieden werden. Würde man der Auffassung der Vorinstanz folgen, wäre nicht nur Art. 73bis Abs. 1 IVV, sondern die ganze in der Verordnung getroffene Regelung des Vorbescheidverfahrens gesetzwidrig. Es ist zu prüfen, ob dies zutrifft. 2.4 Nach Art. 57a Abs. 1 Satz 1 IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid unter anderem über die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit. Der Wortlaut des Gesetzes unterscheidet nicht danach, aus welchem Grund (beispielsweise wegen Reduktion des Invaliditätsgrades, anderer Berechnung etc.) die Leistung herabgesetzt wird. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, die Bestimmung beziehe sich nur auf die von der IV-Stelle getroffenen Entscheide und nicht auf diejenigen der Ausgleichskasse. Der deutsche (vgl. E. 2.1 hiervor) und der italienische Wortlaut des Gesetzes ("L'ufficio AI comunica all'assicurato, per mezzo di un preavviso, la decisione prevista in merito [...] alla soppressione o riduzione della prestazione già assegnata.") zwingen nicht zu dieser Auslegung, schliessen sie allerdings auch nicht aus. Demgegenüber sind nach dem französischen Wortlaut nur diejenigen Entscheide gemeint, welche von der IV-Stelle getroffen werden ("Au moyen d'un préavis, l'office AI communique à l'assuré toute décision finale qu'il entend prendre [...] au sujet de la suppression ou de la réduction d'une prestation déjà allouée."). Angesichts dieses Unterschiedes in den drei sprachlichen Fassungen verbietet sich eine Auslegung unter Berufung auf den angeblich klaren Wortlaut und es ist aufgrund anderer Auslegungselemente nach dem wahren Sinn der Norm zu suchen. 2.5 Für die Auffassung der Beschwerdeführerin spricht die Systematik des Gesetzes. Dieses regelt in separaten Abschnitten die IV-Stellen (Art. 54-59a IVG) und die Ausgleichskassen (Art. 60 und 61 IVG). Die den Vorbescheid regelnde Bestimmung des Art. 57a IVG steht im Abschnitt über die IV-Stellen und gilt systematisch für diese. 2.6 Bestätigt wird dieses systematische Auslegungselement durch das historische: 2.6.1 Bis zur Normierung in Art. 57a IVG (gültig ab 1. Juli 2006) war das Vorbescheidverfahren, welches bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Anwendung fand, nicht formellgesetzlich geregelt. Gemäss aArt. 73bis Abs. 1 IVV (eingefügt mit Änderung vom 21. Januar 1987 [AS 1987 S. 456], in der Fassung vom 15. Juni 1992 [AS 1992 S. 1251], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002 [AS 2002 S. 3721]) hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen. Das Vorbescheidverfahren bezog sich somit nur auf diejenigen Entscheide, die durch die IV-Stelle ergingen, nicht auf diejenigen, die durch die Ausgleichskassen gefällt wurden. 2.6.2 Im Rahmen der am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen 4. IV-Revision wurde die Bestimmung des Art. 57a IVG ins Gesetz eingefügt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 legte der Bundesrat einleitend dar, dass das IV-Verfahren gestrafft werden solle, unter anderem indem das Einsprache- durch das Vorbescheidverfahren ersetzt und damit der Zustand vor der Einführung des ATSG wiederhergestellt werde (BBl 2005 S. 3079 ff., 3080). Zur Bestimmung des Art. 57a IVG führte er aus, vor der Einführung des Einspracheverfahrens im Bereich der Invalidenversicherung sei der versicherten Person der voraussichtliche Entscheid der IV-Stelle formlos mitgeteilt worden (Vorbescheid). Die betroffene Person habe dadurch die Gelegenheit erhalten, sich zum Entscheid oder zu den aufgeführten Beweggründen zu äussern, falls sie damit nicht einverstanden war. Mit dem Einspracheverfahren sei den betroffenen Versicherten das rechtliche Gehör nicht mehr vor, sondern nach Erlass der Verfügung gewährt worden. Die hohe Zahl der im Jahr 2003 eingegangenen Einsprachen zeige aber, dass die Akzeptanz der IV-Entscheide durch die Aufhebung des Vorbescheidverfahrens nicht verbessert worden sei. Dies könne viel eher dadurch erreicht werden, dass die Betroffenen vor Erlass einer Verfügung in die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und die im Einzelfall adäquaten Massnahmen einbezogen würden. Dieses Vorgehen erlaube, im persönlichen Gespräch mit den betroffenen Versicherten Unklarheiten zu beseitigen, gemeinsam verschiedene Eingliederungsmassnahmen zu evaluieren und gegebenenfalls die Beweggründe für einen voraussichtlich ablehnenden oder anderslautenden Entscheid der IV-Stelle zu erläutern. Dieses Vorgehen biete besser Gewähr, dass einerseits der Sachverhalt richtig erhoben und andererseits der gestützt darauf getroffene negative Entscheid von der versicherten Person akzeptiert werde (BBl 2005 S. 3084 f.). 2.6.3 In der Bundesversammlung betrachteten Befürworter wie Gegner der Vorlage das Vorbescheidverfahren einhellig als Rückkehr zum früheren Verfahren (AB 2005 N 1368 [Voten Berichterstatterin Humbel Näf und Berichterstatter Triponez], S. 1369 ff. [Voten Robbiani, Wehrli, Huguenin, Leutenegger Oberholzer, Schenker, Egerszegi-Obrist, Humbel Näf], AB 2005 S 1011 [Berichterstatter Kuprecht], S. 1013 f. [Voten Fetz, Forster-Vannini]). Im Ständerat führte der Berichterstatter Kuprecht in der Detailberatung aus (AB 2005 S 1015): "Das effektive Vorbescheidverfahren lässt sich deshalb wie folgt skizzieren: Nach der Abklärung der Situation entscheidet sich die IV-Stelle für einen Sachentscheid. Sie teilt dies der versicherten Person in der Form eines Vorbescheides mit. Der versicherten Person wird, beispielsweise in den meist strittigen Rentenfällen, eröffnet, wie die IV-Stelle das Invalideneinkommen bewertet und auf welchen Invaliditätsgrad sie kommt. Zudem enthält der Vorbescheid weitere wichtige Inhalte wie beispielsweise den Beginn der Rente. Die versicherte Person kann nun in einem formlosen, einfachen und kostenlosen Verfahren Einwendungen geltend machen. Da das Vorbescheidverfahren nicht verrechtlicht ist, kann auch schneller und formloser reagiert werden. Die Einwendungen können auch mündlich vorgebracht werden. Die IV-Stelle nimmt aber so oder so kurz schriftlich Stellung. Parallel dazu kann die IV-Stelle bei den weiteren beteiligten Versicherungsträgern durch die sogenannte Mitteilung die koordinierte Auszahlung der Rentenleistung einleiten. Die Ausgleichskasse kann die Rentenberechnung sowie die Verrechnung mit allfälligen Leistungen des Arbeitgebers, der Arbeitslosenversicherung, der Krankentaggeldversicherung, des Sozialamtes oder weiterer beteiligter Stellen vorbereiten. In der Realität sind derart komplexe Verrechnungssituationen heute nicht die Ausnahme, sondern der Regelfall. Zudem kann parallel dazu die Vorsorgeeinrichtung der zweiten Säule informiert werden. Sobald die Einwendungen im Vorbescheidverfahren bereinigt und auch alle Fragen um die Berechnung und Verrechnung der IV-Renten erledigt sind, kann die IV-Stelle die eigentliche Verfügung erlassen." Diese (sich mit der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung deckenden) Ausführungen in den parlamentarischen Beratungen entsprechen der Regelung, welche der Bundesrat in der Verordnung getroffen hat. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Verordnungsbestimmung mit dem Willen des historischen Gesetzgebers übereinstimmt. 2.7 Die Regelung in der Verordnung entspricht sodann auch dem Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens: Dieses soll eine unkomplizierte Diskussion des Sachverhalts ermöglichen und dadurch die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten verbessern (BBl 2005 S. 3084 f., vgl. dazu E. 2.6.2; HANS-JAKOB MOSIMANN, Vorbescheidverfahren statt Einspracheverfahren in der IV, in: SZS 2006 S. 277 ff.). Umstrittene Tatfragen stellen sich in Rentenfällen hauptsächlich hinsichtlich der gesundheitlichen und medizinischen sowie der erwerblichen Aspekte, bei denen die Feststellung und Würdigung des massgeblichen Sachverhalts oft schwierig und umstritten ist. Demgegenüber handelt es sich bei der Rentenberechnung um eine weitgehend arithmetische Aufgabe; soweit sich dabei Fragen stellen, handelt es sich zumeist um solche rechtlicher Natur. Dementsprechend wird die Rentenberechnung auch höchst selten angefochten. Auch im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin nicht etwa die Berechnung als solche, sondern die grundsätzliche Zulässigkeit der rückwirkenden Rentenreduktion in Frage gestellt, welche einerseits vom Ausgang des den Ehemann betreffenden Verfahrens abhängt, andrerseits eine reine Rechtsfrage ist. Es drängt sich von der Sache her nicht auf, für die in der Regel rein technischen und rechtlichen Fragen der Rentenberechnung ein Vorbescheidverfahren einzuführen, welches auf die Bereinigung umstrittener und komplexer Sachverhalte zugeschnitten ist. 2.8 Die Vorinstanz erwog, der Wegfall des Vorbescheidverfahrens dürfe nicht zur Konsequenz haben, dass das rechtliche Gehör erstmals im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Gericht gewährt werde. 2.8.1 Nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 42 Satz 1 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (Art. 42 Satz 2 ATSG). Diese Ausnahme kommt vorliegend nicht zum Tragen (Art. 69 Abs. 1 IVG). Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, muss daher auch vor Erlass der hier streitigen Verfügung das rechtliche Gehör gewährt werden. 2.8.2 Dass das rechtliche Gehör gewährt werden muss, heisst jedoch nicht, dass ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist. Dieses dient zwar auch der Ausübung des rechtlichen Gehörs, geht aber über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern; der verfassungsrechtliche Mindestanspruch gibt keinen Anspruch darauf, zur vorgesehenen Erledigung Stellung zu nehmen (BGE 125 V 401 E. 3e S. 405 zu aArt. 73bis IVV; vgl. auch BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 504 f.). Die Rechtsprechung hat denn auch differenziert zwischen der Pflicht zur Durchführung des Vorbescheidverfahrens und derjenigen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs; das rechtliche Gehör ist auch dann zu gewähren, wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 38/02 vom 4. Mai 2004, E. 4.2, betreffend Ergänzungsleistungen). 2.8.3 Wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss, sind für die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs angemessene Formen zu suchen, welche sowohl die verfassungsmässigen Gehörsansprüche der Betroffenen als auch das ebenfalls verfassungsmässige Anliegen nach Erledigung innert angemessener Frist und dasjenige nach Verwaltungsökonomie erfüllen. In diesem Sinne ist die in der IVV und im KSVI geregelte Vorgehensweise für die Festsetzung der Rente grundsätzlich nicht zu beanstanden: Das Vorbescheidverfahren erlaubt, die häufig umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Festlegung des Invaliditätsgrades vor Erlass der Verfügung zu diskutieren. Die in aller Regel nicht umstrittene Rentenberechnung kann nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens und ohne zusätzliche vorgängige Gehörsgewährung erfolgen. Ein anderes Vorgehen drängt sich höchstens ausnahmsweise auf, wenn aus besonderen Gründen zu erwarten ist, dass die Rentenberechnung als solche umstritten sein könnte. Geht es hingegen um die Herabsetzung einer einmal zugesprochenen Rente, so dürfte sich in jedem Fall eine vorherige Anhörung aufdrängen, selbst wenn die Herabsetzung auf eine blosse Berechnungsänderung zurückzuführen ist. Denn wie gerade der vorliegende Fall zeigt, können auch hier die sachverhaltlichen Grundlagen der Neuberechnung umstritten sein und liesse sich ein Beschwerdeverfahren vermeiden, wenn diese Grundlagen vor Erlass der Verfügung abgeklärt werden. 2.9 2.9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vor dem Erlass einer Verfügung, durch welche eine Invalidenrente wegen Neuberechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens rückwirkend herabgesetzt wird, der versicherten Person zwar das rechtliche Gehör zu gewähren ist, jedoch kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. In diesem Sinne ist die Regelung des Vorbescheidverfahrens in Art. 73bis Abs. 1 IVV gesetzmässig und die Beschwerde insoweit begründet. 2.9.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Verwaltung vor Erlass der streitigen Verfügungen das rechtliche Gehör nicht gewährt hat, obwohl sie dies - in angemessener Form - hätte tun sollen (E. 2.8.3). Dem in der Beschwerde gestellten Antrag, es sei festzustellen, dass die IV-Stelle das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzte, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt hatte, kann daher nicht stattgegeben werden. Da die Verfügungen ohnehin aus einem anderen Grund mit Recht aufgehoben worden sind (E. 1.2.2), hat dies auf das Ergebnis keinen Einfluss. Es erübrigt sich daher auch zu prüfen, ob eine Heilung des Verfahrensmangels im Beschwerdeverfahren möglich wäre, was unter der früheren Rechtslage bei Unterlassung des Vorbescheidverfahrens nur sehr zurückhaltend angenommen wurde (BGE 116 V 182 E. 3c S. 187; ZAK 1990 S. 520, E. 3, I 293/89; SVR 1996 IV Nr. 98 S. 297, E. 2d, I 341/95; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 584/01 vom 24. Juli 2002, E. 2, und I 223/96 vom 26. August 1996, E. 2b; Heilung zugelassen in: ZAK 1989 S. 462, E. 3c, I 440/88, und Urteil I 62/94 vom 17. August 1994, E. 4d), bei einer Gehörsverletzung wie der hier zur Diskussion stehenden jedoch grundsätzlich denkbar wäre. Sodann ist festzuhalten, dass die Verwaltung, wenn sie aufgrund des Ausgangs des den Ehemann der Versicherten betreffenden Verfahrens neu verfügt, in der konkreten Situation nicht zwingend noch einmal vorgängig die Versicherte wird anhören müssen, nachdem sich diese bisher bereits vor zwei Gerichtsinstanzen zur Sache äussern konnte. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu präzisieren. So oder so ist aber die Beschwerde auch insofern unbegründet, als darin die Aufhebung der beiden Verfügungen beanstandet wird. Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids ist daher nicht zu ändern, auch kostenmässig nicht, da es bei der von der Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren angestrebten Aufhebung der Verfügungen bleibt.
