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134 IV 289
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134 IV 289
Sachverhalt ab Seite 290
A. si trova attualmente presso il carcere di X. in espiazione di pena. Egli sta scontando una condanna di venti anni di reclusione per titolo di, segnatamente, omicidio e tentata rapina aggravata e una condanna di sei anni di reclusione per ripetuto furto aggravato, consumato e tentato, ripetuto danneggiamento, ripetuta violazione di domicilio, nonché per rapina, ripetuto furto d'uso, ripetuto abuso della licenza e delle targhe, ripetuto incendio intenzionale, ripetuta violazione della legge federale sulle armi, ripetuta ricettazione e ripetuta contravvenzione alla LStup. Secondo il calcolo dell'esecuzione della pena, la fine della pena è prevista per il 1° ottobre 2016. Egli ha raggiunto i 2/3 della pena il 31 gennaio 2008.
Con decisione del 24 gennaio 2008, dopo aver raccolto i pareri della Direzione del carcere di X., dell'Ufficio del Patronato, della Sezione delle pene e delle misure nonché della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi e sentito il detenuto, il Giudice dell'applicazione della pena (GIAP) negava a A. la liberazione condizionale.
Il 1° aprile 2008, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) respingeva il ricorso interposto da A. avverso la decisione del GIAP e dichiarava irricevibile l'istanza di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio.
A. impugna il giudizio dell'ultima istanza cantonale con ricorso in materia penale al Tribunale federale. Postula l'annullamento delle sentenze della CRP, del GIAP nonché del parere della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi e chiede la sua liberazione condizionale a far tempo dal 31 gennaio 2008 e, in via subordinata, il rinvio dell'incarto al GIAP per nuova decisione. Formula inoltre istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.
Invitati a esprimersi sul ricorso, la CRP si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre la Sezione dell'esecuzione delle pene e delle misure conclude chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso, nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Proprio in relazione all'intervento della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi, il ricorrente lamenta di non essere stato reso edotto dei nominativi dei suoi membri. Questa mancata comunicazione gli avrebbe precluso la possibilità di censurare la composizione di tale commissione prima che rendesse il suo parere. Egli si duole della violazione dell'art. 62d CP nonché dell'art. 29 cpv. 1 Cost. L'art. 62d cpv. 2 CP esige che il rappresentante della psichiatria - membro della commissione - non abbia curato né assistito in altro modo l'autore. In questa disposizione viene così stabilito un motivo di ricusa. A mente del ricorrente, tale esigenza dovrebbe valere mutatis mutandis anche per gli altri membri della commissione al fine di garantire l'imparzialità di tale autorità. Questa garanzia è un fattore di grande importanza per il detenuto, atteso che de facto la Commissione per l'esame dei condannati pericolosi assume una funzione giudicante in virtù del peso del suo preavviso sulla decisione del GIAP. Nella fattispecie, due membri della Commissione, la Presidente del Tribunale penale cantonale e il Procuratore generale (gli unici di cui conosce l'identità), erano già intervenuti in precedenza in incarti riguardanti il ricorrente. Essi avrebbero pertanto dovuto ricusarsi. La loro mancata astensione in seno alla Commissione violerebbe quindi l'art. 62d CP e l'art. 29 cpv. 1 Cost.
4.2 Basandosi sul chiaro testo dell'art. 62d CP, la CRP ha ritenuto che tale norma non esige che i rappresentanti delle autorità preposte al procedimento penale e delle autorità di esecuzione della pena non si siano mai occupati in passato delle persone richiedenti la liberazione. Il motivo di esclusione, rispettivamente di ricusa, stabilito dalla disposizione appare manifestamente riferito alle cure e all'assistenza dell'autore e limitato al rappresentante della psichiatria. Di conseguenza, non si applica agli altri membri della commissione. L'autorità cantonale ha poi negato l'applicabilità, in materia di decisioni relative all'esecuzione della pena, dell'art. 40 lett. e del Codice di procedura penale del 19 dicembre 1994 (RL TI 3.3.3.1; in seguito: CPP/TI) per cui ogni giudice, procuratore pubblico, segretario od assessore-giurato è escluso per legge dall'esercitare il suo ufficio quando abbia avuto parte al processo come magistrato o funzionario della polizia, come procuratore della parte lesa o difensore. Difatti, l'art. 340 cpv. 4 vCPP/TI prevedeva esplicitamente l'inapplicabilità dell'art. 40 lett. e CPP/TI al Consiglio di vigilanza, autorità competente a concedere la liberazione condizionale fino al 31 dicembre 2006. Ciò che valeva per l'autorità giudicante, vale a maggior ragione per una commissione chiamata unicamente a esprimere un parere.
5. Si può certo concordare con il ricorrente laddove afferma che la commissione chiamata a valutare la pericolosità del detenuto debba offrire garanzie di imparzialità. Difatti, sebbene tale commissione assuma una funzione consultiva e non giudicante, il suo parere è di sicuro rilievo per l'autorità che deve pronunciarsi sulla liberazione condizionale. Posto come per pericolosità pubblica si debba intendere, tra l'altro, il rischio che l'interessato commetta nuovi reati atti a pregiudicare gravemente l'integrità fisica, psichica o sessuale di un'altra persona (art. 75a cpv. 3 CP), la valutazione della commissione sulla pericolosità del detenuto è tale da influire in modo determinante sulla formulazione della prognosi nell'ambito dell'esame della liberazione condizionale. Quale condizione per concedere la liberazione l'art. 86 cpv. 1 CP esige, infatti, che non si debba presumere che il detenuto commetterà nuovi crimini o delitti. Va inoltre rilevato che il parere della commissione è il risultato di un'indagine interdisciplinare (v. FF 1999 pag. 1772), emesso quindi dopo un esame del caso sotto il profilo psichiatrico, criminologico e giuridico. In simili circostanze, seppur l'autorità competente non sia vincolata dalla posizione della commissione, difficilmente si scosterà dalla raccomandazione da questa espressa. Al detenuto deve quindi essere riconosciuta la facoltà di far valere dei motivi di ricusa nei confronti dei membri della commissione, analogamente a quanto avviene nei confronti degli esperti. Va comunque precisato che, in tal caso, una ricusa sarà ammessa meno facilmente di quanto accade per i componenti di un'autorità chiamata a rendere una decisione formale. Orbene, la facoltà di ricusare implica evidentemente che i nominativi dei membri della commissione siano noti (v. DTF 117 Ia 322). La sua composizione dev'essere comunicata prima o, al più tardi, al momento dell'intimazione del suo parere all'interessato. In concreto, tuttavia, così non è stato. Il parere espresso dalla Commissione non indica chi abbia partecipato alla sua elaborazione e non risulta che questa informazione sia stata in altro modo fornita al detenuto. Non risulta nemmeno che la composizione della Commissione sia stata l'oggetto di una pubblicazione accessibile a tutti. La mancata comunicazione dei nominativi dei membri della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi impedisce al ricorrente di far valere eventuali motivi di ricusa nei loro confronti e viola pertanto l'art. 29 cpv. 1 Cost. Su questo punto il gravame deve quindi essere accolto.
6.
6.1 Per quanto attiene all'invocata violazione dell'art. 62d CP, il gravame in esame è invece volto all'insuccesso. Il codice penale prevede effettivamente un caso di esclusione che, come già rettamente osservato dalla CRP, è esplicitamente riferito al rappresentante della psichiatria. Un'estensione di questo caso agli altri membri della commissione si urterebbe quindi al chiaro testo legale che menziona unicamente il rappresentante della psichiatria (rispettivamente l'esperto) quale soggetto del caso di esclusione e la cura o l'assistenza dell'autore quale oggetto. Lo stesso messaggio del Consiglio federale concernente la modifica del Codice penale svizzero non accenna minimamente agli altri membri della commissione (FF 1999 pag. 1772). Ne consegue che la presenza in seno alla commissione di un giudice che in passato ha già condannato l'interessato e di un procuratore che ha già sostenuto l'accusa non viola l'art. 62d CP.
6.2 Trattandosi in particolare della presenza del giudice in seno alla commissione, contrariamente alla tesi del ricorrente, neppure sulla base dell'art. 29 cpv. 1 Cost. sarebbe possibile pretendere la sua ricusa, adducendo quale motivo unicamente la sua partecipazione in precedenti procedure che lo vedevano coinvolto in veste di accusato.
6.2.1 La Costituzione federale assicura a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a magistrati non prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene la semplice affermazione della parzialità basata sui sentimenti soggettivi di una parte non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il magistrato sia effettivamente prevenuto: bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità, per giustificare la sua ricusazione (v. DTF 133 I 1 consid. 6.2; DTF 131 I 24 consid. 1.1). Una di queste circostanze può essere il cumulo di funzioni giudiziarie o la partecipazione del magistrato a un'altra decisione (v. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2a ed., Berna 2006, n. 1240 segg.). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale - resa nell'ambito dell'art. 30 cpv. 1 Cost. - il fatto che un giudice si sia già occupato della procedura in uno stadio anteriore può suscitare il sospetto di parzialità. La questione di sapere se un cumulo di funzioni giudiziarie contravviene alla garanzia di imparzialità non è stata risolta in modo definitivo. La giurisprudenza esige tuttavia che l'esito di una causa non sia già determinato in partenza, ma che rimanga indeciso con riferimento all'accertamento dei fatti e alla soluzione dei quesiti giuridici. Occorre in particolare esaminare le funzioni procedurali che il giudice era chiamato a esercitare nel suo precedente intervento, considerare le successive questioni che dovranno essere decise in ogni stadio della procedura, mettendo in evidenza una loro eventuale analogia o interdipendenza, nonché l'estensione del potere decisionale con riferimento a ciascuna di esse (DTF 131 I 24 consid. 1.2 e rinvii). Nell'ambito della procedura penale, il Tribunale federale ha giudicato inammissibile l'unione personale tra giudice del rinvio e giudice del merito (DTF 114 Ia 50 consid. 4 e 5), tra giudice del decreto penale e giudice del merito (DTF 114 Ia 143 consid. 7b), oppure ancora tra giudice istruttore, magistrato che rinvia a giudizio e presidente del tribunale (DTF 114 Ia 275 consid. 2b). Non ha per contro ritenuto lesivo della garanzia di un tribunale imparziale l'unione personale tra giudice della carcerazione e giudice del merito (DTF 117 Ia 182 consid. 3b).
6.2.2 La procedura di condanna e la procedura attinente alla liberazione condizionale sono procedimenti ben distinti già solo in ragione del loro oggetto. Mentre la prima è volta a determinare la colpevolezza dell'accusato e (eventualmente) a commisurare la pena, la seconda verte essenzialmente intorno alla formulazione della prognosi sul comportamento futuro del detenuto posto in libertà (art. 86 cpv. 1 CP). Nelle due procedure si pongono quindi quesiti giuridici diversi. Anche le funzioni assunte dal magistrato interessato sono diverse. Nella prima procedura il giudice assume la veste di autorità giudicante. Nella seconda, invece, è membro di una commissione chiamata a rendere un parere consultivo su temi che sconfinano dal diritto penale in senso stretto, comprendendo anche aspetti della criminologia e della psichiatria. La decisione finale sulla liberazione condizionale spetta poi a un giudice distinto (art. 339 lett. j CPP/TI). La sua partecipazione in precedenti procedure sfociate in condanne a pene privative della libertà non è quindi tale da far sorgere dubbi riguardo alla sua imparzialità né tale da suscitare l'impressione che l'esito della procedura di liberazione condizionale sia già determinato in partenza. Statuendo nel merito delle infrazioni prospettate, il magistrato non può essersi formato dei preconcetti atti a influire sulla decisione relativa alla liberazione condizionale. Di conseguenza, la presenza in seno alla commissione ex art. 62d cpv. 2 CP di un giudice che in passato ha condannato il detenuto non viola l'art. 29 cpv. 1 Cost.
6.3 Per quanto concerne la figura del procuratore pubblico, va innanzitutto rilevato che, in quanto autorità preposta al procedimento penale, di principio nulla s'oppone alla sua presenza in seno alla commissione incaricata di valutare la pericolosità pubblica dell'autore giusta l'art. 75a CP. La questione appare invero più problematica qualora la medesima persona assuma dapprima la veste di accusatore pubblico nel procedimento di merito e successivamente di membro della suddetta commissione. Infatti, esercitando la funzione di accusatore nella prima procedura che vede opporsi accusa e difesa, il procuratore pubblico assurge a vera e propria controparte dell'accusato. Ora, l'intervento del medesimo magistrato nella procedura di liberazione condizionale dall'esecuzione della pena - che lo stesso in veste di parte aveva richiesto - può suscitare nel detenuto dei dubbi legittimi sulla sua imparzialità e minare la sua fiducia negli organi giudiziari. Agli occhi dell'interessato, infatti, il procuratore pubblico, sua precedente controparte, non appare privo di preconcetti avendo questi richiesto la pena da cui chiede di essere liberato condizionalmente. In simili circostanze, sebbene il magistrato in questione non sia tenuto ad astenersi, si deve riconoscere al richiedente la liberazione condizionale il diritto di ricusarlo quanto meno sulla base delle pertinenti norme di diritto cantonale relative alla ricusa. Occorre tuttavia precisare che questo caso di ricusa si realizza unicamente quando il procuratore pubblico membro della commissione ex art. 62d cpv. 2 CP ha sostenuto l'accusa contro il detenuto nei processi sfociati in condanne a pene privative della libertà da cui chiede di essere liberato condizionalmente. Non è dunque sufficiente che il magistrato abbia esercitato l'azione pubblica in altri procedimenti conclusisi con un proscioglimento, un abbandono o una condanna a pene ormai scontate, prescritte oppure ancora non più esecutive per altre ragioni (v. per esempio art. 89 cpv. 4 CP).
Applicando quanto appena esposto nel caso qui in esame, discende che A. potrà ricusare il procuratore pubblico membro della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi solo qualora abbia sostenuto l'accusa nei procedimenti conclusisi con le condanne a pene che il ricorrente sta scontando, vale a dire quella del 1995 a venti anni di reclusione e quella del 2005 a sei anni di reclusione.
6.4 Dal momento che il ricorrente non censura l'interpretazione del diritto cantonale effettuato dalla CRP, non occorre esaminare se la Presidente del Tribunale penale cantonale e il Procuratore generale avrebbero dovuto astenersi dall'esercitare le loro funzioni in seno alla Commissione per l'esame dei condannati pericolosi in virtù dell'art. 40 lett. e CPP/TI.
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it
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Art. 75a en relation avec l'art. 62d CP, art. 29 al. 1 Cst.; récusation des membres d'une commission constituée en application de l'art. 62d al. 2 CP. Le détenu qui sollicite une libération conditionnelle peut récuser les membres de la commission appelée à apprécier le danger qu'il représente pour la collectivité selon l'art. 75a CP de la même manière qu'il pourrait le faire s'agissant d'un expert (consid. 5).
L'exclusion prévue à l'art. 62d al. 2 CP ne s'applique qu'aux représentants des milieux de la psychiatrie et ne concerne pas les autres membres de la commission (consid. 6.1).
La présence au sein de la commission d'un juge ayant condamné la personne qui sollicite la libération conditionnelle ne contrevient pas à l'art. 29 al. 1 Cst. (consid. 6.2).
Le détenu peut récuser le représentant du ministère public au sein de la commission constituée en application de l'art. 62d al. 2 CP si celui-ci a soutenu l'accusation dans la procédure à l'issue de laquelle a été prononcée la peine privative de liberté pour laquelle il sollicite la libération conditionnelle. En revanche, la récusation ne se justifie pas au seul motif que le représentant du ministère public a soutenu l'accusation dans d'autres procédures qui ont abouti à une libération, à un non-lieu ou au prononcé d'une peine déjà purgée, prescrite ou qui n'a pas été exécutée pour d'autres motifs (consid. 6.3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 290
A. si trova attualmente presso il carcere di X. in espiazione di pena. Egli sta scontando una condanna di venti anni di reclusione per titolo di, segnatamente, omicidio e tentata rapina aggravata e una condanna di sei anni di reclusione per ripetuto furto aggravato, consumato e tentato, ripetuto danneggiamento, ripetuta violazione di domicilio, nonché per rapina, ripetuto furto d'uso, ripetuto abuso della licenza e delle targhe, ripetuto incendio intenzionale, ripetuta violazione della legge federale sulle armi, ripetuta ricettazione e ripetuta contravvenzione alla LStup. Secondo il calcolo dell'esecuzione della pena, la fine della pena è prevista per il 1° ottobre 2016. Egli ha raggiunto i 2/3 della pena il 31 gennaio 2008.
Con decisione del 24 gennaio 2008, dopo aver raccolto i pareri della Direzione del carcere di X., dell'Ufficio del Patronato, della Sezione delle pene e delle misure nonché della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi e sentito il detenuto, il Giudice dell'applicazione della pena (GIAP) negava a A. la liberazione condizionale.
Il 1° aprile 2008, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) respingeva il ricorso interposto da A. avverso la decisione del GIAP e dichiarava irricevibile l'istanza di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio.
A. impugna il giudizio dell'ultima istanza cantonale con ricorso in materia penale al Tribunale federale. Postula l'annullamento delle sentenze della CRP, del GIAP nonché del parere della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi e chiede la sua liberazione condizionale a far tempo dal 31 gennaio 2008 e, in via subordinata, il rinvio dell'incarto al GIAP per nuova decisione. Formula inoltre istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.
Invitati a esprimersi sul ricorso, la CRP si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre la Sezione dell'esecuzione delle pene e delle misure conclude chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso, nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Proprio in relazione all'intervento della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi, il ricorrente lamenta di non essere stato reso edotto dei nominativi dei suoi membri. Questa mancata comunicazione gli avrebbe precluso la possibilità di censurare la composizione di tale commissione prima che rendesse il suo parere. Egli si duole della violazione dell'art. 62d CP nonché dell'art. 29 cpv. 1 Cost. L'art. 62d cpv. 2 CP esige che il rappresentante della psichiatria - membro della commissione - non abbia curato né assistito in altro modo l'autore. In questa disposizione viene così stabilito un motivo di ricusa. A mente del ricorrente, tale esigenza dovrebbe valere mutatis mutandis anche per gli altri membri della commissione al fine di garantire l'imparzialità di tale autorità. Questa garanzia è un fattore di grande importanza per il detenuto, atteso che de facto la Commissione per l'esame dei condannati pericolosi assume una funzione giudicante in virtù del peso del suo preavviso sulla decisione del GIAP. Nella fattispecie, due membri della Commissione, la Presidente del Tribunale penale cantonale e il Procuratore generale (gli unici di cui conosce l'identità), erano già intervenuti in precedenza in incarti riguardanti il ricorrente. Essi avrebbero pertanto dovuto ricusarsi. La loro mancata astensione in seno alla Commissione violerebbe quindi l'art. 62d CP e l'art. 29 cpv. 1 Cost.
4.2 Basandosi sul chiaro testo dell'art. 62d CP, la CRP ha ritenuto che tale norma non esige che i rappresentanti delle autorità preposte al procedimento penale e delle autorità di esecuzione della pena non si siano mai occupati in passato delle persone richiedenti la liberazione. Il motivo di esclusione, rispettivamente di ricusa, stabilito dalla disposizione appare manifestamente riferito alle cure e all'assistenza dell'autore e limitato al rappresentante della psichiatria. Di conseguenza, non si applica agli altri membri della commissione. L'autorità cantonale ha poi negato l'applicabilità, in materia di decisioni relative all'esecuzione della pena, dell'art. 40 lett. e del Codice di procedura penale del 19 dicembre 1994 (RL TI 3.3.3.1; in seguito: CPP/TI) per cui ogni giudice, procuratore pubblico, segretario od assessore-giurato è escluso per legge dall'esercitare il suo ufficio quando abbia avuto parte al processo come magistrato o funzionario della polizia, come procuratore della parte lesa o difensore. Difatti, l'art. 340 cpv. 4 vCPP/TI prevedeva esplicitamente l'inapplicabilità dell'art. 40 lett. e CPP/TI al Consiglio di vigilanza, autorità competente a concedere la liberazione condizionale fino al 31 dicembre 2006. Ciò che valeva per l'autorità giudicante, vale a maggior ragione per una commissione chiamata unicamente a esprimere un parere.
5. Si può certo concordare con il ricorrente laddove afferma che la commissione chiamata a valutare la pericolosità del detenuto debba offrire garanzie di imparzialità. Difatti, sebbene tale commissione assuma una funzione consultiva e non giudicante, il suo parere è di sicuro rilievo per l'autorità che deve pronunciarsi sulla liberazione condizionale. Posto come per pericolosità pubblica si debba intendere, tra l'altro, il rischio che l'interessato commetta nuovi reati atti a pregiudicare gravemente l'integrità fisica, psichica o sessuale di un'altra persona (art. 75a cpv. 3 CP), la valutazione della commissione sulla pericolosità del detenuto è tale da influire in modo determinante sulla formulazione della prognosi nell'ambito dell'esame della liberazione condizionale. Quale condizione per concedere la liberazione l'art. 86 cpv. 1 CP esige, infatti, che non si debba presumere che il detenuto commetterà nuovi crimini o delitti. Va inoltre rilevato che il parere della commissione è il risultato di un'indagine interdisciplinare (v. FF 1999 pag. 1772), emesso quindi dopo un esame del caso sotto il profilo psichiatrico, criminologico e giuridico. In simili circostanze, seppur l'autorità competente non sia vincolata dalla posizione della commissione, difficilmente si scosterà dalla raccomandazione da questa espressa. Al detenuto deve quindi essere riconosciuta la facoltà di far valere dei motivi di ricusa nei confronti dei membri della commissione, analogamente a quanto avviene nei confronti degli esperti. Va comunque precisato che, in tal caso, una ricusa sarà ammessa meno facilmente di quanto accade per i componenti di un'autorità chiamata a rendere una decisione formale. Orbene, la facoltà di ricusare implica evidentemente che i nominativi dei membri della commissione siano noti (v. DTF 117 Ia 322). La sua composizione dev'essere comunicata prima o, al più tardi, al momento dell'intimazione del suo parere all'interessato. In concreto, tuttavia, così non è stato. Il parere espresso dalla Commissione non indica chi abbia partecipato alla sua elaborazione e non risulta che questa informazione sia stata in altro modo fornita al detenuto. Non risulta nemmeno che la composizione della Commissione sia stata l'oggetto di una pubblicazione accessibile a tutti. La mancata comunicazione dei nominativi dei membri della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi impedisce al ricorrente di far valere eventuali motivi di ricusa nei loro confronti e viola pertanto l'art. 29 cpv. 1 Cost. Su questo punto il gravame deve quindi essere accolto.
6.
6.1 Per quanto attiene all'invocata violazione dell'art. 62d CP, il gravame in esame è invece volto all'insuccesso. Il codice penale prevede effettivamente un caso di esclusione che, come già rettamente osservato dalla CRP, è esplicitamente riferito al rappresentante della psichiatria. Un'estensione di questo caso agli altri membri della commissione si urterebbe quindi al chiaro testo legale che menziona unicamente il rappresentante della psichiatria (rispettivamente l'esperto) quale soggetto del caso di esclusione e la cura o l'assistenza dell'autore quale oggetto. Lo stesso messaggio del Consiglio federale concernente la modifica del Codice penale svizzero non accenna minimamente agli altri membri della commissione (FF 1999 pag. 1772). Ne consegue che la presenza in seno alla commissione di un giudice che in passato ha già condannato l'interessato e di un procuratore che ha già sostenuto l'accusa non viola l'art. 62d CP.
6.2 Trattandosi in particolare della presenza del giudice in seno alla commissione, contrariamente alla tesi del ricorrente, neppure sulla base dell'art. 29 cpv. 1 Cost. sarebbe possibile pretendere la sua ricusa, adducendo quale motivo unicamente la sua partecipazione in precedenti procedure che lo vedevano coinvolto in veste di accusato.
6.2.1 La Costituzione federale assicura a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a magistrati non prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene la semplice affermazione della parzialità basata sui sentimenti soggettivi di una parte non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il magistrato sia effettivamente prevenuto: bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità, per giustificare la sua ricusazione (v. DTF 133 I 1 consid. 6.2; DTF 131 I 24 consid. 1.1). Una di queste circostanze può essere il cumulo di funzioni giudiziarie o la partecipazione del magistrato a un'altra decisione (v. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2a ed., Berna 2006, n. 1240 segg.). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale - resa nell'ambito dell'art. 30 cpv. 1 Cost. - il fatto che un giudice si sia già occupato della procedura in uno stadio anteriore può suscitare il sospetto di parzialità. La questione di sapere se un cumulo di funzioni giudiziarie contravviene alla garanzia di imparzialità non è stata risolta in modo definitivo. La giurisprudenza esige tuttavia che l'esito di una causa non sia già determinato in partenza, ma che rimanga indeciso con riferimento all'accertamento dei fatti e alla soluzione dei quesiti giuridici. Occorre in particolare esaminare le funzioni procedurali che il giudice era chiamato a esercitare nel suo precedente intervento, considerare le successive questioni che dovranno essere decise in ogni stadio della procedura, mettendo in evidenza una loro eventuale analogia o interdipendenza, nonché l'estensione del potere decisionale con riferimento a ciascuna di esse (DTF 131 I 24 consid. 1.2 e rinvii). Nell'ambito della procedura penale, il Tribunale federale ha giudicato inammissibile l'unione personale tra giudice del rinvio e giudice del merito (DTF 114 Ia 50 consid. 4 e 5), tra giudice del decreto penale e giudice del merito (DTF 114 Ia 143 consid. 7b), oppure ancora tra giudice istruttore, magistrato che rinvia a giudizio e presidente del tribunale (DTF 114 Ia 275 consid. 2b). Non ha per contro ritenuto lesivo della garanzia di un tribunale imparziale l'unione personale tra giudice della carcerazione e giudice del merito (DTF 117 Ia 182 consid. 3b).
6.2.2 La procedura di condanna e la procedura attinente alla liberazione condizionale sono procedimenti ben distinti già solo in ragione del loro oggetto. Mentre la prima è volta a determinare la colpevolezza dell'accusato e (eventualmente) a commisurare la pena, la seconda verte essenzialmente intorno alla formulazione della prognosi sul comportamento futuro del detenuto posto in libertà (art. 86 cpv. 1 CP). Nelle due procedure si pongono quindi quesiti giuridici diversi. Anche le funzioni assunte dal magistrato interessato sono diverse. Nella prima procedura il giudice assume la veste di autorità giudicante. Nella seconda, invece, è membro di una commissione chiamata a rendere un parere consultivo su temi che sconfinano dal diritto penale in senso stretto, comprendendo anche aspetti della criminologia e della psichiatria. La decisione finale sulla liberazione condizionale spetta poi a un giudice distinto (art. 339 lett. j CPP/TI). La sua partecipazione in precedenti procedure sfociate in condanne a pene privative della libertà non è quindi tale da far sorgere dubbi riguardo alla sua imparzialità né tale da suscitare l'impressione che l'esito della procedura di liberazione condizionale sia già determinato in partenza. Statuendo nel merito delle infrazioni prospettate, il magistrato non può essersi formato dei preconcetti atti a influire sulla decisione relativa alla liberazione condizionale. Di conseguenza, la presenza in seno alla commissione ex art. 62d cpv. 2 CP di un giudice che in passato ha condannato il detenuto non viola l'art. 29 cpv. 1 Cost.
6.3 Per quanto concerne la figura del procuratore pubblico, va innanzitutto rilevato che, in quanto autorità preposta al procedimento penale, di principio nulla s'oppone alla sua presenza in seno alla commissione incaricata di valutare la pericolosità pubblica dell'autore giusta l'art. 75a CP. La questione appare invero più problematica qualora la medesima persona assuma dapprima la veste di accusatore pubblico nel procedimento di merito e successivamente di membro della suddetta commissione. Infatti, esercitando la funzione di accusatore nella prima procedura che vede opporsi accusa e difesa, il procuratore pubblico assurge a vera e propria controparte dell'accusato. Ora, l'intervento del medesimo magistrato nella procedura di liberazione condizionale dall'esecuzione della pena - che lo stesso in veste di parte aveva richiesto - può suscitare nel detenuto dei dubbi legittimi sulla sua imparzialità e minare la sua fiducia negli organi giudiziari. Agli occhi dell'interessato, infatti, il procuratore pubblico, sua precedente controparte, non appare privo di preconcetti avendo questi richiesto la pena da cui chiede di essere liberato condizionalmente. In simili circostanze, sebbene il magistrato in questione non sia tenuto ad astenersi, si deve riconoscere al richiedente la liberazione condizionale il diritto di ricusarlo quanto meno sulla base delle pertinenti norme di diritto cantonale relative alla ricusa. Occorre tuttavia precisare che questo caso di ricusa si realizza unicamente quando il procuratore pubblico membro della commissione ex art. 62d cpv. 2 CP ha sostenuto l'accusa contro il detenuto nei processi sfociati in condanne a pene privative della libertà da cui chiede di essere liberato condizionalmente. Non è dunque sufficiente che il magistrato abbia esercitato l'azione pubblica in altri procedimenti conclusisi con un proscioglimento, un abbandono o una condanna a pene ormai scontate, prescritte oppure ancora non più esecutive per altre ragioni (v. per esempio art. 89 cpv. 4 CP).
Applicando quanto appena esposto nel caso qui in esame, discende che A. potrà ricusare il procuratore pubblico membro della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi solo qualora abbia sostenuto l'accusa nei procedimenti conclusisi con le condanne a pene che il ricorrente sta scontando, vale a dire quella del 1995 a venti anni di reclusione e quella del 2005 a sei anni di reclusione.
6.4 Dal momento che il ricorrente non censura l'interpretazione del diritto cantonale effettuato dalla CRP, non occorre esaminare se la Presidente del Tribunale penale cantonale e il Procuratore generale avrebbero dovuto astenersi dall'esercitare le loro funzioni in seno alla Commissione per l'esame dei condannati pericolosi in virtù dell'art. 40 lett. e CPP/TI.
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Art. 75a unitamente all'art. 62d CP, art. 29 cpv. 1 Cost.; ricusa dei membri della commissione ex art. 62d cpv. 2 CP. Il detenuto che richiede la liberazione condizionale può ricusare i membri della commissione chiamata a valutare la sua pericolosità pubblica giusta l'art. 75a CP, analogamente a quanto avviene nei confronti di un esperto (consid. 5).
Il caso di esclusione previsto all'art. 62d cpv. 2 CP è limitato al rappresentante della psichiatria e non può essere esteso agli altri membri della commissione (consid. 6.1).
La presenza in seno alla commissione di un giudice che ha condannato il richiedente la liberazione condizionale non viola l'art. 29 cpv. 1 Cost. (consid. 6.2).
Il detenuto può ricusare il procuratore pubblico membro della commissione ex art. 62d cpv. 2 CP qualora abbia sostenuto l'accusa nei processi sfociati in condanne a pene detentive da cui l'interessato chiede di essere liberato condizionalmente. Non è per contro sufficiente che il magistrato abbia esercitato l'azione pubblica in altri procedimenti conclusisi con un proscioglimento, un abbandono o una condanna a pene ormai scontate, prescritte oppure ancora non più esecutive per altre ragioni (consid. 6.3).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 297
A. Am 24. November 2005 erstatteten der Verein für Asbestopfer und E.M. beim Verhöramt des Kantons Glarus Strafanzeige gegen S.A., T.A. und weitere, unbekannte Täterschaft, insbesondere im Umfeld der Eternit (Schweiz) AG, in O., und der Schweizerischen Unfallversicherungsgesellschaft (SUVA), Luzern, wegen fahrlässiger Tötung, begangen an R.M. und an einer unbekannten Anzahl weiterer Personen.
Wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung zu eigenem Nachteil reichte am 28. August 2006 F. eine weitere Strafanzeige ebenfalls gegen S.A., T.A. und weitere, unbekannte Täter ein.
Am 18. September 2006 erhoben J. und S. Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft im Umfeld der Eternit (Schweiz) AG wegen strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben.
B. Nach Durchführung verschiedener Untersuchungshandlungen stellte das Verhöramt des Kantons Glarus am 9. Oktober 2006 die gegen S.A., T.A. und unbekannte Tatverdächtige bei der Eternit (Schweiz) AG, bei der SUVA, beim ehemaligen Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft und beim Arbeitsinspektorat des Kantons Glarus angehobene Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Tötung und Körperverletzung im Zusammenhang mit Asbestexpositionen ein.
C. Die gegen die Einstellung des Strafverfahrens von den Anzeigeerstattern in zwei Eingaben erhobenen Beschwerden wies das Kantonsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 12. September 2007 ab, soweit es auf sie eintrat.
Im Wesentlichen bestätigte das Kantonsgericht die Rechtsauffassung des Verhöramtes, wonach die beanzeigten Straftaten verjährt seien.
D. Mit zwei Eingaben vom 12. bzw. 13. Oktober 2007 haben die Erben der im Laufe des kantonalen Verfahrens verstorbenen J. und S. (6B_627/2007) sowie der Verein für Asbestopfer, E.M. und F. (6B_629/2007) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zwecks Weiterführung der Untersuchung an das Verhöramt des Kantons Glarus zurückzuweisen. Diesen Antrag verbinden der Verein für Asbestopfer, E.M. und F. mit 27 Detailanträgen für die weitere Untersuchung.
In den Vernehmlassungen stellt S.A. Antrag, die beiden Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. T.A. beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Eternit (Schweiz) AG beantragt, die Beschwerde 6B_627/2007 abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und auf die Beschwerde 6B_629/2007 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die SUVA stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde 6B_627/2007 und Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde 6B_629/2007. Das Bundesamt für Umwelt, das Kantonale Arbeitsinspektorat und auch das Kantonsgericht des Kantons Glarus stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerden. Schliesslich verzichtet das Verhöramt des Kantons Glarus auf Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. (...)
4.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfolgungsverjährung sind durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002 (AS 2002 S. 2993 und 3146), geändert worden. Danach verjährt die Strafverfolgung in 15 Jahren, wenn die Tat mit Gefängnis von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus bedroht ist (Art. 70 Abs. 1 lit. b StGB), und in sieben Jahren, wenn die Tat mit einer anderen Strafe bedroht ist (lit. c). Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 70 Abs. 3 StGB). Diese Regelung entspricht mit einer terminologischen Anpassung (Freiheitsstrafe statt Zuchthaus und Gefängnis) derjenigen, wie sie heute aufgrund des am 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches Geltung hat (Art. 97 Abs. 1 und 3 StGB). Nach der ursprünglichen (bis 2002 massgebenden) Fassung des Gesetzes waren die Verjährungsfristen kürzer (10 Jahre bei Gefängnis von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus; fünf Jahre für die anderen Straftaten), jedoch endete die Verjährung nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil, wurde dafür aber mit jeder Untersuchungshandlung und jeder Verfügung des Gerichts unterbrochen und begann neu zu laufen, wobei die ordentliche Verjährungsfrist nicht um mehr als die Hälfte überschritten werden durfte (Art. 72 StGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Inhaltlich gleich blieb über alle Revisionen des Gesetzes hinweg die Bestimmung über den Beginn der Verjährung. Sie lautet (Art. 71 StGB in der Fassung vom 5. Oktober 2001):
Die Verjährung beginnt:
a) mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Handlung ausführt;
b) wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt;
c) wenn das strafbare Verhalten dauert, mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört.
In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes von 1937 (Art. 71 StGB) wie auch nach der heutigen Fassung (Art. 98 lit. a StGB) steht an der Stelle des Begriffs der strafbaren Handlung der Begriff der strafbaren Tätigkeit.
Da auch in Bezug auf die Verjährung der Grundsatz der "lex mitior" (Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt (BGE 129 IV 49 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 114 IV 1 E. 2a und BGE 105 IV 7 E. 1a) und erste Untersuchungshandlungen am 24. November 2005 erfolgt sind, hat das Kantonsgericht angenommen, in Bezug auf den Tatbestand der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB) oder Körperverletzung (Art. 125 StGB) seien aufgrund der altrechtlichen relativen Verjährungsfrist von fünf Jahren Tathandlungen, die vor dem 24. November 2000 erfolgt sind, verjährt, während für den Tatbestand der (eventual-)vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) oder schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) mit der relativen Verjährungsfrist von zehn Jahren das Nämliche für Tathandlungen vor dem 24. November 1995 gelte. Ausgehend davon, dass bei der Eternit (Schweiz) AG die Produktion von asbesthaltigen Rohren im November 1994 eingestellt worden ist und nach ihrer Darstellung J., S. und M. ohnehin deutlich früher mit Asbest in Kontakt gekommen sind, hat das Kantonsgericht angenommen, durch aktives Tun könne ihnen gegenüber in einem noch nicht verjährten Zeitpunkt weder ein fahrlässig noch ein (eventual-)vorsätzlich begangenes Delikt verübt worden sein. Lediglich bezüglich F. prüft das Kantonsgericht, ob zu einem späteren Zeitpunkt, bevor die Asbestendreinigung abgeschlossen worden war, noch ein Kontakt mit asbesthaltigem Material in Betracht falle, verwirft aber diese Möglichkeit. Da es F. an der Legitimation zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen fehlt (nicht publ. E. 2.2.4), braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden.
4.2 Da die Verjährung mit dem Tag beginnt, an dem der Täter die strafbare Handlung beziehungsweise Tätigkeit ausführt (Art. 71 Abs. 1 aStGB [Fassung 2001], Art. 98 lit. a StGB), ist nach Lehre und Rechtsprechung der Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens, nicht der Zeitpunkt des Eintritts des allenfalls zur Vollendung des Delikts erforderlichen Erfolgs massgebend (BGE 101 IV 20 E. 3; HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Bd., 4. Aufl., Bern 1982, S. 248; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuenburg/Paris 1976, Art. 71 StGB N. 1; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil I, Zürich 1940, Art. 71 StGB N. 1; VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 219, Nr. 411; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 435; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, Basel 2008, S. 536, Rz. 1710). Dies bedeutet, dass fahrlässige Erfolgsdelikte verjähren können, bevor der tatbestandsmässige Erfolg eingetreten und somit der Tatbestand erfüllt ist (BGE 102 IV 79 E. 6; BGE 122 IV 61 E. 2a/aa; SCHULTZ, a.a.O., S. 248; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 71 StGB N. 1; HURTADO POZO, a.a.O., S. 537, Rz. 1711; ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 418; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 304; PETER MÜLLER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 98 StGB N. 2).
Allerdings haben Fallkonstellationen, bei denen eine Straftat verjährt war, bevor der Erfolg eingetreten und damit der Straftatbestand erfüllt war, in der Literatur auch zu Irritationen Anlass gegeben. So hat zunächst HANS WALDER (Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten, ZBJV 104/1968 S. 186 ff.) das Ergebnis, dass eine Handlung verjähren kann, bevor sie strafbar sei, als paradox bezeichnet und erwogen, danach zu differenzieren, ob der Täter bewusst oder unbewusst fahrlässig gehandelt hat; bei bewusster Fahrlässigkeit wäre für den Beginn der Verjährung der Erfolgseintritt massgebend, bei unbewusster Fahrlässigkeit weiterhin das Ende des gefährlichen Tuns. WALDER räumt aber ein, dass eine solche Interpretation gleichfalls Bedenken begegnet und der Gesetzestext unbestreitbar an der Ausführung und nicht am Erfolg anknüpft (a.a.O., S. 188). Neuerdings haben DANIEL JOSITSCH/SARAH SPIELMANN (Die Verfolgungsverjährung bei fahrlässigen Erfolgsdelikten, AJP 2007 S. 189 ff.) die Meinung vertreten, der Wortlaut verlange bei fahrlässigen Erfolgsdelikten nicht zwingend, die Verjährung mit der Tathandlung laufen zu lassen. Das Gesetz gehe nämlich auch davon aus, dass eine strafbare Handlung vorliegen müsse, so dass es möglich erscheine, die Verjährung erst laufen zu lassen, wenn Strafbarkeit gegeben sei (a.a.O., S. 194), zumal es auch mit Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der Verjährung unvereinbar wäre, von einer heilenden Wirkung des Zeitablaufs auszugehen, wenn noch kein Delikt vorliege und der Rechtsfrieden noch gar nicht gestört sei (a.a.O., S. 195). Freilich würde eine Gesetzesauslegung, die für den Beginn der Verjährungsfrist an der Erreichung der Strafbarkeitsgrenze anknüpft, dazu führen, dass zwar fahrlässige Erfolgsdelikte nicht verjähren könnten, bevor der Erfolg eintritt, vielmehr die Verjährungsfrist erst dann zu laufen beginnt, vorsätzlich begangene Erfolgsdelikte hingegen schon. Zwar liessen sich diese, da Strafbarkeit schon beim Überschreiten der Versuchsgrenze gegeben ist, bereits ab dem Zeitpunkt der Handlung verfolgen; vielfach bleibt ein Delikt indessen unerkannt, solange sein Erfolg nicht eingetreten ist. Schwer verständlich wäre zudem, dass dieselbe Handlung, (eventual-)vorsätzlich begangen, verjährt sein könnte, wenn bei blosser Fahrlässigkeit die Frist erst zu laufen begänne.
4.3 Der zu beurteilende Fall rechtfertigt es, die bisherige Rechtsprechung einer Überprüfung zu unterziehen.
4.3.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 133 III 175 E. 3.3.1; BGE 133 V 314 E. 4.1; BGE 128 I 34 E. 3b). Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 128 IV 272 E. 2 mit Hinweis).
4.3.2 Die Bestimmung über den Beginn der Verjährung (Art. 98 StGB; Art. 71 aStGB) stellt nach ihrem Wortlaut auf den Zeitpunkt ab, zu dem der Täter "die strafbare Tätigkeit ausführt", "a exercé son activité coupable", "ha commesso il reato". Jedenfalls der deutsche und der französische Gesetzestext, etwas weniger eindeutig der italienische Text, beziehen sich auf die Tätigkeit, nicht auf das Delikt insgesamt, also nicht auch auf den Erfolg (BGE 101 IV 20 E. 3b). Das stimmt überein mit dem Wortgebrauch in den Art. 8 Abs. 1 und Art. 340 Abs. 1 des Gesetzes, wo für den Begehungsort bzw. die örtliche Zuständigkeit klar zwischen Ausführen und Erfolg der Handlung unterschieden wird. Bestätigt wird diese Gesetzesauslegung auch durch die Entstehungsgeschichte. Zunächst sah der Vorentwurf von 1908 vor, dass bei Erfolgsdelikten für den Beginn der Verjährung auf den Erfolgseintritt abgestellt werden solle; davon wich aber die 2. Expertenkommission in der Folge ab, indem sie nicht auf den mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt des Erfolgseintritts abstellen wollte, sondern als allein massgeblich die Tathandlung bezeichnete (Protokoll der 2. Expertenkommission, Bd. I, April 1912, S. 401 ff.; vgl. BGE 101 IV 20 E. 3c). Ob allerdings bei der Schaffung des schweizerischen Strafgesetzbuchs bedacht worden ist, dass bei Abstellen auf die Tathandlung die Straftat verjährt sein kann, bevor überhaupt Strafbarkeit gegeben ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht schlüssig entnehmen (vgl. HUBERT FISCHER, Die Strafverfolgungsverjährung im deutschen und schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Basel 1970, S. 102). Die Frage bildete jedoch Gegenstand ausführlicher Erörterung im Vorentwurf Schultz für den neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, Bern 1987, S. 229 ff.), wobei der Vorentwurf sich für die Beibehaltung der bisherigen Regelung aussprach. Mit der Verabschiedung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 13. Dezember 2002 kann kein Zweifel mehr daran bestehen, dass der Gesetzgeber auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass Straftaten verjährt sein können, bevor der Straftatbestand erfüllt ist, die Tathandlung und nicht den Erfolg für den Verjährungsbeginn als massgebend erachtet.
4.3.3 Rechtsvergleichend fällt allerdings auf, dass das deutsche Reichsgericht bei vergleichbarem Gesetzeswortlaut (§ 67 Abs. 4 des Reichsstrafgesetzbuches [RStGB]: "Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem die Handlung begangen ist, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolgs.") zu einer anderen Auslegung gelangte. Das Reichsgericht hielt dafür, dass der Begriff der "Handlung" alle diejenigen Umstände mit umfasse, mit deren Eintreten erst die strafbare Handlung in ihren konkreten Voraussetzungen vorliege, wo diese Voraussetzungen zeitlich getrennt sind, erst mit dem Eintritt der letzten derselben, also erst wenn die gesetzlichen Begriffsmerkmale der strafbaren Handlung verwirklicht sind (Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen [RGSt] 5, 282; 21, 228; 26, 261; 33, 230; 42, 171). Den Begriff des Erfolgs, der nach dem Gesetz nicht massgebend sein soll, verstand das Reichsgericht einschränkend als Erfolg jenseits des Grundtatbestands, so dass nur dessen Qualifikationen darunter fielen, wenn etwa eine zunächst einfache Körperverletzung später zur schweren wird (RGSt 42, 171). Diese Rechtsprechung des Reichsgerichts war lange Zeit heftig umstritten (vgl. HEINRICH JAGUSCH, Leipziger Kommentar, 7. Aufl., S. 529; H.-J. BRUNS, Wann beginnt die Verfolgungsverjährung beim unbewusst fahrlässigen Erfolgsdelikt?, Neue juristische Wochenschrift [NJW] 11/1958 S. 1257 ff.; FISCHER, a.a.O., S. 92 ff.; SABINE GLESS, Zeitliche Differenz zwischen Handlung und Erfolg - insbesondere als Herausforderung für das Verjährungsrecht, Goltdammer's Archiv für Strafrecht [GA] 2006 S. 705). Schliesslich wurde sie mit der Reform des Strafgesetzbuchs von 1969 ins positive Recht überführt, indem nach § 78 deutsches StGB die Verjährung erst mit Eintritt des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs beginnen soll.
4.3.4 Die vom Wortlaut abweichende bzw. diesen "berichtigende" Auslegung des Reichsgerichts (ALBERT MÖSL, Leipziger Kommentar, 9. Aufl., N. 2 zu § 67; JAGUSCH, a.a.O., S. 529) mag Anlass geben zu überdenken, ob die wörtliche Auslegung des Gesetzes durch das Bundesgericht und die herrschende schweizerische Lehre der aus der ratio legis abzuleitenden Funktion der Verjährung widerspricht. Das Institut der Verjährung versteht sich zwar nicht von selbst, doch entspricht die Auffassung, dass Straftaten, abgestuft nach der Schwere der Tat, nach gewisser Zeit nicht mehr verfolgt werden sollen, in unserem Rechtskreis allgemeiner Überzeugung. Nach Ablauf einer gewissen Zeit erscheint eine Bestrafung weder als kriminalpolitisch notwendig noch als gerecht. Das Bedürfnis nach Ausgleich begangenen Unrechts durch Verhängung einer Strafe schwindet mit der Zeit und damit auch die dadurch angestrebte Bewährung der Rechtsordnung wie auch die Notwendigkeit spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter durch Abschreckung und Besserung (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 416). Mit dem Zeitablauf nehmen aber auch Beweisschwierigkeiten zu, dies zunächst aus der Sicht der Strafverfolgung, aber auch unter dem Blickwinkel der Verteidigung des Angeklagten, der, wenngleich ihm das Prinzip in dubio pro reo zur Seite steht, nach Jahr und Tag nicht mehr auf Beweismittel greifen kann, die ihn zu entlasten vermögen (GLESS, a.a.O., S. 692). Schliesslich ist die Verjährung von Straftaten auch ein Gebot der Verfahrensökonomie (NADJA CAPUS, Ewig still steht die Vergangenheit?, Bern 2006, S. 30 f.; MÜLLER, a.a.O., vor Art. 97 StGB N. 39): Angesichts beschränkter Ressourcen können sich die Strafverfolgungsbehörden auf die strafrechtliche Verarbeitung von Fällen konzentrieren, bei denen eine realistische Aussicht auf Aufklärung besteht und bei denen nicht wegen Zeitablaufs ein hinreichendes Beweisfundament sich nur noch ausnahmsweise erstellen lässt.
Die Gründe für eine Verjährung von Straftaten, auf die hier interessierende Problematik grosser zeitlicher Differenz zwischen Tathandlung und Erfolg angewendet, führen zu keinem eindeutigen Ergebnis. Zwar lässt sich 1) sagen, dass mit dem Eintritt des Erfolgs der Rechtsfriede nachhaltig gestört ist und das Bedürfnis nach Ausgleich auch keineswegs verblasst, wenn die Tathandlung lange Zeit zurückliegt. Anders aber verhält es sich 2) mit der vom Strafrecht bezweckten Einwirkung auf den Täter, wofür der Zeitablauf seit der Tathandlung bedeutsam ist. Beweisschwierigkeiten bestehen 3) zwar mit Bezug auf den Erfolg keine, für die hierfür ursächliche Tathandlung aber sehr wohl. Jahr und Tag nach der Handlung erhöhen sich nicht nur die Beweisschwierigkeiten für die Strafverfolgungsbehörde, auch für den mutmasslichen Täter sind Entlastungsbeweise regelmässig nicht mehr greifbar. Dieser Problematik muss das Strafrecht Rechnung tragen. Angesichts all dessen lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass es der Funktion der Ratio der Verjährung geradezu widerspricht, diese nicht erst ab Erfolg, sondern schon mit der Tathandlung laufen zu lassen.
4.3.5 Im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung sind auch die Anforderungen zu berücksichtigen, welche sich an die gesetzliche Regelung aus Grundrechtsgarantien ergeben. Hierbei fällt zunächst der Anspruch aus Art. 6 EMRK auf Zugang zu einem Gericht in Betracht. Diesen Zugang gewährt die Konvention allerdings nicht voraussetzungslos. Vielmehr kann er an sachliche Bedingungen geknüpft werden. Als solche können die Regeln über die Verjährung ohne weiteres gelten. Immerhin dürfen Beschränkungen nicht so weit gehen, dass sie das Recht auf Zugang zum Gericht seiner Substanz entleeren (Urteil EGMR i.S. Stubbings et al. gegen Vereinigtes Königreich, vom 22. Oktober 1996, Recueil CourEDH 1996-IV S. 1487 Ziff. 50). Unter diesem Aspekt liesse sich erwägen, ob eine Verjährungsregelung, welche einen Anspruch als verjährt erklärt, bevor er überhaupt nur entstanden ist, die Substanz des Rechts auf Zugang zum Gericht noch beachtet. Indessen bezieht sich Art. 6 EMRK auf zivilrechtliche Ansprüche und auf die Stichhaltigkeit der gegen eine Person gerichteten strafrechtlichen Anklage. Um beides geht es hier nicht. Die von einer Straftat geschädigte Person kann sich nicht auf die Garantien aus Art. 6 EMRK berufen, um ein Strafverfahren gegen Dritte einzuleiten (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1999, S. 247, Rz. 386, S. 250, Rz. 392). Ohnehin beruht die auf den ersten Blick plausible Auffassung, ein Anspruch könne nicht verjähren, bevor er überhaupt entstanden sei, auf zivilrechtlichem Denken eines zunächst entstandenen Anspruchs, den die Partei, die ihn nicht geltend macht, wieder verlieren kann (GLESS, a.a.O., S. 705). Im Strafrecht geht es demgegenüber um die Frage, an welches Merkmal - Handlung oder Erfolg - einer voll verwirklichten Straftat für die Verjährung anzuknüpfen ist, wofür strafrechtliche Kriterien massgebend sind (vgl. BRUNS, a.a.O., S. 1260 f.) und wofür der Gesetzgeber berücksichtigen kann, ob er es kriminalpolitisch und vom Zweck der Strafe her für sinnvoll erachtet, Jahr und Tag nach Verwirklichung des Handlungsunrechts noch die Strafverfolgung einzuleiten.
Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die Anforderungen, welche sich aus den grundrechtlichen Ansprüchen auf Achtung des Lebens (Art. 2 EMRK) und auf Achtung der Privatsphäre (Art. 8 EMRK) ergeben. Die Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte gegen den Staat, sondern es leiten sich aus ihnen auch Schutzpflichten des Staates gegen Beeinträchtigungen durch Private ab. Art. 2 EMRK verlangt in Abs. 1, dass das Recht auf Leben gesetzlich geschützt wird. Daraus folgt zwar nicht, dass der Staat jede Möglichkeit der Gewaltanwendung durch Private zu verhindern verpflichtet wäre, wozu er auch gar nicht in der Lage ist. Dem Gesetzgeber steht auch grosses Ermessen in der Beurteilung zu, mit welchen gesetzgeberischen Mitteln er den Schutz seiner Bürger gewährleisten will. Zum Schutz hochwertiger Rechtsgüter kann er aber verpflichtet sein, auch strafrechtliche Sanktionen vorzusehen (Urteile EGMR i.S. X und Y gegen Niederlande vom 26. März 1985, Serie A, Band 91, Ziff. 27; i.S. M.C. gegen Bulgarien
vom 4. Dezember 2003, Recueil CourEDH 2003-XII S. 45 ff., Ziff. 150 ff.) und gegebenenfalls eine effektive Strafuntersuchung zu führen. Dem Gesetzgeber ist es allerdings unbenommen, im Rahmen seiner Kriminalpolitik gegenläufige Interessen zu berücksichtigen. So verletzt es Art. 2 EMRK nicht, wenn ein Staat aus besonderen Gründen ein Amnestiegesetz erlässt, das zur Folge hat, dass selbst ein Mord ungesühnt bleibt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Dujardin gegen Frankreich vom 2. September 1991, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme [DR] 72, 236).
Wenn der schweizerische Gesetzgeber für die Verjährung am Handlungsunrecht anknüpft, so beruht dies auf sachlichen Gründen. Es führt zwar dazu, dass unter besonderen Umständen, wenn die Handlung weit zurückliegt, eine Straftat nicht verfolgt werden kann. Das kann aber mit den erheblich erschwerten Verteidigungsmöglichkeiten des mutmasslichen Täters Jahr und Tag nach einem behaupteten Fehlverhalten und der eingeschränkten Bedeutung spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter lange Zeit nach der vorgeworfenen Handlung gerechtfertigt werden. Jedenfalls bedeutet eine am Handlungsunrecht anknüpfende Verjährungsregelung nicht, dass der Schutz des Lebens mittels strafrechtlicher Mittel den generalpräventiven Erfordernissen nicht genügen würde und dadurch Art. 2 EMRK verletzt wäre.
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Verfolgungsverjährung; Beginn der Verjährung; Art. 71 aStGB, Art. 98 lit. a StGB. Für den Verjährungsbeginn ist nach dem Wortlaut des Gesetzes auf den Zeitpunkt der Tathandlung und nicht auf denjenigen des Erfolgseintritts der Straftat abzustellen (E. 4.1 und 4.2) mit der Konsequenz, dass Straftaten verjährt sein können, bevor der Erfolg eingetreten ist (E. 4.3). Dieses Ergebnis hält auch vor den Grundrechtsgarantien stand (E. 4.3.5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 297
A. Am 24. November 2005 erstatteten der Verein für Asbestopfer und E.M. beim Verhöramt des Kantons Glarus Strafanzeige gegen S.A., T.A. und weitere, unbekannte Täterschaft, insbesondere im Umfeld der Eternit (Schweiz) AG, in O., und der Schweizerischen Unfallversicherungsgesellschaft (SUVA), Luzern, wegen fahrlässiger Tötung, begangen an R.M. und an einer unbekannten Anzahl weiterer Personen.
Wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung zu eigenem Nachteil reichte am 28. August 2006 F. eine weitere Strafanzeige ebenfalls gegen S.A., T.A. und weitere, unbekannte Täter ein.
Am 18. September 2006 erhoben J. und S. Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft im Umfeld der Eternit (Schweiz) AG wegen strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben.
B. Nach Durchführung verschiedener Untersuchungshandlungen stellte das Verhöramt des Kantons Glarus am 9. Oktober 2006 die gegen S.A., T.A. und unbekannte Tatverdächtige bei der Eternit (Schweiz) AG, bei der SUVA, beim ehemaligen Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft und beim Arbeitsinspektorat des Kantons Glarus angehobene Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Tötung und Körperverletzung im Zusammenhang mit Asbestexpositionen ein.
C. Die gegen die Einstellung des Strafverfahrens von den Anzeigeerstattern in zwei Eingaben erhobenen Beschwerden wies das Kantonsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 12. September 2007 ab, soweit es auf sie eintrat.
Im Wesentlichen bestätigte das Kantonsgericht die Rechtsauffassung des Verhöramtes, wonach die beanzeigten Straftaten verjährt seien.
D. Mit zwei Eingaben vom 12. bzw. 13. Oktober 2007 haben die Erben der im Laufe des kantonalen Verfahrens verstorbenen J. und S. (6B_627/2007) sowie der Verein für Asbestopfer, E.M. und F. (6B_629/2007) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zwecks Weiterführung der Untersuchung an das Verhöramt des Kantons Glarus zurückzuweisen. Diesen Antrag verbinden der Verein für Asbestopfer, E.M. und F. mit 27 Detailanträgen für die weitere Untersuchung.
In den Vernehmlassungen stellt S.A. Antrag, die beiden Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. T.A. beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Eternit (Schweiz) AG beantragt, die Beschwerde 6B_627/2007 abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und auf die Beschwerde 6B_629/2007 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die SUVA stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde 6B_627/2007 und Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde 6B_629/2007. Das Bundesamt für Umwelt, das Kantonale Arbeitsinspektorat und auch das Kantonsgericht des Kantons Glarus stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerden. Schliesslich verzichtet das Verhöramt des Kantons Glarus auf Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. (...)
4.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfolgungsverjährung sind durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002 (AS 2002 S. 2993 und 3146), geändert worden. Danach verjährt die Strafverfolgung in 15 Jahren, wenn die Tat mit Gefängnis von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus bedroht ist (Art. 70 Abs. 1 lit. b StGB), und in sieben Jahren, wenn die Tat mit einer anderen Strafe bedroht ist (lit. c). Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 70 Abs. 3 StGB). Diese Regelung entspricht mit einer terminologischen Anpassung (Freiheitsstrafe statt Zuchthaus und Gefängnis) derjenigen, wie sie heute aufgrund des am 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches Geltung hat (Art. 97 Abs. 1 und 3 StGB). Nach der ursprünglichen (bis 2002 massgebenden) Fassung des Gesetzes waren die Verjährungsfristen kürzer (10 Jahre bei Gefängnis von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus; fünf Jahre für die anderen Straftaten), jedoch endete die Verjährung nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil, wurde dafür aber mit jeder Untersuchungshandlung und jeder Verfügung des Gerichts unterbrochen und begann neu zu laufen, wobei die ordentliche Verjährungsfrist nicht um mehr als die Hälfte überschritten werden durfte (Art. 72 StGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Inhaltlich gleich blieb über alle Revisionen des Gesetzes hinweg die Bestimmung über den Beginn der Verjährung. Sie lautet (Art. 71 StGB in der Fassung vom 5. Oktober 2001):
Die Verjährung beginnt:
a) mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Handlung ausführt;
b) wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt;
c) wenn das strafbare Verhalten dauert, mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört.
In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes von 1937 (Art. 71 StGB) wie auch nach der heutigen Fassung (Art. 98 lit. a StGB) steht an der Stelle des Begriffs der strafbaren Handlung der Begriff der strafbaren Tätigkeit.
Da auch in Bezug auf die Verjährung der Grundsatz der "lex mitior" (Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt (BGE 129 IV 49 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 114 IV 1 E. 2a und BGE 105 IV 7 E. 1a) und erste Untersuchungshandlungen am 24. November 2005 erfolgt sind, hat das Kantonsgericht angenommen, in Bezug auf den Tatbestand der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB) oder Körperverletzung (Art. 125 StGB) seien aufgrund der altrechtlichen relativen Verjährungsfrist von fünf Jahren Tathandlungen, die vor dem 24. November 2000 erfolgt sind, verjährt, während für den Tatbestand der (eventual-)vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) oder schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) mit der relativen Verjährungsfrist von zehn Jahren das Nämliche für Tathandlungen vor dem 24. November 1995 gelte. Ausgehend davon, dass bei der Eternit (Schweiz) AG die Produktion von asbesthaltigen Rohren im November 1994 eingestellt worden ist und nach ihrer Darstellung J., S. und M. ohnehin deutlich früher mit Asbest in Kontakt gekommen sind, hat das Kantonsgericht angenommen, durch aktives Tun könne ihnen gegenüber in einem noch nicht verjährten Zeitpunkt weder ein fahrlässig noch ein (eventual-)vorsätzlich begangenes Delikt verübt worden sein. Lediglich bezüglich F. prüft das Kantonsgericht, ob zu einem späteren Zeitpunkt, bevor die Asbestendreinigung abgeschlossen worden war, noch ein Kontakt mit asbesthaltigem Material in Betracht falle, verwirft aber diese Möglichkeit. Da es F. an der Legitimation zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen fehlt (nicht publ. E. 2.2.4), braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden.
4.2 Da die Verjährung mit dem Tag beginnt, an dem der Täter die strafbare Handlung beziehungsweise Tätigkeit ausführt (Art. 71 Abs. 1 aStGB [Fassung 2001], Art. 98 lit. a StGB), ist nach Lehre und Rechtsprechung der Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens, nicht der Zeitpunkt des Eintritts des allenfalls zur Vollendung des Delikts erforderlichen Erfolgs massgebend (BGE 101 IV 20 E. 3; HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Bd., 4. Aufl., Bern 1982, S. 248; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuenburg/Paris 1976, Art. 71 StGB N. 1; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil I, Zürich 1940, Art. 71 StGB N. 1; VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 219, Nr. 411; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 435; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, Basel 2008, S. 536, Rz. 1710). Dies bedeutet, dass fahrlässige Erfolgsdelikte verjähren können, bevor der tatbestandsmässige Erfolg eingetreten und somit der Tatbestand erfüllt ist (BGE 102 IV 79 E. 6; BGE 122 IV 61 E. 2a/aa; SCHULTZ, a.a.O., S. 248; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 71 StGB N. 1; HURTADO POZO, a.a.O., S. 537, Rz. 1711; ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 418; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 304; PETER MÜLLER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 98 StGB N. 2).
Allerdings haben Fallkonstellationen, bei denen eine Straftat verjährt war, bevor der Erfolg eingetreten und damit der Straftatbestand erfüllt war, in der Literatur auch zu Irritationen Anlass gegeben. So hat zunächst HANS WALDER (Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten, ZBJV 104/1968 S. 186 ff.) das Ergebnis, dass eine Handlung verjähren kann, bevor sie strafbar sei, als paradox bezeichnet und erwogen, danach zu differenzieren, ob der Täter bewusst oder unbewusst fahrlässig gehandelt hat; bei bewusster Fahrlässigkeit wäre für den Beginn der Verjährung der Erfolgseintritt massgebend, bei unbewusster Fahrlässigkeit weiterhin das Ende des gefährlichen Tuns. WALDER räumt aber ein, dass eine solche Interpretation gleichfalls Bedenken begegnet und der Gesetzestext unbestreitbar an der Ausführung und nicht am Erfolg anknüpft (a.a.O., S. 188). Neuerdings haben DANIEL JOSITSCH/SARAH SPIELMANN (Die Verfolgungsverjährung bei fahrlässigen Erfolgsdelikten, AJP 2007 S. 189 ff.) die Meinung vertreten, der Wortlaut verlange bei fahrlässigen Erfolgsdelikten nicht zwingend, die Verjährung mit der Tathandlung laufen zu lassen. Das Gesetz gehe nämlich auch davon aus, dass eine strafbare Handlung vorliegen müsse, so dass es möglich erscheine, die Verjährung erst laufen zu lassen, wenn Strafbarkeit gegeben sei (a.a.O., S. 194), zumal es auch mit Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der Verjährung unvereinbar wäre, von einer heilenden Wirkung des Zeitablaufs auszugehen, wenn noch kein Delikt vorliege und der Rechtsfrieden noch gar nicht gestört sei (a.a.O., S. 195). Freilich würde eine Gesetzesauslegung, die für den Beginn der Verjährungsfrist an der Erreichung der Strafbarkeitsgrenze anknüpft, dazu führen, dass zwar fahrlässige Erfolgsdelikte nicht verjähren könnten, bevor der Erfolg eintritt, vielmehr die Verjährungsfrist erst dann zu laufen beginnt, vorsätzlich begangene Erfolgsdelikte hingegen schon. Zwar liessen sich diese, da Strafbarkeit schon beim Überschreiten der Versuchsgrenze gegeben ist, bereits ab dem Zeitpunkt der Handlung verfolgen; vielfach bleibt ein Delikt indessen unerkannt, solange sein Erfolg nicht eingetreten ist. Schwer verständlich wäre zudem, dass dieselbe Handlung, (eventual-)vorsätzlich begangen, verjährt sein könnte, wenn bei blosser Fahrlässigkeit die Frist erst zu laufen begänne.
4.3 Der zu beurteilende Fall rechtfertigt es, die bisherige Rechtsprechung einer Überprüfung zu unterziehen.
4.3.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 133 III 175 E. 3.3.1; BGE 133 V 314 E. 4.1; BGE 128 I 34 E. 3b). Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 128 IV 272 E. 2 mit Hinweis).
4.3.2 Die Bestimmung über den Beginn der Verjährung (Art. 98 StGB; Art. 71 aStGB) stellt nach ihrem Wortlaut auf den Zeitpunkt ab, zu dem der Täter "die strafbare Tätigkeit ausführt", "a exercé son activité coupable", "ha commesso il reato". Jedenfalls der deutsche und der französische Gesetzestext, etwas weniger eindeutig der italienische Text, beziehen sich auf die Tätigkeit, nicht auf das Delikt insgesamt, also nicht auch auf den Erfolg (BGE 101 IV 20 E. 3b). Das stimmt überein mit dem Wortgebrauch in den Art. 8 Abs. 1 und Art. 340 Abs. 1 des Gesetzes, wo für den Begehungsort bzw. die örtliche Zuständigkeit klar zwischen Ausführen und Erfolg der Handlung unterschieden wird. Bestätigt wird diese Gesetzesauslegung auch durch die Entstehungsgeschichte. Zunächst sah der Vorentwurf von 1908 vor, dass bei Erfolgsdelikten für den Beginn der Verjährung auf den Erfolgseintritt abgestellt werden solle; davon wich aber die 2. Expertenkommission in der Folge ab, indem sie nicht auf den mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt des Erfolgseintritts abstellen wollte, sondern als allein massgeblich die Tathandlung bezeichnete (Protokoll der 2. Expertenkommission, Bd. I, April 1912, S. 401 ff.; vgl. BGE 101 IV 20 E. 3c). Ob allerdings bei der Schaffung des schweizerischen Strafgesetzbuchs bedacht worden ist, dass bei Abstellen auf die Tathandlung die Straftat verjährt sein kann, bevor überhaupt Strafbarkeit gegeben ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht schlüssig entnehmen (vgl. HUBERT FISCHER, Die Strafverfolgungsverjährung im deutschen und schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Basel 1970, S. 102). Die Frage bildete jedoch Gegenstand ausführlicher Erörterung im Vorentwurf Schultz für den neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, Bern 1987, S. 229 ff.), wobei der Vorentwurf sich für die Beibehaltung der bisherigen Regelung aussprach. Mit der Verabschiedung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 13. Dezember 2002 kann kein Zweifel mehr daran bestehen, dass der Gesetzgeber auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass Straftaten verjährt sein können, bevor der Straftatbestand erfüllt ist, die Tathandlung und nicht den Erfolg für den Verjährungsbeginn als massgebend erachtet.
4.3.3 Rechtsvergleichend fällt allerdings auf, dass das deutsche Reichsgericht bei vergleichbarem Gesetzeswortlaut (§ 67 Abs. 4 des Reichsstrafgesetzbuches [RStGB]: "Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem die Handlung begangen ist, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolgs.") zu einer anderen Auslegung gelangte. Das Reichsgericht hielt dafür, dass der Begriff der "Handlung" alle diejenigen Umstände mit umfasse, mit deren Eintreten erst die strafbare Handlung in ihren konkreten Voraussetzungen vorliege, wo diese Voraussetzungen zeitlich getrennt sind, erst mit dem Eintritt der letzten derselben, also erst wenn die gesetzlichen Begriffsmerkmale der strafbaren Handlung verwirklicht sind (Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen [RGSt] 5, 282; 21, 228; 26, 261; 33, 230; 42, 171). Den Begriff des Erfolgs, der nach dem Gesetz nicht massgebend sein soll, verstand das Reichsgericht einschränkend als Erfolg jenseits des Grundtatbestands, so dass nur dessen Qualifikationen darunter fielen, wenn etwa eine zunächst einfache Körperverletzung später zur schweren wird (RGSt 42, 171). Diese Rechtsprechung des Reichsgerichts war lange Zeit heftig umstritten (vgl. HEINRICH JAGUSCH, Leipziger Kommentar, 7. Aufl., S. 529; H.-J. BRUNS, Wann beginnt die Verfolgungsverjährung beim unbewusst fahrlässigen Erfolgsdelikt?, Neue juristische Wochenschrift [NJW] 11/1958 S. 1257 ff.; FISCHER, a.a.O., S. 92 ff.; SABINE GLESS, Zeitliche Differenz zwischen Handlung und Erfolg - insbesondere als Herausforderung für das Verjährungsrecht, Goltdammer's Archiv für Strafrecht [GA] 2006 S. 705). Schliesslich wurde sie mit der Reform des Strafgesetzbuchs von 1969 ins positive Recht überführt, indem nach § 78 deutsches StGB die Verjährung erst mit Eintritt des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs beginnen soll.
4.3.4 Die vom Wortlaut abweichende bzw. diesen "berichtigende" Auslegung des Reichsgerichts (ALBERT MÖSL, Leipziger Kommentar, 9. Aufl., N. 2 zu § 67; JAGUSCH, a.a.O., S. 529) mag Anlass geben zu überdenken, ob die wörtliche Auslegung des Gesetzes durch das Bundesgericht und die herrschende schweizerische Lehre der aus der ratio legis abzuleitenden Funktion der Verjährung widerspricht. Das Institut der Verjährung versteht sich zwar nicht von selbst, doch entspricht die Auffassung, dass Straftaten, abgestuft nach der Schwere der Tat, nach gewisser Zeit nicht mehr verfolgt werden sollen, in unserem Rechtskreis allgemeiner Überzeugung. Nach Ablauf einer gewissen Zeit erscheint eine Bestrafung weder als kriminalpolitisch notwendig noch als gerecht. Das Bedürfnis nach Ausgleich begangenen Unrechts durch Verhängung einer Strafe schwindet mit der Zeit und damit auch die dadurch angestrebte Bewährung der Rechtsordnung wie auch die Notwendigkeit spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter durch Abschreckung und Besserung (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 416). Mit dem Zeitablauf nehmen aber auch Beweisschwierigkeiten zu, dies zunächst aus der Sicht der Strafverfolgung, aber auch unter dem Blickwinkel der Verteidigung des Angeklagten, der, wenngleich ihm das Prinzip in dubio pro reo zur Seite steht, nach Jahr und Tag nicht mehr auf Beweismittel greifen kann, die ihn zu entlasten vermögen (GLESS, a.a.O., S. 692). Schliesslich ist die Verjährung von Straftaten auch ein Gebot der Verfahrensökonomie (NADJA CAPUS, Ewig still steht die Vergangenheit?, Bern 2006, S. 30 f.; MÜLLER, a.a.O., vor Art. 97 StGB N. 39): Angesichts beschränkter Ressourcen können sich die Strafverfolgungsbehörden auf die strafrechtliche Verarbeitung von Fällen konzentrieren, bei denen eine realistische Aussicht auf Aufklärung besteht und bei denen nicht wegen Zeitablaufs ein hinreichendes Beweisfundament sich nur noch ausnahmsweise erstellen lässt.
Die Gründe für eine Verjährung von Straftaten, auf die hier interessierende Problematik grosser zeitlicher Differenz zwischen Tathandlung und Erfolg angewendet, führen zu keinem eindeutigen Ergebnis. Zwar lässt sich 1) sagen, dass mit dem Eintritt des Erfolgs der Rechtsfriede nachhaltig gestört ist und das Bedürfnis nach Ausgleich auch keineswegs verblasst, wenn die Tathandlung lange Zeit zurückliegt. Anders aber verhält es sich 2) mit der vom Strafrecht bezweckten Einwirkung auf den Täter, wofür der Zeitablauf seit der Tathandlung bedeutsam ist. Beweisschwierigkeiten bestehen 3) zwar mit Bezug auf den Erfolg keine, für die hierfür ursächliche Tathandlung aber sehr wohl. Jahr und Tag nach der Handlung erhöhen sich nicht nur die Beweisschwierigkeiten für die Strafverfolgungsbehörde, auch für den mutmasslichen Täter sind Entlastungsbeweise regelmässig nicht mehr greifbar. Dieser Problematik muss das Strafrecht Rechnung tragen. Angesichts all dessen lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass es der Funktion der Ratio der Verjährung geradezu widerspricht, diese nicht erst ab Erfolg, sondern schon mit der Tathandlung laufen zu lassen.
4.3.5 Im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung sind auch die Anforderungen zu berücksichtigen, welche sich an die gesetzliche Regelung aus Grundrechtsgarantien ergeben. Hierbei fällt zunächst der Anspruch aus Art. 6 EMRK auf Zugang zu einem Gericht in Betracht. Diesen Zugang gewährt die Konvention allerdings nicht voraussetzungslos. Vielmehr kann er an sachliche Bedingungen geknüpft werden. Als solche können die Regeln über die Verjährung ohne weiteres gelten. Immerhin dürfen Beschränkungen nicht so weit gehen, dass sie das Recht auf Zugang zum Gericht seiner Substanz entleeren (Urteil EGMR i.S. Stubbings et al. gegen Vereinigtes Königreich, vom 22. Oktober 1996, Recueil CourEDH 1996-IV S. 1487 Ziff. 50). Unter diesem Aspekt liesse sich erwägen, ob eine Verjährungsregelung, welche einen Anspruch als verjährt erklärt, bevor er überhaupt nur entstanden ist, die Substanz des Rechts auf Zugang zum Gericht noch beachtet. Indessen bezieht sich Art. 6 EMRK auf zivilrechtliche Ansprüche und auf die Stichhaltigkeit der gegen eine Person gerichteten strafrechtlichen Anklage. Um beides geht es hier nicht. Die von einer Straftat geschädigte Person kann sich nicht auf die Garantien aus Art. 6 EMRK berufen, um ein Strafverfahren gegen Dritte einzuleiten (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1999, S. 247, Rz. 386, S. 250, Rz. 392). Ohnehin beruht die auf den ersten Blick plausible Auffassung, ein Anspruch könne nicht verjähren, bevor er überhaupt entstanden sei, auf zivilrechtlichem Denken eines zunächst entstandenen Anspruchs, den die Partei, die ihn nicht geltend macht, wieder verlieren kann (GLESS, a.a.O., S. 705). Im Strafrecht geht es demgegenüber um die Frage, an welches Merkmal - Handlung oder Erfolg - einer voll verwirklichten Straftat für die Verjährung anzuknüpfen ist, wofür strafrechtliche Kriterien massgebend sind (vgl. BRUNS, a.a.O., S. 1260 f.) und wofür der Gesetzgeber berücksichtigen kann, ob er es kriminalpolitisch und vom Zweck der Strafe her für sinnvoll erachtet, Jahr und Tag nach Verwirklichung des Handlungsunrechts noch die Strafverfolgung einzuleiten.
Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die Anforderungen, welche sich aus den grundrechtlichen Ansprüchen auf Achtung des Lebens (Art. 2 EMRK) und auf Achtung der Privatsphäre (Art. 8 EMRK) ergeben. Die Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte gegen den Staat, sondern es leiten sich aus ihnen auch Schutzpflichten des Staates gegen Beeinträchtigungen durch Private ab. Art. 2 EMRK verlangt in Abs. 1, dass das Recht auf Leben gesetzlich geschützt wird. Daraus folgt zwar nicht, dass der Staat jede Möglichkeit der Gewaltanwendung durch Private zu verhindern verpflichtet wäre, wozu er auch gar nicht in der Lage ist. Dem Gesetzgeber steht auch grosses Ermessen in der Beurteilung zu, mit welchen gesetzgeberischen Mitteln er den Schutz seiner Bürger gewährleisten will. Zum Schutz hochwertiger Rechtsgüter kann er aber verpflichtet sein, auch strafrechtliche Sanktionen vorzusehen (Urteile EGMR i.S. X und Y gegen Niederlande vom 26. März 1985, Serie A, Band 91, Ziff. 27; i.S. M.C. gegen Bulgarien
vom 4. Dezember 2003, Recueil CourEDH 2003-XII S. 45 ff., Ziff. 150 ff.) und gegebenenfalls eine effektive Strafuntersuchung zu führen. Dem Gesetzgeber ist es allerdings unbenommen, im Rahmen seiner Kriminalpolitik gegenläufige Interessen zu berücksichtigen. So verletzt es Art. 2 EMRK nicht, wenn ein Staat aus besonderen Gründen ein Amnestiegesetz erlässt, das zur Folge hat, dass selbst ein Mord ungesühnt bleibt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Dujardin gegen Frankreich vom 2. September 1991, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme [DR] 72, 236).
Wenn der schweizerische Gesetzgeber für die Verjährung am Handlungsunrecht anknüpft, so beruht dies auf sachlichen Gründen. Es führt zwar dazu, dass unter besonderen Umständen, wenn die Handlung weit zurückliegt, eine Straftat nicht verfolgt werden kann. Das kann aber mit den erheblich erschwerten Verteidigungsmöglichkeiten des mutmasslichen Täters Jahr und Tag nach einem behaupteten Fehlverhalten und der eingeschränkten Bedeutung spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter lange Zeit nach der vorgeworfenen Handlung gerechtfertigt werden. Jedenfalls bedeutet eine am Handlungsunrecht anknüpfende Verjährungsregelung nicht, dass der Schutz des Lebens mittels strafrechtlicher Mittel den generalpräventiven Erfordernissen nicht genügen würde und dadurch Art. 2 EMRK verletzt wäre.
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Prescription de l'action pénale; point de départ de la prescription; art. 71 aCP; art. 98 let. a CP. Conformément à la lettre de la loi, c'est le moment auquel l'auteur a exercé son activité coupable et non celui auquel se produit le résultat de cette dernière qui détermine le point de départ de la prescription (consid. 4.1 et 4.2). Il s'ensuit que des actes pénalement répréhensibles peuvent être atteints par la prescription avant qu'en survienne le résultat (consid. 4.3). Cette conséquence est conforme aux droits fondamentaux (consid. 4.3.5).
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Sachverhalt ab Seite 297
A. Am 24. November 2005 erstatteten der Verein für Asbestopfer und E.M. beim Verhöramt des Kantons Glarus Strafanzeige gegen S.A., T.A. und weitere, unbekannte Täterschaft, insbesondere im Umfeld der Eternit (Schweiz) AG, in O., und der Schweizerischen Unfallversicherungsgesellschaft (SUVA), Luzern, wegen fahrlässiger Tötung, begangen an R.M. und an einer unbekannten Anzahl weiterer Personen.
Wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung zu eigenem Nachteil reichte am 28. August 2006 F. eine weitere Strafanzeige ebenfalls gegen S.A., T.A. und weitere, unbekannte Täter ein.
Am 18. September 2006 erhoben J. und S. Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft im Umfeld der Eternit (Schweiz) AG wegen strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben.
B. Nach Durchführung verschiedener Untersuchungshandlungen stellte das Verhöramt des Kantons Glarus am 9. Oktober 2006 die gegen S.A., T.A. und unbekannte Tatverdächtige bei der Eternit (Schweiz) AG, bei der SUVA, beim ehemaligen Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft und beim Arbeitsinspektorat des Kantons Glarus angehobene Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Tötung und Körperverletzung im Zusammenhang mit Asbestexpositionen ein.
C. Die gegen die Einstellung des Strafverfahrens von den Anzeigeerstattern in zwei Eingaben erhobenen Beschwerden wies das Kantonsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 12. September 2007 ab, soweit es auf sie eintrat.
Im Wesentlichen bestätigte das Kantonsgericht die Rechtsauffassung des Verhöramtes, wonach die beanzeigten Straftaten verjährt seien.
D. Mit zwei Eingaben vom 12. bzw. 13. Oktober 2007 haben die Erben der im Laufe des kantonalen Verfahrens verstorbenen J. und S. (6B_627/2007) sowie der Verein für Asbestopfer, E.M. und F. (6B_629/2007) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zwecks Weiterführung der Untersuchung an das Verhöramt des Kantons Glarus zurückzuweisen. Diesen Antrag verbinden der Verein für Asbestopfer, E.M. und F. mit 27 Detailanträgen für die weitere Untersuchung.
In den Vernehmlassungen stellt S.A. Antrag, die beiden Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. T.A. beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Eternit (Schweiz) AG beantragt, die Beschwerde 6B_627/2007 abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und auf die Beschwerde 6B_629/2007 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die SUVA stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde 6B_627/2007 und Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde 6B_629/2007. Das Bundesamt für Umwelt, das Kantonale Arbeitsinspektorat und auch das Kantonsgericht des Kantons Glarus stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerden. Schliesslich verzichtet das Verhöramt des Kantons Glarus auf Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. (...)
4.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfolgungsverjährung sind durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002 (AS 2002 S. 2993 und 3146), geändert worden. Danach verjährt die Strafverfolgung in 15 Jahren, wenn die Tat mit Gefängnis von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus bedroht ist (Art. 70 Abs. 1 lit. b StGB), und in sieben Jahren, wenn die Tat mit einer anderen Strafe bedroht ist (lit. c). Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 70 Abs. 3 StGB). Diese Regelung entspricht mit einer terminologischen Anpassung (Freiheitsstrafe statt Zuchthaus und Gefängnis) derjenigen, wie sie heute aufgrund des am 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches Geltung hat (Art. 97 Abs. 1 und 3 StGB). Nach der ursprünglichen (bis 2002 massgebenden) Fassung des Gesetzes waren die Verjährungsfristen kürzer (10 Jahre bei Gefängnis von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus; fünf Jahre für die anderen Straftaten), jedoch endete die Verjährung nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil, wurde dafür aber mit jeder Untersuchungshandlung und jeder Verfügung des Gerichts unterbrochen und begann neu zu laufen, wobei die ordentliche Verjährungsfrist nicht um mehr als die Hälfte überschritten werden durfte (Art. 72 StGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Inhaltlich gleich blieb über alle Revisionen des Gesetzes hinweg die Bestimmung über den Beginn der Verjährung. Sie lautet (Art. 71 StGB in der Fassung vom 5. Oktober 2001):
Die Verjährung beginnt:
a) mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Handlung ausführt;
b) wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt;
c) wenn das strafbare Verhalten dauert, mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört.
In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes von 1937 (Art. 71 StGB) wie auch nach der heutigen Fassung (Art. 98 lit. a StGB) steht an der Stelle des Begriffs der strafbaren Handlung der Begriff der strafbaren Tätigkeit.
Da auch in Bezug auf die Verjährung der Grundsatz der "lex mitior" (Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt (BGE 129 IV 49 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 114 IV 1 E. 2a und BGE 105 IV 7 E. 1a) und erste Untersuchungshandlungen am 24. November 2005 erfolgt sind, hat das Kantonsgericht angenommen, in Bezug auf den Tatbestand der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB) oder Körperverletzung (Art. 125 StGB) seien aufgrund der altrechtlichen relativen Verjährungsfrist von fünf Jahren Tathandlungen, die vor dem 24. November 2000 erfolgt sind, verjährt, während für den Tatbestand der (eventual-)vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) oder schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) mit der relativen Verjährungsfrist von zehn Jahren das Nämliche für Tathandlungen vor dem 24. November 1995 gelte. Ausgehend davon, dass bei der Eternit (Schweiz) AG die Produktion von asbesthaltigen Rohren im November 1994 eingestellt worden ist und nach ihrer Darstellung J., S. und M. ohnehin deutlich früher mit Asbest in Kontakt gekommen sind, hat das Kantonsgericht angenommen, durch aktives Tun könne ihnen gegenüber in einem noch nicht verjährten Zeitpunkt weder ein fahrlässig noch ein (eventual-)vorsätzlich begangenes Delikt verübt worden sein. Lediglich bezüglich F. prüft das Kantonsgericht, ob zu einem späteren Zeitpunkt, bevor die Asbestendreinigung abgeschlossen worden war, noch ein Kontakt mit asbesthaltigem Material in Betracht falle, verwirft aber diese Möglichkeit. Da es F. an der Legitimation zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen fehlt (nicht publ. E. 2.2.4), braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden.
4.2 Da die Verjährung mit dem Tag beginnt, an dem der Täter die strafbare Handlung beziehungsweise Tätigkeit ausführt (Art. 71 Abs. 1 aStGB [Fassung 2001], Art. 98 lit. a StGB), ist nach Lehre und Rechtsprechung der Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens, nicht der Zeitpunkt des Eintritts des allenfalls zur Vollendung des Delikts erforderlichen Erfolgs massgebend (BGE 101 IV 20 E. 3; HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Bd., 4. Aufl., Bern 1982, S. 248; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuenburg/Paris 1976, Art. 71 StGB N. 1; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil I, Zürich 1940, Art. 71 StGB N. 1; VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 219, Nr. 411; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 435; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, Basel 2008, S. 536, Rz. 1710). Dies bedeutet, dass fahrlässige Erfolgsdelikte verjähren können, bevor der tatbestandsmässige Erfolg eingetreten und somit der Tatbestand erfüllt ist (BGE 102 IV 79 E. 6; BGE 122 IV 61 E. 2a/aa; SCHULTZ, a.a.O., S. 248; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 71 StGB N. 1; HURTADO POZO, a.a.O., S. 537, Rz. 1711; ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 418; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 304; PETER MÜLLER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 98 StGB N. 2).
Allerdings haben Fallkonstellationen, bei denen eine Straftat verjährt war, bevor der Erfolg eingetreten und damit der Straftatbestand erfüllt war, in der Literatur auch zu Irritationen Anlass gegeben. So hat zunächst HANS WALDER (Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten, ZBJV 104/1968 S. 186 ff.) das Ergebnis, dass eine Handlung verjähren kann, bevor sie strafbar sei, als paradox bezeichnet und erwogen, danach zu differenzieren, ob der Täter bewusst oder unbewusst fahrlässig gehandelt hat; bei bewusster Fahrlässigkeit wäre für den Beginn der Verjährung der Erfolgseintritt massgebend, bei unbewusster Fahrlässigkeit weiterhin das Ende des gefährlichen Tuns. WALDER räumt aber ein, dass eine solche Interpretation gleichfalls Bedenken begegnet und der Gesetzestext unbestreitbar an der Ausführung und nicht am Erfolg anknüpft (a.a.O., S. 188). Neuerdings haben DANIEL JOSITSCH/SARAH SPIELMANN (Die Verfolgungsverjährung bei fahrlässigen Erfolgsdelikten, AJP 2007 S. 189 ff.) die Meinung vertreten, der Wortlaut verlange bei fahrlässigen Erfolgsdelikten nicht zwingend, die Verjährung mit der Tathandlung laufen zu lassen. Das Gesetz gehe nämlich auch davon aus, dass eine strafbare Handlung vorliegen müsse, so dass es möglich erscheine, die Verjährung erst laufen zu lassen, wenn Strafbarkeit gegeben sei (a.a.O., S. 194), zumal es auch mit Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der Verjährung unvereinbar wäre, von einer heilenden Wirkung des Zeitablaufs auszugehen, wenn noch kein Delikt vorliege und der Rechtsfrieden noch gar nicht gestört sei (a.a.O., S. 195). Freilich würde eine Gesetzesauslegung, die für den Beginn der Verjährungsfrist an der Erreichung der Strafbarkeitsgrenze anknüpft, dazu führen, dass zwar fahrlässige Erfolgsdelikte nicht verjähren könnten, bevor der Erfolg eintritt, vielmehr die Verjährungsfrist erst dann zu laufen beginnt, vorsätzlich begangene Erfolgsdelikte hingegen schon. Zwar liessen sich diese, da Strafbarkeit schon beim Überschreiten der Versuchsgrenze gegeben ist, bereits ab dem Zeitpunkt der Handlung verfolgen; vielfach bleibt ein Delikt indessen unerkannt, solange sein Erfolg nicht eingetreten ist. Schwer verständlich wäre zudem, dass dieselbe Handlung, (eventual-)vorsätzlich begangen, verjährt sein könnte, wenn bei blosser Fahrlässigkeit die Frist erst zu laufen begänne.
4.3 Der zu beurteilende Fall rechtfertigt es, die bisherige Rechtsprechung einer Überprüfung zu unterziehen.
4.3.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 133 III 175 E. 3.3.1; BGE 133 V 314 E. 4.1; BGE 128 I 34 E. 3b). Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 128 IV 272 E. 2 mit Hinweis).
4.3.2 Die Bestimmung über den Beginn der Verjährung (Art. 98 StGB; Art. 71 aStGB) stellt nach ihrem Wortlaut auf den Zeitpunkt ab, zu dem der Täter "die strafbare Tätigkeit ausführt", "a exercé son activité coupable", "ha commesso il reato". Jedenfalls der deutsche und der französische Gesetzestext, etwas weniger eindeutig der italienische Text, beziehen sich auf die Tätigkeit, nicht auf das Delikt insgesamt, also nicht auch auf den Erfolg (BGE 101 IV 20 E. 3b). Das stimmt überein mit dem Wortgebrauch in den Art. 8 Abs. 1 und Art. 340 Abs. 1 des Gesetzes, wo für den Begehungsort bzw. die örtliche Zuständigkeit klar zwischen Ausführen und Erfolg der Handlung unterschieden wird. Bestätigt wird diese Gesetzesauslegung auch durch die Entstehungsgeschichte. Zunächst sah der Vorentwurf von 1908 vor, dass bei Erfolgsdelikten für den Beginn der Verjährung auf den Erfolgseintritt abgestellt werden solle; davon wich aber die 2. Expertenkommission in der Folge ab, indem sie nicht auf den mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt des Erfolgseintritts abstellen wollte, sondern als allein massgeblich die Tathandlung bezeichnete (Protokoll der 2. Expertenkommission, Bd. I, April 1912, S. 401 ff.; vgl. BGE 101 IV 20 E. 3c). Ob allerdings bei der Schaffung des schweizerischen Strafgesetzbuchs bedacht worden ist, dass bei Abstellen auf die Tathandlung die Straftat verjährt sein kann, bevor überhaupt Strafbarkeit gegeben ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht schlüssig entnehmen (vgl. HUBERT FISCHER, Die Strafverfolgungsverjährung im deutschen und schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Basel 1970, S. 102). Die Frage bildete jedoch Gegenstand ausführlicher Erörterung im Vorentwurf Schultz für den neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, Bern 1987, S. 229 ff.), wobei der Vorentwurf sich für die Beibehaltung der bisherigen Regelung aussprach. Mit der Verabschiedung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 13. Dezember 2002 kann kein Zweifel mehr daran bestehen, dass der Gesetzgeber auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass Straftaten verjährt sein können, bevor der Straftatbestand erfüllt ist, die Tathandlung und nicht den Erfolg für den Verjährungsbeginn als massgebend erachtet.
4.3.3 Rechtsvergleichend fällt allerdings auf, dass das deutsche Reichsgericht bei vergleichbarem Gesetzeswortlaut (§ 67 Abs. 4 des Reichsstrafgesetzbuches [RStGB]: "Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem die Handlung begangen ist, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolgs.") zu einer anderen Auslegung gelangte. Das Reichsgericht hielt dafür, dass der Begriff der "Handlung" alle diejenigen Umstände mit umfasse, mit deren Eintreten erst die strafbare Handlung in ihren konkreten Voraussetzungen vorliege, wo diese Voraussetzungen zeitlich getrennt sind, erst mit dem Eintritt der letzten derselben, also erst wenn die gesetzlichen Begriffsmerkmale der strafbaren Handlung verwirklicht sind (Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen [RGSt] 5, 282; 21, 228; 26, 261; 33, 230; 42, 171). Den Begriff des Erfolgs, der nach dem Gesetz nicht massgebend sein soll, verstand das Reichsgericht einschränkend als Erfolg jenseits des Grundtatbestands, so dass nur dessen Qualifikationen darunter fielen, wenn etwa eine zunächst einfache Körperverletzung später zur schweren wird (RGSt 42, 171). Diese Rechtsprechung des Reichsgerichts war lange Zeit heftig umstritten (vgl. HEINRICH JAGUSCH, Leipziger Kommentar, 7. Aufl., S. 529; H.-J. BRUNS, Wann beginnt die Verfolgungsverjährung beim unbewusst fahrlässigen Erfolgsdelikt?, Neue juristische Wochenschrift [NJW] 11/1958 S. 1257 ff.; FISCHER, a.a.O., S. 92 ff.; SABINE GLESS, Zeitliche Differenz zwischen Handlung und Erfolg - insbesondere als Herausforderung für das Verjährungsrecht, Goltdammer's Archiv für Strafrecht [GA] 2006 S. 705). Schliesslich wurde sie mit der Reform des Strafgesetzbuchs von 1969 ins positive Recht überführt, indem nach § 78 deutsches StGB die Verjährung erst mit Eintritt des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs beginnen soll.
4.3.4 Die vom Wortlaut abweichende bzw. diesen "berichtigende" Auslegung des Reichsgerichts (ALBERT MÖSL, Leipziger Kommentar, 9. Aufl., N. 2 zu § 67; JAGUSCH, a.a.O., S. 529) mag Anlass geben zu überdenken, ob die wörtliche Auslegung des Gesetzes durch das Bundesgericht und die herrschende schweizerische Lehre der aus der ratio legis abzuleitenden Funktion der Verjährung widerspricht. Das Institut der Verjährung versteht sich zwar nicht von selbst, doch entspricht die Auffassung, dass Straftaten, abgestuft nach der Schwere der Tat, nach gewisser Zeit nicht mehr verfolgt werden sollen, in unserem Rechtskreis allgemeiner Überzeugung. Nach Ablauf einer gewissen Zeit erscheint eine Bestrafung weder als kriminalpolitisch notwendig noch als gerecht. Das Bedürfnis nach Ausgleich begangenen Unrechts durch Verhängung einer Strafe schwindet mit der Zeit und damit auch die dadurch angestrebte Bewährung der Rechtsordnung wie auch die Notwendigkeit spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter durch Abschreckung und Besserung (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 416). Mit dem Zeitablauf nehmen aber auch Beweisschwierigkeiten zu, dies zunächst aus der Sicht der Strafverfolgung, aber auch unter dem Blickwinkel der Verteidigung des Angeklagten, der, wenngleich ihm das Prinzip in dubio pro reo zur Seite steht, nach Jahr und Tag nicht mehr auf Beweismittel greifen kann, die ihn zu entlasten vermögen (GLESS, a.a.O., S. 692). Schliesslich ist die Verjährung von Straftaten auch ein Gebot der Verfahrensökonomie (NADJA CAPUS, Ewig still steht die Vergangenheit?, Bern 2006, S. 30 f.; MÜLLER, a.a.O., vor Art. 97 StGB N. 39): Angesichts beschränkter Ressourcen können sich die Strafverfolgungsbehörden auf die strafrechtliche Verarbeitung von Fällen konzentrieren, bei denen eine realistische Aussicht auf Aufklärung besteht und bei denen nicht wegen Zeitablaufs ein hinreichendes Beweisfundament sich nur noch ausnahmsweise erstellen lässt.
Die Gründe für eine Verjährung von Straftaten, auf die hier interessierende Problematik grosser zeitlicher Differenz zwischen Tathandlung und Erfolg angewendet, führen zu keinem eindeutigen Ergebnis. Zwar lässt sich 1) sagen, dass mit dem Eintritt des Erfolgs der Rechtsfriede nachhaltig gestört ist und das Bedürfnis nach Ausgleich auch keineswegs verblasst, wenn die Tathandlung lange Zeit zurückliegt. Anders aber verhält es sich 2) mit der vom Strafrecht bezweckten Einwirkung auf den Täter, wofür der Zeitablauf seit der Tathandlung bedeutsam ist. Beweisschwierigkeiten bestehen 3) zwar mit Bezug auf den Erfolg keine, für die hierfür ursächliche Tathandlung aber sehr wohl. Jahr und Tag nach der Handlung erhöhen sich nicht nur die Beweisschwierigkeiten für die Strafverfolgungsbehörde, auch für den mutmasslichen Täter sind Entlastungsbeweise regelmässig nicht mehr greifbar. Dieser Problematik muss das Strafrecht Rechnung tragen. Angesichts all dessen lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass es der Funktion der Ratio der Verjährung geradezu widerspricht, diese nicht erst ab Erfolg, sondern schon mit der Tathandlung laufen zu lassen.
4.3.5 Im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung sind auch die Anforderungen zu berücksichtigen, welche sich an die gesetzliche Regelung aus Grundrechtsgarantien ergeben. Hierbei fällt zunächst der Anspruch aus Art. 6 EMRK auf Zugang zu einem Gericht in Betracht. Diesen Zugang gewährt die Konvention allerdings nicht voraussetzungslos. Vielmehr kann er an sachliche Bedingungen geknüpft werden. Als solche können die Regeln über die Verjährung ohne weiteres gelten. Immerhin dürfen Beschränkungen nicht so weit gehen, dass sie das Recht auf Zugang zum Gericht seiner Substanz entleeren (Urteil EGMR i.S. Stubbings et al. gegen Vereinigtes Königreich, vom 22. Oktober 1996, Recueil CourEDH 1996-IV S. 1487 Ziff. 50). Unter diesem Aspekt liesse sich erwägen, ob eine Verjährungsregelung, welche einen Anspruch als verjährt erklärt, bevor er überhaupt nur entstanden ist, die Substanz des Rechts auf Zugang zum Gericht noch beachtet. Indessen bezieht sich Art. 6 EMRK auf zivilrechtliche Ansprüche und auf die Stichhaltigkeit der gegen eine Person gerichteten strafrechtlichen Anklage. Um beides geht es hier nicht. Die von einer Straftat geschädigte Person kann sich nicht auf die Garantien aus Art. 6 EMRK berufen, um ein Strafverfahren gegen Dritte einzuleiten (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1999, S. 247, Rz. 386, S. 250, Rz. 392). Ohnehin beruht die auf den ersten Blick plausible Auffassung, ein Anspruch könne nicht verjähren, bevor er überhaupt entstanden sei, auf zivilrechtlichem Denken eines zunächst entstandenen Anspruchs, den die Partei, die ihn nicht geltend macht, wieder verlieren kann (GLESS, a.a.O., S. 705). Im Strafrecht geht es demgegenüber um die Frage, an welches Merkmal - Handlung oder Erfolg - einer voll verwirklichten Straftat für die Verjährung anzuknüpfen ist, wofür strafrechtliche Kriterien massgebend sind (vgl. BRUNS, a.a.O., S. 1260 f.) und wofür der Gesetzgeber berücksichtigen kann, ob er es kriminalpolitisch und vom Zweck der Strafe her für sinnvoll erachtet, Jahr und Tag nach Verwirklichung des Handlungsunrechts noch die Strafverfolgung einzuleiten.
Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die Anforderungen, welche sich aus den grundrechtlichen Ansprüchen auf Achtung des Lebens (Art. 2 EMRK) und auf Achtung der Privatsphäre (Art. 8 EMRK) ergeben. Die Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte gegen den Staat, sondern es leiten sich aus ihnen auch Schutzpflichten des Staates gegen Beeinträchtigungen durch Private ab. Art. 2 EMRK verlangt in Abs. 1, dass das Recht auf Leben gesetzlich geschützt wird. Daraus folgt zwar nicht, dass der Staat jede Möglichkeit der Gewaltanwendung durch Private zu verhindern verpflichtet wäre, wozu er auch gar nicht in der Lage ist. Dem Gesetzgeber steht auch grosses Ermessen in der Beurteilung zu, mit welchen gesetzgeberischen Mitteln er den Schutz seiner Bürger gewährleisten will. Zum Schutz hochwertiger Rechtsgüter kann er aber verpflichtet sein, auch strafrechtliche Sanktionen vorzusehen (Urteile EGMR i.S. X und Y gegen Niederlande vom 26. März 1985, Serie A, Band 91, Ziff. 27; i.S. M.C. gegen Bulgarien
vom 4. Dezember 2003, Recueil CourEDH 2003-XII S. 45 ff., Ziff. 150 ff.) und gegebenenfalls eine effektive Strafuntersuchung zu führen. Dem Gesetzgeber ist es allerdings unbenommen, im Rahmen seiner Kriminalpolitik gegenläufige Interessen zu berücksichtigen. So verletzt es Art. 2 EMRK nicht, wenn ein Staat aus besonderen Gründen ein Amnestiegesetz erlässt, das zur Folge hat, dass selbst ein Mord ungesühnt bleibt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Dujardin gegen Frankreich vom 2. September 1991, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme [DR] 72, 236).
Wenn der schweizerische Gesetzgeber für die Verjährung am Handlungsunrecht anknüpft, so beruht dies auf sachlichen Gründen. Es führt zwar dazu, dass unter besonderen Umständen, wenn die Handlung weit zurückliegt, eine Straftat nicht verfolgt werden kann. Das kann aber mit den erheblich erschwerten Verteidigungsmöglichkeiten des mutmasslichen Täters Jahr und Tag nach einem behaupteten Fehlverhalten und der eingeschränkten Bedeutung spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter lange Zeit nach der vorgeworfenen Handlung gerechtfertigt werden. Jedenfalls bedeutet eine am Handlungsunrecht anknüpfende Verjährungsregelung nicht, dass der Schutz des Lebens mittels strafrechtlicher Mittel den generalpräventiven Erfordernissen nicht genügen würde und dadurch Art. 2 EMRK verletzt wäre.
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Prescrizione dell'azione penale; decorrenza della prescrizione; art. 71 vCP, art. 98 lett. a CP. Secondo il tenore letterale della legge, la prescrizione decorre dal giorno in cui l'autore ha perpetrato la sua attività illecita e non da quello in cui si verifica l'evento (consid. 4.1 e 4.2). È pertanto possibile che il reato sia prescritto ancor prima che si produca il risultato dell'attività illecita (consid. 4.3). Questa conseguenza non contravviene ai diritti fondamentali (consid. 4.3.5).
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Sachverhalt ab Seite 308
A. Il 21 maggio 2007, il Procuratore pubblico del Cantone Ticino emanava un decreto d'accusa nei confronti di A. Questi veniva ritenuto autore colpevole di ripetuta carente diligenza in operazioni finanziarie per avere, nel periodo 1992-2003, a Lugano, agendo a titolo professionale, accettato, aiutato a collocare e/o a trasferire valori patrimoniali altrui senza accertare, con la diligenza richiesta dalle circostanze, l'identità dell'avente economicamente diritto, segnatamente per avere aperto e mantenuto in essere tre relazioni presso diversi istituti bancari - l'allora banca X. di Lugano e la banca Y. - omettendo di accertare l'identità del reale avente economicamente diritto, ovvero sottoscrivendo i formulari A indicandovi, contrariamente al vero, C. (relazioni n. r intestata alla R. Ltd, Panama, e n. s intestata alla S. Ltd, Dublino) e D. (relazione n. t intestata alla T. Ltd, Dublino) quali aventi diritto economico e tralasciando anche in seguito di modificare tale errata indicazione.
Con il medesimo decreto d'accusa il Procuratore pubblico riteneva A. autore colpevole anche di dichiarazione falsa di una parte in giudizio per avere, il 24 ottobre 2000, a Lugano, dopo essere stato avvertito dal giudice dell'obbligo di dire la verità e delle conseguenze penali in cui poteva incorrere, dichiarato il falso quale parte in una causa civile su fatti della contestazione che costituisce un mezzo di prova, e meglio per avere in qualità di convenuto nell'ambito di una causa civile di rendiconto pendente dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, dichiarato contrariamente al vero di non avere "mai detenuto beni del prof. B.E., questo neppure indirettamente tramite società di cui egli era avente diritto economico", mentre in realtà egli era o era stato procuratore generale di diverse società, riconducibili economicamente al Gruppo E. ovvero a B.E., e/o avente diritto di firma sulle relazioni bancarie a loro intestate.
In applicazione della pena, il Procuratore pubblico proponeva la condanna di A. alla pena pecuniaria di fr. 16'200.-, pari a 90 aliquote di fr. 180.- l'una, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, e alla multa di fr. 1'000.- commutabile in una pena detentiva di 10 giorni in caso di mancato pagamento. C.E. veniva rinviata al competente foro per le pretese di natura civile.
B. Statuendo sull'opposizione di A. contro il suddetto decreto d'accusa, il 17 ottobre 2007, il Presidente della Pretura penale confermava le imputazioni a carico dell'accusato e lo condannava alla pena pecuniaria di 75 aliquote giornaliere di fr. 190.-, per un totale di fr. 14'250.-, sospesa condizionalmente per un periodo di due anni nonché alla multa di fr. 1'000.- commutabile in una pena detentiva sostitutiva di 10 giorni in caso di mancato pagamento. A. veniva inoltre condannato a pagare alla parte civile C.E. fr. 4'000.- a titolo di ripetibili. Quest'ultima veniva rinviata al competente foro civile per eventuali ulteriori pretese di corrispondente natura.
C. Con sentenza del 5 marzo 2008, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva, per quanto ammissibile, il ricorso per cassazione presentato dal condannato.
D. Avverso questa sentenza A. insorge al Tribunale federale con ricorso in materia penale. In via principale, postula la riforma del giudizio dell'ultima istanza cantonale nel senso che egli è prosciolto dai reati di cui agli art. 305ter e 306 CP, subordinatamente dall'accusa di carente diligenza per le operazioni finanziarie antecedenti il 17 ottobre 2000; domanda inoltre che venga annullata la condanna al versamento di indennità di patrocinio a favore di C.E. In via subordinata, chiede l'annullamento della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Sul piano del diritto materiale, il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 305ter CP. La carente diligenza in operazioni finanziarie non sarebbe un reato di omissione, bensì un'infrazione per commissione. Egli rileva di essere stato condannato non solo per aver accertato in modo insufficiente oppure errato l'identità dell'avente economicamente diritto al momento dell'apertura dei conti, ma anche per aver omesso di rettificare rispettivamente correggere le indicazioni da lui fornite agli istituti bancari. Trattandosi di un'infrazione per commissione, con particolare riguardo alla questione della prescrizione, il reato ex art. 305ter CP sarebbe un reato istantaneo e non, come erroneamente ritenuto nella sentenza contrastata, un reato permanente.
2.1 Secondo la giurisprudenza, la carente diligenza in operazioni finanziarie è un reato di pericolo. Il comportamento incriminato consiste nell'effettuare operazioni finanziarie senza accertarsi dell'identità dell'avente economicamente diritto, malgrado particolari indizi inducano a ritenere che la controparte non corrisponde all'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali. La violazione del dovere di identificazione è sufficiente. Non è per contro di rilievo sapere se l'avente economicamente diritto abbia acquisito in modo penalmente riprensibile i valori patrimoniali. L'art. 305ter CP reprime un reato per commissione. Il fulcro del comportamento incriminato consiste nel concludere affari, attività il cui esercizio a titolo professionale permette di qualificare colui che agisce come autore dell'infrazione, quando omette di accertare l'identità dell'avente economicamente diritto con la diligenza richiesta dalle circostanze. Una commissione per omissione è possibile nella misura in cui l'autore assume una posizione di garante (DTF 125 IV 139 consid. 3b).
2.2 Nel caso specifico, a A. non è stato rimproverato esclusivamente di essersi astenuto dall'agire laddove era tenuto a farlo. I fatti imputatigli consistevano infatti non solo nella mancata corretta identificazione dell'avente economicamente diritto, bensì pure in operazioni di gestione delle tre relazioni bancarie in parola, ossia nella loro apertura e nel loro mantenimento in essere. Così com'è formulata la critica cade quindi nel vuoto. In realtà, la censura del ricorrente riguarda un'altra questione - determinante per la prescrizione dell'azione penale - ovvero quella di sapere se la fattispecie dell'art. 305ter CP costituisce un reato permanente, segnatamente se l'obbligo di rettificare le informazioni perduri sino alla fine delle relazioni d'affari, come ritenuto in sede cantonale.
2.3 Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, l'enumerazione delle operazioni finanziarie contenuta nell'art. 305ter CP (accettare, prendere in custodia, aiutare a collocare o a trasferire valori patrimoniali) non è esaustiva. Conformemente all'opinione della dottrina maggioritaria, si tratta piuttosto della descrizione di atti caratterizzanti l'attività di intermediario finanziario volta più a individuare l'autore anziché il suo comportamento (tra gli altri: STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 3 ad art. 305ter CP; MARK PIETH, Strafrecht II, commentario basilese, 2a ed., n. 8 ad art. 305ter CP; NIKLAUS SCHMID, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Kommentar, vol. II, Zurigo 2002, § 6, n. 69 ad art. 305ter CP; URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, Berna 1996, n. 14 ad art. 305ter CP; nello stesso senso anche DTF 125 IV 139 consid. 3b che stabilisce un nesso tra l'attività volta a concludere affari e la qualità di autore dell'infrazione "Der Schwerpunkt des Tatbestandes liegt bei den Tätigkeiten des Geschäftsabschlusses, deren berufsmässige Vornahme den Handelnden als Täter qualifizieren [...]" nonché DTF 129 IV 338 consid. 2.3). Non è pertanto necessario determinare con precisione e qualificare ciascun atto di gestione come se ognuno di questi facesse decorrere un termine di prescrizione.
2.4 Non è possibile seguire il ricorrente neppure laddove sostiene che, in quanto reato per commissione, la carente diligenza in operazioni finanziarie sia un'infrazione istantanea definitivamente ed esclusivamente consumata al momento della conclusione della relazione contrattuale. A prescindere dal fatto che quest'opinione non trova alcun riscontro nella dottrina, gli autori che si chinano su questo aspetto propendono a ritenere la fattispecie dell'art. 305ter CP un reato permanente: l'infrazione comincia con l'inizio del rapporto d'affari e termina, al più tardi, alla fine dello stesso o nel momento in cui l'intermediario finanziario assolve al proprio dovere di identificazione (v. MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, tesi Losanna 1994, pag. 171, per cui però l'art. 305ter CP sanziona un reato di omissione; NIKLAUS SCHMID, op. cit., § 6, n. 47, n. 259 ad art. 305ter CP, per cui la carente diligenza in operazioni finanziare è - anche - un reato permanente). Sebbene non pronunciandosi espressamente sulla prescrizione, taluni autori sostengono che l'infrazione è consumata dall'atto di gestione (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berna 2002, n. 6 ad art. 305ter CP; STEFAN TRECHSEL, op. cit., n. 7 ad art. 305ter CP). Questa opinione è senz'altro condivisibile. Difatti, l'art. 305ter CP, quale reato per commissione, punisce l'intermediario finanziario che compie atti di gestione su valori patrimoniali di cui non ha identificato l'avente economicamente diritto con la diligenza richiesta dalle circostanze. La questione di sapere se si tratta di un'infrazione istantanea o permanente dev'essere quindi risolta alla luce dell'atto di gestione che l'intermediario finanziario è chiamato a fornire. La legge federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore finanziario (legge sul riciclaggio di denaro, LRD; RS 955.0), che disciplina la diligenza richiesta in materia di operazioni finanziarie (cfr. art. 1 LRD), opera un distinguo tra relazioni e operazioni. Nella prima ipotesi, essa impone all'intermediario finanziario di procedere all'identificazione della controparte e dell'avente economicamente diritto al momento dell'avvio della relazione d'affari (art. 3 unitamente all'art. 4 LRD). Se nel corso della relazione d'affari sorgono dubbi in merito all'identità della controparte o dell'avente economicamente diritto, egli deve procedere nuovamente a un'identificazione o un accertamento conformemente agli art. 3 e 4 LRD (art. 5 cpv. 1 LRD). L'obbligo di identificazione sorge dunque con la conclusione di una relazione d'affari e perdura fino al termine della stessa. Se la prestazione dell'operatore finanziario dura nel tempo (come ad esempio la presa in custodia), la carente diligenza in operazioni finanziarie si configura reato permanente in quanto l'obbligo di accertare l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali sussiste fino al termine della relazione contrattuale. Per contro, se la prestazione fornita è "istantanea" anche il reato di cui all'art. 305ter CP è tale. In senso analogo si esprime anche GRÜNINGER per cui la carente diligenza in operazioni finanziarie costituisce un reato istantaneo (Zustandsdelikt) con riguardo all'accettazione, al collocamento o al trasferimento di valori patrimoniali, mentre il reato è permanente (Dauerdelikt) in caso di presa in custodia di valori patrimoniali (PHILIPPE GRÜNINGER, Die Strafbarkeit der Verletzung von Sorgfaltspflichten bei Finanzgeschäften, tesi Zurigo 2005, pag. 58). Di conseguenza, l'operatore finanziario che, nell'ambito di una duratura relazione d'affari (v. sulla distinzione tra clientela occasionale - Laufkunden - e clientela permanente - Dauerkunden - MARK PIETH, op. cit., n. 20 seg. ad art. 305ter CP), compie atti di gestione
senza accertarsi dell'identità dell'avente economicamente diritto agisce in modo permanentemente contrario al diritto. In simili circostanze, la carente diligenza in operazioni finanziarie costituisce quindi un reato permanente. Il termine di prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la relazione d'affari e con essa il relativo dovere di identificazione o dal giorno in cui l'operatore finanziario ha posto un termine alla situazione illecita creatasi accertando l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali gestiti.
In concreto, è stato appurato che il ricorrente si è occupato dei valori patrimoniali in modo permanente, aprendo e mantenendo in essere tre diverse relazioni bancarie senza accertare l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori in questione. In simili circostanze, la carente diligenza in operazioni finanziarie si configura come reato permanente, sicché su questo punto il gravame va disatteso.
2.5 Il ricorrente sostiene inoltre che l'obbligo di correggere o retti ficare il risultato dell'identificazione viziata contrasterebbe con il principio nemo tenetur se detegere. Difatti, prosegue l'insorgente, se la banca dovesse ricevere da parte di un intermediario finanziario la comunicazione di rettifica dell'identità dell'avente economicamente diritto, essa ne ricaverebbe un motivo di sospetto tale da segnalare il caso all'autorità competente giusta l'art. 9 LRD.
Sennonché, l'insorgente equivoca sulla portata di questo principio che concerne la procedura penale e dal quale non può dunque dedurre alcunché a sostegno della sua tesi per quanto attiene alle informazioni destinate a istituti bancari al di fuori di una procedura penale. Del resto, egli misconosce che non è tanto il carattere erroneo dell'accertamento dell'identità dell'avente economicamente diritto, quanto la carente diligenza richiesta dalle circostanze che è sanzionata dall'art. 305ter CP. Così, chi non identifica correttamente l'avente diritto economico sebbene abbia fatto prova di tutta la diligenza richiesta dalle circostanze non è punibile e può pertanto correggere senza rischi le informazioni. Per contro, la possibilità di scoprire, all'occasione di una rettifica, che l'intermediario finanziario non aveva effettuato le ricerche necessarie e possibili, e di incriminarlo a questo stadio appare conforme allo scopo della norma in questione.
2.6 A mente dell'insorgente, l'autorità cantonale avrebbe pure interpretato estensivamente l'art. 305ter CP rimproverandogli di aver omesso di rettificare le informazioni relative all'avente economicamente diritto.
A dire il vero, non è tanto l'omessa rettifica che fonda l'infrazione quanto l'omissione di procedere alle verifiche del caso. L'omessa rettifica concretizza piuttosto la persistenza di uno stato di fatto illecito oltre l'atto di gestione propriamente detto. La questione di sapere se il ricorrente, quale intermediario finanziario, aveva un obbligo di rettifica prima dell'entrata in vigore della LRD può restare indecisa. È possibile tuttavia constatare che, per lo meno due anni dopo l'entrata in vigore di questa legge il 1° aprile 1998 (art. 42 cpv. 3 unitamente all'art. 2 cpv. 3 LRD), ossia il 1° aprile 2000, in un momento in cui le tre relazioni bancarie erano ancora aperte, sull'insorgente gravava chiaramente tale obbligo (art. 5 cpv. 1 LRD).
2.7 Nel gravame viene inoltre eccepita l'impossibilità di procedere a qualsiasi rettifica a partire dal momento in cui le banche sono state informate delle divergenze relative all'identità dell'avente economicamente diritto, divergenze poi confermate dal decreto di sequestro emanato dal Ministero Pubblico. Il ricorrente sostiene che, da quel momento, nessuna delle banche coinvolte avrebbe effettuato le rettifiche da lui richieste.
Su questo punto l'insorgente sviluppa un'argomentazione che si fonda su fatti che divergono da quanto accertato in sede cantonale, sicché non v'è ragione di entrare nel merito di tale censura (v. art. 105 cpv. 1 LTF). Peraltro egli dimostra di misconoscere la portata del suo obbligo di accertare l'identità del reale avente economicamente diritto, obbligo autonomo e indipendente da quello dell'istituto bancario. Egli è tenuto ad accertare ed eventualmente rettificare l'identità dell'avente economicamente diritto anche qualora, per ipotesi, non collochi i valori patrimoniali in un istituto bancario ma li prenda semplicemente in custodia. Non può pertanto dedurre alcunché in suo favore pretendendo che, in taluni casi, le banche rifiutino di modificare le indicazioni relative all'avente economicamente diritto.
2.8 Infine, secondo il ricorrente, l'azione penale sarebbe prescritta. Egli riprende le argomentazioni addotte in relazione al genere di reato punito dall'art. 305ter CP. Su questo punto si può rinviare a quanto sopraesposto (v. consid. 2.4). L'insorgente precisa che ritenere che l'infrazione cominci con l'inizio della relazione d'affari e termini alla fine della stessa condurrebbe a una situazione assurda, laddove l'intermediario finanziario responsabile dell'apertura di una relazione bancaria in modo viziato dovesse successivamente abbandonare la sua funzione di responsabile. In questo caso, infatti, l'intermediario in questione continuerebbe a essere punibile giusta l'art. 305ter CP sino alla chiusura della relazione d'affari malgrado non assuma più alcun tipo di responsabilità in relazione ai valori patrimoniali. Nel caso specifico questa questione può tuttavia restare indecisa, dal momento che il ricorrente non contesta di essere stato responsabile dei conti bancari in parola fino al termine delle relazioni d'affari.
L'insorgente non può dedurre nulla in suo favore nemmeno dallo scopo della norma. Non si scorge infatti perché la lotta al riciclaggio di denaro sporco imponga necessariamente di considerare l'infrazione ex art. 305ter CP come un reato istantaneo. Al contrario, ritenere che l'infrazione perduri fintantoché la relazione d'affari è ancora in essere rafforza l'obbligo di accertare con cura l'avente economicamente diritto. Nella fattispecie, le relazioni d'affari sono continuate fino al 30 aprile 2001 (conto T.) rispettivamente fino al 22 marzo 2002 (conto S.). Per quanto attiene al terzo conto bancario (R.), dalla sentenza di primo grado risulta che fosse ancora aperto il 24 novembre 2000, ossia nel momento in cui l'interessato ha fatto le dichiarazioni oggetto di un'altra imputazione. In simili circostanze, non è possibile ritenere che le autorità cantonali hanno violato il diritto federale per non aver accertato la prescrizione dell'azione penale sia sotto l'egida del vecchio diritto che del nuovo. Di conseguenza, il gravame, infondato, dev'essere respinto e la sentenza impugnata confermata.
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Art. 305ter Abs. 1 und Art. 97 f. StGB, Art. 3-5 GwG; mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften, Verjährung. Die Pflicht zur Identifizierung der Vertragspartei entsteht mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehung und dauert bis zu ihrer Beendigung an. Der Finanzintermediär, der im Rahmen einer dauerhaften Geschäftsbeziehung Geschäftsführungshandlungen tätigt, ohne die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen, handelt andauernd rechtswidrig. In diesem Fall stellt die mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften ein Dauerdelikt dar. Die Verjährung beginnt daher an dem Tag zu laufen, an dem die Geschäftsbeziehung aufhört und damit die diesbezügliche Pflicht zur Identifizierung nicht mehr besteht oder an welchem der Finanzintermediär der rechtswidrigen Situation durch Feststellung der Identität des an den verwalteten Vermögenswerten wirtschaftlich Berechtigten ein Ende gesetzt hat (E. 2.4).
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criminal law and criminal procedure
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A. Il 21 maggio 2007, il Procuratore pubblico del Cantone Ticino emanava un decreto d'accusa nei confronti di A. Questi veniva ritenuto autore colpevole di ripetuta carente diligenza in operazioni finanziarie per avere, nel periodo 1992-2003, a Lugano, agendo a titolo professionale, accettato, aiutato a collocare e/o a trasferire valori patrimoniali altrui senza accertare, con la diligenza richiesta dalle circostanze, l'identità dell'avente economicamente diritto, segnatamente per avere aperto e mantenuto in essere tre relazioni presso diversi istituti bancari - l'allora banca X. di Lugano e la banca Y. - omettendo di accertare l'identità del reale avente economicamente diritto, ovvero sottoscrivendo i formulari A indicandovi, contrariamente al vero, C. (relazioni n. r intestata alla R. Ltd, Panama, e n. s intestata alla S. Ltd, Dublino) e D. (relazione n. t intestata alla T. Ltd, Dublino) quali aventi diritto economico e tralasciando anche in seguito di modificare tale errata indicazione.
Con il medesimo decreto d'accusa il Procuratore pubblico riteneva A. autore colpevole anche di dichiarazione falsa di una parte in giudizio per avere, il 24 ottobre 2000, a Lugano, dopo essere stato avvertito dal giudice dell'obbligo di dire la verità e delle conseguenze penali in cui poteva incorrere, dichiarato il falso quale parte in una causa civile su fatti della contestazione che costituisce un mezzo di prova, e meglio per avere in qualità di convenuto nell'ambito di una causa civile di rendiconto pendente dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, dichiarato contrariamente al vero di non avere "mai detenuto beni del prof. B.E., questo neppure indirettamente tramite società di cui egli era avente diritto economico", mentre in realtà egli era o era stato procuratore generale di diverse società, riconducibili economicamente al Gruppo E. ovvero a B.E., e/o avente diritto di firma sulle relazioni bancarie a loro intestate.
In applicazione della pena, il Procuratore pubblico proponeva la condanna di A. alla pena pecuniaria di fr. 16'200.-, pari a 90 aliquote di fr. 180.- l'una, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, e alla multa di fr. 1'000.- commutabile in una pena detentiva di 10 giorni in caso di mancato pagamento. C.E. veniva rinviata al competente foro per le pretese di natura civile.
B. Statuendo sull'opposizione di A. contro il suddetto decreto d'accusa, il 17 ottobre 2007, il Presidente della Pretura penale confermava le imputazioni a carico dell'accusato e lo condannava alla pena pecuniaria di 75 aliquote giornaliere di fr. 190.-, per un totale di fr. 14'250.-, sospesa condizionalmente per un periodo di due anni nonché alla multa di fr. 1'000.- commutabile in una pena detentiva sostitutiva di 10 giorni in caso di mancato pagamento. A. veniva inoltre condannato a pagare alla parte civile C.E. fr. 4'000.- a titolo di ripetibili. Quest'ultima veniva rinviata al competente foro civile per eventuali ulteriori pretese di corrispondente natura.
C. Con sentenza del 5 marzo 2008, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva, per quanto ammissibile, il ricorso per cassazione presentato dal condannato.
D. Avverso questa sentenza A. insorge al Tribunale federale con ricorso in materia penale. In via principale, postula la riforma del giudizio dell'ultima istanza cantonale nel senso che egli è prosciolto dai reati di cui agli art. 305ter e 306 CP, subordinatamente dall'accusa di carente diligenza per le operazioni finanziarie antecedenti il 17 ottobre 2000; domanda inoltre che venga annullata la condanna al versamento di indennità di patrocinio a favore di C.E. In via subordinata, chiede l'annullamento della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Sul piano del diritto materiale, il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 305ter CP. La carente diligenza in operazioni finanziarie non sarebbe un reato di omissione, bensì un'infrazione per commissione. Egli rileva di essere stato condannato non solo per aver accertato in modo insufficiente oppure errato l'identità dell'avente economicamente diritto al momento dell'apertura dei conti, ma anche per aver omesso di rettificare rispettivamente correggere le indicazioni da lui fornite agli istituti bancari. Trattandosi di un'infrazione per commissione, con particolare riguardo alla questione della prescrizione, il reato ex art. 305ter CP sarebbe un reato istantaneo e non, come erroneamente ritenuto nella sentenza contrastata, un reato permanente.
2.1 Secondo la giurisprudenza, la carente diligenza in operazioni finanziarie è un reato di pericolo. Il comportamento incriminato consiste nell'effettuare operazioni finanziarie senza accertarsi dell'identità dell'avente economicamente diritto, malgrado particolari indizi inducano a ritenere che la controparte non corrisponde all'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali. La violazione del dovere di identificazione è sufficiente. Non è per contro di rilievo sapere se l'avente economicamente diritto abbia acquisito in modo penalmente riprensibile i valori patrimoniali. L'art. 305ter CP reprime un reato per commissione. Il fulcro del comportamento incriminato consiste nel concludere affari, attività il cui esercizio a titolo professionale permette di qualificare colui che agisce come autore dell'infrazione, quando omette di accertare l'identità dell'avente economicamente diritto con la diligenza richiesta dalle circostanze. Una commissione per omissione è possibile nella misura in cui l'autore assume una posizione di garante (DTF 125 IV 139 consid. 3b).
2.2 Nel caso specifico, a A. non è stato rimproverato esclusivamente di essersi astenuto dall'agire laddove era tenuto a farlo. I fatti imputatigli consistevano infatti non solo nella mancata corretta identificazione dell'avente economicamente diritto, bensì pure in operazioni di gestione delle tre relazioni bancarie in parola, ossia nella loro apertura e nel loro mantenimento in essere. Così com'è formulata la critica cade quindi nel vuoto. In realtà, la censura del ricorrente riguarda un'altra questione - determinante per la prescrizione dell'azione penale - ovvero quella di sapere se la fattispecie dell'art. 305ter CP costituisce un reato permanente, segnatamente se l'obbligo di rettificare le informazioni perduri sino alla fine delle relazioni d'affari, come ritenuto in sede cantonale.
2.3 Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, l'enumerazione delle operazioni finanziarie contenuta nell'art. 305ter CP (accettare, prendere in custodia, aiutare a collocare o a trasferire valori patrimoniali) non è esaustiva. Conformemente all'opinione della dottrina maggioritaria, si tratta piuttosto della descrizione di atti caratterizzanti l'attività di intermediario finanziario volta più a individuare l'autore anziché il suo comportamento (tra gli altri: STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 3 ad art. 305ter CP; MARK PIETH, Strafrecht II, commentario basilese, 2a ed., n. 8 ad art. 305ter CP; NIKLAUS SCHMID, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Kommentar, vol. II, Zurigo 2002, § 6, n. 69 ad art. 305ter CP; URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, Berna 1996, n. 14 ad art. 305ter CP; nello stesso senso anche DTF 125 IV 139 consid. 3b che stabilisce un nesso tra l'attività volta a concludere affari e la qualità di autore dell'infrazione "Der Schwerpunkt des Tatbestandes liegt bei den Tätigkeiten des Geschäftsabschlusses, deren berufsmässige Vornahme den Handelnden als Täter qualifizieren [...]" nonché DTF 129 IV 338 consid. 2.3). Non è pertanto necessario determinare con precisione e qualificare ciascun atto di gestione come se ognuno di questi facesse decorrere un termine di prescrizione.
2.4 Non è possibile seguire il ricorrente neppure laddove sostiene che, in quanto reato per commissione, la carente diligenza in operazioni finanziarie sia un'infrazione istantanea definitivamente ed esclusivamente consumata al momento della conclusione della relazione contrattuale. A prescindere dal fatto che quest'opinione non trova alcun riscontro nella dottrina, gli autori che si chinano su questo aspetto propendono a ritenere la fattispecie dell'art. 305ter CP un reato permanente: l'infrazione comincia con l'inizio del rapporto d'affari e termina, al più tardi, alla fine dello stesso o nel momento in cui l'intermediario finanziario assolve al proprio dovere di identificazione (v. MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, tesi Losanna 1994, pag. 171, per cui però l'art. 305ter CP sanziona un reato di omissione; NIKLAUS SCHMID, op. cit., § 6, n. 47, n. 259 ad art. 305ter CP, per cui la carente diligenza in operazioni finanziare è - anche - un reato permanente). Sebbene non pronunciandosi espressamente sulla prescrizione, taluni autori sostengono che l'infrazione è consumata dall'atto di gestione (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berna 2002, n. 6 ad art. 305ter CP; STEFAN TRECHSEL, op. cit., n. 7 ad art. 305ter CP). Questa opinione è senz'altro condivisibile. Difatti, l'art. 305ter CP, quale reato per commissione, punisce l'intermediario finanziario che compie atti di gestione su valori patrimoniali di cui non ha identificato l'avente economicamente diritto con la diligenza richiesta dalle circostanze. La questione di sapere se si tratta di un'infrazione istantanea o permanente dev'essere quindi risolta alla luce dell'atto di gestione che l'intermediario finanziario è chiamato a fornire. La legge federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore finanziario (legge sul riciclaggio di denaro, LRD; RS 955.0), che disciplina la diligenza richiesta in materia di operazioni finanziarie (cfr. art. 1 LRD), opera un distinguo tra relazioni e operazioni. Nella prima ipotesi, essa impone all'intermediario finanziario di procedere all'identificazione della controparte e dell'avente economicamente diritto al momento dell'avvio della relazione d'affari (art. 3 unitamente all'art. 4 LRD). Se nel corso della relazione d'affari sorgono dubbi in merito all'identità della controparte o dell'avente economicamente diritto, egli deve procedere nuovamente a un'identificazione o un accertamento conformemente agli art. 3 e 4 LRD (art. 5 cpv. 1 LRD). L'obbligo di identificazione sorge dunque con la conclusione di una relazione d'affari e perdura fino al termine della stessa. Se la prestazione dell'operatore finanziario dura nel tempo (come ad esempio la presa in custodia), la carente diligenza in operazioni finanziarie si configura reato permanente in quanto l'obbligo di accertare l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali sussiste fino al termine della relazione contrattuale. Per contro, se la prestazione fornita è "istantanea" anche il reato di cui all'art. 305ter CP è tale. In senso analogo si esprime anche GRÜNINGER per cui la carente diligenza in operazioni finanziarie costituisce un reato istantaneo (Zustandsdelikt) con riguardo all'accettazione, al collocamento o al trasferimento di valori patrimoniali, mentre il reato è permanente (Dauerdelikt) in caso di presa in custodia di valori patrimoniali (PHILIPPE GRÜNINGER, Die Strafbarkeit der Verletzung von Sorgfaltspflichten bei Finanzgeschäften, tesi Zurigo 2005, pag. 58). Di conseguenza, l'operatore finanziario che, nell'ambito di una duratura relazione d'affari (v. sulla distinzione tra clientela occasionale - Laufkunden - e clientela permanente - Dauerkunden - MARK PIETH, op. cit., n. 20 seg. ad art. 305ter CP), compie atti di gestione
senza accertarsi dell'identità dell'avente economicamente diritto agisce in modo permanentemente contrario al diritto. In simili circostanze, la carente diligenza in operazioni finanziarie costituisce quindi un reato permanente. Il termine di prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la relazione d'affari e con essa il relativo dovere di identificazione o dal giorno in cui l'operatore finanziario ha posto un termine alla situazione illecita creatasi accertando l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali gestiti.
In concreto, è stato appurato che il ricorrente si è occupato dei valori patrimoniali in modo permanente, aprendo e mantenendo in essere tre diverse relazioni bancarie senza accertare l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori in questione. In simili circostanze, la carente diligenza in operazioni finanziarie si configura come reato permanente, sicché su questo punto il gravame va disatteso.
2.5 Il ricorrente sostiene inoltre che l'obbligo di correggere o retti ficare il risultato dell'identificazione viziata contrasterebbe con il principio nemo tenetur se detegere. Difatti, prosegue l'insorgente, se la banca dovesse ricevere da parte di un intermediario finanziario la comunicazione di rettifica dell'identità dell'avente economicamente diritto, essa ne ricaverebbe un motivo di sospetto tale da segnalare il caso all'autorità competente giusta l'art. 9 LRD.
Sennonché, l'insorgente equivoca sulla portata di questo principio che concerne la procedura penale e dal quale non può dunque dedurre alcunché a sostegno della sua tesi per quanto attiene alle informazioni destinate a istituti bancari al di fuori di una procedura penale. Del resto, egli misconosce che non è tanto il carattere erroneo dell'accertamento dell'identità dell'avente economicamente diritto, quanto la carente diligenza richiesta dalle circostanze che è sanzionata dall'art. 305ter CP. Così, chi non identifica correttamente l'avente diritto economico sebbene abbia fatto prova di tutta la diligenza richiesta dalle circostanze non è punibile e può pertanto correggere senza rischi le informazioni. Per contro, la possibilità di scoprire, all'occasione di una rettifica, che l'intermediario finanziario non aveva effettuato le ricerche necessarie e possibili, e di incriminarlo a questo stadio appare conforme allo scopo della norma in questione.
2.6 A mente dell'insorgente, l'autorità cantonale avrebbe pure interpretato estensivamente l'art. 305ter CP rimproverandogli di aver omesso di rettificare le informazioni relative all'avente economicamente diritto.
A dire il vero, non è tanto l'omessa rettifica che fonda l'infrazione quanto l'omissione di procedere alle verifiche del caso. L'omessa rettifica concretizza piuttosto la persistenza di uno stato di fatto illecito oltre l'atto di gestione propriamente detto. La questione di sapere se il ricorrente, quale intermediario finanziario, aveva un obbligo di rettifica prima dell'entrata in vigore della LRD può restare indecisa. È possibile tuttavia constatare che, per lo meno due anni dopo l'entrata in vigore di questa legge il 1° aprile 1998 (art. 42 cpv. 3 unitamente all'art. 2 cpv. 3 LRD), ossia il 1° aprile 2000, in un momento in cui le tre relazioni bancarie erano ancora aperte, sull'insorgente gravava chiaramente tale obbligo (art. 5 cpv. 1 LRD).
2.7 Nel gravame viene inoltre eccepita l'impossibilità di procedere a qualsiasi rettifica a partire dal momento in cui le banche sono state informate delle divergenze relative all'identità dell'avente economicamente diritto, divergenze poi confermate dal decreto di sequestro emanato dal Ministero Pubblico. Il ricorrente sostiene che, da quel momento, nessuna delle banche coinvolte avrebbe effettuato le rettifiche da lui richieste.
Su questo punto l'insorgente sviluppa un'argomentazione che si fonda su fatti che divergono da quanto accertato in sede cantonale, sicché non v'è ragione di entrare nel merito di tale censura (v. art. 105 cpv. 1 LTF). Peraltro egli dimostra di misconoscere la portata del suo obbligo di accertare l'identità del reale avente economicamente diritto, obbligo autonomo e indipendente da quello dell'istituto bancario. Egli è tenuto ad accertare ed eventualmente rettificare l'identità dell'avente economicamente diritto anche qualora, per ipotesi, non collochi i valori patrimoniali in un istituto bancario ma li prenda semplicemente in custodia. Non può pertanto dedurre alcunché in suo favore pretendendo che, in taluni casi, le banche rifiutino di modificare le indicazioni relative all'avente economicamente diritto.
2.8 Infine, secondo il ricorrente, l'azione penale sarebbe prescritta. Egli riprende le argomentazioni addotte in relazione al genere di reato punito dall'art. 305ter CP. Su questo punto si può rinviare a quanto sopraesposto (v. consid. 2.4). L'insorgente precisa che ritenere che l'infrazione cominci con l'inizio della relazione d'affari e termini alla fine della stessa condurrebbe a una situazione assurda, laddove l'intermediario finanziario responsabile dell'apertura di una relazione bancaria in modo viziato dovesse successivamente abbandonare la sua funzione di responsabile. In questo caso, infatti, l'intermediario in questione continuerebbe a essere punibile giusta l'art. 305ter CP sino alla chiusura della relazione d'affari malgrado non assuma più alcun tipo di responsabilità in relazione ai valori patrimoniali. Nel caso specifico questa questione può tuttavia restare indecisa, dal momento che il ricorrente non contesta di essere stato responsabile dei conti bancari in parola fino al termine delle relazioni d'affari.
L'insorgente non può dedurre nulla in suo favore nemmeno dallo scopo della norma. Non si scorge infatti perché la lotta al riciclaggio di denaro sporco imponga necessariamente di considerare l'infrazione ex art. 305ter CP come un reato istantaneo. Al contrario, ritenere che l'infrazione perduri fintantoché la relazione d'affari è ancora in essere rafforza l'obbligo di accertare con cura l'avente economicamente diritto. Nella fattispecie, le relazioni d'affari sono continuate fino al 30 aprile 2001 (conto T.) rispettivamente fino al 22 marzo 2002 (conto S.). Per quanto attiene al terzo conto bancario (R.), dalla sentenza di primo grado risulta che fosse ancora aperto il 24 novembre 2000, ossia nel momento in cui l'interessato ha fatto le dichiarazioni oggetto di un'altra imputazione. In simili circostanze, non è possibile ritenere che le autorità cantonali hanno violato il diritto federale per non aver accertato la prescrizione dell'azione penale sia sotto l'egida del vecchio diritto che del nuovo. Di conseguenza, il gravame, infondato, dev'essere respinto e la sentenza impugnata confermata.
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it
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Art. 305ter al. 1 et art. 97 s. CP, art. 3-5 LBA; violation de l'obligation de diligence dans les opérations financières, prescription. L'obligation d'identifier naît avec la relation d'affaires et subsiste jusqu'au terme de celle-ci. L'intermédiaire financier qui, dans le cadre d'une relation d'affaires durable, effectue des actes de gestion sans identifier l'ayant droit économique agit en permanence de manière illicite. La violation de l'obligation de diligence dans les opérations financières se caractérise alors comme un délit continu. Dans cette hypothèse, la prescription court du jour où s'éteint la relation d'affaires, partant le devoir d'identification y relatif, ou du jour où l'intermédiaire financier régularise la situation illicite ainsi créée en identifiant l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales qu'il gère (consid. 2.4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-307%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 IV 307
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134 IV 307
Sachverhalt ab Seite 308
A. Il 21 maggio 2007, il Procuratore pubblico del Cantone Ticino emanava un decreto d'accusa nei confronti di A. Questi veniva ritenuto autore colpevole di ripetuta carente diligenza in operazioni finanziarie per avere, nel periodo 1992-2003, a Lugano, agendo a titolo professionale, accettato, aiutato a collocare e/o a trasferire valori patrimoniali altrui senza accertare, con la diligenza richiesta dalle circostanze, l'identità dell'avente economicamente diritto, segnatamente per avere aperto e mantenuto in essere tre relazioni presso diversi istituti bancari - l'allora banca X. di Lugano e la banca Y. - omettendo di accertare l'identità del reale avente economicamente diritto, ovvero sottoscrivendo i formulari A indicandovi, contrariamente al vero, C. (relazioni n. r intestata alla R. Ltd, Panama, e n. s intestata alla S. Ltd, Dublino) e D. (relazione n. t intestata alla T. Ltd, Dublino) quali aventi diritto economico e tralasciando anche in seguito di modificare tale errata indicazione.
Con il medesimo decreto d'accusa il Procuratore pubblico riteneva A. autore colpevole anche di dichiarazione falsa di una parte in giudizio per avere, il 24 ottobre 2000, a Lugano, dopo essere stato avvertito dal giudice dell'obbligo di dire la verità e delle conseguenze penali in cui poteva incorrere, dichiarato il falso quale parte in una causa civile su fatti della contestazione che costituisce un mezzo di prova, e meglio per avere in qualità di convenuto nell'ambito di una causa civile di rendiconto pendente dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, dichiarato contrariamente al vero di non avere "mai detenuto beni del prof. B.E., questo neppure indirettamente tramite società di cui egli era avente diritto economico", mentre in realtà egli era o era stato procuratore generale di diverse società, riconducibili economicamente al Gruppo E. ovvero a B.E., e/o avente diritto di firma sulle relazioni bancarie a loro intestate.
In applicazione della pena, il Procuratore pubblico proponeva la condanna di A. alla pena pecuniaria di fr. 16'200.-, pari a 90 aliquote di fr. 180.- l'una, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, e alla multa di fr. 1'000.- commutabile in una pena detentiva di 10 giorni in caso di mancato pagamento. C.E. veniva rinviata al competente foro per le pretese di natura civile.
B. Statuendo sull'opposizione di A. contro il suddetto decreto d'accusa, il 17 ottobre 2007, il Presidente della Pretura penale confermava le imputazioni a carico dell'accusato e lo condannava alla pena pecuniaria di 75 aliquote giornaliere di fr. 190.-, per un totale di fr. 14'250.-, sospesa condizionalmente per un periodo di due anni nonché alla multa di fr. 1'000.- commutabile in una pena detentiva sostitutiva di 10 giorni in caso di mancato pagamento. A. veniva inoltre condannato a pagare alla parte civile C.E. fr. 4'000.- a titolo di ripetibili. Quest'ultima veniva rinviata al competente foro civile per eventuali ulteriori pretese di corrispondente natura.
C. Con sentenza del 5 marzo 2008, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva, per quanto ammissibile, il ricorso per cassazione presentato dal condannato.
D. Avverso questa sentenza A. insorge al Tribunale federale con ricorso in materia penale. In via principale, postula la riforma del giudizio dell'ultima istanza cantonale nel senso che egli è prosciolto dai reati di cui agli art. 305ter e 306 CP, subordinatamente dall'accusa di carente diligenza per le operazioni finanziarie antecedenti il 17 ottobre 2000; domanda inoltre che venga annullata la condanna al versamento di indennità di patrocinio a favore di C.E. In via subordinata, chiede l'annullamento della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Sul piano del diritto materiale, il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 305ter CP. La carente diligenza in operazioni finanziarie non sarebbe un reato di omissione, bensì un'infrazione per commissione. Egli rileva di essere stato condannato non solo per aver accertato in modo insufficiente oppure errato l'identità dell'avente economicamente diritto al momento dell'apertura dei conti, ma anche per aver omesso di rettificare rispettivamente correggere le indicazioni da lui fornite agli istituti bancari. Trattandosi di un'infrazione per commissione, con particolare riguardo alla questione della prescrizione, il reato ex art. 305ter CP sarebbe un reato istantaneo e non, come erroneamente ritenuto nella sentenza contrastata, un reato permanente.
2.1 Secondo la giurisprudenza, la carente diligenza in operazioni finanziarie è un reato di pericolo. Il comportamento incriminato consiste nell'effettuare operazioni finanziarie senza accertarsi dell'identità dell'avente economicamente diritto, malgrado particolari indizi inducano a ritenere che la controparte non corrisponde all'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali. La violazione del dovere di identificazione è sufficiente. Non è per contro di rilievo sapere se l'avente economicamente diritto abbia acquisito in modo penalmente riprensibile i valori patrimoniali. L'art. 305ter CP reprime un reato per commissione. Il fulcro del comportamento incriminato consiste nel concludere affari, attività il cui esercizio a titolo professionale permette di qualificare colui che agisce come autore dell'infrazione, quando omette di accertare l'identità dell'avente economicamente diritto con la diligenza richiesta dalle circostanze. Una commissione per omissione è possibile nella misura in cui l'autore assume una posizione di garante (DTF 125 IV 139 consid. 3b).
2.2 Nel caso specifico, a A. non è stato rimproverato esclusivamente di essersi astenuto dall'agire laddove era tenuto a farlo. I fatti imputatigli consistevano infatti non solo nella mancata corretta identificazione dell'avente economicamente diritto, bensì pure in operazioni di gestione delle tre relazioni bancarie in parola, ossia nella loro apertura e nel loro mantenimento in essere. Così com'è formulata la critica cade quindi nel vuoto. In realtà, la censura del ricorrente riguarda un'altra questione - determinante per la prescrizione dell'azione penale - ovvero quella di sapere se la fattispecie dell'art. 305ter CP costituisce un reato permanente, segnatamente se l'obbligo di rettificare le informazioni perduri sino alla fine delle relazioni d'affari, come ritenuto in sede cantonale.
2.3 Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, l'enumerazione delle operazioni finanziarie contenuta nell'art. 305ter CP (accettare, prendere in custodia, aiutare a collocare o a trasferire valori patrimoniali) non è esaustiva. Conformemente all'opinione della dottrina maggioritaria, si tratta piuttosto della descrizione di atti caratterizzanti l'attività di intermediario finanziario volta più a individuare l'autore anziché il suo comportamento (tra gli altri: STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 3 ad art. 305ter CP; MARK PIETH, Strafrecht II, commentario basilese, 2a ed., n. 8 ad art. 305ter CP; NIKLAUS SCHMID, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Kommentar, vol. II, Zurigo 2002, § 6, n. 69 ad art. 305ter CP; URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, Berna 1996, n. 14 ad art. 305ter CP; nello stesso senso anche DTF 125 IV 139 consid. 3b che stabilisce un nesso tra l'attività volta a concludere affari e la qualità di autore dell'infrazione "Der Schwerpunkt des Tatbestandes liegt bei den Tätigkeiten des Geschäftsabschlusses, deren berufsmässige Vornahme den Handelnden als Täter qualifizieren [...]" nonché DTF 129 IV 338 consid. 2.3). Non è pertanto necessario determinare con precisione e qualificare ciascun atto di gestione come se ognuno di questi facesse decorrere un termine di prescrizione.
2.4 Non è possibile seguire il ricorrente neppure laddove sostiene che, in quanto reato per commissione, la carente diligenza in operazioni finanziarie sia un'infrazione istantanea definitivamente ed esclusivamente consumata al momento della conclusione della relazione contrattuale. A prescindere dal fatto che quest'opinione non trova alcun riscontro nella dottrina, gli autori che si chinano su questo aspetto propendono a ritenere la fattispecie dell'art. 305ter CP un reato permanente: l'infrazione comincia con l'inizio del rapporto d'affari e termina, al più tardi, alla fine dello stesso o nel momento in cui l'intermediario finanziario assolve al proprio dovere di identificazione (v. MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, tesi Losanna 1994, pag. 171, per cui però l'art. 305ter CP sanziona un reato di omissione; NIKLAUS SCHMID, op. cit., § 6, n. 47, n. 259 ad art. 305ter CP, per cui la carente diligenza in operazioni finanziare è - anche - un reato permanente). Sebbene non pronunciandosi espressamente sulla prescrizione, taluni autori sostengono che l'infrazione è consumata dall'atto di gestione (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berna 2002, n. 6 ad art. 305ter CP; STEFAN TRECHSEL, op. cit., n. 7 ad art. 305ter CP). Questa opinione è senz'altro condivisibile. Difatti, l'art. 305ter CP, quale reato per commissione, punisce l'intermediario finanziario che compie atti di gestione su valori patrimoniali di cui non ha identificato l'avente economicamente diritto con la diligenza richiesta dalle circostanze. La questione di sapere se si tratta di un'infrazione istantanea o permanente dev'essere quindi risolta alla luce dell'atto di gestione che l'intermediario finanziario è chiamato a fornire. La legge federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore finanziario (legge sul riciclaggio di denaro, LRD; RS 955.0), che disciplina la diligenza richiesta in materia di operazioni finanziarie (cfr. art. 1 LRD), opera un distinguo tra relazioni e operazioni. Nella prima ipotesi, essa impone all'intermediario finanziario di procedere all'identificazione della controparte e dell'avente economicamente diritto al momento dell'avvio della relazione d'affari (art. 3 unitamente all'art. 4 LRD). Se nel corso della relazione d'affari sorgono dubbi in merito all'identità della controparte o dell'avente economicamente diritto, egli deve procedere nuovamente a un'identificazione o un accertamento conformemente agli art. 3 e 4 LRD (art. 5 cpv. 1 LRD). L'obbligo di identificazione sorge dunque con la conclusione di una relazione d'affari e perdura fino al termine della stessa. Se la prestazione dell'operatore finanziario dura nel tempo (come ad esempio la presa in custodia), la carente diligenza in operazioni finanziarie si configura reato permanente in quanto l'obbligo di accertare l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali sussiste fino al termine della relazione contrattuale. Per contro, se la prestazione fornita è "istantanea" anche il reato di cui all'art. 305ter CP è tale. In senso analogo si esprime anche GRÜNINGER per cui la carente diligenza in operazioni finanziarie costituisce un reato istantaneo (Zustandsdelikt) con riguardo all'accettazione, al collocamento o al trasferimento di valori patrimoniali, mentre il reato è permanente (Dauerdelikt) in caso di presa in custodia di valori patrimoniali (PHILIPPE GRÜNINGER, Die Strafbarkeit der Verletzung von Sorgfaltspflichten bei Finanzgeschäften, tesi Zurigo 2005, pag. 58). Di conseguenza, l'operatore finanziario che, nell'ambito di una duratura relazione d'affari (v. sulla distinzione tra clientela occasionale - Laufkunden - e clientela permanente - Dauerkunden - MARK PIETH, op. cit., n. 20 seg. ad art. 305ter CP), compie atti di gestione
senza accertarsi dell'identità dell'avente economicamente diritto agisce in modo permanentemente contrario al diritto. In simili circostanze, la carente diligenza in operazioni finanziarie costituisce quindi un reato permanente. Il termine di prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la relazione d'affari e con essa il relativo dovere di identificazione o dal giorno in cui l'operatore finanziario ha posto un termine alla situazione illecita creatasi accertando l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali gestiti.
In concreto, è stato appurato che il ricorrente si è occupato dei valori patrimoniali in modo permanente, aprendo e mantenendo in essere tre diverse relazioni bancarie senza accertare l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori in questione. In simili circostanze, la carente diligenza in operazioni finanziarie si configura come reato permanente, sicché su questo punto il gravame va disatteso.
2.5 Il ricorrente sostiene inoltre che l'obbligo di correggere o retti ficare il risultato dell'identificazione viziata contrasterebbe con il principio nemo tenetur se detegere. Difatti, prosegue l'insorgente, se la banca dovesse ricevere da parte di un intermediario finanziario la comunicazione di rettifica dell'identità dell'avente economicamente diritto, essa ne ricaverebbe un motivo di sospetto tale da segnalare il caso all'autorità competente giusta l'art. 9 LRD.