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Art. 57a Abs. 1 IVG; Art. 73bis Abs. 1 IVV; Anspruch auf rechtliches Gehör; Vorbescheidverfahren. Vor dem Erlass einer Verfügung, mit welcher eine Invalidenrente wegen Neuberechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens rückwirkend herabgesetzt wird, ist der versicherten Person das rechtliche Gehör zu gewähren, ohne dass ein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden müsste. Die Regelung des Vorbescheidverfahrens in Art. 73bis Abs. 1 IVV ist gesetzmässig (E. 2).
de
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,789
134 V 97
134 V 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 sprach die IV-Stelle BernR. bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zuzüglich Kinderrenten ab 1. Februar 2003 zu, welche Leistungen sich im Jahr des Rentenbeginns auf monatlich Fr. 971.- zuzüglich zwei Kinderrenten von je Fr. 388.-, d.h. insgesamt Fr. 1'747.- beliefen. Der Berechnung des Rentenbetrags legte sie ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'300.- zugrunde, welches sich unter anderem daraus ergab, dass dem Ehegatten von R. vom 1. August 1998 bis 31. Januar 2001 eine ganze bzw. halbe Invalidenrente ausbezahlt worden war. Mit Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte die IV-Stelle Bern die Rente des Ehegatten von R. wiedererwägungsweise auf eine halbe Härtefallrente ab 1. August 1998 und eine Viertelsrente ab 1. Januar 2001; gleichzeitig forderte sie zu viel bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 47'449.- zurück. Auf Einsprache hin hob die IV-Stelle am 8. Dezember 2006 die den Ehegatten betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs wiedererwägungsweise auf und erliess einen inhaltlich identischen Vorbescheid. Mit zwei Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte sodann die IV-Stelle den Betrag der monatlichen Rente von R. mit Wirkung ab 1. Februar 2003 auf Fr. 946.- und die zwei bzw. ab 1. Oktober 2004 drei Kinderrenten auf je Fr. 378.- (insgesamt Fr. 1'702.- bzw. Fr. 2'080.-) und mit Wirkung ab 1. Januar 2005 auf Fr. 963.- zuzüglich drei Kinderrenten von je Fr. 386.- (insgesamt Fr. 2'121.-) und machte verrechnungsweise eine Rückforderung von Fr. 2'297.- geltend. Zur Begründung führte sie aus, mit der rückwirkenden Anpassung der Rente des Ehegatten hätten die Berechnungsgrundlagen für die Rente von R. geändert. B. R. liess gegen die sie betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, die Herabsetzung der Rente inklusive Verrechnung der Rückerstattungsforderung sei aufzuheben. Im Verlaufe des Verfahrens stellte die IV-Stelle ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens mit der Begründung, dem IV-Grad des Ehemannes komme eine ausschlaggebende Rolle für die Berechnung der Rente von R. zu; dieses wies der Instruktionsrichter am 15. Februar 2007 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Juni 2007 insoweit gut, als es die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies. C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzt habe, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt habe. R. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Gutheissung schliesst. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als sie die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies. Formell handelt es sich dabei um einen Rückweisungsentscheid und damit um einen Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG selbstständig beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.; BGE 133 IV 121 E. 1.3 S. 125). 1.2 Es ist indessen fraglich, ob tatsächlich ein blosser Zwischenentscheid vorliegt: 1.2.1 Das kantonale Gericht hat die Beschwerde mit zwei selbstständigen Begründungen gutgeheissen. Zum einen erwog es, Grundlage der angefochtenen Verfügungen bildeten die gegenüber dem Ehegatten der Beschwerdegegnerin erlassenen Verfügungen vom 25. Oktober 2006; allein der Umstand, dass diese nicht in Rechtskraft erwachsen und nun sogar wiedererwägungsweise aufgehoben worden seien, müsse zur Aufhebung der die (heutige) Beschwerdegegnerin betreffenden Verfügungen führen. Zum andern erkannte es, dass vor Erlass der angefochtenen Verfügungen ein Vorbescheidverfahren (Art. 57a IVG) hätte durchgeführt werden müssen; soweit sich aus Art. 73bis Abs. 1 IVV und Rz. 3013.5 des Kreisschreibens des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) etwas anderes ergebe, sei dies gesetzwidrig. Demgemäss seien die Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufzuheben, damit die Verwaltung nach Klärung der Grundlagen der Leistungsherabsetzung und Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines formellen Vorbescheidverfahrens neu verfüge. 1.2.2 Die erste dieser Begründungen wird von der Beschwerdeführerin mit Recht nicht in Frage gestellt: Die Herabsetzung der Rente der Versicherten hat ihre Grundlage einzig in der Herabsetzung der Rente des Ehegatten; sie verliert ihre Grundlage, wenn die den Ehemann betreffende Herabsetzungsverfügung aufgehoben wird. Zwar hat die Verwaltung nach der (aus formellen Gründen erfolgten) Aufhebung der den Ehegatten betreffenden Verfügungen einen neuen gleichlautenden Vorbescheid erlassen, der indessen offenbar noch nicht zu einem rechtskräftigen Entscheid geführt hat. Es wäre denkbar gewesen, das kantonale Verfahren zu sistieren, bis Klarheit über die Rente des Ehegatten besteht. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf eine Sistierung verzichtet, wogegen nichts einzuwenden ist und auch von der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht wird. Unter diesen Umständen war die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen durch die Vorinstanz richtig. Wenn sich im Verfahren gegen den Ehemann ergibt, dass dessen Rente nicht (rückwirkend) herabgesetzt wird, entfällt jede Veranlassung, über eine Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin neu zu verfügen, ungeachtet der allenfalls missverständlichen Formulierung in E. 6 des angefochtenen Entscheids; der kantonale Entscheid erweist sich in diesem Fall als Endentscheid. Wird hingegen die Herabsetzung der Rente des Ehegatten rechtskräftig, kann die Verwaltung neu über die Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin verfügen. 1.2.3 Der angefochtene Entscheid hat demnach nicht zur Folge, dass die Verwaltung in jedem Fall neu verfügen muss; ob eine neue Verfügung zu ergehen hat, hängt von Umständen ab, die noch nicht feststehen. Wenn jedoch die IV-Stelle neu verfügt, hat sie gemäss den vorinstanzlichen Anweisungen zuerst ein Vorbescheidverfahren durchzuführen. Soweit unter diesen Umständen der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu betrachten ist, hat diese aus der Sicht der Beschwerdeführerin rechtswidrige Anweisung für die Verwaltung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge, weshalb die Beschwerde zulässig ist (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). 2. Zu prüfen ist demnach, ob vor der streitigen Herabsetzungsverfügung ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist. 2.1 Gemäss Art. 57a Abs. 1 IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit (Satz 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 ATSG (Satz 2). Gegenstand des Vorbescheids sind nach Art. 73bis Abs. 1 IVV Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. a-d IVG der IV-Stellen fallen. Nicht erfasst vom Gegenstand des Vorbescheidverfahrens sind e contrario Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. e und f IVG fallen, insbesondere die Verfügungen über die Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e). Vorinstanz, Beschwerdeführerin und BSV gehen übereinstimmend davon aus, dass aufgrund von Art. 73bis Abs. 1 IVV vor der hier streitigen Verfügung kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. Die Vorinstanz hält jedoch diese Verordnungsregelung für gesetzwidrig und daher nicht anwendbar, während die Beschwerdeführerin und das BSV die Gesetzeskonformität bejahen. 2.2 Die Vorinstanz beruft sich für ihren Standpunkt, wonach Art. 73bis Abs. 1 IVV gesetzwidrig sei, auf das grammatikalische Auslegungselement. Der in Art. 57a Abs. 1 IVG enthaltene Ausdruck "Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung" umfasse auch den hier vorliegenden Fall einer rein betragsmässigen Reduktion der Rente bei unverändertem Invaliditätsgrad. Weder die historische noch die teleologische Auslegung führten zu einem anderen Ergebnis. Des Weitern wird ihrer Auffassung nach durch einen Verzicht auf das Vorbescheidverfahren auch der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Nach der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, der sich das BSV anschliesst, gilt das Vorbescheidverfahren nur für diejenigen Aufgaben, die in die Zuständigkeit der IV-Stellen fallen, nicht aber für die zum Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen gehörende Berechnung der Renten. Begründet wird dieser Standpunkt vor allem mit einer historischen Auslegung: Der Gesetzgeber habe mit dem auf den 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Art. 57a IVG das Vorbescheidverfahren wieder einführen wollen, wie es vor dem Inkrafttreten des ATSG in der Invalidenversicherung bestanden habe. Dieses Verfahren sei durchgeführt worden, bevor die Ausgleichskasse die Geldleistung berechnet habe. Für die in den Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen fallenden Fragen habe daher kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden müssen. Der Gesetzgeber habe mit dem neuen Art. 57a IVG ebenfalls wieder eine Differenzierung nach der Zuständigkeit der IV-Stelle bzw. der Ausgleichskasse beabsichtigt, was dem Zweck dieser Regelung entspreche, das IV-Verfahren zu straffen und zu beschleunigen. Im Übrigen sprächen auch Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung. 2.3 2.3.1 Die Aufgaben im Zusammenhang mit der Zusprechung von Invalidenrenten sind nach dem Gesetz zwischen den IV-Stellen und den Ausgleichskassen aufgeteilt: Die IV-Stellen klären die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab, bemessen die Invalidität und verfügen über die Leistungen der Invalidenversicherung (Art. 57 Abs. 1 lit. a, d und e IVG). Die Ausgleichskassen wirken bei der Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen mit und berechnen die Renten (Art. 60 Abs. 1 lit. a und b IVG). Zu prüfen ist, in welchem ablaufmässigen und zeitlichen Verhältnis die Aufgaben von IV-Stellen und Ausgleichskassen stehen und wo das Vorbescheidverfahren zu lokalisieren ist. 2.3.2 Nach Art. 61 IVG regelt der Bundesrat die Zusammenarbeit zwischen den IV-Stellen und den Organen der AHV. Aus der Regelung in der Verordnung ergibt sich folgender Ablauf: Nach Eingang der Anmeldung (Art. 40 IVV) prüft die IV-Stelle die versicherungsmässigen Voraussetzungen und klärt den Gesundheitszustand und die erwerblichen Verhältnisse ab (Art. 69 IVV). Danach erlässt sie den Vorbescheid, den sie unter anderem der versicherten Person und der Ausgleichskasse zustellt (Art. 73bis Abs. 2 lit. a und c IVV), worauf die Parteien Einwände vorbringen können (Art. 73ter IVV). Nach Abschluss der Abklärungen beschliesst die IV-Stelle über das Leistungsbegehren, wobei sie sich in der Begründung mit den Einwänden zum Vorbescheid auseinanderzusetzen hat (Art. 74 IVV). Die Verfügung wird unter anderem auch der Ausgleichskasse zugestellt (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. a IVV). Gemäss dieser Regelung ergeht der Vorbescheid, bevor die Zustellung an die Ausgleichskasse erfolgt; er kann deshalb nur diejenigen Aspekte erfassen, welche von der IV-Stelle entschieden werden. Würde man der Auffassung der Vorinstanz folgen, wäre nicht nur Art. 73bis Abs. 1 IVV, sondern die ganze in der Verordnung getroffene Regelung des Vorbescheidverfahrens gesetzwidrig. Es ist zu prüfen, ob dies zutrifft. 2.4 Nach Art. 57a Abs. 1 Satz 1 IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid unter anderem über die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit. Der Wortlaut des Gesetzes unterscheidet nicht danach, aus welchem Grund (beispielsweise wegen Reduktion des Invaliditätsgrades, anderer Berechnung etc.) die Leistung herabgesetzt wird. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, die Bestimmung beziehe sich nur auf die von der IV-Stelle getroffenen Entscheide und nicht auf diejenigen der Ausgleichskasse. Der deutsche (vgl. E. 2.1 hiervor) und der italienische Wortlaut des Gesetzes ("L'ufficio AI comunica all'assicurato, per mezzo di un preavviso, la decisione prevista in merito [...] alla soppressione o riduzione della prestazione già assegnata.") zwingen nicht zu dieser Auslegung, schliessen sie allerdings auch nicht aus. Demgegenüber sind nach dem französischen Wortlaut nur diejenigen Entscheide gemeint, welche von der IV-Stelle getroffen werden ("Au moyen d'un préavis, l'office AI communique à l'assuré toute décision finale qu'il entend prendre [...] au sujet de la suppression ou de la réduction d'une prestation déjà allouée."). Angesichts dieses Unterschiedes in den drei sprachlichen Fassungen verbietet sich eine Auslegung unter Berufung auf den angeblich klaren Wortlaut und es ist aufgrund anderer Auslegungselemente nach dem wahren Sinn der Norm zu suchen. 2.5 Für die Auffassung der Beschwerdeführerin spricht die Systematik des Gesetzes. Dieses regelt in separaten Abschnitten die IV-Stellen (Art. 54-59a IVG) und die Ausgleichskassen (Art. 60 und 61 IVG). Die den Vorbescheid regelnde Bestimmung des Art. 57a IVG steht im Abschnitt über die IV-Stellen und gilt systematisch für diese. 2.6 Bestätigt wird dieses systematische Auslegungselement durch das historische: 2.6.1 Bis zur Normierung in Art. 57a IVG (gültig ab 1. Juli 2006) war das Vorbescheidverfahren, welches bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Anwendung fand, nicht formellgesetzlich geregelt. Gemäss aArt. 73bis Abs. 1 IVV (eingefügt mit Änderung vom 21. Januar 1987 [AS 1987 S. 456], in der Fassung vom 15. Juni 1992 [AS 1992 S. 1251], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002 [AS 2002 S. 3721]) hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen. Das Vorbescheidverfahren bezog sich somit nur auf diejenigen Entscheide, die durch die IV-Stelle ergingen, nicht auf diejenigen, die durch die Ausgleichskassen gefällt wurden. 2.6.2 Im Rahmen der am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen 4. IV-Revision wurde die Bestimmung des Art. 57a IVG ins Gesetz eingefügt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 legte der Bundesrat einleitend dar, dass das IV-Verfahren gestrafft werden solle, unter anderem indem das Einsprache- durch das Vorbescheidverfahren ersetzt und damit der Zustand vor der Einführung des ATSG wiederhergestellt werde (BBl 2005 S. 3079 ff., 3080). Zur Bestimmung des Art. 57a IVG führte er aus, vor der Einführung des Einspracheverfahrens im Bereich der Invalidenversicherung sei der versicherten Person der voraussichtliche Entscheid der IV-Stelle formlos mitgeteilt worden (Vorbescheid). Die betroffene Person habe dadurch die Gelegenheit erhalten, sich zum Entscheid oder zu den aufgeführten Beweggründen zu äussern, falls sie damit nicht einverstanden war. Mit dem Einspracheverfahren sei den betroffenen Versicherten das rechtliche Gehör nicht mehr vor, sondern nach Erlass der Verfügung gewährt worden. Die hohe Zahl der im Jahr 2003 eingegangenen Einsprachen zeige aber, dass die Akzeptanz der IV-Entscheide durch die Aufhebung des Vorbescheidverfahrens nicht verbessert worden sei. Dies könne viel eher dadurch erreicht werden, dass die Betroffenen vor Erlass einer Verfügung in die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und die im Einzelfall adäquaten Massnahmen einbezogen würden. Dieses Vorgehen erlaube, im persönlichen Gespräch mit den betroffenen Versicherten Unklarheiten zu beseitigen, gemeinsam verschiedene Eingliederungsmassnahmen zu evaluieren und gegebenenfalls die Beweggründe für einen voraussichtlich ablehnenden oder anderslautenden Entscheid der IV-Stelle zu erläutern. Dieses Vorgehen biete besser Gewähr, dass einerseits der Sachverhalt richtig erhoben und andererseits der gestützt darauf getroffene negative Entscheid von der versicherten Person akzeptiert werde (BBl 2005 S. 3084 f.). 2.6.3 In der Bundesversammlung betrachteten Befürworter wie Gegner der Vorlage das Vorbescheidverfahren einhellig als Rückkehr zum früheren Verfahren (AB 2005 N 1368 [Voten Berichterstatterin Humbel Näf und Berichterstatter Triponez], S. 1369 ff. [Voten Robbiani, Wehrli, Huguenin, Leutenegger Oberholzer, Schenker, Egerszegi-Obrist, Humbel Näf], AB 2005 S 1011 [Berichterstatter Kuprecht], S. 1013 f. [Voten Fetz, Forster-Vannini]). Im Ständerat führte der Berichterstatter Kuprecht in der Detailberatung aus (AB 2005 S 1015): "Das effektive Vorbescheidverfahren lässt sich deshalb wie folgt skizzieren: Nach der Abklärung der Situation entscheidet sich die IV-Stelle für einen Sachentscheid. Sie teilt dies der versicherten Person in der Form eines Vorbescheides mit. Der versicherten Person wird, beispielsweise in den meist strittigen Rentenfällen, eröffnet, wie die IV-Stelle das Invalideneinkommen bewertet und auf welchen Invaliditätsgrad sie kommt. Zudem enthält der Vorbescheid weitere wichtige Inhalte wie beispielsweise den Beginn der Rente. Die versicherte Person kann nun in einem formlosen, einfachen und kostenlosen Verfahren Einwendungen geltend machen. Da das Vorbescheidverfahren nicht verrechtlicht ist, kann auch schneller und formloser reagiert werden. Die Einwendungen können auch mündlich vorgebracht werden. Die IV-Stelle nimmt aber so oder so kurz schriftlich Stellung. Parallel dazu kann die IV-Stelle bei den weiteren beteiligten Versicherungsträgern durch die sogenannte Mitteilung die koordinierte Auszahlung der Rentenleistung einleiten. Die Ausgleichskasse kann die Rentenberechnung sowie die Verrechnung mit allfälligen Leistungen des Arbeitgebers, der Arbeitslosenversicherung, der Krankentaggeldversicherung, des Sozialamtes oder weiterer beteiligter Stellen vorbereiten. In der Realität sind derart komplexe Verrechnungssituationen heute nicht die Ausnahme, sondern der Regelfall. Zudem kann parallel dazu die Vorsorgeeinrichtung der zweiten Säule informiert werden. Sobald die Einwendungen im Vorbescheidverfahren bereinigt und auch alle Fragen um die Berechnung und Verrechnung der IV-Renten erledigt sind, kann die IV-Stelle die eigentliche Verfügung erlassen." Diese (sich mit der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung deckenden) Ausführungen in den parlamentarischen Beratungen entsprechen der Regelung, welche der Bundesrat in der Verordnung getroffen hat. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Verordnungsbestimmung mit dem Willen des historischen Gesetzgebers übereinstimmt. 2.7 Die Regelung in der Verordnung entspricht sodann auch dem Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens: Dieses soll eine unkomplizierte Diskussion des Sachverhalts ermöglichen und dadurch die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten verbessern (BBl 2005 S. 3084 f., vgl. dazu E. 2.6.2; HANS-JAKOB MOSIMANN, Vorbescheidverfahren statt Einspracheverfahren in der IV, in: SZS 2006 S. 277 ff.). Umstrittene Tatfragen stellen sich in Rentenfällen hauptsächlich hinsichtlich der gesundheitlichen und medizinischen sowie der erwerblichen Aspekte, bei denen die Feststellung und Würdigung des massgeblichen Sachverhalts oft schwierig und umstritten ist. Demgegenüber handelt es sich bei der Rentenberechnung um eine weitgehend arithmetische Aufgabe; soweit sich dabei Fragen stellen, handelt es sich zumeist um solche rechtlicher Natur. Dementsprechend wird die Rentenberechnung auch höchst selten angefochten. Auch im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin nicht etwa die Berechnung als solche, sondern die grundsätzliche Zulässigkeit der rückwirkenden Rentenreduktion in Frage gestellt, welche einerseits vom Ausgang des den Ehemann betreffenden Verfahrens abhängt, andrerseits eine reine Rechtsfrage ist. Es drängt sich von der Sache her nicht auf, für die in der Regel rein technischen und rechtlichen Fragen der Rentenberechnung ein Vorbescheidverfahren einzuführen, welches auf die Bereinigung umstrittener und komplexer Sachverhalte zugeschnitten ist. 2.8 Die Vorinstanz erwog, der Wegfall des Vorbescheidverfahrens dürfe nicht zur Konsequenz haben, dass das rechtliche Gehör erstmals im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Gericht gewährt werde. 2.8.1 Nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 42 Satz 1 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (Art. 42 Satz 2 ATSG). Diese Ausnahme kommt vorliegend nicht zum Tragen (Art. 69 Abs. 1 IVG). Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, muss daher auch vor Erlass der hier streitigen Verfügung das rechtliche Gehör gewährt werden. 2.8.2 Dass das rechtliche Gehör gewährt werden muss, heisst jedoch nicht, dass ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist. Dieses dient zwar auch der Ausübung des rechtlichen Gehörs, geht aber über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern; der verfassungsrechtliche Mindestanspruch gibt keinen Anspruch darauf, zur vorgesehenen Erledigung Stellung zu nehmen (BGE 125 V 401 E. 3e S. 405 zu aArt. 73bis IVV; vgl. auch BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 504 f.). Die Rechtsprechung hat denn auch differenziert zwischen der Pflicht zur Durchführung des Vorbescheidverfahrens und derjenigen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs; das rechtliche Gehör ist auch dann zu gewähren, wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 38/02 vom 4. Mai 2004, E. 4.2, betreffend Ergänzungsleistungen). 2.8.3 Wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss, sind für die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs angemessene Formen zu suchen, welche sowohl die verfassungsmässigen Gehörsansprüche der Betroffenen als auch das ebenfalls verfassungsmässige Anliegen nach Erledigung innert angemessener Frist und dasjenige nach Verwaltungsökonomie erfüllen. In diesem Sinne ist die in der IVV und im KSVI geregelte Vorgehensweise für die Festsetzung der Rente grundsätzlich nicht zu beanstanden: Das Vorbescheidverfahren erlaubt, die häufig umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Festlegung des Invaliditätsgrades vor Erlass der Verfügung zu diskutieren. Die in aller Regel nicht umstrittene Rentenberechnung kann nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens und ohne zusätzliche vorgängige Gehörsgewährung erfolgen. Ein anderes Vorgehen drängt sich höchstens ausnahmsweise auf, wenn aus besonderen Gründen zu erwarten ist, dass die Rentenberechnung als solche umstritten sein könnte. Geht es hingegen um die Herabsetzung einer einmal zugesprochenen Rente, so dürfte sich in jedem Fall eine vorherige Anhörung aufdrängen, selbst wenn die Herabsetzung auf eine blosse Berechnungsänderung zurückzuführen ist. Denn wie gerade der vorliegende Fall zeigt, können auch hier die sachverhaltlichen Grundlagen der Neuberechnung umstritten sein und liesse sich ein Beschwerdeverfahren vermeiden, wenn diese Grundlagen vor Erlass der Verfügung abgeklärt werden. 2.9 2.9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vor dem Erlass einer Verfügung, durch welche eine Invalidenrente wegen Neuberechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens rückwirkend herabgesetzt wird, der versicherten Person zwar das rechtliche Gehör zu gewähren ist, jedoch kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. In diesem Sinne ist die Regelung des Vorbescheidverfahrens in Art. 73bis Abs. 1 IVV gesetzmässig und die Beschwerde insoweit begründet. 2.9.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Verwaltung vor Erlass der streitigen Verfügungen das rechtliche Gehör nicht gewährt hat, obwohl sie dies - in angemessener Form - hätte tun sollen (E. 2.8.3). Dem in der Beschwerde gestellten Antrag, es sei festzustellen, dass die IV-Stelle das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzte, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt hatte, kann daher nicht stattgegeben werden. Da die Verfügungen ohnehin aus einem anderen Grund mit Recht aufgehoben worden sind (E. 1.2.2), hat dies auf das Ergebnis keinen Einfluss. Es erübrigt sich daher auch zu prüfen, ob eine Heilung des Verfahrensmangels im Beschwerdeverfahren möglich wäre, was unter der früheren Rechtslage bei Unterlassung des Vorbescheidverfahrens nur sehr zurückhaltend angenommen wurde (BGE 116 V 182 E. 3c S. 187; ZAK 1990 S. 520, E. 3, I 293/89; SVR 1996 IV Nr. 98 S. 297, E. 2d, I 341/95; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 584/01 vom 24. Juli 2002, E. 2, und I 223/96 vom 26. August 1996, E. 2b; Heilung zugelassen in: ZAK 1989 S. 462, E. 3c, I 440/88, und Urteil I 62/94 vom 17. August 1994, E. 4d), bei einer Gehörsverletzung wie der hier zur Diskussion stehenden jedoch grundsätzlich denkbar wäre. Sodann ist festzuhalten, dass die Verwaltung, wenn sie aufgrund des Ausgangs des den Ehemann der Versicherten betreffenden Verfahrens neu verfügt, in der konkreten Situation nicht zwingend noch einmal vorgängig die Versicherte wird anhören müssen, nachdem sich diese bisher bereits vor zwei Gerichtsinstanzen zur Sache äussern konnte. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu präzisieren. So oder so ist aber die Beschwerde auch insofern unbegründet, als darin die Aufhebung der beiden Verfügungen beanstandet wird. Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids ist daher nicht zu ändern, auch kostenmässig nicht, da es bei der von der Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren angestrebten Aufhebung der Verfügungen bleibt.
de
Art. 57a al. 1 LAI; art. 73bis al. 1 RAI; droit d'être entendu; procédure de préavis. Avant qu'une décision ne soit rendue sur la réduction à titre rétroactif d'une rente d'invalidité à la suite du nouveau calcul du revenu annuel moyen déterminant, l'assuré a le droit d'être entendu, sans qu'il y ait lieu d'observer la procédure de préavis. La réglementation de l'art. 73bis al. 1 RAI est conforme à la loi (consid. 2).
fr
social security law
2,008
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,790
134 V 97
134 V 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 sprach die IV-Stelle BernR. bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zuzüglich Kinderrenten ab 1. Februar 2003 zu, welche Leistungen sich im Jahr des Rentenbeginns auf monatlich Fr. 971.- zuzüglich zwei Kinderrenten von je Fr. 388.-, d.h. insgesamt Fr. 1'747.- beliefen. Der Berechnung des Rentenbetrags legte sie ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'300.- zugrunde, welches sich unter anderem daraus ergab, dass dem Ehegatten von R. vom 1. August 1998 bis 31. Januar 2001 eine ganze bzw. halbe Invalidenrente ausbezahlt worden war. Mit Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte die IV-Stelle Bern die Rente des Ehegatten von R. wiedererwägungsweise auf eine halbe Härtefallrente ab 1. August 1998 und eine Viertelsrente ab 1. Januar 2001; gleichzeitig forderte sie zu viel bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 47'449.- zurück. Auf Einsprache hin hob die IV-Stelle am 8. Dezember 2006 die den Ehegatten betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs wiedererwägungsweise auf und erliess einen inhaltlich identischen Vorbescheid. Mit zwei Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte sodann die IV-Stelle den Betrag der monatlichen Rente von R. mit Wirkung ab 1. Februar 2003 auf Fr. 946.- und die zwei bzw. ab 1. Oktober 2004 drei Kinderrenten auf je Fr. 378.- (insgesamt Fr. 1'702.- bzw. Fr. 2'080.-) und mit Wirkung ab 1. Januar 2005 auf Fr. 963.- zuzüglich drei Kinderrenten von je Fr. 386.- (insgesamt Fr. 2'121.-) und machte verrechnungsweise eine Rückforderung von Fr. 2'297.- geltend. Zur Begründung führte sie aus, mit der rückwirkenden Anpassung der Rente des Ehegatten hätten die Berechnungsgrundlagen für die Rente von R. geändert. B. R. liess gegen die sie betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, die Herabsetzung der Rente inklusive Verrechnung der Rückerstattungsforderung sei aufzuheben. Im Verlaufe des Verfahrens stellte die IV-Stelle ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens mit der Begründung, dem IV-Grad des Ehemannes komme eine ausschlaggebende Rolle für die Berechnung der Rente von R. zu; dieses wies der Instruktionsrichter am 15. Februar 2007 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Juni 2007 insoweit gut, als es die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies. C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzt habe, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt habe. R. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Gutheissung schliesst. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als sie die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies. Formell handelt es sich dabei um einen Rückweisungsentscheid und damit um einen Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG selbstständig beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.; BGE 133 IV 121 E. 1.3 S. 125). 1.2 Es ist indessen fraglich, ob tatsächlich ein blosser Zwischenentscheid vorliegt: 1.2.1 Das kantonale Gericht hat die Beschwerde mit zwei selbstständigen Begründungen gutgeheissen. Zum einen erwog es, Grundlage der angefochtenen Verfügungen bildeten die gegenüber dem Ehegatten der Beschwerdegegnerin erlassenen Verfügungen vom 25. Oktober 2006; allein der Umstand, dass diese nicht in Rechtskraft erwachsen und nun sogar wiedererwägungsweise aufgehoben worden seien, müsse zur Aufhebung der die (heutige) Beschwerdegegnerin betreffenden Verfügungen führen. Zum andern erkannte es, dass vor Erlass der angefochtenen Verfügungen ein Vorbescheidverfahren (Art. 57a IVG) hätte durchgeführt werden müssen; soweit sich aus Art. 73bis Abs. 1 IVV und Rz. 3013.5 des Kreisschreibens des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) etwas anderes ergebe, sei dies gesetzwidrig. Demgemäss seien die Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufzuheben, damit die Verwaltung nach Klärung der Grundlagen der Leistungsherabsetzung und Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines formellen Vorbescheidverfahrens neu verfüge. 1.2.2 Die erste dieser Begründungen wird von der Beschwerdeführerin mit Recht nicht in Frage gestellt: Die Herabsetzung der Rente der Versicherten hat ihre Grundlage einzig in der Herabsetzung der Rente des Ehegatten; sie verliert ihre Grundlage, wenn die den Ehemann betreffende Herabsetzungsverfügung aufgehoben wird. Zwar hat die Verwaltung nach der (aus formellen Gründen erfolgten) Aufhebung der den Ehegatten betreffenden Verfügungen einen neuen gleichlautenden Vorbescheid erlassen, der indessen offenbar noch nicht zu einem rechtskräftigen Entscheid geführt hat. Es wäre denkbar gewesen, das kantonale Verfahren zu sistieren, bis Klarheit über die Rente des Ehegatten besteht. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf eine Sistierung verzichtet, wogegen nichts einzuwenden ist und auch von der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht wird. Unter diesen Umständen war die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen durch die Vorinstanz richtig. Wenn sich im Verfahren gegen den Ehemann ergibt, dass dessen Rente nicht (rückwirkend) herabgesetzt wird, entfällt jede Veranlassung, über eine Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin neu zu verfügen, ungeachtet der allenfalls missverständlichen Formulierung in E. 6 des angefochtenen Entscheids; der kantonale Entscheid erweist sich in diesem Fall als Endentscheid. Wird hingegen die Herabsetzung der Rente des Ehegatten rechtskräftig, kann die Verwaltung neu über die Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin verfügen. 1.2.3 Der angefochtene Entscheid hat demnach nicht zur Folge, dass die Verwaltung in jedem Fall neu verfügen muss; ob eine neue Verfügung zu ergehen hat, hängt von Umständen ab, die noch nicht feststehen. Wenn jedoch die IV-Stelle neu verfügt, hat sie gemäss den vorinstanzlichen Anweisungen zuerst ein Vorbescheidverfahren durchzuführen. Soweit unter diesen Umständen der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu betrachten ist, hat diese aus der Sicht der Beschwerdeführerin rechtswidrige Anweisung für die Verwaltung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge, weshalb die Beschwerde zulässig ist (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). 2. Zu prüfen ist demnach, ob vor der streitigen Herabsetzungsverfügung ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist. 2.1 Gemäss Art. 57a Abs. 1 IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit (Satz 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 ATSG (Satz 2). Gegenstand des Vorbescheids sind nach Art. 73bis Abs. 1 IVV Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. a-d IVG der IV-Stellen fallen. Nicht erfasst vom Gegenstand des Vorbescheidverfahrens sind e contrario Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. e und f IVG fallen, insbesondere die Verfügungen über die Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e). Vorinstanz, Beschwerdeführerin und BSV gehen übereinstimmend davon aus, dass aufgrund von Art. 73bis Abs. 1 IVV vor der hier streitigen Verfügung kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. Die Vorinstanz hält jedoch diese Verordnungsregelung für gesetzwidrig und daher nicht anwendbar, während die Beschwerdeführerin und das BSV die Gesetzeskonformität bejahen. 