Sennonché, l'insorgente equivoca sulla portata di questo principio che concerne la procedura penale e dal quale non può dunque dedurre alcunché a sostegno della sua tesi per quanto attiene alle informazioni destinate a istituti bancari al di fuori di una procedura penale. Del resto, egli misconosce che non è tanto il carattere erroneo dell'accertamento dell'identità dell'avente economicamente diritto, quanto la carente diligenza richiesta dalle circostanze che è sanzionata dall'art. 305ter CP. Così, chi non identifica correttamente l'avente diritto economico sebbene abbia fatto prova di tutta la diligenza richiesta dalle circostanze non è punibile e può pertanto correggere senza rischi le informazioni. Per contro, la possibilità di scoprire, all'occasione di una rettifica, che l'intermediario finanziario non aveva effettuato le ricerche necessarie e possibili, e di incriminarlo a questo stadio appare conforme allo scopo della norma in questione.
2.6 A mente dell'insorgente, l'autorità cantonale avrebbe pure interpretato estensivamente l'art. 305ter CP rimproverandogli di aver omesso di rettificare le informazioni relative all'avente economicamente diritto.
A dire il vero, non è tanto l'omessa rettifica che fonda l'infrazione quanto l'omissione di procedere alle verifiche del caso. L'omessa rettifica concretizza piuttosto la persistenza di uno stato di fatto illecito oltre l'atto di gestione propriamente detto. La questione di sapere se il ricorrente, quale intermediario finanziario, aveva un obbligo di rettifica prima dell'entrata in vigore della LRD può restare indecisa. È possibile tuttavia constatare che, per lo meno due anni dopo l'entrata in vigore di questa legge il 1° aprile 1998 (art. 42 cpv. 3 unitamente all'art. 2 cpv. 3 LRD), ossia il 1° aprile 2000, in un momento in cui le tre relazioni bancarie erano ancora aperte, sull'insorgente gravava chiaramente tale obbligo (art. 5 cpv. 1 LRD).
2.7 Nel gravame viene inoltre eccepita l'impossibilità di procedere a qualsiasi rettifica a partire dal momento in cui le banche sono state informate delle divergenze relative all'identità dell'avente economicamente diritto, divergenze poi confermate dal decreto di sequestro emanato dal Ministero Pubblico. Il ricorrente sostiene che, da quel momento, nessuna delle banche coinvolte avrebbe effettuato le rettifiche da lui richieste.
Su questo punto l'insorgente sviluppa un'argomentazione che si fonda su fatti che divergono da quanto accertato in sede cantonale, sicché non v'è ragione di entrare nel merito di tale censura (v. art. 105 cpv. 1 LTF). Peraltro egli dimostra di misconoscere la portata del suo obbligo di accertare l'identità del reale avente economicamente diritto, obbligo autonomo e indipendente da quello dell'istituto bancario. Egli è tenuto ad accertare ed eventualmente rettificare l'identità dell'avente economicamente diritto anche qualora, per ipotesi, non collochi i valori patrimoniali in un istituto bancario ma li prenda semplicemente in custodia. Non può pertanto dedurre alcunché in suo favore pretendendo che, in taluni casi, le banche rifiutino di modificare le indicazioni relative all'avente economicamente diritto.
2.8 Infine, secondo il ricorrente, l'azione penale sarebbe prescritta. Egli riprende le argomentazioni addotte in relazione al genere di reato punito dall'art. 305ter CP. Su questo punto si può rinviare a quanto sopraesposto (v. consid. 2.4). L'insorgente precisa che ritenere che l'infrazione cominci con l'inizio della relazione d'affari e termini alla fine della stessa condurrebbe a una situazione assurda, laddove l'intermediario finanziario responsabile dell'apertura di una relazione bancaria in modo viziato dovesse successivamente abbandonare la sua funzione di responsabile. In questo caso, infatti, l'intermediario in questione continuerebbe a essere punibile giusta l'art. 305ter CP sino alla chiusura della relazione d'affari malgrado non assuma più alcun tipo di responsabilità in relazione ai valori patrimoniali. Nel caso specifico questa questione può tuttavia restare indecisa, dal momento che il ricorrente non contesta di essere stato responsabile dei conti bancari in parola fino al termine delle relazioni d'affari.
L'insorgente non può dedurre nulla in suo favore nemmeno dallo scopo della norma. Non si scorge infatti perché la lotta al riciclaggio di denaro sporco imponga necessariamente di considerare l'infrazione ex art. 305ter CP come un reato istantaneo. Al contrario, ritenere che l'infrazione perduri fintantoché la relazione d'affari è ancora in essere rafforza l'obbligo di accertare con cura l'avente economicamente diritto. Nella fattispecie, le relazioni d'affari sono continuate fino al 30 aprile 2001 (conto T.) rispettivamente fino al 22 marzo 2002 (conto S.). Per quanto attiene al terzo conto bancario (R.), dalla sentenza di primo grado risulta che fosse ancora aperto il 24 novembre 2000, ossia nel momento in cui l'interessato ha fatto le dichiarazioni oggetto di un'altra imputazione. In simili circostanze, non è possibile ritenere che le autorità cantonali hanno violato il diritto federale per non aver accertato la prescrizione dell'azione penale sia sotto l'egida del vecchio diritto che del nuovo. Di conseguenza, il gravame, infondato, dev'essere respinto e la sentenza impugnata confermata.
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Art. 305ter cpv. 1 e art. 97 seg. CP, art. 3-5 LRD; carente diligenza in operazioni finanziarie, prescrizione. L'obbligo di identificazione sorge con la conclusione di una relazione d'affari e perdura fino al termine della stessa. L'operatore finanziario, che nell'ambito di una duratura relazione d'affari compie atti di gestione senza accertarsi dell'identità dell'avente economicamente diritto, agisce in modo permanentemente contrario al diritto. In questo caso, la carente diligenza in operazioni finanziarie si configura come un reato permanente. Il termine di prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la relazione d'affari e con essa il relativo dovere di identificazione o dal giorno in cui l'operatore finanziario ha posto un termine alla situazione illecita creatasi accertando l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali gestiti (consid. 2.4).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 316
A. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. mit Urteil vom 18. Dezember 2001 des mehrfachen Mordes, des vollendeten und des unvollendeten Mordversuchs, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu mehrfachem Mord sowie weiterer Straftaten (mehrfache Brandstiftung und mehrfacher Versuch dazu, Raub, Gewalt und Drohung gegen Beamte, einfache Körperverletzung, mehrfacher Diebstahl etc.) schuldig und bestrafte sie - unter Annahme einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade - mit lebenslänglichem Zuchthaus, wovon 1301 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Das Gericht ordnete die Verwahrung von X. im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB an und schob zu diesem Zweck den Vollzug der Strafe auf. Die Massnahme wird in den Anstalten Hindelbank vollzogen.
X. (geboren 1973) hatte am 26. Juni 1991 sowie am 22. Januar 1997 in Zürich entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine ihr unbekannte Frau durch Messerstiche getötet. Sie hatte im Herbst 1996 und am 21. März 1998 entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine Frau durch Messerstiche zu töten versucht, wobei der erste Versuch unvollendet blieb und der zweite Versuch vollendet wurde. Sie hatte im Jahr 1991 Vorbereitungshandlungen zur Tötung der Angehörigen einer Familie durch eine Schusswaffe getroffen, bei welcher sie 1989/1990 als Aupair-Mädchen tätig gewesen war. Sie hatte zudem bereits in den Jahren 1989 bis 1991 und sodann in den Jahren 1995 bis 1998 zahlreiche Brandstiftungen und Versuche dazu verübt. Ferner hatte sie zahlreiche Diebstähle und Diebstahlsversuche, teilweise verbunden mit Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüchen, begangen.
B. Mit Schreiben vom 14. Februar 2007 überwies der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich die Akten in Sachen X. in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des revidierten Strafgesetzbuches (SchlBest. StGB) der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zur Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 des neuen Rechts erfüllt sind.
Der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich empfahl die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht. Bei X. bestehe nach wie vor ein hohes Rückfallrisiko, welches in der aktuell laufenden Therapie nicht massgeblich habe gesenkt werden können. Daher seien bis auf weiteres auch keine Lockerungen des Vollzugs geplant. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schloss sich dem Antrag auf Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht an.
X. beantragte demgegenüber die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB. Sie sei behandlungsfähig und habe längerfristig Heilungschancen. Eine Verwahrung komme nach dem neuen Recht nur noch bei Behandlungsunfähigkeit in Betracht. X. legte ein Gutachten bei, welches Dr. med. A. von den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel am 28. März 2007 zu Händen der Anstalten Hindelbank zu den Fragen der Vollzugsmodalitäten und von möglichen Haftschäden erstattet hatte. Sie beantragte, es sei von Dr. A. eine Stellungnahme zur Frage einzuholen, ob sich mit einer therapeutischen Behandlung der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen lasse.
C. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2008, dass keine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet und die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt wird. Die Einholung eines ergänzenden Gutachtens lehnte sie ab.
D. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 sei aufzuheben; es sei eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen; eventualiter sei die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Artikeln 42 oder 43 Ziffer 1 Absatz 2 des bisherigen Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59-61 oder 63 StGB) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Die vorliegend an Stelle der Verwahrung im Sinne des neuen Rechts (Art. 64 StGB) allein in Betracht fallende stationäre therapeutische Massnahme zur Behandlung von psychischen Störungen ist in Art. 59 StGB geregelt. Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn (lit. a) der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und (lit. b) zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Abs. 1). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung (Abs. 2). Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist (Abs. 3). Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Abs. 4). Der Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 StGB geht einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (Art. 57 Abs. 2 StGB). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 57 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung ist in Art. 64 StGB geregelt. Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn (lit. a) auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder (lit. b) auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Abs. 1). Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (Art. 86-88 StGB) sind nicht anwendbar (Abs. 2). Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Art. 64a StGB anwendbar (Abs. 3). Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist (Abs. 4). Während der Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB dem Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Strafe - wie nach dem alten Recht - vorausgeht, geht - im Unterschied zum alten Recht - der Vollzug der Freiheitsstrafe dem Vollzug einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB voraus. Dies gilt auch für altrechtlich verwahrte Täter (Urteil 6B_326/2007 vom 26. Februar 2008, E. 2).
3.2 Zu dieser gesetzlichen Regelung, die im Wesentlichen dem bundesrätlichen Entwurf entspricht, hält die Botschaft des Bundesrates fest, die Verwahrung sei gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit insofern subsidiär, als sie nicht in Frage komme, solange eine therapeutische Massnahme noch sinnvoll erscheine. Gegenüber gefährlichen psychisch gestörten Tätern sei somit grundsätzlich zuerst zu prüfen, ob eine Massnahme nach Art. 59 StGB geeignet erscheine, den Täter von weiteren Straftaten abzuhalten. Die stationäre therapeutische Massnahme trage angesichts der Möglichkeit ihres Vollzugs in einer geschlossenen Einrichtung beziehungsweise in einer Strafanstalt der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung. Erst wenn sich herausstelle, dass eine Behandlung nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspreche, solle wenn nötig die Verwahrung angeordnet werden. Damit werde verhindert, dass ein Täter von vornherein als "unheilbar" bezeichnet und in eine Strafanstalt eingewiesen werde (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes], BBl 1999 1979 ff., 2078, 2097). Diese Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Verwahrung und der stationären therapeutischen Massnahme gelten auch für altrechtlich verwahrte Täter, deren Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB gerichtlich zu überprüfen ist.
3.3 In der Lehre wird allgemein betont, dass das neue Recht für die Verwahrung eines gefährlichen psychisch gestörten Täters die Untherapierbarkeit voraussetzt. Gegenüber einem behandlungsfähigen Täter falle die Verwahrung, die subsidiär und "ultima ratio" sei, ausser Betracht und sei stattdessen eine gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB in gesichertem Rahmen zu vollziehende stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen (siehe etwa MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl. 2007, N. 33 zu Art. 56 StGB, N. 87, 103, 107 zu Art. 64 StGB; dieselbe, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 380, 402 f., 407; dieselbe, Die therapeutischen Massnahmen im Schatten der Verwahrung - einige kritische Überlegungen zu Tendenzen im Massnahmenrecht, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 97 ff., 103 ff.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 160 ff., 189 f.; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2006, S. 94 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 23, § 12 N. 13; HANS WIPRÄCHTIGER, Grundzüge des neuen Massnahmenrechts 2002, in: La revisione della parte generale del Codice penale, 2005, S. 43 ff., 49 f.).
3.4
3.4.1 Das Gericht kann gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB eine stationäre therapeutische Behandlung anordnen, wenn die Tat mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht und "zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen" ("il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble"; "vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba"). Eine stationäre therapeutische Massnahme setzt als Erstes selbstverständlich voraus, dass der Täter überhaupt behandlungsfähig ist. Dies reicht jedoch nicht aus. Erforderlich ist nach der Formulierung in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB, dass zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen. Aus dieser gesetzlichen Regelung geht allerdings nicht klar hervor, welches Ausmass der zu erwartende Erfolg haben und mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit sowie in welchem Zeitraum ungefähr er eintreten muss, damit eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet werden kann. Zu diesen Rechtsfragen lassen sich verschiedene Auffassungen vertreten.
Die stationäre therapeutische Massnahme kann angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern. Somit reichen einerseits die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und andererseits die Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung nicht aus. Bezogen auf den Zeitraum ist davon auszugehen, dass gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB die stationäre therapeutische Massnahme in der Regel höchstens fünf Jahre beträgt. Daher muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenderTaten deutlich verringern lässt. Es ist indessen nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme gemäss Art. 62 Abs. 1 StGB erfüllt sind, dass mithin ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dass dem Täter die Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Taten genügt. Dies ergibt sich auch aus Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Es besteht mithin die Möglichkeit der - gar mehrmaligen - Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um jeweils fünf Jahre. Dies wird in der Botschaft des Bundesrates damit begründet, dass gerade bei Geisteskranken mit chronischen Verläufen die therapeutischen Bemühungen oft sehr viel länger dauern. Daher soll die Massnahme nach Art. 59 StGB so oft verlängert werden können, als eine Fortführung notwendig, geeignet und verhältnismässig erscheint. Diese Verlängerung sei insbesondere für Behandlungen nach Art. 59 Abs. 3 StGB angezeigt (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2078 f.).
Das Gericht kann mithin gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anordnen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich durch eine solche Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Taten deutlich verringern lässt. Es muss jedoch im Zeitpunkt des Entscheids nicht hinreichend wahrscheinlich sein, dass schon nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren ein Zustand erreicht werden kann, der es rechtfertigt, dem Täter die Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren, und ihn daher aus der stationären Massnahme bedingt zu entlassen.
3.4.2 Die dargestellten Grundsätze finden auch Anwendung, wenn zu entscheiden ist, ob gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB oder eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen ist.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht gegenüber dem Täter, der eine Straftat der in dieser Bestimmung umschriebenen Art begangen hat, die Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung ist mithin gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB, auch wenn die übrigen Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung erfüllt sind, unzulässig, wenn eine Massnahme nach Artikel 59 StGB einen Erfolg verspricht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB zu erwarten ist, durch die stationäre therapeutische Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer Straftaten begegnen, wenn mithin im Sinne der vorstehenden Erwägungen die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten besteht, und zwar von Straftaten der in Art. 64 Abs. 1 StGB umschriebenen Art. Das in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzte Erfolgsversprechen entspricht mithin der in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzten Erwartung.
3.5 Auch wenn der Täter in dem in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB umschriebenen Sinne gefährlich ist, hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen, falls diese Massnahme Erfolg verspricht. Der Gefährlichkeit des Täters ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Massnahme in einer Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB vollzogen wird. Darin liegt eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht (siehe die Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2069, 2075). Der gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB mögliche Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung und allenfalls in einer Strafanstalt trägt, wie auch die Botschaft (a.a.O., S. 2097) betont, der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung.
3.6 Dass der Täter auch in der Verwahrung psychiatrisch betreut wird, wenn dies notwendig ist (Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB), ist kein Argument gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, da sich die psychiatrische Betreuung im Sinne von Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB prinzipiell von einer therapeutischen Behandlung im Sinne von Art. 59 StGB unterscheidet. Die therapeutischen Massnahmen haben in erster Linie eine "therapeutische, dynamische Einflussnahme" (und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose) zum Inhalt und nicht bloss eine Pflege, d.h. eine "statisch-konservative Zuwendung" (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2077, mit Hinweis).
3.7 Wenn sich im Laufe des Vollzugs der stationären therapeutischen Massnahme herausstellt, dass dadurch kein Erfolg im Sinne einer deutlichen Verminderung der Gefahr weiterer Taten erreicht werden kann, wenn also die Fortführung dieser Massnahme als aussichtslos erscheint, so ist sie in Anwendung von Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB aufzuheben. Ist bei Aufhebung einer Massnahme, die auf Grund einer Straftat nach Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht, so kann das Gericht gemäss Art. 64c Abs. 4 StGB auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen. Wenn gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter im Rahmen der Überprüfung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wird, so behält mithin das Gericht die Möglichkeit, bei Aussichtslosigkeit der Fortführung dieser Massnahme die Verwahrung anzuordnen. Voraussetzung ist in diesem Fall allerdings, dass der Täter eine Straftat im Sinne von Art. 64 StGB begangen hat. Denn es wird nicht lediglich eine altrechtliche Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB nach neuem Recht weitergeführt (siehe dazu BGE 6B_144/2008 vom 9. September 2008), sondern eine neurechtlich angeordnete stationäre therapeutische Massnahme in eine Verwahrung abgeändert.
4.
4.1 Die Vorinstanz kommt in ihrem Entscheid zum Schluss, dass eine konkrete Aussicht, in fünf oder auch in zehn Jahren eine Bewährung in Freiheit zu erreichen, nicht besteht und daher die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme weiterhin als gering und zu unbestimmt eingestuft werden müssten, als dass sich deren Anordnung rechtfertigen liesse. Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht allerdings nicht klar hervor, ob die Vorinstanz die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin verneint oder ob sie diese zwar bejaht, aber annimmt, dass ein Behandlungserfolg nicht hinreichend wahrscheinlich und/oder nicht gross genug und/oder nicht zeitig genug erzielbar sei. Aus dem angefochtenen Entscheid wird nicht ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen nach der Auffassung der Vorinstanz die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle der Verwahrung gerade noch in Betracht fiele.
4.2
4.2.1 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurden durch die umfangreichen therapeutischen Bemühungen in den letzten rund vier Jahren stetig kleine Fortschritte erzielt. Die Fortschritte seien zwar gemessen an der Ausgangslage erheblich, aber gemessen am Therapieziel der Bewährung in der Freiheit in Anbetracht der Therapiedauer minimal. Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass daher auch in der Zukunft nur stetig kleine Fortschritte erzielt werden können. Sie setzt sich aber nicht mit der Möglichkeit auseinander, dass im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Lauf der Zeit - auch unter Berücksichtigung der diagnostizierten psychischen Störung sowie des zunehmenden Alters der Beschwerdeführerin - bis anhin noch nicht vorgenommene therapeutische Behandlungen durchgeführt werden könnten, welche die Fortschritte beschleunigen.
4.2.2 Gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme spricht nach der Auffassung der Vorinstanz zudem, dass gemäss den eindeutigen Ausführungen im Gutachten von Dr. A. weitere Therapiefortschritte nur über eine schrittweise weitere Lockerung der Haftbedingungen erreicht werden können. Die Vorinstanz hält dazu fest, dass die für die Lockerungsentscheide notwendige Güterabwägung zwischen dem Anspruch auf eine an sich notwendige Therapie und den Sicherheitsbedürfnissen der Anstalt aufgrund der vorliegenden Umstände schwierig sei. Es müsse jedoch der Vollzugsbehörde und der laufenden Einschätzung des Therapeuten überlassen werden, inwiefern angezeigte therapeutische Massnahmen wie Lockerungsschritte und Kontaktmöglichkeiten in Bezug auf das Sicherheitsbedürfnis vertretbar seien. Eine Vorwegnahme dieser Entscheide im Sinne einer grundsätzlichen Befürwortung solcher Schritte sei im vorliegenden Fall weder sinnvoll noch angezeigt.
Wie eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Einzelfall zu vollziehen ist, haben die Vollzugsbehörden zu entscheiden. Diese müssen somit nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im Einzelfall auch darüber befinden, ob im Rahmen der Therapie Vollzugslockerungen unter der gebotenen Berücksichtigung von Sicherheitsbedürfnissen zu verantworten sind, und je nach den Umständen darauf verzichten. Soweit die gerichtliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle einer Verwahrung als implizite Befürwortung von Vollzugslockerungen durch das Gericht interpretiert werden könnte, wäre dies für die Vollzugsbehörden nicht massgebend. Daher kann die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass sie als Befürwortung von Vollzugslockerungen verstanden werden könnte.
4.3 Nach der Einschätzung der Vorinstanz sind die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung gering und zu unbestimmt. Ob die Vorinstanz mit dieser Einschätzung die beiden Gutachten, auf welche sie sich stützte, in vertretbarer Weise gewürdigt hat, kann hier dahingestellt bleiben, weil diese aus nachstehenden Gründen als Entscheidungsgrundlage nicht ausreichen.
4.3.1 Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer therapeutischen Massnahme sowie bei der Änderung der Sanktion auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über (lit. a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters; (lit. b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten; und (lit. c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (Art. 56 Abs. 3 StGB). Eine sachverständige Begutachtung muss auch vorliegen, wenn das Gericht in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB darüber zu befinden hat, ob gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
4.3.2 Das Gutachten von Prof. Dr. med. B. und von Oberarzt Dr. med. C. datiert vom 19. Januar 2000. Es wurde somit unter der Geltung des alten Rechts und der diesbezüglichen Rechtsprechung erstellt und war bei Ausfällung des angefochtenen Entscheids bereits sieben Jahre alt. Die Gutachter verneinten das Bestehen eines erfolgversprechenden Therapieansatzes. Die Erfolgsaussichten einer grundsätzlich indizierten Psychotherapie seien ungewiss. Aufgrund der Einmaligkeit des Falles könne nur eine kurzfristige Legalprognose erstellt werden. Jedenfalls müsse bis auf weiteres von einer erheblichen Gefahr für alle mit der Beschwerdeführerin beschäftigten Personen ausgegangen werden. Was seit Januar 2000 geschehen ist, berücksichtigt das Gutachten nicht.
Das Gutachten von Dr. med. A. vom 28. März 2007 wurde im Auftrag und zu Händen der Anstalten Hindelbank erstellt. Gegenstand des Gutachtens bilden im Wesentlichen Fragen betreffend die Verlegung der Beschwerdeführerin auf die Integrationsabteilung, weitere Vollzugsmodalitäten sowie mögliche Haftschäden. Das Gutachten befasst sich zwar auch etwa mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen und Umständen einerseits weitere Therapiefortschritte erzielt werden können und andererseits das bereits Erreichte wieder zunichte gemacht würde. Die Fragen betreffend die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme und die Möglichkeit des Vollzugs einer solchen Massnahme bilden jedoch nicht Gegenstand des Gutachtens.
4.3.3 Damit liegt aber kein psychiatrisches Gutachten vor, welches sich speziell zur Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, zu den Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und zu den Möglichkeiten des Vollzugs dieser Massnahme unter der gebotenen Berücksichtigung der unbestrittenen Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin äussert. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu diesen Fragen einzuholen. Die Vorinstanz wird nach Eingang des Gutachtens unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen darüber entscheiden, ob eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen oder aber die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
5. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Gegenüber einem gefährlichen psychisch gestörten Täter hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an Stelle einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine stationäre therapeutische Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist hingegen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass bereits über einen Behandlungszeitraum von fünf Jahren ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dem Täter Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren. Soweit die Vorinstanz höhere Anforderungen an das Ausmass, die Wahrscheinlichkeit und/oder die zeitliche Nähe des Erfolgs einer stationären therapeutischen Massnahme stellt, kann ihr nicht gefolgt werden. Ob die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, kann aufgrund der vorliegenden Gutachten nicht entschieden werden. Daher hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu den Fragen der Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, der Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und der Möglichkeiten des Vollzugs einer solchen Massnahme einzuholen.
Die Beschwerde ist somit im Sinne des Eventualantrags gutzuheissen, der Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 aufzuheben und die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Überprüfung altrechtlicher Verwahrungen (Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB); Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, Voraussetzungen (Art. 59 StGB). Gegenüber einem altrechtlich verwahrten, psychisch schwer gestörten gefährlichen Straftäter hat der Richter an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine solche Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bereits nach fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme erfüllt sind (E. 3-5).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 316
A. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. mit Urteil vom 18. Dezember 2001 des mehrfachen Mordes, des vollendeten und des unvollendeten Mordversuchs, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu mehrfachem Mord sowie weiterer Straftaten (mehrfache Brandstiftung und mehrfacher Versuch dazu, Raub, Gewalt und Drohung gegen Beamte, einfache Körperverletzung, mehrfacher Diebstahl etc.) schuldig und bestrafte sie - unter Annahme einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade - mit lebenslänglichem Zuchthaus, wovon 1301 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Das Gericht ordnete die Verwahrung von X. im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB an und schob zu diesem Zweck den Vollzug der Strafe auf. Die Massnahme wird in den Anstalten Hindelbank vollzogen.
X. (geboren 1973) hatte am 26. Juni 1991 sowie am 22. Januar 1997 in Zürich entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine ihr unbekannte Frau durch Messerstiche getötet. Sie hatte im Herbst 1996 und am 21. März 1998 entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine Frau durch Messerstiche zu töten versucht, wobei der erste Versuch unvollendet blieb und der zweite Versuch vollendet wurde. Sie hatte im Jahr 1991 Vorbereitungshandlungen zur Tötung der Angehörigen einer Familie durch eine Schusswaffe getroffen, bei welcher sie 1989/1990 als Aupair-Mädchen tätig gewesen war. Sie hatte zudem bereits in den Jahren 1989 bis 1991 und sodann in den Jahren 1995 bis 1998 zahlreiche Brandstiftungen und Versuche dazu verübt. Ferner hatte sie zahlreiche Diebstähle und Diebstahlsversuche, teilweise verbunden mit Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüchen, begangen.
B. Mit Schreiben vom 14. Februar 2007 überwies der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich die Akten in Sachen X. in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des revidierten Strafgesetzbuches (SchlBest. StGB) der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zur Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 des neuen Rechts erfüllt sind.
Der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich empfahl die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht. Bei X. bestehe nach wie vor ein hohes Rückfallrisiko, welches in der aktuell laufenden Therapie nicht massgeblich habe gesenkt werden können. Daher seien bis auf weiteres auch keine Lockerungen des Vollzugs geplant. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schloss sich dem Antrag auf Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht an.
X. beantragte demgegenüber die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB. Sie sei behandlungsfähig und habe längerfristig Heilungschancen. Eine Verwahrung komme nach dem neuen Recht nur noch bei Behandlungsunfähigkeit in Betracht. X. legte ein Gutachten bei, welches Dr. med. A. von den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel am 28. März 2007 zu Händen der Anstalten Hindelbank zu den Fragen der Vollzugsmodalitäten und von möglichen Haftschäden erstattet hatte. Sie beantragte, es sei von Dr. A. eine Stellungnahme zur Frage einzuholen, ob sich mit einer therapeutischen Behandlung der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen lasse.
C. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2008, dass keine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet und die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt wird. Die Einholung eines ergänzenden Gutachtens lehnte sie ab.
D. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 sei aufzuheben; es sei eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen; eventualiter sei die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Artikeln 42 oder 43 Ziffer 1 Absatz 2 des bisherigen Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59-61 oder 63 StGB) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Die vorliegend an Stelle der Verwahrung im Sinne des neuen Rechts (Art. 64 StGB) allein in Betracht fallende stationäre therapeutische Massnahme zur Behandlung von psychischen Störungen ist in Art. 59 StGB geregelt. Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn (lit. a) der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und (lit. b) zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Abs. 1). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung (Abs. 2). Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist (Abs. 3). Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Abs. 4). Der Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 StGB geht einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (Art. 57 Abs. 2 StGB). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 57 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung ist in Art. 64 StGB geregelt. Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn (lit. a) auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder (lit. b) auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Abs. 1). Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (Art. 86-88 StGB) sind nicht anwendbar (Abs. 2). Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Art. 64a StGB anwendbar (Abs. 3). Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist (Abs. 4). Während der Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB dem Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Strafe - wie nach dem alten Recht - vorausgeht, geht - im Unterschied zum alten Recht - der Vollzug der Freiheitsstrafe dem Vollzug einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB voraus. Dies gilt auch für altrechtlich verwahrte Täter (Urteil 6B_326/2007 vom 26. Februar 2008, E. 2).
3.2 Zu dieser gesetzlichen Regelung, die im Wesentlichen dem bundesrätlichen Entwurf entspricht, hält die Botschaft des Bundesrates fest, die Verwahrung sei gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit insofern subsidiär, als sie nicht in Frage komme, solange eine therapeutische Massnahme noch sinnvoll erscheine. Gegenüber gefährlichen psychisch gestörten Tätern sei somit grundsätzlich zuerst zu prüfen, ob eine Massnahme nach Art. 59 StGB geeignet erscheine, den Täter von weiteren Straftaten abzuhalten. Die stationäre therapeutische Massnahme trage angesichts der Möglichkeit ihres Vollzugs in einer geschlossenen Einrichtung beziehungsweise in einer Strafanstalt der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung. Erst wenn sich herausstelle, dass eine Behandlung nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspreche, solle wenn nötig die Verwahrung angeordnet werden. Damit werde verhindert, dass ein Täter von vornherein als "unheilbar" bezeichnet und in eine Strafanstalt eingewiesen werde (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes], BBl 1999 1979 ff., 2078, 2097). Diese Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Verwahrung und der stationären therapeutischen Massnahme gelten auch für altrechtlich verwahrte Täter, deren Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB gerichtlich zu überprüfen ist.
3.3 In der Lehre wird allgemein betont, dass das neue Recht für die Verwahrung eines gefährlichen psychisch gestörten Täters die Untherapierbarkeit voraussetzt. Gegenüber einem behandlungsfähigen Täter falle die Verwahrung, die subsidiär und "ultima ratio" sei, ausser Betracht und sei stattdessen eine gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB in gesichertem Rahmen zu vollziehende stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen (siehe etwa MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl. 2007, N. 33 zu Art. 56 StGB, N. 87, 103, 107 zu Art. 64 StGB; dieselbe, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 380, 402 f., 407; dieselbe, Die therapeutischen Massnahmen im Schatten der Verwahrung - einige kritische Überlegungen zu Tendenzen im Massnahmenrecht, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 97 ff., 103 ff.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 160 ff., 189 f.; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2006, S. 94 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 23, § 12 N. 13; HANS WIPRÄCHTIGER, Grundzüge des neuen Massnahmenrechts 2002, in: La revisione della parte generale del Codice penale, 2005, S. 43 ff., 49 f.).
3.4
3.4.1 Das Gericht kann gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB eine stationäre therapeutische Behandlung anordnen, wenn die Tat mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht und "zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen" ("il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble"; "vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba"). Eine stationäre therapeutische Massnahme setzt als Erstes selbstverständlich voraus, dass der Täter überhaupt behandlungsfähig ist. Dies reicht jedoch nicht aus. Erforderlich ist nach der Formulierung in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB, dass zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen. Aus dieser gesetzlichen Regelung geht allerdings nicht klar hervor, welches Ausmass der zu erwartende Erfolg haben und mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit sowie in welchem Zeitraum ungefähr er eintreten muss, damit eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet werden kann. Zu diesen Rechtsfragen lassen sich verschiedene Auffassungen vertreten.
Die stationäre therapeutische Massnahme kann angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern. Somit reichen einerseits die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und andererseits die Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung nicht aus. Bezogen auf den Zeitraum ist davon auszugehen, dass gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB die stationäre therapeutische Massnahme in der Regel höchstens fünf Jahre beträgt. Daher muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenderTaten deutlich verringern lässt. Es ist indessen nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme gemäss Art. 62 Abs. 1 StGB erfüllt sind, dass mithin ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dass dem Täter die Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Taten genügt. Dies ergibt sich auch aus Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Es besteht mithin die Möglichkeit der - gar mehrmaligen - Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um jeweils fünf Jahre. Dies wird in der Botschaft des Bundesrates damit begründet, dass gerade bei Geisteskranken mit chronischen Verläufen die therapeutischen Bemühungen oft sehr viel länger dauern. Daher soll die Massnahme nach Art. 59 StGB so oft verlängert werden können, als eine Fortführung notwendig, geeignet und verhältnismässig erscheint. Diese Verlängerung sei insbesondere für Behandlungen nach Art. 59 Abs. 3 StGB angezeigt (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2078 f.).
Das Gericht kann mithin gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anordnen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich durch eine solche Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Taten deutlich verringern lässt. Es muss jedoch im Zeitpunkt des Entscheids nicht hinreichend wahrscheinlich sein, dass schon nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren ein Zustand erreicht werden kann, der es rechtfertigt, dem Täter die Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren, und ihn daher aus der stationären Massnahme bedingt zu entlassen.
3.4.2 Die dargestellten Grundsätze finden auch Anwendung, wenn zu entscheiden ist, ob gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB oder eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen ist.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht gegenüber dem Täter, der eine Straftat der in dieser Bestimmung umschriebenen Art begangen hat, die Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung ist mithin gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB, auch wenn die übrigen Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung erfüllt sind, unzulässig, wenn eine Massnahme nach Artikel 59 StGB einen Erfolg verspricht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB zu erwarten ist, durch die stationäre therapeutische Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer Straftaten begegnen, wenn mithin im Sinne der vorstehenden Erwägungen die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten besteht, und zwar von Straftaten der in Art. 64 Abs. 1 StGB umschriebenen Art. Das in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzte Erfolgsversprechen entspricht mithin der in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzten Erwartung.
3.5 Auch wenn der Täter in dem in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB umschriebenen Sinne gefährlich ist, hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen, falls diese Massnahme Erfolg verspricht. Der Gefährlichkeit des Täters ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Massnahme in einer Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB vollzogen wird. Darin liegt eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht (siehe die Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2069, 2075). Der gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB mögliche Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung und allenfalls in einer Strafanstalt trägt, wie auch die Botschaft (a.a.O., S. 2097) betont, der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung.
3.6 Dass der Täter auch in der Verwahrung psychiatrisch betreut wird, wenn dies notwendig ist (Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB), ist kein Argument gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, da sich die psychiatrische Betreuung im Sinne von Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB prinzipiell von einer therapeutischen Behandlung im Sinne von Art. 59 StGB unterscheidet. Die therapeutischen Massnahmen haben in erster Linie eine "therapeutische, dynamische Einflussnahme" (und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose) zum Inhalt und nicht bloss eine Pflege, d.h. eine "statisch-konservative Zuwendung" (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2077, mit Hinweis).
3.7 Wenn sich im Laufe des Vollzugs der stationären therapeutischen Massnahme herausstellt, dass dadurch kein Erfolg im Sinne einer deutlichen Verminderung der Gefahr weiterer Taten erreicht werden kann, wenn also die Fortführung dieser Massnahme als aussichtslos erscheint, so ist sie in Anwendung von Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB aufzuheben. Ist bei Aufhebung einer Massnahme, die auf Grund einer Straftat nach Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht, so kann das Gericht gemäss Art. 64c Abs. 4 StGB auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen. Wenn gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter im Rahmen der Überprüfung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wird, so behält mithin das Gericht die Möglichkeit, bei Aussichtslosigkeit der Fortführung dieser Massnahme die Verwahrung anzuordnen. Voraussetzung ist in diesem Fall allerdings, dass der Täter eine Straftat im Sinne von Art. 64 StGB begangen hat. Denn es wird nicht lediglich eine altrechtliche Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB nach neuem Recht weitergeführt (siehe dazu BGE 6B_144/2008 vom 9. September 2008), sondern eine neurechtlich angeordnete stationäre therapeutische Massnahme in eine Verwahrung abgeändert.
4.
4.1 Die Vorinstanz kommt in ihrem Entscheid zum Schluss, dass eine konkrete Aussicht, in fünf oder auch in zehn Jahren eine Bewährung in Freiheit zu erreichen, nicht besteht und daher die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme weiterhin als gering und zu unbestimmt eingestuft werden müssten, als dass sich deren Anordnung rechtfertigen liesse. Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht allerdings nicht klar hervor, ob die Vorinstanz die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin verneint oder ob sie diese zwar bejaht, aber annimmt, dass ein Behandlungserfolg nicht hinreichend wahrscheinlich und/oder nicht gross genug und/oder nicht zeitig genug erzielbar sei. Aus dem angefochtenen Entscheid wird nicht ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen nach der Auffassung der Vorinstanz die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle der Verwahrung gerade noch in Betracht fiele.
4.2
4.2.1 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurden durch die umfangreichen therapeutischen Bemühungen in den letzten rund vier Jahren stetig kleine Fortschritte erzielt. Die Fortschritte seien zwar gemessen an der Ausgangslage erheblich, aber gemessen am Therapieziel der Bewährung in der Freiheit in Anbetracht der Therapiedauer minimal. Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass daher auch in der Zukunft nur stetig kleine Fortschritte erzielt werden können. Sie setzt sich aber nicht mit der Möglichkeit auseinander, dass im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Lauf der Zeit - auch unter Berücksichtigung der diagnostizierten psychischen Störung sowie des zunehmenden Alters der Beschwerdeführerin - bis anhin noch nicht vorgenommene therapeutische Behandlungen durchgeführt werden könnten, welche die Fortschritte beschleunigen.
4.2.2 Gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme spricht nach der Auffassung der Vorinstanz zudem, dass gemäss den eindeutigen Ausführungen im Gutachten von Dr. A. weitere Therapiefortschritte nur über eine schrittweise weitere Lockerung der Haftbedingungen erreicht werden können. Die Vorinstanz hält dazu fest, dass die für die Lockerungsentscheide notwendige Güterabwägung zwischen dem Anspruch auf eine an sich notwendige Therapie und den Sicherheitsbedürfnissen der Anstalt aufgrund der vorliegenden Umstände schwierig sei. Es müsse jedoch der Vollzugsbehörde und der laufenden Einschätzung des Therapeuten überlassen werden, inwiefern angezeigte therapeutische Massnahmen wie Lockerungsschritte und Kontaktmöglichkeiten in Bezug auf das Sicherheitsbedürfnis vertretbar seien. Eine Vorwegnahme dieser Entscheide im Sinne einer grundsätzlichen Befürwortung solcher Schritte sei im vorliegenden Fall weder sinnvoll noch angezeigt.
Wie eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Einzelfall zu vollziehen ist, haben die Vollzugsbehörden zu entscheiden. Diese müssen somit nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im Einzelfall auch darüber befinden, ob im Rahmen der Therapie Vollzugslockerungen unter der gebotenen Berücksichtigung von Sicherheitsbedürfnissen zu verantworten sind, und je nach den Umständen darauf verzichten. Soweit die gerichtliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle einer Verwahrung als implizite Befürwortung von Vollzugslockerungen durch das Gericht interpretiert werden könnte, wäre dies für die Vollzugsbehörden nicht massgebend. Daher kann die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass sie als Befürwortung von Vollzugslockerungen verstanden werden könnte.
4.3 Nach der Einschätzung der Vorinstanz sind die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung gering und zu unbestimmt. Ob die Vorinstanz mit dieser Einschätzung die beiden Gutachten, auf welche sie sich stützte, in vertretbarer Weise gewürdigt hat, kann hier dahingestellt bleiben, weil diese aus nachstehenden Gründen als Entscheidungsgrundlage nicht ausreichen.
4.3.1 Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer therapeutischen Massnahme sowie bei der Änderung der Sanktion auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über (lit. a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters; (lit. b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten; und (lit. c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (Art. 56 Abs. 3 StGB). Eine sachverständige Begutachtung muss auch vorliegen, wenn das Gericht in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB darüber zu befinden hat, ob gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
4.3.2 Das Gutachten von Prof. Dr. med. B. und von Oberarzt Dr. med. C. datiert vom 19. Januar 2000. Es wurde somit unter der Geltung des alten Rechts und der diesbezüglichen Rechtsprechung erstellt und war bei Ausfällung des angefochtenen Entscheids bereits sieben Jahre alt. Die Gutachter verneinten das Bestehen eines erfolgversprechenden Therapieansatzes. Die Erfolgsaussichten einer grundsätzlich indizierten Psychotherapie seien ungewiss. Aufgrund der Einmaligkeit des Falles könne nur eine kurzfristige Legalprognose erstellt werden. Jedenfalls müsse bis auf weiteres von einer erheblichen Gefahr für alle mit der Beschwerdeführerin beschäftigten Personen ausgegangen werden. Was seit Januar 2000 geschehen ist, berücksichtigt das Gutachten nicht.
Das Gutachten von Dr. med. A. vom 28. März 2007 wurde im Auftrag und zu Händen der Anstalten Hindelbank erstellt. Gegenstand des Gutachtens bilden im Wesentlichen Fragen betreffend die Verlegung der Beschwerdeführerin auf die Integrationsabteilung, weitere Vollzugsmodalitäten sowie mögliche Haftschäden. Das Gutachten befasst sich zwar auch etwa mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen und Umständen einerseits weitere Therapiefortschritte erzielt werden können und andererseits das bereits Erreichte wieder zunichte gemacht würde. Die Fragen betreffend die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme und die Möglichkeit des Vollzugs einer solchen Massnahme bilden jedoch nicht Gegenstand des Gutachtens.
4.3.3 Damit liegt aber kein psychiatrisches Gutachten vor, welches sich speziell zur Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, zu den Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und zu den Möglichkeiten des Vollzugs dieser Massnahme unter der gebotenen Berücksichtigung der unbestrittenen Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin äussert. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu diesen Fragen einzuholen. Die Vorinstanz wird nach Eingang des Gutachtens unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen darüber entscheiden, ob eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen oder aber die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
5. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Gegenüber einem gefährlichen psychisch gestörten Täter hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an Stelle einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine stationäre therapeutische Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist hingegen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass bereits über einen Behandlungszeitraum von fünf Jahren ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dem Täter Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren. Soweit die Vorinstanz höhere Anforderungen an das Ausmass, die Wahrscheinlichkeit und/oder die zeitliche Nähe des Erfolgs einer stationären therapeutischen Massnahme stellt, kann ihr nicht gefolgt werden. Ob die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, kann aufgrund der vorliegenden Gutachten nicht entschieden werden. Daher hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu den Fragen der Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, der Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und der Möglichkeiten des Vollzugs einer solchen Massnahme einzuholen.
Die Beschwerde ist somit im Sinne des Eventualantrags gutzuheissen, der Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 aufzuheben und die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Examen des internements ordonnés sous l'ancien droit (ch. 2 al. 2 Disp. fin. CP); mesure thérapeutique institutionnelle, conditions (art. 59 CP). Lorsqu'un criminel dangereux interné sous l'ancien droit souffre d'un grave trouble mental, le juge doit remplacer la poursuite de l'internement selon le nouveau droit par une mesure thérapeutique institutionnelle s'il est suffisamment vraisemblable qu'une telle mesure entraînera, dans les cinq ans de sa durée normale, une réduction nette du risque que l'intéressé commette, en raison de son trouble mental, un crime prévu à l'art. 64 CP. Point n'est besoin, en revanche, que l'intéressé puisse vraisemblablement bénéficier d'une libération conditionnelle de l'exécution de la mesure en milieu institutionnel dans les cinq ans déjà (consid. 3-5).
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A. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. mit Urteil vom 18. Dezember 2001 des mehrfachen Mordes, des vollendeten und des unvollendeten Mordversuchs, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu mehrfachem Mord sowie weiterer Straftaten (mehrfache Brandstiftung und mehrfacher Versuch dazu, Raub, Gewalt und Drohung gegen Beamte, einfache Körperverletzung, mehrfacher Diebstahl etc.) schuldig und bestrafte sie - unter Annahme einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade - mit lebenslänglichem Zuchthaus, wovon 1301 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Das Gericht ordnete die Verwahrung von X. im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB an und schob zu diesem Zweck den Vollzug der Strafe auf. Die Massnahme wird in den Anstalten Hindelbank vollzogen.
X. (geboren 1973) hatte am 26. Juni 1991 sowie am 22. Januar 1997 in Zürich entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine ihr unbekannte Frau durch Messerstiche getötet. Sie hatte im Herbst 1996 und am 21. März 1998 entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine Frau durch Messerstiche zu töten versucht, wobei der erste Versuch unvollendet blieb und der zweite Versuch vollendet wurde. Sie hatte im Jahr 1991 Vorbereitungshandlungen zur Tötung der Angehörigen einer Familie durch eine Schusswaffe getroffen, bei welcher sie 1989/1990 als Aupair-Mädchen tätig gewesen war. Sie hatte zudem bereits in den Jahren 1989 bis 1991 und sodann in den Jahren 1995 bis 1998 zahlreiche Brandstiftungen und Versuche dazu verübt. Ferner hatte sie zahlreiche Diebstähle und Diebstahlsversuche, teilweise verbunden mit Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüchen, begangen.
B. Mit Schreiben vom 14. Februar 2007 überwies der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich die Akten in Sachen X. in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des revidierten Strafgesetzbuches (SchlBest. StGB) der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zur Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 des neuen Rechts erfüllt sind.
Der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich empfahl die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht. Bei X. bestehe nach wie vor ein hohes Rückfallrisiko, welches in der aktuell laufenden Therapie nicht massgeblich habe gesenkt werden können. Daher seien bis auf weiteres auch keine Lockerungen des Vollzugs geplant. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schloss sich dem Antrag auf Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht an.
X. beantragte demgegenüber die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB. Sie sei behandlungsfähig und habe längerfristig Heilungschancen. Eine Verwahrung komme nach dem neuen Recht nur noch bei Behandlungsunfähigkeit in Betracht. X. legte ein Gutachten bei, welches Dr. med. A. von den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel am 28. März 2007 zu Händen der Anstalten Hindelbank zu den Fragen der Vollzugsmodalitäten und von möglichen Haftschäden erstattet hatte. Sie beantragte, es sei von Dr. A. eine Stellungnahme zur Frage einzuholen, ob sich mit einer therapeutischen Behandlung der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen lasse.
C. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2008, dass keine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet und die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt wird. Die Einholung eines ergänzenden Gutachtens lehnte sie ab.
D. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 sei aufzuheben; es sei eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen; eventualiter sei die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Artikeln 42 oder 43 Ziffer 1 Absatz 2 des bisherigen Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59-61 oder 63 StGB) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Die vorliegend an Stelle der Verwahrung im Sinne des neuen Rechts (Art. 64 StGB) allein in Betracht fallende stationäre therapeutische Massnahme zur Behandlung von psychischen Störungen ist in Art. 59 StGB geregelt. Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn (lit. a) der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und (lit. b) zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Abs. 1). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung (Abs. 2). Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist (Abs. 3). Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Abs. 4). Der Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 StGB geht einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (Art. 57 Abs. 2 StGB). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 57 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung ist in Art. 64 StGB geregelt. Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn (lit. a) auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder (lit. b) auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Abs. 1). Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (Art. 86-88 StGB) sind nicht anwendbar (Abs. 2). Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Art. 64a StGB anwendbar (Abs. 3). Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist (Abs. 4). Während der Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB dem Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Strafe - wie nach dem alten Recht - vorausgeht, geht - im Unterschied zum alten Recht - der Vollzug der Freiheitsstrafe dem Vollzug einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB voraus. Dies gilt auch für altrechtlich verwahrte Täter (Urteil 6B_326/2007 vom 26. Februar 2008, E. 2).
3.2 Zu dieser gesetzlichen Regelung, die im Wesentlichen dem bundesrätlichen Entwurf entspricht, hält die Botschaft des Bundesrates fest, die Verwahrung sei gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit insofern subsidiär, als sie nicht in Frage komme, solange eine therapeutische Massnahme noch sinnvoll erscheine. Gegenüber gefährlichen psychisch gestörten Tätern sei somit grundsätzlich zuerst zu prüfen, ob eine Massnahme nach Art. 59 StGB geeignet erscheine, den Täter von weiteren Straftaten abzuhalten. Die stationäre therapeutische Massnahme trage angesichts der Möglichkeit ihres Vollzugs in einer geschlossenen Einrichtung beziehungsweise in einer Strafanstalt der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung. Erst wenn sich herausstelle, dass eine Behandlung nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspreche, solle wenn nötig die Verwahrung angeordnet werden. Damit werde verhindert, dass ein Täter von vornherein als "unheilbar" bezeichnet und in eine Strafanstalt eingewiesen werde (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes], BBl 1999 1979 ff., 2078, 2097). Diese Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Verwahrung und der stationären therapeutischen Massnahme gelten auch für altrechtlich verwahrte Täter, deren Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB gerichtlich zu überprüfen ist.
3.3 In der Lehre wird allgemein betont, dass das neue Recht für die Verwahrung eines gefährlichen psychisch gestörten Täters die Untherapierbarkeit voraussetzt. Gegenüber einem behandlungsfähigen Täter falle die Verwahrung, die subsidiär und "ultima ratio" sei, ausser Betracht und sei stattdessen eine gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB in gesichertem Rahmen zu vollziehende stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen (siehe etwa MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl. 2007, N. 33 zu Art. 56 StGB, N. 87, 103, 107 zu Art. 64 StGB; dieselbe, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 380, 402 f., 407; dieselbe, Die therapeutischen Massnahmen im Schatten der Verwahrung - einige kritische Überlegungen zu Tendenzen im Massnahmenrecht, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 97 ff., 103 ff.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 160 ff., 189 f.; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2006, S. 94 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 23, § 12 N. 13; HANS WIPRÄCHTIGER, Grundzüge des neuen Massnahmenrechts 2002, in: La revisione della parte generale del Codice penale, 2005, S. 43 ff., 49 f.).
3.4
3.4.1 Das Gericht kann gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB eine stationäre therapeutische Behandlung anordnen, wenn die Tat mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht und "zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen" ("il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble"; "vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba"). Eine stationäre therapeutische Massnahme setzt als Erstes selbstverständlich voraus, dass der Täter überhaupt behandlungsfähig ist. Dies reicht jedoch nicht aus. Erforderlich ist nach der Formulierung in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB, dass zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen. Aus dieser gesetzlichen Regelung geht allerdings nicht klar hervor, welches Ausmass der zu erwartende Erfolg haben und mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit sowie in welchem Zeitraum ungefähr er eintreten muss, damit eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet werden kann. Zu diesen Rechtsfragen lassen sich verschiedene Auffassungen vertreten.
Die stationäre therapeutische Massnahme kann angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern. Somit reichen einerseits die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und andererseits die Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung nicht aus. Bezogen auf den Zeitraum ist davon auszugehen, dass gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB die stationäre therapeutische Massnahme in der Regel höchstens fünf Jahre beträgt. Daher muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenderTaten deutlich verringern lässt. Es ist indessen nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme gemäss Art. 62 Abs. 1 StGB erfüllt sind, dass mithin ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dass dem Täter die Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Taten genügt. Dies ergibt sich auch aus Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Es besteht mithin die Möglichkeit der - gar mehrmaligen - Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um jeweils fünf Jahre. Dies wird in der Botschaft des Bundesrates damit begründet, dass gerade bei Geisteskranken mit chronischen Verläufen die therapeutischen Bemühungen oft sehr viel länger dauern. Daher soll die Massnahme nach Art. 59 StGB so oft verlängert werden können, als eine Fortführung notwendig, geeignet und verhältnismässig erscheint. Diese Verlängerung sei insbesondere für Behandlungen nach Art. 59 Abs. 3 StGB angezeigt (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2078 f.).
Das Gericht kann mithin gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anordnen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich durch eine solche Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Taten deutlich verringern lässt. Es muss jedoch im Zeitpunkt des Entscheids nicht hinreichend wahrscheinlich sein, dass schon nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren ein Zustand erreicht werden kann, der es rechtfertigt, dem Täter die Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren, und ihn daher aus der stationären Massnahme bedingt zu entlassen.
3.4.2 Die dargestellten Grundsätze finden auch Anwendung, wenn zu entscheiden ist, ob gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB oder eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen ist.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht gegenüber dem Täter, der eine Straftat der in dieser Bestimmung umschriebenen Art begangen hat, die Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung ist mithin gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB, auch wenn die übrigen Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung erfüllt sind, unzulässig, wenn eine Massnahme nach Artikel 59 StGB einen Erfolg verspricht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB zu erwarten ist, durch die stationäre therapeutische Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer Straftaten begegnen, wenn mithin im Sinne der vorstehenden Erwägungen die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten besteht, und zwar von Straftaten der in Art. 64 Abs. 1 StGB umschriebenen Art. Das in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzte Erfolgsversprechen entspricht mithin der in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzten Erwartung.
3.5 Auch wenn der Täter in dem in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB umschriebenen Sinne gefährlich ist, hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen, falls diese Massnahme Erfolg verspricht. Der Gefährlichkeit des Täters ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Massnahme in einer Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB vollzogen wird. Darin liegt eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht (siehe die Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2069, 2075). Der gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB mögliche Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung und allenfalls in einer Strafanstalt trägt, wie auch die Botschaft (a.a.O., S. 2097) betont, der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung.
3.6 Dass der Täter auch in der Verwahrung psychiatrisch betreut wird, wenn dies notwendig ist (Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB), ist kein Argument gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, da sich die psychiatrische Betreuung im Sinne von Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB prinzipiell von einer therapeutischen Behandlung im Sinne von Art. 59 StGB unterscheidet. Die therapeutischen Massnahmen haben in erster Linie eine "therapeutische, dynamische Einflussnahme" (und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose) zum Inhalt und nicht bloss eine Pflege, d.h. eine "statisch-konservative Zuwendung" (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2077, mit Hinweis).
3.7 Wenn sich im Laufe des Vollzugs der stationären therapeutischen Massnahme herausstellt, dass dadurch kein Erfolg im Sinne einer deutlichen Verminderung der Gefahr weiterer Taten erreicht werden kann, wenn also die Fortführung dieser Massnahme als aussichtslos erscheint, so ist sie in Anwendung von Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB aufzuheben. Ist bei Aufhebung einer Massnahme, die auf Grund einer Straftat nach Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht, so kann das Gericht gemäss Art. 64c Abs. 4 StGB auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen. Wenn gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter im Rahmen der Überprüfung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wird, so behält mithin das Gericht die Möglichkeit, bei Aussichtslosigkeit der Fortführung dieser Massnahme die Verwahrung anzuordnen. Voraussetzung ist in diesem Fall allerdings, dass der Täter eine Straftat im Sinne von Art. 64 StGB begangen hat. Denn es wird nicht lediglich eine altrechtliche Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB nach neuem Recht weitergeführt (siehe dazu BGE 6B_144/2008 vom 9. September 2008), sondern eine neurechtlich angeordnete stationäre therapeutische Massnahme in eine Verwahrung abgeändert.
4.
4.1 Die Vorinstanz kommt in ihrem Entscheid zum Schluss, dass eine konkrete Aussicht, in fünf oder auch in zehn Jahren eine Bewährung in Freiheit zu erreichen, nicht besteht und daher die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme weiterhin als gering und zu unbestimmt eingestuft werden müssten, als dass sich deren Anordnung rechtfertigen liesse. Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht allerdings nicht klar hervor, ob die Vorinstanz die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin verneint oder ob sie diese zwar bejaht, aber annimmt, dass ein Behandlungserfolg nicht hinreichend wahrscheinlich und/oder nicht gross genug und/oder nicht zeitig genug erzielbar sei. Aus dem angefochtenen Entscheid wird nicht ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen nach der Auffassung der Vorinstanz die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle der Verwahrung gerade noch in Betracht fiele.
4.2
4.2.1 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurden durch die umfangreichen therapeutischen Bemühungen in den letzten rund vier Jahren stetig kleine Fortschritte erzielt. Die Fortschritte seien zwar gemessen an der Ausgangslage erheblich, aber gemessen am Therapieziel der Bewährung in der Freiheit in Anbetracht der Therapiedauer minimal. Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass daher auch in der Zukunft nur stetig kleine Fortschritte erzielt werden können. Sie setzt sich aber nicht mit der Möglichkeit auseinander, dass im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Lauf der Zeit - auch unter Berücksichtigung der diagnostizierten psychischen Störung sowie des zunehmenden Alters der Beschwerdeführerin - bis anhin noch nicht vorgenommene therapeutische Behandlungen durchgeführt werden könnten, welche die Fortschritte beschleunigen.
4.2.2 Gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme spricht nach der Auffassung der Vorinstanz zudem, dass gemäss den eindeutigen Ausführungen im Gutachten von Dr. A. weitere Therapiefortschritte nur über eine schrittweise weitere Lockerung der Haftbedingungen erreicht werden können. Die Vorinstanz hält dazu fest, dass die für die Lockerungsentscheide notwendige Güterabwägung zwischen dem Anspruch auf eine an sich notwendige Therapie und den Sicherheitsbedürfnissen der Anstalt aufgrund der vorliegenden Umstände schwierig sei. Es müsse jedoch der Vollzugsbehörde und der laufenden Einschätzung des Therapeuten überlassen werden, inwiefern angezeigte therapeutische Massnahmen wie Lockerungsschritte und Kontaktmöglichkeiten in Bezug auf das Sicherheitsbedürfnis vertretbar seien. Eine Vorwegnahme dieser Entscheide im Sinne einer grundsätzlichen Befürwortung solcher Schritte sei im vorliegenden Fall weder sinnvoll noch angezeigt.
Wie eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Einzelfall zu vollziehen ist, haben die Vollzugsbehörden zu entscheiden. Diese müssen somit nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im Einzelfall auch darüber befinden, ob im Rahmen der Therapie Vollzugslockerungen unter der gebotenen Berücksichtigung von Sicherheitsbedürfnissen zu verantworten sind, und je nach den Umständen darauf verzichten. Soweit die gerichtliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle einer Verwahrung als implizite Befürwortung von Vollzugslockerungen durch das Gericht interpretiert werden könnte, wäre dies für die Vollzugsbehörden nicht massgebend. Daher kann die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass sie als Befürwortung von Vollzugslockerungen verstanden werden könnte.
4.3 Nach der Einschätzung der Vorinstanz sind die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung gering und zu unbestimmt. Ob die Vorinstanz mit dieser Einschätzung die beiden Gutachten, auf welche sie sich stützte, in vertretbarer Weise gewürdigt hat, kann hier dahingestellt bleiben, weil diese aus nachstehenden Gründen als Entscheidungsgrundlage nicht ausreichen.
4.3.1 Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer therapeutischen Massnahme sowie bei der Änderung der Sanktion auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über (lit. a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters; (lit. b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten; und (lit. c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (Art. 56 Abs. 3 StGB). Eine sachverständige Begutachtung muss auch vorliegen, wenn das Gericht in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB darüber zu befinden hat, ob gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
4.3.2 Das Gutachten von Prof. Dr. med. B. und von Oberarzt Dr. med. C. datiert vom 19. Januar 2000. Es wurde somit unter der Geltung des alten Rechts und der diesbezüglichen Rechtsprechung erstellt und war bei Ausfällung des angefochtenen Entscheids bereits sieben Jahre alt. Die Gutachter verneinten das Bestehen eines erfolgversprechenden Therapieansatzes. Die Erfolgsaussichten einer grundsätzlich indizierten Psychotherapie seien ungewiss. Aufgrund der Einmaligkeit des Falles könne nur eine kurzfristige Legalprognose erstellt werden. Jedenfalls müsse bis auf weiteres von einer erheblichen Gefahr für alle mit der Beschwerdeführerin beschäftigten Personen ausgegangen werden. Was seit Januar 2000 geschehen ist, berücksichtigt das Gutachten nicht.
Das Gutachten von Dr. med. A. vom 28. März 2007 wurde im Auftrag und zu Händen der Anstalten Hindelbank erstellt. Gegenstand des Gutachtens bilden im Wesentlichen Fragen betreffend die Verlegung der Beschwerdeführerin auf die Integrationsabteilung, weitere Vollzugsmodalitäten sowie mögliche Haftschäden. Das Gutachten befasst sich zwar auch etwa mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen und Umständen einerseits weitere Therapiefortschritte erzielt werden können und andererseits das bereits Erreichte wieder zunichte gemacht würde. Die Fragen betreffend die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme und die Möglichkeit des Vollzugs einer solchen Massnahme bilden jedoch nicht Gegenstand des Gutachtens.
4.3.3 Damit liegt aber kein psychiatrisches Gutachten vor, welches sich speziell zur Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, zu den Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und zu den Möglichkeiten des Vollzugs dieser Massnahme unter der gebotenen Berücksichtigung der unbestrittenen Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin äussert. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu diesen Fragen einzuholen. Die Vorinstanz wird nach Eingang des Gutachtens unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen darüber entscheiden, ob eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen oder aber die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
5. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Gegenüber einem gefährlichen psychisch gestörten Täter hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an Stelle einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine stationäre therapeutische Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist hingegen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass bereits über einen Behandlungszeitraum von fünf Jahren ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dem Täter Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren. Soweit die Vorinstanz höhere Anforderungen an das Ausmass, die Wahrscheinlichkeit und/oder die zeitliche Nähe des Erfolgs einer stationären therapeutischen Massnahme stellt, kann ihr nicht gefolgt werden. Ob die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, kann aufgrund der vorliegenden Gutachten nicht entschieden werden. Daher hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu den Fragen der Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, der Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und der Möglichkeiten des Vollzugs einer solchen Massnahme einzuholen.
Die Beschwerde ist somit im Sinne des Eventualantrags gutzuheissen, der Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 aufzuheben und die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Esame degli internamenti ordinati sulla base del diritto anteriore (n. 2 cpv. 2 Disp. fin. CP); misura terapeutica stazionaria, condizioni (art. 59 CP). Il giudice deve rinunciare alla prosecuzione, secondo il nuovo diritto, dell'internamento di un autore pericoloso affetto da grave turba psichica pronunciato sulla base del diritto anteriore e ordinare al suo posto una misura terapeutica stazionaria, qualora risulti, con sufficiente verosimiglianza, che nell'arco di cinque anni l'esecuzione di una simile misura riduca nettamente il rischio che l'autore commetta, in connessione con la turba psichica, nuovi reati ai sensi dell'art. 64 CP. Non è per contro necessario che siano adempiuti con sufficiente probabilità i presupposti per la liberazione condizionale dalla misura stazionaria già dopo cinque anni (consid. 3-5).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,611
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134 IV 328
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134 IV 328
Sachverhalt ab Seite 329
A. A. und B. züchteten ab 1994/95 im Elsass Pferde und verkauften diese auch in die Schweiz. Eine Untersuchung der Zollkreisdirektion Basel ergab, dass zwischen 1996 und 1999 zahlreiche dieser Pferde illegal über Grenzübergänge oder für den Warenverkehr geschlossene Zollstrassen zwischen Boncourt und Basel St. Louis in die Schweiz eingeführt wurden. Die Zollkreisdirektion Basel nahm gegen A. und B. sowie zahlreiche weitere Personen, darunter C. und D., Schlussprotokolle auf, in denen sie ihnen Widerhandlungen gegen das Zollgesetz, das Tierseuchengesetz, die Mehrwertsteuerverordnung und das Mehrwertsteuergesetz zur Last legte. Mit Verfügungen vom 31. Januar 2002 wurden A., B., C., D. und weitere Personen für die hinterzogenen Abgaben leistungspflichtig erklärt. B., C. und D. fochten diese Verfügungen an. Über die Beschwerden von B. und C. entschied die Oberzolldirektion am 19. Mai 2004 bzw. am 17. November 2004; die Entscheide erwuchsen in Rechtskraft. In Sachen D. entschied die Eidgenössische Zollrekurskommission am 29. September 2005 letztinstanzlich. Am 11. Oktober 2006 überwies die Eidgenössische Oberzolldirektion die Anklageschrift gegen A., B. und C. an das zuständige Gericht des Kantons Basel-Landschaft zur gerichtlichen Beurteilung. Alle übrigen Fälle wurden durch verwaltungsstrafrechtlichen Entscheid der Zollverwaltung erledigt. Am 27. September 2007 gab das Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft dem Verfahren gegen A. wegen eingetretener Verjährung keine weitere Folge. Gegen B. und C. erliess das Strafgericht Basel-Landschaft am 31. Januar 2008 Urteile, welche in Rechtskraft erwachsen sind. Am 16. Juni 2008 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Beschwerde der Oberzolldirektion gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 27. September 2007 ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Eidgenössische Zollverwaltung, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben, festzustellen, dass noch nicht sämtliche A. vorgeworfenen Straftaten verjährt seien und die Sache zur Neubeurteilung ans Kantonsgericht zurückzuweisen. A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist einzig, ob die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Taten verjährt sind oder nicht.
2.1 Die dem Beschwerdegegner angelasteten Delikte wurden zwischen März 1997 und Juli 1999 begangen und sollen nach der Überweisungsverfügung der Oberzolldirektion als Zollübertretung, Bannbruch und Steuerhinterziehung strafbar sein. Soweit das Verwaltungsstrafrecht keine besonderen Regelungen kennt, ist der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches anwendbar (Art. 2 VStrR [SR 313.0]). Art. 83 des im Deliktszeitpunkt geltenden Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 bestimmte, dass die Verfolgungsverjährung gemäss Art. 11 Abs. 2 VStrR auch für den Bannbruch und die Zollhehlerei gelte. Im aktuellen Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG; SR 631.0) bestimmt Art. 129, dass Art. 11 Abs. 2 VStrR für alle Zollwiderhandlungen gilt. Die im Deliktszeitpunkt geltende Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 enthielt keine spezielle Regelung der Verfolgungsverjährung; Art. 64 Abs. 1 verwies allgemein auf das Verwaltungsstrafrecht. Daran hat sich im heute geltenden Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 (MWSTG; SR 641.20) nichts geändert, Art. 88 Abs. 1 erklärt lapidar das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar. Mangels abweichender spezialgesetzlicher Bestimmungen richtet sich somit die Verfolgungsverjährung nach dem Verwaltungsstrafrecht und dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, dessen revidierte Fassung auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt wurde. Verjährungsfristen und deren Ablauf sind für die Übertretungen in Art. 11 VStrR speziell geregelt. Die Verjährungsfristen für Vergehen richten sich nach den allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen, deren Ablauf nach Art. 11 Abs. 3 VStrR.
Altrechtlich verjährten die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (Art. 11 Abs. 2 VStrR). Für Vergehen galten altrechtlich im Ergebnis die gleichen Fristen (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB).
Neurechtlich verjähren Vergehen in 7 Jahren (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB), wobei die Verjährung nicht mehr unterbrochen und nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten kann (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Fraglich ist, ob darunter nur Verurteilungen zu verstehen sind oder auch Freisprüche und Verfahrenseinstellungen. Der Wortlaut lässt beides zu. Die Verjährung bezweckt aus verschiedenen prozessualen und materiell-strafrechtlichen Gründen, die Strafverfolgung nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne einzustellen. Mit einem Freispruch wird festgestellt, dass der Angeklagte wegen der gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht verurteilt werden kann. Es widerspräche jeder Logik, an diese Feststellung die Rechtsfolge zu knüpfen, dass der Freigesprochene wegen eben dieser Vorwürfe zeitlich unbegrenzt weiter verfolgt werden kann, weil die beurteilte Straftat nicht mehr verjährt. Unter "erstinstanzlichen Urteilen" im Sinne von Art. 97 Abs. 3 und Art. 333 Abs. 6 lit. d StGB sind daher ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen.
Art. 11 Abs. 2 VStrR, welcher die Verjährung der hier zu beurteilenden Übertretungen regelt, ist noch nicht ans neurechtliche Verjährungssystem angepasst worden, welches keine Unterbrechung mehr kennt. Bis dies erfolgt ist, gilt, dass die Verfolgungsverjährungsfristen um die ordentliche Dauer verlängert werden (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 lit. b StGB). Ausgehend von der fünfjährigen Verjährungsfrist von Art. 11 Abs. 2 VStrR ergäbe diese eine Verfolgungsverjährung von 10 Jahren. Es kann indessen nicht sein, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist gilt als für nach dem gleichen Gesetz zu ahndende Vergehen; diese ist daher auf das für letztere geltende Mass zu verringern. Daraus folgt, dass neurechtlich sowohl die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen als auch die Vergehen innert 7 Jahren verjähren. Das neue Verjährungsrecht ist somit vorliegend das mildere und damit anwendbare.
2.2 Nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht die Verjährung "bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht oder über eine andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage oder solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst". Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdegegner habe die Verfügung vom 31. Januar 2002, mit welcher seine Leistungspflicht festgelegt worden sei, nicht angefochten, weshalb die Verjährung nicht geruht habe und damit eingetreten sei. Die Beschwerdeführerin sieht dadurch Art. 11 Abs. 3 VStrR verletzt, da ihrer Auffassung nach die Anfechtung der Leistungspflicht durch einen Pflichtigen genügt, um die Verjährung gegen alle Mitangeklagten ruhen zu lassen. Gegen die Verfügungen vom 31. Januar 2002, mit welchen der Beschwerdeführer und die weiteren am illegalen Pferdeimport Beteiligten leistungspflichtig erklärt wurden, wurden drei Rechtsmittel erhoben. Als letztes von ihnen wurde dasjenige von D. am 17. November 2005 endgültig erledigt. Die Verjährungsfrist im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner hätte somit nach dieser Auffassung rund 2 3/4 Jahre geruht, würde sich um diese Dauer verlängern und wäre damit jedenfalls in Bezug auf einzelne Delikte auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht abgelaufen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, bei Fiskaldelikten hänge der Entscheid im Strafpunkt von demjenigen über die Leistungspflicht bzw. über die Abgabenberechnung und die Tarifeinreihung ab und werde dementsprechend erst nach dessen rechtskräftiger Erledigung gefällt. Aufgrund dieser Abhängigkeit des Strafverfahrens von der Abgabenberechnung sei das Bundesgericht (BGE 88 IV 87 E. 4b; BGE 89 IV 160 E. 6; BGE 119 IV 330 E. 2d) bereits vor dem Inkrafttreten von Art. 11 Abs. 3 VStrR davon ausgegangen, dass die Beschwerde gegen die Leistungspflicht die Verfolgungsverjährung ruhen lasse, und zwar gegen alle am Strafverfahren Beteiligten. Der Entscheid über die Leistungspflicht betreffe sowohl die Frage, wer leistungspflichtig sei (subjektive Leistungspflicht) als auch diejenige, ob überhaupt eine Leistungspflicht entstanden sei (objektive Leistungspflicht). Da die Beurteilung der Straftat u.a. von diesem Punkt abhange, es sich somit um eine nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR handle, ergebe sich die verjährungshemmende Wirkung in Bezug auf die Strafverfahren gegen alle Tatbeteiligte bereits aus dem Gesetzeswortlaut.
3.2 Unter der Herrschaft des alten Zollgesetzes in seiner bis Ende Mai 1973 geltenden Fassung (aZG; AS 1973 S. 644) war die Rechtslage gemäss expliziter gesetzlicher Regelung in Art. 110 Abs. 2 aZG insofern klar, als die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen die Festsetzung der Leistungspflicht Wirkung hatte für alle beschwerdebefugten Personen. Daraus hat das Bundesgericht in den aus den Jahren 1962 und 1963 (BGE 88 IV 87 und BGE 89 IV 160) stammenden Entscheiden den nahe liegenden Schluss gezogen, dass die Beschwerde eines Beteiligten die strafrechtliche Verjährung gegen sämtliche Beschwerdebefugten ruhen lässt. Aus den Materialien (BBl 1972 II 228 ff.) ergibt sich kein Hinweis, dass diese Regelung materiell geändert werden sollte; vielmehr diente die erwähnte Revision dazu, eine Vielzahl spezialgesetzlicher Verfahrensbestimmungen ins neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zu überführen, Art. 110 Abs. 2 aZG konkret in Art. 11 Abs. 3 VStrR. Für die Beschwerdeführerin hat sich dadurch die Rechtslage nicht geändert. Für sie ergibt sich auch aus der neuen Bestimmung, dass eine Beschwerde gegen die Festsetzung der Leistungspflicht die strafrechtliche Verjährung auch gegenüber den Mitbeteiligten ruhen lässt.
3.3 Im Rechtsmittelsystem des Verwaltungsstrafrechts sind Strafverfahren (Art. 62 VStrR) und Leistungs- bzw. Rückleistungsverfahren (Art. 63 VStrR), die gleiche oder sich zumindest teilweise überschneidende Sachverhalte betreffen und sich gegen mehrere Beteiligte richten, wechselseitig voneinander abhängig. Fusst ein Strafbescheid auf einem Entscheid über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht und wird dieser erfolgreich angefochten, so erlässt die Verwaltung einen neuen Strafbescheid (Art. 63 Abs. 3 VStrR). Einsprachen gegen einen Strafbescheid haben zur Folge, dass dieser mit Wirkung für alle Beteiligten zu überprüfen ist, wobei das Einspracheverfahren auszusetzen ist, bis - soweit mitangefochten - über die Leistungspflicht befunden ist (Art. 69 Abs. 1 und 2 VStrR). Nicht anders verhält es sich, wenn einer der Beteiligten ans Strafgericht zu überweisen ist (Art. 62 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 VStrR). Auch in diesem Fall muss davon ausgegangen werden, dass die - für den Strafrichter nach Art. 77 Abs. 4 VStrR grundsätzlich verbindliche - Änderung eines Leistungsentscheides zu einer Überprüfung bzw. Anpassung der Strafbescheide und Strafurteile gegenüber allen Beteiligten führt. Daher ist mit der Überweisung an den Strafrichter solange zuzuwarten, als ein Verfahren über die Leistungspflicht hängig ist, das sich auf die Strafverfahren gegen die Mitbeteiligten auswirken kann (Art. 69 Abs. 2 VStrR; KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 150 mit Hinweis auf die Materialien). Dies setzt voraus, dass die Verjährung für diesen Zeitraum nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht, ansonsten sie bei langwierigen Verwaltungsverfahren bereits vor der Überweisung des Strafverfahrens an die kantonalen Strafgerichte eintreten könnte. Dieses aus der Logik des Rechtsmittelsystems zwingende Auslegungsergebnis wird vom Wortlaut der Bestimmung ohne weiteres gedeckt, womit Art. 11 Abs. 3 VStrR auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 StGB ("Keine Strafe ohne Gesetz") eine taugliche gesetzliche Grundlage bildet, die strafrechtliche Verjährung ruhen zu lassen.
Dazu kommt, dass es unter Umständen verfassungsrechtlich geboten sein kann, Strafverfahren gegen Mittäter zu vereinigen, insbesondere wenn die Gefahr besteht, dass die Art und der Umfang der Beteiligung wechselseitig bestritten werden und somit die Gefahr besteht, dass ein Teilnehmer die Schuld dem anderen zuweisen will (BGE 116 Ia 305 E. 4b S. 313; vgl. auch BGE 115 Ia 34 E. 2c/cc S. 40). Dies stand vorliegend umso mehr zu befürchten, als die beiden Haupttäter in eine Kampfscheidung gerieten. Auch unter diesem Titel erscheint es sachgerecht, Art. 11 Abs. 3 VStrR dahingehend auszulegen, dass die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen seine Leistungspflicht die Verjährung der Strafverfahren gegen alle Mitbeteiligten ruhen lässt, weil sonst eine möglicherweise gebotene Vereinigung der Strafverfahren jedenfalls bei einer längeren Dauer der Rechtsmittelverfahren faktisch verunmöglicht würde.