2.2 Die Vorinstanz beruft sich für ihren Standpunkt, wonach Art. 73bis Abs. 1 IVV gesetzwidrig sei, auf das grammatikalische Auslegungselement. Der in Art. 57a Abs. 1 IVG enthaltene Ausdruck "Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung" umfasse auch den hier vorliegenden Fall einer rein betragsmässigen Reduktion der Rente bei unverändertem Invaliditätsgrad. Weder die historische noch die teleologische Auslegung führten zu einem anderen Ergebnis. Des Weitern wird ihrer Auffassung nach durch einen Verzicht auf das Vorbescheidverfahren auch der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Nach der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, der sich das BSV anschliesst, gilt das Vorbescheidverfahren nur für diejenigen Aufgaben, die in die Zuständigkeit der IV-Stellen fallen, nicht aber für die zum Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen gehörende Berechnung der Renten. Begründet wird dieser Standpunkt vor allem mit einer historischen Auslegung: Der Gesetzgeber habe mit dem auf den 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Art. 57a IVG das Vorbescheidverfahren wieder einführen wollen, wie es vor dem Inkrafttreten des ATSG in der Invalidenversicherung bestanden habe. Dieses Verfahren sei durchgeführt worden, bevor die Ausgleichskasse die Geldleistung berechnet habe. Für die in den Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen fallenden Fragen habe daher kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden müssen. Der Gesetzgeber habe mit dem neuen Art. 57a IVG ebenfalls wieder eine Differenzierung nach der Zuständigkeit der IV-Stelle bzw. der Ausgleichskasse beabsichtigt, was dem Zweck dieser Regelung entspreche, das IV-Verfahren zu straffen und zu beschleunigen. Im Übrigen sprächen auch Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung. 2.3 2.3.1 Die Aufgaben im Zusammenhang mit der Zusprechung von Invalidenrenten sind nach dem Gesetz zwischen den IV-Stellen und den Ausgleichskassen aufgeteilt: Die IV-Stellen klären die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab, bemessen die Invalidität und verfügen über die Leistungen der Invalidenversicherung (Art. 57 Abs. 1 lit. a, d und e IVG). Die Ausgleichskassen wirken bei der Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen mit und berechnen die Renten (Art. 60 Abs. 1 lit. a und b IVG). Zu prüfen ist, in welchem ablaufmässigen und zeitlichen Verhältnis die Aufgaben von IV-Stellen und Ausgleichskassen stehen und wo das Vorbescheidverfahren zu lokalisieren ist. 2.3.2 Nach Art. 61 IVG regelt der Bundesrat die Zusammenarbeit zwischen den IV-Stellen und den Organen der AHV. Aus der Regelung in der Verordnung ergibt sich folgender Ablauf: Nach Eingang der Anmeldung (Art. 40 IVV) prüft die IV-Stelle die versicherungsmässigen Voraussetzungen und klärt den Gesundheitszustand und die erwerblichen Verhältnisse ab (Art. 69 IVV). Danach erlässt sie den Vorbescheid, den sie unter anderem der versicherten Person und der Ausgleichskasse zustellt (Art. 73bis Abs. 2 lit. a und c IVV), worauf die Parteien Einwände vorbringen können (Art. 73ter IVV). Nach Abschluss der Abklärungen beschliesst die IV-Stelle über das Leistungsbegehren, wobei sie sich in der Begründung mit den Einwänden zum Vorbescheid auseinanderzusetzen hat (Art. 74 IVV). Die Verfügung wird unter anderem auch der Ausgleichskasse zugestellt (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. a IVV). Gemäss dieser Regelung ergeht der Vorbescheid, bevor die Zustellung an die Ausgleichskasse erfolgt; er kann deshalb nur diejenigen Aspekte erfassen, welche von der IV-Stelle entschieden werden. Würde man der Auffassung der Vorinstanz folgen, wäre nicht nur Art. 73bis Abs. 1 IVV, sondern die ganze in der Verordnung getroffene Regelung des Vorbescheidverfahrens gesetzwidrig. Es ist zu prüfen, ob dies zutrifft. 2.4 Nach Art. 57a Abs. 1 Satz 1 IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid unter anderem über die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit. Der Wortlaut des Gesetzes unterscheidet nicht danach, aus welchem Grund (beispielsweise wegen Reduktion des Invaliditätsgrades, anderer Berechnung etc.) die Leistung herabgesetzt wird. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, die Bestimmung beziehe sich nur auf die von der IV-Stelle getroffenen Entscheide und nicht auf diejenigen der Ausgleichskasse. Der deutsche (vgl. E. 2.1 hiervor) und der italienische Wortlaut des Gesetzes ("L'ufficio AI comunica all'assicurato, per mezzo di un preavviso, la decisione prevista in merito [...] alla soppressione o riduzione della prestazione già assegnata.") zwingen nicht zu dieser Auslegung, schliessen sie allerdings auch nicht aus. Demgegenüber sind nach dem französischen Wortlaut nur diejenigen Entscheide gemeint, welche von der IV-Stelle getroffen werden ("Au moyen d'un préavis, l'office AI communique à l'assuré toute décision finale qu'il entend prendre [...] au sujet de la suppression ou de la réduction d'une prestation déjà allouée."). Angesichts dieses Unterschiedes in den drei sprachlichen Fassungen verbietet sich eine Auslegung unter Berufung auf den angeblich klaren Wortlaut und es ist aufgrund anderer Auslegungselemente nach dem wahren Sinn der Norm zu suchen. 2.5 Für die Auffassung der Beschwerdeführerin spricht die Systematik des Gesetzes. Dieses regelt in separaten Abschnitten die IV-Stellen (Art. 54-59a IVG) und die Ausgleichskassen (Art. 60 und 61 IVG). Die den Vorbescheid regelnde Bestimmung des Art. 57a IVG steht im Abschnitt über die IV-Stellen und gilt systematisch für diese. 2.6 Bestätigt wird dieses systematische Auslegungselement durch das historische: 2.6.1 Bis zur Normierung in Art. 57a IVG (gültig ab 1. Juli 2006) war das Vorbescheidverfahren, welches bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Anwendung fand, nicht formellgesetzlich geregelt. Gemäss aArt. 73bis Abs. 1 IVV (eingefügt mit Änderung vom 21. Januar 1987 [AS 1987 S. 456], in der Fassung vom 15. Juni 1992 [AS 1992 S. 1251], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002 [AS 2002 S. 3721]) hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen. Das Vorbescheidverfahren bezog sich somit nur auf diejenigen Entscheide, die durch die IV-Stelle ergingen, nicht auf diejenigen, die durch die Ausgleichskassen gefällt wurden. 2.6.2 Im Rahmen der am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen 4. IV-Revision wurde die Bestimmung des Art. 57a IVG ins Gesetz eingefügt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 legte der Bundesrat einleitend dar, dass das IV-Verfahren gestrafft werden solle, unter anderem indem das Einsprache- durch das Vorbescheidverfahren ersetzt und damit der Zustand vor der Einführung des ATSG wiederhergestellt werde (BBl 2005 S. 3079 ff., 3080). Zur Bestimmung des Art. 57a IVG führte er aus, vor der Einführung des Einspracheverfahrens im Bereich der Invalidenversicherung sei der versicherten Person der voraussichtliche Entscheid der IV-Stelle formlos mitgeteilt worden (Vorbescheid). Die betroffene Person habe dadurch die Gelegenheit erhalten, sich zum Entscheid oder zu den aufgeführten Beweggründen zu äussern, falls sie damit nicht einverstanden war. Mit dem Einspracheverfahren sei den betroffenen Versicherten das rechtliche Gehör nicht mehr vor, sondern nach Erlass der Verfügung gewährt worden. Die hohe Zahl der im Jahr 2003 eingegangenen Einsprachen zeige aber, dass die Akzeptanz der IV-Entscheide durch die Aufhebung des Vorbescheidverfahrens nicht verbessert worden sei. Dies könne viel eher dadurch erreicht werden, dass die Betroffenen vor Erlass einer Verfügung in die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und die im Einzelfall adäquaten Massnahmen einbezogen würden. Dieses Vorgehen erlaube, im persönlichen Gespräch mit den betroffenen Versicherten Unklarheiten zu beseitigen, gemeinsam verschiedene Eingliederungsmassnahmen zu evaluieren und gegebenenfalls die Beweggründe für einen voraussichtlich ablehnenden oder anderslautenden Entscheid der IV-Stelle zu erläutern. Dieses Vorgehen biete besser Gewähr, dass einerseits der Sachverhalt richtig erhoben und andererseits der gestützt darauf getroffene negative Entscheid von der versicherten Person akzeptiert werde (BBl 2005 S. 3084 f.). 2.6.3 In der Bundesversammlung betrachteten Befürworter wie Gegner der Vorlage das Vorbescheidverfahren einhellig als Rückkehr zum früheren Verfahren (AB 2005 N 1368 [Voten Berichterstatterin Humbel Näf und Berichterstatter Triponez], S. 1369 ff. [Voten Robbiani, Wehrli, Huguenin, Leutenegger Oberholzer, Schenker, Egerszegi-Obrist, Humbel Näf], AB 2005 S 1011 [Berichterstatter Kuprecht], S. 1013 f. [Voten Fetz, Forster-Vannini]). Im Ständerat führte der Berichterstatter Kuprecht in der Detailberatung aus (AB 2005 S 1015): "Das effektive Vorbescheidverfahren lässt sich deshalb wie folgt skizzieren: Nach der Abklärung der Situation entscheidet sich die IV-Stelle für einen Sachentscheid. Sie teilt dies der versicherten Person in der Form eines Vorbescheides mit. Der versicherten Person wird, beispielsweise in den meist strittigen Rentenfällen, eröffnet, wie die IV-Stelle das Invalideneinkommen bewertet und auf welchen Invaliditätsgrad sie kommt. Zudem enthält der Vorbescheid weitere wichtige Inhalte wie beispielsweise den Beginn der Rente. Die versicherte Person kann nun in einem formlosen, einfachen und kostenlosen Verfahren Einwendungen geltend machen. Da das Vorbescheidverfahren nicht verrechtlicht ist, kann auch schneller und formloser reagiert werden. Die Einwendungen können auch mündlich vorgebracht werden. Die IV-Stelle nimmt aber so oder so kurz schriftlich Stellung. Parallel dazu kann die IV-Stelle bei den weiteren beteiligten Versicherungsträgern durch die sogenannte Mitteilung die koordinierte Auszahlung der Rentenleistung einleiten. Die Ausgleichskasse kann die Rentenberechnung sowie die Verrechnung mit allfälligen Leistungen des Arbeitgebers, der Arbeitslosenversicherung, der Krankentaggeldversicherung, des Sozialamtes oder weiterer beteiligter Stellen vorbereiten. In der Realität sind derart komplexe Verrechnungssituationen heute nicht die Ausnahme, sondern der Regelfall. Zudem kann parallel dazu die Vorsorgeeinrichtung der zweiten Säule informiert werden. Sobald die Einwendungen im Vorbescheidverfahren bereinigt und auch alle Fragen um die Berechnung und Verrechnung der IV-Renten erledigt sind, kann die IV-Stelle die eigentliche Verfügung erlassen." Diese (sich mit der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung deckenden) Ausführungen in den parlamentarischen Beratungen entsprechen der Regelung, welche der Bundesrat in der Verordnung getroffen hat. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Verordnungsbestimmung mit dem Willen des historischen Gesetzgebers übereinstimmt. 2.7 Die Regelung in der Verordnung entspricht sodann auch dem Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens: Dieses soll eine unkomplizierte Diskussion des Sachverhalts ermöglichen und dadurch die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten verbessern (BBl 2005 S. 3084 f., vgl. dazu E. 2.6.2; HANS-JAKOB MOSIMANN, Vorbescheidverfahren statt Einspracheverfahren in der IV, in: SZS 2006 S. 277 ff.). Umstrittene Tatfragen stellen sich in Rentenfällen hauptsächlich hinsichtlich der gesundheitlichen und medizinischen sowie der erwerblichen Aspekte, bei denen die Feststellung und Würdigung des massgeblichen Sachverhalts oft schwierig und umstritten ist. Demgegenüber handelt es sich bei der Rentenberechnung um eine weitgehend arithmetische Aufgabe; soweit sich dabei Fragen stellen, handelt es sich zumeist um solche rechtlicher Natur. Dementsprechend wird die Rentenberechnung auch höchst selten angefochten. Auch im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin nicht etwa die Berechnung als solche, sondern die grundsätzliche Zulässigkeit der rückwirkenden Rentenreduktion in Frage gestellt, welche einerseits vom Ausgang des den Ehemann betreffenden Verfahrens abhängt, andrerseits eine reine Rechtsfrage ist. Es drängt sich von der Sache her nicht auf, für die in der Regel rein technischen und rechtlichen Fragen der Rentenberechnung ein Vorbescheidverfahren einzuführen, welches auf die Bereinigung umstrittener und komplexer Sachverhalte zugeschnitten ist. 2.8 Die Vorinstanz erwog, der Wegfall des Vorbescheidverfahrens dürfe nicht zur Konsequenz haben, dass das rechtliche Gehör erstmals im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Gericht gewährt werde. 2.8.1 Nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 42 Satz 1 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (Art. 42 Satz 2 ATSG). Diese Ausnahme kommt vorliegend nicht zum Tragen (Art. 69 Abs. 1 IVG). Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, muss daher auch vor Erlass der hier streitigen Verfügung das rechtliche Gehör gewährt werden. 2.8.2 Dass das rechtliche Gehör gewährt werden muss, heisst jedoch nicht, dass ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist. Dieses dient zwar auch der Ausübung des rechtlichen Gehörs, geht aber über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern; der verfassungsrechtliche Mindestanspruch gibt keinen Anspruch darauf, zur vorgesehenen Erledigung Stellung zu nehmen (BGE 125 V 401 E. 3e S. 405 zu aArt. 73bis IVV; vgl. auch BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 504 f.). Die Rechtsprechung hat denn auch differenziert zwischen der Pflicht zur Durchführung des Vorbescheidverfahrens und derjenigen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs; das rechtliche Gehör ist auch dann zu gewähren, wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 38/02 vom 4. Mai 2004, E. 4.2, betreffend Ergänzungsleistungen). 2.8.3 Wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss, sind für die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs angemessene Formen zu suchen, welche sowohl die verfassungsmässigen Gehörsansprüche der Betroffenen als auch das ebenfalls verfassungsmässige Anliegen nach Erledigung innert angemessener Frist und dasjenige nach Verwaltungsökonomie erfüllen. In diesem Sinne ist die in der IVV und im KSVI geregelte Vorgehensweise für die Festsetzung der Rente grundsätzlich nicht zu beanstanden: Das Vorbescheidverfahren erlaubt, die häufig umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Festlegung des Invaliditätsgrades vor Erlass der Verfügung zu diskutieren. Die in aller Regel nicht umstrittene Rentenberechnung kann nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens und ohne zusätzliche vorgängige Gehörsgewährung erfolgen. Ein anderes Vorgehen drängt sich höchstens ausnahmsweise auf, wenn aus besonderen Gründen zu erwarten ist, dass die Rentenberechnung als solche umstritten sein könnte. Geht es hingegen um die Herabsetzung einer einmal zugesprochenen Rente, so dürfte sich in jedem Fall eine vorherige Anhörung aufdrängen, selbst wenn die Herabsetzung auf eine blosse Berechnungsänderung zurückzuführen ist. Denn wie gerade der vorliegende Fall zeigt, können auch hier die sachverhaltlichen Grundlagen der Neuberechnung umstritten sein und liesse sich ein Beschwerdeverfahren vermeiden, wenn diese Grundlagen vor Erlass der Verfügung abgeklärt werden. 2.9 2.9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vor dem Erlass einer Verfügung, durch welche eine Invalidenrente wegen Neuberechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens rückwirkend herabgesetzt wird, der versicherten Person zwar das rechtliche Gehör zu gewähren ist, jedoch kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. In diesem Sinne ist die Regelung des Vorbescheidverfahrens in Art. 73bis Abs. 1 IVV gesetzmässig und die Beschwerde insoweit begründet. 2.9.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Verwaltung vor Erlass der streitigen Verfügungen das rechtliche Gehör nicht gewährt hat, obwohl sie dies - in angemessener Form - hätte tun sollen (E. 2.8.3). Dem in der Beschwerde gestellten Antrag, es sei festzustellen, dass die IV-Stelle das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzte, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt hatte, kann daher nicht stattgegeben werden. Da die Verfügungen ohnehin aus einem anderen Grund mit Recht aufgehoben worden sind (E. 1.2.2), hat dies auf das Ergebnis keinen Einfluss. Es erübrigt sich daher auch zu prüfen, ob eine Heilung des Verfahrensmangels im Beschwerdeverfahren möglich wäre, was unter der früheren Rechtslage bei Unterlassung des Vorbescheidverfahrens nur sehr zurückhaltend angenommen wurde (BGE 116 V 182 E. 3c S. 187; ZAK 1990 S. 520, E. 3, I 293/89; SVR 1996 IV Nr. 98 S. 297, E. 2d, I 341/95; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 584/01 vom 24. Juli 2002, E. 2, und I 223/96 vom 26. August 1996, E. 2b; Heilung zugelassen in: ZAK 1989 S. 462, E. 3c, I 440/88, und Urteil I 62/94 vom 17. August 1994, E. 4d), bei einer Gehörsverletzung wie der hier zur Diskussion stehenden jedoch grundsätzlich denkbar wäre. Sodann ist festzuhalten, dass die Verwaltung, wenn sie aufgrund des Ausgangs des den Ehemann der Versicherten betreffenden Verfahrens neu verfügt, in der konkreten Situation nicht zwingend noch einmal vorgängig die Versicherte wird anhören müssen, nachdem sich diese bisher bereits vor zwei Gerichtsinstanzen zur Sache äussern konnte. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu präzisieren. So oder so ist aber die Beschwerde auch insofern unbegründet, als darin die Aufhebung der beiden Verfügungen beanstandet wird. Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids ist daher nicht zu ändern, auch kostenmässig nicht, da es bei der von der Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren angestrebten Aufhebung der Verfügungen bleibt.
de
Art. 57a cpv. 1 LAI; art. 73bis cpv. 1 OAI; diritto di essere sentito; procedura di audizione preliminare. Prima di emanare una decisione che riduce una rendita d'invalidità con effetto retroattivo a seguito di nuovo calcolo del reddito annuo medio determinante, l'autorità competente deve dare all'assicurato la possibilità di esprimersi senza dover seguire una procedura di audizione preliminare. La regolamentazione della procedura di audizione preliminare all'art. 73bis cpv. 1 OAI è conforme alla legge (consid. 2).