3.4 Hat somit die strafrechtliche Verjährungsfrist für den Beschwerdegegner während der Dauer der von einzelnen Mitbeteiligten gegen die Festsetzungen ihrer Leistungspflicht angehobenen Rechtsmittelverfahren geruht, so waren im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids jedenfalls nicht alle Delikte des Beschwerdegegners absolut verjährt, und sie sind es auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht (oben E. 2.2). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache dem Kantonsgericht Basel-Landschaft zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Angesichts der weiter laufenden Verjährung wird dieses die Angelegenheit ohne Rückweisung an die erste Instanz beförderlich selber zu entscheiden haben.
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de
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Verjährung von Zoll- und Mehrwertsteuerdelikten; Ruhen der Verjährung bei Verwaltungsstrafverfahren gegen mehrere Täter; Art. 2, 11, 62, 63 und 69 VStrR, Art. 129 ZG, Art. 88 Abs. 1 MWSTG, Art. 97 Abs. 1 lit. c und Art. 333 Abs. 6 StGB. Unter einem erstinstanzlichen Urteil, nach welchem eine Verjährung nicht mehr eintreten kann, sind verurteilende, nicht aber freisprechende Erkenntnisse zu verstehen (E. 2.1).
Führt die Regelung von Art. 333 Abs. 6 StGB im Nebenstrafrecht dazu, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist als für Vergehen desselben Gesetzes gelten würde, reduziert sich die für die Übertretungen geltende Verjährungsfrist entsprechend (E. 2.1).
Bei Verwaltungsstrafverfahren gegen mehrere Beteiligte, die gleiche oder sich überschneidende Sachverhalte betreffen, ruht während eines von einem der Beteiligten angehobenen Rechtsmittelverfahrens gegen die Festsetzung der Leistungspflicht die strafrechtliche Verjährungsfrist gegenüber allen Mitbeteiligten (E. 2.2 und 3).
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de
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criminal law and criminal procedure
| 2,008
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,612
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134 IV 328
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134 IV 328
Sachverhalt ab Seite 329
A. A. und B. züchteten ab 1994/95 im Elsass Pferde und verkauften diese auch in die Schweiz. Eine Untersuchung der Zollkreisdirektion Basel ergab, dass zwischen 1996 und 1999 zahlreiche dieser Pferde illegal über Grenzübergänge oder für den Warenverkehr geschlossene Zollstrassen zwischen Boncourt und Basel St. Louis in die Schweiz eingeführt wurden. Die Zollkreisdirektion Basel nahm gegen A. und B. sowie zahlreiche weitere Personen, darunter C. und D., Schlussprotokolle auf, in denen sie ihnen Widerhandlungen gegen das Zollgesetz, das Tierseuchengesetz, die Mehrwertsteuerverordnung und das Mehrwertsteuergesetz zur Last legte. Mit Verfügungen vom 31. Januar 2002 wurden A., B., C., D. und weitere Personen für die hinterzogenen Abgaben leistungspflichtig erklärt. B., C. und D. fochten diese Verfügungen an. Über die Beschwerden von B. und C. entschied die Oberzolldirektion am 19. Mai 2004 bzw. am 17. November 2004; die Entscheide erwuchsen in Rechtskraft. In Sachen D. entschied die Eidgenössische Zollrekurskommission am 29. September 2005 letztinstanzlich. Am 11. Oktober 2006 überwies die Eidgenössische Oberzolldirektion die Anklageschrift gegen A., B. und C. an das zuständige Gericht des Kantons Basel-Landschaft zur gerichtlichen Beurteilung. Alle übrigen Fälle wurden durch verwaltungsstrafrechtlichen Entscheid der Zollverwaltung erledigt. Am 27. September 2007 gab das Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft dem Verfahren gegen A. wegen eingetretener Verjährung keine weitere Folge. Gegen B. und C. erliess das Strafgericht Basel-Landschaft am 31. Januar 2008 Urteile, welche in Rechtskraft erwachsen sind. Am 16. Juni 2008 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Beschwerde der Oberzolldirektion gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 27. September 2007 ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Eidgenössische Zollverwaltung, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben, festzustellen, dass noch nicht sämtliche A. vorgeworfenen Straftaten verjährt seien und die Sache zur Neubeurteilung ans Kantonsgericht zurückzuweisen. A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist einzig, ob die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Taten verjährt sind oder nicht.
2.1 Die dem Beschwerdegegner angelasteten Delikte wurden zwischen März 1997 und Juli 1999 begangen und sollen nach der Überweisungsverfügung der Oberzolldirektion als Zollübertretung, Bannbruch und Steuerhinterziehung strafbar sein. Soweit das Verwaltungsstrafrecht keine besonderen Regelungen kennt, ist der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches anwendbar (Art. 2 VStrR [SR 313.0]). Art. 83 des im Deliktszeitpunkt geltenden Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 bestimmte, dass die Verfolgungsverjährung gemäss Art. 11 Abs. 2 VStrR auch für den Bannbruch und die Zollhehlerei gelte. Im aktuellen Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG; SR 631.0) bestimmt Art. 129, dass Art. 11 Abs. 2 VStrR für alle Zollwiderhandlungen gilt. Die im Deliktszeitpunkt geltende Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 enthielt keine spezielle Regelung der Verfolgungsverjährung; Art. 64 Abs. 1 verwies allgemein auf das Verwaltungsstrafrecht. Daran hat sich im heute geltenden Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 (MWSTG; SR 641.20) nichts geändert, Art. 88 Abs. 1 erklärt lapidar das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar. Mangels abweichender spezialgesetzlicher Bestimmungen richtet sich somit die Verfolgungsverjährung nach dem Verwaltungsstrafrecht und dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, dessen revidierte Fassung auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt wurde. Verjährungsfristen und deren Ablauf sind für die Übertretungen in Art. 11 VStrR speziell geregelt. Die Verjährungsfristen für Vergehen richten sich nach den allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen, deren Ablauf nach Art. 11 Abs. 3 VStrR.
Altrechtlich verjährten die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (Art. 11 Abs. 2 VStrR). Für Vergehen galten altrechtlich im Ergebnis die gleichen Fristen (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB).
Neurechtlich verjähren Vergehen in 7 Jahren (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB), wobei die Verjährung nicht mehr unterbrochen und nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten kann (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Fraglich ist, ob darunter nur Verurteilungen zu verstehen sind oder auch Freisprüche und Verfahrenseinstellungen. Der Wortlaut lässt beides zu. Die Verjährung bezweckt aus verschiedenen prozessualen und materiell-strafrechtlichen Gründen, die Strafverfolgung nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne einzustellen. Mit einem Freispruch wird festgestellt, dass der Angeklagte wegen der gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht verurteilt werden kann. Es widerspräche jeder Logik, an diese Feststellung die Rechtsfolge zu knüpfen, dass der Freigesprochene wegen eben dieser Vorwürfe zeitlich unbegrenzt weiter verfolgt werden kann, weil die beurteilte Straftat nicht mehr verjährt. Unter "erstinstanzlichen Urteilen" im Sinne von Art. 97 Abs. 3 und Art. 333 Abs. 6 lit. d StGB sind daher ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen.
Art. 11 Abs. 2 VStrR, welcher die Verjährung der hier zu beurteilenden Übertretungen regelt, ist noch nicht ans neurechtliche Verjährungssystem angepasst worden, welches keine Unterbrechung mehr kennt. Bis dies erfolgt ist, gilt, dass die Verfolgungsverjährungsfristen um die ordentliche Dauer verlängert werden (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 lit. b StGB). Ausgehend von der fünfjährigen Verjährungsfrist von Art. 11 Abs. 2 VStrR ergäbe diese eine Verfolgungsverjährung von 10 Jahren. Es kann indessen nicht sein, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist gilt als für nach dem gleichen Gesetz zu ahndende Vergehen; diese ist daher auf das für letztere geltende Mass zu verringern. Daraus folgt, dass neurechtlich sowohl die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen als auch die Vergehen innert 7 Jahren verjähren. Das neue Verjährungsrecht ist somit vorliegend das mildere und damit anwendbare.
2.2 Nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht die Verjährung "bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht oder über eine andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage oder solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst". Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdegegner habe die Verfügung vom 31. Januar 2002, mit welcher seine Leistungspflicht festgelegt worden sei, nicht angefochten, weshalb die Verjährung nicht geruht habe und damit eingetreten sei. Die Beschwerdeführerin sieht dadurch Art. 11 Abs. 3 VStrR verletzt, da ihrer Auffassung nach die Anfechtung der Leistungspflicht durch einen Pflichtigen genügt, um die Verjährung gegen alle Mitangeklagten ruhen zu lassen. Gegen die Verfügungen vom 31. Januar 2002, mit welchen der Beschwerdeführer und die weiteren am illegalen Pferdeimport Beteiligten leistungspflichtig erklärt wurden, wurden drei Rechtsmittel erhoben. Als letztes von ihnen wurde dasjenige von D. am 17. November 2005 endgültig erledigt. Die Verjährungsfrist im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner hätte somit nach dieser Auffassung rund 2 3/4 Jahre geruht, würde sich um diese Dauer verlängern und wäre damit jedenfalls in Bezug auf einzelne Delikte auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht abgelaufen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, bei Fiskaldelikten hänge der Entscheid im Strafpunkt von demjenigen über die Leistungspflicht bzw. über die Abgabenberechnung und die Tarifeinreihung ab und werde dementsprechend erst nach dessen rechtskräftiger Erledigung gefällt. Aufgrund dieser Abhängigkeit des Strafverfahrens von der Abgabenberechnung sei das Bundesgericht (BGE 88 IV 87 E. 4b; BGE 89 IV 160 E. 6; BGE 119 IV 330 E. 2d) bereits vor dem Inkrafttreten von Art. 11 Abs. 3 VStrR davon ausgegangen, dass die Beschwerde gegen die Leistungspflicht die Verfolgungsverjährung ruhen lasse, und zwar gegen alle am Strafverfahren Beteiligten. Der Entscheid über die Leistungspflicht betreffe sowohl die Frage, wer leistungspflichtig sei (subjektive Leistungspflicht) als auch diejenige, ob überhaupt eine Leistungspflicht entstanden sei (objektive Leistungspflicht). Da die Beurteilung der Straftat u.a. von diesem Punkt abhange, es sich somit um eine nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR handle, ergebe sich die verjährungshemmende Wirkung in Bezug auf die Strafverfahren gegen alle Tatbeteiligte bereits aus dem Gesetzeswortlaut.
3.2 Unter der Herrschaft des alten Zollgesetzes in seiner bis Ende Mai 1973 geltenden Fassung (aZG; AS 1973 S. 644) war die Rechtslage gemäss expliziter gesetzlicher Regelung in Art. 110 Abs. 2 aZG insofern klar, als die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen die Festsetzung der Leistungspflicht Wirkung hatte für alle beschwerdebefugten Personen. Daraus hat das Bundesgericht in den aus den Jahren 1962 und 1963 (BGE 88 IV 87 und BGE 89 IV 160) stammenden Entscheiden den nahe liegenden Schluss gezogen, dass die Beschwerde eines Beteiligten die strafrechtliche Verjährung gegen sämtliche Beschwerdebefugten ruhen lässt. Aus den Materialien (BBl 1972 II 228 ff.) ergibt sich kein Hinweis, dass diese Regelung materiell geändert werden sollte; vielmehr diente die erwähnte Revision dazu, eine Vielzahl spezialgesetzlicher Verfahrensbestimmungen ins neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zu überführen, Art. 110 Abs. 2 aZG konkret in Art. 11 Abs. 3 VStrR. Für die Beschwerdeführerin hat sich dadurch die Rechtslage nicht geändert. Für sie ergibt sich auch aus der neuen Bestimmung, dass eine Beschwerde gegen die Festsetzung der Leistungspflicht die strafrechtliche Verjährung auch gegenüber den Mitbeteiligten ruhen lässt.
3.3 Im Rechtsmittelsystem des Verwaltungsstrafrechts sind Strafverfahren (Art. 62 VStrR) und Leistungs- bzw. Rückleistungsverfahren (Art. 63 VStrR), die gleiche oder sich zumindest teilweise überschneidende Sachverhalte betreffen und sich gegen mehrere Beteiligte richten, wechselseitig voneinander abhängig. Fusst ein Strafbescheid auf einem Entscheid über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht und wird dieser erfolgreich angefochten, so erlässt die Verwaltung einen neuen Strafbescheid (Art. 63 Abs. 3 VStrR). Einsprachen gegen einen Strafbescheid haben zur Folge, dass dieser mit Wirkung für alle Beteiligten zu überprüfen ist, wobei das Einspracheverfahren auszusetzen ist, bis - soweit mitangefochten - über die Leistungspflicht befunden ist (Art. 69 Abs. 1 und 2 VStrR). Nicht anders verhält es sich, wenn einer der Beteiligten ans Strafgericht zu überweisen ist (Art. 62 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 VStrR). Auch in diesem Fall muss davon ausgegangen werden, dass die - für den Strafrichter nach Art. 77 Abs. 4 VStrR grundsätzlich verbindliche - Änderung eines Leistungsentscheides zu einer Überprüfung bzw. Anpassung der Strafbescheide und Strafurteile gegenüber allen Beteiligten führt. Daher ist mit der Überweisung an den Strafrichter solange zuzuwarten, als ein Verfahren über die Leistungspflicht hängig ist, das sich auf die Strafverfahren gegen die Mitbeteiligten auswirken kann (Art. 69 Abs. 2 VStrR; KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 150 mit Hinweis auf die Materialien). Dies setzt voraus, dass die Verjährung für diesen Zeitraum nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht, ansonsten sie bei langwierigen Verwaltungsverfahren bereits vor der Überweisung des Strafverfahrens an die kantonalen Strafgerichte eintreten könnte. Dieses aus der Logik des Rechtsmittelsystems zwingende Auslegungsergebnis wird vom Wortlaut der Bestimmung ohne weiteres gedeckt, womit Art. 11 Abs. 3 VStrR auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 StGB ("Keine Strafe ohne Gesetz") eine taugliche gesetzliche Grundlage bildet, die strafrechtliche Verjährung ruhen zu lassen.
Dazu kommt, dass es unter Umständen verfassungsrechtlich geboten sein kann, Strafverfahren gegen Mittäter zu vereinigen, insbesondere wenn die Gefahr besteht, dass die Art und der Umfang der Beteiligung wechselseitig bestritten werden und somit die Gefahr besteht, dass ein Teilnehmer die Schuld dem anderen zuweisen will (BGE 116 Ia 305 E. 4b S. 313; vgl. auch BGE 115 Ia 34 E. 2c/cc S. 40). Dies stand vorliegend umso mehr zu befürchten, als die beiden Haupttäter in eine Kampfscheidung gerieten. Auch unter diesem Titel erscheint es sachgerecht, Art. 11 Abs. 3 VStrR dahingehend auszulegen, dass die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen seine Leistungspflicht die Verjährung der Strafverfahren gegen alle Mitbeteiligten ruhen lässt, weil sonst eine möglicherweise gebotene Vereinigung der Strafverfahren jedenfalls bei einer längeren Dauer der Rechtsmittelverfahren faktisch verunmöglicht würde.
3.4 Hat somit die strafrechtliche Verjährungsfrist für den Beschwerdegegner während der Dauer der von einzelnen Mitbeteiligten gegen die Festsetzungen ihrer Leistungspflicht angehobenen Rechtsmittelverfahren geruht, so waren im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids jedenfalls nicht alle Delikte des Beschwerdegegners absolut verjährt, und sie sind es auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht (oben E. 2.2). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache dem Kantonsgericht Basel-Landschaft zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Angesichts der weiter laufenden Verjährung wird dieses die Angelegenheit ohne Rückweisung an die erste Instanz beförderlich selber zu entscheiden haben.
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Prescription des infractions douanières et des infractions à la loi sur la TVA; suspension en cas de procédures pénales administratives dirigées contre plusieurs auteurs; art. 2, 11, 62, 63 et 69 DPA, art. 129 LD, art. 88 al. 1 LTVA, art. 97 al. 1 let. c et art. 333 al. 6 CP. La notion de jugement de première instance, à partir duquel la prescription ne court plus, vise les prononcés de condamnation et non les prononcés d'acquittement (consid. 2.1).
Si la réglementation prévue à l'art. 333 al. 6 CP pour le droit pénal accessoire a pour conséquence que le délai de prescription applicable aux contraventions est plus long que celui qui est applicable aux délits de la même loi, le délai de prescription pour les contraventions est réduit de manière correspondante (consid. 2.1).
En cas de procédures pénales administratives dirigées contre plusieurs participants, qui concernent des états de fait identiques ou qui se recoupent, le délai de la prescription pénale est suspendu à l'égard de tous les participants pendant la procédure de recours introduite par l'un des participants sur la question de l'assujettissement à la prestation (consid. 2.2 et 3).
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IV
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134 IV 328
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134 IV 328
Sachverhalt ab Seite 329
A. A. und B. züchteten ab 1994/95 im Elsass Pferde und verkauften diese auch in die Schweiz. Eine Untersuchung der Zollkreisdirektion Basel ergab, dass zwischen 1996 und 1999 zahlreiche dieser Pferde illegal über Grenzübergänge oder für den Warenverkehr geschlossene Zollstrassen zwischen Boncourt und Basel St. Louis in die Schweiz eingeführt wurden. Die Zollkreisdirektion Basel nahm gegen A. und B. sowie zahlreiche weitere Personen, darunter C. und D., Schlussprotokolle auf, in denen sie ihnen Widerhandlungen gegen das Zollgesetz, das Tierseuchengesetz, die Mehrwertsteuerverordnung und das Mehrwertsteuergesetz zur Last legte. Mit Verfügungen vom 31. Januar 2002 wurden A., B., C., D. und weitere Personen für die hinterzogenen Abgaben leistungspflichtig erklärt. B., C. und D. fochten diese Verfügungen an. Über die Beschwerden von B. und C. entschied die Oberzolldirektion am 19. Mai 2004 bzw. am 17. November 2004; die Entscheide erwuchsen in Rechtskraft. In Sachen D. entschied die Eidgenössische Zollrekurskommission am 29. September 2005 letztinstanzlich. Am 11. Oktober 2006 überwies die Eidgenössische Oberzolldirektion die Anklageschrift gegen A., B. und C. an das zuständige Gericht des Kantons Basel-Landschaft zur gerichtlichen Beurteilung. Alle übrigen Fälle wurden durch verwaltungsstrafrechtlichen Entscheid der Zollverwaltung erledigt. Am 27. September 2007 gab das Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft dem Verfahren gegen A. wegen eingetretener Verjährung keine weitere Folge. Gegen B. und C. erliess das Strafgericht Basel-Landschaft am 31. Januar 2008 Urteile, welche in Rechtskraft erwachsen sind. Am 16. Juni 2008 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Beschwerde der Oberzolldirektion gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 27. September 2007 ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Eidgenössische Zollverwaltung, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben, festzustellen, dass noch nicht sämtliche A. vorgeworfenen Straftaten verjährt seien und die Sache zur Neubeurteilung ans Kantonsgericht zurückzuweisen. A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist einzig, ob die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Taten verjährt sind oder nicht.
2.1 Die dem Beschwerdegegner angelasteten Delikte wurden zwischen März 1997 und Juli 1999 begangen und sollen nach der Überweisungsverfügung der Oberzolldirektion als Zollübertretung, Bannbruch und Steuerhinterziehung strafbar sein. Soweit das Verwaltungsstrafrecht keine besonderen Regelungen kennt, ist der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches anwendbar (Art. 2 VStrR [SR 313.0]). Art. 83 des im Deliktszeitpunkt geltenden Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 bestimmte, dass die Verfolgungsverjährung gemäss Art. 11 Abs. 2 VStrR auch für den Bannbruch und die Zollhehlerei gelte. Im aktuellen Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG; SR 631.0) bestimmt Art. 129, dass Art. 11 Abs. 2 VStrR für alle Zollwiderhandlungen gilt. Die im Deliktszeitpunkt geltende Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 enthielt keine spezielle Regelung der Verfolgungsverjährung; Art. 64 Abs. 1 verwies allgemein auf das Verwaltungsstrafrecht. Daran hat sich im heute geltenden Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 (MWSTG; SR 641.20) nichts geändert, Art. 88 Abs. 1 erklärt lapidar das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar. Mangels abweichender spezialgesetzlicher Bestimmungen richtet sich somit die Verfolgungsverjährung nach dem Verwaltungsstrafrecht und dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, dessen revidierte Fassung auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt wurde. Verjährungsfristen und deren Ablauf sind für die Übertretungen in Art. 11 VStrR speziell geregelt. Die Verjährungsfristen für Vergehen richten sich nach den allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen, deren Ablauf nach Art. 11 Abs. 3 VStrR.
Altrechtlich verjährten die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (Art. 11 Abs. 2 VStrR). Für Vergehen galten altrechtlich im Ergebnis die gleichen Fristen (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB).
Neurechtlich verjähren Vergehen in 7 Jahren (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB), wobei die Verjährung nicht mehr unterbrochen und nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten kann (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Fraglich ist, ob darunter nur Verurteilungen zu verstehen sind oder auch Freisprüche und Verfahrenseinstellungen. Der Wortlaut lässt beides zu. Die Verjährung bezweckt aus verschiedenen prozessualen und materiell-strafrechtlichen Gründen, die Strafverfolgung nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne einzustellen. Mit einem Freispruch wird festgestellt, dass der Angeklagte wegen der gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht verurteilt werden kann. Es widerspräche jeder Logik, an diese Feststellung die Rechtsfolge zu knüpfen, dass der Freigesprochene wegen eben dieser Vorwürfe zeitlich unbegrenzt weiter verfolgt werden kann, weil die beurteilte Straftat nicht mehr verjährt. Unter "erstinstanzlichen Urteilen" im Sinne von Art. 97 Abs. 3 und Art. 333 Abs. 6 lit. d StGB sind daher ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen.
Art. 11 Abs. 2 VStrR, welcher die Verjährung der hier zu beurteilenden Übertretungen regelt, ist noch nicht ans neurechtliche Verjährungssystem angepasst worden, welches keine Unterbrechung mehr kennt. Bis dies erfolgt ist, gilt, dass die Verfolgungsverjährungsfristen um die ordentliche Dauer verlängert werden (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 lit. b StGB). Ausgehend von der fünfjährigen Verjährungsfrist von Art. 11 Abs. 2 VStrR ergäbe diese eine Verfolgungsverjährung von 10 Jahren. Es kann indessen nicht sein, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist gilt als für nach dem gleichen Gesetz zu ahndende Vergehen; diese ist daher auf das für letztere geltende Mass zu verringern. Daraus folgt, dass neurechtlich sowohl die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Übertretungen als auch die Vergehen innert 7 Jahren verjähren. Das neue Verjährungsrecht ist somit vorliegend das mildere und damit anwendbare.
2.2 Nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht die Verjährung "bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht oder über eine andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage oder solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst". Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdegegner habe die Verfügung vom 31. Januar 2002, mit welcher seine Leistungspflicht festgelegt worden sei, nicht angefochten, weshalb die Verjährung nicht geruht habe und damit eingetreten sei. Die Beschwerdeführerin sieht dadurch Art. 11 Abs. 3 VStrR verletzt, da ihrer Auffassung nach die Anfechtung der Leistungspflicht durch einen Pflichtigen genügt, um die Verjährung gegen alle Mitangeklagten ruhen zu lassen. Gegen die Verfügungen vom 31. Januar 2002, mit welchen der Beschwerdeführer und die weiteren am illegalen Pferdeimport Beteiligten leistungspflichtig erklärt wurden, wurden drei Rechtsmittel erhoben. Als letztes von ihnen wurde dasjenige von D. am 17. November 2005 endgültig erledigt. Die Verjährungsfrist im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner hätte somit nach dieser Auffassung rund 2 3/4 Jahre geruht, würde sich um diese Dauer verlängern und wäre damit jedenfalls in Bezug auf einzelne Delikte auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht abgelaufen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, bei Fiskaldelikten hänge der Entscheid im Strafpunkt von demjenigen über die Leistungspflicht bzw. über die Abgabenberechnung und die Tarifeinreihung ab und werde dementsprechend erst nach dessen rechtskräftiger Erledigung gefällt. Aufgrund dieser Abhängigkeit des Strafverfahrens von der Abgabenberechnung sei das Bundesgericht (BGE 88 IV 87 E. 4b; BGE 89 IV 160 E. 6; BGE 119 IV 330 E. 2d) bereits vor dem Inkrafttreten von Art. 11 Abs. 3 VStrR davon ausgegangen, dass die Beschwerde gegen die Leistungspflicht die Verfolgungsverjährung ruhen lasse, und zwar gegen alle am Strafverfahren Beteiligten. Der Entscheid über die Leistungspflicht betreffe sowohl die Frage, wer leistungspflichtig sei (subjektive Leistungspflicht) als auch diejenige, ob überhaupt eine Leistungspflicht entstanden sei (objektive Leistungspflicht). Da die Beurteilung der Straftat u.a. von diesem Punkt abhange, es sich somit um eine nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR handle, ergebe sich die verjährungshemmende Wirkung in Bezug auf die Strafverfahren gegen alle Tatbeteiligte bereits aus dem Gesetzeswortlaut.
3.2 Unter der Herrschaft des alten Zollgesetzes in seiner bis Ende Mai 1973 geltenden Fassung (aZG; AS 1973 S. 644) war die Rechtslage gemäss expliziter gesetzlicher Regelung in Art. 110 Abs. 2 aZG insofern klar, als die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen die Festsetzung der Leistungspflicht Wirkung hatte für alle beschwerdebefugten Personen. Daraus hat das Bundesgericht in den aus den Jahren 1962 und 1963 (BGE 88 IV 87 und BGE 89 IV 160) stammenden Entscheiden den nahe liegenden Schluss gezogen, dass die Beschwerde eines Beteiligten die strafrechtliche Verjährung gegen sämtliche Beschwerdebefugten ruhen lässt. Aus den Materialien (BBl 1972 II 228 ff.) ergibt sich kein Hinweis, dass diese Regelung materiell geändert werden sollte; vielmehr diente die erwähnte Revision dazu, eine Vielzahl spezialgesetzlicher Verfahrensbestimmungen ins neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zu überführen, Art. 110 Abs. 2 aZG konkret in Art. 11 Abs. 3 VStrR. Für die Beschwerdeführerin hat sich dadurch die Rechtslage nicht geändert. Für sie ergibt sich auch aus der neuen Bestimmung, dass eine Beschwerde gegen die Festsetzung der Leistungspflicht die strafrechtliche Verjährung auch gegenüber den Mitbeteiligten ruhen lässt.
3.3 Im Rechtsmittelsystem des Verwaltungsstrafrechts sind Strafverfahren (Art. 62 VStrR) und Leistungs- bzw. Rückleistungsverfahren (Art. 63 VStrR), die gleiche oder sich zumindest teilweise überschneidende Sachverhalte betreffen und sich gegen mehrere Beteiligte richten, wechselseitig voneinander abhängig. Fusst ein Strafbescheid auf einem Entscheid über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht und wird dieser erfolgreich angefochten, so erlässt die Verwaltung einen neuen Strafbescheid (Art. 63 Abs. 3 VStrR). Einsprachen gegen einen Strafbescheid haben zur Folge, dass dieser mit Wirkung für alle Beteiligten zu überprüfen ist, wobei das Einspracheverfahren auszusetzen ist, bis - soweit mitangefochten - über die Leistungspflicht befunden ist (Art. 69 Abs. 1 und 2 VStrR). Nicht anders verhält es sich, wenn einer der Beteiligten ans Strafgericht zu überweisen ist (Art. 62 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 VStrR). Auch in diesem Fall muss davon ausgegangen werden, dass die - für den Strafrichter nach Art. 77 Abs. 4 VStrR grundsätzlich verbindliche - Änderung eines Leistungsentscheides zu einer Überprüfung bzw. Anpassung der Strafbescheide und Strafurteile gegenüber allen Beteiligten führt. Daher ist mit der Überweisung an den Strafrichter solange zuzuwarten, als ein Verfahren über die Leistungspflicht hängig ist, das sich auf die Strafverfahren gegen die Mitbeteiligten auswirken kann (Art. 69 Abs. 2 VStrR; KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 150 mit Hinweis auf die Materialien). Dies setzt voraus, dass die Verjährung für diesen Zeitraum nach Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht, ansonsten sie bei langwierigen Verwaltungsverfahren bereits vor der Überweisung des Strafverfahrens an die kantonalen Strafgerichte eintreten könnte. Dieses aus der Logik des Rechtsmittelsystems zwingende Auslegungsergebnis wird vom Wortlaut der Bestimmung ohne weiteres gedeckt, womit Art. 11 Abs. 3 VStrR auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 StGB ("Keine Strafe ohne Gesetz") eine taugliche gesetzliche Grundlage bildet, die strafrechtliche Verjährung ruhen zu lassen.
Dazu kommt, dass es unter Umständen verfassungsrechtlich geboten sein kann, Strafverfahren gegen Mittäter zu vereinigen, insbesondere wenn die Gefahr besteht, dass die Art und der Umfang der Beteiligung wechselseitig bestritten werden und somit die Gefahr besteht, dass ein Teilnehmer die Schuld dem anderen zuweisen will (BGE 116 Ia 305 E. 4b S. 313; vgl. auch BGE 115 Ia 34 E. 2c/cc S. 40). Dies stand vorliegend umso mehr zu befürchten, als die beiden Haupttäter in eine Kampfscheidung gerieten. Auch unter diesem Titel erscheint es sachgerecht, Art. 11 Abs. 3 VStrR dahingehend auszulegen, dass die Beschwerde eines Tatbeteiligten gegen seine Leistungspflicht die Verjährung der Strafverfahren gegen alle Mitbeteiligten ruhen lässt, weil sonst eine möglicherweise gebotene Vereinigung der Strafverfahren jedenfalls bei einer längeren Dauer der Rechtsmittelverfahren faktisch verunmöglicht würde.
3.4 Hat somit die strafrechtliche Verjährungsfrist für den Beschwerdegegner während der Dauer der von einzelnen Mitbeteiligten gegen die Festsetzungen ihrer Leistungspflicht angehobenen Rechtsmittelverfahren geruht, so waren im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids jedenfalls nicht alle Delikte des Beschwerdegegners absolut verjährt, und sie sind es auch heute im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids noch nicht (oben E. 2.2). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache dem Kantonsgericht Basel-Landschaft zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Angesichts der weiter laufenden Verjährung wird dieses die Angelegenheit ohne Rückweisung an die erste Instanz beförderlich selber zu entscheiden haben.
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Prescrizione dei reati doganali e delle infrazioni alla legge sull'IVA; sospensione della prescrizione in caso di procedure penali amministrative condotte contro più autori; art. 2, 11, 62, 63 e 69 DPA, art. 129 LD, art. 88 cpv. 1 LIVA, art. 97 cpv. 1 lett. c e art. 333 cpv. 6 CP. Per sentenza di prima istanza - dopo la pronuncia della quale la prescrizione si estingue - si deve intendere il verdetto di colpevolezza, ma non il proscioglimento (consid. 2.1).
Se, applicando la regolamentazione dell'art. 333 cpv. 6 CP prevista per il diritto penale accessorio, il termine di prescrizione delle contravvenzioni risulta essere più lungo di quello dei delitti della medesima legge, il termine di prescrizione valevole per le contravvenzioni dev'essere ridotto in modo corrispondente (consid. 2.1).
In caso di procedure penali amministrative condotte contro più persone che concernono le medesime fattispecie o fattispecie che si sovrappongono, il termine di prescrizione penale è sospeso nei confronti di tutti i partecipanti durante la procedura di ricorso avviata da uno di loro contro la decisione relativa all'obbligo di pagamento (consid. 2.2 e 3).
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Sachverhalt ab Seite 37
A. Am frühen Nachmittag des 8. August 2005 war X. mit ihren Hunden an der Stogelenstrasse in Pfäffikon/ZH zwischen dem Strandbad und dem Tharnhof am Spazieren. Plötzlich sprang ein Reh aus dem Gebüsch. Ihr Collie rannte ihm auf einer Strecke von ca. 30 bis 40 Metern hinterher. Sie rief ihren Hund zurück, und dieser kehrte sofort um. Es wird ihr vorgeworfen, den Hund nicht angeleint zu haben.
B. Am 22. Juni 2006 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon X. des fahrlässigen Wildernlassens ihres Hundes im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. d und Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 200.-. Auf ihre Berufung hin wurde sie am 25. Januar 2007 vom Obergericht des Kantons Zürich vom erwähnten Vorwurf freigesprochen.
C. Dagegen erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen, mit der sie die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung verlangt. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]; BGE 133 I 185 E. 2).
1.1 Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege; BBl 2001 S. 4313). Diese tritt an die Stelle der früheren Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts (Art. 268 ff. aBStP) sowie, teilweise, der früheren staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 ff. OG).
1.2 Gemäss Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien zählt namentlich die Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Vorliegend ist zunächst zu klären, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (E. 1.3), bevor in einem zweiten Schritt darüber zu entscheiden ist, zu welchen Rügen sie zuzulassen ist (E. 1.4).
1.3
1.3.1 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wähnt sich zur Beschwerde berechtigt, obwohl sie nach eigenen Angaben nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat. Partei vor Vorinstanz sei das Statthalteramt Pfäffikon gewesen. Gestützt auf § 6 lit. m der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Organisation der Oberstaatsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaften (LS 213.21; im Folgenden: kantonale Organisationsverordnung) sei jedoch die Oberstaatsanwaltschaft und nicht das Statthalteramt Pfäffikon zur Vertretung der Anklage vor Bundesinstanzen befugt.
1.3.2 Fest steht, dass die Oberstaatsanwaltschaft nicht unmittelbar am obergerichtlichen Verfahren beteiligt war. Nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts wird die Anklage im Übertretungsstrafverfahren vom zuständigen Statthalteramt vertreten (§ 74 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 24. September 1978 [GVG/ ZH; LS 211.1]; § 334 und § 344 Abs. 2 des Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess [Strafprozessordnung, StPO/ZH; LS 321]; NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 344 StPO/ZH N. 3). Im kantonalen Rechtsmittelverfahren ist die Staatsanwaltschaft neben dem Statthalteramt zur Beschwerde legitimiert (§ 395 Ziff. 1 StPO/ZH). Die Staatsanwaltschaft kann am Rechtsmittelverfahren auch teilnehmen, wenn das Rechtsmittel allein von der Verwaltungsbehörde ergriffen wurde (SCHMID, a.a.O., § 395 StPO/ZH N. 7). Als Aufsichtsbehörde hat die Oberstaatsanwaltschaft ein allgemeines sowie ein einzelfallbezogenes Weisungsrecht (§ 89 GVG/ZH; § 6 lit. e und g der kantonalen Organisationsverordnung).
Die Teilnahme vor Vorinstanz ist eine Legitimationsvoraussetzung, die sich aus Bundesrecht ergibt. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, dass die Oberstaatsanwaltschaft nach § 6 lit. m der erwähnten kantonalen Organisationsverordnung für die Verfahrensführung vor Bundesgericht verantwortlich ist. Mit der bundesrechtlichen Voraussetzung der Verfahrensteilnahme nach Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG soll verhindert werden, dass sich Personen, die im kantonalen Verfahren in keiner Form am Prozess mitgewirkt oder daran ein Interesse bekundet haben, erstmals vor Bundesgericht ins Verfahren einschalten können. Dies trifft auf die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im vorliegenden Fall jedoch nicht zu. Sie hat das Rechtsmittelverfahren nicht selbst geführt, sondern die Anklage von einer ihr untergeordneten Behörde vertreten und damit ihre Interessen mittelbar wahrnehmen lassen. Als oberste Anklagebehörde im Kanton behielt sie aber jederzeit die Möglichkeit, über ihre Aufsichts- und Weisungsbefugnisse auf das Rechtsmittelverfahren Einfluss zu nehmen. Sie war somit im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG verfahrensbeteiligt vor Vorinstanz.
1.4 Die beschwerdeführende Oberstaatsanwaltschaft rügt Willkür in der Beweiswürdigung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Nachfolgend ist zu entscheiden, ob sie zur Erhebung dieser Rügen berechtigt ist.
1.4.1 Gemäss Art. 95 BGG sind die drei Einheitsbeschwerden (Beschwerde in Zivilsachen, Beschwerde in Strafsachen und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) unter anderem zulässig wegen Verletzung von Bundesrecht oder Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG). Zum Begriff "Bundesrecht" im Sinne von Art. 95 lit. a BGG gehört auch Bundesverfassungsrecht (Botschaft, a.a.O., S. 4335). Sodann kann die Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, allerdings nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 BGG). Da eine im Ergebnis offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verstösst (Botschaft, a.a.O., S. 4338), stellt sie ebenfalls eine Verletzung von Bundesrecht bzw. Bundesverfassungsrecht dar.
1.4.2 Unter der Herrschaft des früheren Verfahrensrechts stand dem öffentlichen Ankläger des Kantons lediglich das (prinzipale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde zu. Verletzte seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, war er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor der kantonalen Instanz zur Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (BGE 124 IV 106 E. 1).
Das (subsidiäre) Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) konnte der Staatsanwalt hingegen nicht ergreifen. Die staatsrechtliche Beschwerde stand Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben (Art. 88 OG). Die Beschränkung auf persönliche Interessen des Beschwerdeführers schloss die "Popularbeschwerde" oder die Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen aus. Der öffentliche Ankläger in Strafsachen war aus diesem Grund von der Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgeschlossen (BGE 133 I 33 E. 1.1; eingehend schon BGE 48 I 106 E. 1).
Die frühere Verfahrensordnung hatte zur Folge, dass der Staatsanwalt nicht vorbringen konnte, der ergangene Freispruch oder Schuldspruch des kantonalen Gerichts verletze den aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" oder beruhe auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung oder einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechts. Die Möglichkeit, den kantonalen Entscheid auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen, war ihm prozessual verwehrt. Damit blieb seine Beschwerdebefugnis hinter jener des Beschuldigten, aber auch jener des Opfers, dem eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zukam (BGE 128 I 218 E. 1.1), zurück.
1.4.3 Unter der neuen Verfahrensordnung wird der Staatsanwaltschaft das Beschwerderecht in Strafsachen ausdrücklich und dem Wortlaut nach ohne Einschränkung zuerkannt (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Die Legitimation leitet sich aus dem staatlichen Strafanspruch ab, den sie zu vertreten hat. Daher verfügt sie grundsätzlich über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids, das zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen berechtigt. Im Unterschied zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt das Beschwerderecht nicht voraus, dass der Beschwerdeführer vom angefochtenen Entscheid persönlich betroffen ist. Das wäre für den Staatsanwalt auch gar nicht denkbar, weil er am Verfahren als staatliches Organ beteiligt ist und gerade in dieser Eigenschaft zur Beschwerdeführung in Strafsachen ermächtigt wird.
Systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis (Art. 81 BGG) vereinigt das Gesetz die Beschwerdegründe der bisherigen Rechtsmittel zur Einheitsbeschwerde (Art. 95-98 BGG). Wer zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, kann grundsätzlich jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts (E. 1.1.3). Für die Staatsanwaltschaft gilt das gleichermassen wie für die anderen beschwerdeführenden Parteien. Bereits der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest - und ist in den eidgenössischen Räten nicht in Frage gestellt worden -, dass der Staatsanwalt berechtigt ist, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung (Botschaft, a.a.O., S. 4318) oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts (Botschaft, a.a.O., S. 4335) anzufechten. Seine fehlende Legitimation zur früheren Verfassungsbeschwerde wird ausdrücklich als Lücke im Rechtsschutz bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 4215 f.). Es entspricht somit der klaren Absicht des Gesetzgebers, dass Verfassungsrügen des Staatsanwaltes nicht mehr von der Hand gewiesen werden können mit der Begründung, diese stünden nur Privaten als Träger verfassungsmässiger Rechte zu. Selbstredend macht er auch gar nicht geltend, er sei in seinen eigenen Grundrechtspositionen beeinträchtigt, sondern nur, Bundesverfassungsrecht sei objektiv verletzt, was einem zulässigen Beschwerdegrund entspricht.
1.4.4 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (REGINA KIENER/MATHIAS KUHN, Das neue Bundesgerichtsgesetz - eine [vorläufige] Würdigung, ZBl 107/2006 S. 152) stellt die fehlende Grundrechtsträgerschaft des öffentlichen Anklägers unter der Einheitsbeschwerde kein Legitimationsproblem dar. Die Frage, ob dieser eine Verfassungsverletzung (z.B. eine Verletzung des Willkürverbotes) geltend machen kann, betrifft vielmehr nur den Geltungsbereich der angerufenen Verfassungsnorm und damit ein materiell-rechtliches Grundrechtsproblem (vgl. dazu bereits WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 224). Das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV beispielsweise räumt dem Einzelnen einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein (BGE 133 I 185 E. 4.1). Darüber hinaus beansprucht es aber Geltung als objektives Grundprinzip, das die gesamte Staatstätigkeit bindet, wie Grundrechte überhaupt (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 5 f. und passim). Das Willkürverbot gilt daher für staatliche Organe umfassend als objektives Recht, und zwar nicht nur gegenüber dem einzelnen Bürger, sondern auch im Verhältnis zu anderen Staatsorganen, und es verbietet sowohl die willkürliche Benachteiligung als auch die willkürliche Begünstigung von Privaten (FELIX UHLMANN, Das Willkürverbot [Art. 9 BV], Habilitationsschrift Bern 2005, Rz. 295 ff., 415). Gestützt auf den objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 9 BV oder anderen Grundrechtsnormen kann die Staatsanwaltschaft nunmehr geltend machen, die Vorinstanz habe deren Tragweite zu Gunsten oder zu Ungunsten der privaten Prozesspartei (Angeklagter oder Opfer) verkannt. Eine verfassungsrechtliche Sicht steht dem nicht entgegen.
1.4.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gleichstellung der Staatsanwaltschaft mit den übrigen Prozessparteien des Strafprozesses auch in der Sache gerechtfertigt erscheint. Im kontradiktorischen Hauptverfahren kommen die Standpunkte des Anklägers und der Verteidigung voll zur Geltung, was Gewähr für eine umfassende Darstellung des Prozessstoffes bietet (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 80 Rz. 2 S. 409). Es ist daher nur konsequent und entspricht dem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatz der Waffengleichheit, wenn die Parteien im Verfahren vor Bundesgericht über die gleichen prozessualen Rechte verfügen. Andernfalls könnte die Staatsanwaltschaft selbst als Beschwerdegegnerin nicht geltend machen, der Vorwurf der falschen Rechtsanwendung sei zwar zutreffend, der Entscheid im Ergebnis aber dennoch richtig, weil das Gericht den Sachverhalt willkürlich festgestellt habe (vgl. BGE 122 I 253 E. 6d S. 256). Das frühere Rechtsmittelsystem war auch insofern unbefriedigend, als nur das Opfer rügen konnte, die Vorinstanz habe die Tragweite des in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro reo" zu Gunsten des Angeklagten verkannt, während die Staatsanwaltschaft von der Rügemöglichkeit ausgeschlossen war. Dies war nur mit den Besonderheiten der staatsrechtlichen Beschwerde zu erklären und stand im Widerspruch dazu, dass der Strafanspruch ausschliesslich dem Staat zukommt. Unter der neuen Verfahrensordnung lässt sich das prozessuale Ungleichgewicht nicht mehr aufrechterhalten. Denn die Beschwerde in Strafsachen ist nicht nur ein Rechtsmittel der Privaten, sondern dient auch dem Staatsanwalt zur Durchsetzung des objektiven Bundesrechts, um den Strafanspruch zu wahren.
1.5 Auf die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft ist deshalb einzutreten und die von ihr erhobenen Verfassungs- und Sachverhaltsrügen sind zu behandeln.
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Art. 81 und 95-98 BGG; Beschwerderecht und Rügemöglichkeiten der Staatsanwaltschaft. Voraussetzung der Verfahrensteilnahme vor Vorinstanz gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG in Bezug auf die Staatsanwaltschaft (E. 1.3).
Der Staatsanwaltschaft steht das Beschwerderecht in Strafsachen nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG ohne Einschränkung zu. Sie kann alle Beschwerdegründe nach Art. 95-98 BGG vorbringen (E. 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 37
A. Am frühen Nachmittag des 8. August 2005 war X. mit ihren Hunden an der Stogelenstrasse in Pfäffikon/ZH zwischen dem Strandbad und dem Tharnhof am Spazieren. Plötzlich sprang ein Reh aus dem Gebüsch. Ihr Collie rannte ihm auf einer Strecke von ca. 30 bis 40 Metern hinterher. Sie rief ihren Hund zurück, und dieser kehrte sofort um. Es wird ihr vorgeworfen, den Hund nicht angeleint zu haben.
B. Am 22. Juni 2006 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon X. des fahrlässigen Wildernlassens ihres Hundes im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. d und Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 200.-. Auf ihre Berufung hin wurde sie am 25. Januar 2007 vom Obergericht des Kantons Zürich vom erwähnten Vorwurf freigesprochen.
C. Dagegen erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen, mit der sie die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung verlangt. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]; BGE 133 I 185 E. 2).
1.1 Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege; BBl 2001 S. 4313). Diese tritt an die Stelle der früheren Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts (Art. 268 ff. aBStP) sowie, teilweise, der früheren staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 ff. OG).
1.2 Gemäss Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien zählt namentlich die Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Vorliegend ist zunächst zu klären, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (E. 1.3), bevor in einem zweiten Schritt darüber zu entscheiden ist, zu welchen Rügen sie zuzulassen ist (E. 1.4).
1.3
1.3.1 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wähnt sich zur Beschwerde berechtigt, obwohl sie nach eigenen Angaben nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat. Partei vor Vorinstanz sei das Statthalteramt Pfäffikon gewesen. Gestützt auf § 6 lit. m der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Organisation der Oberstaatsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaften (LS 213.21; im Folgenden: kantonale Organisationsverordnung) sei jedoch die Oberstaatsanwaltschaft und nicht das Statthalteramt Pfäffikon zur Vertretung der Anklage vor Bundesinstanzen befugt.
1.3.2 Fest steht, dass die Oberstaatsanwaltschaft nicht unmittelbar am obergerichtlichen Verfahren beteiligt war. Nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts wird die Anklage im Übertretungsstrafverfahren vom zuständigen Statthalteramt vertreten (§ 74 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 24. September 1978 [GVG/ ZH; LS 211.1]; § 334 und § 344 Abs. 2 des Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess [Strafprozessordnung, StPO/ZH; LS 321]; NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 344 StPO/ZH N. 3). Im kantonalen Rechtsmittelverfahren ist die Staatsanwaltschaft neben dem Statthalteramt zur Beschwerde legitimiert (§ 395 Ziff. 1 StPO/ZH). Die Staatsanwaltschaft kann am Rechtsmittelverfahren auch teilnehmen, wenn das Rechtsmittel allein von der Verwaltungsbehörde ergriffen wurde (SCHMID, a.a.O., § 395 StPO/ZH N. 7). Als Aufsichtsbehörde hat die Oberstaatsanwaltschaft ein allgemeines sowie ein einzelfallbezogenes Weisungsrecht (§ 89 GVG/ZH; § 6 lit. e und g der kantonalen Organisationsverordnung).
Die Teilnahme vor Vorinstanz ist eine Legitimationsvoraussetzung, die sich aus Bundesrecht ergibt. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, dass die Oberstaatsanwaltschaft nach § 6 lit. m der erwähnten kantonalen Organisationsverordnung für die Verfahrensführung vor Bundesgericht verantwortlich ist. Mit der bundesrechtlichen Voraussetzung der Verfahrensteilnahme nach Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG soll verhindert werden, dass sich Personen, die im kantonalen Verfahren in keiner Form am Prozess mitgewirkt oder daran ein Interesse bekundet haben, erstmals vor Bundesgericht ins Verfahren einschalten können. Dies trifft auf die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im vorliegenden Fall jedoch nicht zu. Sie hat das Rechtsmittelverfahren nicht selbst geführt, sondern die Anklage von einer ihr untergeordneten Behörde vertreten und damit ihre Interessen mittelbar wahrnehmen lassen. Als oberste Anklagebehörde im Kanton behielt sie aber jederzeit die Möglichkeit, über ihre Aufsichts- und Weisungsbefugnisse auf das Rechtsmittelverfahren Einfluss zu nehmen. Sie war somit im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG verfahrensbeteiligt vor Vorinstanz.
1.4 Die beschwerdeführende Oberstaatsanwaltschaft rügt Willkür in der Beweiswürdigung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Nachfolgend ist zu entscheiden, ob sie zur Erhebung dieser Rügen berechtigt ist.
1.4.1 Gemäss Art. 95 BGG sind die drei Einheitsbeschwerden (Beschwerde in Zivilsachen, Beschwerde in Strafsachen und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) unter anderem zulässig wegen Verletzung von Bundesrecht oder Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG). Zum Begriff "Bundesrecht" im Sinne von Art. 95 lit. a BGG gehört auch Bundesverfassungsrecht (Botschaft, a.a.O., S. 4335). Sodann kann die Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, allerdings nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 BGG). Da eine im Ergebnis offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verstösst (Botschaft, a.a.O., S. 4338), stellt sie ebenfalls eine Verletzung von Bundesrecht bzw. Bundesverfassungsrecht dar.
1.4.2 Unter der Herrschaft des früheren Verfahrensrechts stand dem öffentlichen Ankläger des Kantons lediglich das (prinzipale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde zu. Verletzte seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, war er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor der kantonalen Instanz zur Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (BGE 124 IV 106 E. 1).
Das (subsidiäre) Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) konnte der Staatsanwalt hingegen nicht ergreifen. Die staatsrechtliche Beschwerde stand Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben (Art. 88 OG). Die Beschränkung auf persönliche Interessen des Beschwerdeführers schloss die "Popularbeschwerde" oder die Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen aus. Der öffentliche Ankläger in Strafsachen war aus diesem Grund von der Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgeschlossen (BGE 133 I 33 E. 1.1; eingehend schon BGE 48 I 106 E. 1).
Die frühere Verfahrensordnung hatte zur Folge, dass der Staatsanwalt nicht vorbringen konnte, der ergangene Freispruch oder Schuldspruch des kantonalen Gerichts verletze den aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" oder beruhe auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung oder einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechts. Die Möglichkeit, den kantonalen Entscheid auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen, war ihm prozessual verwehrt. Damit blieb seine Beschwerdebefugnis hinter jener des Beschuldigten, aber auch jener des Opfers, dem eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zukam (BGE 128 I 218 E. 1.1), zurück.
1.4.3 Unter der neuen Verfahrensordnung wird der Staatsanwaltschaft das Beschwerderecht in Strafsachen ausdrücklich und dem Wortlaut nach ohne Einschränkung zuerkannt (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Die Legitimation leitet sich aus dem staatlichen Strafanspruch ab, den sie zu vertreten hat. Daher verfügt sie grundsätzlich über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids, das zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen berechtigt. Im Unterschied zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt das Beschwerderecht nicht voraus, dass der Beschwerdeführer vom angefochtenen Entscheid persönlich betroffen ist. Das wäre für den Staatsanwalt auch gar nicht denkbar, weil er am Verfahren als staatliches Organ beteiligt ist und gerade in dieser Eigenschaft zur Beschwerdeführung in Strafsachen ermächtigt wird.
Systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis (Art. 81 BGG) vereinigt das Gesetz die Beschwerdegründe der bisherigen Rechtsmittel zur Einheitsbeschwerde (Art. 95-98 BGG). Wer zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, kann grundsätzlich jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts (E. 1.1.3). Für die Staatsanwaltschaft gilt das gleichermassen wie für die anderen beschwerdeführenden Parteien. Bereits der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest - und ist in den eidgenössischen Räten nicht in Frage gestellt worden -, dass der Staatsanwalt berechtigt ist, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung (Botschaft, a.a.O., S. 4318) oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts (Botschaft, a.a.O., S. 4335) anzufechten. Seine fehlende Legitimation zur früheren Verfassungsbeschwerde wird ausdrücklich als Lücke im Rechtsschutz bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 4215 f.). Es entspricht somit der klaren Absicht des Gesetzgebers, dass Verfassungsrügen des Staatsanwaltes nicht mehr von der Hand gewiesen werden können mit der Begründung, diese stünden nur Privaten als Träger verfassungsmässiger Rechte zu. Selbstredend macht er auch gar nicht geltend, er sei in seinen eigenen Grundrechtspositionen beeinträchtigt, sondern nur, Bundesverfassungsrecht sei objektiv verletzt, was einem zulässigen Beschwerdegrund entspricht.
1.4.4 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (REGINA KIENER/MATHIAS KUHN, Das neue Bundesgerichtsgesetz - eine [vorläufige] Würdigung, ZBl 107/2006 S. 152) stellt die fehlende Grundrechtsträgerschaft des öffentlichen Anklägers unter der Einheitsbeschwerde kein Legitimationsproblem dar. Die Frage, ob dieser eine Verfassungsverletzung (z.B. eine Verletzung des Willkürverbotes) geltend machen kann, betrifft vielmehr nur den Geltungsbereich der angerufenen Verfassungsnorm und damit ein materiell-rechtliches Grundrechtsproblem (vgl. dazu bereits WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 224). Das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV beispielsweise räumt dem Einzelnen einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein (BGE 133 I 185 E. 4.1). Darüber hinaus beansprucht es aber Geltung als objektives Grundprinzip, das die gesamte Staatstätigkeit bindet, wie Grundrechte überhaupt (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 5 f. und passim). Das Willkürverbot gilt daher für staatliche Organe umfassend als objektives Recht, und zwar nicht nur gegenüber dem einzelnen Bürger, sondern auch im Verhältnis zu anderen Staatsorganen, und es verbietet sowohl die willkürliche Benachteiligung als auch die willkürliche Begünstigung von Privaten (FELIX UHLMANN, Das Willkürverbot [Art. 9 BV], Habilitationsschrift Bern 2005, Rz. 295 ff., 415). Gestützt auf den objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 9 BV oder anderen Grundrechtsnormen kann die Staatsanwaltschaft nunmehr geltend machen, die Vorinstanz habe deren Tragweite zu Gunsten oder zu Ungunsten der privaten Prozesspartei (Angeklagter oder Opfer) verkannt. Eine verfassungsrechtliche Sicht steht dem nicht entgegen.
1.4.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gleichstellung der Staatsanwaltschaft mit den übrigen Prozessparteien des Strafprozesses auch in der Sache gerechtfertigt erscheint. Im kontradiktorischen Hauptverfahren kommen die Standpunkte des Anklägers und der Verteidigung voll zur Geltung, was Gewähr für eine umfassende Darstellung des Prozessstoffes bietet (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 80 Rz. 2 S. 409). Es ist daher nur konsequent und entspricht dem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatz der Waffengleichheit, wenn die Parteien im Verfahren vor Bundesgericht über die gleichen prozessualen Rechte verfügen. Andernfalls könnte die Staatsanwaltschaft selbst als Beschwerdegegnerin nicht geltend machen, der Vorwurf der falschen Rechtsanwendung sei zwar zutreffend, der Entscheid im Ergebnis aber dennoch richtig, weil das Gericht den Sachverhalt willkürlich festgestellt habe (vgl. BGE 122 I 253 E. 6d S. 256). Das frühere Rechtsmittelsystem war auch insofern unbefriedigend, als nur das Opfer rügen konnte, die Vorinstanz habe die Tragweite des in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro reo" zu Gunsten des Angeklagten verkannt, während die Staatsanwaltschaft von der Rügemöglichkeit ausgeschlossen war. Dies war nur mit den Besonderheiten der staatsrechtlichen Beschwerde zu erklären und stand im Widerspruch dazu, dass der Strafanspruch ausschliesslich dem Staat zukommt. Unter der neuen Verfahrensordnung lässt sich das prozessuale Ungleichgewicht nicht mehr aufrechterhalten. Denn die Beschwerde in Strafsachen ist nicht nur ein Rechtsmittel der Privaten, sondern dient auch dem Staatsanwalt zur Durchsetzung des objektiven Bundesrechts, um den Strafanspruch zu wahren.
1.5 Auf die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft ist deshalb einzutreten und die von ihr erhobenen Verfassungs- und Sachverhaltsrügen sind zu behandeln.
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Art. 81 et 95-98 LTF; droit de recours de l'accusateur public et griefs qu'il est recevable à soulever. Exigence de la participation à la procédure devant l'autorité précédente selon l'art. 81 al. 1 let. a LTF applicable à l'accusateur public (consid. 1.3).
L'art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF ne contient pas de restriction au droit de l'accusateur public de former un recours en matière pénale. L'accusateur public est habilité à faire valoir tous les motifs de recours prévus aux art. 95-98 LTF (consid. 1.4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 37
A. Am frühen Nachmittag des 8. August 2005 war X. mit ihren Hunden an der Stogelenstrasse in Pfäffikon/ZH zwischen dem Strandbad und dem Tharnhof am Spazieren. Plötzlich sprang ein Reh aus dem Gebüsch. Ihr Collie rannte ihm auf einer Strecke von ca. 30 bis 40 Metern hinterher. Sie rief ihren Hund zurück, und dieser kehrte sofort um. Es wird ihr vorgeworfen, den Hund nicht angeleint zu haben.
B. Am 22. Juni 2006 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon X. des fahrlässigen Wildernlassens ihres Hundes im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. d und Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 200.-. Auf ihre Berufung hin wurde sie am 25. Januar 2007 vom Obergericht des Kantons Zürich vom erwähnten Vorwurf freigesprochen.
C. Dagegen erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen, mit der sie die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung verlangt. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]; BGE 133 I 185 E. 2).
1.1 Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege; BBl 2001 S. 4313). Diese tritt an die Stelle der früheren Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts (Art. 268 ff. aBStP) sowie, teilweise, der früheren staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 ff. OG).
1.2 Gemäss Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien zählt namentlich die Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Vorliegend ist zunächst zu klären, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (E. 1.3), bevor in einem zweiten Schritt darüber zu entscheiden ist, zu welchen Rügen sie zuzulassen ist (E. 1.4).
1.3
1.3.1 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wähnt sich zur Beschwerde berechtigt, obwohl sie nach eigenen Angaben nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat. Partei vor Vorinstanz sei das Statthalteramt Pfäffikon gewesen. Gestützt auf § 6 lit. m der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Organisation der Oberstaatsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaften (LS 213.21; im Folgenden: kantonale Organisationsverordnung) sei jedoch die Oberstaatsanwaltschaft und nicht das Statthalteramt Pfäffikon zur Vertretung der Anklage vor Bundesinstanzen befugt.
1.3.2 Fest steht, dass die Oberstaatsanwaltschaft nicht unmittelbar am obergerichtlichen Verfahren beteiligt war. Nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts wird die Anklage im Übertretungsstrafverfahren vom zuständigen Statthalteramt vertreten (§ 74 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 24. September 1978 [GVG/ ZH; LS 211.1]; § 334 und § 344 Abs. 2 des Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess [Strafprozessordnung, StPO/ZH; LS 321]; NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 344 StPO/ZH N. 3). Im kantonalen Rechtsmittelverfahren ist die Staatsanwaltschaft neben dem Statthalteramt zur Beschwerde legitimiert (§ 395 Ziff. 1 StPO/ZH). Die Staatsanwaltschaft kann am Rechtsmittelverfahren auch teilnehmen, wenn das Rechtsmittel allein von der Verwaltungsbehörde ergriffen wurde (SCHMID, a.a.O., § 395 StPO/ZH N. 7). Als Aufsichtsbehörde hat die Oberstaatsanwaltschaft ein allgemeines sowie ein einzelfallbezogenes Weisungsrecht (§ 89 GVG/ZH; § 6 lit. e und g der kantonalen Organisationsverordnung).
Die Teilnahme vor Vorinstanz ist eine Legitimationsvoraussetzung, die sich aus Bundesrecht ergibt. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, dass die Oberstaatsanwaltschaft nach § 6 lit. m der erwähnten kantonalen Organisationsverordnung für die Verfahrensführung vor Bundesgericht verantwortlich ist. Mit der bundesrechtlichen Voraussetzung der Verfahrensteilnahme nach Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG soll verhindert werden, dass sich Personen, die im kantonalen Verfahren in keiner Form am Prozess mitgewirkt oder daran ein Interesse bekundet haben, erstmals vor Bundesgericht ins Verfahren einschalten können. Dies trifft auf die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im vorliegenden Fall jedoch nicht zu. Sie hat das Rechtsmittelverfahren nicht selbst geführt, sondern die Anklage von einer ihr untergeordneten Behörde vertreten und damit ihre Interessen mittelbar wahrnehmen lassen. Als oberste Anklagebehörde im Kanton behielt sie aber jederzeit die Möglichkeit, über ihre Aufsichts- und Weisungsbefugnisse auf das Rechtsmittelverfahren Einfluss zu nehmen. Sie war somit im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG verfahrensbeteiligt vor Vorinstanz.
1.4 Die beschwerdeführende Oberstaatsanwaltschaft rügt Willkür in der Beweiswürdigung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Nachfolgend ist zu entscheiden, ob sie zur Erhebung dieser Rügen berechtigt ist.
1.4.1 Gemäss Art. 95 BGG sind die drei Einheitsbeschwerden (Beschwerde in Zivilsachen, Beschwerde in Strafsachen und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) unter anderem zulässig wegen Verletzung von Bundesrecht oder Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG). Zum Begriff "Bundesrecht" im Sinne von Art. 95 lit. a BGG gehört auch Bundesverfassungsrecht (Botschaft, a.a.O., S. 4335). Sodann kann die Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, allerdings nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 BGG). Da eine im Ergebnis offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verstösst (Botschaft, a.a.O., S. 4338), stellt sie ebenfalls eine Verletzung von Bundesrecht bzw. Bundesverfassungsrecht dar.
1.4.2 Unter der Herrschaft des früheren Verfahrensrechts stand dem öffentlichen Ankläger des Kantons lediglich das (prinzipale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde zu. Verletzte seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, war er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor der kantonalen Instanz zur Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (BGE 124 IV 106 E. 1).
Das (subsidiäre) Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) konnte der Staatsanwalt hingegen nicht ergreifen. Die staatsrechtliche Beschwerde stand Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben (Art. 88 OG). Die Beschränkung auf persönliche Interessen des Beschwerdeführers schloss die "Popularbeschwerde" oder die Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen aus. Der öffentliche Ankläger in Strafsachen war aus diesem Grund von der Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgeschlossen (BGE 133 I 33 E. 1.1; eingehend schon BGE 48 I 106 E. 1).
Die frühere Verfahrensordnung hatte zur Folge, dass der Staatsanwalt nicht vorbringen konnte, der ergangene Freispruch oder Schuldspruch des kantonalen Gerichts verletze den aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" oder beruhe auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung oder einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechts. Die Möglichkeit, den kantonalen Entscheid auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen, war ihm prozessual verwehrt. Damit blieb seine Beschwerdebefugnis hinter jener des Beschuldigten, aber auch jener des Opfers, dem eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zukam (BGE 128 I 218 E. 1.1), zurück.
1.4.3 Unter der neuen Verfahrensordnung wird der Staatsanwaltschaft das Beschwerderecht in Strafsachen ausdrücklich und dem Wortlaut nach ohne Einschränkung zuerkannt (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Die Legitimation leitet sich aus dem staatlichen Strafanspruch ab, den sie zu vertreten hat. Daher verfügt sie grundsätzlich über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids, das zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen berechtigt. Im Unterschied zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt das Beschwerderecht nicht voraus, dass der Beschwerdeführer vom angefochtenen Entscheid persönlich betroffen ist. Das wäre für den Staatsanwalt auch gar nicht denkbar, weil er am Verfahren als staatliches Organ beteiligt ist und gerade in dieser Eigenschaft zur Beschwerdeführung in Strafsachen ermächtigt wird.
Systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis (Art. 81 BGG) vereinigt das Gesetz die Beschwerdegründe der bisherigen Rechtsmittel zur Einheitsbeschwerde (Art. 95-98 BGG). Wer zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, kann grundsätzlich jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts (E. 1.1.3). Für die Staatsanwaltschaft gilt das gleichermassen wie für die anderen beschwerdeführenden Parteien. Bereits der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest - und ist in den eidgenössischen Räten nicht in Frage gestellt worden -, dass der Staatsanwalt berechtigt ist, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung (Botschaft, a.a.O., S. 4318) oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts (Botschaft, a.a.O., S. 4335) anzufechten. Seine fehlende Legitimation zur früheren Verfassungsbeschwerde wird ausdrücklich als Lücke im Rechtsschutz bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 4215 f.). Es entspricht somit der klaren Absicht des Gesetzgebers, dass Verfassungsrügen des Staatsanwaltes nicht mehr von der Hand gewiesen werden können mit der Begründung, diese stünden nur Privaten als Träger verfassungsmässiger Rechte zu. Selbstredend macht er auch gar nicht geltend, er sei in seinen eigenen Grundrechtspositionen beeinträchtigt, sondern nur, Bundesverfassungsrecht sei objektiv verletzt, was einem zulässigen Beschwerdegrund entspricht.
1.4.4 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (REGINA KIENER/MATHIAS KUHN, Das neue Bundesgerichtsgesetz - eine [vorläufige] Würdigung, ZBl 107/2006 S. 152) stellt die fehlende Grundrechtsträgerschaft des öffentlichen Anklägers unter der Einheitsbeschwerde kein Legitimationsproblem dar. Die Frage, ob dieser eine Verfassungsverletzung (z.B. eine Verletzung des Willkürverbotes) geltend machen kann, betrifft vielmehr nur den Geltungsbereich der angerufenen Verfassungsnorm und damit ein materiell-rechtliches Grundrechtsproblem (vgl. dazu bereits WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 224). Das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV beispielsweise räumt dem Einzelnen einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein (BGE 133 I 185 E. 4.1). Darüber hinaus beansprucht es aber Geltung als objektives Grundprinzip, das die gesamte Staatstätigkeit bindet, wie Grundrechte überhaupt (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 5 f. und passim). Das Willkürverbot gilt daher für staatliche Organe umfassend als objektives Recht, und zwar nicht nur gegenüber dem einzelnen Bürger, sondern auch im Verhältnis zu anderen Staatsorganen, und es verbietet sowohl die willkürliche Benachteiligung als auch die willkürliche Begünstigung von Privaten (FELIX UHLMANN, Das Willkürverbot [Art. 9 BV], Habilitationsschrift Bern 2005, Rz. 295 ff., 415). Gestützt auf den objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 9 BV oder anderen Grundrechtsnormen kann die Staatsanwaltschaft nunmehr geltend machen, die Vorinstanz habe deren Tragweite zu Gunsten oder zu Ungunsten der privaten Prozesspartei (Angeklagter oder Opfer) verkannt. Eine verfassungsrechtliche Sicht steht dem nicht entgegen.
1.4.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gleichstellung der Staatsanwaltschaft mit den übrigen Prozessparteien des Strafprozesses auch in der Sache gerechtfertigt erscheint. Im kontradiktorischen Hauptverfahren kommen die Standpunkte des Anklägers und der Verteidigung voll zur Geltung, was Gewähr für eine umfassende Darstellung des Prozessstoffes bietet (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 80 Rz. 2 S. 409). Es ist daher nur konsequent und entspricht dem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatz der Waffengleichheit, wenn die Parteien im Verfahren vor Bundesgericht über die gleichen prozessualen Rechte verfügen. Andernfalls könnte die Staatsanwaltschaft selbst als Beschwerdegegnerin nicht geltend machen, der Vorwurf der falschen Rechtsanwendung sei zwar zutreffend, der Entscheid im Ergebnis aber dennoch richtig, weil das Gericht den Sachverhalt willkürlich festgestellt habe (vgl. BGE 122 I 253 E. 6d S. 256). Das frühere Rechtsmittelsystem war auch insofern unbefriedigend, als nur das Opfer rügen konnte, die Vorinstanz habe die Tragweite des in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro reo" zu Gunsten des Angeklagten verkannt, während die Staatsanwaltschaft von der Rügemöglichkeit ausgeschlossen war. Dies war nur mit den Besonderheiten der staatsrechtlichen Beschwerde zu erklären und stand im Widerspruch dazu, dass der Strafanspruch ausschliesslich dem Staat zukommt. Unter der neuen Verfahrensordnung lässt sich das prozessuale Ungleichgewicht nicht mehr aufrechterhalten. Denn die Beschwerde in Strafsachen ist nicht nur ein Rechtsmittel der Privaten, sondern dient auch dem Staatsanwalt zur Durchsetzung des objektiven Bundesrechts, um den Strafanspruch zu wahren.
1.5 Auf die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft ist deshalb einzutreten und die von ihr erhobenen Verfassungs- und Sachverhaltsrügen sind zu behandeln.
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Art. 81 e 95-98 LTF; diritto di ricorso del pubblico ministero e censure che può proporre. Condizione della partecipazione al procedimento dinanzi all'autorità inferiore giusta l'art. 81 cpv. 1 lett. a LTF riferita al pubblico ministero (consid. 1.3).
L'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 3 LTF non limita il diritto a interporre ricorso in materia penale del pubblico ministero. Questi può far valere tutti i motivi di ricorso previsti agli art. 95-98 LTF (consid. 1.4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 43
La société A. SA a conclu en 2002 avec la société B. SA un contrat de "joint venture" pour l'exploitation commune d'un restaurant à Genève. A. SA détenait intégralement la société X. SA, qui a participé à ce projet et dont la faillite a été prononcée le 20 février 2006. Le 20 juin 2006, B. SA a déposé plainte pénale, à Genève, contre l'administrateur unique de X. SA, le tenant pour responsable de la faillite. Cet administrateur a été inculpé (procédure pénale n° x/2006).
Toujours dans ce contexte, le 18 avril 2007, la société A. SA a dénoncé un administrateur de B. SA. Une nouvelle procédure pénale a été ouverte à Genève (n° y/2007). Le 11 mai 2007, le Procureur général du canton a ordonné la suspension de cette cause dans l'attente du résultat de la procédure pénale n° x/2006. La société A. SA a recouru contre cette suspension auprès de la Chambre d'accusation. Par ordonnance du 18 juillet 2007, cette juridiction a rejeté le recours et confirmé la décision entreprise. Elle a retenu en substance que, formellement, les parties aux deux procédures n'étaient pas identiques, mais que les actions initiées "port[aient] toutes sur le même complexe de fait et découl[aient] toutes du différend survenu entre les deux entités susnommées concernant la validité et l'exécution du contrat de joint venture". La Chambre d'accusation a précisé que si à l'issue de l'instruction dans la procédure n° x/2006, les dénonciations de la recourante devaient trouver un fondement suffisant pour tomber sous le coup des dispositions pénales invoquées, la procédure n° y/2007 pourrait alors être reprise.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. SA a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 18 juillet 2007 et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour ouverture d'une information. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans la cause pénale (n° y/2007), la décision attaquée est une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure.
2.1 Le recours en matière pénale contre une décision incidente n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Une telle décision ne peut être examinée par le Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. D'après la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) correspond à celle de l'art. 87 al. 2 de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ), qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; ATF 133 IV 335 consid. 4 p. 338). Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif.
2.2 Dans le cadre de l'ancien recours de droit public, le Tribunal fédéral avait considéré, dans un arrêt rendu en 1994, que l'art. 87 OJ n'était pas applicable au recours formé contre une décision ordonnant la suspension d'une procédure (ATF 120 III 143 consid. 1b p. 144). Après avoir posé cette règle, cet arrêt indiquait que la partie demandant en vain une décision pouvait agir par la voie du recours de droit public pour déni de justice, même si l'autorité cantonale ne refusait pas expressément de statuer (ibidem). La jurisprudence constante admet en effet que l'on renonce à l'exigence d'un préjudice irréparable lorsque le recourant se plaint d'un refus de l'autorité de statuer, ou d'un retard injustifié à le faire (ATF 120 III 143 consid. 1b p. 144; ATF 117 Ia 336 consid. 1a p. 337; arrêt 1P.623/2002 du 6 mars 2003, publié in Pra 92/2003 n° 207 p. 1129).
2.3 Lorsque l'on examine la portée d'une décision de suspension et ses effets pour les parties au procès, il faut en réalité prendre en considération deux situations différentes: d'une part celle où la partie, estimant que sa cause n'a pas été jugée dans un délai raisonnable, se plaint d'une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. ou d'une autre garantie correspondante, l'objet du recours pouvant alors être soit une décision expresse - le cas échéant une ordonnance de suspension -, soit le silence ou l'inaction de l'autorité; d'autre part celle où la partie conteste la suspension de la procédure non pas en invoquant la garantie du jugement dans un délai raisonnable (ou principe de la célérité) mais en présentant d'autres griefs, par exemple l'inopportunité de cette mesure compte tenu d'autres procédures ouvertes dans le même contexte, le risque de disparition de preuves, etc. Dans cette seconde situation, la suspension n'est pas nécessairement susceptible de conduire à un retard constitutif de déni de justice formel; à tout le moins, une telle conséquence peut n'être qu'une simple hypothèse, sans risque particulier de réalisation, au moment où la suspension est décidée (il en va de même, par analogie, lorsqu'une expertise ou une commission rogatoire sont ordonnées). Aussi, pour tenir dans une certaine mesure compte de ces différentes situations, le Tribunal fédéral a rappelé cette jurisprudence, dans des arrêts non publiés postérieurs à l'arrêt précité (ATF 120 III 143), en précisant qu'elle s'appliquait essentiellement aux cas où la suspension de la procédure était prononcée sine die, pour une durée indéterminée ou lorsque la reprise de la procédure dépendait d'un événement incertain, sur lequel l'intéressé n'avait aucune prise (arrêts 1P.269/2000 du 18 mai 2000, consid. 1b/bb; 1P.536/2004 du 19 novembre 2004, consid. 3).
2.4 Dans le cas présent, la décision attaquée confirme une ordonnance de suspension de la procédure pénale. Ladite ordonnance a été prise par le Procureur général dans le mois suivant le dépôt de la dénonciation, et avant l'ouverture de l'instruction préparatoire (cf. art. 90 let. a CPP/GE). La Chambre d'accusation a elle-même statué deux mois après l'ordonnance de suspension. Il est manifeste qu'à la date de la décision attaquée, les autorités cantonales ne pouvaient pas se voir reprocher une violation de la garantie du jugement dans un délai raisonnable dans la procédure pénale n° y/2007. La recourante ne le prétend du reste pas.
La recourante ne fait pas non plus valoir que la suspension - dont la durée dépend de l'avancement d'une autre enquête pénale en cours concernant, d'après la décision attaquée, le même complexe de faits - équivaudrait à un report sine die des opérations de l'enquête, empêchant nécessairement ou selon toute probabilité les autorités d'instruction et de jugement de statuer dans un délai raisonnable. La recourante présente en effet des griefs d'un autre ordre: elle soutient que les deux procédures pénales concernées (nos y/2007 et x/2006) ont des objets différents, que les protagonistes n'ont pas le même rôle dans les deux affaires et, en substance, que les conditions pour ordonner une suspension, mesure conçue comme exceptionnelle, ne sont pas réunies.
2.5 Il incombe à la partie qui critique une décision ordonnant la suspension d'une procédure d'indiquer clairement l'objet de la contestation. Si la suspension est critiquée parce que la durée de la procédure à ce stade est déjà excessive, ou parce que cette mesure entraînera nécessairement la violation du principe de la célérité, cette argumentation doit être exposée de manière précise, conformément aux exigences de motivation posées aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). Le cas échéant, le Tribunal fédéral pourra considérer que le recours contre la suspension est recevable nonobstant le caractère incident de l'ordonnance, ce conformément à la jurisprudence relative à l'art. 87 OJ qu'il y a lieu en principe de reprendre dans le cadre de l'art. 93 al. 1 LTF (cf. supra, consid. 2.1 et 2.2).
En revanche, si la suspension critiquée intervient à un stade de la procédure où il est évident que le principe de la célérité n'a pas été violé, et que la partie recourante - tenue dans cette situation également de motiver son recours, conformément aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF - ne prétend pas être nécessairement exposée au risque, à terme, d'une violation de la garantie du jugement dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.), il faut considérer que la contestation ne porte pas sur l'application de cette dernière garantie. Autrement dit, le Tribunal fédéral n'est pas en pareil cas saisi d'un recours pour déni de justice formel, à cause d'un refus de statuer, mais d'un recours pour violation d'autres garanties constitutionnelles en relation avec l'application du droit cantonal de procédure pénale. Dans cette hypothèse, il n'y a aucun motif de renoncer à soumettre le recours aux conditions de recevabilité de l'art. 93 al. 1 LTF.
2.6 En l'espèce, on se trouve clairement, d'après l'argumentation de la recourante, dans la seconde situation exposée ci-dessus. Il est manifeste que la décision incidente attaquée n'est pas susceptible de causer à la recourante un préjudice juridique irréparable. La condition de l'art. 93 al. 1 let. a LTF n'étant pas satisfaite, les conclusions du recours doivent être déclarées irrecevables.
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Beschwerde in Strafsachen gegen einen Entscheid betreffend die Sistierung des Verfahrens - Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Richtet sich eine Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend die Sistierung eines Verfahrens und macht der Beschwerdeführer keine Verletzung des Beschleunigungsgebots (formelle Rechtsverweigerung oder Verweigerung eines Entscheids) geltend, sondern die Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte im Zusammenhang mit der Anwendung des Strafverfahrensrechts, so muss die Eintretensvoraussetzung von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, d.h. die Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils, erfüllt sein (E. 2).
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La société A. SA a conclu en 2002 avec la société B. SA un contrat de "joint venture" pour l'exploitation commune d'un restaurant à Genève. A. SA détenait intégralement la société X. SA, qui a participé à ce projet et dont la faillite a été prononcée le 20 février 2006. Le 20 juin 2006, B. SA a déposé plainte pénale, à Genève, contre l'administrateur unique de X. SA, le tenant pour responsable de la faillite. Cet administrateur a été inculpé (procédure pénale n° x/2006).
Toujours dans ce contexte, le 18 avril 2007, la société A. SA a dénoncé un administrateur de B. SA. Une nouvelle procédure pénale a été ouverte à Genève (n° y/2007). Le 11 mai 2007, le Procureur général du canton a ordonné la suspension de cette cause dans l'attente du résultat de la procédure pénale n° x/2006. La société A. SA a recouru contre cette suspension auprès de la Chambre d'accusation. Par ordonnance du 18 juillet 2007, cette juridiction a rejeté le recours et confirmé la décision entreprise. Elle a retenu en substance que, formellement, les parties aux deux procédures n'étaient pas identiques, mais que les actions initiées "port[aient] toutes sur le même complexe de fait et découl[aient] toutes du différend survenu entre les deux entités susnommées concernant la validité et l'exécution du contrat de joint venture". La Chambre d'accusation a précisé que si à l'issue de l'instruction dans la procédure n° x/2006, les dénonciations de la recourante devaient trouver un fondement suffisant pour tomber sous le coup des dispositions pénales invoquées, la procédure n° y/2007 pourrait alors être reprise.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. SA a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 18 juillet 2007 et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour ouverture d'une information. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans la cause pénale (n° y/2007), la décision attaquée est une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure.
2.1 Le recours en matière pénale contre une décision incidente n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Une telle décision ne peut être examinée par le Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. D'après la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) correspond à celle de l'art. 87 al. 2 de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ), qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; ATF 133 IV 335 consid. 4 p. 338). Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif.
2.2 Dans le cadre de l'ancien recours de droit public, le Tribunal fédéral avait considéré, dans un arrêt rendu en 1994, que l'art. 87 OJ n'était pas applicable au recours formé contre une décision ordonnant la suspension d'une procédure (ATF 120 III 143 consid. 1b p. 144). Après avoir posé cette règle, cet arrêt indiquait que la partie demandant en vain une décision pouvait agir par la voie du recours de droit public pour déni de justice, même si l'autorité cantonale ne refusait pas expressément de statuer (ibidem). La jurisprudence constante admet en effet que l'on renonce à l'exigence d'un préjudice irréparable lorsque le recourant se plaint d'un refus de l'autorité de statuer, ou d'un retard injustifié à le faire (ATF 120 III 143 consid. 1b p. 144; ATF 117 Ia 336 consid. 1a p. 337; arrêt 1P.623/2002 du 6 mars 2003, publié in Pra 92/2003 n° 207 p. 1129).
2.3 Lorsque l'on examine la portée d'une décision de suspension et ses effets pour les parties au procès, il faut en réalité prendre en considération deux situations différentes: d'une part celle où la partie, estimant que sa cause n'a pas été jugée dans un délai raisonnable, se plaint d'une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. ou d'une autre garantie correspondante, l'objet du recours pouvant alors être soit une décision expresse - le cas échéant une ordonnance de suspension -, soit le silence ou l'inaction de l'autorité; d'autre part celle où la partie conteste la suspension de la procédure non pas en invoquant la garantie du jugement dans un délai raisonnable (ou principe de la célérité) mais en présentant d'autres griefs, par exemple l'inopportunité de cette mesure compte tenu d'autres procédures ouvertes dans le même contexte, le risque de disparition de preuves, etc. Dans cette seconde situation, la suspension n'est pas nécessairement susceptible de conduire à un retard constitutif de déni de justice formel; à tout le moins, une telle conséquence peut n'être qu'une simple hypothèse, sans risque particulier de réalisation, au moment où la suspension est décidée (il en va de même, par analogie, lorsqu'une expertise ou une commission rogatoire sont ordonnées). Aussi, pour tenir dans une certaine mesure compte de ces différentes situations, le Tribunal fédéral a rappelé cette jurisprudence, dans des arrêts non publiés postérieurs à l'arrêt précité (ATF 120 III 143), en précisant qu'elle s'appliquait essentiellement aux cas où la suspension de la procédure était prononcée sine die, pour une durée indéterminée ou lorsque la reprise de la procédure dépendait d'un événement incertain, sur lequel l'intéressé n'avait aucune prise (arrêts 1P.269/2000 du 18 mai 2000, consid. 1b/bb; 1P.536/2004 du 19 novembre 2004, consid. 3).
2.4 Dans le cas présent, la décision attaquée confirme une ordonnance de suspension de la procédure pénale. Ladite ordonnance a été prise par le Procureur général dans le mois suivant le dépôt de la dénonciation, et avant l'ouverture de l'instruction préparatoire (cf. art. 90 let. a CPP/GE). La Chambre d'accusation a elle-même statué deux mois après l'ordonnance de suspension. Il est manifeste qu'à la date de la décision attaquée, les autorités cantonales ne pouvaient pas se voir reprocher une violation de la garantie du jugement dans un délai raisonnable dans la procédure pénale n° y/2007. La recourante ne le prétend du reste pas.
La recourante ne fait pas non plus valoir que la suspension - dont la durée dépend de l'avancement d'une autre enquête pénale en cours concernant, d'après la décision attaquée, le même complexe de faits - équivaudrait à un report sine die des opérations de l'enquête, empêchant nécessairement ou selon toute probabilité les autorités d'instruction et de jugement de statuer dans un délai raisonnable. La recourante présente en effet des griefs d'un autre ordre: elle soutient que les deux procédures pénales concernées (nos y/2007 et x/2006) ont des objets différents, que les protagonistes n'ont pas le même rôle dans les deux affaires et, en substance, que les conditions pour ordonner une suspension, mesure conçue comme exceptionnelle, ne sont pas réunies.
2.5 Il incombe à la partie qui critique une décision ordonnant la suspension d'une procédure d'indiquer clairement l'objet de la contestation. Si la suspension est critiquée parce que la durée de la procédure à ce stade est déjà excessive, ou parce que cette mesure entraînera nécessairement la violation du principe de la célérité, cette argumentation doit être exposée de manière précise, conformément aux exigences de motivation posées aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). Le cas échéant, le Tribunal fédéral pourra considérer que le recours contre la suspension est recevable nonobstant le caractère incident de l'ordonnance, ce conformément à la jurisprudence relative à l'art. 87 OJ qu'il y a lieu en principe de reprendre dans le cadre de l'art. 93 al. 1 LTF (cf. supra, consid. 2.1 et 2.2).
En revanche, si la suspension critiquée intervient à un stade de la procédure où il est évident que le principe de la célérité n'a pas été violé, et que la partie recourante - tenue dans cette situation également de motiver son recours, conformément aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF - ne prétend pas être nécessairement exposée au risque, à terme, d'une violation de la garantie du jugement dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.), il faut considérer que la contestation ne porte pas sur l'application de cette dernière garantie. Autrement dit, le Tribunal fédéral n'est pas en pareil cas saisi d'un recours pour déni de justice formel, à cause d'un refus de statuer, mais d'un recours pour violation d'autres garanties constitutionnelles en relation avec l'application du droit cantonal de procédure pénale. Dans cette hypothèse, il n'y a aucun motif de renoncer à soumettre le recours aux conditions de recevabilité de l'art. 93 al. 1 LTF.
2.6 En l'espèce, on se trouve clairement, d'après l'argumentation de la recourante, dans la seconde situation exposée ci-dessus. Il est manifeste que la décision incidente attaquée n'est pas susceptible de causer à la recourante un préjudice juridique irréparable. La condition de l'art. 93 al. 1 let. a LTF n'étant pas satisfaite, les conclusions du recours doivent être déclarées irrecevables.
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Recours en matière pénale contre une ordonnance de suspension de la procédure - art. 93 al. 1 let. a LTF. Lorsqu'un recours est dirigé contre une ordonnance de suspension d'une procédure, et que le recourant ne se plaint pas d'une violation du principe de la célérité (déni de justice formel ou refus de statuer) mais de la violation d'autres garanties constitutionnelles en relation avec l'application du droit de procédure pénale, la condition de recevabilité de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, à savoir la possibilité d'un préjudice irréparable, doit être remplie (consid. 2).
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La société A. SA a conclu en 2002 avec la société B. SA un contrat de "joint venture" pour l'exploitation commune d'un restaurant à Genève. A. SA détenait intégralement la société X. SA, qui a participé à ce projet et dont la faillite a été prononcée le 20 février 2006. Le 20 juin 2006, B. SA a déposé plainte pénale, à Genève, contre l'administrateur unique de X. SA, le tenant pour responsable de la faillite. Cet administrateur a été inculpé (procédure pénale n° x/2006).
Toujours dans ce contexte, le 18 avril 2007, la société A. SA a dénoncé un administrateur de B. SA. Une nouvelle procédure pénale a été ouverte à Genève (n° y/2007). Le 11 mai 2007, le Procureur général du canton a ordonné la suspension de cette cause dans l'attente du résultat de la procédure pénale n° x/2006. La société A. SA a recouru contre cette suspension auprès de la Chambre d'accusation. Par ordonnance du 18 juillet 2007, cette juridiction a rejeté le recours et confirmé la décision entreprise. Elle a retenu en substance que, formellement, les parties aux deux procédures n'étaient pas identiques, mais que les actions initiées "port[aient] toutes sur le même complexe de fait et découl[aient] toutes du différend survenu entre les deux entités susnommées concernant la validité et l'exécution du contrat de joint venture". La Chambre d'accusation a précisé que si à l'issue de l'instruction dans la procédure n° x/2006, les dénonciations de la recourante devaient trouver un fondement suffisant pour tomber sous le coup des dispositions pénales invoquées, la procédure n° y/2007 pourrait alors être reprise.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. SA a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 18 juillet 2007 et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour ouverture d'une information. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans la cause pénale (n° y/2007), la décision attaquée est une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure.
2.1 Le recours en matière pénale contre une décision incidente n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Une telle décision ne peut être examinée par le Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. D'après la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) correspond à celle de l'art. 87 al. 2 de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ), qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; ATF 133 IV 335 consid. 4 p. 338). Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif.
2.2 Dans le cadre de l'ancien recours de droit public, le Tribunal fédéral avait considéré, dans un arrêt rendu en 1994, que l'art. 87 OJ n'était pas applicable au recours formé contre une décision ordonnant la suspension d'une procédure (ATF 120 III 143 consid. 1b p. 144). Après avoir posé cette règle, cet arrêt indiquait que la partie demandant en vain une décision pouvait agir par la voie du recours de droit public pour déni de justice, même si l'autorité cantonale ne refusait pas expressément de statuer (ibidem). La jurisprudence constante admet en effet que l'on renonce à l'exigence d'un préjudice irréparable lorsque le recourant se plaint d'un refus de l'autorité de statuer, ou d'un retard injustifié à le faire (ATF 120 III 143 consid. 1b p. 144; ATF 117 Ia 336 consid. 1a p. 337; arrêt 1P.623/2002 du 6 mars 2003, publié in Pra 92/2003 n° 207 p. 1129).
2.3 Lorsque l'on examine la portée d'une décision de suspension et ses effets pour les parties au procès, il faut en réalité prendre en considération deux situations différentes: d'une part celle où la partie, estimant que sa cause n'a pas été jugée dans un délai raisonnable, se plaint d'une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. ou d'une autre garantie correspondante, l'objet du recours pouvant alors être soit une décision expresse - le cas échéant une ordonnance de suspension -, soit le silence ou l'inaction de l'autorité; d'autre part celle où la partie conteste la suspension de la procédure non pas en invoquant la garantie du jugement dans un délai raisonnable (ou principe de la célérité) mais en présentant d'autres griefs, par exemple l'inopportunité de cette mesure compte tenu d'autres procédures ouvertes dans le même contexte, le risque de disparition de preuves, etc. Dans cette seconde situation, la suspension n'est pas nécessairement susceptible de conduire à un retard constitutif de déni de justice formel; à tout le moins, une telle conséquence peut n'être qu'une simple hypothèse, sans risque particulier de réalisation, au moment où la suspension est décidée (il en va de même, par analogie, lorsqu'une expertise ou une commission rogatoire sont ordonnées). Aussi, pour tenir dans une certaine mesure compte de ces différentes situations, le Tribunal fédéral a rappelé cette jurisprudence, dans des arrêts non publiés postérieurs à l'arrêt précité (ATF 120 III 143), en précisant qu'elle s'appliquait essentiellement aux cas où la suspension de la procédure était prononcée sine die, pour une durée indéterminée ou lorsque la reprise de la procédure dépendait d'un événement incertain, sur lequel l'intéressé n'avait aucune prise (arrêts 1P.269/2000 du 18 mai 2000, consid. 1b/bb; 1P.536/2004 du 19 novembre 2004, consid. 3).
2.4 Dans le cas présent, la décision attaquée confirme une ordonnance de suspension de la procédure pénale. Ladite ordonnance a été prise par le Procureur général dans le mois suivant le dépôt de la dénonciation, et avant l'ouverture de l'instruction préparatoire (cf. art. 90 let. a CPP/GE). La Chambre d'accusation a elle-même statué deux mois après l'ordonnance de suspension. Il est manifeste qu'à la date de la décision attaquée, les autorités cantonales ne pouvaient pas se voir reprocher une violation de la garantie du jugement dans un délai raisonnable dans la procédure pénale n° y/2007. La recourante ne le prétend du reste pas.
La recourante ne fait pas non plus valoir que la suspension - dont la durée dépend de l'avancement d'une autre enquête pénale en cours concernant, d'après la décision attaquée, le même complexe de faits - équivaudrait à un report sine die des opérations de l'enquête, empêchant nécessairement ou selon toute probabilité les autorités d'instruction et de jugement de statuer dans un délai raisonnable. La recourante présente en effet des griefs d'un autre ordre: elle soutient que les deux procédures pénales concernées (nos y/2007 et x/2006) ont des objets différents, que les protagonistes n'ont pas le même rôle dans les deux affaires et, en substance, que les conditions pour ordonner une suspension, mesure conçue comme exceptionnelle, ne sont pas réunies.
2.5 Il incombe à la partie qui critique une décision ordonnant la suspension d'une procédure d'indiquer clairement l'objet de la contestation. Si la suspension est critiquée parce que la durée de la procédure à ce stade est déjà excessive, ou parce que cette mesure entraînera nécessairement la violation du principe de la célérité, cette argumentation doit être exposée de manière précise, conformément aux exigences de motivation posées aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). Le cas échéant, le Tribunal fédéral pourra considérer que le recours contre la suspension est recevable nonobstant le caractère incident de l'ordonnance, ce conformément à la jurisprudence relative à l'art. 87 OJ qu'il y a lieu en principe de reprendre dans le cadre de l'art. 93 al. 1 LTF (cf. supra, consid. 2.1 et 2.2).
En revanche, si la suspension critiquée intervient à un stade de la procédure où il est évident que le principe de la célérité n'a pas été violé, et que la partie recourante - tenue dans cette situation également de motiver son recours, conformément aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF - ne prétend pas être nécessairement exposée au risque, à terme, d'une violation de la garantie du jugement dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.), il faut considérer que la contestation ne porte pas sur l'application de cette dernière garantie. Autrement dit, le Tribunal fédéral n'est pas en pareil cas saisi d'un recours pour déni de justice formel, à cause d'un refus de statuer, mais d'un recours pour violation d'autres garanties constitutionnelles en relation avec l'application du droit cantonal de procédure pénale. Dans cette hypothèse, il n'y a aucun motif de renoncer à soumettre le recours aux conditions de recevabilité de l'art. 93 al. 1 LTF.
2.6 En l'espèce, on se trouve clairement, d'après l'argumentation de la recourante, dans la seconde situation exposée ci-dessus. Il est manifeste que la décision incidente attaquée n'est pas susceptible de causer à la recourante un préjudice juridique irréparable. La condition de l'art. 93 al. 1 let. a LTF n'étant pas satisfaite, les conclusions du recours doivent être déclarées irrecevables.
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Ricorso in materia penale contro un decreto di sospensione della procedura - art. 93 cpv. 1 lett. a LTF. Quando un ricorso è diretto contro un decreto di sospensione della procedura e il ricorrente non invochi una violazione del principio della celerità (diniego di giustizia formale o rifiuto di decidere), ma la violazione di altre garanzie costituzionali in relazione con l'applicazione del diritto di procedura penale, deve essere adempiuta la condizione di ammissibilità dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, vale a dire la possibilità di causare un pregiudizio irreparabile (consid. 2).
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Par jugement du 26 octobre 2006, le Tribunal cantonal valaisan a écarté l'appel interjeté par X. contre un jugement rendu le 2 juin 2005 par le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey. Elle l'a dès lors condamné, pour extorsion, viol, faux dans les certificats, circulation sans permis de conduire et usage abusif de permis, à la peine de 3 ans de réclusion, complémentaire à une autre de 3 mois d'emprisonnement prononcée le 25 juillet 2004, ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 8 ans, l'astreignant en outre à payer une indemnité pour tort moral de 10'000 fr. à Y.
X. a formé un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, qui les a rejetés dans la mesure où ils étaient recevables par arrêt 6P.233/2006 et 6S.533/2006 du 2 mars 2007. Le Tribunal fédéral a, notamment, écarté le grief fait à la cour cantonale d'avoir entendu Z. en tant que personne appelée à fournir des renseignements, et non en qualité de témoin, et d'avoir, en conséquence, admis que celui-ci refuse de répondre, ainsi que le grief d'appréciation arbitraire des preuves.
X. demande la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 mars 2007. Il conclut à son annulation, en sollicitant l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Des réponses n'ont pas été requises.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le requérant fonde sa demande de révision sur l'art. 123 al. 2 let. b LTF. Produisant une attestation, datée du 7 août 2007, de Z., il fait valoir qu'elle constitue un élément de preuve nouveau, propre à modifier l'état de fait retenu par le jugement valaisan et repris dans l'arrêt dont il demande la révision, en tant qu'elle infirmerait l'accusation de viol portée contre lui par l'opposante.
1.1 Du Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, il résulte que, sous réserve de quelques modifications en cas de révision pour violation de la CEDH (art. 139 OJ; art. 122 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), la réglementation de cette voie de droit, telle qu'elle était prévue par les art. 136 ss OJ, est demeurée inchangée (FF 2001 p. 4000 ss, 4149). En particulier, le motif de révision prévu à l'art. 137 let. b OJ, qui permettait de demander la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour faits nouveaux ou preuves nouvelles a été repris, de manière différenciée toutefois pour les affaires civiles et les affaires de droit public, d'une part, et pour les affaires pénales, d'autre part.
1.2 Dans les affaires civiles et les affaires de droit public, la révision pour faits nouveaux ou preuves nouvelles peut être demandée aux conditions de l'art. 123 al. 2 let. a LTF, à savoir "si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt". Cette disposition correspond à l'art. 137 let. b OJ, qui permettait de demander la révision "lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente". Le texte légal n'a subi qu'une modification de forme, en ce sens qu'à l'expression de faits nouveaux a été substituée celle de faits pertinents découverts après coup, sa portée demeurant toutefois la même (FF 2001 p. 4149; arrêt 4F_3/2007 du 27 juin 2007, consid. 3.1). Il en découle notamment que seuls peuvent justifier une demande de révision fondée sur l'art. 123 al. 2 let. a LTF les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence, ces faits devant en outre être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (cf. arrêt 4F_3/ 2007, consid. 3.1; ATF 127 V 353 consid. 5b p. 358).
1.3 Dans les affaires pénales, lorsqu'elle est sollicitée en faveur du condamné, la révision pour faits nouveaux ou preuves nouvelles peut être demandée aux conditions de l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, auquel renvoie notamment l'art. 123 al. 2 let. b LTF, à savoir "si des preuves ou faits décisifs, qui n'ont pas été soumis au tribunal, font douter de la culpabilité de l'accusé ou démontrent que l'infraction commise est moins grave que celle pour laquelle l'accusé a été condamné". Contrairement à ce qui est le cas pour les affaires civiles et les affaires de droit public, il n'est donc pas expressément exigé que les faits ou preuves décisifs n'aient pas pu être invoqués dans la procédure précédente, ce qui a été justifié par la compétence dont dispose dorénavant le Tribunal fédéral de réformer les jugements pénaux sur recours (cf. FF 2001 p. 4150).
1.4 Appliquée à la procédure de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral, la règle de l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, comme d'ailleurs la règle similaire de l'art. 229 ch. 2 relative à la révision d'un jugement pénal en défaveur du condamné, ne peut être comprise en ce sens que de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles suffiraient à justifier une demande de révision. Une telle interprétation aurait pour conséquence que le Tribunal fédéral, alors même qu'il n'aurait pu le faire dans la procédure précédente, devrait examiner librement, voire corriger, l'état de fait du jugement qui lui avait été déféré sur recours, du seul fait que des faits ou preuves, qui ne l'avaient pas été dans la procédure précédente, lui seraient soumis.
L'art. 105 al. 1 LTF pose en effet le principe que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours, statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il ne peut, exceptionnellement, s'en écarter que s'il est amené à faire application de l'art. 105 al. 2 LTF, soit à rectifier ou compléter d'office les constatations de fait de l'autorité précédente, parce que les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. L'art. 99 al. 1 LTF prévoit par ailleurs qu'aucun fait nouveau ni aucune preuve nouvelle, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente, ne peut être soumis au Tribunal fédéral. Une interprétation de l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, le cas échéant de l'art. 229 ch. 2 PPF, en ce sens que de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles suffiraient à justifier une demande de révision serait incompatible avec ces règles fondamentales de procédure et, plus généralement, avec le rôle, de juge du droit, du Tribunal fédéral.
1.5 Au vu de ces considérations, il y a lieu d'interpréter l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, comme le cas échéant l'art. 229 ch. 2 PPF, en ce sens que, sous réserve des exceptions évoquées, de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles ne peuvent justifier une révision. Autrement dit, la révision, pour faits nouveaux ou preuves nouvelles, d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans une affaire pénale n'entre en considération, hormis en ce qui concerne les faits qui étaient déterminants pour juger de la recevabilité du recours et qu'il devait donc élucider lui-même, que dans les cas où, dans la procédure précédente, le Tribunal fédéral a non seulement réformé le jugement qui lui était déféré, comme il a désormais la compétence de le faire en matière pénale, mais a modifié l'état de fait de ce jugement sur la base de l'art. 105 al. 2 LTF. Ce n'est que dans ces cas que des faits nouveaux ou preuves nouvelles, au sens de l'art. 229 PPF, seraient propres à entraîner une modification de l'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans les autres cas, c'est en réalité une modification de l'état de fait de la décision ayant fait l'objet du recours, sur lequel le Tribunal fédéral était tenu de se fonder, que les faits nouveaux ou preuves nouvelles seraient susceptibles d'entraîner, de sorte que ceux-ci doivent être invoqués dans une demande de révision dirigée contre le jugement cantonal, selon le droit cantonal de procédure applicable, soit dans une demande de révision fondée sur l'art. 385 CP.
1.6 En l'espèce, les conditions auxquelles la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée dans une affaire pénale ne sont pas réunies. L'attestation, datée du 7 août 2007, produite par le requérant est postérieure à l'arrêt dont il demande la révision et constitue donc une véritable pièce nouvelle. Elle ne vise manifestement pas à établir un fait qui eût été déterminant pour juger de la recevabilité des recours. Par ailleurs, dans son arrêt du 2 mars 2007, le Tribunal fédéral, non seulement n'a pas réformé le jugement cantonal qui lui était déféré, mais a rejeté dans la mesure de leur recevabilité le recours de droit public et le pourvoi en nullité qui lui étaient soumis; même s'il les avait admis, il n'aurait d'ailleurs pu le faire, au vu de la nature purement cassatoire de ces voies de droit. Il n'a au demeurant pas modifié l'état de fait de ce jugement sur la base de l'art. 277bis al. 1 in fine PPF. L'attestation litigieuse n'est donc pas propre à modifier l'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral dont le requérant sollicite la révision. Elle devait dès lors être invoquée dans une demande de révision dirigée contre le jugement cantonal du 26 octobre 2006, ce qui, en l'occurrence, s'imposait de toute manière pour ce motif déjà que l'arrêt qui fait l'objet de la présente demande a été rendu sous l'empire de l'ancien droit de procédure (cf., pour le pourvoi en nullité, ATF 124 IV 92 consid. 1 p. 93/94 et ATF 121 IV 317 consid. 2 p. 322; pour le recours de droit public, ATF 118 Ia 366 consid. 2 p. 367/368).
La demande est par conséquent irrecevable.
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Art. 123 Abs. 2 lit. b BGG, Art. 229 Ziff. 1 lit. a BStP; Revisionsgesuch gegen einen Entscheid des Bundesgerichts in Strafsachen wegen neuer Tatsachen oder Beweismittel. Die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts in Strafsachen wegen neuer Tatsachen oder Beweismittel kommt nur in Betracht, wenn das Bundesgericht im vorangegangenen Verfahren nicht nur das Urteil der Vorinstanz, sondern gestützt auf Art. 105 Abs. 2 BGG auch ihre Sachverhaltsfeststellung abgeändert hat. Vorbehalten bleiben erhebliche Tatsachen betreffend die Zulässigkeit der Beschwerde, die von Amtes wegen abzuklären sind. In den übrigen Fällen müssen neue Tatsachen oder Beweismittel mit einem Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von Art. 385 StGB geltend gemacht werden (E. 1).
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Par jugement du 26 octobre 2006, le Tribunal cantonal valaisan a écarté l'appel interjeté par X. contre un jugement rendu le 2 juin 2005 par le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey. Elle l'a dès lors condamné, pour extorsion, viol, faux dans les certificats, circulation sans permis de conduire et usage abusif de permis, à la peine de 3 ans de réclusion, complémentaire à une autre de 3 mois d'emprisonnement prononcée le 25 juillet 2004, ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 8 ans, l'astreignant en outre à payer une indemnité pour tort moral de 10'000 fr. à Y.
X. a formé un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, qui les a rejetés dans la mesure où ils étaient recevables par arrêt 6P.233/2006 et 6S.533/2006 du 2 mars 2007. Le Tribunal fédéral a, notamment, écarté le grief fait à la cour cantonale d'avoir entendu Z. en tant que personne appelée à fournir des renseignements, et non en qualité de témoin, et d'avoir, en conséquence, admis que celui-ci refuse de répondre, ainsi que le grief d'appréciation arbitraire des preuves.
X. demande la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 mars 2007. Il conclut à son annulation, en sollicitant l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Des réponses n'ont pas été requises.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le requérant fonde sa demande de révision sur l'art. 123 al. 2 let. b LTF. Produisant une attestation, datée du 7 août 2007, de Z., il fait valoir qu'elle constitue un élément de preuve nouveau, propre à modifier l'état de fait retenu par le jugement valaisan et repris dans l'arrêt dont il demande la révision, en tant qu'elle infirmerait l'accusation de viol portée contre lui par l'opposante.
1.1 Du Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, il résulte que, sous réserve de quelques modifications en cas de révision pour violation de la CEDH (art. 139 OJ; art. 122 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), la réglementation de cette voie de droit, telle qu'elle était prévue par les art. 136 ss OJ, est demeurée inchangée (FF 2001 p. 4000 ss, 4149). En particulier, le motif de révision prévu à l'art. 137 let. b OJ, qui permettait de demander la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour faits nouveaux ou preuves nouvelles a été repris, de manière différenciée toutefois pour les affaires civiles et les affaires de droit public, d'une part, et pour les affaires pénales, d'autre part.
1.2 Dans les affaires civiles et les affaires de droit public, la révision pour faits nouveaux ou preuves nouvelles peut être demandée aux conditions de l'art. 123 al. 2 let. a LTF, à savoir "si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt". Cette disposition correspond à l'art. 137 let. b OJ, qui permettait de demander la révision "lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente". Le texte légal n'a subi qu'une modification de forme, en ce sens qu'à l'expression de faits nouveaux a été substituée celle de faits pertinents découverts après coup, sa portée demeurant toutefois la même (FF 2001 p. 4149; arrêt 4F_3/2007 du 27 juin 2007, consid. 3.1). Il en découle notamment que seuls peuvent justifier une demande de révision fondée sur l'art. 123 al. 2 let. a LTF les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence, ces faits devant en outre être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (cf. arrêt 4F_3/ 2007, consid. 3.1; ATF 127 V 353 consid. 5b p. 358).
1.3 Dans les affaires pénales, lorsqu'elle est sollicitée en faveur du condamné, la révision pour faits nouveaux ou preuves nouvelles peut être demandée aux conditions de l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, auquel renvoie notamment l'art. 123 al. 2 let. b LTF, à savoir "si des preuves ou faits décisifs, qui n'ont pas été soumis au tribunal, font douter de la culpabilité de l'accusé ou démontrent que l'infraction commise est moins grave que celle pour laquelle l'accusé a été condamné". Contrairement à ce qui est le cas pour les affaires civiles et les affaires de droit public, il n'est donc pas expressément exigé que les faits ou preuves décisifs n'aient pas pu être invoqués dans la procédure précédente, ce qui a été justifié par la compétence dont dispose dorénavant le Tribunal fédéral de réformer les jugements pénaux sur recours (cf. FF 2001 p. 4150).
1.4 Appliquée à la procédure de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral, la règle de l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, comme d'ailleurs la règle similaire de l'art. 229 ch. 2 relative à la révision d'un jugement pénal en défaveur du condamné, ne peut être comprise en ce sens que de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles suffiraient à justifier une demande de révision. Une telle interprétation aurait pour conséquence que le Tribunal fédéral, alors même qu'il n'aurait pu le faire dans la procédure précédente, devrait examiner librement, voire corriger, l'état de fait du jugement qui lui avait été déféré sur recours, du seul fait que des faits ou preuves, qui ne l'avaient pas été dans la procédure précédente, lui seraient soumis.
L'art. 105 al. 1 LTF pose en effet le principe que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours, statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il ne peut, exceptionnellement, s'en écarter que s'il est amené à faire application de l'art. 105 al. 2 LTF, soit à rectifier ou compléter d'office les constatations de fait de l'autorité précédente, parce que les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. L'art. 99 al. 1 LTF prévoit par ailleurs qu'aucun fait nouveau ni aucune preuve nouvelle, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente, ne peut être soumis au Tribunal fédéral. Une interprétation de l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, le cas échéant de l'art. 229 ch. 2 PPF, en ce sens que de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles suffiraient à justifier une demande de révision serait incompatible avec ces règles fondamentales de procédure et, plus généralement, avec le rôle, de juge du droit, du Tribunal fédéral.
1.5 Au vu de ces considérations, il y a lieu d'interpréter l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, comme le cas échéant l'art. 229 ch. 2 PPF, en ce sens que, sous réserve des exceptions évoquées, de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles ne peuvent justifier une révision. Autrement dit, la révision, pour faits nouveaux ou preuves nouvelles, d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans une affaire pénale n'entre en considération, hormis en ce qui concerne les faits qui étaient déterminants pour juger de la recevabilité du recours et qu'il devait donc élucider lui-même, que dans les cas où, dans la procédure précédente, le Tribunal fédéral a non seulement réformé le jugement qui lui était déféré, comme il a désormais la compétence de le faire en matière pénale, mais a modifié l'état de fait de ce jugement sur la base de l'art. 105 al. 2 LTF. Ce n'est que dans ces cas que des faits nouveaux ou preuves nouvelles, au sens de l'art. 229 PPF, seraient propres à entraîner une modification de l'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans les autres cas, c'est en réalité une modification de l'état de fait de la décision ayant fait l'objet du recours, sur lequel le Tribunal fédéral était tenu de se fonder, que les faits nouveaux ou preuves nouvelles seraient susceptibles d'entraîner, de sorte que ceux-ci doivent être invoqués dans une demande de révision dirigée contre le jugement cantonal, selon le droit cantonal de procédure applicable, soit dans une demande de révision fondée sur l'art. 385 CP.
1.6 En l'espèce, les conditions auxquelles la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée dans une affaire pénale ne sont pas réunies. L'attestation, datée du 7 août 2007, produite par le requérant est postérieure à l'arrêt dont il demande la révision et constitue donc une véritable pièce nouvelle. Elle ne vise manifestement pas à établir un fait qui eût été déterminant pour juger de la recevabilité des recours. Par ailleurs, dans son arrêt du 2 mars 2007, le Tribunal fédéral, non seulement n'a pas réformé le jugement cantonal qui lui était déféré, mais a rejeté dans la mesure de leur recevabilité le recours de droit public et le pourvoi en nullité qui lui étaient soumis; même s'il les avait admis, il n'aurait d'ailleurs pu le faire, au vu de la nature purement cassatoire de ces voies de droit. Il n'a au demeurant pas modifié l'état de fait de ce jugement sur la base de l'art. 277bis al. 1 in fine PPF. L'attestation litigieuse n'est donc pas propre à modifier l'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral dont le requérant sollicite la révision. Elle devait dès lors être invoquée dans une demande de révision dirigée contre le jugement cantonal du 26 octobre 2006, ce qui, en l'occurrence, s'imposait de toute manière pour ce motif déjà que l'arrêt qui fait l'objet de la présente demande a été rendu sous l'empire de l'ancien droit de procédure (cf., pour le pourvoi en nullité, ATF 124 IV 92 consid. 1 p. 93/94 et ATF 121 IV 317 consid. 2 p. 322; pour le recours de droit public, ATF 118 Ia 366 consid. 2 p. 367/368).
La demande est par conséquent irrecevable.
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Art. 123 al. 2 let. b LTF, art. 229 ch. 1 let. a PPF; demande de révision, pour faits nouveaux ou preuves nouvelles, d'un arrêt du Tribunal fédéral dans une affaire pénale. La révision, pour faits nouveaux ou preuves nouvelles, d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans une affaire pénale n'entre en considération que dans les cas où, dans la procédure précédente, le Tribunal fédéral a non seulement réformé le jugement qui lui était déféré, mais a modifié l'état de fait de ce jugement sur la base de l'art. 105 al. 2 LTF. Cela vaut sous réserve des faits déterminants pour juger de la recevabilité du recours, qui devaient donc être élucidés d'office. Dans les autres cas, les faits nouveaux ou preuves nouvelles doivent être invoqués dans une demande de révision fondée sur l'art. 385 CP (consid. 1).
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Par jugement du 26 octobre 2006, le Tribunal cantonal valaisan a écarté l'appel interjeté par X. contre un jugement rendu le 2 juin 2005 par le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey. Elle l'a dès lors condamné, pour extorsion, viol, faux dans les certificats, circulation sans permis de conduire et usage abusif de permis, à la peine de 3 ans de réclusion, complémentaire à une autre de 3 mois d'emprisonnement prononcée le 25 juillet 2004, ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 8 ans, l'astreignant en outre à payer une indemnité pour tort moral de 10'000 fr. à Y.
X. a formé un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, qui les a rejetés dans la mesure où ils étaient recevables par arrêt 6P.233/2006 et 6S.533/2006 du 2 mars 2007. Le Tribunal fédéral a, notamment, écarté le grief fait à la cour cantonale d'avoir entendu Z. en tant que personne appelée à fournir des renseignements, et non en qualité de témoin, et d'avoir, en conséquence, admis que celui-ci refuse de répondre, ainsi que le grief d'appréciation arbitraire des preuves.
X. demande la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 mars 2007. Il conclut à son annulation, en sollicitant l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Des réponses n'ont pas été requises.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le requérant fonde sa demande de révision sur l'art. 123 al. 2 let. b LTF. Produisant une attestation, datée du 7 août 2007, de Z., il fait valoir qu'elle constitue un élément de preuve nouveau, propre à modifier l'état de fait retenu par le jugement valaisan et repris dans l'arrêt dont il demande la révision, en tant qu'elle infirmerait l'accusation de viol portée contre lui par l'opposante.
1.1 Du Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, il résulte que, sous réserve de quelques modifications en cas de révision pour violation de la CEDH (art. 139 OJ; art. 122 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), la réglementation de cette voie de droit, telle qu'elle était prévue par les art. 136 ss OJ, est demeurée inchangée (FF 2001 p. 4000 ss, 4149). En particulier, le motif de révision prévu à l'art. 137 let. b OJ, qui permettait de demander la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour faits nouveaux ou preuves nouvelles a été repris, de manière différenciée toutefois pour les affaires civiles et les affaires de droit public, d'une part, et pour les affaires pénales, d'autre part.
1.2 Dans les affaires civiles et les affaires de droit public, la révision pour faits nouveaux ou preuves nouvelles peut être demandée aux conditions de l'art. 123 al. 2 let. a LTF, à savoir "si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt". Cette disposition correspond à l'art. 137 let. b OJ, qui permettait de demander la révision "lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente". Le texte légal n'a subi qu'une modification de forme, en ce sens qu'à l'expression de faits nouveaux a été substituée celle de faits pertinents découverts après coup, sa portée demeurant toutefois la même (FF 2001 p. 4149; arrêt 4F_3/2007 du 27 juin 2007, consid. 3.1). Il en découle notamment que seuls peuvent justifier une demande de révision fondée sur l'art. 123 al. 2 let. a LTF les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence, ces faits devant en outre être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (cf. arrêt 4F_3/ 2007, consid. 3.1; ATF 127 V 353 consid. 5b p. 358).
1.3 Dans les affaires pénales, lorsqu'elle est sollicitée en faveur du condamné, la révision pour faits nouveaux ou preuves nouvelles peut être demandée aux conditions de l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, auquel renvoie notamment l'art. 123 al. 2 let. b LTF, à savoir "si des preuves ou faits décisifs, qui n'ont pas été soumis au tribunal, font douter de la culpabilité de l'accusé ou démontrent que l'infraction commise est moins grave que celle pour laquelle l'accusé a été condamné". Contrairement à ce qui est le cas pour les affaires civiles et les affaires de droit public, il n'est donc pas expressément exigé que les faits ou preuves décisifs n'aient pas pu être invoqués dans la procédure précédente, ce qui a été justifié par la compétence dont dispose dorénavant le Tribunal fédéral de réformer les jugements pénaux sur recours (cf. FF 2001 p. 4150).
1.4 Appliquée à la procédure de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral, la règle de l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, comme d'ailleurs la règle similaire de l'art. 229 ch. 2 relative à la révision d'un jugement pénal en défaveur du condamné, ne peut être comprise en ce sens que de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles suffiraient à justifier une demande de révision. Une telle interprétation aurait pour conséquence que le Tribunal fédéral, alors même qu'il n'aurait pu le faire dans la procédure précédente, devrait examiner librement, voire corriger, l'état de fait du jugement qui lui avait été déféré sur recours, du seul fait que des faits ou preuves, qui ne l'avaient pas été dans la procédure précédente, lui seraient soumis.
L'art. 105 al. 1 LTF pose en effet le principe que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours, statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il ne peut, exceptionnellement, s'en écarter que s'il est amené à faire application de l'art. 105 al. 2 LTF, soit à rectifier ou compléter d'office les constatations de fait de l'autorité précédente, parce que les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. L'art. 99 al. 1 LTF prévoit par ailleurs qu'aucun fait nouveau ni aucune preuve nouvelle, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente, ne peut être soumis au Tribunal fédéral. Une interprétation de l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, le cas échéant de l'art. 229 ch. 2 PPF, en ce sens que de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles suffiraient à justifier une demande de révision serait incompatible avec ces règles fondamentales de procédure et, plus généralement, avec le rôle, de juge du droit, du Tribunal fédéral.
1.5 Au vu de ces considérations, il y a lieu d'interpréter l'art. 229 ch. 1 let. a PPF, comme le cas échéant l'art. 229 ch. 2 PPF, en ce sens que, sous réserve des exceptions évoquées, de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles ne peuvent justifier une révision. Autrement dit, la révision, pour faits nouveaux ou preuves nouvelles, d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans une affaire pénale n'entre en considération, hormis en ce qui concerne les faits qui étaient déterminants pour juger de la recevabilité du recours et qu'il devait donc élucider lui-même, que dans les cas où, dans la procédure précédente, le Tribunal fédéral a non seulement réformé le jugement qui lui était déféré, comme il a désormais la compétence de le faire en matière pénale, mais a modifié l'état de fait de ce jugement sur la base de l'art. 105 al. 2 LTF. Ce n'est que dans ces cas que des faits nouveaux ou preuves nouvelles, au sens de l'art. 229 PPF, seraient propres à entraîner une modification de l'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans les autres cas, c'est en réalité une modification de l'état de fait de la décision ayant fait l'objet du recours, sur lequel le Tribunal fédéral était tenu de se fonder, que les faits nouveaux ou preuves nouvelles seraient susceptibles d'entraîner, de sorte que ceux-ci doivent être invoqués dans une demande de révision dirigée contre le jugement cantonal, selon le droit cantonal de procédure applicable, soit dans une demande de révision fondée sur l'art. 385 CP.
1.6 En l'espèce, les conditions auxquelles la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée dans une affaire pénale ne sont pas réunies. L'attestation, datée du 7 août 2007, produite par le requérant est postérieure à l'arrêt dont il demande la révision et constitue donc une véritable pièce nouvelle. Elle ne vise manifestement pas à établir un fait qui eût été déterminant pour juger de la recevabilité des recours. Par ailleurs, dans son arrêt du 2 mars 2007, le Tribunal fédéral, non seulement n'a pas réformé le jugement cantonal qui lui était déféré, mais a rejeté dans la mesure de leur recevabilité le recours de droit public et le pourvoi en nullité qui lui étaient soumis; même s'il les avait admis, il n'aurait d'ailleurs pu le faire, au vu de la nature purement cassatoire de ces voies de droit. Il n'a au demeurant pas modifié l'état de fait de ce jugement sur la base de l'art. 277bis al. 1 in fine PPF. L'attestation litigieuse n'est donc pas propre à modifier l'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral dont le requérant sollicite la révision. Elle devait dès lors être invoquée dans une demande de révision dirigée contre le jugement cantonal du 26 octobre 2006, ce qui, en l'occurrence, s'imposait de toute manière pour ce motif déjà que l'arrêt qui fait l'objet de la présente demande a été rendu sous l'empire de l'ancien droit de procédure (cf., pour le pourvoi en nullité, ATF 124 IV 92 consid. 1 p. 93/94 et ATF 121 IV 317 consid. 2 p. 322; pour le recours de droit public, ATF 118 Ia 366 consid. 2 p. 367/368).
La demande est par conséquent irrecevable.
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Art. 123 cpv. 2 lett. b LTF, art. 229 n. 1 lett. a PP; domanda di revisione, per fatti o elementi di prova nuovi, di una sentenza del Tribunale federale resa in materia penale. La revisione, per fatti o elementi di prova nuovi, di una sentenza del Tribunale federale resa in materia penale è possibile solo ove, nel precedente procedimento, il Tribunale federale abbia non soltanto modificato la decisione che gli era stata deferita, ma ne abbia anche modificato l'accertamento dei fatti sulla base dell'art. 105 cpv. 2 LTF. Ciò non vale invece per i fatti relativi all'ammissibilità del ricorso che dovevano essere accertati d'ufficio. Negli altri casi, i fatti o gli elementi di prova nuovi devono essere addotti con una domanda di revisione fondata sull'art. 385 CP (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 54
A. X. fuhr am 23. Dezember 2003 in alkoholisiertem Zustand mit seinem Personenwagen mit übersetzter Geschwindigkeit und verursachte einen Selbstunfall, bei welchem ein Mitfahrer getötet und zwei weitere verletzt wurden.
B. Mit Urteil vom 10. August 2005 sprach das Bezirksgericht Baden X. der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB), der fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB), der groben Missachtung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit (Art. 32 Abs. 2 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11] i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG) und des Führens eines Personenwagens in fahrunfähigem Zustand (Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 VRV i.V.m. Art. 91 Abs. 1 SVG) schuldig und verurteilte ihn zu 21 /2 Jahren Gefängnis.
C. Die von X. gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 11. Januar 2007 im Schuldpunkt ab. Im Strafpunkt hiess es die Berufung dagegen teilweise gut und verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 1'000.-.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Januar 2007 sei aufzuheben und die Freiheitsstrafe sei teilbedingt auszusprechen, dies mit einem zu verbüssenden Anteil von 10 Monaten. Eventualiter sei die Sache zur Anordnung des teilbedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner den Antrag, die Sache sei zur ergänzenden Begründung des Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
5.1 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil nicht mit der Frage des teilbedingten Vollzugs auseinandergesetzt, obwohl der Beschwerdegegner vorbestraft ist wegen Missachtens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit sowie Nichttragens des Sicherheitsgurtes und wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln und obgleich ihm der Führerausweis innert kurzer Zeit insgesamt vier Mal entzogen worden ist. Vorliegend kann offengelassen werden, ob das Gericht sich bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und 43 StGB bei zweifelsfreier Bejahung der Voraussetzungen des bedingten Vollzugs in jedem Fall ausdrücklich mit Art. 43 StGB zu befassen hat oder ob sich dessen Nicht-Anwendung nicht auch stillschweigend ergeben kann. In Fällen jedenfalls, in welchen die Staatsanwaltschaft den teilbedingten Vollzug explizit beantragt und frühere Verurteilungen zumindest Zweifel an der Legalbewährung des Täters aufkommen lassen, hat es zu begründen, weshalb es den teilbedingten Vollzug als nicht notwendig einstuft.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, ob die Vorinstanz die Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs überhaupt in Betracht gezogen hat. Vielmehr ist ebenso denkbar, dass sie - trotz des ausdrücklichen Antrags der Beschwerdeführerin - in Verkennung der Rechtslage von der falschen Annahme ausgegangen ist, dass sich bei Bejahung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs die Frage des teilbedingten Vollzugs im vorliegenden Fall gar nicht stellt.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz folglich die ihr obliegende Begründungspflicht verletzt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten des Beschwerdegegners unumgänglich erscheint.
5.2 Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist überdies aus einem weiteren Grund geboten:
Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Ausführungen zur Strafzumessung geschlossen, sie erachte eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten als dem Verschulden des Beschwerdegegners angemessen. Alsdann hat sie gefolgert, in Anbetracht des schwerwiegenden Verschuldens sei gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB zusätzlich eine Busse nach Art. 106 StGB in der Höhe von Fr. 1'000.- auszufällen.
Wie dargelegt, darf im Rahmen der Strafkombination von Art. 42 Abs. 4 StGB die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Bewertet das Gericht ein Strafmass von 20 Monaten als insgesamt schuldangemessen und erachtet es in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB eine Strafenkombination als sachgerecht, so haben die beiden Sanktionen in ihrer Summe schuldangemessen zu sein. Hieraus folgt, dass bei Verhängung einer Busse von Fr. 1'000.- eine bedingte Freiheitsstrafe von weniger als 20 Monaten auszusprechen ist.
Die Vorinstanz hat demnach Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet.
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Begründungspflicht (Art. 50 StGB); Verbindung von bedingter Freiheitsstrafe mit Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB). Hat die Staatsanwaltschaft den teilbedingten Vollzug explizit beantragt und lassen frühere Verurteilungen zumindest Zweifel an der Legalbewährung des Täters aufkommen, verletzt die Vorinstanz ihre Begründungspflicht, wenn sie nicht darlegt, weshalb sie den teilbedingten Vollzug als nicht notwendig einstuft (E. 5.1).
Wird eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden, so haben die beiden Sanktionen in ihrer Summe schuldangemessen zu sein (E. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 54
A. X. fuhr am 23. Dezember 2003 in alkoholisiertem Zustand mit seinem Personenwagen mit übersetzter Geschwindigkeit und verursachte einen Selbstunfall, bei welchem ein Mitfahrer getötet und zwei weitere verletzt wurden.
B. Mit Urteil vom 10. August 2005 sprach das Bezirksgericht Baden X. der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB), der fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB), der groben Missachtung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit (Art. 32 Abs. 2 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11] i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG) und des Führens eines Personenwagens in fahrunfähigem Zustand (Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 VRV i.V.m. Art. 91 Abs. 1 SVG) schuldig und verurteilte ihn zu 21 /2 Jahren Gefängnis.
C. Die von X. gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 11. Januar 2007 im Schuldpunkt ab. Im Strafpunkt hiess es die Berufung dagegen teilweise gut und verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 1'000.-.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Januar 2007 sei aufzuheben und die Freiheitsstrafe sei teilbedingt auszusprechen, dies mit einem zu verbüssenden Anteil von 10 Monaten. Eventualiter sei die Sache zur Anordnung des teilbedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner den Antrag, die Sache sei zur ergänzenden Begründung des Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
5.1 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil nicht mit der Frage des teilbedingten Vollzugs auseinandergesetzt, obwohl der Beschwerdegegner vorbestraft ist wegen Missachtens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit sowie Nichttragens des Sicherheitsgurtes und wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln und obgleich ihm der Führerausweis innert kurzer Zeit insgesamt vier Mal entzogen worden ist. Vorliegend kann offengelassen werden, ob das Gericht sich bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und 43 StGB bei zweifelsfreier Bejahung der Voraussetzungen des bedingten Vollzugs in jedem Fall ausdrücklich mit Art. 43 StGB zu befassen hat oder ob sich dessen Nicht-Anwendung nicht auch stillschweigend ergeben kann. In Fällen jedenfalls, in welchen die Staatsanwaltschaft den teilbedingten Vollzug explizit beantragt und frühere Verurteilungen zumindest Zweifel an der Legalbewährung des Täters aufkommen lassen, hat es zu begründen, weshalb es den teilbedingten Vollzug als nicht notwendig einstuft.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, ob die Vorinstanz die Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs überhaupt in Betracht gezogen hat. Vielmehr ist ebenso denkbar, dass sie - trotz des ausdrücklichen Antrags der Beschwerdeführerin - in Verkennung der Rechtslage von der falschen Annahme ausgegangen ist, dass sich bei Bejahung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs die Frage des teilbedingten Vollzugs im vorliegenden Fall gar nicht stellt.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz folglich die ihr obliegende Begründungspflicht verletzt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten des Beschwerdegegners unumgänglich erscheint.
5.2 Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist überdies aus einem weiteren Grund geboten:
Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Ausführungen zur Strafzumessung geschlossen, sie erachte eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten als dem Verschulden des Beschwerdegegners angemessen. Alsdann hat sie gefolgert, in Anbetracht des schwerwiegenden Verschuldens sei gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB zusätzlich eine Busse nach Art. 106 StGB in der Höhe von Fr. 1'000.- auszufällen.
Wie dargelegt, darf im Rahmen der Strafkombination von Art. 42 Abs. 4 StGB die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Bewertet das Gericht ein Strafmass von 20 Monaten als insgesamt schuldangemessen und erachtet es in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB eine Strafenkombination als sachgerecht, so haben die beiden Sanktionen in ihrer Summe schuldangemessen zu sein. Hieraus folgt, dass bei Verhängung einer Busse von Fr. 1'000.- eine bedingte Freiheitsstrafe von weniger als 20 Monaten auszusprechen ist.
Die Vorinstanz hat demnach Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet.
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Obligation de motiver (art. 50 CP); connexité d'une peine privative de liberté, assortie du sursis, avec une amende (art. 42 al. 4 CP). Lorsque l'accusateur public a explicitement requis le sursis partiel et que des condamnations antérieures rendent pour le moins douteux l'amendement de l'auteur, l'autorité précédente viole son obligation de motiver si elle n'expose pas pourquoi elle considère qu'un sursis partiel n'est pas nécessaire (consid. 5.1).
Lorsqu'une peine pécuniaire, sans sursis, ou une amende est prononcée en plus d'une peine assortie du sursis, les deux sanctions considérées ensemble doivent correspondre à la gravité de la faute (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 54
A. X. fuhr am 23. Dezember 2003 in alkoholisiertem Zustand mit seinem Personenwagen mit übersetzter Geschwindigkeit und verursachte einen Selbstunfall, bei welchem ein Mitfahrer getötet und zwei weitere verletzt wurden.
B. Mit Urteil vom 10. August 2005 sprach das Bezirksgericht Baden X. der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB), der fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB), der groben Missachtung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit (Art. 32 Abs. 2 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11] i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG) und des Führens eines Personenwagens in fahrunfähigem Zustand (Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 VRV i.V.m. Art. 91 Abs. 1 SVG) schuldig und verurteilte ihn zu 21 /2 Jahren Gefängnis.
C. Die von X. gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 11. Januar 2007 im Schuldpunkt ab. Im Strafpunkt hiess es die Berufung dagegen teilweise gut und verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 1'000.-.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Januar 2007 sei aufzuheben und die Freiheitsstrafe sei teilbedingt auszusprechen, dies mit einem zu verbüssenden Anteil von 10 Monaten. Eventualiter sei die Sache zur Anordnung des teilbedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner den Antrag, die Sache sei zur ergänzenden Begründung des Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
5.1 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil nicht mit der Frage des teilbedingten Vollzugs auseinandergesetzt, obwohl der Beschwerdegegner vorbestraft ist wegen Missachtens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit sowie Nichttragens des Sicherheitsgurtes und wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln und obgleich ihm der Führerausweis innert kurzer Zeit insgesamt vier Mal entzogen worden ist. Vorliegend kann offengelassen werden, ob das Gericht sich bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und 43 StGB bei zweifelsfreier Bejahung der Voraussetzungen des bedingten Vollzugs in jedem Fall ausdrücklich mit Art. 43 StGB zu befassen hat oder ob sich dessen Nicht-Anwendung nicht auch stillschweigend ergeben kann. In Fällen jedenfalls, in welchen die Staatsanwaltschaft den teilbedingten Vollzug explizit beantragt und frühere Verurteilungen zumindest Zweifel an der Legalbewährung des Täters aufkommen lassen, hat es zu begründen, weshalb es den teilbedingten Vollzug als nicht notwendig einstuft.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, ob die Vorinstanz die Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs überhaupt in Betracht gezogen hat. Vielmehr ist ebenso denkbar, dass sie - trotz des ausdrücklichen Antrags der Beschwerdeführerin - in Verkennung der Rechtslage von der falschen Annahme ausgegangen ist, dass sich bei Bejahung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs die Frage des teilbedingten Vollzugs im vorliegenden Fall gar nicht stellt.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz folglich die ihr obliegende Begründungspflicht verletzt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten des Beschwerdegegners unumgänglich erscheint.
5.2 Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist überdies aus einem weiteren Grund geboten:
Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Ausführungen zur Strafzumessung geschlossen, sie erachte eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten als dem Verschulden des Beschwerdegegners angemessen. Alsdann hat sie gefolgert, in Anbetracht des schwerwiegenden Verschuldens sei gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB zusätzlich eine Busse nach Art. 106 StGB in der Höhe von Fr. 1'000.- auszufällen.
Wie dargelegt, darf im Rahmen der Strafkombination von Art. 42 Abs. 4 StGB die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Bewertet das Gericht ein Strafmass von 20 Monaten als insgesamt schuldangemessen und erachtet es in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB eine Strafenkombination als sachgerecht, so haben die beiden Sanktionen in ihrer Summe schuldangemessen zu sein. Hieraus folgt, dass bei Verhängung einer Busse von Fr. 1'000.- eine bedingte Freiheitsstrafe von weniger als 20 Monaten auszusprechen ist.
Die Vorinstanz hat demnach Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet.
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Obbligo di motivazione (art. 50 CP); cumulo di una pena detentiva condizionalmente sospesa con una multa (art. 42 cpv. 4 CP). Qualora il ministero pubblico proponga esplicitamente una pena con condizionale parziale e precedenti condanne facciano sorgere dei dubbi sulla condotta futura dell'autore, l'autorità inferiore viola il suo obbligo di motivazione se non espone per quale ragione non ritiene necessario pronunciare una pena con condizionale parziale (consid. 5.1).
Nel caso in cui, oltre alla pena condizionalmente sospesa, venga inflitta una pena pecuniaria senza condizionale oppure una multa, entrambe le sanzioni, cumulate, devono essere adeguate alla colpa (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 57
A. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten sprach X. am 22. Januar 2007 des mehrfachen fahrlässigen Beschäftigens von Ausländern ohne Arbeitsbewilligung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.- respektive bei schuldhafter Nichtbezahlung zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen.
Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 25. Juli 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, reduzierte die ausgefällte Busse aber auf Fr. 1'000.- bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage.
X. wird zur Last gelegt, vom 27. Januar 2005 bis 3. Juli 2006 bzw. vom 12. Juni 2006 bis 31. August 2006 bei der A. AG zwei Handwerker, einen Plattenleger und einen Steinmetz, deutscher Nationalität beschäftigt zu haben, die nicht über die erforderlichen Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügten.
B. X. führt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Freisprechung von Schuld und Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Seit dem 1. Juni 2002 gilt das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681). Bürgerinnen und Bürger der EU- und EFTA-Staaten haben danach das Recht, sich zur Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit im gesamten Hoheitsgebiet der Schweiz frei zu bewegen und aufzuhalten. Gemäss Art. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens wird zum Nachweis des Rechts, sich im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei aufzuhalten, eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt. Das Freizügigkeitsabkommen kennt dabei zwei Arten von Aufenthaltsbewilligungen: Bei Arbeitsverhältnissen mit einer Dauer von mehr als drei Monaten, aber weniger als einem Jahr werden Kurzaufenthaltsbewilligungen EG erteilt, bei unbefristeten Arbeitsverträgen oder solchen mit einer Dauer von mindestens einem Jahr Daueraufenthaltsbewilligungen EG mit einer Gültigkeit von fünf Jahren (Art. 6 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens, Art. 4 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]).
Diese in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ausgestellten Bewilligungen haben nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nicht rechtsbegründenden Charakter, sondern bloss deklarative Bedeutung (Urteile vom 5. Februar 1991 in der Rechtssache C-363/89, Roux, Slg. 1991, I-273, Randnr. 12 sowie vom 25. Juli 2002 in der Rechtssache C-459/99, Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie [MRAX], Slg. 2002, I-6591, Randnr. 74). Das bedeutet, dass der Aufenthalt bzw. die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch bei fehlender Bewilligung nicht rechtswidrig ist mit der Folge, dass der Arbeitgeber, welcher EU- oder EFTA-Staatsangehörige in der Schweiz ohne Aufenthalts- bzw. Arbeitserlaubnis beschäftigte, nicht nach Art. 23 Abs. 4 ANAG strafbar wäre. Allerdings ist vor dem Hintergrund der etappenweisen Einführung der vollen Personenfreizügigkeit zu beachten, dass die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen - mit Ausnahme solcher für Arbeitseinsätze von weniger als vier Monaten - für Erwerbstätige aus den alten EU-Mitgliedstaaten sowie Zypern und Malta während der ersten fünf Jahre, also bis Ende Mai 2007, kontingentiert war (Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens; vgl. Art. 2 des Protokolls vom 26. Oktober 2004 über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EU-Mitgliedstaaten [AS 2006 S. 995]). Soweit und solange die Zulassung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit der Kontingentierung - einer arbeitsmarktlichen Beschränkung im Sinne von Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens - untersteht, ist für den Stellenantritt übergangsrechtlich doch noch eine Aufenthaltsbewilligung erforderlich (Art. 26 Abs. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens). Die Arbeitsstelle darf und kann somit während des Übergangsregimes legal erst angetreten werden, wenn die entsprechende Bewilligung, welche gemäss Art. 6 Abs. 7 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens allerdings ohne Aufschub zu erteilen ist, vorliegt. Wird sie nicht eingeholt, kann deshalb der Straftatbestand der Beschäftigung ohne Bewilligung nach Art. 23 Abs. 4 ANAG erfüllt sein.
Im vorliegenden Fall geht es um unbefristete Arbeitsverhältnisse, die der Kontingentierung unterstanden. Für den rechtmässigen Stellenantritt wären daher nach dem Gesagten Aufenthaltsbewilligungen erforderlich gewesen. Dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der ausländischen Arbeitskraft eine gültige Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA vorgelegen hat, ändert daran nichts. Denn eine solche Zusicherung stellt die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit lediglich in Aussicht (Art. 8 VEP), berechtigt die ausländische Person aber nicht per se zum Stellen- bzw. Arbeitsantritt. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbehelflich.
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Rechtswidriges Beschäftigen von ausländischen Arbeitskräften (Art. 23 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 3 ANAG). Aufenthaltsbewilligungen, die in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ausgestellt werden, haben grundsätzlich deklaratorischen Charakter. Solange allerdings die Zulassung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit der Kontingentierung untersteht, bleibt der Stellenantritt ohne Aufenthaltsbewilligung unrechtmässig (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 57
A. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten sprach X. am 22. Januar 2007 des mehrfachen fahrlässigen Beschäftigens von Ausländern ohne Arbeitsbewilligung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.- respektive bei schuldhafter Nichtbezahlung zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen.
Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 25. Juli 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, reduzierte die ausgefällte Busse aber auf Fr. 1'000.- bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage.
X. wird zur Last gelegt, vom 27. Januar 2005 bis 3. Juli 2006 bzw. vom 12. Juni 2006 bis 31. August 2006 bei der A. AG zwei Handwerker, einen Plattenleger und einen Steinmetz, deutscher Nationalität beschäftigt zu haben, die nicht über die erforderlichen Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügten.
B. X. führt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Freisprechung von Schuld und Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Seit dem 1. Juni 2002 gilt das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681). Bürgerinnen und Bürger der EU- und EFTA-Staaten haben danach das Recht, sich zur Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit im gesamten Hoheitsgebiet der Schweiz frei zu bewegen und aufzuhalten. Gemäss Art. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens wird zum Nachweis des Rechts, sich im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei aufzuhalten, eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt. Das Freizügigkeitsabkommen kennt dabei zwei Arten von Aufenthaltsbewilligungen: Bei Arbeitsverhältnissen mit einer Dauer von mehr als drei Monaten, aber weniger als einem Jahr werden Kurzaufenthaltsbewilligungen EG erteilt, bei unbefristeten Arbeitsverträgen oder solchen mit einer Dauer von mindestens einem Jahr Daueraufenthaltsbewilligungen EG mit einer Gültigkeit von fünf Jahren (Art. 6 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens, Art. 4 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]).
Diese in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ausgestellten Bewilligungen haben nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nicht rechtsbegründenden Charakter, sondern bloss deklarative Bedeutung (Urteile vom 5. Februar 1991 in der Rechtssache C-363/89, Roux, Slg. 1991, I-273, Randnr. 12 sowie vom 25. Juli 2002 in der Rechtssache C-459/99, Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie [MRAX], Slg. 2002, I-6591, Randnr. 74). Das bedeutet, dass der Aufenthalt bzw. die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch bei fehlender Bewilligung nicht rechtswidrig ist mit der Folge, dass der Arbeitgeber, welcher EU- oder EFTA-Staatsangehörige in der Schweiz ohne Aufenthalts- bzw. Arbeitserlaubnis beschäftigte, nicht nach Art. 23 Abs. 4 ANAG strafbar wäre. Allerdings ist vor dem Hintergrund der etappenweisen Einführung der vollen Personenfreizügigkeit zu beachten, dass die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen - mit Ausnahme solcher für Arbeitseinsätze von weniger als vier Monaten - für Erwerbstätige aus den alten EU-Mitgliedstaaten sowie Zypern und Malta während der ersten fünf Jahre, also bis Ende Mai 2007, kontingentiert war (Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens; vgl. Art. 2 des Protokolls vom 26. Oktober 2004 über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EU-Mitgliedstaaten [AS 2006 S. 995]). Soweit und solange die Zulassung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit der Kontingentierung - einer arbeitsmarktlichen Beschränkung im Sinne von Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens - untersteht, ist für den Stellenantritt übergangsrechtlich doch noch eine Aufenthaltsbewilligung erforderlich (Art. 26 Abs. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens). Die Arbeitsstelle darf und kann somit während des Übergangsregimes legal erst angetreten werden, wenn die entsprechende Bewilligung, welche gemäss Art. 6 Abs. 7 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens allerdings ohne Aufschub zu erteilen ist, vorliegt. Wird sie nicht eingeholt, kann deshalb der Straftatbestand der Beschäftigung ohne Bewilligung nach Art. 23 Abs. 4 ANAG erfüllt sein.
Im vorliegenden Fall geht es um unbefristete Arbeitsverhältnisse, die der Kontingentierung unterstanden. Für den rechtmässigen Stellenantritt wären daher nach dem Gesagten Aufenthaltsbewilligungen erforderlich gewesen. Dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der ausländischen Arbeitskraft eine gültige Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA vorgelegen hat, ändert daran nichts. Denn eine solche Zusicherung stellt die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit lediglich in Aussicht (Art. 8 VEP), berechtigt die ausländische Person aber nicht per se zum Stellen- bzw. Arbeitsantritt. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbehelflich.
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Fait d'occuper illégalement des étrangers (art. 23 al. 4 et art. 3 al. 3 LSEE). Les autorisations de séjour délivrées en application de l'Accord sur la libre circulation ont en principe un caractère déclaratif. Toutefois, tant que l'autorisation de travailler est soumise au contingentement, la prise d'un emploi sans autorisation de séjour demeure illégale (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 57
A. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten sprach X. am 22. Januar 2007 des mehrfachen fahrlässigen Beschäftigens von Ausländern ohne Arbeitsbewilligung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.- respektive bei schuldhafter Nichtbezahlung zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen.
Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 25. Juli 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, reduzierte die ausgefällte Busse aber auf Fr. 1'000.- bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage.
X. wird zur Last gelegt, vom 27. Januar 2005 bis 3. Juli 2006 bzw. vom 12. Juni 2006 bis 31. August 2006 bei der A. AG zwei Handwerker, einen Plattenleger und einen Steinmetz, deutscher Nationalität beschäftigt zu haben, die nicht über die erforderlichen Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügten.
B. X. führt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Freisprechung von Schuld und Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Seit dem 1. Juni 2002 gilt das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681). Bürgerinnen und Bürger der EU- und EFTA-Staaten haben danach das Recht, sich zur Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit im gesamten Hoheitsgebiet der Schweiz frei zu bewegen und aufzuhalten. Gemäss Art. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens wird zum Nachweis des Rechts, sich im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei aufzuhalten, eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt. Das Freizügigkeitsabkommen kennt dabei zwei Arten von Aufenthaltsbewilligungen: Bei Arbeitsverhältnissen mit einer Dauer von mehr als drei Monaten, aber weniger als einem Jahr werden Kurzaufenthaltsbewilligungen EG erteilt, bei unbefristeten Arbeitsverträgen oder solchen mit einer Dauer von mindestens einem Jahr Daueraufenthaltsbewilligungen EG mit einer Gültigkeit von fünf Jahren (Art. 6 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens, Art. 4 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]).
Diese in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ausgestellten Bewilligungen haben nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nicht rechtsbegründenden Charakter, sondern bloss deklarative Bedeutung (Urteile vom 5. Februar 1991 in der Rechtssache C-363/89, Roux, Slg. 1991, I-273, Randnr. 12 sowie vom 25. Juli 2002 in der Rechtssache C-459/99, Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie [MRAX], Slg. 2002, I-6591, Randnr. 74). Das bedeutet, dass der Aufenthalt bzw. die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch bei fehlender Bewilligung nicht rechtswidrig ist mit der Folge, dass der Arbeitgeber, welcher EU- oder EFTA-Staatsangehörige in der Schweiz ohne Aufenthalts- bzw. Arbeitserlaubnis beschäftigte, nicht nach Art. 23 Abs. 4 ANAG strafbar wäre. Allerdings ist vor dem Hintergrund der etappenweisen Einführung der vollen Personenfreizügigkeit zu beachten, dass die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen - mit Ausnahme solcher für Arbeitseinsätze von weniger als vier Monaten - für Erwerbstätige aus den alten EU-Mitgliedstaaten sowie Zypern und Malta während der ersten fünf Jahre, also bis Ende Mai 2007, kontingentiert war (Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens; vgl. Art. 2 des Protokolls vom 26. Oktober 2004 über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EU-Mitgliedstaaten [AS 2006 S. 995]). Soweit und solange die Zulassung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit der Kontingentierung - einer arbeitsmarktlichen Beschränkung im Sinne von Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens - untersteht, ist für den Stellenantritt übergangsrechtlich doch noch eine Aufenthaltsbewilligung erforderlich (Art. 26 Abs. 2 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens). Die Arbeitsstelle darf und kann somit während des Übergangsregimes legal erst angetreten werden, wenn die entsprechende Bewilligung, welche gemäss Art. 6 Abs. 7 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens allerdings ohne Aufschub zu erteilen ist, vorliegt. Wird sie nicht eingeholt, kann deshalb der Straftatbestand der Beschäftigung ohne Bewilligung nach Art. 23 Abs. 4 ANAG erfüllt sein.
Im vorliegenden Fall geht es um unbefristete Arbeitsverhältnisse, die der Kontingentierung unterstanden. Für den rechtmässigen Stellenantritt wären daher nach dem Gesagten Aufenthaltsbewilligungen erforderlich gewesen. Dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der ausländischen Arbeitskraft eine gültige Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA vorgelegen hat, ändert daran nichts. Denn eine solche Zusicherung stellt die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit lediglich in Aussicht (Art. 8 VEP), berechtigt die ausländische Person aber nicht per se zum Stellen- bzw. Arbeitsantritt. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbehelflich.
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Impiego illegale di lavoratori stranieri (art. 23 cpv. 4 e art. 3 cpv. 3 LDDS). I permessi di dimora rilasciati in applicazione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone sono di natura essenzialmente dichiarativa. Ciò nonostante, finché il permesso di esercitare un'attività economica è soggetto a contingentamento, impiegare uno straniero senza permesso di dimora rimane illegale (consid. 4).
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134 IV 60
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134 IV 60
Regeste b
Art. 42 und 43 StGB, bedingte und teilbedingte Geldstrafen; Verbindungsgeldstrafe. Voraussetzungen der Gewährung des bedingten und teilbedingten Geldstrafenaufschubs (E. 7.1 und 7.2). Möglichkeiten, eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (E. 7.3). Abgrenzung der Strafenkombination von der teilbedingten Geldstrafe (E. 7.4).
Regeste c
Art. 41 StGB, kurze unbedingte Freiheitsstrafe. Wegen der Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das Gericht vorab zu prüfen, ob eine Geld- oder Arbeitsstrafe vollziehbar wäre. Anforderungen an Stellung und Begründung dieser Vollstreckungsprognose (E. 8).
Sachverhalt ab Seite 61
A. X. wird unter anderem vorgeworfen, sich spätestens seit dem 30. März 2004 illegal in der Schweiz aufgehalten zu haben. Am 2. Mai 2005 soll er für eine Bahnfahrt von Bern nach Basel unerkannt das Halbtax-Abonnement seines Bruders benutzt und sodann nach seiner Ankunft zusammen mit Y. in verschiedenen Geschäften der Basler Innenstadt Kleider gestohlen haben.
B. Am 26. September 2005 wurde X. vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt des mehrfachen, teilweise im Sinne von Art. 21 Abs. 1 aStGB versuchten Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB), der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; AS 1949 I 225) sowie der Widerhandlung gegen Art. 51 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; SR 742.40) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportverordnung, TV; SR 742.401) für schuldig befunden und mit fünf unbedingt vollziehbaren Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 50.- bestraft.
C. Auf Appellation X.s hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 7. März 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, wobei anstatt auf eine fünfmonatige Gefängnis-, auf eine ebenso lange unbedingte Freiheitsstrafe erkannt wurde.
D. Gegen dieses Urteil erhebt X. Beschwerde in Strafsachen, mit der er bezüglich des Diebstahls und der ausländerrechtlichen Widerhandlung einen Freispruch, in Bezug auf die Übertretung des Transportgesetzes einen Schuldspruch verlangt. Eventualiter sei das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufzuheben und sei er zu einer "Geldbusse" oder zu gemeinnütziger Arbeit zu verurteilen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner verlangt er die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
E. Auf Vernehmlassung hin reichten das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt je eine auf Abweisung schliessende Stellungnahme zur Beschwerde ein. Diese wurden X. zur Vernehmlassung unterbreitet. Mit Schreiben vom 20. September 2007 reichte er seine Stellungnahme ein, mit der er an seinen ursprünglichen Anträgen festhält.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Strafpunkt gut und weist sie im Übrigen ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe Art. 41 StGB verletze.
3.1 Die Dauer der Freiheitsstrafe beträgt in der Regel mindestens sechs Monate (Art. 40 StGB). Auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten kann das Gericht nach Art. 41 StGB nur erkennen, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Abs. 1). Es hat diese Strafform näher zu begründen (Abs. 2). Darüberhinaus kommen kurze Freiheitsstrafen nur noch als Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 36 und 39 StGB) in Frage, sofern der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist bzw. soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht leistet. Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf GOran MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 11/38). Dahinter steckt das zentrale Anliegen des reformierten Sanktionenrechts, die sozial desintegrierenden kurzen Freiheitsstrafen möglichst zurückzudrängen (vgl. BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101 m.w.H). Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nach neuem Recht somit nur noch ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nach Art. 41 StGB nur möglich, wenn ein bedingter Aufschub nicht möglich und gleichzeitig der Vollzug von Arbeits- oder Geldstrafen nicht zu erwarten ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
3.2 Das Gericht schiebt den Vollzug gemäss Art. 42 StGB in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2). Im hier zu beurteilenden Fall scheidet der bedingte Strafvollzug nach Art. 42 StGB sowohl wegen der Renitenz des Beschwerdeführers (Abs. 1) als auch aus objektiven Gründen (Abs. 2) aus. Er wurde am 23. Mai 2001 und somit weniger als fünf Jahre vor der Tat vom 2. Mai 2005 zu einer 40-monatigen Gefängnisstrafe verurteilt, welche er bis zum 16. Juni 2002 verbüsste. Die Voraussetzungen zur Ausfällung einer unbedingten Strafe sind somit gegeben.