it
social security law
2,008
V
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49,791
135 I 1
135 I 1 Erwägungen ab Seite 2 Aus den Erwägungen: 7. 7.1 Gemäss Art. 61 ATSG (SR 830.1) bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) nach kantonalem Recht, das gewissen bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen hat. So sieht lit. f von Art. 61 ATSG vor, dass das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein muss (erster Satz). Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (zweiter Satz). Gemäss Art. 64 Abs. 2 BGG bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die unentgeltliche Rechtspflege bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen (BGE 131 I 350 E. 3.1 S. 355; BGE 120 Ia 14 E. 3d S. 16; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, S. 5). Art. 29 Abs. 3 BV will nur sicherstellen, dass jedermann unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen Anwalt vertreten lassen kann; der verfassungsmässige Anspruch soll der bedürftigen Partei die Mittel zur Prozessführung in die Hand geben und nicht etwa allgemein ihre finanzielle Situation verbessern helfen (BGE 122 I 203 E. 2e S. 207 f.). 7.2 Die Vorinstanz hat die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung mit der Begründung abgelehnt, die Beschwerdeführerin werde durch die Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not unentgeltlich vertreten, weshalb sie auf die Beiordnung von Fürsprecherin B. im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht angewiesen sei. Die Beschwerdeführerin entgegnet dem, bei der Beratungsstelle handle es sich um ein Non-Profit-Projekt, das Menschen, die von Armut betroffen seien, ein kostenfreies Beratungsangebot u.a. auf den Gebieten des Sozialversicherungs- und Sozialhilferechts anbiete. Die Einnahmen aus Parteientschädigungen und amtlichen Honoraren seien hingegen Bestandteil des Jahresbudgets, da die Stelle einen Teil der Leistungen kostenlos oder à fonds perdu erbringe. 7.3 Die Frage der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin stellt sich bei der hier gegebenen Sachlage insofern unter einem besonderen Gesichtswinkel, als die Organisation Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not - anders als etwa Gewerkschaften oder Rechtsschutzversicherungen - weitgehend kostenlos Rechtsbeistand gewährt, ohne vorgängig Mitgliederbeiträge verlangt oder Prämien erhoben zu haben. Allerdings sind die Einnahmen aus Prozessentschädigungen und amtlichen Honoraren Teil ihrer Finanzierung. Damit befinden sich die für die Organisation tätigen Rechtsvertreter in einer mit freischaffenden Anwältinnen und Anwälten vergleichbaren Lage. Sind die Rechtsuchenden bedürftig und können sie nicht für die Anwaltskosten aufkommen, so sind die Aufwände der Anwältinnen und Anwälte der Rechtsberatungsstelle nicht gedeckt, falls die unentgeltliche Verbeiständung vorenthalten wird, es sei denn, sie könnten auf freiwillige Zuwendungen Dritter zurückgreifen. Es kommt hinzu, dass eine gemeinnützige Organisation, welche einer bedürftigen Person im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung Rechtsbeistand leistet, ohne hiefür Beiträge, Prämien oder sonst eine Entschädigung zu verlangen, die verfassungsrechtliche Aufgabe des Staates übernimmt, den Mittellosen den Zugang zum gerichtlichen Rechtsschutz zu ermöglichen. Die Organisation steht anstelle des Staates gleichsam für die Bedürftigkeit ein. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass es sich bei der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung von Verfassungs wegen primär um eine staatliche Aufgabe handelt. Soweit die Organisation im Anwendungsbereich von Art. 29 Abs. 3 BV tätig wird, sind ihre Leistungen zum Rechtsanspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand folglich subsidiär. Der Anspruch der rechtsuchenden Person gegen den Staat wird nicht durch den (mitunter zufälligen) Beizug einer gemeinnützigen Rechtsberatungsstelle konsumiert (vgl. BGE 122 V 278 E. 3e/aa S. 280). Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gemäss Art. 29 Abs. 3 BV soll nicht schon deshalb entfallen, weil die von der Beschwerdeführerin beigezogene Anwältin für eine gemeinnützige Einrichtung arbeitet, die kostenfrei tätig ist. 7.4 7.4.1 Die Subsidiarität des von einer Organisation gewährten Rechtsbeistandes kann hingegen im Verhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung nur nach Massgabe folgender Bedingungen angenommen werden: Die Organisation, in deren Dienst die patentierte Anwältin oder der patentierte Anwalt prozessiert, muss einen gemeinnützigen Zweck verfolgen; sie muss ihr Angebot ohne erheblichen Kostenersatz zur Verfügung stellen und schliesslich die spezifische Interessenwahrung im sozialrechtlichen Bereich bezwecken (Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. und 2. Säule]; Sozialhilfe; Invaliden-, Kranken- und Unfallversicherung sowie Arbeitslosenversicherungsrecht usw.; vgl. Art. 34 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]). Ist sie hingegen allgemein in der Beratung und Interessenwahrung tätig, sei es beruflicher, sei es privater Richtung, fällt eine sozialrechtlich motivierte unentgeltliche Verbeiständung ausser Betracht. Hiebei bestimmt sich der Begriff der Gemeinnützigkeit nach Art. 56 lit. g DBG (SR 642.11) bzw. Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61; vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 33 zu Art. 64 BGG; FELLMANN/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, N. 57 zu Art. 8 BGFA). Die verfolgten Zwecke müssen aus gesellschaftlicher Gesamtsicht als fördernswert erscheinen, was auf sozialrechtliche Unterstützungsorganisationen regelmässig zutrifft (MARCO GRETER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 29 zu Art. 56 DBG). Darüber hinaus können nur patentierte Anwälte von spezifisch sozialrechtlich tätigen Organisationen als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt werden, wobei sie die Bedingungen erfüllen müssen, um sich in das Anwaltsregister eintragen zu lassen (Art. 8 Abs. 2 BGFA; SEILER, a.a.O., N. 32 f. zu Art. 64 BGG). 7.4.2 Keine Subsidiarität ist gegeben, wenn die Organisation zwar im konkreten Einzelfall Rechtsbeistand anbietet, ohne eine Entschädigung zu verlangen, hingegen ihre Aufwände planmässig mittels zuvor erbrachter Beiträge oder Prämien derjenigen Personen deckt, die als Gegenleistung die Rechtsvertretung in Anspruch nehmen können, wie das etwa bei Rechtsschutzversicherungen, Berufsverbänden oder Gewerkschaften der Fall ist (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 66/04 vom 14. Oktober 2004 E. 8.3 und I 644/03 vom 24. Juni 2004 E. 4.2); denn diesfalls sind die Auslagen gedeckt und ein Eintreten für eine allenfalls bestehende Bedürftigkeit anstelle des Staates findet nicht statt. Zudem mangelt es am Erfordernis der Gemeinnützigkeit (GRETER, a.a.O., N. 31 zu Art. 56 DBG; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 60 zu Art. 56 DBG). Am gemeinnützigen Charakter ändert hingegen nichts, wenn die vertretene Person den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung stellt und das Tätigwerden der Organisation von Seiten des Staates unter diesem Titel nachträglich entschädigt wird. Es gilt namentlich zu beachten, dass die Beratungsstelle die Rechtsverbeiständung unabhängig davon anbietet, ob jeweils die Voraussetzungen gemäss Art. 29 Abs. 3 BV erfüllt sind. Allerdings ist nicht schon auf Gemeinnützigkeit zu schliessen, wenn eine Einrichtung die Gewährleistung des unentgeltlichen Zugangs zum Gericht im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV bezweckt. Es kommt zusätzlich darauf an, ob die gerichtliche Auseinandersetzung Rechtsgebiete beschlägt, die aus Sicht der Beratungsstelle gemeinnütziger Zweckverfolgung zugeordnet werden können, was bei sozialrechtlichen Verfahren der Fall ist (E. 7.4.1 hievor; GRETER, a.a.O., N. 29 zu Art. 56 DBG).
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Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 61 lit. f ATSG; Art. 64 Abs. 2 BGG; Art. 8 Abs. 2 BGFA; Voraussetzungen zur Bestellung der für eine gemeinnützige Organisation tätigen Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin. Der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung ist zu bejahen, wenn eine Organisation durch ihre Rechtsanwältin Rechtsbeistand gewährt, falls neben den allgemeinen Anforderungen der Bedürftigkeit, fehlenden Aussichtslosigkeit und Notwendigkeit der Vertretung zusätzlich die folgenden Bedingungen erfüllt sind: - die Organisation muss einen gemeinnützigen Zweck verfolgen; - sie muss das Angebot der Rechtsverbeiständung ohne erheblichen Kostenersatz zur Verfügung stellen; - und die spezifische Interessenwahrung im sozialrechtlichen Bereich bezwecken (E. 7.4.1).
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constitutional law
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135 I 1
135 I 1 Erwägungen ab Seite 2 Aus den Erwägungen: 7. 7.1 Gemäss Art. 61 ATSG (SR 830.1) bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) nach kantonalem Recht, das gewissen bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen hat. So sieht lit. f von Art. 61 ATSG vor, dass das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein muss (erster Satz). Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (zweiter Satz). Gemäss Art. 64 Abs. 2 BGG bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die unentgeltliche Rechtspflege bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen (BGE 131 I 350 E. 3.1 S. 355; BGE 120 Ia 14 E. 3d S. 16; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, S. 5). Art. 29 Abs. 3 BV will nur sicherstellen, dass jedermann unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen Anwalt vertreten lassen kann; der verfassungsmässige Anspruch soll der bedürftigen Partei die Mittel zur Prozessführung in die Hand geben und nicht etwa allgemein ihre finanzielle Situation verbessern helfen (BGE 122 I 203 E. 2e S. 207 f.). 7.2 Die Vorinstanz hat die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung mit der Begründung abgelehnt, die Beschwerdeführerin werde durch die Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not unentgeltlich vertreten, weshalb sie auf die Beiordnung von Fürsprecherin B. im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht angewiesen sei. Die Beschwerdeführerin entgegnet dem, bei der Beratungsstelle handle es sich um ein Non-Profit-Projekt, das Menschen, die von Armut betroffen seien, ein kostenfreies Beratungsangebot u.a. auf den Gebieten des Sozialversicherungs- und Sozialhilferechts anbiete. Die Einnahmen aus Parteientschädigungen und amtlichen Honoraren seien hingegen Bestandteil des Jahresbudgets, da die Stelle einen Teil der Leistungen kostenlos oder à fonds perdu erbringe. 7.3 Die Frage der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin stellt sich bei der hier gegebenen Sachlage insofern unter einem besonderen Gesichtswinkel, als die Organisation Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not - anders als etwa Gewerkschaften oder Rechtsschutzversicherungen - weitgehend kostenlos Rechtsbeistand gewährt, ohne vorgängig Mitgliederbeiträge verlangt oder Prämien erhoben zu haben. Allerdings sind die Einnahmen aus Prozessentschädigungen und amtlichen Honoraren Teil ihrer Finanzierung. Damit befinden sich die für die Organisation tätigen Rechtsvertreter in einer mit freischaffenden Anwältinnen und Anwälten vergleichbaren Lage. Sind die Rechtsuchenden bedürftig und können sie nicht für die Anwaltskosten aufkommen, so sind die Aufwände der Anwältinnen und Anwälte der Rechtsberatungsstelle nicht gedeckt, falls die unentgeltliche Verbeiständung vorenthalten wird, es sei denn, sie könnten auf freiwillige Zuwendungen Dritter zurückgreifen. Es kommt hinzu, dass eine gemeinnützige Organisation, welche einer bedürftigen Person im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung Rechtsbeistand leistet, ohne hiefür Beiträge, Prämien oder sonst eine Entschädigung zu verlangen, die verfassungsrechtliche Aufgabe des Staates übernimmt, den Mittellosen den Zugang zum gerichtlichen Rechtsschutz zu ermöglichen. Die Organisation steht anstelle des Staates gleichsam für die Bedürftigkeit ein. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass es sich bei der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung von Verfassungs wegen primär um eine staatliche Aufgabe handelt. Soweit die Organisation im Anwendungsbereich von Art. 29 Abs. 3 BV tätig wird, sind ihre Leistungen zum Rechtsanspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand folglich subsidiär. Der Anspruch der rechtsuchenden Person gegen den Staat wird nicht durch den (mitunter zufälligen) Beizug einer gemeinnützigen Rechtsberatungsstelle konsumiert (vgl. BGE 122 V 278 E. 3e/aa S. 280). Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gemäss Art. 29 Abs. 3 BV soll nicht schon deshalb entfallen, weil die von der Beschwerdeführerin beigezogene Anwältin für eine gemeinnützige Einrichtung arbeitet, die kostenfrei tätig ist. 7.4 7.4.1 Die Subsidiarität des von einer Organisation gewährten Rechtsbeistandes kann hingegen im Verhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung nur nach Massgabe folgender Bedingungen angenommen werden: Die Organisation, in deren Dienst die patentierte Anwältin oder der patentierte Anwalt prozessiert, muss einen gemeinnützigen Zweck verfolgen; sie muss ihr Angebot ohne erheblichen Kostenersatz zur Verfügung stellen und schliesslich die spezifische Interessenwahrung im sozialrechtlichen Bereich bezwecken (Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. und 2. Säule]; Sozialhilfe; Invaliden-, Kranken- und Unfallversicherung sowie Arbeitslosenversicherungsrecht usw.; vgl. Art. 34 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]). Ist sie hingegen allgemein in der Beratung und Interessenwahrung tätig, sei es beruflicher, sei es privater Richtung, fällt eine sozialrechtlich motivierte unentgeltliche Verbeiständung ausser Betracht. Hiebei bestimmt sich der Begriff der Gemeinnützigkeit nach Art. 56 lit. g DBG (SR 642.11) bzw. Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61; vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 33 zu Art. 64 BGG; FELLMANN/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, N. 57 zu Art. 8 BGFA). Die verfolgten Zwecke müssen aus gesellschaftlicher Gesamtsicht als fördernswert erscheinen, was auf sozialrechtliche Unterstützungsorganisationen regelmässig zutrifft (MARCO GRETER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 29 zu Art. 56 DBG). Darüber hinaus können nur patentierte Anwälte von spezifisch sozialrechtlich tätigen Organisationen als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt werden, wobei sie die Bedingungen erfüllen müssen, um sich in das Anwaltsregister eintragen zu lassen (Art. 8 Abs. 2 BGFA; SEILER, a.a.O., N. 32 f. zu Art. 64 BGG). 7.4.2 Keine Subsidiarität ist gegeben, wenn die Organisation zwar im konkreten Einzelfall Rechtsbeistand anbietet, ohne eine Entschädigung zu verlangen, hingegen ihre Aufwände planmässig mittels zuvor erbrachter Beiträge oder Prämien derjenigen Personen deckt, die als Gegenleistung die Rechtsvertretung in Anspruch nehmen können, wie das etwa bei Rechtsschutzversicherungen, Berufsverbänden oder Gewerkschaften der Fall ist (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 66/04 vom 14. Oktober 2004 E. 8.3 und I 644/03 vom 24. Juni 2004 E. 4.2); denn diesfalls sind die Auslagen gedeckt und ein Eintreten für eine allenfalls bestehende Bedürftigkeit anstelle des Staates findet nicht statt. Zudem mangelt es am Erfordernis der Gemeinnützigkeit (GRETER, a.a.O., N. 31 zu Art. 56 DBG; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 60 zu Art. 56 DBG). Am gemeinnützigen Charakter ändert hingegen nichts, wenn die vertretene Person den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung stellt und das Tätigwerden der Organisation von Seiten des Staates unter diesem Titel nachträglich entschädigt wird. Es gilt namentlich zu beachten, dass die Beratungsstelle die Rechtsverbeiständung unabhängig davon anbietet, ob jeweils die Voraussetzungen gemäss Art. 29 Abs. 3 BV erfüllt sind. Allerdings ist nicht schon auf Gemeinnützigkeit zu schliessen, wenn eine Einrichtung die Gewährleistung des unentgeltlichen Zugangs zum Gericht im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV bezweckt. Es kommt zusätzlich darauf an, ob die gerichtliche Auseinandersetzung Rechtsgebiete beschlägt, die aus Sicht der Beratungsstelle gemeinnütziger Zweckverfolgung zugeordnet werden können, was bei sozialrechtlichen Verfahren der Fall ist (E. 7.4.1 hievor; GRETER, a.a.O., N. 29 zu Art. 56 DBG).
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Art. 29 al. 3 Cst.; art. 61 let. f LPGA; art. 64 al. 2 LTF; art. 8 al. 2 LLCA; conditions à la désignation comme mandataire d'office d'une avocate active pour le compte d'un organisme reconnu d'utilité publique. Lorsqu'un organisme accorde une aide juridique par l'intermédiaire de son avocate, il y a lieu d'admettre la requête d'assistance judiciaire gratuite si, outre les conditions générales d'octroi que sont l'indigence, les chances de succès et la nécessité de l'assistance d'un avocat, les conditions suivantes sont remplies: - l'organisme doit poursuivre un but d'intérêt public; - mettre à disposition un service d'aide juridique à moindre frais; - et viser la défense d'intérêts spécifiques au domaine du droit social (consid. 7.4.1).