3.3 Das Bundesgericht hält in einem Grundsatzentscheid fest, dass sich die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit nur rechtfertigen lasse, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug in der Schweiz bleiben darf. Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten (vgl. BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4 S. 110 m.w.H). Dieses Ziel lässt sich im vorliegenden Fall nicht erreichen, da der Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Während in jenem Entscheid eine Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht auszuschliessen war, ist hier über die fehlende Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers endgültig gerichtlich entschieden worden. Es steht fest, dass er die Schweiz verlassen muss. Die gemeinnützige Arbeit hat als unzweckmässige Sanktion daher auszuscheiden.
3.4 Nachdem die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB zu Recht als nicht gegeben eingestuft wurden und eine Arbeitsstrafe ausscheidet, bleibt noch die gegenüber kurzen Freiheitsstrafen ebenfalls vorrangige Geldstrafe zu prüfen. Nachfolgend werden zunächst die allgemeinen Voraussetzungen der Ausfällung und Bemessung von Geldstrafen im Detail dargestellt (E. 4-6), bevor in einem zweiten Schritt zur Frage des Geldstrafenaufschubs Stellung zu nehmen ist (E. 7). Erst auf dem Fundament dieser allgemeinen Überlegungen lässt sich in einem dritten Schritt das vorliegend interessierende Verhältnis zwischen Geldstrafen und kurzen unbedingten Freiheitsstrafen erschliessen (E. 8).
4.
4.1 Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459). Für Vergehen und Verbrechen führte die Revision als neue Sanktionsart die Geldstrafe ein (Art. 34 StGB). Im Unterschied zur Busse, die sich nach dem Gesamtsummensystem bemisst und nur noch für Übertretungen zur Verfügung steht (Art. 103 StGB), wird sie im Tagessatzsystem verhängt. Die Geldstrafe ist eine Sanktion am Rechtsgut Vermögen, die beim Täter eine Einschränkung des Lebensstandards und Konsumverzicht bewirken soll. Darin liegt ihr Strafzweck (ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 34 StGB N. 13 mit Hinweisen).
4.2 Die Einführung der Geldstrafe auf der Grundlage des Tagessatzsystems geht auf ein langjähriges, weit verbreitetes Postulat zurück. Bereits im Jahre 1892 hielt CARL STOOSS dafür, "am Richtigsten werde es sein, für die Geldstrafe keine festen gesetzlichen Sätze zu bestimmen, sondern entweder die Vermögenslage durch den Richter frei würdigen zu lassen oder als Einheit das tägliche oder monatliche oder jährliche Einkommen des zu Bestrafenden zu Grunde zu legen" (Die Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts, 1. Bd., Basel 1892, S. 380). Mehrere europäische Rechtsordnungen führten die Geldstrafe vor Jahrzehnten ein im Bestreben, die kurze Freiheitsstrafe zurückzudrängen, die Vermögenssanktion gerechter zu bemessen und ihren Anwendungsbereich zu erweitern (siehe GERHARDT GREBING, Die Geldstrafe in rechtsvergleichender Darstellung, in: Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht, Hans-Heinrich Jescheck/Gerhard Grebing [Hrsg.], Baden-Baden 1978, S. 1195 ff., 1206 ff.; ders., Geldstrafenverhängung nach dem Tagessatzsystem im deutschen Recht, ZStrR 98/1981 S. 45 ff.).
4.3 Die Revision des Sanktionensystems in der Schweiz verfolgt die nämlichen Ziele. Die bundesrätliche Botschaft nennt als zentrales Anliegen die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Geldstrafe sowie die Einführung des Tagessatzsystems, um sie transparenter und gerechter zu bemessen. Die bedeutende Stellung der Geldstrafe im Sanktionensystem soll zum Ausdruck gebracht werden, indem sie das Kapitel über die Strafen einleitet (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 2017, 2019, 2032, ferner S. 1984 f.).
Im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches waren entsprechende Anpassungen erforderlich. Bei allen Vergehen oder Verbrechen, die bisher die Ausfällung einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr ermöglichten, ist neu Geldstrafe wahlweise neben Freiheitsstrafe angedroht, auch dort, wo früher keine Busse verhängt werden konnte (z.B. Art. 139 Ziff. 1 StGB; siehe die Übersicht über die Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1-16 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Änderung des Strafgesetzbuches [AS 2006 S. 3502 ff.]).
5.
5.1 Die Bemessung der Geldstrafe wird in Art. 34 StGB wie folgt geregelt:
1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze. Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
2 Ein Tagessatz beträgt höchstens 3'000 Franken. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.
3 Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
4 Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.
5.2 Die Bedeutung der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem wird durch die Absatz-Gliederung von Art. 34 StGB angezeigt. Die Bemessung erfolgt in zwei selbständigen Schritten, die strikt auseinanderzuhalten sind. Zunächst bestimmt das Gericht die Anzahl der Tagessätze nach dem Verschulden des Täters (Abs. 1). Im Anschluss daran hat es die Höhe des Tagessatzes nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen festzusetzen (Abs. 2). Der Gesamtbetrag der Geldstrafe, die dem Verurteilten auferlegt wird, ergibt sich erst aus der Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Beide Faktoren sind im Urteil getrennt festzuhalten (Abs. 4).
Die Geldstrafenbildung wird auf diese Weise transparenter und zwingt dazu, genauer zu ermitteln, was ein bestimmter Betrag für den einzelnen Täter in seiner konkreten finanziellen Situation bedeutet. Zudem soll die Geldstrafe im unteren Sanktionsbereich gleichwertig an die Stelle von insbesondere kurzen Freiheitsstrafen treten und mehr als eine blosse "Busse" sein (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT II], § 2 Rz. 5 S. 64).
5.3 Die Bemessung der Tagessatzanzahl richtet sich nach dem Verschulden (erster Schritt). Dabei gilt die allgemeine Regel von Art. 47 StGB, wonach das Gericht neben dem Verschulden im engeren Sinn (Art. 47 Abs. 2 StGB; sog. Tatkomponenten) das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt (Art. 47 Abs. 1 StGB; sog. Täterkomponenten). In der Anzahl Tagessätze schlägt sich das Strafmass nieder. Für den Fall, dass die Geldstrafe nicht bezahlt und voraussichtlich auch auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, schreibt das Gesetz vor, dass ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht (Art. 36 Abs. 1 StGB).
Bei der Festsetzung der Anzahl Tagessätze sind die persönlichen Verhältnisse und eine allenfalls erhöhte Strafempfindlichkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 1 StGB nur zu berücksichtigen, soweit sie nicht die aktuelle finanzielle Situation des Täters betreffen. Denn seine "persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils" stellen das Kriterium für die Bemessung der Höhe des Tagessatzes dar, das vom Verschuldenskriterium streng zu trennen ist. Eine doppelte Berücksichtigung der wirtschaftlichen Belastbarkeit bzw. Strafempfindlichkeit bei der Anzahl und der Höhe des Tagessatzes ist ausgeschlossen (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 40).
5.4 Die Bemessung der Tagessatzhöhe (zweiter Schritt) stellt das Kernproblem der Geldstrafenbemessung dar. Dabei geht es um die Festsetzung des strafenden Gehaltes des Tagessatzes in einem individualisierenden Anpassungsakt. In rechtsvergleichender Hinsicht lassen sich das Nettoeinkommensprinzip und das Einbusse- oder Zumutbarkeitsprinzip unterscheiden. Nach dem erstgenannten Prinzip ist in der Regel vom Nettoeinkommen auszugehen, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte (so ausdrücklich § 40 Abs. 2 Satz 2 deutsches StGB). Korrekturen im unteren und oberen Bereich der Anwendungsbreite sind möglich (JOACHIM HÄGER, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2006, § 40 N. 25 und 53 ff.). Dem steht das Einbusseprinzip gegenüber, wonach die Geldstrafe so zu bemessen ist, dass (nur) eine Abschöpfung der Einkommensspitze auf einen vergleichsweise geringen, dem Existenzminimum nahe kommenden Betrag und zugleich eine fühlbare Herabsetzung des Lebensstandards eintritt (ERNST EUGEN FABRIZY, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 2006, § 19 N. 3 STGB; RUDOLF LÄSSIG, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frank Höpfel/Eckart Ratz [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2007, § 19 N. 8). Aufgrund von Relativierungen haben sich die beiden Bemessungsprinzipien zwar angenähert, doch bleibt die Unterscheidung im Hinblick auf das Existenzminimum nicht ohne Bedeutung (vgl. GERHARDT GREBING, Probleme der Tagessatz-Geldstrafe, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStrW] 88/1976 S. 1062 ff., 1065; SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizerischen Strafrecht, Bern 2006, S. 61 ff.).
Der Entwurf des Bundesrates (Art. 34 Abs. 2) sah vor, dass das Gericht bei der Bestimmung der Höhe des Tagessatzes in der Regel vom Nettoeinkommen ausgeht, das der Täter im Zeitpunkt des Urteils durchschnittlich hat. Das Einbussesystem lehnt die Botschaft entschieden ab. Zur Begründung wird ausgeführt, dass sonst die Ausfällung einer Geldstrafe für die einkommensschwächsten Täter von vornherein ausgeschlossen wäre. Deshalb dürfe der Tagessatz nicht mit dem Einkommen gleichgesetzt werden, das dem Täter über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinaus verbleibe (Botschaft 1998 S. 2021).
Die Gesetz gewordene Wendung, wonach es auf die Würdigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ankommt, geht auf den erstberatenden Ständerat zurück, der dem Gericht mehr Ermessen einräumen wollte. Der Nationalrat fügte dann einzelne Bemessungskriterien (darunter das Existenzminimum) hinzu, ohne diese allerdings zu erläutern. Die eidgenössischen Räte haben um die Fassung von Art. 34 Abs. 2 StGB heftig gerungen, namentlich aufgrund der geäusserten Bedenken, ohne Mindesttagessatz könne die Geldstrafe zu lächerlichen Ergebnissen führen. Von der Festlegung einer minimalen Höhe des Tagessatzes wurde schliesslich abgesehen. Unabhängig davon blieb in der parlamentarischen Beratung jedoch stets unbestritten, dass die Geldstrafe auch für Mittellose zur Verfügung stehen soll. Eine Abkehr vom Nettoeinkommensprinzip oder gar eine Zuwendung zum Einbusseprinzip lässt der Gesetzgebungsprozess nicht erkennen (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 35 und 43 mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte; MARTIN KILLIAS, Eine unlösbare Aufgabe: die korrekte Bemessung der Geldstrafe im Gerichtssaal, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Zürich 2006, S. 109 ["Art. 34 Abs. 2 StGB beruht klar auf dem Nettoeinkommenssystem"]; vgl. ferner JÜRG SOLLBERGER, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 252 ff.; ders., Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht [im Folgenden: Die neuen Strafen], in: Felix Bänziger/ Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 41).
Nach Massgabe der gesetzlichen Bemessungskriterien und des Nettoeinkommensprinzips sind im Folgenden die Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Höhe des Tagessatzes festzusetzen ist.
6.
6.1 Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen. Denn massgebend ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl. BGE 116 IV 4 E. 3a S. 8). Zum Einkommen zählen ausser den Einkünften aus selbständiger und unselbständiger Arbeit namentlich die Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb, aus der Land- und Forstwirtschaft und aus dem Vermögen (Miet- und Pachtzinsen, Kapitalzinsen, Dividenden usw.), ferner privat- und öffentlichrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge, Renten, Sozialversicherungs- und Sozialhilfeleistungen sowie Naturaleinkünfte (Botschaft 1998 S. 2019).
Was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, ist abzuziehen, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung, sowie die notwendigen Berufsauslagen bzw. bei Selbständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten (Botschaft 1998 S. 2019). Das Nettoprinzip verlangt, dass bei den ermittelten Einkünften - innerhalb der Grenzen des Rechtsmissbrauchs - nur der Überschuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen sind.
Der Ermittlung des Nettoeinkommens können in der Regel die Daten der Steuerveranlagung zu Grunde gelegt werden (vgl. Art. 34 Abs. 3 StGB). Der Begriff des strafrechtlichen Einkommens im Sinne von Art. 34 Abs. 2 StGB ist allerdings mit jenem des Steuerrechts nicht identisch, was namentlich bei Selbständigerwerbenden, Wohneigentümern oder Stipendien-Bezügern von Bedeutung sein kann. Bei stark schwankenden Einkünften ist es unvermeidlich, auf einen repräsentativen Durchschnitt der letzten Jahre abzustellen. Dem steht nicht entgegen, dass die Verhältnisse im Zeitpunkt des sachrichterlichen Urteils massgebend sind (Art. 34 Abs. 2 Satz 2 StGB). Denn diese Regel will nur besagen, dass das Gericht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglichst aktuell und genau zu ermitteln hat und zwar im Hinblick auf den Zeitraum, in dem die Geldstrafe zu zahlen sein wird. Daraus folgt, dass künftige Einkommensverbesserungen oder Einkommensverschlechterungen zu berücksichtigen sind, jedoch nur, wenn sie konkret zu erwarten sind und unmittelbar bevorstehen (siehe DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 51; CIMICHELLA, a.a.O., S. 85; HÄGER, a.a.O., § 40 N. 51).
Wenn die Einkünfte hinter den Beträgen zurückbleiben, die der Täter in zumutbarer Weise erzielen könnte oder auf die er (z.B. nach Art. 164 oder 165 ZGB) Anspruch hätte, so ist von einem potentiellen Einkommen auszugehen (vgl. BGE 116 IV 4 E. 4d S. 10; STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 8 S. 65). Bei der Frage nach der Zumutbarkeit ist die persönlich gewählte Lebensführung zu berücksichtigen. Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass der Täter keine oder unglaubhafte Aussagen zu seinen Einkommensverhältnissen macht und die behördlichen Auskünfte dazu (Art. 34 Abs. 3 StGB) unergiebig sind. Alsdann ist auf ein hypothetisches Einkommen abzustellen, das sich am (geschätzten) Lebensaufwand orientiert (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 55).
6.2 Weiter nennt das Gesetz das Vermögen als Bemessungskriterium. Gemeint ist die Substanz des Vermögens, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Die Frage, ob und in welchem Ausmass das Vermögen zur Bestimmung des Tagessatzes heranzuziehen ist, beantwortet sich nach Sinn und Zweck der Geldstrafe. Wer seinen Lebensunterhalt aus laufenden Einkommen bestreitet, soll die Geldstrafe daraus bezahlen und sich in seiner gewohnten Lebensführung einschränken müssen, gleichviel, ob es sich um Arbeits-, Vermögens- oder Rentenertrag handelt. Fehlendes Vermögen stellt insoweit keinen Grund dar, die Höhe des Tagessatzes zu senken, ebenso wenig wie vorhandenes Vermögen zu einer Erhöhung führen soll. Denn die Geldstrafe will den Täter in erster Linie in seinem Einkommen treffen und nicht in den Quellen, aus denen es fliesst. Auch ist nicht einzusehen, weshalb ein Täter, der durch eigene Leistung oder vergangenen Konsumverzicht Vermögen äufnete, schlechter gestellt werden sollte, als jener, der es in der Vergangenheit ausgegeben hat. Es kann nicht der Sinn der Geldstrafe sein, Vermögen ganz oder teilweise zu konfiszieren. Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes daher nur (subsidiär) zu berücksichtigen, wenn besondere Vermögensverhältnisse einem vergleichsweise geringen Einkommen gegenüberstehen. Mit anderen Worten bleibt es von Bedeutung, wenn der Täter ohnehin von der Substanz des Vermögens lebt, und es bildet Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er selbst es für seinen Alltag anzehrt (FELIX BOMMER, Die Sanktionen im neuen AT StGB - ein Überblick, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 21 ff.; STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 11 S. 67 mit weiteren Hinweisen).
6.3 Das Kriterium des Lebensaufwands dient als Hilfsargument, wenn die Einkommensverhältnisse geschätzt werden müssen, weil ihre genaue Feststellung nicht möglich ist oder der Täter dazu unzureichende oder ungenaue Angaben macht. Die Annahme eines erhöhten Tagessatzes ist dort gerechtfertigt, wo ein ersichtlich hoher Lebensaufwand mit einem auffällig tiefen Einkommen kontrastiert (BOMMER, a.a.O., S. 23; DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 67-69; SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253 i.f.).
6.4 Das Gesetz nennt eigens allfällige Familien- und Unterstützungspflichten. Der Grund dafür ist, dass die Familienangehörigen von der Einschränkung des Lebensstandards möglichst nicht in Mitleidenschaft gezogen werden sollen. Das Nettoeinkommen ist um die Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge zu reduzieren, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 70). Für die Berechnung kann sich das Gericht weitgehend an den Grundsätzen des Familienrechts orientieren (Botschaft 1998 S. 2020).
Anderweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt werden. Grössere Zahlungsverpflichtungen des Täters, die schon unabhängig von der Tat bestanden haben (z.B. Ratenzahlungen für Konsumgüter), fallen dabei grundsätzlich ausser Betracht. Wäre jede Art von Zahlungsverpflichtung abzugsfähig, würde ein Täter mit Schulden und Abzahlungs- oder Leasingverpflichtungen mitunter besser wegkommen als einer, der keine solche Lasten hat. Auch Hypothekarzinsen können, wie an sich Wohnkosten überhaupt, in der Regel nicht in Abzug gebracht werden (BOMMER, a.a.O., S. 24 f.).
Schuldverbindlichkeiten, die mittelbare oder unmittelbare Folge der Tat sind (Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen, Gerichtskosten usw.), sind grundsätzlich ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Hat der Täter den Schaden anerkannt und leistet er bereits vor dem Urteil Zahlungen an die geschädigten Personen, so ist diesem Umstand im Rahmen von Reue und Schadenswiedergutmachung bei der Anzahl der Tagessätze (Art. 48 lit. d StGB) und auch bei der Prognosestellung für den bedingten Vollzug der Geldstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB) Rechnung zu tragen. Eine zusätzliche Berücksichtigung bei der Tagessatzhöhe fällt ausser Betracht (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 84).
Aussergewöhnliche finanzielle Belastungen dagegen können reduzierend berücksichtigt werden, wenn sie einen situations- oder schicksalsbedingt höheren Finanzbedarf darstellen (HÄGER, a.a.O., § 40 N. 59).
6.5
6.5.1 Schliesslich enthält das Gesetz einen Hinweis auf das Existenzminimum. Wie dieses bei der Bemessung des Tagessatzes zu berücksichtigen ist, bleibt unklar. Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich immerhin schliessen, dass das Existenzminimum nicht den betreibungsrechtlichen Notbedarf meinen kann und das unpfändbare Einkommen (Art. 93 SchKG) keine absolute Schranke bildet. Wäre nämlich in jedem Fall der Notbedarf im Sinne des Betreibungsrechts zu ermitteln und stünde nur der überschiessende Betrag zu Verfügung, hätte dies zur Folge, dass die Geldstrafe für breite Kreise der Bevölkerung (in Ausbildung stehende Personen, Studierende, haushaltsführende Ehegatten, Arbeitslose, Empfänger von Sozialhilfeleistungen, Asylsuchende, Randständige usw.) nicht in Betracht käme, was gerade nicht der Wille des Gesetzgebers war (E. 5.4).
Nach der gesetzlichen Konzeption soll eine (unbedingte) Geldstrafe auch nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch freiwillige Bezahlung. Die Betreibung ist erst anzuordnen, wenn der Verurteilte die Geldstrafe nicht innert der ihm gesetzten Frist zahlt und wenn von der Betreibung ein Ergebnis zu erwarten ist (Art. 35 Abs. 3 StGB). Ferner ist bedeutsam, dass nach Meinung des Gesetzgebers die Geldstrafe in der Regel bedingt, also unter Aufschub ihres Vollzugs, zu verhängen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB). Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Tagessatz nicht auf jenes Einkommen beschränkt bleibt, das in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich erhältlich gemacht werden könnte. Darüber besteht weitgehend Einigkeit (FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 180; SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253; ders., Die neuen Strafen, S. 40; DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 74; BOMMER, a.a.O., S. 23 f.; CIMICHELLA, a.a.O., S. 172 f.; a.M. STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 9 S. 66; vgl. aber ders., Das neue Recht - eine Herausforderung für die Praxis, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 210).
6.5.2 Grundlage und Ausgangspunkt für die Bemessung des Tagessatzes muss auch für einkommenschwache Personen das strafrechtliche Nettoeinkommen sein. Der zusätzliche Hinweis auf das Existenzminimum gibt dem Gericht jedoch ein Kriterium zur Hand, das erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Dem Existenzminimum kommt damit in ähnlicher Weise wie dem Kriterium des Lebensaufwandes Korrekturfunktion zu (vgl. SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253 i.f.). In diesem Zusammenhang ist die Frage zu sehen, ob es eines minimalen Ansatzes bedarf, damit der Verurteilte die Ernsthaftigkeit und Bedeutung der Sanktion erkennt. Die im Parlament gestellten Anträge auf einen Mindesttagessatz (bis zu 50 Franken) wurden letztlich unter Verweis auf das richterliche Ermessen abgelehnt. Darin liegt ein bewusster Entscheid des Gesetzgebers, weshalb die Annahme einer festen Untergrenze des Tagessatzes ausser Betracht fällt.
Im Rahmen des gesetzlichen Ermessens ist allerdings dem Zweck der Geldstrafe und ihrer Bedeutung im strafrechtlichen Sanktionensystem Rechnung zu tragen. Soll die Geldstrafe gleichwertig neben die Freiheitsstrafe treten, darf der Tagessatz nicht so weit herabgesetzt werden, dass er lediglich symbolischen Wert hat. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen.
Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben, ist daher in dem Masse herabzusetzen, dass einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennbar ist und andererseits der Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen als zumutbar erscheint. Als Richtwert lässt sich festhalten, dass eine Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte geboten ist. Um eine übermässige Belastung zu vermeiden, sind in erster Linie Zahlungserleichterungen durch die Vollzugsbehörde nach Art. 35 Abs. 1 StGB zu gewähren, soweit die Geldstrafe unbedingt ausgefällt wird. Bei einer hohen Anzahl Tagessätze - namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen - ist eine Reduktion um weitere 10-30 Prozent angebracht, da mit zunehmender Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv ansteigt (HÄGER, a.a.O., § 40 N. 60; DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 48 und 85 mit Hinweisen). Massgebend sind immer die konkreten finanziellen Verhältnisse. Die Bemessung des Tagessatzes im Einzelfall ist dem sorgfältigen richterlichen Ermessen anheimgestellt.
6.6 Abgesehen vom wichtigen Sonderfall, dass der Verurteilte am Rande des Existenzminimums lebt, ist eine Herabsetzung wie auch eine Erhöhung des Tagessatzes mit Blick auf die Gesamtsumme der Geldstrafe prinzipiell ausgeschlossen. Das Ermessen bei der Strafzumessung erstreckt sich nicht auf eine nachträgliche Kontrolle des Geldstrafenbetrages. Unzulässig ist insbesondere, bei einer niedrigen Anzahl Tagessätze deren Höhe heraufzusetzen mit der Begründung, der Gesamtbetrag stünde andernfalls nicht mehr im Verhältnis zur Straftat. Auf diese Weise würde das Tagessatzsystem ausgehöhlt.
7.
7.1 Nach der Bemessung von Zahl und Höhe des Tagessatzes hat das Gericht darüber zu befinden, ob die Geldstrafe bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt auszusprechen ist. Hinzu kommt die Möglichkeit, den Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben und diese mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
7.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Geldstrafenvollzugs genügt, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der Freiheitsstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2). Im Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem Aufschub des Geldstrafenvollzuges entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Noch während des laufenden Gesetzgebungsprozesses wurde von verschiedener Seite kritisiert, dass der bedingte Strafvollzug auch für Geldstrafen möglich sein soll (vgl. nur SOLLBERGER, ZStrR 121/ 2003 S. 257 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 ff.). Gegen den bedingten Geldstrafenvollzug wurden Bedürfnisse sowohl der Spezial- als auch der Generalprävention ins Feld geführt. So wurde namentlich auf die Diskrepanz hingewiesen, die zur zwingend unbedingten Busse (Art. 105 Abs. 1 StGB) besteht, und vorgebracht, es sei mindestens zweifelhaft, ob eine bedingte Geldstrafe dem Verurteilten genügend Eindruck machen könnte, um ihn von weiteren Delikten abzuhalten. Der Gesetzgeber hielt an der Regel der bedingten Verurteilung bei Geldstrafen fest (Art. 42 Abs. 1 StGB). Hingegen hat er, der Kritik teilweise Rechnung tragend, durch nachträgliche Gesetzesanpassung Art. 42 Abs. 4 StGB eingeführt (Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 [im Folgenden: Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4689 ff.).
7.3
7.3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient in erster Linie dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft 2005 S. 4695, 4699 ff. und 4705 ff.). Auf Massendelikte, die im untersten Bereich bloss mit Bussen geahndet werden, soll - auch - mit einer unbedingten Sanktion reagiert werden können, wenn sie die Schwelle zum Vergehen überschreiten. Insoweit, also im Bereich der leichteren Kriminalität, verhilft Art. 42 Abs. 4 StGB zu einer rechtsgleichen Sanktionierung (BGE 134 IV 82 E. 8 S. 94) und übernimmt auch Aufgaben der Generalprävention (BGE 134 IV 1 E. 4.5.1).
Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse trägt ferner dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm (und soweit nötig allen anderen) den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (siehe BOMMER, a.a.O., S. 35).
7.3.2 Das Gesetz nennt an erster Stelle die Möglichkeit, die (Primär-)Geldstrafe, deren Vollzug aufgeschoben wird, mit einer unbedingten (Sekundär-)Geldstrafe zu kombinieren. Dabei müssen die beiden Geldstrafen zusammen eine schuldangemessene Sanktion darstellen, das heisst, die Gesamtzahl der Tagessätze hat dem Verschulden des Täters zu entsprechen. Es ist nicht zulässig, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention hinauszugehen (BGE 118 IV 342 E. 2g S. 350 mit Hinweisen). Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2). Im Weiteren ist zu beachten, dass der Verbindungsgeldstrafe in quantitativer Hinsicht nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Das ergibt sich schon aufgrund der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Regel der bedingten Geldstrafe darf nicht auf dem Wege der Verbindungsgeldstrafe unterlaufen oder gar ins Gegenteil verkehrt werden. Aus spezialpräventiver Sicht wäre es auch nicht verständlich zu machen, weshalb die Geldstrafe zwar wegen Fehlens einer ungünstigen Prognose aufzuschieben ist, dem Verurteilten aber dennoch mehr als nur ein Denkzettel verabreicht werden könnte. Der Zweck der Verbindungsgeldstrafe würde damit verfehlt.
7.3.3 Daneben sieht das Gesetz auch die Möglichkeit vor, die bedingte Geldstrafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB (Übertretungsbusse) zu kombinieren. Dabei sind die gleichen Grundsätze wie bei der Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe zu beachten. Inbesondere gilt auch hier, dass sich das Verschulden auf beide Strafen beziehen, die Geldstrafe also unter Einschluss der akzessorischen Busse schuldangemessen sein muss. Ein Unterschied besteht jedoch insofern, als der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Verbindungsbusse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens, weil es am gemeinsamen Nenner der Tagessätze fehlt (BOMMER, a.a.O., S. 35). Zudem hat das Gericht für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Die Bestimmung stellt klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters ("je nach den Verhältnissen") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt, wenngleich hier das Gericht über ein grösseres Ermessen verfügt als im Tagessatzsystem. Das Gesamtsummensystem erweist sich daher im Allgemeinen als weniger aufwändig, doch wird dies durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen, erheblich relativiert.
Das frühere Recht sah für die Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe einen festen Umwandlungssatz vor (vgl. Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 aStGB, wonach 30 Franken einem Tag Haft entsprachen). Das konnte zu rechtsungleichen Resultaten führen, weil der Bussenbetrag das für die Ersatzfreiheitsstrafe massgebende Verschulden nicht direkt und vollständig widerspiegelte. Die problematische Vorschrift wurde für das geltende Recht ersatzlos gestrichen (Botschaft 1998 S. 2023 und 2146). Ist nunmehr das Verschulden allein massgebend, hat das Gericht sich zunächst Klarheit darüber zu verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzen Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 StGB N. 10 f.).
Dem Gericht steht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Ist eine solche für eine Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB festzulegen, besteht allerdings die Besonderheit, dass das Gericht die Höhe des Tagessatzes für die bedingte Geldstrafe und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters bereits ermittelt hat. Das lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Verbindungsbusse durch jene dividiert wird (vgl. HEIMGARTNER, a.a.O., Art. 106 StGB N. 16). Dabei muss in jedem Fall auf mindestens einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe erkannt werden (Art. 106 Abs. 2 StGB), also auch, wenn die Höhe des Tagessatzes den Bussenbetrag übersteigt. Denn zum einen schreibt das Gesetz - anders als bisher (BGE 108 IV 1) - ein Minimum ausdrücklich vor und zum anderen wäre nicht einzusehen, weshalb die schuldhafte Nichtbezahlung einer Verbindungsbusse sanktionslos bleiben sollte, während das gleiche Verhalten bei einer Verbindungsgeldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe nach sich zieht (siehe RENATE BINGGELI, Die Geldstrafe, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/ Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 84; a.M. wohl STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 35 S. 66).
Es bleibt die Frage, wie die Strafenkombination von der teilbedingten Geldstrafe abzugrenzen ist.
7.4 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Die Gewährung des teilbedingten Geldstrafenvollzugs setzt wie jene des vollbedingten Geldstrafenvollzugs voraus, dass eine ungünstige Prognose ausgeschlossen werden kann. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der Geldstrafe teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 1 E. 5.5.2).
Gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Geldstrafe nicht überschreiten. Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Strafteils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6).
Die Gewährung des teilbedingten Geldstrafenvollzugs im Sinne von Art. 43 StGB kann zu ähnlichen Ergebnissen führen wie die Kombination einer bedingten mit einer unbedingten Geldstrafe. Der Teilvollzug kommt aber erst im Bereich höchst ungewisser Prognose in Betracht. Nur hier ist es zulässig, die Geldstrafe bis zur Hälfte für vollziehbar zu erklären und unter anderem das Verschulden als Bemessungsregel anzuwenden. Dadurch grenzt sich die teilbedingte Geldstrafe von der Kombinationsmöglichkeit nach Art. 42 Abs. 4 StGB ab und reicht über sie hinaus.
7.5 Wenn dagegen eine ungünstige Prognose gestellt werden muss, weil keinerlei Aussicht besteht, der Verurteilte werde sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, ist die Geldstrafe unbedingt auszufällen und in voller Höhe zu vollziehen (Art. 35 StGB).
8.
8.1 Wie oben ausgeführt, wurde dem Beschwerdeführer zu Recht eine ungünstige Legalprognose gestellt (E. 3.2). Die Anordnung gemeinnütziger Arbeit scheidet aus, weil rechtskräftig feststeht, dass er die Schweiz verlassen muss (E. 3.3). Als Sanktion kommt daher noch eine unbedingte Geldstrafe oder subsidiär eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe in Betracht. Auf eine kurze Freiheitsstrafe darf nur erkannt werden, wenn der Vollzug der Geldstrafe voraussichtlich nicht möglich ist (sog. negative Vollstreckungsprognose; Art. 41 Abs. 1 StGB). Das Gericht hat dies näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB).
8.2 Um eine Vollstreckungsprognose stellen zu können, muss vorab die voraussichtliche Geldstrafe in den Grundzügen feststehen. Die Anzahl und die Höhe der Tagessätze sind nach den erläuterten Grundsätzen von Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB festzusetzen. Erst aufgrund der so festgelegten Geldstrafe kann eine konkrete Vollstreckungsprognose gestellt werden. Wenn sie ungünstig ausfällt, muss auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden. Denn das Gesetz behält die Freiheitsstrafe für diesen Fall ausdrücklich vor, damit "der Staat seinen Strafanspruch durchsetzen kann" (Botschaft 1998 S. 2044).
8.3 Bei der Abschätzung der Vollzugschancen sind an erster Stelle die Vollzugsmodalitäten zu berücksichtigen. Zwar sind für die Festlegung und Erstreckung von Zahlungsfristen (Art. 35 Abs. 1 StGB) sowie die Anordnung der sofortigen Zahlung oder Sicherheitsleistung (Art. 35 Abs. 2 StGB) die Vollzugsbehörden zuständig. Gleichwohl müssen die Gerichte im Rahmen des Prognoseurteils auf den zu erwartenden Vollzug vorausblicken, um die Vollzugschancen abschätzen zu können. Dabei ist zu beachten, dass der Vollzug der Geldstrafe in erster Linie durch freiwillige Zahlung erfolgen soll. Erst bei Nichtbezahlung innert Frist wird die Geldstrafe auf dem Weg der Betreibung vollstreckt, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (vgl. Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 StGB). Das Gesetz stellt zudem durch Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe sicher, dass die Geldstrafe geleistet wird. Dadurch soll auf den Verurteilten der nötige Druck ausgeübt werden. Weiter ist die Aufenthaltsberechtigung des Betroffenen in die Prognose zu integrieren. Eine im Urteilszeitpunkt rechtskräftige Wegweisung kann den Vollzug einer Geldstrafe fraglich erscheinen lassen. Allerdings darf selbst von einer sicher bevorstehenden Ausschaffung nicht unbesehen auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe geschlossen werden. Wenn die Geldstrafe sofort bzw. bis zum Ablauf der Ausreisefrist vollständig vollzogen werden kann, ist eine Gefährdung des Geldstrafenvollzugs ausgeschlossen. Das Gericht hat daher zu prüfen, ob der Verurteilte die Geldstrafe innert dieser Zeitspanne - mit seinem Einkommen oder allenfalls unter Rückgriff auf das Vermögen - bezahlen oder dafür entsprechende Sicherheiten leisten kann. Es kann die Geldstrafe selbst im Laufe der Verhandlung entgegennehmen. Gemäss Art. 35 Abs. 2 StGB kann zwar nur die Vollzugsbehörde die sofortige Bezahlung oder eine Sicherheitsleistung verlangen, wenn der begründete Verdacht besteht, der Verurteilte werde sich der Vollstreckung der Geldstrafe entziehen. Doch schliesst diese Bestimmung nicht aus, dass das Gericht die Zahlung oder Sicherheit für die Vollzugsbehörde entgegennimmt. In die Vollzugsprognose miteinzubeziehen ist schliesslich noch die Frage, ob internationale Vollzugsübereinkommen den stellvertretenden Vollzug der Geldstrafe im Ausland allenfalls erlauben. Die Überlegungen zur umgehenden Vollziehung von Geldstrafen sind jedoch nur anzustellen, wenn im Urteilszeitpunkt mit Sicherheit feststeht, dass der Täter zum Aufenthalt in der Schweiz nicht (mehr) berechtigt ist. Solange darüber nicht rechtskräftig entschieden ist, fehlen genügende Anhaltspunkte für die Prognose, ob dem Vollzug der Geldstrafe allenfalls eine Wegweisung aus der Schweiz entgegenstehen könnte. In solchen Fällen ist auf die Regelsanktionen der Geldstrafe zu erkennen, auch wenn letztlich eine Gefährdung ihres Vollzugs nicht ganz ausgeschlossen werden kann (vgl. BGE 134 IV 97 E. 7.4.2 S. 118).
8.4 Die vorinstanzliche Strafbegründung verletzt Bundesrecht. Wegen der Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das Gericht die Bestrafung in Form von gemeinnütziger Arbeit oder Geldstrafe vorab zu prüfen (Art. 41 Abs. 1 StGB). Soll dennoch eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen werden, ist zu begründen, weshalb der Vollzug der Geld- und Arbeitsstrafe nicht zu erwarten ist (Art. 41 Abs. 2 StGB). Diese Begründungsanforderungen verletzt die Vorinstanz in Bezug auf die Geldstrafe, indem sie deren Vollstreckbarkeit mit ungenügender Begründung verneint. Eine voraussichtliche Geldstrafe wurde nicht bestimmt. Entsprechend der von der Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe von fünf Monaten läge die Anzahl Tagessätze bei 150, die Höhe des Tagessatzes ist nach den erläuterten Grundsätzen zu bestimmen. Mangels Festlegung einer Geldstrafe konnte auch keine konkrete Vollstreckungsprognose im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB gestellt werden. Soweit die Vorinstanz bei der Beurteilung der Vollstreckungsaussichten direkt von der Erwerbslosigkeit des Beschwerdeführers auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe schliesst, verletzt sie Art. 34 Abs. 2 StGB. Wie aufgezeigt, soll es nicht bezahlbare Geldstrafen nicht geben. Die Geldstrafe steht daher auch für Mittellose zur Verfügung (E. 5.4). Feste Untergrenzen für Geldstrafen sind bundesrechtswidrig (E. 6.5.2). Nach vorinstanzlicher Feststellung besorgt der Beschwerdeführer den Haushalt und betreut die Kinder, während der Familienunterhalt durch seine Ehefrau bestritten wird. Er ist nicht erwerbstätig und erzielt kein eigenes Einkommen. Davon ist bei der Bemessung der Tagessatzhöhe auszugehen. Dem erwerbslosen Beschwerdeführer sind diejenigen Zuwendungen als Einkommen anzurechnen, auf die er einen familienrechtlichen Anspruch hat (z.B. Art. 164 ZGB). Angesichts der dokumentierten Bedürftigkeit des haushaltsführenden Beschwerdeführers und der voraussichtlichen Ausfällung von über 90 Tagessätzen ist das für die Tagessatzhöhe relevante Nettoeinkommen zunächst um mindestens 50 % und alsdann um weitere 10-30 % herabzusetzen (E. 6.5.2). Es darf daher zusammenfassend auch bei einem sehr geringen Einkommen nicht ohne Weiteres die Unvollziehbarkeit einer Geldstrafe angenommen werden. Der Mittellosigkeit ist vielmehr mit einem entsprechend tiefen Tagessatz Rechnung zu tragen.
Ebenso wenig wie die Mittellosigkeit spricht die drohende Wegweisung per se für eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die nach den genannten Grundsätzen festgelegte Geldstrafe unmittelbar zu begleichen oder abzusichern im Stande ist. Bundesrechtswidrig ist die ausgefällte Freiheitsstrafe ferner insoweit, als damit das rechtswidrige Verweilen in der Schweiz abgegolten wird. Bis Ende 2006 drohte das Ausländerstrafrecht bei illegalem Aufenthalt eine Freiheitsstrafe von maximal sechs Monaten an (Art. 23 Abs. 1 ANAG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948 [AS 1949 I 225]). Diese Strafe wurde bei der Einführung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 durch 180 Tagessätze Geldstrafe ersetzt (AS 2006 S. 3536). Diese Strafandrohung ist milder als die frühere und daher auch auf das rechtswidrige Verweilen vor dem 1. Januar 2007 anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB). Soweit die kurze Freiheitsstrafe für das ausländerrechtliche Delikt ausgefällt wurde, fehlt es an einer expliziten Gesetzesgrundlage in Art. 23 Abs. 1 ANAG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 [AS 2006 S. 3459, 3536]), weshalb der Entscheid bundesrechtswidrig ist (Art. 1 und Art. 41 Abs. 1 StGB).
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de
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Regeste a
Art. 34 StGB, Geldstrafe/Bemessung. Grundlagen und Zweck der Geldstrafe im neuen Sanktionensystem (E. 4). Grundsätze zur Bemessung der Geldstrafe (E. 5). Einkommen, Vermögen, Lebensaufwand, Familien- und Unterstützungspflichten, persönliche Verhältnisse und Existenzminimum als Kriterien zur Bemessung von Geldstrafen (E. 6).
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de
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criminal law and criminal procedure
| 2,008
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,630
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134 IV 60
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134 IV 60
Regeste b
Art. 42 und 43 StGB, bedingte und teilbedingte Geldstrafen; Verbindungsgeldstrafe. Voraussetzungen der Gewährung des bedingten und teilbedingten Geldstrafenaufschubs (E. 7.1 und 7.2). Möglichkeiten, eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (E. 7.3). Abgrenzung der Strafenkombination von der teilbedingten Geldstrafe (E. 7.4).
Regeste c
Art. 41 StGB, kurze unbedingte Freiheitsstrafe. Wegen der Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das Gericht vorab zu prüfen, ob eine Geld- oder Arbeitsstrafe vollziehbar wäre. Anforderungen an Stellung und Begründung dieser Vollstreckungsprognose (E. 8).
Sachverhalt ab Seite 61
A. X. wird unter anderem vorgeworfen, sich spätestens seit dem 30. März 2004 illegal in der Schweiz aufgehalten zu haben. Am 2. Mai 2005 soll er für eine Bahnfahrt von Bern nach Basel unerkannt das Halbtax-Abonnement seines Bruders benutzt und sodann nach seiner Ankunft zusammen mit Y. in verschiedenen Geschäften der Basler Innenstadt Kleider gestohlen haben.
B. Am 26. September 2005 wurde X. vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt des mehrfachen, teilweise im Sinne von Art. 21 Abs. 1 aStGB versuchten Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB), der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; AS 1949 I 225) sowie der Widerhandlung gegen Art. 51 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; SR 742.40) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportverordnung, TV; SR 742.401) für schuldig befunden und mit fünf unbedingt vollziehbaren Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 50.- bestraft.
C. Auf Appellation X.s hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 7. März 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, wobei anstatt auf eine fünfmonatige Gefängnis-, auf eine ebenso lange unbedingte Freiheitsstrafe erkannt wurde.
D. Gegen dieses Urteil erhebt X. Beschwerde in Strafsachen, mit der er bezüglich des Diebstahls und der ausländerrechtlichen Widerhandlung einen Freispruch, in Bezug auf die Übertretung des Transportgesetzes einen Schuldspruch verlangt. Eventualiter sei das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufzuheben und sei er zu einer "Geldbusse" oder zu gemeinnütziger Arbeit zu verurteilen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner verlangt er die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
E. Auf Vernehmlassung hin reichten das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt je eine auf Abweisung schliessende Stellungnahme zur Beschwerde ein. Diese wurden X. zur Vernehmlassung unterbreitet. Mit Schreiben vom 20. September 2007 reichte er seine Stellungnahme ein, mit der er an seinen ursprünglichen Anträgen festhält.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Strafpunkt gut und weist sie im Übrigen ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe Art. 41 StGB verletze.
3.1 Die Dauer der Freiheitsstrafe beträgt in der Regel mindestens sechs Monate (Art. 40 StGB). Auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten kann das Gericht nach Art. 41 StGB nur erkennen, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Abs. 1). Es hat diese Strafform näher zu begründen (Abs. 2). Darüberhinaus kommen kurze Freiheitsstrafen nur noch als Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 36 und 39 StGB) in Frage, sofern der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist bzw. soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht leistet. Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf GOran MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 11/38). Dahinter steckt das zentrale Anliegen des reformierten Sanktionenrechts, die sozial desintegrierenden kurzen Freiheitsstrafen möglichst zurückzudrängen (vgl. BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101 m.w.H). Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nach neuem Recht somit nur noch ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nach Art. 41 StGB nur möglich, wenn ein bedingter Aufschub nicht möglich und gleichzeitig der Vollzug von Arbeits- oder Geldstrafen nicht zu erwarten ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
3.2 Das Gericht schiebt den Vollzug gemäss Art. 42 StGB in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2). Im hier zu beurteilenden Fall scheidet der bedingte Strafvollzug nach Art. 42 StGB sowohl wegen der Renitenz des Beschwerdeführers (Abs. 1) als auch aus objektiven Gründen (Abs. 2) aus. Er wurde am 23. Mai 2001 und somit weniger als fünf Jahre vor der Tat vom 2. Mai 2005 zu einer 40-monatigen Gefängnisstrafe verurteilt, welche er bis zum 16. Juni 2002 verbüsste. Die Voraussetzungen zur Ausfällung einer unbedingten Strafe sind somit gegeben.
3.3 Das Bundesgericht hält in einem Grundsatzentscheid fest, dass sich die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit nur rechtfertigen lasse, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug in der Schweiz bleiben darf. Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten (vgl. BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4 S. 110 m.w.H). Dieses Ziel lässt sich im vorliegenden Fall nicht erreichen, da der Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Während in jenem Entscheid eine Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht auszuschliessen war, ist hier über die fehlende Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers endgültig gerichtlich entschieden worden. Es steht fest, dass er die Schweiz verlassen muss. Die gemeinnützige Arbeit hat als unzweckmässige Sanktion daher auszuscheiden.
3.4 Nachdem die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB zu Recht als nicht gegeben eingestuft wurden und eine Arbeitsstrafe ausscheidet, bleibt noch die gegenüber kurzen Freiheitsstrafen ebenfalls vorrangige Geldstrafe zu prüfen. Nachfolgend werden zunächst die allgemeinen Voraussetzungen der Ausfällung und Bemessung von Geldstrafen im Detail dargestellt (E. 4-6), bevor in einem zweiten Schritt zur Frage des Geldstrafenaufschubs Stellung zu nehmen ist (E. 7). Erst auf dem Fundament dieser allgemeinen Überlegungen lässt sich in einem dritten Schritt das vorliegend interessierende Verhältnis zwischen Geldstrafen und kurzen unbedingten Freiheitsstrafen erschliessen (E. 8).
4.
4.1 Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459). Für Vergehen und Verbrechen führte die Revision als neue Sanktionsart die Geldstrafe ein (Art. 34 StGB). Im Unterschied zur Busse, die sich nach dem Gesamtsummensystem bemisst und nur noch für Übertretungen zur Verfügung steht (Art. 103 StGB), wird sie im Tagessatzsystem verhängt. Die Geldstrafe ist eine Sanktion am Rechtsgut Vermögen, die beim Täter eine Einschränkung des Lebensstandards und Konsumverzicht bewirken soll. Darin liegt ihr Strafzweck (ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 34 StGB N. 13 mit Hinweisen).
4.2 Die Einführung der Geldstrafe auf der Grundlage des Tagessatzsystems geht auf ein langjähriges, weit verbreitetes Postulat zurück. Bereits im Jahre 1892 hielt CARL STOOSS dafür, "am Richtigsten werde es sein, für die Geldstrafe keine festen gesetzlichen Sätze zu bestimmen, sondern entweder die Vermögenslage durch den Richter frei würdigen zu lassen oder als Einheit das tägliche oder monatliche oder jährliche Einkommen des zu Bestrafenden zu Grunde zu legen" (Die Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts, 1. Bd., Basel 1892, S. 380). Mehrere europäische Rechtsordnungen führten die Geldstrafe vor Jahrzehnten ein im Bestreben, die kurze Freiheitsstrafe zurückzudrängen, die Vermögenssanktion gerechter zu bemessen und ihren Anwendungsbereich zu erweitern (siehe GERHARDT GREBING, Die Geldstrafe in rechtsvergleichender Darstellung, in: Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht, Hans-Heinrich Jescheck/Gerhard Grebing [Hrsg.], Baden-Baden 1978, S. 1195 ff., 1206 ff.; ders., Geldstrafenverhängung nach dem Tagessatzsystem im deutschen Recht, ZStrR 98/1981 S. 45 ff.).
4.3 Die Revision des Sanktionensystems in der Schweiz verfolgt die nämlichen Ziele. Die bundesrätliche Botschaft nennt als zentrales Anliegen die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Geldstrafe sowie die Einführung des Tagessatzsystems, um sie transparenter und gerechter zu bemessen. Die bedeutende Stellung der Geldstrafe im Sanktionensystem soll zum Ausdruck gebracht werden, indem sie das Kapitel über die Strafen einleitet (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 2017, 2019, 2032, ferner S. 1984 f.).
Im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches waren entsprechende Anpassungen erforderlich. Bei allen Vergehen oder Verbrechen, die bisher die Ausfällung einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr ermöglichten, ist neu Geldstrafe wahlweise neben Freiheitsstrafe angedroht, auch dort, wo früher keine Busse verhängt werden konnte (z.B. Art. 139 Ziff. 1 StGB; siehe die Übersicht über die Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1-16 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Änderung des Strafgesetzbuches [AS 2006 S. 3502 ff.]).
5.
5.1 Die Bemessung der Geldstrafe wird in Art. 34 StGB wie folgt geregelt:
1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze. Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
2 Ein Tagessatz beträgt höchstens 3'000 Franken. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.
3 Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
4 Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.
5.2 Die Bedeutung der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem wird durch die Absatz-Gliederung von Art. 34 StGB angezeigt. Die Bemessung erfolgt in zwei selbständigen Schritten, die strikt auseinanderzuhalten sind. Zunächst bestimmt das Gericht die Anzahl der Tagessätze nach dem Verschulden des Täters (Abs. 1). Im Anschluss daran hat es die Höhe des Tagessatzes nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen festzusetzen (Abs. 2). Der Gesamtbetrag der Geldstrafe, die dem Verurteilten auferlegt wird, ergibt sich erst aus der Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Beide Faktoren sind im Urteil getrennt festzuhalten (Abs. 4).
Die Geldstrafenbildung wird auf diese Weise transparenter und zwingt dazu, genauer zu ermitteln, was ein bestimmter Betrag für den einzelnen Täter in seiner konkreten finanziellen Situation bedeutet. Zudem soll die Geldstrafe im unteren Sanktionsbereich gleichwertig an die Stelle von insbesondere kurzen Freiheitsstrafen treten und mehr als eine blosse "Busse" sein (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT II], § 2 Rz. 5 S. 64).
5.3 Die Bemessung der Tagessatzanzahl richtet sich nach dem Verschulden (erster Schritt). Dabei gilt die allgemeine Regel von Art. 47 StGB, wonach das Gericht neben dem Verschulden im engeren Sinn (Art. 47 Abs. 2 StGB; sog. Tatkomponenten) das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt (Art. 47 Abs. 1 StGB; sog. Täterkomponenten). In der Anzahl Tagessätze schlägt sich das Strafmass nieder. Für den Fall, dass die Geldstrafe nicht bezahlt und voraussichtlich auch auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, schreibt das Gesetz vor, dass ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht (Art. 36 Abs. 1 StGB).
Bei der Festsetzung der Anzahl Tagessätze sind die persönlichen Verhältnisse und eine allenfalls erhöhte Strafempfindlichkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 1 StGB nur zu berücksichtigen, soweit sie nicht die aktuelle finanzielle Situation des Täters betreffen. Denn seine "persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils" stellen das Kriterium für die Bemessung der Höhe des Tagessatzes dar, das vom Verschuldenskriterium streng zu trennen ist. Eine doppelte Berücksichtigung der wirtschaftlichen Belastbarkeit bzw. Strafempfindlichkeit bei der Anzahl und der Höhe des Tagessatzes ist ausgeschlossen (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 40).
5.4 Die Bemessung der Tagessatzhöhe (zweiter Schritt) stellt das Kernproblem der Geldstrafenbemessung dar. Dabei geht es um die Festsetzung des strafenden Gehaltes des Tagessatzes in einem individualisierenden Anpassungsakt. In rechtsvergleichender Hinsicht lassen sich das Nettoeinkommensprinzip und das Einbusse- oder Zumutbarkeitsprinzip unterscheiden. Nach dem erstgenannten Prinzip ist in der Regel vom Nettoeinkommen auszugehen, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte (so ausdrücklich § 40 Abs. 2 Satz 2 deutsches StGB). Korrekturen im unteren und oberen Bereich der Anwendungsbreite sind möglich (JOACHIM HÄGER, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2006, § 40 N. 25 und 53 ff.). Dem steht das Einbusseprinzip gegenüber, wonach die Geldstrafe so zu bemessen ist, dass (nur) eine Abschöpfung der Einkommensspitze auf einen vergleichsweise geringen, dem Existenzminimum nahe kommenden Betrag und zugleich eine fühlbare Herabsetzung des Lebensstandards eintritt (ERNST EUGEN FABRIZY, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 2006, § 19 N. 3 STGB; RUDOLF LÄSSIG, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frank Höpfel/Eckart Ratz [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2007, § 19 N. 8). Aufgrund von Relativierungen haben sich die beiden Bemessungsprinzipien zwar angenähert, doch bleibt die Unterscheidung im Hinblick auf das Existenzminimum nicht ohne Bedeutung (vgl. GERHARDT GREBING, Probleme der Tagessatz-Geldstrafe, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStrW] 88/1976 S. 1062 ff., 1065; SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizerischen Strafrecht, Bern 2006, S. 61 ff.).
Der Entwurf des Bundesrates (Art. 34 Abs. 2) sah vor, dass das Gericht bei der Bestimmung der Höhe des Tagessatzes in der Regel vom Nettoeinkommen ausgeht, das der Täter im Zeitpunkt des Urteils durchschnittlich hat. Das Einbussesystem lehnt die Botschaft entschieden ab. Zur Begründung wird ausgeführt, dass sonst die Ausfällung einer Geldstrafe für die einkommensschwächsten Täter von vornherein ausgeschlossen wäre. Deshalb dürfe der Tagessatz nicht mit dem Einkommen gleichgesetzt werden, das dem Täter über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinaus verbleibe (Botschaft 1998 S. 2021).
Die Gesetz gewordene Wendung, wonach es auf die Würdigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ankommt, geht auf den erstberatenden Ständerat zurück, der dem Gericht mehr Ermessen einräumen wollte. Der Nationalrat fügte dann einzelne Bemessungskriterien (darunter das Existenzminimum) hinzu, ohne diese allerdings zu erläutern. Die eidgenössischen Räte haben um die Fassung von Art. 34 Abs. 2 StGB heftig gerungen, namentlich aufgrund der geäusserten Bedenken, ohne Mindesttagessatz könne die Geldstrafe zu lächerlichen Ergebnissen führen. Von der Festlegung einer minimalen Höhe des Tagessatzes wurde schliesslich abgesehen. Unabhängig davon blieb in der parlamentarischen Beratung jedoch stets unbestritten, dass die Geldstrafe auch für Mittellose zur Verfügung stehen soll. Eine Abkehr vom Nettoeinkommensprinzip oder gar eine Zuwendung zum Einbusseprinzip lässt der Gesetzgebungsprozess nicht erkennen (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 35 und 43 mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte; MARTIN KILLIAS, Eine unlösbare Aufgabe: die korrekte Bemessung der Geldstrafe im Gerichtssaal, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Zürich 2006, S. 109 ["Art. 34 Abs. 2 StGB beruht klar auf dem Nettoeinkommenssystem"]; vgl. ferner JÜRG SOLLBERGER, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 252 ff.; ders., Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht [im Folgenden: Die neuen Strafen], in: Felix Bänziger/ Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 41).
Nach Massgabe der gesetzlichen Bemessungskriterien und des Nettoeinkommensprinzips sind im Folgenden die Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Höhe des Tagessatzes festzusetzen ist.
6.
6.1 Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen. Denn massgebend ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl. BGE 116 IV 4 E. 3a S. 8). Zum Einkommen zählen ausser den Einkünften aus selbständiger und unselbständiger Arbeit namentlich die Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb, aus der Land- und Forstwirtschaft und aus dem Vermögen (Miet- und Pachtzinsen, Kapitalzinsen, Dividenden usw.), ferner privat- und öffentlichrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge, Renten, Sozialversicherungs- und Sozialhilfeleistungen sowie Naturaleinkünfte (Botschaft 1998 S. 2019).
Was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, ist abzuziehen, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung, sowie die notwendigen Berufsauslagen bzw. bei Selbständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten (Botschaft 1998 S. 2019). Das Nettoprinzip verlangt, dass bei den ermittelten Einkünften - innerhalb der Grenzen des Rechtsmissbrauchs - nur der Überschuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen sind.
Der Ermittlung des Nettoeinkommens können in der Regel die Daten der Steuerveranlagung zu Grunde gelegt werden (vgl. Art. 34 Abs. 3 StGB). Der Begriff des strafrechtlichen Einkommens im Sinne von Art. 34 Abs. 2 StGB ist allerdings mit jenem des Steuerrechts nicht identisch, was namentlich bei Selbständigerwerbenden, Wohneigentümern oder Stipendien-Bezügern von Bedeutung sein kann. Bei stark schwankenden Einkünften ist es unvermeidlich, auf einen repräsentativen Durchschnitt der letzten Jahre abzustellen. Dem steht nicht entgegen, dass die Verhältnisse im Zeitpunkt des sachrichterlichen Urteils massgebend sind (Art. 34 Abs. 2 Satz 2 StGB). Denn diese Regel will nur besagen, dass das Gericht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglichst aktuell und genau zu ermitteln hat und zwar im Hinblick auf den Zeitraum, in dem die Geldstrafe zu zahlen sein wird. Daraus folgt, dass künftige Einkommensverbesserungen oder Einkommensverschlechterungen zu berücksichtigen sind, jedoch nur, wenn sie konkret zu erwarten sind und unmittelbar bevorstehen (siehe DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 51; CIMICHELLA, a.a.O., S. 85; HÄGER, a.a.O., § 40 N. 51).
Wenn die Einkünfte hinter den Beträgen zurückbleiben, die der Täter in zumutbarer Weise erzielen könnte oder auf die er (z.B. nach Art. 164 oder 165 ZGB) Anspruch hätte, so ist von einem potentiellen Einkommen auszugehen (vgl. BGE 116 IV 4 E. 4d S. 10; STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 8 S. 65). Bei der Frage nach der Zumutbarkeit ist die persönlich gewählte Lebensführung zu berücksichtigen. Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass der Täter keine oder unglaubhafte Aussagen zu seinen Einkommensverhältnissen macht und die behördlichen Auskünfte dazu (Art. 34 Abs. 3 StGB) unergiebig sind. Alsdann ist auf ein hypothetisches Einkommen abzustellen, das sich am (geschätzten) Lebensaufwand orientiert (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 55).
6.2 Weiter nennt das Gesetz das Vermögen als Bemessungskriterium. Gemeint ist die Substanz des Vermögens, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Die Frage, ob und in welchem Ausmass das Vermögen zur Bestimmung des Tagessatzes heranzuziehen ist, beantwortet sich nach Sinn und Zweck der Geldstrafe. Wer seinen Lebensunterhalt aus laufenden Einkommen bestreitet, soll die Geldstrafe daraus bezahlen und sich in seiner gewohnten Lebensführung einschränken müssen, gleichviel, ob es sich um Arbeits-, Vermögens- oder Rentenertrag handelt. Fehlendes Vermögen stellt insoweit keinen Grund dar, die Höhe des Tagessatzes zu senken, ebenso wenig wie vorhandenes Vermögen zu einer Erhöhung führen soll. Denn die Geldstrafe will den Täter in erster Linie in seinem Einkommen treffen und nicht in den Quellen, aus denen es fliesst. Auch ist nicht einzusehen, weshalb ein Täter, der durch eigene Leistung oder vergangenen Konsumverzicht Vermögen äufnete, schlechter gestellt werden sollte, als jener, der es in der Vergangenheit ausgegeben hat. Es kann nicht der Sinn der Geldstrafe sein, Vermögen ganz oder teilweise zu konfiszieren. Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes daher nur (subsidiär) zu berücksichtigen, wenn besondere Vermögensverhältnisse einem vergleichsweise geringen Einkommen gegenüberstehen. Mit anderen Worten bleibt es von Bedeutung, wenn der Täter ohnehin von der Substanz des Vermögens lebt, und es bildet Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er selbst es für seinen Alltag anzehrt (FELIX BOMMER, Die Sanktionen im neuen AT StGB - ein Überblick, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 21 ff.; STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 11 S. 67 mit weiteren Hinweisen).
6.3 Das Kriterium des Lebensaufwands dient als Hilfsargument, wenn die Einkommensverhältnisse geschätzt werden müssen, weil ihre genaue Feststellung nicht möglich ist oder der Täter dazu unzureichende oder ungenaue Angaben macht. Die Annahme eines erhöhten Tagessatzes ist dort gerechtfertigt, wo ein ersichtlich hoher Lebensaufwand mit einem auffällig tiefen Einkommen kontrastiert (BOMMER, a.a.O., S. 23; DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 67-69; SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253 i.f.).
6.4 Das Gesetz nennt eigens allfällige Familien- und Unterstützungspflichten. Der Grund dafür ist, dass die Familienangehörigen von der Einschränkung des Lebensstandards möglichst nicht in Mitleidenschaft gezogen werden sollen. Das Nettoeinkommen ist um die Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge zu reduzieren, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 70). Für die Berechnung kann sich das Gericht weitgehend an den Grundsätzen des Familienrechts orientieren (Botschaft 1998 S. 2020).
Anderweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt werden. Grössere Zahlungsverpflichtungen des Täters, die schon unabhängig von der Tat bestanden haben (z.B. Ratenzahlungen für Konsumgüter), fallen dabei grundsätzlich ausser Betracht. Wäre jede Art von Zahlungsverpflichtung abzugsfähig, würde ein Täter mit Schulden und Abzahlungs- oder Leasingverpflichtungen mitunter besser wegkommen als einer, der keine solche Lasten hat. Auch Hypothekarzinsen können, wie an sich Wohnkosten überhaupt, in der Regel nicht in Abzug gebracht werden (BOMMER, a.a.O., S. 24 f.).
Schuldverbindlichkeiten, die mittelbare oder unmittelbare Folge der Tat sind (Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen, Gerichtskosten usw.), sind grundsätzlich ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Hat der Täter den Schaden anerkannt und leistet er bereits vor dem Urteil Zahlungen an die geschädigten Personen, so ist diesem Umstand im Rahmen von Reue und Schadenswiedergutmachung bei der Anzahl der Tagessätze (Art. 48 lit. d StGB) und auch bei der Prognosestellung für den bedingten Vollzug der Geldstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB) Rechnung zu tragen. Eine zusätzliche Berücksichtigung bei der Tagessatzhöhe fällt ausser Betracht (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 84).
Aussergewöhnliche finanzielle Belastungen dagegen können reduzierend berücksichtigt werden, wenn sie einen situations- oder schicksalsbedingt höheren Finanzbedarf darstellen (HÄGER, a.a.O., § 40 N. 59).
6.5
6.5.1 Schliesslich enthält das Gesetz einen Hinweis auf das Existenzminimum. Wie dieses bei der Bemessung des Tagessatzes zu berücksichtigen ist, bleibt unklar. Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich immerhin schliessen, dass das Existenzminimum nicht den betreibungsrechtlichen Notbedarf meinen kann und das unpfändbare Einkommen (Art. 93 SchKG) keine absolute Schranke bildet. Wäre nämlich in jedem Fall der Notbedarf im Sinne des Betreibungsrechts zu ermitteln und stünde nur der überschiessende Betrag zu Verfügung, hätte dies zur Folge, dass die Geldstrafe für breite Kreise der Bevölkerung (in Ausbildung stehende Personen, Studierende, haushaltsführende Ehegatten, Arbeitslose, Empfänger von Sozialhilfeleistungen, Asylsuchende, Randständige usw.) nicht in Betracht käme, was gerade nicht der Wille des Gesetzgebers war (E. 5.4).
Nach der gesetzlichen Konzeption soll eine (unbedingte) Geldstrafe auch nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch freiwillige Bezahlung. Die Betreibung ist erst anzuordnen, wenn der Verurteilte die Geldstrafe nicht innert der ihm gesetzten Frist zahlt und wenn von der Betreibung ein Ergebnis zu erwarten ist (Art. 35 Abs. 3 StGB). Ferner ist bedeutsam, dass nach Meinung des Gesetzgebers die Geldstrafe in der Regel bedingt, also unter Aufschub ihres Vollzugs, zu verhängen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB). Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Tagessatz nicht auf jenes Einkommen beschränkt bleibt, das in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich erhältlich gemacht werden könnte. Darüber besteht weitgehend Einigkeit (FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 180; SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253; ders., Die neuen Strafen, S. 40; DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 74; BOMMER, a.a.O., S. 23 f.; CIMICHELLA, a.a.O., S. 172 f.; a.M. STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 9 S. 66; vgl. aber ders., Das neue Recht - eine Herausforderung für die Praxis, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 210).
6.5.2 Grundlage und Ausgangspunkt für die Bemessung des Tagessatzes muss auch für einkommenschwache Personen das strafrechtliche Nettoeinkommen sein. Der zusätzliche Hinweis auf das Existenzminimum gibt dem Gericht jedoch ein Kriterium zur Hand, das erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Dem Existenzminimum kommt damit in ähnlicher Weise wie dem Kriterium des Lebensaufwandes Korrekturfunktion zu (vgl. SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253 i.f.). In diesem Zusammenhang ist die Frage zu sehen, ob es eines minimalen Ansatzes bedarf, damit der Verurteilte die Ernsthaftigkeit und Bedeutung der Sanktion erkennt. Die im Parlament gestellten Anträge auf einen Mindesttagessatz (bis zu 50 Franken) wurden letztlich unter Verweis auf das richterliche Ermessen abgelehnt. Darin liegt ein bewusster Entscheid des Gesetzgebers, weshalb die Annahme einer festen Untergrenze des Tagessatzes ausser Betracht fällt.
Im Rahmen des gesetzlichen Ermessens ist allerdings dem Zweck der Geldstrafe und ihrer Bedeutung im strafrechtlichen Sanktionensystem Rechnung zu tragen. Soll die Geldstrafe gleichwertig neben die Freiheitsstrafe treten, darf der Tagessatz nicht so weit herabgesetzt werden, dass er lediglich symbolischen Wert hat. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen.
Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben, ist daher in dem Masse herabzusetzen, dass einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennbar ist und andererseits der Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen als zumutbar erscheint. Als Richtwert lässt sich festhalten, dass eine Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte geboten ist. Um eine übermässige Belastung zu vermeiden, sind in erster Linie Zahlungserleichterungen durch die Vollzugsbehörde nach Art. 35 Abs. 1 StGB zu gewähren, soweit die Geldstrafe unbedingt ausgefällt wird. Bei einer hohen Anzahl Tagessätze - namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen - ist eine Reduktion um weitere 10-30 Prozent angebracht, da mit zunehmender Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv ansteigt (HÄGER, a.a.O., § 40 N. 60; DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 48 und 85 mit Hinweisen). Massgebend sind immer die konkreten finanziellen Verhältnisse. Die Bemessung des Tagessatzes im Einzelfall ist dem sorgfältigen richterlichen Ermessen anheimgestellt.
6.6 Abgesehen vom wichtigen Sonderfall, dass der Verurteilte am Rande des Existenzminimums lebt, ist eine Herabsetzung wie auch eine Erhöhung des Tagessatzes mit Blick auf die Gesamtsumme der Geldstrafe prinzipiell ausgeschlossen. Das Ermessen bei der Strafzumessung erstreckt sich nicht auf eine nachträgliche Kontrolle des Geldstrafenbetrages. Unzulässig ist insbesondere, bei einer niedrigen Anzahl Tagessätze deren Höhe heraufzusetzen mit der Begründung, der Gesamtbetrag stünde andernfalls nicht mehr im Verhältnis zur Straftat. Auf diese Weise würde das Tagessatzsystem ausgehöhlt.
7.
7.1 Nach der Bemessung von Zahl und Höhe des Tagessatzes hat das Gericht darüber zu befinden, ob die Geldstrafe bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt auszusprechen ist. Hinzu kommt die Möglichkeit, den Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben und diese mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
7.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Geldstrafenvollzugs genügt, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der Freiheitsstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2). Im Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem Aufschub des Geldstrafenvollzuges entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Noch während des laufenden Gesetzgebungsprozesses wurde von verschiedener Seite kritisiert, dass der bedingte Strafvollzug auch für Geldstrafen möglich sein soll (vgl. nur SOLLBERGER, ZStrR 121/ 2003 S. 257 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 ff.). Gegen den bedingten Geldstrafenvollzug wurden Bedürfnisse sowohl der Spezial- als auch der Generalprävention ins Feld geführt. So wurde namentlich auf die Diskrepanz hingewiesen, die zur zwingend unbedingten Busse (Art. 105 Abs. 1 StGB) besteht, und vorgebracht, es sei mindestens zweifelhaft, ob eine bedingte Geldstrafe dem Verurteilten genügend Eindruck machen könnte, um ihn von weiteren Delikten abzuhalten. Der Gesetzgeber hielt an der Regel der bedingten Verurteilung bei Geldstrafen fest (Art. 42 Abs. 1 StGB). Hingegen hat er, der Kritik teilweise Rechnung tragend, durch nachträgliche Gesetzesanpassung Art. 42 Abs. 4 StGB eingeführt (Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 [im Folgenden: Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4689 ff.).
7.3
7.3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient in erster Linie dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft 2005 S. 4695, 4699 ff. und 4705 ff.). Auf Massendelikte, die im untersten Bereich bloss mit Bussen geahndet werden, soll - auch - mit einer unbedingten Sanktion reagiert werden können, wenn sie die Schwelle zum Vergehen überschreiten. Insoweit, also im Bereich der leichteren Kriminalität, verhilft Art. 42 Abs. 4 StGB zu einer rechtsgleichen Sanktionierung (BGE 134 IV 82 E. 8 S. 94) und übernimmt auch Aufgaben der Generalprävention (BGE 134 IV 1 E. 4.5.1).
Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse trägt ferner dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm (und soweit nötig allen anderen) den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (siehe BOMMER, a.a.O., S. 35).
7.3.2 Das Gesetz nennt an erster Stelle die Möglichkeit, die (Primär-)Geldstrafe, deren Vollzug aufgeschoben wird, mit einer unbedingten (Sekundär-)Geldstrafe zu kombinieren. Dabei müssen die beiden Geldstrafen zusammen eine schuldangemessene Sanktion darstellen, das heisst, die Gesamtzahl der Tagessätze hat dem Verschulden des Täters zu entsprechen. Es ist nicht zulässig, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention hinauszugehen (BGE 118 IV 342 E. 2g S. 350 mit Hinweisen). Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2). Im Weiteren ist zu beachten, dass der Verbindungsgeldstrafe in quantitativer Hinsicht nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Das ergibt sich schon aufgrund der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Regel der bedingten Geldstrafe darf nicht auf dem Wege der Verbindungsgeldstrafe unterlaufen oder gar ins Gegenteil verkehrt werden. Aus spezialpräventiver Sicht wäre es auch nicht verständlich zu machen, weshalb die Geldstrafe zwar wegen Fehlens einer ungünstigen Prognose aufzuschieben ist, dem Verurteilten aber dennoch mehr als nur ein Denkzettel verabreicht werden könnte. Der Zweck der Verbindungsgeldstrafe würde damit verfehlt.
7.3.3 Daneben sieht das Gesetz auch die Möglichkeit vor, die bedingte Geldstrafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB (Übertretungsbusse) zu kombinieren. Dabei sind die gleichen Grundsätze wie bei der Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe zu beachten. Inbesondere gilt auch hier, dass sich das Verschulden auf beide Strafen beziehen, die Geldstrafe also unter Einschluss der akzessorischen Busse schuldangemessen sein muss. Ein Unterschied besteht jedoch insofern, als der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Verbindungsbusse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens, weil es am gemeinsamen Nenner der Tagessätze fehlt (BOMMER, a.a.O., S. 35). Zudem hat das Gericht für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Die Bestimmung stellt klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters ("je nach den Verhältnissen") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt, wenngleich hier das Gericht über ein grösseres Ermessen verfügt als im Tagessatzsystem. Das Gesamtsummensystem erweist sich daher im Allgemeinen als weniger aufwändig, doch wird dies durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen, erheblich relativiert.
Das frühere Recht sah für die Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe einen festen Umwandlungssatz vor (vgl. Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 aStGB, wonach 30 Franken einem Tag Haft entsprachen). Das konnte zu rechtsungleichen Resultaten führen, weil der Bussenbetrag das für die Ersatzfreiheitsstrafe massgebende Verschulden nicht direkt und vollständig widerspiegelte. Die problematische Vorschrift wurde für das geltende Recht ersatzlos gestrichen (Botschaft 1998 S. 2023 und 2146). Ist nunmehr das Verschulden allein massgebend, hat das Gericht sich zunächst Klarheit darüber zu verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzen Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 StGB N. 10 f.).
Dem Gericht steht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Ist eine solche für eine Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB festzulegen, besteht allerdings die Besonderheit, dass das Gericht die Höhe des Tagessatzes für die bedingte Geldstrafe und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters bereits ermittelt hat. Das lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Verbindungsbusse durch jene dividiert wird (vgl. HEIMGARTNER, a.a.O., Art. 106 StGB N. 16). Dabei muss in jedem Fall auf mindestens einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe erkannt werden (Art. 106 Abs. 2 StGB), also auch, wenn die Höhe des Tagessatzes den Bussenbetrag übersteigt. Denn zum einen schreibt das Gesetz - anders als bisher (BGE 108 IV 1) - ein Minimum ausdrücklich vor und zum anderen wäre nicht einzusehen, weshalb die schuldhafte Nichtbezahlung einer Verbindungsbusse sanktionslos bleiben sollte, während das gleiche Verhalten bei einer Verbindungsgeldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe nach sich zieht (siehe RENATE BINGGELI, Die Geldstrafe, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/ Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 84; a.M. wohl STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 35 S. 66).
Es bleibt die Frage, wie die Strafenkombination von der teilbedingten Geldstrafe abzugrenzen ist.
7.4 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Die Gewährung des teilbedingten Geldstrafenvollzugs setzt wie jene des vollbedingten Geldstrafenvollzugs voraus, dass eine ungünstige Prognose ausgeschlossen werden kann. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der Geldstrafe teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 1 E. 5.5.2).
Gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Geldstrafe nicht überschreiten. Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Strafteils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6).
Die Gewährung des teilbedingten Geldstrafenvollzugs im Sinne von Art. 43 StGB kann zu ähnlichen Ergebnissen führen wie die Kombination einer bedingten mit einer unbedingten Geldstrafe. Der Teilvollzug kommt aber erst im Bereich höchst ungewisser Prognose in Betracht. Nur hier ist es zulässig, die Geldstrafe bis zur Hälfte für vollziehbar zu erklären und unter anderem das Verschulden als Bemessungsregel anzuwenden. Dadurch grenzt sich die teilbedingte Geldstrafe von der Kombinationsmöglichkeit nach Art. 42 Abs. 4 StGB ab und reicht über sie hinaus.
7.5 Wenn dagegen eine ungünstige Prognose gestellt werden muss, weil keinerlei Aussicht besteht, der Verurteilte werde sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, ist die Geldstrafe unbedingt auszufällen und in voller Höhe zu vollziehen (Art. 35 StGB).
8.
8.1 Wie oben ausgeführt, wurde dem Beschwerdeführer zu Recht eine ungünstige Legalprognose gestellt (E. 3.2). Die Anordnung gemeinnütziger Arbeit scheidet aus, weil rechtskräftig feststeht, dass er die Schweiz verlassen muss (E. 3.3). Als Sanktion kommt daher noch eine unbedingte Geldstrafe oder subsidiär eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe in Betracht. Auf eine kurze Freiheitsstrafe darf nur erkannt werden, wenn der Vollzug der Geldstrafe voraussichtlich nicht möglich ist (sog. negative Vollstreckungsprognose; Art. 41 Abs. 1 StGB). Das Gericht hat dies näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB).
8.2 Um eine Vollstreckungsprognose stellen zu können, muss vorab die voraussichtliche Geldstrafe in den Grundzügen feststehen. Die Anzahl und die Höhe der Tagessätze sind nach den erläuterten Grundsätzen von Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB festzusetzen. Erst aufgrund der so festgelegten Geldstrafe kann eine konkrete Vollstreckungsprognose gestellt werden. Wenn sie ungünstig ausfällt, muss auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden. Denn das Gesetz behält die Freiheitsstrafe für diesen Fall ausdrücklich vor, damit "der Staat seinen Strafanspruch durchsetzen kann" (Botschaft 1998 S. 2044).
8.3 Bei der Abschätzung der Vollzugschancen sind an erster Stelle die Vollzugsmodalitäten zu berücksichtigen. Zwar sind für die Festlegung und Erstreckung von Zahlungsfristen (Art. 35 Abs. 1 StGB) sowie die Anordnung der sofortigen Zahlung oder Sicherheitsleistung (Art. 35 Abs. 2 StGB) die Vollzugsbehörden zuständig. Gleichwohl müssen die Gerichte im Rahmen des Prognoseurteils auf den zu erwartenden Vollzug vorausblicken, um die Vollzugschancen abschätzen zu können. Dabei ist zu beachten, dass der Vollzug der Geldstrafe in erster Linie durch freiwillige Zahlung erfolgen soll. Erst bei Nichtbezahlung innert Frist wird die Geldstrafe auf dem Weg der Betreibung vollstreckt, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (vgl. Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 StGB). Das Gesetz stellt zudem durch Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe sicher, dass die Geldstrafe geleistet wird. Dadurch soll auf den Verurteilten der nötige Druck ausgeübt werden. Weiter ist die Aufenthaltsberechtigung des Betroffenen in die Prognose zu integrieren. Eine im Urteilszeitpunkt rechtskräftige Wegweisung kann den Vollzug einer Geldstrafe fraglich erscheinen lassen. Allerdings darf selbst von einer sicher bevorstehenden Ausschaffung nicht unbesehen auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe geschlossen werden. Wenn die Geldstrafe sofort bzw. bis zum Ablauf der Ausreisefrist vollständig vollzogen werden kann, ist eine Gefährdung des Geldstrafenvollzugs ausgeschlossen. Das Gericht hat daher zu prüfen, ob der Verurteilte die Geldstrafe innert dieser Zeitspanne - mit seinem Einkommen oder allenfalls unter Rückgriff auf das Vermögen - bezahlen oder dafür entsprechende Sicherheiten leisten kann. Es kann die Geldstrafe selbst im Laufe der Verhandlung entgegennehmen. Gemäss Art. 35 Abs. 2 StGB kann zwar nur die Vollzugsbehörde die sofortige Bezahlung oder eine Sicherheitsleistung verlangen, wenn der begründete Verdacht besteht, der Verurteilte werde sich der Vollstreckung der Geldstrafe entziehen. Doch schliesst diese Bestimmung nicht aus, dass das Gericht die Zahlung oder Sicherheit für die Vollzugsbehörde entgegennimmt. In die Vollzugsprognose miteinzubeziehen ist schliesslich noch die Frage, ob internationale Vollzugsübereinkommen den stellvertretenden Vollzug der Geldstrafe im Ausland allenfalls erlauben. Die Überlegungen zur umgehenden Vollziehung von Geldstrafen sind jedoch nur anzustellen, wenn im Urteilszeitpunkt mit Sicherheit feststeht, dass der Täter zum Aufenthalt in der Schweiz nicht (mehr) berechtigt ist. Solange darüber nicht rechtskräftig entschieden ist, fehlen genügende Anhaltspunkte für die Prognose, ob dem Vollzug der Geldstrafe allenfalls eine Wegweisung aus der Schweiz entgegenstehen könnte. In solchen Fällen ist auf die Regelsanktionen der Geldstrafe zu erkennen, auch wenn letztlich eine Gefährdung ihres Vollzugs nicht ganz ausgeschlossen werden kann (vgl. BGE 134 IV 97 E. 7.4.2 S. 118).
8.4 Die vorinstanzliche Strafbegründung verletzt Bundesrecht. Wegen der Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das Gericht die Bestrafung in Form von gemeinnütziger Arbeit oder Geldstrafe vorab zu prüfen (Art. 41 Abs. 1 StGB). Soll dennoch eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen werden, ist zu begründen, weshalb der Vollzug der Geld- und Arbeitsstrafe nicht zu erwarten ist (Art. 41 Abs. 2 StGB). Diese Begründungsanforderungen verletzt die Vorinstanz in Bezug auf die Geldstrafe, indem sie deren Vollstreckbarkeit mit ungenügender Begründung verneint. Eine voraussichtliche Geldstrafe wurde nicht bestimmt. Entsprechend der von der Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe von fünf Monaten läge die Anzahl Tagessätze bei 150, die Höhe des Tagessatzes ist nach den erläuterten Grundsätzen zu bestimmen. Mangels Festlegung einer Geldstrafe konnte auch keine konkrete Vollstreckungsprognose im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB gestellt werden. Soweit die Vorinstanz bei der Beurteilung der Vollstreckungsaussichten direkt von der Erwerbslosigkeit des Beschwerdeführers auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe schliesst, verletzt sie Art. 34 Abs. 2 StGB. Wie aufgezeigt, soll es nicht bezahlbare Geldstrafen nicht geben. Die Geldstrafe steht daher auch für Mittellose zur Verfügung (E. 5.4). Feste Untergrenzen für Geldstrafen sind bundesrechtswidrig (E. 6.5.2). Nach vorinstanzlicher Feststellung besorgt der Beschwerdeführer den Haushalt und betreut die Kinder, während der Familienunterhalt durch seine Ehefrau bestritten wird. Er ist nicht erwerbstätig und erzielt kein eigenes Einkommen. Davon ist bei der Bemessung der Tagessatzhöhe auszugehen. Dem erwerbslosen Beschwerdeführer sind diejenigen Zuwendungen als Einkommen anzurechnen, auf die er einen familienrechtlichen Anspruch hat (z.B. Art. 164 ZGB). Angesichts der dokumentierten Bedürftigkeit des haushaltsführenden Beschwerdeführers und der voraussichtlichen Ausfällung von über 90 Tagessätzen ist das für die Tagessatzhöhe relevante Nettoeinkommen zunächst um mindestens 50 % und alsdann um weitere 10-30 % herabzusetzen (E. 6.5.2). Es darf daher zusammenfassend auch bei einem sehr geringen Einkommen nicht ohne Weiteres die Unvollziehbarkeit einer Geldstrafe angenommen werden. Der Mittellosigkeit ist vielmehr mit einem entsprechend tiefen Tagessatz Rechnung zu tragen.
Ebenso wenig wie die Mittellosigkeit spricht die drohende Wegweisung per se für eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die nach den genannten Grundsätzen festgelegte Geldstrafe unmittelbar zu begleichen oder abzusichern im Stande ist. Bundesrechtswidrig ist die ausgefällte Freiheitsstrafe ferner insoweit, als damit das rechtswidrige Verweilen in der Schweiz abgegolten wird. Bis Ende 2006 drohte das Ausländerstrafrecht bei illegalem Aufenthalt eine Freiheitsstrafe von maximal sechs Monaten an (Art. 23 Abs. 1 ANAG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948 [AS 1949 I 225]). Diese Strafe wurde bei der Einführung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 durch 180 Tagessätze Geldstrafe ersetzt (AS 2006 S. 3536). Diese Strafandrohung ist milder als die frühere und daher auch auf das rechtswidrige Verweilen vor dem 1. Januar 2007 anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB). Soweit die kurze Freiheitsstrafe für das ausländerrechtliche Delikt ausgefällt wurde, fehlt es an einer expliziten Gesetzesgrundlage in Art. 23 Abs. 1 ANAG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 [AS 2006 S. 3459, 3536]), weshalb der Entscheid bundesrechtswidrig ist (Art. 1 und Art. 41 Abs. 1 StGB).
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Art. 34 CP, peine pécuniaire/mesure de la peine. Fondements et but de la peine pécuniaire dans le nouveau système des sanctions (consid. 4). Principes régissant la mesure de la peine pécuniaire (consid. 5). Revenu, fortune, train de vie, obligations d'assistance en particulier familiales, circonstances personnelles et minimum vital en tant que critères déterminant la peine pécuniaire (consid. 6).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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Regeste b
Art. 42 und 43 StGB, bedingte und teilbedingte Geldstrafen; Verbindungsgeldstrafe. Voraussetzungen der Gewährung des bedingten und teilbedingten Geldstrafenaufschubs (E. 7.1 und 7.2). Möglichkeiten, eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (E. 7.3). Abgrenzung der Strafenkombination von der teilbedingten Geldstrafe (E. 7.4).
Regeste c
Art. 41 StGB, kurze unbedingte Freiheitsstrafe. Wegen der Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das Gericht vorab zu prüfen, ob eine Geld- oder Arbeitsstrafe vollziehbar wäre. Anforderungen an Stellung und Begründung dieser Vollstreckungsprognose (E. 8).
Sachverhalt ab Seite 61
A. X. wird unter anderem vorgeworfen, sich spätestens seit dem 30. März 2004 illegal in der Schweiz aufgehalten zu haben. Am 2. Mai 2005 soll er für eine Bahnfahrt von Bern nach Basel unerkannt das Halbtax-Abonnement seines Bruders benutzt und sodann nach seiner Ankunft zusammen mit Y. in verschiedenen Geschäften der Basler Innenstadt Kleider gestohlen haben.
B. Am 26. September 2005 wurde X. vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt des mehrfachen, teilweise im Sinne von Art. 21 Abs. 1 aStGB versuchten Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB), der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; AS 1949 I 225) sowie der Widerhandlung gegen Art. 51 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; SR 742.40) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportverordnung, TV; SR 742.401) für schuldig befunden und mit fünf unbedingt vollziehbaren Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 50.- bestraft.
C. Auf Appellation X.s hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 7. März 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, wobei anstatt auf eine fünfmonatige Gefängnis-, auf eine ebenso lange unbedingte Freiheitsstrafe erkannt wurde.
D. Gegen dieses Urteil erhebt X. Beschwerde in Strafsachen, mit der er bezüglich des Diebstahls und der ausländerrechtlichen Widerhandlung einen Freispruch, in Bezug auf die Übertretung des Transportgesetzes einen Schuldspruch verlangt. Eventualiter sei das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufzuheben und sei er zu einer "Geldbusse" oder zu gemeinnütziger Arbeit zu verurteilen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner verlangt er die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
E. Auf Vernehmlassung hin reichten das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt je eine auf Abweisung schliessende Stellungnahme zur Beschwerde ein. Diese wurden X. zur Vernehmlassung unterbreitet. Mit Schreiben vom 20. September 2007 reichte er seine Stellungnahme ein, mit der er an seinen ursprünglichen Anträgen festhält.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Strafpunkt gut und weist sie im Übrigen ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe Art. 41 StGB verletze.
3.1 Die Dauer der Freiheitsstrafe beträgt in der Regel mindestens sechs Monate (Art. 40 StGB). Auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten kann das Gericht nach Art. 41 StGB nur erkennen, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Abs. 1). Es hat diese Strafform näher zu begründen (Abs. 2). Darüberhinaus kommen kurze Freiheitsstrafen nur noch als Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 36 und 39 StGB) in Frage, sofern der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist bzw. soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht leistet. Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf GOran MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 11/38). Dahinter steckt das zentrale Anliegen des reformierten Sanktionenrechts, die sozial desintegrierenden kurzen Freiheitsstrafen möglichst zurückzudrängen (vgl. BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101 m.w.H). Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nach neuem Recht somit nur noch ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nach Art. 41 StGB nur möglich, wenn ein bedingter Aufschub nicht möglich und gleichzeitig der Vollzug von Arbeits- oder Geldstrafen nicht zu erwarten ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
3.2 Das Gericht schiebt den Vollzug gemäss Art. 42 StGB in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2). Im hier zu beurteilenden Fall scheidet der bedingte Strafvollzug nach Art. 42 StGB sowohl wegen der Renitenz des Beschwerdeführers (Abs. 1) als auch aus objektiven Gründen (Abs. 2) aus. Er wurde am 23. Mai 2001 und somit weniger als fünf Jahre vor der Tat vom 2. Mai 2005 zu einer 40-monatigen Gefängnisstrafe verurteilt, welche er bis zum 16. Juni 2002 verbüsste. Die Voraussetzungen zur Ausfällung einer unbedingten Strafe sind somit gegeben.
3.3 Das Bundesgericht hält in einem Grundsatzentscheid fest, dass sich die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit nur rechtfertigen lasse, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug in der Schweiz bleiben darf. Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten (vgl. BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4 S. 110 m.w.H). Dieses Ziel lässt sich im vorliegenden Fall nicht erreichen, da der Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Während in jenem Entscheid eine Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht auszuschliessen war, ist hier über die fehlende Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers endgültig gerichtlich entschieden worden. Es steht fest, dass er die Schweiz verlassen muss. Die gemeinnützige Arbeit hat als unzweckmässige Sanktion daher auszuscheiden.
3.4 Nachdem die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB zu Recht als nicht gegeben eingestuft wurden und eine Arbeitsstrafe ausscheidet, bleibt noch die gegenüber kurzen Freiheitsstrafen ebenfalls vorrangige Geldstrafe zu prüfen. Nachfolgend werden zunächst die allgemeinen Voraussetzungen der Ausfällung und Bemessung von Geldstrafen im Detail dargestellt (E. 4-6), bevor in einem zweiten Schritt zur Frage des Geldstrafenaufschubs Stellung zu nehmen ist (E. 7). Erst auf dem Fundament dieser allgemeinen Überlegungen lässt sich in einem dritten Schritt das vorliegend interessierende Verhältnis zwischen Geldstrafen und kurzen unbedingten Freiheitsstrafen erschliessen (E. 8).
4.
4.1 Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459). Für Vergehen und Verbrechen führte die Revision als neue Sanktionsart die Geldstrafe ein (Art. 34 StGB). Im Unterschied zur Busse, die sich nach dem Gesamtsummensystem bemisst und nur noch für Übertretungen zur Verfügung steht (Art. 103 StGB), wird sie im Tagessatzsystem verhängt. Die Geldstrafe ist eine Sanktion am Rechtsgut Vermögen, die beim Täter eine Einschränkung des Lebensstandards und Konsumverzicht bewirken soll. Darin liegt ihr Strafzweck (ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 34 StGB N. 13 mit Hinweisen).
4.2 Die Einführung der Geldstrafe auf der Grundlage des Tagessatzsystems geht auf ein langjähriges, weit verbreitetes Postulat zurück. Bereits im Jahre 1892 hielt CARL STOOSS dafür, "am Richtigsten werde es sein, für die Geldstrafe keine festen gesetzlichen Sätze zu bestimmen, sondern entweder die Vermögenslage durch den Richter frei würdigen zu lassen oder als Einheit das tägliche oder monatliche oder jährliche Einkommen des zu Bestrafenden zu Grunde zu legen" (Die Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts, 1. Bd., Basel 1892, S. 380). Mehrere europäische Rechtsordnungen führten die Geldstrafe vor Jahrzehnten ein im Bestreben, die kurze Freiheitsstrafe zurückzudrängen, die Vermögenssanktion gerechter zu bemessen und ihren Anwendungsbereich zu erweitern (siehe GERHARDT GREBING, Die Geldstrafe in rechtsvergleichender Darstellung, in: Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht, Hans-Heinrich Jescheck/Gerhard Grebing [Hrsg.], Baden-Baden 1978, S. 1195 ff., 1206 ff.; ders., Geldstrafenverhängung nach dem Tagessatzsystem im deutschen Recht, ZStrR 98/1981 S. 45 ff.).
4.3 Die Revision des Sanktionensystems in der Schweiz verfolgt die nämlichen Ziele. Die bundesrätliche Botschaft nennt als zentrales Anliegen die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Geldstrafe sowie die Einführung des Tagessatzsystems, um sie transparenter und gerechter zu bemessen. Die bedeutende Stellung der Geldstrafe im Sanktionensystem soll zum Ausdruck gebracht werden, indem sie das Kapitel über die Strafen einleitet (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 2017, 2019, 2032, ferner S. 1984 f.).
Im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches waren entsprechende Anpassungen erforderlich. Bei allen Vergehen oder Verbrechen, die bisher die Ausfällung einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr ermöglichten, ist neu Geldstrafe wahlweise neben Freiheitsstrafe angedroht, auch dort, wo früher keine Busse verhängt werden konnte (z.B. Art. 139 Ziff. 1 StGB; siehe die Übersicht über die Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1-16 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Änderung des Strafgesetzbuches [AS 2006 S. 3502 ff.]).
5.
5.1 Die Bemessung der Geldstrafe wird in Art. 34 StGB wie folgt geregelt:
1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze. Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
2 Ein Tagessatz beträgt höchstens 3'000 Franken. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.
3 Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
4 Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.
5.2 Die Bedeutung der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem wird durch die Absatz-Gliederung von Art. 34 StGB angezeigt. Die Bemessung erfolgt in zwei selbständigen Schritten, die strikt auseinanderzuhalten sind. Zunächst bestimmt das Gericht die Anzahl der Tagessätze nach dem Verschulden des Täters (Abs. 1). Im Anschluss daran hat es die Höhe des Tagessatzes nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen festzusetzen (Abs. 2). Der Gesamtbetrag der Geldstrafe, die dem Verurteilten auferlegt wird, ergibt sich erst aus der Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Beide Faktoren sind im Urteil getrennt festzuhalten (Abs. 4).
Die Geldstrafenbildung wird auf diese Weise transparenter und zwingt dazu, genauer zu ermitteln, was ein bestimmter Betrag für den einzelnen Täter in seiner konkreten finanziellen Situation bedeutet. Zudem soll die Geldstrafe im unteren Sanktionsbereich gleichwertig an die Stelle von insbesondere kurzen Freiheitsstrafen treten und mehr als eine blosse "Busse" sein (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT II], § 2 Rz. 5 S. 64).
5.3 Die Bemessung der Tagessatzanzahl richtet sich nach dem Verschulden (erster Schritt). Dabei gilt die allgemeine Regel von Art. 47 StGB, wonach das Gericht neben dem Verschulden im engeren Sinn (Art. 47 Abs. 2 StGB; sog. Tatkomponenten) das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt (Art. 47 Abs. 1 StGB; sog. Täterkomponenten). In der Anzahl Tagessätze schlägt sich das Strafmass nieder. Für den Fall, dass die Geldstrafe nicht bezahlt und voraussichtlich auch auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, schreibt das Gesetz vor, dass ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht (Art. 36 Abs. 1 StGB).
Bei der Festsetzung der Anzahl Tagessätze sind die persönlichen Verhältnisse und eine allenfalls erhöhte Strafempfindlichkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 1 StGB nur zu berücksichtigen, soweit sie nicht die aktuelle finanzielle Situation des Täters betreffen. Denn seine "persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils" stellen das Kriterium für die Bemessung der Höhe des Tagessatzes dar, das vom Verschuldenskriterium streng zu trennen ist. Eine doppelte Berücksichtigung der wirtschaftlichen Belastbarkeit bzw. Strafempfindlichkeit bei der Anzahl und der Höhe des Tagessatzes ist ausgeschlossen (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 40).
5.4 Die Bemessung der Tagessatzhöhe (zweiter Schritt) stellt das Kernproblem der Geldstrafenbemessung dar. Dabei geht es um die Festsetzung des strafenden Gehaltes des Tagessatzes in einem individualisierenden Anpassungsakt. In rechtsvergleichender Hinsicht lassen sich das Nettoeinkommensprinzip und das Einbusse- oder Zumutbarkeitsprinzip unterscheiden. Nach dem erstgenannten Prinzip ist in der Regel vom Nettoeinkommen auszugehen, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte (so ausdrücklich § 40 Abs. 2 Satz 2 deutsches StGB). Korrekturen im unteren und oberen Bereich der Anwendungsbreite sind möglich (JOACHIM HÄGER, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2006, § 40 N. 25 und 53 ff.). Dem steht das Einbusseprinzip gegenüber, wonach die Geldstrafe so zu bemessen ist, dass (nur) eine Abschöpfung der Einkommensspitze auf einen vergleichsweise geringen, dem Existenzminimum nahe kommenden Betrag und zugleich eine fühlbare Herabsetzung des Lebensstandards eintritt (ERNST EUGEN FABRIZY, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 2006, § 19 N. 3 STGB; RUDOLF LÄSSIG, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frank Höpfel/Eckart Ratz [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2007, § 19 N. 8). Aufgrund von Relativierungen haben sich die beiden Bemessungsprinzipien zwar angenähert, doch bleibt die Unterscheidung im Hinblick auf das Existenzminimum nicht ohne Bedeutung (vgl. GERHARDT GREBING, Probleme der Tagessatz-Geldstrafe, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStrW] 88/1976 S. 1062 ff., 1065; SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizerischen Strafrecht, Bern 2006, S. 61 ff.).
Der Entwurf des Bundesrates (Art. 34 Abs. 2) sah vor, dass das Gericht bei der Bestimmung der Höhe des Tagessatzes in der Regel vom Nettoeinkommen ausgeht, das der Täter im Zeitpunkt des Urteils durchschnittlich hat. Das Einbussesystem lehnt die Botschaft entschieden ab. Zur Begründung wird ausgeführt, dass sonst die Ausfällung einer Geldstrafe für die einkommensschwächsten Täter von vornherein ausgeschlossen wäre. Deshalb dürfe der Tagessatz nicht mit dem Einkommen gleichgesetzt werden, das dem Täter über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinaus verbleibe (Botschaft 1998 S. 2021).
Die Gesetz gewordene Wendung, wonach es auf die Würdigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ankommt, geht auf den erstberatenden Ständerat zurück, der dem Gericht mehr Ermessen einräumen wollte. Der Nationalrat fügte dann einzelne Bemessungskriterien (darunter das Existenzminimum) hinzu, ohne diese allerdings zu erläutern. Die eidgenössischen Räte haben um die Fassung von Art. 34 Abs. 2 StGB heftig gerungen, namentlich aufgrund der geäusserten Bedenken, ohne Mindesttagessatz könne die Geldstrafe zu lächerlichen Ergebnissen führen. Von der Festlegung einer minimalen Höhe des Tagessatzes wurde schliesslich abgesehen. Unabhängig davon blieb in der parlamentarischen Beratung jedoch stets unbestritten, dass die Geldstrafe auch für Mittellose zur Verfügung stehen soll. Eine Abkehr vom Nettoeinkommensprinzip oder gar eine Zuwendung zum Einbusseprinzip lässt der Gesetzgebungsprozess nicht erkennen (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 35 und 43 mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte; MARTIN KILLIAS, Eine unlösbare Aufgabe: die korrekte Bemessung der Geldstrafe im Gerichtssaal, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Zürich 2006, S. 109 ["Art. 34 Abs. 2 StGB beruht klar auf dem Nettoeinkommenssystem"]; vgl. ferner JÜRG SOLLBERGER, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 252 ff.; ders., Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht [im Folgenden: Die neuen Strafen], in: Felix Bänziger/ Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 41).
Nach Massgabe der gesetzlichen Bemessungskriterien und des Nettoeinkommensprinzips sind im Folgenden die Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Höhe des Tagessatzes festzusetzen ist.
6.
6.1 Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen. Denn massgebend ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl. BGE 116 IV 4 E. 3a S. 8). Zum Einkommen zählen ausser den Einkünften aus selbständiger und unselbständiger Arbeit namentlich die Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb, aus der Land- und Forstwirtschaft und aus dem Vermögen (Miet- und Pachtzinsen, Kapitalzinsen, Dividenden usw.), ferner privat- und öffentlichrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge, Renten, Sozialversicherungs- und Sozialhilfeleistungen sowie Naturaleinkünfte (Botschaft 1998 S. 2019).
Was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, ist abzuziehen, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung, sowie die notwendigen Berufsauslagen bzw. bei Selbständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten (Botschaft 1998 S. 2019). Das Nettoprinzip verlangt, dass bei den ermittelten Einkünften - innerhalb der Grenzen des Rechtsmissbrauchs - nur der Überschuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen sind.
Der Ermittlung des Nettoeinkommens können in der Regel die Daten der Steuerveranlagung zu Grunde gelegt werden (vgl. Art. 34 Abs. 3 StGB). Der Begriff des strafrechtlichen Einkommens im Sinne von Art. 34 Abs. 2 StGB ist allerdings mit jenem des Steuerrechts nicht identisch, was namentlich bei Selbständigerwerbenden, Wohneigentümern oder Stipendien-Bezügern von Bedeutung sein kann. Bei stark schwankenden Einkünften ist es unvermeidlich, auf einen repräsentativen Durchschnitt der letzten Jahre abzustellen. Dem steht nicht entgegen, dass die Verhältnisse im Zeitpunkt des sachrichterlichen Urteils massgebend sind (Art. 34 Abs. 2 Satz 2 StGB). Denn diese Regel will nur besagen, dass das Gericht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglichst aktuell und genau zu ermitteln hat und zwar im Hinblick auf den Zeitraum, in dem die Geldstrafe zu zahlen sein wird. Daraus folgt, dass künftige Einkommensverbesserungen oder Einkommensverschlechterungen zu berücksichtigen sind, jedoch nur, wenn sie konkret zu erwarten sind und unmittelbar bevorstehen (siehe DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 51; CIMICHELLA, a.a.O., S. 85; HÄGER, a.a.O., § 40 N. 51).
Wenn die Einkünfte hinter den Beträgen zurückbleiben, die der Täter in zumutbarer Weise erzielen könnte oder auf die er (z.B. nach Art. 164 oder 165 ZGB) Anspruch hätte, so ist von einem potentiellen Einkommen auszugehen (vgl. BGE 116 IV 4 E. 4d S. 10; STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 8 S. 65). Bei der Frage nach der Zumutbarkeit ist die persönlich gewählte Lebensführung zu berücksichtigen. Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass der Täter keine oder unglaubhafte Aussagen zu seinen Einkommensverhältnissen macht und die behördlichen Auskünfte dazu (Art. 34 Abs. 3 StGB) unergiebig sind. Alsdann ist auf ein hypothetisches Einkommen abzustellen, das sich am (geschätzten) Lebensaufwand orientiert (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 55).
6.2 Weiter nennt das Gesetz das Vermögen als Bemessungskriterium. Gemeint ist die Substanz des Vermögens, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Die Frage, ob und in welchem Ausmass das Vermögen zur Bestimmung des Tagessatzes heranzuziehen ist, beantwortet sich nach Sinn und Zweck der Geldstrafe. Wer seinen Lebensunterhalt aus laufenden Einkommen bestreitet, soll die Geldstrafe daraus bezahlen und sich in seiner gewohnten Lebensführung einschränken müssen, gleichviel, ob es sich um Arbeits-, Vermögens- oder Rentenertrag handelt. Fehlendes Vermögen stellt insoweit keinen Grund dar, die Höhe des Tagessatzes zu senken, ebenso wenig wie vorhandenes Vermögen zu einer Erhöhung führen soll. Denn die Geldstrafe will den Täter in erster Linie in seinem Einkommen treffen und nicht in den Quellen, aus denen es fliesst. Auch ist nicht einzusehen, weshalb ein Täter, der durch eigene Leistung oder vergangenen Konsumverzicht Vermögen äufnete, schlechter gestellt werden sollte, als jener, der es in der Vergangenheit ausgegeben hat. Es kann nicht der Sinn der Geldstrafe sein, Vermögen ganz oder teilweise zu konfiszieren. Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes daher nur (subsidiär) zu berücksichtigen, wenn besondere Vermögensverhältnisse einem vergleichsweise geringen Einkommen gegenüberstehen. Mit anderen Worten bleibt es von Bedeutung, wenn der Täter ohnehin von der Substanz des Vermögens lebt, und es bildet Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er selbst es für seinen Alltag anzehrt (FELIX BOMMER, Die Sanktionen im neuen AT StGB - ein Überblick, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 21 ff.; STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 11 S. 67 mit weiteren Hinweisen).
6.3 Das Kriterium des Lebensaufwands dient als Hilfsargument, wenn die Einkommensverhältnisse geschätzt werden müssen, weil ihre genaue Feststellung nicht möglich ist oder der Täter dazu unzureichende oder ungenaue Angaben macht. Die Annahme eines erhöhten Tagessatzes ist dort gerechtfertigt, wo ein ersichtlich hoher Lebensaufwand mit einem auffällig tiefen Einkommen kontrastiert (BOMMER, a.a.O., S. 23; DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 67-69; SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253 i.f.).
6.4 Das Gesetz nennt eigens allfällige Familien- und Unterstützungspflichten. Der Grund dafür ist, dass die Familienangehörigen von der Einschränkung des Lebensstandards möglichst nicht in Mitleidenschaft gezogen werden sollen. Das Nettoeinkommen ist um die Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge zu reduzieren, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 70). Für die Berechnung kann sich das Gericht weitgehend an den Grundsätzen des Familienrechts orientieren (Botschaft 1998 S. 2020).
Anderweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt werden. Grössere Zahlungsverpflichtungen des Täters, die schon unabhängig von der Tat bestanden haben (z.B. Ratenzahlungen für Konsumgüter), fallen dabei grundsätzlich ausser Betracht. Wäre jede Art von Zahlungsverpflichtung abzugsfähig, würde ein Täter mit Schulden und Abzahlungs- oder Leasingverpflichtungen mitunter besser wegkommen als einer, der keine solche Lasten hat. Auch Hypothekarzinsen können, wie an sich Wohnkosten überhaupt, in der Regel nicht in Abzug gebracht werden (BOMMER, a.a.O., S. 24 f.).
Schuldverbindlichkeiten, die mittelbare oder unmittelbare Folge der Tat sind (Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen, Gerichtskosten usw.), sind grundsätzlich ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Hat der Täter den Schaden anerkannt und leistet er bereits vor dem Urteil Zahlungen an die geschädigten Personen, so ist diesem Umstand im Rahmen von Reue und Schadenswiedergutmachung bei der Anzahl der Tagessätze (Art. 48 lit. d StGB) und auch bei der Prognosestellung für den bedingten Vollzug der Geldstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB) Rechnung zu tragen. Eine zusätzliche Berücksichtigung bei der Tagessatzhöhe fällt ausser Betracht (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 84).
Aussergewöhnliche finanzielle Belastungen dagegen können reduzierend berücksichtigt werden, wenn sie einen situations- oder schicksalsbedingt höheren Finanzbedarf darstellen (HÄGER, a.a.O., § 40 N. 59).
6.5
6.5.1 Schliesslich enthält das Gesetz einen Hinweis auf das Existenzminimum. Wie dieses bei der Bemessung des Tagessatzes zu berücksichtigen ist, bleibt unklar. Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich immerhin schliessen, dass das Existenzminimum nicht den betreibungsrechtlichen Notbedarf meinen kann und das unpfändbare Einkommen (Art. 93 SchKG) keine absolute Schranke bildet. Wäre nämlich in jedem Fall der Notbedarf im Sinne des Betreibungsrechts zu ermitteln und stünde nur der überschiessende Betrag zu Verfügung, hätte dies zur Folge, dass die Geldstrafe für breite Kreise der Bevölkerung (in Ausbildung stehende Personen, Studierende, haushaltsführende Ehegatten, Arbeitslose, Empfänger von Sozialhilfeleistungen, Asylsuchende, Randständige usw.) nicht in Betracht käme, was gerade nicht der Wille des Gesetzgebers war (E. 5.4).
Nach der gesetzlichen Konzeption soll eine (unbedingte) Geldstrafe auch nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch freiwillige Bezahlung. Die Betreibung ist erst anzuordnen, wenn der Verurteilte die Geldstrafe nicht innert der ihm gesetzten Frist zahlt und wenn von der Betreibung ein Ergebnis zu erwarten ist (Art. 35 Abs. 3 StGB). Ferner ist bedeutsam, dass nach Meinung des Gesetzgebers die Geldstrafe in der Regel bedingt, also unter Aufschub ihres Vollzugs, zu verhängen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB). Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Tagessatz nicht auf jenes Einkommen beschränkt bleibt, das in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich erhältlich gemacht werden könnte. Darüber besteht weitgehend Einigkeit (FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 180; SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253; ders., Die neuen Strafen, S. 40; DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 74; BOMMER, a.a.O., S. 23 f.; CIMICHELLA, a.a.O., S. 172 f.; a.M. STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 9 S. 66; vgl. aber ders., Das neue Recht - eine Herausforderung für die Praxis, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 210).
6.5.2 Grundlage und Ausgangspunkt für die Bemessung des Tagessatzes muss auch für einkommenschwache Personen das strafrechtliche Nettoeinkommen sein. Der zusätzliche Hinweis auf das Existenzminimum gibt dem Gericht jedoch ein Kriterium zur Hand, das erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Dem Existenzminimum kommt damit in ähnlicher Weise wie dem Kriterium des Lebensaufwandes Korrekturfunktion zu (vgl. SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253 i.f.). In diesem Zusammenhang ist die Frage zu sehen, ob es eines minimalen Ansatzes bedarf, damit der Verurteilte die Ernsthaftigkeit und Bedeutung der Sanktion erkennt. Die im Parlament gestellten Anträge auf einen Mindesttagessatz (bis zu 50 Franken) wurden letztlich unter Verweis auf das richterliche Ermessen abgelehnt. Darin liegt ein bewusster Entscheid des Gesetzgebers, weshalb die Annahme einer festen Untergrenze des Tagessatzes ausser Betracht fällt.
Im Rahmen des gesetzlichen Ermessens ist allerdings dem Zweck der Geldstrafe und ihrer Bedeutung im strafrechtlichen Sanktionensystem Rechnung zu tragen. Soll die Geldstrafe gleichwertig neben die Freiheitsstrafe treten, darf der Tagessatz nicht so weit herabgesetzt werden, dass er lediglich symbolischen Wert hat. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen.
Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben, ist daher in dem Masse herabzusetzen, dass einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennbar ist und andererseits der Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen als zumutbar erscheint. Als Richtwert lässt sich festhalten, dass eine Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte geboten ist. Um eine übermässige Belastung zu vermeiden, sind in erster Linie Zahlungserleichterungen durch die Vollzugsbehörde nach Art. 35 Abs. 1 StGB zu gewähren, soweit die Geldstrafe unbedingt ausgefällt wird. Bei einer hohen Anzahl Tagessätze - namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen - ist eine Reduktion um weitere 10-30 Prozent angebracht, da mit zunehmender Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv ansteigt (HÄGER, a.a.O., § 40 N. 60; DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N. 48 und 85 mit Hinweisen). Massgebend sind immer die konkreten finanziellen Verhältnisse. Die Bemessung des Tagessatzes im Einzelfall ist dem sorgfältigen richterlichen Ermessen anheimgestellt.
6.6 Abgesehen vom wichtigen Sonderfall, dass der Verurteilte am Rande des Existenzminimums lebt, ist eine Herabsetzung wie auch eine Erhöhung des Tagessatzes mit Blick auf die Gesamtsumme der Geldstrafe prinzipiell ausgeschlossen. Das Ermessen bei der Strafzumessung erstreckt sich nicht auf eine nachträgliche Kontrolle des Geldstrafenbetrages. Unzulässig ist insbesondere, bei einer niedrigen Anzahl Tagessätze deren Höhe heraufzusetzen mit der Begründung, der Gesamtbetrag stünde andernfalls nicht mehr im Verhältnis zur Straftat. Auf diese Weise würde das Tagessatzsystem ausgehöhlt.
7.
7.1 Nach der Bemessung von Zahl und Höhe des Tagessatzes hat das Gericht darüber zu befinden, ob die Geldstrafe bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt auszusprechen ist. Hinzu kommt die Möglichkeit, den Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben und diese mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
7.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Geldstrafenvollzugs genügt, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der Freiheitsstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2). Im Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem Aufschub des Geldstrafenvollzuges entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Noch während des laufenden Gesetzgebungsprozesses wurde von verschiedener Seite kritisiert, dass der bedingte Strafvollzug auch für Geldstrafen möglich sein soll (vgl. nur SOLLBERGER, ZStrR 121/ 2003 S. 257 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 ff.). Gegen den bedingten Geldstrafenvollzug wurden Bedürfnisse sowohl der Spezial- als auch der Generalprävention ins Feld geführt. So wurde namentlich auf die Diskrepanz hingewiesen, die zur zwingend unbedingten Busse (Art. 105 Abs. 1 StGB) besteht, und vorgebracht, es sei mindestens zweifelhaft, ob eine bedingte Geldstrafe dem Verurteilten genügend Eindruck machen könnte, um ihn von weiteren Delikten abzuhalten. Der Gesetzgeber hielt an der Regel der bedingten Verurteilung bei Geldstrafen fest (Art. 42 Abs. 1 StGB). Hingegen hat er, der Kritik teilweise Rechnung tragend, durch nachträgliche Gesetzesanpassung Art. 42 Abs. 4 StGB eingeführt (Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 [im Folgenden: Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4689 ff.).
7.3
7.3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient in erster Linie dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft 2005 S. 4695, 4699 ff. und 4705 ff.). Auf Massendelikte, die im untersten Bereich bloss mit Bussen geahndet werden, soll - auch - mit einer unbedingten Sanktion reagiert werden können, wenn sie die Schwelle zum Vergehen überschreiten. Insoweit, also im Bereich der leichteren Kriminalität, verhilft Art. 42 Abs. 4 StGB zu einer rechtsgleichen Sanktionierung (BGE 134 IV 82 E. 8 S. 94) und übernimmt auch Aufgaben der Generalprävention (BGE 134 IV 1 E. 4.5.1).
Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse trägt ferner dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm (und soweit nötig allen anderen) den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (siehe BOMMER, a.a.O., S. 35).
7.3.2 Das Gesetz nennt an erster Stelle die Möglichkeit, die (Primär-)Geldstrafe, deren Vollzug aufgeschoben wird, mit einer unbedingten (Sekundär-)Geldstrafe zu kombinieren. Dabei müssen die beiden Geldstrafen zusammen eine schuldangemessene Sanktion darstellen, das heisst, die Gesamtzahl der Tagessätze hat dem Verschulden des Täters zu entsprechen. Es ist nicht zulässig, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention hinauszugehen (BGE 118 IV 342 E. 2g S. 350 mit Hinweisen). Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2). Im Weiteren ist zu beachten, dass der Verbindungsgeldstrafe in quantitativer Hinsicht nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Das ergibt sich schon aufgrund der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Regel der bedingten Geldstrafe darf nicht auf dem Wege der Verbindungsgeldstrafe unterlaufen oder gar ins Gegenteil verkehrt werden. Aus spezialpräventiver Sicht wäre es auch nicht verständlich zu machen, weshalb die Geldstrafe zwar wegen Fehlens einer ungünstigen Prognose aufzuschieben ist, dem Verurteilten aber dennoch mehr als nur ein Denkzettel verabreicht werden könnte. Der Zweck der Verbindungsgeldstrafe würde damit verfehlt.
7.3.3 Daneben sieht das Gesetz auch die Möglichkeit vor, die bedingte Geldstrafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB (Übertretungsbusse) zu kombinieren. Dabei sind die gleichen Grundsätze wie bei der Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe zu beachten. Inbesondere gilt auch hier, dass sich das Verschulden auf beide Strafen beziehen, die Geldstrafe also unter Einschluss der akzessorischen Busse schuldangemessen sein muss. Ein Unterschied besteht jedoch insofern, als der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Verbindungsbusse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens, weil es am gemeinsamen Nenner der Tagessätze fehlt (BOMMER, a.a.O., S. 35). Zudem hat das Gericht für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Die Bestimmung stellt klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters ("je nach den Verhältnissen") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt, wenngleich hier das Gericht über ein grösseres Ermessen verfügt als im Tagessatzsystem. Das Gesamtsummensystem erweist sich daher im Allgemeinen als weniger aufwändig, doch wird dies durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen, erheblich relativiert.
Das frühere Recht sah für die Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe einen festen Umwandlungssatz vor (vgl. Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 aStGB, wonach 30 Franken einem Tag Haft entsprachen). Das konnte zu rechtsungleichen Resultaten führen, weil der Bussenbetrag das für die Ersatzfreiheitsstrafe massgebende Verschulden nicht direkt und vollständig widerspiegelte. Die problematische Vorschrift wurde für das geltende Recht ersatzlos gestrichen (Botschaft 1998 S. 2023 und 2146). Ist nunmehr das Verschulden allein massgebend, hat das Gericht sich zunächst Klarheit darüber zu verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzen Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 StGB N. 10 f.).
Dem Gericht steht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Ist eine solche für eine Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB festzulegen, besteht allerdings die Besonderheit, dass das Gericht die Höhe des Tagessatzes für die bedingte Geldstrafe und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters bereits ermittelt hat. Das lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Verbindungsbusse durch jene dividiert wird (vgl. HEIMGARTNER, a.a.O., Art. 106 StGB N. 16). Dabei muss in jedem Fall auf mindestens einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe erkannt werden (Art. 106 Abs. 2 StGB), also auch, wenn die Höhe des Tagessatzes den Bussenbetrag übersteigt. Denn zum einen schreibt das Gesetz - anders als bisher (BGE 108 IV 1) - ein Minimum ausdrücklich vor und zum anderen wäre nicht einzusehen, weshalb die schuldhafte Nichtbezahlung einer Verbindungsbusse sanktionslos bleiben sollte, während das gleiche Verhalten bei einer Verbindungsgeldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe nach sich zieht (siehe RENATE BINGGELI, Die Geldstrafe, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/ Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 84; a.M. wohl STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 35 S. 66).
Es bleibt die Frage, wie die Strafenkombination von der teilbedingten Geldstrafe abzugrenzen ist.
7.4 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Die Gewährung des teilbedingten Geldstrafenvollzugs setzt wie jene des vollbedingten Geldstrafenvollzugs voraus, dass eine ungünstige Prognose ausgeschlossen werden kann. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der Geldstrafe teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 1 E. 5.5.2).
Gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Geldstrafe nicht überschreiten. Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Strafteils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6).
Die Gewährung des teilbedingten Geldstrafenvollzugs im Sinne von Art. 43 StGB kann zu ähnlichen Ergebnissen führen wie die Kombination einer bedingten mit einer unbedingten Geldstrafe. Der Teilvollzug kommt aber erst im Bereich höchst ungewisser Prognose in Betracht. Nur hier ist es zulässig, die Geldstrafe bis zur Hälfte für vollziehbar zu erklären und unter anderem das Verschulden als Bemessungsregel anzuwenden. Dadurch grenzt sich die teilbedingte Geldstrafe von der Kombinationsmöglichkeit nach Art. 42 Abs. 4 StGB ab und reicht über sie hinaus.
7.5 Wenn dagegen eine ungünstige Prognose gestellt werden muss, weil keinerlei Aussicht besteht, der Verurteilte werde sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, ist die Geldstrafe unbedingt auszufällen und in voller Höhe zu vollziehen (Art. 35 StGB).
8.
8.1 Wie oben ausgeführt, wurde dem Beschwerdeführer zu Recht eine ungünstige Legalprognose gestellt (E. 3.2). Die Anordnung gemeinnütziger Arbeit scheidet aus, weil rechtskräftig feststeht, dass er die Schweiz verlassen muss (E. 3.3). Als Sanktion kommt daher noch eine unbedingte Geldstrafe oder subsidiär eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe in Betracht. Auf eine kurze Freiheitsstrafe darf nur erkannt werden, wenn der Vollzug der Geldstrafe voraussichtlich nicht möglich ist (sog. negative Vollstreckungsprognose; Art. 41 Abs. 1 StGB). Das Gericht hat dies näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB).
8.2 Um eine Vollstreckungsprognose stellen zu können, muss vorab die voraussichtliche Geldstrafe in den Grundzügen feststehen. Die Anzahl und die Höhe der Tagessätze sind nach den erläuterten Grundsätzen von Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB festzusetzen. Erst aufgrund der so festgelegten Geldstrafe kann eine konkrete Vollstreckungsprognose gestellt werden. Wenn sie ungünstig ausfällt, muss auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden. Denn das Gesetz behält die Freiheitsstrafe für diesen Fall ausdrücklich vor, damit "der Staat seinen Strafanspruch durchsetzen kann" (Botschaft 1998 S. 2044).
8.3 Bei der Abschätzung der Vollzugschancen sind an erster Stelle die Vollzugsmodalitäten zu berücksichtigen. Zwar sind für die Festlegung und Erstreckung von Zahlungsfristen (Art. 35 Abs. 1 StGB) sowie die Anordnung der sofortigen Zahlung oder Sicherheitsleistung (Art. 35 Abs. 2 StGB) die Vollzugsbehörden zuständig. Gleichwohl müssen die Gerichte im Rahmen des Prognoseurteils auf den zu erwartenden Vollzug vorausblicken, um die Vollzugschancen abschätzen zu können. Dabei ist zu beachten, dass der Vollzug der Geldstrafe in erster Linie durch freiwillige Zahlung erfolgen soll. Erst bei Nichtbezahlung innert Frist wird die Geldstrafe auf dem Weg der Betreibung vollstreckt, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (vgl. Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 StGB). Das Gesetz stellt zudem durch Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe sicher, dass die Geldstrafe geleistet wird. Dadurch soll auf den Verurteilten der nötige Druck ausgeübt werden. Weiter ist die Aufenthaltsberechtigung des Betroffenen in die Prognose zu integrieren. Eine im Urteilszeitpunkt rechtskräftige Wegweisung kann den Vollzug einer Geldstrafe fraglich erscheinen lassen. Allerdings darf selbst von einer sicher bevorstehenden Ausschaffung nicht unbesehen auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe geschlossen werden. Wenn die Geldstrafe sofort bzw. bis zum Ablauf der Ausreisefrist vollständig vollzogen werden kann, ist eine Gefährdung des Geldstrafenvollzugs ausgeschlossen. Das Gericht hat daher zu prüfen, ob der Verurteilte die Geldstrafe innert dieser Zeitspanne - mit seinem Einkommen oder allenfalls unter Rückgriff auf das Vermögen - bezahlen oder dafür entsprechende Sicherheiten leisten kann. Es kann die Geldstrafe selbst im Laufe der Verhandlung entgegennehmen. Gemäss Art. 35 Abs. 2 StGB kann zwar nur die Vollzugsbehörde die sofortige Bezahlung oder eine Sicherheitsleistung verlangen, wenn der begründete Verdacht besteht, der Verurteilte werde sich der Vollstreckung der Geldstrafe entziehen. Doch schliesst diese Bestimmung nicht aus, dass das Gericht die Zahlung oder Sicherheit für die Vollzugsbehörde entgegennimmt. In die Vollzugsprognose miteinzubeziehen ist schliesslich noch die Frage, ob internationale Vollzugsübereinkommen den stellvertretenden Vollzug der Geldstrafe im Ausland allenfalls erlauben. Die Überlegungen zur umgehenden Vollziehung von Geldstrafen sind jedoch nur anzustellen, wenn im Urteilszeitpunkt mit Sicherheit feststeht, dass der Täter zum Aufenthalt in der Schweiz nicht (mehr) berechtigt ist. Solange darüber nicht rechtskräftig entschieden ist, fehlen genügende Anhaltspunkte für die Prognose, ob dem Vollzug der Geldstrafe allenfalls eine Wegweisung aus der Schweiz entgegenstehen könnte. In solchen Fällen ist auf die Regelsanktionen der Geldstrafe zu erkennen, auch wenn letztlich eine Gefährdung ihres Vollzugs nicht ganz ausgeschlossen werden kann (vgl. BGE 134 IV 97 E. 7.4.2 S. 118).
8.4 Die vorinstanzliche Strafbegründung verletzt Bundesrecht. Wegen der Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das Gericht die Bestrafung in Form von gemeinnütziger Arbeit oder Geldstrafe vorab zu prüfen (Art. 41 Abs. 1 StGB). Soll dennoch eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen werden, ist zu begründen, weshalb der Vollzug der Geld- und Arbeitsstrafe nicht zu erwarten ist (Art. 41 Abs. 2 StGB). Diese Begründungsanforderungen verletzt die Vorinstanz in Bezug auf die Geldstrafe, indem sie deren Vollstreckbarkeit mit ungenügender Begründung verneint. Eine voraussichtliche Geldstrafe wurde nicht bestimmt. Entsprechend der von der Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe von fünf Monaten läge die Anzahl Tagessätze bei 150, die Höhe des Tagessatzes ist nach den erläuterten Grundsätzen zu bestimmen. Mangels Festlegung einer Geldstrafe konnte auch keine konkrete Vollstreckungsprognose im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB gestellt werden. Soweit die Vorinstanz bei der Beurteilung der Vollstreckungsaussichten direkt von der Erwerbslosigkeit des Beschwerdeführers auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe schliesst, verletzt sie Art. 34 Abs. 2 StGB. Wie aufgezeigt, soll es nicht bezahlbare Geldstrafen nicht geben. Die Geldstrafe steht daher auch für Mittellose zur Verfügung (E. 5.4). Feste Untergrenzen für Geldstrafen sind bundesrechtswidrig (E. 6.5.2). Nach vorinstanzlicher Feststellung besorgt der Beschwerdeführer den Haushalt und betreut die Kinder, während der Familienunterhalt durch seine Ehefrau bestritten wird. Er ist nicht erwerbstätig und erzielt kein eigenes Einkommen. Davon ist bei der Bemessung der Tagessatzhöhe auszugehen. Dem erwerbslosen Beschwerdeführer sind diejenigen Zuwendungen als Einkommen anzurechnen, auf die er einen familienrechtlichen Anspruch hat (z.B. Art. 164 ZGB). Angesichts der dokumentierten Bedürftigkeit des haushaltsführenden Beschwerdeführers und der voraussichtlichen Ausfällung von über 90 Tagessätzen ist das für die Tagessatzhöhe relevante Nettoeinkommen zunächst um mindestens 50 % und alsdann um weitere 10-30 % herabzusetzen (E. 6.5.2). Es darf daher zusammenfassend auch bei einem sehr geringen Einkommen nicht ohne Weiteres die Unvollziehbarkeit einer Geldstrafe angenommen werden. Der Mittellosigkeit ist vielmehr mit einem entsprechend tiefen Tagessatz Rechnung zu tragen.
Ebenso wenig wie die Mittellosigkeit spricht die drohende Wegweisung per se für eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die nach den genannten Grundsätzen festgelegte Geldstrafe unmittelbar zu begleichen oder abzusichern im Stande ist. Bundesrechtswidrig ist die ausgefällte Freiheitsstrafe ferner insoweit, als damit das rechtswidrige Verweilen in der Schweiz abgegolten wird. Bis Ende 2006 drohte das Ausländerstrafrecht bei illegalem Aufenthalt eine Freiheitsstrafe von maximal sechs Monaten an (Art. 23 Abs. 1 ANAG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948 [AS 1949 I 225]). Diese Strafe wurde bei der Einführung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 durch 180 Tagessätze Geldstrafe ersetzt (AS 2006 S. 3536). Diese Strafandrohung ist milder als die frühere und daher auch auf das rechtswidrige Verweilen vor dem 1. Januar 2007 anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB). Soweit die kurze Freiheitsstrafe für das ausländerrechtliche Delikt ausgefällt wurde, fehlt es an einer expliziten Gesetzesgrundlage in Art. 23 Abs. 1 ANAG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 [AS 2006 S. 3459, 3536]), weshalb der Entscheid bundesrechtswidrig ist (Art. 1 und Art. 41 Abs. 1 StGB).
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Art. 34 CP, pena pecuniaria/commisurazione. Fondamenti e funzione della pena pecuniaria nel nuovo sistema delle sanzioni (consid. 4). Principi per la commisurazione della pena pecuniaria (consid. 5). Reddito, sostanza, tenore di vita, obblighi familiari e assistenziali, situazione personale e minimo vitale quali criteri per la commisurazione della pena pecuniaria (consid. 6).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 IV 82
Sachverhalt ab Seite 82
A. Die Autobahn A1 weist vor der Einfahrt Winterthur-Töss Richtung Zürich nur zwei Fahrstreifen auf. Der Einfahrstreifen wird in der Folge weitergeführt, so dass die A1 mit diesem Einfahrstreifen nachher drei Fahrstreifen umfasst. Der Einfahrstreifen ist auf den ersten 180 m mit einer Sicherheitslinie abgetrennt. Als X. am 30. Juni 2004 mit seinem Sattelschlepper ungefähr 470 m nach dem Beginn des Einfahrstreifens vom mittleren auf den rechten Fahrstreifen wechseln wollte, kollidierte er mit einem aus der Einfahrt heranfahrenden Personenwagen, der im Begriffe war, ihn (verbotenerweise) rechts zu überholen. Er hätte indessen damit rechnen müssen, dass sich ein Fahrzeug im sichttoten Winkel befinden kann. Die Lenkerin des Personenwagens wurde bei der Kollision verletzt. Das Bezirksgericht Winterthur bestrafte ihn deshalb am 15. Mai 2006 wegen fahrlässiger Körperverletzung mit 1'500 Franken Busse.
B. Auf seine Berufung hin fand ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Januar 2007 ebenfalls der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 StGB schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- (Ziff. 2 des Dispositivs) und schob den Vollzug der Geldstrafe mit einer Probezeit von zwei Jahren auf (Ziff. 3). Die von der Staatsanwaltschaft zusätzlich beantragte Busse von 500 Franken sprach es nicht aus.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in Ziff. 2 des Dispositivs wegen Verletzung von Art. 42 Abs. 4 und Art. 47 StGB sowie Art. 8 Abs. 1 BV aufzuheben und den Beschwerdegegner mit einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 500.- zu bestrafen, eventualiter die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der Vernehmlassung beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Änderungen vom 13. Dezember 2002 (AS 2006 S. 3459) sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 (AS 2006 S. 3539) des Schweizerischen Strafgesetzbuches wurden vom Bundesrat auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt. Der Beschwerdegegner hat die zu beurteilende Tat am 30. Juni 2004 begangen. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, nach dem im Urteilszeitpunkt anwendbaren neuen Recht sei eine bedingte Geldstrafe festzusetzen, und diese erweise sich als mildere Sanktion als die vom Bezirksgericht gemäss dem bisherigen Recht ausgefällte Busse. Daher sei das neue Recht anwendbar.
Der vorliegende Fall bietet Anlass, die Anwendung des milderen Rechts im neuen Sanktionensystem klarzustellen.
3. Wie erwähnt, sind am 1. Januar 2007 der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Die Revision brachte eine grundlegende Neuordnung des Sanktionensystems. Zentrales Anliegen waren die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung der Geldstrafe und der gemeinnützigen Arbeit als Alternativsanktionen zur Freiheitsstrafe sowie allgemein die Erhöhung der Flexibilität des Richters bei der Auswahl und Individualisierung der Sanktion (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 1979, 1984 ff., 2017 ff., 2024 ff.). Daneben wurde das Rechtsinstitut des bedingten Strafvollzuges angepasst, ausgebaut und ihm das neue Rechtsinstitut der teilbedingten Strafe zur Seite gestellt (Botschaft 1998 S. 2048 ff.). Schliesslich führte der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nachträglich die kombinierte Strafe ein, die es erlaubt, eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB; Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 [im Folgenden: Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.).
4.
4.1 Der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) sieht für den Bereich der leichteren Kriminalität als Regelsanktion neu Geldstrafe (Art. 34 StGB) und gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB), für den Bereich der mittleren Kriminalität Geldstrafe und Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden können (Art. 41 StGB). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten mithin eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar], Art. 41 StGB N. 11/38).
Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das Gesetz Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Im Vordergrund steht dabei die Geldstrafe. Das ergibt sich aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, wonach bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Zürich 1994, S. 168; ders., Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
4.2 Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Es ist Grundvoraussetzung für den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub, dass nicht befürchtet werden muss, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Der Grund für den Aufschub der (Freiheits-)Strafe liegt darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft 1998 S. 2048; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 19 S. 129). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren ist die Regel (Art. 42 Abs. 1 StGB), von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Legalprognose abgewichen werden darf. Im breiten Mittelfeld der Ungewissheit hat der Strafaufschub den Vorrang. Bleiben indes ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, ist zu prüfen, ob es spezialpräventiv ausreichend ist, die bedingte Strafe mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) zu kombinieren. Erst wenn die Strafenkombination nicht ausreicht und der teilweise Vollzug unumgänglich erscheint, ist die teilbedingte Strafe zulässig. Denn der blosse Teilaufschub (Art. 43 StGB) setzt voraus, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 1 E. 4.5 und 5.5.2).
5. Die Strafdrohungen im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches (zweites Buch) wurden an das revidierte Sanktionensystem angepasst. Von einer Ausnahme abgesehen (Art. 294 StGB) hat der Gesetzgeber die Strafdrohungen der Tatbestände lediglich neu umschrieben, ohne dass der damit verbundene Vorwurf erschwert bzw. der Strafrahmen erweitert worden wäre (Botschaft 1998 S. 2148 f.; siehe die Übersicht der Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1-16 und Abs. 17 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Änderung des Strafgesetzbuches [AS 2006 S. 3502 ff.]). So wurden die Sanktionen Zuchthaus (für Verbrechen) und Gefängnis (für Vergehen) terminologisch vereinheitlicht und durch Freiheitsstrafe ersetzt (Botschaft 1998 S. 2000 f.). Die Freiheitsstrafe Haft (für Übertretungen) wurde in allen Strafdrohungen ersatzlos gestrichen. Die übrigen Anpassungen betreffen zur Hauptsache die Einführung der Geldstrafe, die sich nach dem Tagessatzsystem bemisst. Für die leichtere und mittlere Kriminalität steht die Geldstrafe neu überall dort zur Verfügung, wo die frühere Strafdrohung eine Freiheitsstrafe (bis zu drei Jahren) vorsah. Eine Minimal- oder Maximaldauer der Gefängnisstrafe wurde in eine minimale oder maximale Anzahl Tagessätze überführt nach dem festen Umrechnungsschlüssel, wonach ein Tag Freiheitsstrafe einem Tagessatz entspricht (z.B. Art. 139 Ziff. 3, Art. 226 Abs. 2 und 3 StGB; vgl. auch Art. 36 Abs. 1 StGB). Konsequenterweise ergaben sich zwei Einschränkungen. Wenn die Höchststrafe auf sechs Monate Gefängnis lautete, droht neu nur noch Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (z.B. Art. 173 Ziff. 1 StGB), weil die kurze Freiheitsstrafe zurückgedrängt werden soll (Art. 41 StGB). Umgekehrt wird allein Freiheitsstrafe angedroht (z.B. Art. 140 Ziff. 2 StGB), wenn früher die Mindeststrafe auf ein Jahr Gefängnis lautete, weil die Geldstrafe von höchstens 360 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB) nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von längerer Dauer treten kann. Die Geldstrafe ersetzt sodann die Busse für Vergehen und Verbrechen in all jenen Strafdrohungen, die vorsahen, dass neben der Freiheitsstrafe (alternativ oder kumulativ) eine Busse verhängt werden konnte bzw. musste, sowie - teilweise - in der Form als Verbindungsgeldstrafe (Art. 42 Abs. 4, Art. 172bis StGB).
6.
6.1 Der "zeitliche Geltungsbereich" des Strafgesetzbuches in seiner revidierten Fassung bestimmt sich nach Art. 2 StGB, soweit nicht besondere Anordnungen in den Übergangsbestimmungen (drittes Buch) bestehen. Die Vorschrift lautet:
1 Nach diesem Gesetz wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
2 Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.
Art. 2 StGB ist eine Regel des intertemporalen Kollisionsrechts, die bestimmt, welches Gesetz zur Anwendung kommt, wenn das zur Tatzeit geltende Gesetz im Zeitpunkt der Entscheidung formell ausser Geltung steht. In solchen Fällen entsteht die Kollision des alten und des neuen Gesetzes und für den Richter die Frage, ob dem alten Gesetz fortwirkende Kraft oder dem neuen Gesetz rückwirkende Kraft innewohnt (PETER HALTER, Das zeitliche Geltungsgebiet des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Luzern 1942, S. 5). Die Kollisionsregel ist auch auf altrechtliche Übertretungen anwendbar (Art. 104 StGB).
Die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde (Art. 2 Abs. 1 StGB). Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB; BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51). Die Rückwirkung des milderen Gesetzes (lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 89 IV 113 E. I/1a S. 116).
6.2 Das Anknüpfungskriterium der lex mitior erfordert einen Vergleich der konkurrierenden Strafgesetze, der anhand der von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze vorzunehmen ist.
6.2.1 Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE 126 IV 5 E. 2c S. 8 mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005 [im Folgenden: StGB AT I], § 4 Rz. 13 S. 84; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 2 StGB N. 11; ALFRED VON OVERBECK, Der zeitliche Geltungsbereich des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 359 ff.; HALTER, a.a.O., S. 32 f.).
Erst aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Vorschriften des Besonderen und Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bestimmt sich, welches Recht anwendbar ist (VON OVERBECK, a.a.O., S. 359; HALTER, a.a.O., S. 32; GERHARD DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Tübingen 1993, S. 501). Die in Frage stehende Tat kann nämlich sowohl hinsichtlich der Strafbarkeit im Allgemeinen wie auch hinsichtlich der einschlägigen Strafnorm von einer Gesetzesänderung betroffen sein. Für Änderungen der Verjährungsvorschriften (vgl. dazu BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51 mit Hinweisen) und nunmehr auch des Strafantragserfordernisses wird dies durch besondere Übergangsbestimmungen (Art. 389 und Art. 390 StGB) klargestellt. Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (siehe DANNECKER, a.a.O., S. 501).
Schwierigkeiten kann der Vergleich bereiten, wenn das Gesetz in mehrfacher Hinsicht geändert hat und sich im Ergebnis unterschiedliche Sanktionen gegenüberstehen. Die Unterschiede in den Rechtsfolgen sind alsdann nach Massgabe der gesetzlichen Bewertung in eine Rangfolge zu bringen, um die mildere Sanktion zu bestimmen. Nur in Grenzfällen ist es dem Richter gestattet, die Sanktionen in ihrer Gesamtheit einander gegenüberzustellen und für den Einzelfall eine Wertentscheidung zu treffen, welches Gesetz milder ist.
6.2.2 Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint (HALTER, a.a.O., S. 33). Da die Schwere der Rechtsfolgen und der damit verbundene Vorwurf entscheiden, kann es bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht auf die tatsächlichen Auswirkungen auf den Täter ankommen (siehe DANNECKER, a.a.O., S. 528).
6.2.3 Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht (Grundsatz der Alternativität). Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (BGE 119 IV 145 E. 2c S. 151; BGE 114 IV 1 E. 2a S. 4 f., je mit Hinweisen), weil ein Gesetz, das nicht gilt und zu keiner Zeit gegolten hat, nicht anwendbar sein kann (HALTER, a.a.O., S. 334). Hat der Täter indessen mehrere selbständige strafbare Handlungen begangen, so ist in Bezug auf jede einzelne Handlung gesondert zu prüfen, ob das alte oder das neue Recht milder ist (BGE 102 IV 196). Gegebenenfalls ist eine Gesamtstrafe zu bilden (TRECHSEL, a.a.O., Art. 2 StGB N. 5).
7.
7.1 Im Zusammenhang mit der Revision vom 13. Dezember 2002 beschränkt sich die Frage nach dem milderen Recht im Wesentlichen auf einen Vergleich der konkret ermittelten Sanktionen. Wie sich aus der Gesetzesystematik ergibt, können sie sich in Strafart (Art. 34-41 StGB), Strafvollzugsmodalität (Art. 42-46 StGB) und Strafmass (Art. 47-48a StGB) unterscheiden. In der Abstufung der Strafarten (Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe) wie auch der Strafvollzugsmodalitäten (bedingte, teilbedingte, unbedingte Strafe) kommt eine Rangfolge zum Ausdruck (E. 4.1 und 4.2). Darin liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen (BGE 114 IV 81 E. 3b S. 82 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 IV 122 E. 2a). Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen. Diese Grundregel ist nachfolgend zu konkretisieren.
7.2 Bei der Beurteilung altrechtlicher Vergehen oder Verbrechen können sich verschiedene Sanktionen oder Kombinationen einzelner Sanktionen gegenüberstehen. Im Einzelnen gilt, was folgt:
7.2.1
Freiheitsentziehende Strafen des bisherigen Rechts (Gefängnis oder Zuchthaus) und des neuen Rechts (Freiheitsstrafe) sind gleichwertig, soweit sie unbedingt ausgesprochen werden. Das neue Recht ist für den Täter aber insofern günstiger, als kurze unbedingte Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur noch ausnahmsweise und unter besonderen restriktiven Voraussetzungen (Art. 41 StGB) verhängt werden können (FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts [im Folgenden: Revision des Allgemeinen Teils], AJP 2006 S. 1473). Im Übrigen entscheidet die Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges über das anzuwendende Gesetz, wobei die Neuregelung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen (Art. 42 StGB) für den Täter generell günstiger ist (BGE 134 IV 1 E. 4.2-4.4; LAURENT MOREILLON, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior?, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aline Willi-Jayet [éd.], Droit des sanctions, De l'ancien au nouveau droit, Bern 2004, S. 307 und 309 oben). Eine Milderung des neuen Rechts liegt darin, dass eine früher unbedingt auszufällende Freiheitsstrafe teilweise aufgeschoben werden kann. Auf Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten trifft das zu, wenn die Legalprognose nicht gerade günstig ist, aber noch keine eigentliche Schlechtprognose vorliegt.
7.2.2
Gegenüber Freiheitsstrafe ist Geldstrafe milder. Das ergibt sich aus der Qualität der Strafe, weil die Geldstrafe als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Dabei kann es für die Bestimmung der milderen Rechtslage nicht mehr auf die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. die Höhe des Geldstrafenbetrages ankommen. Ebenso wenig vermag die Frage nach der Strafvollzugsmodalität den Ausschlag zu geben, weil die Geldstrafe unter den gleichen Voraussetzungen wie die Freiheitsstrafe (teil-)bedingt anzuordnen ist, die unter neuem Recht tiefer liegen. Die Geldstrafe ist deshalb stets milder als eine freiheitsentziehende Strafe (HALTER, a.a.O., S. 36 f.; DANNECKER, a.a.O., S. 529; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl., München 2006, § 2 N. 33).
7.2.3
Gegenüber Freiheitsstrafe ist gemeinnützige Arbeit milder. Nach der gesetzlichen Rangordnung kann die gemeinnützige Arbeit nur an Stelle einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen angeordnet werden und ist daher mit dieser Sanktion zu vergleichen. Die Anordnung bedarf der Zustimmung des Täters (Art. 37 Abs. 1 StGB), was dafür spricht, dass das Gesetz die gemeinnützige Arbeit auch im Vergleich zur Busse des alten Rechts als mildere Sanktion wertet.
7.2.4
Busse (im Geldsummensystem) und Geldstrafe (im Tagessatzsystem) sind qualitativ gleichwertig. Beide Sanktionen treffen den Täter im Rechtsgut Vermögen. Sie unterscheiden sich jedoch im System ihrer Bemessung sowie dadurch, dass nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse, bedingt oder teilbedingt verhängt werden kann.
Die Geldstrafenbemessung soll nicht etwa eine strengere Sanktion ermöglichen, sondern das bereits unter dem früheren Recht geltende Prinzip, dass der wirtschaftlich Starke nicht minder hart getroffen wird als der wirtschaftlich Schwache, besser verwirklichen (Botschaft 1998 S. 2019 unter Hinweis auf BGE 92 IV 4 E. 1; BGE 101 IV 16 E. 3c). Im Tagessatzsystem wird dies dadurch erreicht, dass in einem ersten Akt die Anzahl der Tagessätze nach dem Kriterium des Verschuldens des Täters (Art. 34 Abs. 1 StGB) und in einem zweiten Akt die Höhe der Tagessätze nach dem Kriterium seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu bestimmen ist (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Geldstrafe errechnet sich als Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Sie kann höchstens 1'080'000 Franken betragen (Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB; vgl. auch Art. 333 Abs. 5 StGB), während früher der Höchstbetrag der Busse für Vergehen und Verbrechen im Regelfall 40'000 Franken betrug (Art. 48 Ziff. 1 aStGB). Der Systemwechsel kann also bewirken, dass die Bemessung der beiden Vermögenssanktionen trotz ihrer Gleichwertigkeit zu sehr ungleichen Geldbeträgen führt.
Wenn eine unbedingt auszufällende Geldstrafe mit einer (unbedingten) Busse zu vergleichen ist, so entscheidet die konkret ermittelte Höhe des Geldbetrages. Ist die Geldstrafe jedoch bedingt auszusprechen (Art. 42 StGB), ist sie die mildere, weil weniger eingriffsintensive Sanktion. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der ermittelte Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag, denn eine bedingte Strafe ist gegenüber einer gleichartigen unbedingten Strafe immer die mildere Sanktion. Nur ausnahmsweise, wenn die aufgeschobene Geldstrafe die Busse um ein Vielfaches übersteigt, kann die Busse im Einzelfall als mildere Sanktion erscheinen (ähnlich RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils, S. 1474). Wenn die Geldstrafe aus spezialpräventiven Gründen nur, aber immerhin teilweise aufzuschieben ist (Art. 43 StGB), was das alte Recht nicht zulässt, ist die teilbedingte Geldstrafe milder, wenn und soweit der unbedingt vollziehbare Teil der Geldstrafe niedriger als der Bussenbetrag ist.
7.2.5
Die obligatorische Verbindung von Freiheitsstrafe und pekuniärer Strafe (Kumulation) wird unter altem und neuem Recht nur in besonderen Strafdrohungen vorgesehen (z.B. Art. 182 Abs. 3 StGB [Menschenhandel], Art. 235 Ziff. 1 StGB [gewerbsmässiges Herstellen von gesundheitsschädlichem Futter], Art. 305bis Ziff. 2 StGB [qualifizierte Geldwäscherei], Art. 314 StGB [ungetreue Amtsführung]). Die kumulativ zu verhängende Vermögenssanktion - die altrechtliche Busse bzw. die neurechtliche Geldstrafe - tritt hier selbständig neben die Freiheitsstrafe. Soweit nicht bereits diese über die mildere Rechtslage entscheidet (E. 7.2.1), sind für den Entscheid die Grundsätze für den Vergleich zwischen Busse und Geldstrafe heranzuziehen (E. 7.2.4).
7.2.6
Die fakultative Verbindung einer "bedingten" Freiheitsstrafe mit einer pekuniären Strafe (Kombination) ist unter den Voraussetzungen des bisherigen Art. 50 Abs. 2 StGB und des neuen Art. 42 Abs. 4 StGB gegeben. Nach beiden Rechten soll die Strafenkombination nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen, sondern lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Strafartenreaktion ermöglichen (BGE 134 IV 1 E. 4.5; BGE 124 IV 134 E. 2c/bb S. 136).
Die Verbindung der bedingten Freiheitsstrafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB (Übertretungsbusse) ist unter neuem Recht jedoch aus zwei Gründen milder: Zum einen ist der Bussenhöchstbetrag im Regelfall neu auf 10'000 Franken (bisher 40'000 Franken, Art. 48 Ziff. 1 aStGB) beschränkt, woraus folgt, dass der Bussenbetrag (und die schuldangemessene Strafe insgesamt) vergleichsweise tiefer ausfallen muss. Zum anderen kann die Verbindungsbusse im Einzelfall eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglichen, die sonst - ohne die spezialpräventive Denkzettelfunktion der Busse - teilbedingt bzw. unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2 und 5.5.2).
Art. 42 Abs. 4 StGB sieht an erster Stelle allerdings vor, dass die bedingte Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe verbunden werden kann. Die Verbindungsgeldstrafe hat zwar dieselbe Funktion wie die Busse, doch richtet sich die Bemessung nach dem Tagessatzsystem (Art. 34 StGB), das sogar zu einem höheren Geldbetrag führen kann. Das neue Recht ist insoweit nicht milder.
Art. 50 Abs. 2 aStGB sah die Möglichkeit einer kombinierten Strafe einzig für Strafbestimmungen vor, die wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse androhten. Das revidierte Gesetz verzichtet auf diese Voraussetzung, so dass die Strafenkombination neu auch für Tatbestände in Betracht kommt, die ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen (z.B. Art. 113 StGB). Bei einer entsprechenden Vergleichskonstellation ist das neue Recht nur milder, wenn gerade erst die Berücksichtigung der Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglicht, die unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre.
7.2.7
Die Verbindung einer "unbedingten" Freiheitsstrafe mit einer Busse (Kombination) sah das alte Recht auch für den Fall vor, dass die Freiheitsstrafe unbedingt ausgesprochen wird (Art. 50 Abs. 2 aStGB: "in jedem Fall"). Fehlt der Zusammenhang zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges, bekommt die mit der Freiheitsstrafe verbundene Busse den Charakter einer zusätzlichen Strafe. Unter neuem Recht ist diese Verbindungsmöglichkeit - ausserhalb des Vermögensstrafrechts - unzulässig, weshalb es das mildere ist.
Gestützt auf Art. 172bis StGB ist jedoch die Kombination einer unbedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten pekuniären Strafe für Tatbestände des Vermögensstrafrechts, die ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen, - wie bisher - zulässig. Die Freiheitsstrafe kann neu mit einer Geldstrafe (Art. 172bis StGB) oder einer Busse (Art. 172bis StGB i.V.m. Art. 42 Abs. 4 StGB) verbunden werden (Botschaft 2005 S. 4707; PHILIPPE WEISSENBERGER, Basler Kommentar, Art. 172bis StGB N. 6). Stehen sich eine unbedingte Freiheitsstrafe mit einer neurechtlichen Geldstrafe bzw. einer altrechtlichen Busse gegenüber, ergibt sich das anwendbare Recht aus der Höhe des konkret ermittelten Geldbetrages. Wird die Freiheitsstrafe mit einer Busse kombiniert, so ist das neue Recht als Folge des herabgesetzten Bussenrahmens (oben E. 7.2.6) das mildere.
7.3 Für die Vergleichsanordnung altrechtlicher Übertretungen ist entscheidend, dass mit der Revision Haft als freiheitsentziehende (Übertretungs-)Sanktion wegfiel, der Bussenhöchstbetrag von bisher 5'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 aStGB) auf 10'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 nStGB) angehoben und die Möglichkeit geschaffen wurde, mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit anzuordnen (Art. 107 nStGB). Wenn nach altem Recht auf eine (bedingte oder unbedingte) Haftstrafe zu erkennen wäre, stellt die Busse nach neuem Recht stets die mildere Sanktion dar (RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils, S. 1474). Wenn dagegen auch unter altem Recht eine Busse zu verhängen ist, ist das revidierte Recht wegen der Erweiterung des gesetzlichen Bussenrahmens strenger. Denn daraus folgt, dass die konkrete Bussenbemessung innerhalb des erweiterten Strafrahmens vergleichsweise zu einer - wenn auch nur minimal - höheren Busse führt. Sind allerdings die Voraussetzungen für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit gegeben, so ist das neue Recht milder.
Eine Besonderheit ist für den Tatbestand von Art. 294 StGB (Übertretung eines Berufsverbotes) zu vermerken. Früher wurde die Tat mit Haft (bis zu drei Monaten, Art. 39 Ziff. 1 aStGB) oder Busse bedroht, neu mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Art. 294 StGB ist die einzige Bestimmung, die der Gesetzgeber anlässlich der Revision mit Absicht von einer blossen Übertretung zu einem Vergehen heraufstufte. Weil die Vergehensstrafe und der damit verbundene Vorwurf neu schwerer wiegen, liegt darin eine Verschärfung, die dem Rückwirkungsverbot untersteht (vgl. BGE 114 IV 1 E. 2a S. 4), es sei denn, im konkreten Fall stünden sich eine Busse und eine bedingte Geldstrafe gegenüber.