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constitutional law
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135 I 1 Erwägungen ab Seite 2 Aus den Erwägungen: 7. 7.1 Gemäss Art. 61 ATSG (SR 830.1) bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) nach kantonalem Recht, das gewissen bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen hat. So sieht lit. f von Art. 61 ATSG vor, dass das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein muss (erster Satz). Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (zweiter Satz). Gemäss Art. 64 Abs. 2 BGG bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die unentgeltliche Rechtspflege bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen (BGE 131 I 350 E. 3.1 S. 355; BGE 120 Ia 14 E. 3d S. 16; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, S. 5). Art. 29 Abs. 3 BV will nur sicherstellen, dass jedermann unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen Anwalt vertreten lassen kann; der verfassungsmässige Anspruch soll der bedürftigen Partei die Mittel zur Prozessführung in die Hand geben und nicht etwa allgemein ihre finanzielle Situation verbessern helfen (BGE 122 I 203 E. 2e S. 207 f.). 7.2 Die Vorinstanz hat die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung mit der Begründung abgelehnt, die Beschwerdeführerin werde durch die Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not unentgeltlich vertreten, weshalb sie auf die Beiordnung von Fürsprecherin B. im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht angewiesen sei. Die Beschwerdeführerin entgegnet dem, bei der Beratungsstelle handle es sich um ein Non-Profit-Projekt, das Menschen, die von Armut betroffen seien, ein kostenfreies Beratungsangebot u.a. auf den Gebieten des Sozialversicherungs- und Sozialhilferechts anbiete. Die Einnahmen aus Parteientschädigungen und amtlichen Honoraren seien hingegen Bestandteil des Jahresbudgets, da die Stelle einen Teil der Leistungen kostenlos oder à fonds perdu erbringe. 7.3 Die Frage der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin stellt sich bei der hier gegebenen Sachlage insofern unter einem besonderen Gesichtswinkel, als die Organisation Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not - anders als etwa Gewerkschaften oder Rechtsschutzversicherungen - weitgehend kostenlos Rechtsbeistand gewährt, ohne vorgängig Mitgliederbeiträge verlangt oder Prämien erhoben zu haben. Allerdings sind die Einnahmen aus Prozessentschädigungen und amtlichen Honoraren Teil ihrer Finanzierung. Damit befinden sich die für die Organisation tätigen Rechtsvertreter in einer mit freischaffenden Anwältinnen und Anwälten vergleichbaren Lage. Sind die Rechtsuchenden bedürftig und können sie nicht für die Anwaltskosten aufkommen, so sind die Aufwände der Anwältinnen und Anwälte der Rechtsberatungsstelle nicht gedeckt, falls die unentgeltliche Verbeiständung vorenthalten wird, es sei denn, sie könnten auf freiwillige Zuwendungen Dritter zurückgreifen. Es kommt hinzu, dass eine gemeinnützige Organisation, welche einer bedürftigen Person im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung Rechtsbeistand leistet, ohne hiefür Beiträge, Prämien oder sonst eine Entschädigung zu verlangen, die verfassungsrechtliche Aufgabe des Staates übernimmt, den Mittellosen den Zugang zum gerichtlichen Rechtsschutz zu ermöglichen. Die Organisation steht anstelle des Staates gleichsam für die Bedürftigkeit ein. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass es sich bei der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung von Verfassungs wegen primär um eine staatliche Aufgabe handelt. Soweit die Organisation im Anwendungsbereich von Art. 29 Abs. 3 BV tätig wird, sind ihre Leistungen zum Rechtsanspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand folglich subsidiär. Der Anspruch der rechtsuchenden Person gegen den Staat wird nicht durch den (mitunter zufälligen) Beizug einer gemeinnützigen Rechtsberatungsstelle konsumiert (vgl. BGE 122 V 278 E. 3e/aa S. 280). Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gemäss Art. 29 Abs. 3 BV soll nicht schon deshalb entfallen, weil die von der Beschwerdeführerin beigezogene Anwältin für eine gemeinnützige Einrichtung arbeitet, die kostenfrei tätig ist. 7.4 7.4.1 Die Subsidiarität des von einer Organisation gewährten Rechtsbeistandes kann hingegen im Verhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung nur nach Massgabe folgender Bedingungen angenommen werden: Die Organisation, in deren Dienst die patentierte Anwältin oder der patentierte Anwalt prozessiert, muss einen gemeinnützigen Zweck verfolgen; sie muss ihr Angebot ohne erheblichen Kostenersatz zur Verfügung stellen und schliesslich die spezifische Interessenwahrung im sozialrechtlichen Bereich bezwecken (Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. und 2. Säule]; Sozialhilfe; Invaliden-, Kranken- und Unfallversicherung sowie Arbeitslosenversicherungsrecht usw.; vgl. Art. 34 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]). Ist sie hingegen allgemein in der Beratung und Interessenwahrung tätig, sei es beruflicher, sei es privater Richtung, fällt eine sozialrechtlich motivierte unentgeltliche Verbeiständung ausser Betracht. Hiebei bestimmt sich der Begriff der Gemeinnützigkeit nach Art. 56 lit. g DBG (SR 642.11) bzw. Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61; vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 33 zu Art. 64 BGG; FELLMANN/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, N. 57 zu Art. 8 BGFA). Die verfolgten Zwecke müssen aus gesellschaftlicher Gesamtsicht als fördernswert erscheinen, was auf sozialrechtliche Unterstützungsorganisationen regelmässig zutrifft (MARCO GRETER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 29 zu Art. 56 DBG). Darüber hinaus können nur patentierte Anwälte von spezifisch sozialrechtlich tätigen Organisationen als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt werden, wobei sie die Bedingungen erfüllen müssen, um sich in das Anwaltsregister eintragen zu lassen (Art. 8 Abs. 2 BGFA; SEILER, a.a.O., N. 32 f. zu Art. 64 BGG). 7.4.2 Keine Subsidiarität ist gegeben, wenn die Organisation zwar im konkreten Einzelfall Rechtsbeistand anbietet, ohne eine Entschädigung zu verlangen, hingegen ihre Aufwände planmässig mittels zuvor erbrachter Beiträge oder Prämien derjenigen Personen deckt, die als Gegenleistung die Rechtsvertretung in Anspruch nehmen können, wie das etwa bei Rechtsschutzversicherungen, Berufsverbänden oder Gewerkschaften der Fall ist (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 66/04 vom 14. Oktober 2004 E. 8.3 und I 644/03 vom 24. Juni 2004 E. 4.2); denn diesfalls sind die Auslagen gedeckt und ein Eintreten für eine allenfalls bestehende Bedürftigkeit anstelle des Staates findet nicht statt. Zudem mangelt es am Erfordernis der Gemeinnützigkeit (GRETER, a.a.O., N. 31 zu Art. 56 DBG; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 60 zu Art. 56 DBG). Am gemeinnützigen Charakter ändert hingegen nichts, wenn die vertretene Person den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung stellt und das Tätigwerden der Organisation von Seiten des Staates unter diesem Titel nachträglich entschädigt wird. Es gilt namentlich zu beachten, dass die Beratungsstelle die Rechtsverbeiständung unabhängig davon anbietet, ob jeweils die Voraussetzungen gemäss Art. 29 Abs. 3 BV erfüllt sind. Allerdings ist nicht schon auf Gemeinnützigkeit zu schliessen, wenn eine Einrichtung die Gewährleistung des unentgeltlichen Zugangs zum Gericht im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV bezweckt. Es kommt zusätzlich darauf an, ob die gerichtliche Auseinandersetzung Rechtsgebiete beschlägt, die aus Sicht der Beratungsstelle gemeinnütziger Zweckverfolgung zugeordnet werden können, was bei sozialrechtlichen Verfahren der Fall ist (E. 7.4.1 hievor; GRETER, a.a.O., N. 29 zu Art. 56 DBG).
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Art. 29 cpv. 3 Cost.; art. 61 lett. f LPGA; art. 64 cpv. 2 LTF; art. 8 cpv. 2 LLCA; requisiti per la designazione di un'avvocata attiva per un'organizzazione di pubblica utilità quale patrocinatrice d'ufficio. Il diritto al gratuito patrocinio deve essere riconosciuto, in caso di assistenza accordata da un'organizzazione per il tramite della sua avvocata, se, oltre alle esigenze generali dell'indigenza, della probabilità di esito favorevole e della necessità di farsi assistere, sono adempiute le seguenti condizioni cumulative: - l'organizzazione deve perseguire uno scopo di pubblica utilità; - deve offrire il patrocinio senza notevoli pretese di rimborso spese; - e mirare alla tutela degli interessi specifici nel campo del diritto sociale (consid. 7.4.1).
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135 I 102
135 I 102 Sachverhalt ab Seite 103 Das Betreibungsamt A. teilte nach Dahinfallen des Verwertungsaufschubs in der gegen X. laufenden Betreibung Nr. y (Gläubigerin: Einwohnergemeinde A., vertreten durch die Finanzverwaltung) am 9. August 2007 mit, dass gemäss betreibungsamtlicher Schätzung des Grundstückes Nr. ... GB A. mit Remise Nr. ... der Verkehrswert Fr. 3'120'000.- betrage (Schätzung des kantonalen Schätzers Z. vom 27. Juli 2007). Am 20. August 2007 verlangte X. eine neue Schätzung durch einen Sachverständigen. Mit Verfügung vom 31. August 2007 forderte der Gerichtspräsident als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen den Schuldner gestützt auf Art. 9 Abs. 2 VZG auf, innert zehntägiger Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- für die Sachverständigenschätzung zu leisten, andernfalls auf das Begehren nicht eingetreten werde. Am 21. September 2007 (dem letzten Tag der zehntägigen Frist) ersuchte der Schuldner um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 5. Oktober 2007 wies die untere Aufsichtsbehörde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und trat auf das Begehren um Neuschätzung nicht ein. Gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde gelangte X. an das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welche die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juli 2008 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. Mit Eingabe vom 21. August 2008 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 30. Juli 2008 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, unter Befreiung der Pflicht zur Leistung eines Kostenverschusses die Sachverständigenschätzung anzuordnen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. (...) 3.1 Umstritten ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV für das Verfahren zur Schätzung des Grundstücks durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42). Soweit die obere Aufsichtsbehörde die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Hinweis verweigert, die Kosten der Sachverständigenschätzung seien "ausserordentliche Kosten" und nicht Gebühren für eine amtliche Tätigkeit eines Vollstreckungsorganes, ist dies nicht haltbar. Wenn für ein Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, so umfasst die Befreiungswirkung die Vorschüsse für sämtliche prozessualen Handlungen (vgl. BGE 57 I 337 E. 3 S. 348; BGE 112 Ia 14 E. 3c S. 18). Sodann ist unzutreffend, wenn die Aufsichtsbehörde festgehalten hat, der Beschwerdeführer hätte für sein Begehren "das kostenlose Beschwerdeverfahren in Anspruch nehmen können". Entweder werden Fehler im Verfahren zur betreibungsamtlichen Schätzung gerügt oder es geht - wie hier die kantonalen Aufsichtsbehörden unbestrittenermassen angenommen haben - um das Ergebnis der betreibungsamtlichen Schätzung, welches der Beschwerdeführer in Frage stellt. Im letzteren Fall hat jedoch eine (neue) Schätzung durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG zu erfolgen (BGE 133 III 537 E. 4.1 mit Hinweisen) und kann der Beschwerdeführer nicht auf das Beschwerdeverfahren verwiesen werden. 3.2 Zu prüfen ist, ob das Verfahren zur Neuschätzung des Grundstücks durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG vom Anspruch gemäss Art. 29 Abs. 3 BV erfasst ist. 3.2.1 Nach dem Sinn und Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege muss das Gemeinwesen den Privaten nur dann unterstützen, wenn diesem ansonsten der Verlust eines Rechts oder ein als unzulässig erachteter Eingriff in seine Rechte droht (BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182 mit Hinweisen; Urteil 5A_447/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2, nicht publ. in: BGE 134 I 12). So hat der Schuldner nach der Rechtsprechung für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG) keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). 3.2.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil geht es vorliegend nicht um die Schätzung bei der Pfändung (Art. 97 SchKG), sondern offenbar um die Schätzung im Vorbereitungsverfahren zur Verwertung eines Grundstücks in einer Betreibung auf Pfändung. Jeder Betroffene hat das Recht, die im Hinblick auf die Verwertung eines gepfändeten Grundstücks vorgenommene Schätzung in Frage zu stellen und im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen (BGE 122 III 338 E. 3 S. 339). Im Verwertungsverfahren kommt der Schätzung allerdings nur untergeordnete Funktion zu. Ihre Hauptfunktionen wie im Pfändungsverfahren (BGE 122 III 338 E. 1a S. 339) - Bestimmung des Deckungsumfanges (Art. 97 Abs. 2 SchKG), damit nicht mehr als nötig mit Beschlag belegt wird, und Orientierung des Gläubigers über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung (Art. 112 Abs. 1 SchKG) - entfallen hier weitgehend (BGE 101 III 32 E. 1 S. 34). 3.2.3 Die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt. Anders als im Pfändungsverfahren besteht nicht etwa die Gefahr, dass mehr als nötig mit Beschlag belegt wird. Dem Beschwerdeführer droht - mit Blick auf die in der Folge zu treffenden vollstreckungsrechtlichen Anordnungen (BGE 134 I 12 E. 2.5 S. 15) - so wenig ein Eingriff in dessen Rechte, wie es der Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege für die Einigungsverhandlungen bei der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück mit sich bringt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für die anbegehrte Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks nicht zu gewähren ist. Die Rüge einer Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV ist unbegründet.
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Art. 29 Abs. 3 BV; unentgeltliche Rechtspflege. Der Schuldner hat für die Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG keinen Anspruch auf Befreiung von der Kostenvorschusspflicht durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 3).
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135 I 102
135 I 102 Sachverhalt ab Seite 103 Das Betreibungsamt A. teilte nach Dahinfallen des Verwertungsaufschubs in der gegen X. laufenden Betreibung Nr. y (Gläubigerin: Einwohnergemeinde A., vertreten durch die Finanzverwaltung) am 9. August 2007 mit, dass gemäss betreibungsamtlicher Schätzung des Grundstückes Nr. ... GB A. mit Remise Nr. ... der Verkehrswert Fr. 3'120'000.- betrage (Schätzung des kantonalen Schätzers Z. vom 27. Juli 2007). Am 20. August 2007 verlangte X. eine neue Schätzung durch einen Sachverständigen. Mit Verfügung vom 31. August 2007 forderte der Gerichtspräsident als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen den Schuldner gestützt auf Art. 9 Abs. 2 VZG auf, innert zehntägiger Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- für die Sachverständigenschätzung zu leisten, andernfalls auf das Begehren nicht eingetreten werde. Am 21. September 2007 (dem letzten Tag der zehntägigen Frist) ersuchte der Schuldner um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 5. Oktober 2007 wies die untere Aufsichtsbehörde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und trat auf das Begehren um Neuschätzung nicht ein. Gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde gelangte X. an das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welche die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juli 2008 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. Mit Eingabe vom 21. August 2008 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 30. Juli 2008 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, unter Befreiung der Pflicht zur Leistung eines Kostenverschusses die Sachverständigenschätzung anzuordnen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. (...) 3.1 Umstritten ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV für das Verfahren zur Schätzung des Grundstücks durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42). Soweit die obere Aufsichtsbehörde die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Hinweis verweigert, die Kosten der Sachverständigenschätzung seien "ausserordentliche Kosten" und nicht Gebühren für eine amtliche Tätigkeit eines Vollstreckungsorganes, ist dies nicht haltbar. Wenn für ein Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, so umfasst die Befreiungswirkung die Vorschüsse für sämtliche prozessualen Handlungen (vgl. BGE 57 I 337 E. 3 S. 348; BGE 112 Ia 14 E. 3c S. 18). Sodann ist unzutreffend, wenn die Aufsichtsbehörde festgehalten hat, der Beschwerdeführer hätte für sein Begehren "das kostenlose Beschwerdeverfahren in Anspruch nehmen können". Entweder werden Fehler im Verfahren zur betreibungsamtlichen Schätzung gerügt oder es geht - wie hier die kantonalen Aufsichtsbehörden unbestrittenermassen angenommen haben - um das Ergebnis der betreibungsamtlichen Schätzung, welches der Beschwerdeführer in Frage stellt. Im letzteren Fall hat jedoch eine (neue) Schätzung durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG zu erfolgen (BGE 133 III 537 E. 4.1 mit Hinweisen) und kann der Beschwerdeführer nicht auf das Beschwerdeverfahren verwiesen werden. 3.2 Zu prüfen ist, ob das Verfahren zur Neuschätzung des Grundstücks durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG vom Anspruch gemäss Art. 29 Abs. 3 BV erfasst ist. 3.2.1 Nach dem Sinn und Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege muss das Gemeinwesen den Privaten nur dann unterstützen, wenn diesem ansonsten der Verlust eines Rechts oder ein als unzulässig erachteter Eingriff in seine Rechte droht (BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182 mit Hinweisen; Urteil 5A_447/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2, nicht publ. in: BGE 134 I 12). So hat der Schuldner nach der Rechtsprechung für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG) keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). 3.2.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil geht es vorliegend nicht um die Schätzung bei der Pfändung (Art. 97 SchKG), sondern offenbar um die Schätzung im Vorbereitungsverfahren zur Verwertung eines Grundstücks in einer Betreibung auf Pfändung. Jeder Betroffene hat das Recht, die im Hinblick auf die Verwertung eines gepfändeten Grundstücks vorgenommene Schätzung in Frage zu stellen und im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen (BGE 122 III 338 E. 3 S. 339). Im Verwertungsverfahren kommt der Schätzung allerdings nur untergeordnete Funktion zu. Ihre Hauptfunktionen wie im Pfändungsverfahren (BGE 122 III 338 E. 1a S. 339) - Bestimmung des Deckungsumfanges (Art. 97 Abs. 2 SchKG), damit nicht mehr als nötig mit Beschlag belegt wird, und Orientierung des Gläubigers über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung (Art. 112 Abs. 1 SchKG) - entfallen hier weitgehend (BGE 101 III 32 E. 1 S. 34). 3.2.3 Die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt. Anders als im Pfändungsverfahren besteht nicht etwa die Gefahr, dass mehr als nötig mit Beschlag belegt wird. Dem Beschwerdeführer droht - mit Blick auf die in der Folge zu treffenden vollstreckungsrechtlichen Anordnungen (BGE 134 I 12 E. 2.5 S. 15) - so wenig ein Eingriff in dessen Rechte, wie es der Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege für die Einigungsverhandlungen bei der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück mit sich bringt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für die anbegehrte Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks nicht zu gewähren ist. Die Rüge einer Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV ist unbegründet.
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Art. 29 al. 3 Cst.; assistance judiciaire gratuite. Le débiteur ne peut prétendre à une dispense, par l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite, de l'avance des frais relatifs à une nouvelle estimation par des experts de l'immeuble à réaliser selon l'art. 9 al. 2 ORFI (consid. 3).
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135 I 102
135 I 102 Sachverhalt ab Seite 103 Das Betreibungsamt A. teilte nach Dahinfallen des Verwertungsaufschubs in der gegen X. laufenden Betreibung Nr. y (Gläubigerin: Einwohnergemeinde A., vertreten durch die Finanzverwaltung) am 9. August 2007 mit, dass gemäss betreibungsamtlicher Schätzung des Grundstückes Nr. ... GB A. mit Remise Nr. ... der Verkehrswert Fr. 3'120'000.- betrage (Schätzung des kantonalen Schätzers Z. vom 27. Juli 2007). Am 20. August 2007 verlangte X. eine neue Schätzung durch einen Sachverständigen. Mit Verfügung vom 31. August 2007 forderte der Gerichtspräsident als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen den Schuldner gestützt auf Art. 9 Abs. 2 VZG auf, innert zehntägiger Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- für die Sachverständigenschätzung zu leisten, andernfalls auf das Begehren nicht eingetreten werde. Am 21. September 2007 (dem letzten Tag der zehntägigen Frist) ersuchte der Schuldner um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 5. Oktober 2007 wies die untere Aufsichtsbehörde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und trat auf das Begehren um Neuschätzung nicht ein. Gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde gelangte X. an das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welche die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juli 2008 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. Mit Eingabe vom 21. August 2008 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 30. Juli 2008 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, unter Befreiung der Pflicht zur Leistung eines Kostenverschusses die Sachverständigenschätzung anzuordnen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. (...) 3.1 Umstritten ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV für das Verfahren zur Schätzung des Grundstücks durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42). Soweit die obere Aufsichtsbehörde die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Hinweis verweigert, die Kosten der Sachverständigenschätzung seien "ausserordentliche Kosten" und nicht Gebühren für eine amtliche Tätigkeit eines Vollstreckungsorganes, ist dies nicht haltbar. Wenn für ein Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, so umfasst die Befreiungswirkung die Vorschüsse für sämtliche prozessualen Handlungen (vgl. BGE 57 I 337 E. 3 S. 348; BGE 112 Ia 14 E. 3c S. 18). Sodann ist unzutreffend, wenn die Aufsichtsbehörde festgehalten hat, der Beschwerdeführer hätte für sein Begehren "das kostenlose Beschwerdeverfahren in Anspruch nehmen können". Entweder werden Fehler im Verfahren zur betreibungsamtlichen Schätzung gerügt oder es geht - wie hier die kantonalen Aufsichtsbehörden unbestrittenermassen angenommen haben - um das Ergebnis der betreibungsamtlichen Schätzung, welches der Beschwerdeführer in Frage stellt. Im letzteren Fall hat jedoch eine (neue) Schätzung durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG zu erfolgen (BGE 133 III 537 E. 4.1 mit Hinweisen) und kann der Beschwerdeführer nicht auf das Beschwerdeverfahren verwiesen werden. 3.2 Zu prüfen ist, ob das Verfahren zur Neuschätzung des Grundstücks durch Sachverständige gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG vom Anspruch gemäss Art. 29 Abs. 3 BV erfasst ist. 3.2.1 Nach dem Sinn und Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege muss das Gemeinwesen den Privaten nur dann unterstützen, wenn diesem ansonsten der Verlust eines Rechts oder ein als unzulässig erachteter Eingriff in seine Rechte droht (BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182 mit Hinweisen; Urteil 5A_447/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2, nicht publ. in: BGE 134 I 12). So hat der Schuldner nach der Rechtsprechung für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG) keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). 3.2.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil geht es vorliegend nicht um die Schätzung bei der Pfändung (Art. 97 SchKG), sondern offenbar um die Schätzung im Vorbereitungsverfahren zur Verwertung eines Grundstücks in einer Betreibung auf Pfändung. Jeder Betroffene hat das Recht, die im Hinblick auf die Verwertung eines gepfändeten Grundstücks vorgenommene Schätzung in Frage zu stellen und im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen (BGE 122 III 338 E. 3 S. 339). Im Verwertungsverfahren kommt der Schätzung allerdings nur untergeordnete Funktion zu. Ihre Hauptfunktionen wie im Pfändungsverfahren (BGE 122 III 338 E. 1a S. 339) - Bestimmung des Deckungsumfanges (Art. 97 Abs. 2 SchKG), damit nicht mehr als nötig mit Beschlag belegt wird, und Orientierung des Gläubigers über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung (Art. 112 Abs. 1 SchKG) - entfallen hier weitgehend (BGE 101 III 32 E. 1 S. 34). 3.2.3 Die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt. Anders als im Pfändungsverfahren besteht nicht etwa die Gefahr, dass mehr als nötig mit Beschlag belegt wird. Dem Beschwerdeführer droht - mit Blick auf die in der Folge zu treffenden vollstreckungsrechtlichen Anordnungen (BGE 134 I 12 E. 2.5 S. 15) - so wenig ein Eingriff in dessen Rechte, wie es der Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege für die Einigungsverhandlungen bei der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück mit sich bringt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für die anbegehrte Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks nicht zu gewähren ist. Die Rüge einer Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV ist unbegründet.
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Art. 29 cpv. 3 Cost.; assistenza giudiziaria. Il debitore non ha un diritto ad essere esonerato, tramite la concessione dell'assistenza giudiziaria, dal deposito delle spese occorrenti per una nuova stima a mezzo di periti, giusta l'art. 9 cpv. 2 RFF, del fondo da realizzare (consid. 3).
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135 I 106
135 I 106 Sachverhalt ab Seite 107 A. X. AG, société anonyme de siège social à Z. (ZH) a notamment comme but social l'encaissement de créances en Suisse et à l'étranger. B. Mandatée par un créancier, X. AG a, le 12 février 2008, adressé à l'Office des poursuites de Genève une réquisition de poursuite contre Y. SA pour un montant de 16'987 fr. 55 plus intérêts. L'office a refusé de donner suite à la réquisition au motif que X. AG n'a pas qualité pour représenter un créancier devant les offices des poursuites et faillites genevois. C. X. AG a formé une plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève; elle faisait valoir que l'autorisation faite aux seuls mandataires énumérés dans la loi cantonale genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agent d'affaires (LPAA; RSG E 6 20) est contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). Statuant le 8 mai 2008, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte. D. Saisi d'un recours en matière civile de X. AG contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Invoquant la force dérogatoire du droit fédéral, la recourante estime que la Commission de surveillance, en considérant que les conditions prescrites par la LPAA pour représenter les parties dans les procédures d'exécution forcée n'étaient pas remplies, a donné au droit cantonal une interprétation incompatible avec les art. 2 et 3 de la LMI. 2.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé la règle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 128 I 46 consid. 5a, ATF 128 I 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a et les arrêts cités). 2.2 La LMI vise à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle est conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines, mais se limite à fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur (Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, FF 2005, 421 ss, 426; PIERRE TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002 [ci-après: CR Concurrence], n° 43 ad Introduction à la LMI). A l'intérieur du cadre imposé, les cantons demeurent libres d'exercer leurs compétences (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, n° 58 ad art. 1 LMI). Cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 1 al. 3 LMI), ce qui est le cas des agents d'affaires (ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 330). Ainsi, selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Parallèlement, les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse (art. 4 LMI). Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'art. 3 LMI. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c). 2.3 En matière d'exécution forcée, le législateur fédéral a adopté à l'art. 27 LP une disposition qui règle la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les cantons peuvent réglementer cette question, mais dans les limites prescrites par cette disposition. Ils peuvent ainsi prévoir que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). L'exigence de la preuve des aptitudes professionnelles étant une restriction cantonale à la liberté économique (art. 27 Cst.), elle doit avoir sa base dans une loi; elles doivent également être justifiées par l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 95 I 335 consid. 4). Quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée (art. 27 al. 2 LP). Cette disposition a précisément pour but d'accorder le libre passage aux professionnels tels que les agents d'affaires ayant été autorisés à exercer cette activité dans un canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles aient été vérifiées de manière adéquate (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa; Message concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991 III 1, 47-48). 2.4 Le législateur genevois a fait usage de la faculté prévue à l'art. 27 LP en adoptant, le 2 novembre 1927, la loi réglementant la profession d'agent d'affaires. Aux termes de l'art. 1 LPAA, seuls sont admis en qualité de mandataires des parties auprès des Offices des poursuites et faillites de Genève, les avocats et les avocats-stagiaires rattachés au barreau de Genève ou à celui d'autre canton (let. a), les notaires et les huissiers judiciaires nommés par le Conseil d'Etat (let. b), les agents d'affaires autorisés par le Conseil d'Etat à exercer cette profession à Genève (let. c), et les mandataires autorisés par le Conseil d'Etat en application de l'art. 27 al. 2 LP (let. d). L'art. 3A LPAA précise que sont toutefois dispensés de l'obligation de solliciter l'autorisation prévue à l'art. 1 let. c ceux qui, sans en faire profession, agissent exceptionnellement en qualité de mandataires des parties auprès des offices (let. a), ceux qui, étant domiciliés dans un autre canton, y exercent la profession d'agent d'affaires (let. b), et ceux qui sont chargés de la gérance d'un immeuble, mais seulement pour les actes de poursuite qui en sont la suite et pour autant qu'ils en justifient suffisamment par la production d'une procuration (let. c). 2.5 L'art. 27 LP, modifié par la loi fédérale du 16 décembre 1994, est entré en vigueur le 1er janvier 1997. Quant à la LMI, elle a été adoptée postérieurement, soit le 6 octobre 1995, mais est entrée en vigueur le 1er juillet 1996. Dans ces conditions, la question de savoir laquelle de ces réglementations l'emporte ne peut être résolue par le critère de l'antériorité mais doit l'être par l'interprétation (ATF 128 II 311 consid. 8.4; ATF 123 II 534 consid. 2c-d et les références citées). Il ressort de la comparaison de l'art. 27 LP et la LMI que ces dispositions poursuivent le même objectif qui est d'assurer aux personnes exerçant une activité lucrative l'accès libre et non discriminatoire au marché couvrant tout le territoire suisse. L'art. 27 LP vise toutefois précisément les représentants professionnels de tous les intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les deux réglementations prévoient un cadre tout en imposant aux cantons le respect de certaines limites lorsqu'ils apportent des restrictions à la liberté économique; l'art. 27 LP et la jurisprudence qui en a découlé (ex. ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 335 consid. 4) fixent des limites plus précises en ce sens notamment que les cantons sont autorisés à exiger des personnes qui entendent exercer la représentation professionnelle dans les procédures d'exécution forcée qu'elles fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité, l'al. 2 garantissant le libre passage des professionnels entre les différents cantons. Dans ces conditions, on doit admettre que l'art. 27 LP représente une disposition spéciale qui l'emporte sur la législation en matière de marché intérieur (cf. Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur du 23 novembre 1994, FF 1995 1193 ss, 1244). Cette interprétation est d'ailleurs conforme à la volonté du législateur qui a conçu la LMI comme une loi subsidiaire qui ne s'applique que si les conditions d'accès à un marché donné ne sont pas harmonisées (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 61 ad art. 1 LMI). 2.6 C'est par conséquent au regard de l'art. 27 LP que doit être examiné le grief pris de la force dérogatoire du droit fédéral. La recourante fait valoir qu'elle est considérée dans le canton de Zurich où elle a son siège social comme un agent d'affaires autorisé à représenter professionnellement les parties dans les procédures d'exécution forcée. Elle se prévaut ainsi de la reconnaissance intercantonale réglée par l'al. 2 de l'art. 27 LP. Il lui appartenait par conséquent de démontrer qu'elle avait obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton, après un examen suffisant de ses aptitudes (art. 27 al. 1 LP; ATF 124 III 428 consid. 4a/bb), ce qu'elle ne fait pas. Au contraire du canton de Genève (cf. art. 4 LPAA), la loi cantonale zurichoise sur les agents d'affaires, les courtiers immobiliers et les détectives privés du 16 mai 1943 (cf. ATF 71 I consid. 3) ne soumet en effet pas à autorisation la représentation professionnelle à la procédure d'exécution forcée, telle qu'elle résulte de l'art. 27 LP. Dans un tel cas, l'art. 27 al. 2 LP ne s'applique pas (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa); ce sont les conditions ordinaires du canton d'accueil qui déterminent l'octroi de l'autorisation (PAULINE ERARD, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 20 ad art. 27 LP; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n° 26 ad art. 27 LP). Or, la recourante ne prétend pas davantage qu'elle répond aux exigences ordinaires posées par le droit cantonal genevois (cf. art. 4 LPAA) pour représenter les intéressés devant les autorités de poursuite. C'est dire qu'en l'espèce, le refus de lui reconnaître la qualité pour représenter la créancière est conforme au droit fédéral applicable. Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que la décision cantonale aboutit à un résultat qui viole l'art. 49 al. 1 Cst. Autre est la question de savoir si l'autorité précédente a appliqué correctement le droit cantonal, en particulier l'art. 3A let. b LPAA - étant précisé que le Tribunal fédéral ne peut examiner l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (ATF 133 III 462 consid. 2.3). Il n'y a toutefois pas lieu de traiter cette question, le recours se limitant à invoquer la force dérogatoire du droit fédéral.
fr
Art. 27 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG; Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 BGBM; Vorrang des Bundesrechts; gewerbsmässige Vertretung der Parteien im Verfahren der Zwangsvollstreckung. Art. 27 Abs. 1 SchKG gibt den Kantonen einen Rahmen vor, in dem sie die Anforderungen an die Vertretung der Parteien im Zwangsvollstreckungsverfahren regeln können; Art. 2 Abs. 1 BGBM beinhaltet unter Vorbehalt der Einschränkungen gemäss Art. 3 BGBM den Grundsatz des freien Zugangs zum Markt. Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander (E. 2.2-2.5). Ein kantonaler Entscheid, welcher einem Inkasso-Unternehmen mit Sitz im Kanton Zürich die Zulassung zur Vertretung eines Gläubigers vor den Betreibungsbehörden des Kantons Genf verweigert, verletzt weder Art. 27 SchKG noch den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV; E. 2.6).
de
constitutional law
2,009
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-I-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
49,798
135 I 106
135 I 106 Sachverhalt ab Seite 107 A. X. AG, société anonyme de siège social à Z. (ZH) a notamment comme but social l'encaissement de créances en Suisse et à l'étranger. B. Mandatée par un créancier, X. AG a, le 12 février 2008, adressé à l'Office des poursuites de Genève une réquisition de poursuite contre Y. SA pour un montant de 16'987 fr. 55 plus intérêts. L'office a refusé de donner suite à la réquisition au motif que X. AG n'a pas qualité pour représenter un créancier devant les offices des poursuites et faillites genevois. C. X. AG a formé une plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève; elle faisait valoir que l'autorisation faite aux seuls mandataires énumérés dans la loi cantonale genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agent d'affaires (LPAA; RSG E 6 20) est contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). Statuant le 8 mai 2008, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte. D. Saisi d'un recours en matière civile de X. AG contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Invoquant la force dérogatoire du droit fédéral, la recourante estime que la Commission de surveillance, en considérant que les conditions prescrites par la LPAA pour représenter les parties dans les procédures d'exécution forcée n'étaient pas remplies, a donné au droit cantonal une interprétation incompatible avec les art. 2 et 3 de la LMI. 2.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé la règle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 128 I 46 consid. 5a, ATF 128 I 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a et les arrêts cités). 2.2 La LMI vise à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle est conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines, mais se limite à fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur (Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, FF 2005, 421 ss, 426; PIERRE TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002 [ci-après: CR Concurrence], n° 43 ad Introduction à la LMI). A l'intérieur du cadre imposé, les cantons demeurent libres d'exercer leurs compétences (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, n° 58 ad art. 1 LMI). Cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 1 al. 3 LMI), ce qui est le cas des agents d'affaires (ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 330). Ainsi, selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Parallèlement, les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse (art. 4 LMI). Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'art. 3 LMI. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c). 2.3 En matière d'exécution forcée, le législateur fédéral a adopté à l'art. 27 LP une disposition qui règle la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les cantons peuvent réglementer cette question, mais dans les limites prescrites par cette disposition. Ils peuvent ainsi prévoir que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). L'exigence de la preuve des aptitudes professionnelles étant une restriction cantonale à la liberté économique (art. 27 Cst.), elle doit avoir sa base dans une loi; elles doivent également être justifiées par l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 95 I 335 consid. 4). Quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée (art. 27 al. 2 LP). Cette disposition a précisément pour but d'accorder le libre passage aux professionnels tels que les agents d'affaires ayant été autorisés à exercer cette activité dans un canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles aient été vérifiées de manière adéquate (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa; Message concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991 III 1, 47-48). 2.4 Le législateur genevois a fait usage de la faculté prévue à l'art. 27 LP en adoptant, le 2 novembre 1927, la loi réglementant la profession d'agent d'affaires. Aux termes de l'art. 1 LPAA, seuls sont admis en qualité de mandataires des parties auprès des Offices des poursuites et faillites de Genève, les avocats et les avocats-stagiaires rattachés au barreau de Genève ou à celui d'autre canton (let. a), les notaires et les huissiers judiciaires nommés par le Conseil d'Etat (let. b), les agents d'affaires autorisés par le Conseil d'Etat à exercer cette profession à Genève (let. c), et les mandataires autorisés par le Conseil d'Etat en application de l'art. 27 al. 2 LP (let. d). L'art. 3A LPAA précise que sont toutefois dispensés de l'obligation de solliciter l'autorisation prévue à l'art. 1 let. c ceux qui, sans en faire profession, agissent exceptionnellement en qualité de mandataires des parties auprès des offices (let. a), ceux qui, étant domiciliés dans un autre canton, y exercent la profession d'agent d'affaires (let. b), et ceux qui sont chargés de la gérance d'un immeuble, mais seulement pour les actes de poursuite qui en sont la suite et pour autant qu'ils en justifient suffisamment par la production d'une procuration (let. c). 2.5 L'art. 27 LP, modifié par la loi fédérale du 16 décembre 1994, est entré en vigueur le 1er janvier 1997. Quant à la LMI, elle a été adoptée postérieurement, soit le 6 octobre 1995, mais est entrée en vigueur le 1er juillet 1996. Dans ces conditions, la question de savoir laquelle de ces réglementations l'emporte ne peut être résolue par le critère de l'antériorité mais doit l'être par l'interprétation (ATF 128 II 311 consid. 8.4; ATF 123 II 534 consid. 2c-d et les références citées). Il ressort de la comparaison de l'art. 27 LP et la LMI que ces dispositions poursuivent le même objectif qui est d'assurer aux personnes exerçant une activité lucrative l'accès libre et non discriminatoire au marché couvrant tout le territoire suisse. L'art. 27 LP vise toutefois précisément les représentants professionnels de tous les intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les deux réglementations prévoient un cadre tout en imposant aux cantons le respect de certaines limites lorsqu'ils apportent des restrictions à la liberté économique; l'art. 27 LP et la jurisprudence qui en a découlé (ex. ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 335 consid. 4) fixent des limites plus précises en ce sens notamment que les cantons sont autorisés à exiger des personnes qui entendent exercer la représentation professionnelle dans les procédures d'exécution forcée qu'elles fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité, l'al. 2 garantissant le libre passage des professionnels entre les différents cantons. Dans ces conditions, on doit admettre que l'art. 27 LP représente une disposition spéciale qui l'emporte sur la législation en matière de marché intérieur (cf. Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur du 23 novembre 1994, FF 1995 1193 ss, 1244). Cette interprétation est d'ailleurs conforme à la volonté du législateur qui a conçu la LMI comme une loi subsidiaire qui ne s'applique que si les conditions d'accès à un marché donné ne sont pas harmonisées (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 61 ad art. 1 LMI). 2.6 C'est par conséquent au regard de l'art. 27 LP que doit être examiné le grief pris de la force dérogatoire du droit fédéral. La recourante fait valoir qu'elle est considérée dans le canton de Zurich où elle a son siège social comme un agent d'affaires autorisé à représenter professionnellement les parties dans les procédures d'exécution forcée. Elle se prévaut ainsi de la reconnaissance intercantonale réglée par l'al. 2 de l'art. 27 LP. Il lui appartenait par conséquent de démontrer qu'elle avait obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton, après un examen suffisant de ses aptitudes (art. 27 al. 1 LP; ATF 124 III 428 consid. 4a/bb), ce qu'elle ne fait pas. Au contraire du canton de Genève (cf. art. 4 LPAA), la loi cantonale zurichoise sur les agents d'affaires, les courtiers immobiliers et les détectives privés du 16 mai 1943 (cf. ATF 71 I consid. 3) ne soumet en effet pas à autorisation la représentation professionnelle à la procédure d'exécution forcée, telle qu'elle résulte de l'art. 27 LP. Dans un tel cas, l'art. 27 al. 2 LP ne s'applique pas (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa); ce sont les conditions ordinaires du canton d'accueil qui déterminent l'octroi de l'autorisation (PAULINE ERARD, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 20 ad art. 27 LP; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n° 26 ad art. 27 LP). Or, la recourante ne prétend pas davantage qu'elle répond aux exigences ordinaires posées par le droit cantonal genevois (cf. art. 4 LPAA) pour représenter les intéressés devant les autorités de poursuite. C'est dire qu'en l'espèce, le refus de lui reconnaître la qualité pour représenter la créancière est conforme au droit fédéral applicable. Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que la décision cantonale aboutit à un résultat qui viole l'art. 49 al. 1 Cst. Autre est la question de savoir si l'autorité précédente a appliqué correctement le droit cantonal, en particulier l'art. 3A let. b LPAA - étant précisé que le Tribunal fédéral ne peut examiner l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (ATF 133 III 462 consid. 2.3). Il n'y a toutefois pas lieu de traiter cette question, le recours se limitant à invoquer la force dérogatoire du droit fédéral.
fr
Art. 27 al. 1 ch. 1 et al. 2 LP; art. 2 al. 1 et art. 3 LMI; primauté du droit fédéral; représentation professionnelle des parties à la procédure d'exécution forcée. Relations entre l'art. 27 LP, dont l'al. 1 fixe aux cantons un cadre dans lequel ils peuvent déterminer les exigences pour représenter les parties à la procédure d'exécution forcée, et la LMI, dont l'art. 2 al. 1 énonce le principe du libre accès au marché, sous réserve des restrictions figurant à l'art. 3 LMI (consid. 2.2-2.5). La décision cantonale, qui dénie la qualité pour représenter un créancier devant les autorités de poursuite genevoises à une société de recouvrement dont le siège social est situé dans le canton de Zurich, ne viole pas l'art. 27 LP, respectivement le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.; consid. 2.6).
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constitutional law
2,009
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-I-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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135 I 106
135 I 106 Sachverhalt ab Seite 107 A. X. AG, société anonyme de siège social à Z. (ZH) a notamment comme but social l'encaissement de créances en Suisse et à l'étranger. B. Mandatée par un créancier, X. AG a, le 12 février 2008, adressé à l'Office des poursuites de Genève une réquisition de poursuite contre Y. SA pour un montant de 16'987 fr. 55 plus intérêts. L'office a refusé de donner suite à la réquisition au motif que X. AG n'a pas qualité pour représenter un créancier devant les offices des poursuites et faillites genevois. C. X. AG a formé une plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève; elle faisait valoir que l'autorisation faite aux seuls mandataires énumérés dans la loi cantonale genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agent d'affaires (LPAA; RSG E 6 20) est contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). Statuant le 8 mai 2008, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte. D. Saisi d'un recours en matière civile de X. AG contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Invoquant la force dérogatoire du droit fédéral, la recourante estime que la Commission de surveillance, en considérant que les conditions prescrites par la LPAA pour représenter les parties dans les procédures d'exécution forcée n'étaient pas remplies, a donné au droit cantonal une interprétation incompatible avec les art. 2 et 3 de la LMI. 2.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé la règle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 128 I 46 consid. 5a, ATF 128 I 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a et les arrêts cités). 2.2 La LMI vise à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle est conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines, mais se limite à fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur (Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, FF 2005, 421 ss, 426; PIERRE TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002 [ci-après: CR Concurrence], n° 43 ad Introduction à la LMI). A l'intérieur du cadre imposé, les cantons demeurent libres d'exercer leurs compétences (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, n° 58 ad art. 1 LMI). Cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 1 al. 3 LMI), ce qui est le cas des agents d'affaires (ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 330). Ainsi, selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Parallèlement, les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse (art. 4 LMI). Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'art. 3 LMI. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c). 2.3 En matière d'exécution forcée, le législateur fédéral a adopté à l'art. 27 LP une disposition qui règle la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les cantons peuvent réglementer cette question, mais dans les limites prescrites par cette disposition. Ils peuvent ainsi prévoir que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). L'exigence de la preuve des aptitudes professionnelles étant une restriction cantonale à la liberté économique (art. 27 Cst.), elle doit avoir sa base dans une loi; elles doivent également être justifiées par l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 95 I 335 consid. 4). Quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée (art. 27 al. 2 LP). Cette disposition a précisément pour but d'accorder le libre passage aux professionnels tels que les agents d'affaires ayant été autorisés à exercer cette activité dans un canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles aient été vérifiées de manière adéquate (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa; Message concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991 III 1, 47-48). 2.4 Le législateur genevois a fait usage de la faculté prévue à l'art. 27 LP en adoptant, le 2 novembre 1927, la loi réglementant la profession d'agent d'affaires. Aux termes de l'art. 1 LPAA, seuls sont admis en qualité de mandataires des parties auprès des Offices des poursuites et faillites de Genève, les avocats et les avocats-stagiaires rattachés au barreau de Genève ou à celui d'autre canton (let. a), les notaires et les huissiers judiciaires nommés par le Conseil d'Etat (let. b), les agents d'affaires autorisés par le Conseil d'Etat à exercer cette profession à Genève (let. c), et les mandataires autorisés par le Conseil d'Etat en application de l'art. 27 al. 2 LP (let. d). L'art. 3A LPAA précise que sont toutefois dispensés de l'obligation de solliciter l'autorisation prévue à l'art. 1 let. c ceux qui, sans en faire profession, agissent exceptionnellement en qualité de mandataires des parties auprès des offices (let. a), ceux qui, étant domiciliés dans un autre canton, y exercent la profession d'agent d'affaires (let. b), et ceux qui sont chargés de la gérance d'un immeuble, mais seulement pour les actes de poursuite qui en sont la suite et pour autant qu'ils en justifient suffisamment par la production d'une procuration (let. c). 2.5 L'art. 27 LP, modifié par la loi fédérale du 16 décembre 1994, est entré en vigueur le 1er janvier 1997. Quant à la LMI, elle a été adoptée postérieurement, soit le 6 octobre 1995, mais est entrée en vigueur le 1er juillet 1996. Dans ces conditions, la question de savoir laquelle de ces réglementations l'emporte ne peut être résolue par le critère de l'antériorité mais doit l'être par l'interprétation (ATF 128 II 311 consid. 8.4; ATF 123 II 534 consid. 2c-d et les références citées). Il ressort de la comparaison de l'art. 27 LP et la LMI que ces dispositions poursuivent le même objectif qui est d'assurer aux personnes exerçant une activité lucrative l'accès libre et non discriminatoire au marché couvrant tout le territoire suisse. L'art. 27 LP vise toutefois précisément les représentants professionnels de tous les intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les deux réglementations prévoient un cadre tout en imposant aux cantons le respect de certaines limites lorsqu'ils apportent des restrictions à la liberté économique; l'art. 27 LP et la jurisprudence qui en a découlé (ex. ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 335 consid. 4) fixent des limites plus précises en ce sens notamment que les cantons sont autorisés à exiger des personnes qui entendent exercer la représentation professionnelle dans les procédures d'exécution forcée qu'elles fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité, l'al. 2 garantissant le libre passage des professionnels entre les différents cantons. Dans ces conditions, on doit admettre que l'art. 27 LP représente une disposition spéciale qui l'emporte sur la législation en matière de marché intérieur (cf. Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur du 23 novembre 1994, FF 1995 1193 ss, 1244). Cette interprétation est d'ailleurs conforme à la volonté du législateur qui a conçu la LMI comme une loi subsidiaire qui ne s'applique que si les conditions d'accès à un marché donné ne sont pas harmonisées (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 61 ad art. 1 LMI). 2.6 C'est par conséquent au regard de l'art. 27 LP que doit être examiné le grief pris de la force dérogatoire du droit fédéral. La recourante fait valoir qu'elle est considérée dans le canton de Zurich où elle a son siège social comme un agent d'affaires autorisé à représenter professionnellement les parties dans les procédures d'exécution forcée. Elle se prévaut ainsi de la reconnaissance intercantonale réglée par l'al. 2 de l'art. 27 LP. Il lui appartenait par conséquent de démontrer qu'elle avait obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton, après un examen suffisant de ses aptitudes (art. 27 al. 1 LP; ATF 124 III 428 consid. 4a/bb), ce qu'elle ne fait pas. Au contraire du canton de Genève (cf. art. 4 LPAA), la loi cantonale zurichoise sur les agents d'affaires, les courtiers immobiliers et les détectives privés du 16 mai 1943 (cf. ATF 71 I consid. 3) ne soumet en effet pas à autorisation la représentation professionnelle à la procédure d'exécution forcée, telle qu'elle résulte de l'art. 27 LP. Dans un tel cas, l'art. 27 al. 2 LP ne s'applique pas (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa); ce sont les conditions ordinaires du canton d'accueil qui déterminent l'octroi de l'autorisation (PAULINE ERARD, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 20 ad art. 27 LP; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n° 26 ad art. 27 LP). Or, la recourante ne prétend pas davantage qu'elle répond aux exigences ordinaires posées par le droit cantonal genevois (cf. art. 4 LPAA) pour représenter les intéressés devant les autorités de poursuite. C'est dire qu'en l'espèce, le refus de lui reconnaître la qualité pour représenter la créancière est conforme au droit fédéral applicable. Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que la décision cantonale aboutit à un résultat qui viole l'art. 49 al. 1 Cst. Autre est la question de savoir si l'autorité précédente a appliqué correctement le droit cantonal, en particulier l'art. 3A let. b LPAA - étant précisé que le Tribunal fédéral ne peut examiner l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (ATF 133 III 462 consid. 2.3). Il n'y a toutefois pas lieu de traiter cette question, le recours se limitant à invoquer la force dérogatoire du droit fédéral.
fr
Art. 27 cpv. 1 n. 1 e cpv. 2 LEF; art. 2 cpv. 1 e art. 3 LMI; preminenza del diritto federale; rappresentanza professionale delle parti nella procedura esecutiva. Relazione fra l'art. 27 LEF, che al cpv. 1 stabilisce i limiti entro i quali i cantoni possono disciplinare le esigenze poste alla rappresentanza delle parti nella procedura esecutiva, e la LMI, il cui art. 2 cpv. 1 enuncia il principio del libero accesso al mercato, fatte salve le restrizioni elencate all'art. 3 LMI (consid. 2.2-2.5). Non viola l'art. 27 LEF, rispettivamente il principio della preminenza del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), la decisione cantonale che nega a una società d'incasso con sede nel Canton Zurigo il diritto di rappresentare un creditore dinanzi alle autorità esecutive ginevrine (consid. 2.6).
it
constitutional law
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