7.4 Mit der Gesetzesrevision wurden die Nebenstrafen des bisherigen Rechts (Art. 51-56 aStGB) aufgehoben. Einzig das Berufsverbot besteht fort (Art. 67 StGB), das zusammen mit den übrigen Nebenfolgen der Straftat neu als "andere Massnahme" qualifiziert wird (Art. 66-73 StGB). Das neurechtliche Berufsverbot (Art. 67 StGB) ist gegenüber dem altrechtlichen Berufsverbot (Art. 54 aStGB) strenger gefasst. Der Verschärfung kommt bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts nach dem Gesagten jedoch erst Bedeutung zu, wenn sich das mildere Gesetz nicht auf dem Gebiet der Hauptstrafe bestimmen lässt. Gleiches gilt für die übrigen Nebenfolgen, soweit die Anordnung einer "anderen Massnahme" im Sinne von Art. 66-73 StGB überhaupt zur Diskussion steht.
7.5 Vorliegend stehen sich altrechtlich eine Busse von 1'500 Franken und neurechtlich eine bedingte Geldstrafe in Kombination mit einer Verbindungsbusse gegenüber. Aus dem Dargelegten (insbesondere E. 7.2.4) folgt, dass die nach neuem Recht auszufällende Sanktion die mildere ist, wie Vorinstanz und Staatsanwaltschaft zutreffend annehmen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz begründe die Fahrlässigkeit damit, dass der Beschwerdegegner gemäss Art. 34 Abs. 3 SVG bei einem Spurwechsel verpflichtet gewesen wäre, auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, und dass er als Vortrittsbelasteter gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG seinen Fahrstreifen nur hätte verlassen dürfen, wenn er den übrigen Verkehr nicht gefährde. Das seien Verkehrsregelverletzungen im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 und allenfalls von Art. 90 Ziff. 2 SVG gewesen, welche vorliegend durch das Verletzungsdelikt von Art. 125 Abs. 1 StGB konsumiert würden (BGE 91 IV 211 E. 4). Die blosse Verletzung von Verkehrsregeln würde aber gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG mindestens mit einer (unbedingten) Übertretungsbusse bestraft, während der Täter bei einem mit einer bedingten Geldstrafe geahndeten Vergehen eine weniger spürbare Strafe erfahre. Diesem Ergebnis habe der Gesetzgeber mit Art. 42 Abs. 4 StGB entgegentreten wollen. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie diese Problematik mit dem weder vom Gesetz noch von der Botschaft 2005 genannten sachfremden Verschuldenskriterium ausblende. Art. 42 Abs. 4 StGB bestimme nach seiner systematischen Stellung nur den Strafrahmen. Wäre die Busse hingegen nach dem Verschulden zuzumessen, hätte die Vorinstanz mit dem Verzicht auf eine Busse ihr Ermessen verletzt und überdies das Urteil ungenügend begründet.
8.2 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Bundesgericht hat Voraussetzungen und Grundsätze der Bemessung von Verbindungsgeldstrafe und Verbindungsbusse in einem gleichzeitig ergangenen Entscheid dargelegt. Auf diese Entscheidung kann verwiesen werden (BGE 134 IV 60).
8.3 Gesondert zu prüfen ist die Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB im Sanktionsbereich der sogenannten Schnittstellenproblematik namentlich beim Strassenverkehrsstrafrecht.
Diese Problematik besteht bei der gleichzeitigen Sanktionierung von Übertretungs- und Vergehenstatbeständen, die in unechter Gesetzeskonkurrenz stehen, wie das die vorliegende Fallkonstellation illustriert (oben E. 8.1). In solchen Fällen, in denen die Strafe für ein Vergehen eine Übertretung konsumiert, also sowohl ein Vergehen als auch eine Übertretung vorliegen, Letztere aber durch die Vergehensstrafe als abgegolten gilt, sprechen die gesetzgeberische Zielsetzung, der Normzweck und die Rechtsgleichheit dafür, einen Teil der schuldangemessenen Geldstrafe als unbedingte Geldstrafe oder als Busse auszuscheiden und zu verhängen. Wer das Vergehen begeht, soll nicht besser wegkommen als wer sich lediglich der konsumierten Übertretung strafbar macht.
Ein zusätzlicher Gesichtspunkt ergibt sich aus der Konsequenz der unechten Gesetzeskonkurrenz, dass nur die vorrangige Norm anzuwenden ist. Entspricht das Verhältnis der Rechtsfolge jenem der Tatbestände nicht, sollte der verdrängten Norm eine "Sperrwirkung des milderen Gesetzes" zugesprochen werden, um zu verhindern, dass die Anwendung des vorrangigen Gesetzes den Täter ohne sachlichen Grund begünstigt (GÜNTER STRATENWERTH, StGB AT I, S. 485 f.; vgl. BGE 117 IV 286 E. 4c).
Auch materiell erscheint es ungerecht, wenn im Ergebnis die Übertretung strenger bestraft wird als das auch noch die Übertretung konsumierende und damit enthaltende Vergehen. Angesichts der oben dargelegten konkreten Betrachtungsweise zur Bestimmung des milderen Rechts lässt sich diese Inkonsequenz auch nicht damit entkräften, dass die Geldstrafe (Art. 34 StGB) nach dem sozialethischen Vorwurf und in abstrakter Betrachtungsweise mit bis zu 360 Tagessätzen zu 3'000 Franken als härtere Sanktion als die Busse mit einem Höchstbetrag von 10'000 Franken (sofern es das Gesetz nicht anders bestimmt; Art. 106 StGB) erscheinen mag. Da die Geldstrafe in der Regel aufzuschieben ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), kommt der Betroffene im Ergebnis besser weg, weil er sie nicht bezahlen muss, wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt (Art. 45 StGB). In sein Vermögen wird weniger eingegriffen als mit einer Busse, weil die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe auf diese keine Anwendung finden (Art. 105 Abs. 1 StGB). Es wird zwar eine Zielsetzung des Gesetzes erreicht, wenn der Täter von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten wird. Materielle Strafgerechtigkeit ist damit aber nicht gewährleistet. Die neben der Primärstrafe praxisgemässe Sanktionierung einer zusätzlichen Übertretung mit einer Busse (BGE 102 IV 242 E. 5) gilt daher auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 4 StGB bei unechter Gesetzeskonkurrenz. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
9. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung der Sanktion zurückzuweisen. Dabei wird die Vorinstanz entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Rechtsauffassung zu beachten haben, dass auch eine Kombinationsstrafe gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB insgesamt schuldangemessen sein muss und der Verbindungsbusse neben der bedingten Geldstrafe eine nur akzessorische und damit quantitativ untergeordnete Bedeutung zukommt (BGE 134 IV 60 E. 7.3.2 und 7.3.3).
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Art. 2 und Art. 42 Abs. 4 StGB; Anwendung des milderen Rechts im neuen Sanktionensystem; Sanktionierung im Rahmen der sogenannten Schnittstellenproblematik. Darstellung der Grundzüge des neuen Sanktionensystems (E. 3-5). Bei der Wahl der Sanktionsart für Strafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr bildet die Zweckmässigkeit ein wichtiges Kriterium (E. 4.1).
Systematische Darstellung des intertemporalen Kollisionsrechts (E. 6 und 7).
Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB im Sanktionsbereich der sogenannten Schnittstellenproblematik im Strassenverkehrsstrafrecht (E. 8). Bei unechter Gesetzeskonkurrenz sind konsumierte Übertretungen mit einer zusätzlichen Busse zu bestrafen (E. 8.3).
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criminal law and criminal procedure
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134 IV 82
Sachverhalt ab Seite 82
A. Die Autobahn A1 weist vor der Einfahrt Winterthur-Töss Richtung Zürich nur zwei Fahrstreifen auf. Der Einfahrstreifen wird in der Folge weitergeführt, so dass die A1 mit diesem Einfahrstreifen nachher drei Fahrstreifen umfasst. Der Einfahrstreifen ist auf den ersten 180 m mit einer Sicherheitslinie abgetrennt. Als X. am 30. Juni 2004 mit seinem Sattelschlepper ungefähr 470 m nach dem Beginn des Einfahrstreifens vom mittleren auf den rechten Fahrstreifen wechseln wollte, kollidierte er mit einem aus der Einfahrt heranfahrenden Personenwagen, der im Begriffe war, ihn (verbotenerweise) rechts zu überholen. Er hätte indessen damit rechnen müssen, dass sich ein Fahrzeug im sichttoten Winkel befinden kann. Die Lenkerin des Personenwagens wurde bei der Kollision verletzt. Das Bezirksgericht Winterthur bestrafte ihn deshalb am 15. Mai 2006 wegen fahrlässiger Körperverletzung mit 1'500 Franken Busse.
B. Auf seine Berufung hin fand ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Januar 2007 ebenfalls der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 StGB schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- (Ziff. 2 des Dispositivs) und schob den Vollzug der Geldstrafe mit einer Probezeit von zwei Jahren auf (Ziff. 3). Die von der Staatsanwaltschaft zusätzlich beantragte Busse von 500 Franken sprach es nicht aus.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in Ziff. 2 des Dispositivs wegen Verletzung von Art. 42 Abs. 4 und Art. 47 StGB sowie Art. 8 Abs. 1 BV aufzuheben und den Beschwerdegegner mit einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 500.- zu bestrafen, eventualiter die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der Vernehmlassung beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Änderungen vom 13. Dezember 2002 (AS 2006 S. 3459) sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 (AS 2006 S. 3539) des Schweizerischen Strafgesetzbuches wurden vom Bundesrat auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt. Der Beschwerdegegner hat die zu beurteilende Tat am 30. Juni 2004 begangen. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, nach dem im Urteilszeitpunkt anwendbaren neuen Recht sei eine bedingte Geldstrafe festzusetzen, und diese erweise sich als mildere Sanktion als die vom Bezirksgericht gemäss dem bisherigen Recht ausgefällte Busse. Daher sei das neue Recht anwendbar.
Der vorliegende Fall bietet Anlass, die Anwendung des milderen Rechts im neuen Sanktionensystem klarzustellen.
3. Wie erwähnt, sind am 1. Januar 2007 der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Die Revision brachte eine grundlegende Neuordnung des Sanktionensystems. Zentrales Anliegen waren die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung der Geldstrafe und der gemeinnützigen Arbeit als Alternativsanktionen zur Freiheitsstrafe sowie allgemein die Erhöhung der Flexibilität des Richters bei der Auswahl und Individualisierung der Sanktion (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 1979, 1984 ff., 2017 ff., 2024 ff.). Daneben wurde das Rechtsinstitut des bedingten Strafvollzuges angepasst, ausgebaut und ihm das neue Rechtsinstitut der teilbedingten Strafe zur Seite gestellt (Botschaft 1998 S. 2048 ff.). Schliesslich führte der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nachträglich die kombinierte Strafe ein, die es erlaubt, eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB; Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 [im Folgenden: Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.).
4.
4.1 Der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) sieht für den Bereich der leichteren Kriminalität als Regelsanktion neu Geldstrafe (Art. 34 StGB) und gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB), für den Bereich der mittleren Kriminalität Geldstrafe und Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden können (Art. 41 StGB). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten mithin eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar], Art. 41 StGB N. 11/38).
Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das Gesetz Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Im Vordergrund steht dabei die Geldstrafe. Das ergibt sich aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, wonach bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Zürich 1994, S. 168; ders., Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
4.2 Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Es ist Grundvoraussetzung für den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub, dass nicht befürchtet werden muss, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Der Grund für den Aufschub der (Freiheits-)Strafe liegt darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft 1998 S. 2048; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 19 S. 129). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren ist die Regel (Art. 42 Abs. 1 StGB), von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Legalprognose abgewichen werden darf. Im breiten Mittelfeld der Ungewissheit hat der Strafaufschub den Vorrang. Bleiben indes ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, ist zu prüfen, ob es spezialpräventiv ausreichend ist, die bedingte Strafe mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) zu kombinieren. Erst wenn die Strafenkombination nicht ausreicht und der teilweise Vollzug unumgänglich erscheint, ist die teilbedingte Strafe zulässig. Denn der blosse Teilaufschub (Art. 43 StGB) setzt voraus, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 1 E. 4.5 und 5.5.2).
5. Die Strafdrohungen im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches (zweites Buch) wurden an das revidierte Sanktionensystem angepasst. Von einer Ausnahme abgesehen (Art. 294 StGB) hat der Gesetzgeber die Strafdrohungen der Tatbestände lediglich neu umschrieben, ohne dass der damit verbundene Vorwurf erschwert bzw. der Strafrahmen erweitert worden wäre (Botschaft 1998 S. 2148 f.; siehe die Übersicht der Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1-16 und Abs. 17 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Änderung des Strafgesetzbuches [AS 2006 S. 3502 ff.]). So wurden die Sanktionen Zuchthaus (für Verbrechen) und Gefängnis (für Vergehen) terminologisch vereinheitlicht und durch Freiheitsstrafe ersetzt (Botschaft 1998 S. 2000 f.). Die Freiheitsstrafe Haft (für Übertretungen) wurde in allen Strafdrohungen ersatzlos gestrichen. Die übrigen Anpassungen betreffen zur Hauptsache die Einführung der Geldstrafe, die sich nach dem Tagessatzsystem bemisst. Für die leichtere und mittlere Kriminalität steht die Geldstrafe neu überall dort zur Verfügung, wo die frühere Strafdrohung eine Freiheitsstrafe (bis zu drei Jahren) vorsah. Eine Minimal- oder Maximaldauer der Gefängnisstrafe wurde in eine minimale oder maximale Anzahl Tagessätze überführt nach dem festen Umrechnungsschlüssel, wonach ein Tag Freiheitsstrafe einem Tagessatz entspricht (z.B. Art. 139 Ziff. 3, Art. 226 Abs. 2 und 3 StGB; vgl. auch Art. 36 Abs. 1 StGB). Konsequenterweise ergaben sich zwei Einschränkungen. Wenn die Höchststrafe auf sechs Monate Gefängnis lautete, droht neu nur noch Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (z.B. Art. 173 Ziff. 1 StGB), weil die kurze Freiheitsstrafe zurückgedrängt werden soll (Art. 41 StGB). Umgekehrt wird allein Freiheitsstrafe angedroht (z.B. Art. 140 Ziff. 2 StGB), wenn früher die Mindeststrafe auf ein Jahr Gefängnis lautete, weil die Geldstrafe von höchstens 360 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB) nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von längerer Dauer treten kann. Die Geldstrafe ersetzt sodann die Busse für Vergehen und Verbrechen in all jenen Strafdrohungen, die vorsahen, dass neben der Freiheitsstrafe (alternativ oder kumulativ) eine Busse verhängt werden konnte bzw. musste, sowie - teilweise - in der Form als Verbindungsgeldstrafe (Art. 42 Abs. 4, Art. 172bis StGB).
6.
6.1 Der "zeitliche Geltungsbereich" des Strafgesetzbuches in seiner revidierten Fassung bestimmt sich nach Art. 2 StGB, soweit nicht besondere Anordnungen in den Übergangsbestimmungen (drittes Buch) bestehen. Die Vorschrift lautet:
1 Nach diesem Gesetz wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
2 Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.
Art. 2 StGB ist eine Regel des intertemporalen Kollisionsrechts, die bestimmt, welches Gesetz zur Anwendung kommt, wenn das zur Tatzeit geltende Gesetz im Zeitpunkt der Entscheidung formell ausser Geltung steht. In solchen Fällen entsteht die Kollision des alten und des neuen Gesetzes und für den Richter die Frage, ob dem alten Gesetz fortwirkende Kraft oder dem neuen Gesetz rückwirkende Kraft innewohnt (PETER HALTER, Das zeitliche Geltungsgebiet des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Luzern 1942, S. 5). Die Kollisionsregel ist auch auf altrechtliche Übertretungen anwendbar (Art. 104 StGB).
Die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde (Art. 2 Abs. 1 StGB). Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB; BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51). Die Rückwirkung des milderen Gesetzes (lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 89 IV 113 E. I/1a S. 116).
6.2 Das Anknüpfungskriterium der lex mitior erfordert einen Vergleich der konkurrierenden Strafgesetze, der anhand der von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze vorzunehmen ist.
6.2.1 Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE 126 IV 5 E. 2c S. 8 mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005 [im Folgenden: StGB AT I], § 4 Rz. 13 S. 84; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 2 StGB N. 11; ALFRED VON OVERBECK, Der zeitliche Geltungsbereich des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 359 ff.; HALTER, a.a.O., S. 32 f.).
Erst aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Vorschriften des Besonderen und Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bestimmt sich, welches Recht anwendbar ist (VON OVERBECK, a.a.O., S. 359; HALTER, a.a.O., S. 32; GERHARD DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Tübingen 1993, S. 501). Die in Frage stehende Tat kann nämlich sowohl hinsichtlich der Strafbarkeit im Allgemeinen wie auch hinsichtlich der einschlägigen Strafnorm von einer Gesetzesänderung betroffen sein. Für Änderungen der Verjährungsvorschriften (vgl. dazu BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51 mit Hinweisen) und nunmehr auch des Strafantragserfordernisses wird dies durch besondere Übergangsbestimmungen (Art. 389 und Art. 390 StGB) klargestellt. Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (siehe DANNECKER, a.a.O., S. 501).
Schwierigkeiten kann der Vergleich bereiten, wenn das Gesetz in mehrfacher Hinsicht geändert hat und sich im Ergebnis unterschiedliche Sanktionen gegenüberstehen. Die Unterschiede in den Rechtsfolgen sind alsdann nach Massgabe der gesetzlichen Bewertung in eine Rangfolge zu bringen, um die mildere Sanktion zu bestimmen. Nur in Grenzfällen ist es dem Richter gestattet, die Sanktionen in ihrer Gesamtheit einander gegenüberzustellen und für den Einzelfall eine Wertentscheidung zu treffen, welches Gesetz milder ist.
6.2.2 Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint (HALTER, a.a.O., S. 33). Da die Schwere der Rechtsfolgen und der damit verbundene Vorwurf entscheiden, kann es bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht auf die tatsächlichen Auswirkungen auf den Täter ankommen (siehe DANNECKER, a.a.O., S. 528).
6.2.3 Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht (Grundsatz der Alternativität). Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (BGE 119 IV 145 E. 2c S. 151; BGE 114 IV 1 E. 2a S. 4 f., je mit Hinweisen), weil ein Gesetz, das nicht gilt und zu keiner Zeit gegolten hat, nicht anwendbar sein kann (HALTER, a.a.O., S. 334). Hat der Täter indessen mehrere selbständige strafbare Handlungen begangen, so ist in Bezug auf jede einzelne Handlung gesondert zu prüfen, ob das alte oder das neue Recht milder ist (BGE 102 IV 196). Gegebenenfalls ist eine Gesamtstrafe zu bilden (TRECHSEL, a.a.O., Art. 2 StGB N. 5).
7.
7.1 Im Zusammenhang mit der Revision vom 13. Dezember 2002 beschränkt sich die Frage nach dem milderen Recht im Wesentlichen auf einen Vergleich der konkret ermittelten Sanktionen. Wie sich aus der Gesetzesystematik ergibt, können sie sich in Strafart (Art. 34-41 StGB), Strafvollzugsmodalität (Art. 42-46 StGB) und Strafmass (Art. 47-48a StGB) unterscheiden. In der Abstufung der Strafarten (Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe) wie auch der Strafvollzugsmodalitäten (bedingte, teilbedingte, unbedingte Strafe) kommt eine Rangfolge zum Ausdruck (E. 4.1 und 4.2). Darin liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen (BGE 114 IV 81 E. 3b S. 82 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 IV 122 E. 2a). Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen. Diese Grundregel ist nachfolgend zu konkretisieren.
7.2 Bei der Beurteilung altrechtlicher Vergehen oder Verbrechen können sich verschiedene Sanktionen oder Kombinationen einzelner Sanktionen gegenüberstehen. Im Einzelnen gilt, was folgt:
7.2.1
Freiheitsentziehende Strafen des bisherigen Rechts (Gefängnis oder Zuchthaus) und des neuen Rechts (Freiheitsstrafe) sind gleichwertig, soweit sie unbedingt ausgesprochen werden. Das neue Recht ist für den Täter aber insofern günstiger, als kurze unbedingte Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur noch ausnahmsweise und unter besonderen restriktiven Voraussetzungen (Art. 41 StGB) verhängt werden können (FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts [im Folgenden: Revision des Allgemeinen Teils], AJP 2006 S. 1473). Im Übrigen entscheidet die Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges über das anzuwendende Gesetz, wobei die Neuregelung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen (Art. 42 StGB) für den Täter generell günstiger ist (BGE 134 IV 1 E. 4.2-4.4; LAURENT MOREILLON, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior?, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aline Willi-Jayet [éd.], Droit des sanctions, De l'ancien au nouveau droit, Bern 2004, S. 307 und 309 oben). Eine Milderung des neuen Rechts liegt darin, dass eine früher unbedingt auszufällende Freiheitsstrafe teilweise aufgeschoben werden kann. Auf Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten trifft das zu, wenn die Legalprognose nicht gerade günstig ist, aber noch keine eigentliche Schlechtprognose vorliegt.
7.2.2
Gegenüber Freiheitsstrafe ist Geldstrafe milder. Das ergibt sich aus der Qualität der Strafe, weil die Geldstrafe als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Dabei kann es für die Bestimmung der milderen Rechtslage nicht mehr auf die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. die Höhe des Geldstrafenbetrages ankommen. Ebenso wenig vermag die Frage nach der Strafvollzugsmodalität den Ausschlag zu geben, weil die Geldstrafe unter den gleichen Voraussetzungen wie die Freiheitsstrafe (teil-)bedingt anzuordnen ist, die unter neuem Recht tiefer liegen. Die Geldstrafe ist deshalb stets milder als eine freiheitsentziehende Strafe (HALTER, a.a.O., S. 36 f.; DANNECKER, a.a.O., S. 529; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl., München 2006, § 2 N. 33).
7.2.3
Gegenüber Freiheitsstrafe ist gemeinnützige Arbeit milder. Nach der gesetzlichen Rangordnung kann die gemeinnützige Arbeit nur an Stelle einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen angeordnet werden und ist daher mit dieser Sanktion zu vergleichen. Die Anordnung bedarf der Zustimmung des Täters (Art. 37 Abs. 1 StGB), was dafür spricht, dass das Gesetz die gemeinnützige Arbeit auch im Vergleich zur Busse des alten Rechts als mildere Sanktion wertet.
7.2.4
Busse (im Geldsummensystem) und Geldstrafe (im Tagessatzsystem) sind qualitativ gleichwertig. Beide Sanktionen treffen den Täter im Rechtsgut Vermögen. Sie unterscheiden sich jedoch im System ihrer Bemessung sowie dadurch, dass nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse, bedingt oder teilbedingt verhängt werden kann.
Die Geldstrafenbemessung soll nicht etwa eine strengere Sanktion ermöglichen, sondern das bereits unter dem früheren Recht geltende Prinzip, dass der wirtschaftlich Starke nicht minder hart getroffen wird als der wirtschaftlich Schwache, besser verwirklichen (Botschaft 1998 S. 2019 unter Hinweis auf BGE 92 IV 4 E. 1; BGE 101 IV 16 E. 3c). Im Tagessatzsystem wird dies dadurch erreicht, dass in einem ersten Akt die Anzahl der Tagessätze nach dem Kriterium des Verschuldens des Täters (Art. 34 Abs. 1 StGB) und in einem zweiten Akt die Höhe der Tagessätze nach dem Kriterium seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu bestimmen ist (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Geldstrafe errechnet sich als Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Sie kann höchstens 1'080'000 Franken betragen (Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB; vgl. auch Art. 333 Abs. 5 StGB), während früher der Höchstbetrag der Busse für Vergehen und Verbrechen im Regelfall 40'000 Franken betrug (Art. 48 Ziff. 1 aStGB). Der Systemwechsel kann also bewirken, dass die Bemessung der beiden Vermögenssanktionen trotz ihrer Gleichwertigkeit zu sehr ungleichen Geldbeträgen führt.
Wenn eine unbedingt auszufällende Geldstrafe mit einer (unbedingten) Busse zu vergleichen ist, so entscheidet die konkret ermittelte Höhe des Geldbetrages. Ist die Geldstrafe jedoch bedingt auszusprechen (Art. 42 StGB), ist sie die mildere, weil weniger eingriffsintensive Sanktion. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der ermittelte Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag, denn eine bedingte Strafe ist gegenüber einer gleichartigen unbedingten Strafe immer die mildere Sanktion. Nur ausnahmsweise, wenn die aufgeschobene Geldstrafe die Busse um ein Vielfaches übersteigt, kann die Busse im Einzelfall als mildere Sanktion erscheinen (ähnlich RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils, S. 1474). Wenn die Geldstrafe aus spezialpräventiven Gründen nur, aber immerhin teilweise aufzuschieben ist (Art. 43 StGB), was das alte Recht nicht zulässt, ist die teilbedingte Geldstrafe milder, wenn und soweit der unbedingt vollziehbare Teil der Geldstrafe niedriger als der Bussenbetrag ist.
7.2.5
Die obligatorische Verbindung von Freiheitsstrafe und pekuniärer Strafe (Kumulation) wird unter altem und neuem Recht nur in besonderen Strafdrohungen vorgesehen (z.B. Art. 182 Abs. 3 StGB [Menschenhandel], Art. 235 Ziff. 1 StGB [gewerbsmässiges Herstellen von gesundheitsschädlichem Futter], Art. 305bis Ziff. 2 StGB [qualifizierte Geldwäscherei], Art. 314 StGB [ungetreue Amtsführung]). Die kumulativ zu verhängende Vermögenssanktion - die altrechtliche Busse bzw. die neurechtliche Geldstrafe - tritt hier selbständig neben die Freiheitsstrafe. Soweit nicht bereits diese über die mildere Rechtslage entscheidet (E. 7.2.1), sind für den Entscheid die Grundsätze für den Vergleich zwischen Busse und Geldstrafe heranzuziehen (E. 7.2.4).
7.2.6
Die fakultative Verbindung einer "bedingten" Freiheitsstrafe mit einer pekuniären Strafe (Kombination) ist unter den Voraussetzungen des bisherigen Art. 50 Abs. 2 StGB und des neuen Art. 42 Abs. 4 StGB gegeben. Nach beiden Rechten soll die Strafenkombination nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen, sondern lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Strafartenreaktion ermöglichen (BGE 134 IV 1 E. 4.5; BGE 124 IV 134 E. 2c/bb S. 136).
Die Verbindung der bedingten Freiheitsstrafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB (Übertretungsbusse) ist unter neuem Recht jedoch aus zwei Gründen milder: Zum einen ist der Bussenhöchstbetrag im Regelfall neu auf 10'000 Franken (bisher 40'000 Franken, Art. 48 Ziff. 1 aStGB) beschränkt, woraus folgt, dass der Bussenbetrag (und die schuldangemessene Strafe insgesamt) vergleichsweise tiefer ausfallen muss. Zum anderen kann die Verbindungsbusse im Einzelfall eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglichen, die sonst - ohne die spezialpräventive Denkzettelfunktion der Busse - teilbedingt bzw. unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2 und 5.5.2).
Art. 42 Abs. 4 StGB sieht an erster Stelle allerdings vor, dass die bedingte Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe verbunden werden kann. Die Verbindungsgeldstrafe hat zwar dieselbe Funktion wie die Busse, doch richtet sich die Bemessung nach dem Tagessatzsystem (Art. 34 StGB), das sogar zu einem höheren Geldbetrag führen kann. Das neue Recht ist insoweit nicht milder.
Art. 50 Abs. 2 aStGB sah die Möglichkeit einer kombinierten Strafe einzig für Strafbestimmungen vor, die wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse androhten. Das revidierte Gesetz verzichtet auf diese Voraussetzung, so dass die Strafenkombination neu auch für Tatbestände in Betracht kommt, die ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen (z.B. Art. 113 StGB). Bei einer entsprechenden Vergleichskonstellation ist das neue Recht nur milder, wenn gerade erst die Berücksichtigung der Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglicht, die unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre.
7.2.7
Die Verbindung einer "unbedingten" Freiheitsstrafe mit einer Busse (Kombination) sah das alte Recht auch für den Fall vor, dass die Freiheitsstrafe unbedingt ausgesprochen wird (Art. 50 Abs. 2 aStGB: "in jedem Fall"). Fehlt der Zusammenhang zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges, bekommt die mit der Freiheitsstrafe verbundene Busse den Charakter einer zusätzlichen Strafe. Unter neuem Recht ist diese Verbindungsmöglichkeit - ausserhalb des Vermögensstrafrechts - unzulässig, weshalb es das mildere ist.
Gestützt auf Art. 172bis StGB ist jedoch die Kombination einer unbedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten pekuniären Strafe für Tatbestände des Vermögensstrafrechts, die ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen, - wie bisher - zulässig. Die Freiheitsstrafe kann neu mit einer Geldstrafe (Art. 172bis StGB) oder einer Busse (Art. 172bis StGB i.V.m. Art. 42 Abs. 4 StGB) verbunden werden (Botschaft 2005 S. 4707; PHILIPPE WEISSENBERGER, Basler Kommentar, Art. 172bis StGB N. 6). Stehen sich eine unbedingte Freiheitsstrafe mit einer neurechtlichen Geldstrafe bzw. einer altrechtlichen Busse gegenüber, ergibt sich das anwendbare Recht aus der Höhe des konkret ermittelten Geldbetrages. Wird die Freiheitsstrafe mit einer Busse kombiniert, so ist das neue Recht als Folge des herabgesetzten Bussenrahmens (oben E. 7.2.6) das mildere.
7.3 Für die Vergleichsanordnung altrechtlicher Übertretungen ist entscheidend, dass mit der Revision Haft als freiheitsentziehende (Übertretungs-)Sanktion wegfiel, der Bussenhöchstbetrag von bisher 5'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 aStGB) auf 10'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 nStGB) angehoben und die Möglichkeit geschaffen wurde, mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit anzuordnen (Art. 107 nStGB). Wenn nach altem Recht auf eine (bedingte oder unbedingte) Haftstrafe zu erkennen wäre, stellt die Busse nach neuem Recht stets die mildere Sanktion dar (RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils, S. 1474). Wenn dagegen auch unter altem Recht eine Busse zu verhängen ist, ist das revidierte Recht wegen der Erweiterung des gesetzlichen Bussenrahmens strenger. Denn daraus folgt, dass die konkrete Bussenbemessung innerhalb des erweiterten Strafrahmens vergleichsweise zu einer - wenn auch nur minimal - höheren Busse führt. Sind allerdings die Voraussetzungen für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit gegeben, so ist das neue Recht milder.
Eine Besonderheit ist für den Tatbestand von Art. 294 StGB (Übertretung eines Berufsverbotes) zu vermerken. Früher wurde die Tat mit Haft (bis zu drei Monaten, Art. 39 Ziff. 1 aStGB) oder Busse bedroht, neu mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Art. 294 StGB ist die einzige Bestimmung, die der Gesetzgeber anlässlich der Revision mit Absicht von einer blossen Übertretung zu einem Vergehen heraufstufte. Weil die Vergehensstrafe und der damit verbundene Vorwurf neu schwerer wiegen, liegt darin eine Verschärfung, die dem Rückwirkungsverbot untersteht (vgl. BGE 114 IV 1 E. 2a S. 4), es sei denn, im konkreten Fall stünden sich eine Busse und eine bedingte Geldstrafe gegenüber.
7.4 Mit der Gesetzesrevision wurden die Nebenstrafen des bisherigen Rechts (Art. 51-56 aStGB) aufgehoben. Einzig das Berufsverbot besteht fort (Art. 67 StGB), das zusammen mit den übrigen Nebenfolgen der Straftat neu als "andere Massnahme" qualifiziert wird (Art. 66-73 StGB). Das neurechtliche Berufsverbot (Art. 67 StGB) ist gegenüber dem altrechtlichen Berufsverbot (Art. 54 aStGB) strenger gefasst. Der Verschärfung kommt bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts nach dem Gesagten jedoch erst Bedeutung zu, wenn sich das mildere Gesetz nicht auf dem Gebiet der Hauptstrafe bestimmen lässt. Gleiches gilt für die übrigen Nebenfolgen, soweit die Anordnung einer "anderen Massnahme" im Sinne von Art. 66-73 StGB überhaupt zur Diskussion steht.
7.5 Vorliegend stehen sich altrechtlich eine Busse von 1'500 Franken und neurechtlich eine bedingte Geldstrafe in Kombination mit einer Verbindungsbusse gegenüber. Aus dem Dargelegten (insbesondere E. 7.2.4) folgt, dass die nach neuem Recht auszufällende Sanktion die mildere ist, wie Vorinstanz und Staatsanwaltschaft zutreffend annehmen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz begründe die Fahrlässigkeit damit, dass der Beschwerdegegner gemäss Art. 34 Abs. 3 SVG bei einem Spurwechsel verpflichtet gewesen wäre, auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, und dass er als Vortrittsbelasteter gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG seinen Fahrstreifen nur hätte verlassen dürfen, wenn er den übrigen Verkehr nicht gefährde. Das seien Verkehrsregelverletzungen im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 und allenfalls von Art. 90 Ziff. 2 SVG gewesen, welche vorliegend durch das Verletzungsdelikt von Art. 125 Abs. 1 StGB konsumiert würden (BGE 91 IV 211 E. 4). Die blosse Verletzung von Verkehrsregeln würde aber gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG mindestens mit einer (unbedingten) Übertretungsbusse bestraft, während der Täter bei einem mit einer bedingten Geldstrafe geahndeten Vergehen eine weniger spürbare Strafe erfahre. Diesem Ergebnis habe der Gesetzgeber mit Art. 42 Abs. 4 StGB entgegentreten wollen. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie diese Problematik mit dem weder vom Gesetz noch von der Botschaft 2005 genannten sachfremden Verschuldenskriterium ausblende. Art. 42 Abs. 4 StGB bestimme nach seiner systematischen Stellung nur den Strafrahmen. Wäre die Busse hingegen nach dem Verschulden zuzumessen, hätte die Vorinstanz mit dem Verzicht auf eine Busse ihr Ermessen verletzt und überdies das Urteil ungenügend begründet.
8.2 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Bundesgericht hat Voraussetzungen und Grundsätze der Bemessung von Verbindungsgeldstrafe und Verbindungsbusse in einem gleichzeitig ergangenen Entscheid dargelegt. Auf diese Entscheidung kann verwiesen werden (BGE 134 IV 60).
8.3 Gesondert zu prüfen ist die Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB im Sanktionsbereich der sogenannten Schnittstellenproblematik namentlich beim Strassenverkehrsstrafrecht.
Diese Problematik besteht bei der gleichzeitigen Sanktionierung von Übertretungs- und Vergehenstatbeständen, die in unechter Gesetzeskonkurrenz stehen, wie das die vorliegende Fallkonstellation illustriert (oben E. 8.1). In solchen Fällen, in denen die Strafe für ein Vergehen eine Übertretung konsumiert, also sowohl ein Vergehen als auch eine Übertretung vorliegen, Letztere aber durch die Vergehensstrafe als abgegolten gilt, sprechen die gesetzgeberische Zielsetzung, der Normzweck und die Rechtsgleichheit dafür, einen Teil der schuldangemessenen Geldstrafe als unbedingte Geldstrafe oder als Busse auszuscheiden und zu verhängen. Wer das Vergehen begeht, soll nicht besser wegkommen als wer sich lediglich der konsumierten Übertretung strafbar macht.
Ein zusätzlicher Gesichtspunkt ergibt sich aus der Konsequenz der unechten Gesetzeskonkurrenz, dass nur die vorrangige Norm anzuwenden ist. Entspricht das Verhältnis der Rechtsfolge jenem der Tatbestände nicht, sollte der verdrängten Norm eine "Sperrwirkung des milderen Gesetzes" zugesprochen werden, um zu verhindern, dass die Anwendung des vorrangigen Gesetzes den Täter ohne sachlichen Grund begünstigt (GÜNTER STRATENWERTH, StGB AT I, S. 485 f.; vgl. BGE 117 IV 286 E. 4c).
Auch materiell erscheint es ungerecht, wenn im Ergebnis die Übertretung strenger bestraft wird als das auch noch die Übertretung konsumierende und damit enthaltende Vergehen. Angesichts der oben dargelegten konkreten Betrachtungsweise zur Bestimmung des milderen Rechts lässt sich diese Inkonsequenz auch nicht damit entkräften, dass die Geldstrafe (Art. 34 StGB) nach dem sozialethischen Vorwurf und in abstrakter Betrachtungsweise mit bis zu 360 Tagessätzen zu 3'000 Franken als härtere Sanktion als die Busse mit einem Höchstbetrag von 10'000 Franken (sofern es das Gesetz nicht anders bestimmt; Art. 106 StGB) erscheinen mag. Da die Geldstrafe in der Regel aufzuschieben ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), kommt der Betroffene im Ergebnis besser weg, weil er sie nicht bezahlen muss, wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt (Art. 45 StGB). In sein Vermögen wird weniger eingegriffen als mit einer Busse, weil die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe auf diese keine Anwendung finden (Art. 105 Abs. 1 StGB). Es wird zwar eine Zielsetzung des Gesetzes erreicht, wenn der Täter von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten wird. Materielle Strafgerechtigkeit ist damit aber nicht gewährleistet. Die neben der Primärstrafe praxisgemässe Sanktionierung einer zusätzlichen Übertretung mit einer Busse (BGE 102 IV 242 E. 5) gilt daher auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 4 StGB bei unechter Gesetzeskonkurrenz. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
9. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung der Sanktion zurückzuweisen. Dabei wird die Vorinstanz entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Rechtsauffassung zu beachten haben, dass auch eine Kombinationsstrafe gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB insgesamt schuldangemessen sein muss und der Verbindungsbusse neben der bedingten Geldstrafe eine nur akzessorische und damit quantitativ untergeordnete Bedeutung zukommt (BGE 134 IV 60 E. 7.3.2 und 7.3.3).
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Art. 2 et art. 42 al. 4 CP; application du droit le plus favorable dans le nouveau système des sanctions; fixation de la sanction en présence de problèmes de points d'intersection (Schnittstellenproblematik). Exposé des grandes lignes du nouveau système des sanctions (consid. 3-5). Lors du choix du type de sanction pour une peine se situant entre six mois et une année, l'efficacité constitue un critère important (consid. 4.1).
Exposé systématique des règles de conflit en droit intertemporel (consid. 6 et 7).
Application de l'art. 42 al. 4 CP dans le domaine des sanctions présentant des problèmes de points d'intersection relatifs au droit pénal de la circulation routière (consid. 8). En cas de concours imparfait, les contraventions absorbées doivent être sanctionnées par l'ajout d'une amende (consid. 8.3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 82
A. Die Autobahn A1 weist vor der Einfahrt Winterthur-Töss Richtung Zürich nur zwei Fahrstreifen auf. Der Einfahrstreifen wird in der Folge weitergeführt, so dass die A1 mit diesem Einfahrstreifen nachher drei Fahrstreifen umfasst. Der Einfahrstreifen ist auf den ersten 180 m mit einer Sicherheitslinie abgetrennt. Als X. am 30. Juni 2004 mit seinem Sattelschlepper ungefähr 470 m nach dem Beginn des Einfahrstreifens vom mittleren auf den rechten Fahrstreifen wechseln wollte, kollidierte er mit einem aus der Einfahrt heranfahrenden Personenwagen, der im Begriffe war, ihn (verbotenerweise) rechts zu überholen. Er hätte indessen damit rechnen müssen, dass sich ein Fahrzeug im sichttoten Winkel befinden kann. Die Lenkerin des Personenwagens wurde bei der Kollision verletzt. Das Bezirksgericht Winterthur bestrafte ihn deshalb am 15. Mai 2006 wegen fahrlässiger Körperverletzung mit 1'500 Franken Busse.
B. Auf seine Berufung hin fand ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Januar 2007 ebenfalls der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 StGB schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- (Ziff. 2 des Dispositivs) und schob den Vollzug der Geldstrafe mit einer Probezeit von zwei Jahren auf (Ziff. 3). Die von der Staatsanwaltschaft zusätzlich beantragte Busse von 500 Franken sprach es nicht aus.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in Ziff. 2 des Dispositivs wegen Verletzung von Art. 42 Abs. 4 und Art. 47 StGB sowie Art. 8 Abs. 1 BV aufzuheben und den Beschwerdegegner mit einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 500.- zu bestrafen, eventualiter die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der Vernehmlassung beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Änderungen vom 13. Dezember 2002 (AS 2006 S. 3459) sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 (AS 2006 S. 3539) des Schweizerischen Strafgesetzbuches wurden vom Bundesrat auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt. Der Beschwerdegegner hat die zu beurteilende Tat am 30. Juni 2004 begangen. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, nach dem im Urteilszeitpunkt anwendbaren neuen Recht sei eine bedingte Geldstrafe festzusetzen, und diese erweise sich als mildere Sanktion als die vom Bezirksgericht gemäss dem bisherigen Recht ausgefällte Busse. Daher sei das neue Recht anwendbar.
Der vorliegende Fall bietet Anlass, die Anwendung des milderen Rechts im neuen Sanktionensystem klarzustellen.
3. Wie erwähnt, sind am 1. Januar 2007 der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Die Revision brachte eine grundlegende Neuordnung des Sanktionensystems. Zentrales Anliegen waren die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung der Geldstrafe und der gemeinnützigen Arbeit als Alternativsanktionen zur Freiheitsstrafe sowie allgemein die Erhöhung der Flexibilität des Richters bei der Auswahl und Individualisierung der Sanktion (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 1979, 1984 ff., 2017 ff., 2024 ff.). Daneben wurde das Rechtsinstitut des bedingten Strafvollzuges angepasst, ausgebaut und ihm das neue Rechtsinstitut der teilbedingten Strafe zur Seite gestellt (Botschaft 1998 S. 2048 ff.). Schliesslich führte der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nachträglich die kombinierte Strafe ein, die es erlaubt, eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB; Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 [im Folgenden: Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.).
4.
4.1 Der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) sieht für den Bereich der leichteren Kriminalität als Regelsanktion neu Geldstrafe (Art. 34 StGB) und gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB), für den Bereich der mittleren Kriminalität Geldstrafe und Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden können (Art. 41 StGB). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten mithin eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar], Art. 41 StGB N. 11/38).
Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das Gesetz Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Im Vordergrund steht dabei die Geldstrafe. Das ergibt sich aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, wonach bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Zürich 1994, S. 168; ders., Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
4.2 Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Es ist Grundvoraussetzung für den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub, dass nicht befürchtet werden muss, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Der Grund für den Aufschub der (Freiheits-)Strafe liegt darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft 1998 S. 2048; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 19 S. 129). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren ist die Regel (Art. 42 Abs. 1 StGB), von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Legalprognose abgewichen werden darf. Im breiten Mittelfeld der Ungewissheit hat der Strafaufschub den Vorrang. Bleiben indes ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, ist zu prüfen, ob es spezialpräventiv ausreichend ist, die bedingte Strafe mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) zu kombinieren. Erst wenn die Strafenkombination nicht ausreicht und der teilweise Vollzug unumgänglich erscheint, ist die teilbedingte Strafe zulässig. Denn der blosse Teilaufschub (Art. 43 StGB) setzt voraus, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 1 E. 4.5 und 5.5.2).
5. Die Strafdrohungen im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches (zweites Buch) wurden an das revidierte Sanktionensystem angepasst. Von einer Ausnahme abgesehen (Art. 294 StGB) hat der Gesetzgeber die Strafdrohungen der Tatbestände lediglich neu umschrieben, ohne dass der damit verbundene Vorwurf erschwert bzw. der Strafrahmen erweitert worden wäre (Botschaft 1998 S. 2148 f.; siehe die Übersicht der Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1-16 und Abs. 17 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Änderung des Strafgesetzbuches [AS 2006 S. 3502 ff.]). So wurden die Sanktionen Zuchthaus (für Verbrechen) und Gefängnis (für Vergehen) terminologisch vereinheitlicht und durch Freiheitsstrafe ersetzt (Botschaft 1998 S. 2000 f.). Die Freiheitsstrafe Haft (für Übertretungen) wurde in allen Strafdrohungen ersatzlos gestrichen. Die übrigen Anpassungen betreffen zur Hauptsache die Einführung der Geldstrafe, die sich nach dem Tagessatzsystem bemisst. Für die leichtere und mittlere Kriminalität steht die Geldstrafe neu überall dort zur Verfügung, wo die frühere Strafdrohung eine Freiheitsstrafe (bis zu drei Jahren) vorsah. Eine Minimal- oder Maximaldauer der Gefängnisstrafe wurde in eine minimale oder maximale Anzahl Tagessätze überführt nach dem festen Umrechnungsschlüssel, wonach ein Tag Freiheitsstrafe einem Tagessatz entspricht (z.B. Art. 139 Ziff. 3, Art. 226 Abs. 2 und 3 StGB; vgl. auch Art. 36 Abs. 1 StGB). Konsequenterweise ergaben sich zwei Einschränkungen. Wenn die Höchststrafe auf sechs Monate Gefängnis lautete, droht neu nur noch Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (z.B. Art. 173 Ziff. 1 StGB), weil die kurze Freiheitsstrafe zurückgedrängt werden soll (Art. 41 StGB). Umgekehrt wird allein Freiheitsstrafe angedroht (z.B. Art. 140 Ziff. 2 StGB), wenn früher die Mindeststrafe auf ein Jahr Gefängnis lautete, weil die Geldstrafe von höchstens 360 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB) nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von längerer Dauer treten kann. Die Geldstrafe ersetzt sodann die Busse für Vergehen und Verbrechen in all jenen Strafdrohungen, die vorsahen, dass neben der Freiheitsstrafe (alternativ oder kumulativ) eine Busse verhängt werden konnte bzw. musste, sowie - teilweise - in der Form als Verbindungsgeldstrafe (Art. 42 Abs. 4, Art. 172bis StGB).
6.
6.1 Der "zeitliche Geltungsbereich" des Strafgesetzbuches in seiner revidierten Fassung bestimmt sich nach Art. 2 StGB, soweit nicht besondere Anordnungen in den Übergangsbestimmungen (drittes Buch) bestehen. Die Vorschrift lautet:
1 Nach diesem Gesetz wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
2 Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.
Art. 2 StGB ist eine Regel des intertemporalen Kollisionsrechts, die bestimmt, welches Gesetz zur Anwendung kommt, wenn das zur Tatzeit geltende Gesetz im Zeitpunkt der Entscheidung formell ausser Geltung steht. In solchen Fällen entsteht die Kollision des alten und des neuen Gesetzes und für den Richter die Frage, ob dem alten Gesetz fortwirkende Kraft oder dem neuen Gesetz rückwirkende Kraft innewohnt (PETER HALTER, Das zeitliche Geltungsgebiet des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Luzern 1942, S. 5). Die Kollisionsregel ist auch auf altrechtliche Übertretungen anwendbar (Art. 104 StGB).
Die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde (Art. 2 Abs. 1 StGB). Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB; BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51). Die Rückwirkung des milderen Gesetzes (lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 89 IV 113 E. I/1a S. 116).
6.2 Das Anknüpfungskriterium der lex mitior erfordert einen Vergleich der konkurrierenden Strafgesetze, der anhand der von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze vorzunehmen ist.
6.2.1 Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE 126 IV 5 E. 2c S. 8 mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005 [im Folgenden: StGB AT I], § 4 Rz. 13 S. 84; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 2 StGB N. 11; ALFRED VON OVERBECK, Der zeitliche Geltungsbereich des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 359 ff.; HALTER, a.a.O., S. 32 f.).
Erst aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Vorschriften des Besonderen und Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bestimmt sich, welches Recht anwendbar ist (VON OVERBECK, a.a.O., S. 359; HALTER, a.a.O., S. 32; GERHARD DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Tübingen 1993, S. 501). Die in Frage stehende Tat kann nämlich sowohl hinsichtlich der Strafbarkeit im Allgemeinen wie auch hinsichtlich der einschlägigen Strafnorm von einer Gesetzesänderung betroffen sein. Für Änderungen der Verjährungsvorschriften (vgl. dazu BGE 129 IV 49 E. 5.1 S. 51 mit Hinweisen) und nunmehr auch des Strafantragserfordernisses wird dies durch besondere Übergangsbestimmungen (Art. 389 und Art. 390 StGB) klargestellt. Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (siehe DANNECKER, a.a.O., S. 501).
Schwierigkeiten kann der Vergleich bereiten, wenn das Gesetz in mehrfacher Hinsicht geändert hat und sich im Ergebnis unterschiedliche Sanktionen gegenüberstehen. Die Unterschiede in den Rechtsfolgen sind alsdann nach Massgabe der gesetzlichen Bewertung in eine Rangfolge zu bringen, um die mildere Sanktion zu bestimmen. Nur in Grenzfällen ist es dem Richter gestattet, die Sanktionen in ihrer Gesamtheit einander gegenüberzustellen und für den Einzelfall eine Wertentscheidung zu treffen, welches Gesetz milder ist.
6.2.2 Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint (HALTER, a.a.O., S. 33). Da die Schwere der Rechtsfolgen und der damit verbundene Vorwurf entscheiden, kann es bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht auf die tatsächlichen Auswirkungen auf den Täter ankommen (siehe DANNECKER, a.a.O., S. 528).
6.2.3 Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht (Grundsatz der Alternativität). Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (BGE 119 IV 145 E. 2c S. 151; BGE 114 IV 1 E. 2a S. 4 f., je mit Hinweisen), weil ein Gesetz, das nicht gilt und zu keiner Zeit gegolten hat, nicht anwendbar sein kann (HALTER, a.a.O., S. 334). Hat der Täter indessen mehrere selbständige strafbare Handlungen begangen, so ist in Bezug auf jede einzelne Handlung gesondert zu prüfen, ob das alte oder das neue Recht milder ist (BGE 102 IV 196). Gegebenenfalls ist eine Gesamtstrafe zu bilden (TRECHSEL, a.a.O., Art. 2 StGB N. 5).
7.
7.1 Im Zusammenhang mit der Revision vom 13. Dezember 2002 beschränkt sich die Frage nach dem milderen Recht im Wesentlichen auf einen Vergleich der konkret ermittelten Sanktionen. Wie sich aus der Gesetzesystematik ergibt, können sie sich in Strafart (Art. 34-41 StGB), Strafvollzugsmodalität (Art. 42-46 StGB) und Strafmass (Art. 47-48a StGB) unterscheiden. In der Abstufung der Strafarten (Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe) wie auch der Strafvollzugsmodalitäten (bedingte, teilbedingte, unbedingte Strafe) kommt eine Rangfolge zum Ausdruck (E. 4.1 und 4.2). Darin liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen (BGE 114 IV 81 E. 3b S. 82 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 IV 122 E. 2a). Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen. Diese Grundregel ist nachfolgend zu konkretisieren.
7.2 Bei der Beurteilung altrechtlicher Vergehen oder Verbrechen können sich verschiedene Sanktionen oder Kombinationen einzelner Sanktionen gegenüberstehen. Im Einzelnen gilt, was folgt:
7.2.1
Freiheitsentziehende Strafen des bisherigen Rechts (Gefängnis oder Zuchthaus) und des neuen Rechts (Freiheitsstrafe) sind gleichwertig, soweit sie unbedingt ausgesprochen werden. Das neue Recht ist für den Täter aber insofern günstiger, als kurze unbedingte Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur noch ausnahmsweise und unter besonderen restriktiven Voraussetzungen (Art. 41 StGB) verhängt werden können (FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts [im Folgenden: Revision des Allgemeinen Teils], AJP 2006 S. 1473). Im Übrigen entscheidet die Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges über das anzuwendende Gesetz, wobei die Neuregelung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen (Art. 42 StGB) für den Täter generell günstiger ist (BGE 134 IV 1 E. 4.2-4.4; LAURENT MOREILLON, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior?, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aline Willi-Jayet [éd.], Droit des sanctions, De l'ancien au nouveau droit, Bern 2004, S. 307 und 309 oben). Eine Milderung des neuen Rechts liegt darin, dass eine früher unbedingt auszufällende Freiheitsstrafe teilweise aufgeschoben werden kann. Auf Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten trifft das zu, wenn die Legalprognose nicht gerade günstig ist, aber noch keine eigentliche Schlechtprognose vorliegt.
7.2.2
Gegenüber Freiheitsstrafe ist Geldstrafe milder. Das ergibt sich aus der Qualität der Strafe, weil die Geldstrafe als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Dabei kann es für die Bestimmung der milderen Rechtslage nicht mehr auf die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. die Höhe des Geldstrafenbetrages ankommen. Ebenso wenig vermag die Frage nach der Strafvollzugsmodalität den Ausschlag zu geben, weil die Geldstrafe unter den gleichen Voraussetzungen wie die Freiheitsstrafe (teil-)bedingt anzuordnen ist, die unter neuem Recht tiefer liegen. Die Geldstrafe ist deshalb stets milder als eine freiheitsentziehende Strafe (HALTER, a.a.O., S. 36 f.; DANNECKER, a.a.O., S. 529; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl., München 2006, § 2 N. 33).
7.2.3
Gegenüber Freiheitsstrafe ist gemeinnützige Arbeit milder. Nach der gesetzlichen Rangordnung kann die gemeinnützige Arbeit nur an Stelle einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen angeordnet werden und ist daher mit dieser Sanktion zu vergleichen. Die Anordnung bedarf der Zustimmung des Täters (Art. 37 Abs. 1 StGB), was dafür spricht, dass das Gesetz die gemeinnützige Arbeit auch im Vergleich zur Busse des alten Rechts als mildere Sanktion wertet.
7.2.4
Busse (im Geldsummensystem) und Geldstrafe (im Tagessatzsystem) sind qualitativ gleichwertig. Beide Sanktionen treffen den Täter im Rechtsgut Vermögen. Sie unterscheiden sich jedoch im System ihrer Bemessung sowie dadurch, dass nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse, bedingt oder teilbedingt verhängt werden kann.
Die Geldstrafenbemessung soll nicht etwa eine strengere Sanktion ermöglichen, sondern das bereits unter dem früheren Recht geltende Prinzip, dass der wirtschaftlich Starke nicht minder hart getroffen wird als der wirtschaftlich Schwache, besser verwirklichen (Botschaft 1998 S. 2019 unter Hinweis auf BGE 92 IV 4 E. 1; BGE 101 IV 16 E. 3c). Im Tagessatzsystem wird dies dadurch erreicht, dass in einem ersten Akt die Anzahl der Tagessätze nach dem Kriterium des Verschuldens des Täters (Art. 34 Abs. 1 StGB) und in einem zweiten Akt die Höhe der Tagessätze nach dem Kriterium seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu bestimmen ist (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Geldstrafe errechnet sich als Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Sie kann höchstens 1'080'000 Franken betragen (Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB; vgl. auch Art. 333 Abs. 5 StGB), während früher der Höchstbetrag der Busse für Vergehen und Verbrechen im Regelfall 40'000 Franken betrug (Art. 48 Ziff. 1 aStGB). Der Systemwechsel kann also bewirken, dass die Bemessung der beiden Vermögenssanktionen trotz ihrer Gleichwertigkeit zu sehr ungleichen Geldbeträgen führt.
Wenn eine unbedingt auszufällende Geldstrafe mit einer (unbedingten) Busse zu vergleichen ist, so entscheidet die konkret ermittelte Höhe des Geldbetrages. Ist die Geldstrafe jedoch bedingt auszusprechen (Art. 42 StGB), ist sie die mildere, weil weniger eingriffsintensive Sanktion. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der ermittelte Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag, denn eine bedingte Strafe ist gegenüber einer gleichartigen unbedingten Strafe immer die mildere Sanktion. Nur ausnahmsweise, wenn die aufgeschobene Geldstrafe die Busse um ein Vielfaches übersteigt, kann die Busse im Einzelfall als mildere Sanktion erscheinen (ähnlich RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils, S. 1474). Wenn die Geldstrafe aus spezialpräventiven Gründen nur, aber immerhin teilweise aufzuschieben ist (Art. 43 StGB), was das alte Recht nicht zulässt, ist die teilbedingte Geldstrafe milder, wenn und soweit der unbedingt vollziehbare Teil der Geldstrafe niedriger als der Bussenbetrag ist.
7.2.5
Die obligatorische Verbindung von Freiheitsstrafe und pekuniärer Strafe (Kumulation) wird unter altem und neuem Recht nur in besonderen Strafdrohungen vorgesehen (z.B. Art. 182 Abs. 3 StGB [Menschenhandel], Art. 235 Ziff. 1 StGB [gewerbsmässiges Herstellen von gesundheitsschädlichem Futter], Art. 305bis Ziff. 2 StGB [qualifizierte Geldwäscherei], Art. 314 StGB [ungetreue Amtsführung]). Die kumulativ zu verhängende Vermögenssanktion - die altrechtliche Busse bzw. die neurechtliche Geldstrafe - tritt hier selbständig neben die Freiheitsstrafe. Soweit nicht bereits diese über die mildere Rechtslage entscheidet (E. 7.2.1), sind für den Entscheid die Grundsätze für den Vergleich zwischen Busse und Geldstrafe heranzuziehen (E. 7.2.4).
7.2.6
Die fakultative Verbindung einer "bedingten" Freiheitsstrafe mit einer pekuniären Strafe (Kombination) ist unter den Voraussetzungen des bisherigen Art. 50 Abs. 2 StGB und des neuen Art. 42 Abs. 4 StGB gegeben. Nach beiden Rechten soll die Strafenkombination nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen, sondern lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Strafartenreaktion ermöglichen (BGE 134 IV 1 E. 4.5; BGE 124 IV 134 E. 2c/bb S. 136).
Die Verbindung der bedingten Freiheitsstrafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB (Übertretungsbusse) ist unter neuem Recht jedoch aus zwei Gründen milder: Zum einen ist der Bussenhöchstbetrag im Regelfall neu auf 10'000 Franken (bisher 40'000 Franken, Art. 48 Ziff. 1 aStGB) beschränkt, woraus folgt, dass der Bussenbetrag (und die schuldangemessene Strafe insgesamt) vergleichsweise tiefer ausfallen muss. Zum anderen kann die Verbindungsbusse im Einzelfall eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglichen, die sonst - ohne die spezialpräventive Denkzettelfunktion der Busse - teilbedingt bzw. unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2 und 5.5.2).
Art. 42 Abs. 4 StGB sieht an erster Stelle allerdings vor, dass die bedingte Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe verbunden werden kann. Die Verbindungsgeldstrafe hat zwar dieselbe Funktion wie die Busse, doch richtet sich die Bemessung nach dem Tagessatzsystem (Art. 34 StGB), das sogar zu einem höheren Geldbetrag führen kann. Das neue Recht ist insoweit nicht milder.
Art. 50 Abs. 2 aStGB sah die Möglichkeit einer kombinierten Strafe einzig für Strafbestimmungen vor, die wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse androhten. Das revidierte Gesetz verzichtet auf diese Voraussetzung, so dass die Strafenkombination neu auch für Tatbestände in Betracht kommt, die ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen (z.B. Art. 113 StGB). Bei einer entsprechenden Vergleichskonstellation ist das neue Recht nur milder, wenn gerade erst die Berücksichtigung der Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglicht, die unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre.
7.2.7
Die Verbindung einer "unbedingten" Freiheitsstrafe mit einer Busse (Kombination) sah das alte Recht auch für den Fall vor, dass die Freiheitsstrafe unbedingt ausgesprochen wird (Art. 50 Abs. 2 aStGB: "in jedem Fall"). Fehlt der Zusammenhang zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges, bekommt die mit der Freiheitsstrafe verbundene Busse den Charakter einer zusätzlichen Strafe. Unter neuem Recht ist diese Verbindungsmöglichkeit - ausserhalb des Vermögensstrafrechts - unzulässig, weshalb es das mildere ist.
Gestützt auf Art. 172bis StGB ist jedoch die Kombination einer unbedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten pekuniären Strafe für Tatbestände des Vermögensstrafrechts, die ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen, - wie bisher - zulässig. Die Freiheitsstrafe kann neu mit einer Geldstrafe (Art. 172bis StGB) oder einer Busse (Art. 172bis StGB i.V.m. Art. 42 Abs. 4 StGB) verbunden werden (Botschaft 2005 S. 4707; PHILIPPE WEISSENBERGER, Basler Kommentar, Art. 172bis StGB N. 6). Stehen sich eine unbedingte Freiheitsstrafe mit einer neurechtlichen Geldstrafe bzw. einer altrechtlichen Busse gegenüber, ergibt sich das anwendbare Recht aus der Höhe des konkret ermittelten Geldbetrages. Wird die Freiheitsstrafe mit einer Busse kombiniert, so ist das neue Recht als Folge des herabgesetzten Bussenrahmens (oben E. 7.2.6) das mildere.
7.3 Für die Vergleichsanordnung altrechtlicher Übertretungen ist entscheidend, dass mit der Revision Haft als freiheitsentziehende (Übertretungs-)Sanktion wegfiel, der Bussenhöchstbetrag von bisher 5'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 aStGB) auf 10'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 nStGB) angehoben und die Möglichkeit geschaffen wurde, mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit anzuordnen (Art. 107 nStGB). Wenn nach altem Recht auf eine (bedingte oder unbedingte) Haftstrafe zu erkennen wäre, stellt die Busse nach neuem Recht stets die mildere Sanktion dar (RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils, S. 1474). Wenn dagegen auch unter altem Recht eine Busse zu verhängen ist, ist das revidierte Recht wegen der Erweiterung des gesetzlichen Bussenrahmens strenger. Denn daraus folgt, dass die konkrete Bussenbemessung innerhalb des erweiterten Strafrahmens vergleichsweise zu einer - wenn auch nur minimal - höheren Busse führt. Sind allerdings die Voraussetzungen für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit gegeben, so ist das neue Recht milder.
Eine Besonderheit ist für den Tatbestand von Art. 294 StGB (Übertretung eines Berufsverbotes) zu vermerken. Früher wurde die Tat mit Haft (bis zu drei Monaten, Art. 39 Ziff. 1 aStGB) oder Busse bedroht, neu mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Art. 294 StGB ist die einzige Bestimmung, die der Gesetzgeber anlässlich der Revision mit Absicht von einer blossen Übertretung zu einem Vergehen heraufstufte. Weil die Vergehensstrafe und der damit verbundene Vorwurf neu schwerer wiegen, liegt darin eine Verschärfung, die dem Rückwirkungsverbot untersteht (vgl. BGE 114 IV 1 E. 2a S. 4), es sei denn, im konkreten Fall stünden sich eine Busse und eine bedingte Geldstrafe gegenüber.
7.4 Mit der Gesetzesrevision wurden die Nebenstrafen des bisherigen Rechts (Art. 51-56 aStGB) aufgehoben. Einzig das Berufsverbot besteht fort (Art. 67 StGB), das zusammen mit den übrigen Nebenfolgen der Straftat neu als "andere Massnahme" qualifiziert wird (Art. 66-73 StGB). Das neurechtliche Berufsverbot (Art. 67 StGB) ist gegenüber dem altrechtlichen Berufsverbot (Art. 54 aStGB) strenger gefasst. Der Verschärfung kommt bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts nach dem Gesagten jedoch erst Bedeutung zu, wenn sich das mildere Gesetz nicht auf dem Gebiet der Hauptstrafe bestimmen lässt. Gleiches gilt für die übrigen Nebenfolgen, soweit die Anordnung einer "anderen Massnahme" im Sinne von Art. 66-73 StGB überhaupt zur Diskussion steht.
7.5 Vorliegend stehen sich altrechtlich eine Busse von 1'500 Franken und neurechtlich eine bedingte Geldstrafe in Kombination mit einer Verbindungsbusse gegenüber. Aus dem Dargelegten (insbesondere E. 7.2.4) folgt, dass die nach neuem Recht auszufällende Sanktion die mildere ist, wie Vorinstanz und Staatsanwaltschaft zutreffend annehmen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz begründe die Fahrlässigkeit damit, dass der Beschwerdegegner gemäss Art. 34 Abs. 3 SVG bei einem Spurwechsel verpflichtet gewesen wäre, auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, und dass er als Vortrittsbelasteter gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG seinen Fahrstreifen nur hätte verlassen dürfen, wenn er den übrigen Verkehr nicht gefährde. Das seien Verkehrsregelverletzungen im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 und allenfalls von Art. 90 Ziff. 2 SVG gewesen, welche vorliegend durch das Verletzungsdelikt von Art. 125 Abs. 1 StGB konsumiert würden (BGE 91 IV 211 E. 4). Die blosse Verletzung von Verkehrsregeln würde aber gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG mindestens mit einer (unbedingten) Übertretungsbusse bestraft, während der Täter bei einem mit einer bedingten Geldstrafe geahndeten Vergehen eine weniger spürbare Strafe erfahre. Diesem Ergebnis habe der Gesetzgeber mit Art. 42 Abs. 4 StGB entgegentreten wollen. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie diese Problematik mit dem weder vom Gesetz noch von der Botschaft 2005 genannten sachfremden Verschuldenskriterium ausblende. Art. 42 Abs. 4 StGB bestimme nach seiner systematischen Stellung nur den Strafrahmen. Wäre die Busse hingegen nach dem Verschulden zuzumessen, hätte die Vorinstanz mit dem Verzicht auf eine Busse ihr Ermessen verletzt und überdies das Urteil ungenügend begründet.
8.2 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Bundesgericht hat Voraussetzungen und Grundsätze der Bemessung von Verbindungsgeldstrafe und Verbindungsbusse in einem gleichzeitig ergangenen Entscheid dargelegt. Auf diese Entscheidung kann verwiesen werden (BGE 134 IV 60).
8.3 Gesondert zu prüfen ist die Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB im Sanktionsbereich der sogenannten Schnittstellenproblematik namentlich beim Strassenverkehrsstrafrecht.
Diese Problematik besteht bei der gleichzeitigen Sanktionierung von Übertretungs- und Vergehenstatbeständen, die in unechter Gesetzeskonkurrenz stehen, wie das die vorliegende Fallkonstellation illustriert (oben E. 8.1). In solchen Fällen, in denen die Strafe für ein Vergehen eine Übertretung konsumiert, also sowohl ein Vergehen als auch eine Übertretung vorliegen, Letztere aber durch die Vergehensstrafe als abgegolten gilt, sprechen die gesetzgeberische Zielsetzung, der Normzweck und die Rechtsgleichheit dafür, einen Teil der schuldangemessenen Geldstrafe als unbedingte Geldstrafe oder als Busse auszuscheiden und zu verhängen. Wer das Vergehen begeht, soll nicht besser wegkommen als wer sich lediglich der konsumierten Übertretung strafbar macht.
Ein zusätzlicher Gesichtspunkt ergibt sich aus der Konsequenz der unechten Gesetzeskonkurrenz, dass nur die vorrangige Norm anzuwenden ist. Entspricht das Verhältnis der Rechtsfolge jenem der Tatbestände nicht, sollte der verdrängten Norm eine "Sperrwirkung des milderen Gesetzes" zugesprochen werden, um zu verhindern, dass die Anwendung des vorrangigen Gesetzes den Täter ohne sachlichen Grund begünstigt (GÜNTER STRATENWERTH, StGB AT I, S. 485 f.; vgl. BGE 117 IV 286 E. 4c).
Auch materiell erscheint es ungerecht, wenn im Ergebnis die Übertretung strenger bestraft wird als das auch noch die Übertretung konsumierende und damit enthaltende Vergehen. Angesichts der oben dargelegten konkreten Betrachtungsweise zur Bestimmung des milderen Rechts lässt sich diese Inkonsequenz auch nicht damit entkräften, dass die Geldstrafe (Art. 34 StGB) nach dem sozialethischen Vorwurf und in abstrakter Betrachtungsweise mit bis zu 360 Tagessätzen zu 3'000 Franken als härtere Sanktion als die Busse mit einem Höchstbetrag von 10'000 Franken (sofern es das Gesetz nicht anders bestimmt; Art. 106 StGB) erscheinen mag. Da die Geldstrafe in der Regel aufzuschieben ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), kommt der Betroffene im Ergebnis besser weg, weil er sie nicht bezahlen muss, wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt (Art. 45 StGB). In sein Vermögen wird weniger eingegriffen als mit einer Busse, weil die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe auf diese keine Anwendung finden (Art. 105 Abs. 1 StGB). Es wird zwar eine Zielsetzung des Gesetzes erreicht, wenn der Täter von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten wird. Materielle Strafgerechtigkeit ist damit aber nicht gewährleistet. Die neben der Primärstrafe praxisgemässe Sanktionierung einer zusätzlichen Übertretung mit einer Busse (BGE 102 IV 242 E. 5) gilt daher auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 4 StGB bei unechter Gesetzeskonkurrenz. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
9. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung der Sanktion zurückzuweisen. Dabei wird die Vorinstanz entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Rechtsauffassung zu beachten haben, dass auch eine Kombinationsstrafe gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB insgesamt schuldangemessen sein muss und der Verbindungsbusse neben der bedingten Geldstrafe eine nur akzessorische und damit quantitativ untergeordnete Bedeutung zukommt (BGE 134 IV 60 E. 7.3.2 und 7.3.3).
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de
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Art. 2 e art. 42 cpv. 4 CP; applicazione della lex mitior nel nuovo sistema delle sanzioni; determinazione della pena in presenza della cosiddetta problematica delle interfacce (Schnittstellenproblematik). Illustrazione delle caratteristiche del nuovo sistema delle sanzioni (consid. 3-5). Per pene di una durata compresa tra sei mesi e un anno, l'efficacia costituisce un importante criterio per la scelta del genere di sanzione (consid. 4.1).
Esposizione sistematica delle regole di diritto intertemporale (consid. 6 e 7).
Applicazione dell'art. 42 cpv. 4 CP in caso di sanzioni che presentano la cosiddetta problematica delle interfacce nel diritto penale della circolazione stradale (consid. 8). In presenza di un concorso improprio, occorre sanzionare le contravvenzioni assorbite con una multa aggiuntiva (consid. 8.3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,635
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134 IV 97
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134 IV 97
Regeste b
Art. 34, 41 StGB; Anwendungsbereich und Bemessung der Geldstrafe; Eingriff ins Existenzminimum. Aus dem Umstand, dass der Beurteilte Sozialhilfe bezieht, kann nicht von vornherein geschlossen werden, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen und auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden kann (E. 5).
Regeste c
Art. 37 StGB; gemeinnützige Arbeit. Systematische Darstellung von Anwendungsbereich und Vollzug der gemeinnützigen Arbeit (E. 6).
Regeste d
Art. 42 StGB; bedingter Strafvollzug. Die Verurteilung wegen rechtswidrigen Verweilens im Land erlaubt nicht die Stellung einer schlechten Prognose, wenn dem Beurteilten in der Zwischenzeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist und er sich mithin rechtmässig in der Schweiz aufhält (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 98
A. Der Gerichtspräsident 18 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erklärte X. am 17. November 2006 der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 S. 121) sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 40 Tagen Gefängnis unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft. Ferner entschied er über die Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel.
Auf Appellation des Beurteilten und des Generalprokurators hin stellte das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 19. April 2007 fest, dass das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und im Nebenpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Gestützt auf die rechtskräftigen Schuldsprüche verurteilte es X. sodann zu 60 Tagen Freiheitsstrafe unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft.
B. X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei im Straf- und Kostenpunkt aufzuheben, und er sei zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen. Eventualiter sei er zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit im Umfang von 160 Stunden zu verurteilen. Ferner stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
C. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Anlässlich einer am Abend des 7. September 2006 von der Stadtpolizei Bern durchgeführten Aktion gegen Drogendealer vor der Reithalle floh der Beschwerdeführer und versuchte sich der Kontrolle zu entziehen. Als er von den drei ihn verfolgenden Polizisten festgehalten werden konnte, setzte er sich heftig zur Wehr. Bei der Anhaltung fanden die Polizisten ein Säckchen mit 26 Minigrip (MG) Marihuana, welche der Beschwerdeführer auf sich trug. Anlässlich der nachfolgenden Leibesvisitation stellte die Polizei weitere 5 MG Marihuana sicher. Nach seinen Angaben hatte der Beschwerdeführer insgesamt 35 MG Marihuana von einem Unbekannten bei der Reithalle gekauft, wovon er einige MG verkaufen und den Rest selber konsumieren wollte. Weiter stellte die Polizei fest, dass der Beschwerdeführer keine Ausweispapiere auf sich trug und dass er unter diversen Aliasnamen bekannt war. Ausserdem war er wegen Wegweisung durch das Migrationsamt Zürich und wegen Aufenthaltsnachforschung durch das Regierungsstatthalteramt Luzern ausgeschrieben. Ein von ihm gestelltes Asylgesuch war am 23. Dezember 2003 abgelehnt worden. Seither hielt sich der Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf. Er wohnte in dieser Zeit bei seiner Freundin, welche über eine Niederlassungsbewilligung verfügt, und betreute mit dieser zusammen die gemeinsame, zur Zeit des erstinstanzlichen Urteils fünf Monate alte Tochter.
3. Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Die Schuldsprüche der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das ANAG sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden vom Beschwerdeführer nicht angefochten.
3.1 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, sowohl nach altem wie nach neuem Recht könne dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden. Ausserdem sei nicht zu erwarten, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vollzogen werden könnten. Es sei mithin sowohl unter altem wie unter neuem Recht eine Freiheitsstrafe auszufällen. Das neue Recht sei daher nicht milder. In Anwendung des alten Rechts erkennt die Vorinstanz demnach auf eine unbedingte Gefängnisstrafe gemäss Art. 36 aStGB von 60 Tagen.
3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es seien sowohl die Voraussetzungen für eine Geldstrafe wie auch diejenigen für die gemeinnützige Arbeit erfüllt. Die Vorinstanz hätte daher das neue Recht anwenden müssen, so dass eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausser Betracht falle. In diesem Zusammenhang erhebt er auch Rügen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts und der Festsetzung des Strafmasses.
4.
4.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459/3544). Der Beschwerdeführer hat die zu beurteilenden strafbaren Handlungen unter der Geltung des alten Rechts begangen, ist von der Vorinstanz aber nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt worden. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es das mildere ist. Es ist daher zu prüfen, ob die Anwendung des neuen Rechts für den Beschwerdeführer im konkreten Fall zu einer günstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (BGE 126 IV 5 E. 2c; BGE 119 IV 145 E. 2c).
4.2 Der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs stellt eine Vielzahl von Sanktionen und Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Sanktionen zur Verfügung. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Zürich 1994, S. 168; ders., Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
4.2.1 Als Regelsanktion sieht das neue Recht für den Bereich der leichteren Kriminalität neu die Geldstrafe (Art. 34 StGB) und die gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB), für den Bereich der mittleren Kriminalität die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden (BGE 134 IV 82 E. 4.2 S. 85; vgl. zu den Voraussetzungen des bedingten und teilbedingten Vollzugs im Einzelnen BGE 134 IV 1 E. 4 und 5). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.5; vgl. auch BGE 134 IV 60 E. 7.3 S. 74).
4.2.2 Nach der Konzeption des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige Arbeit bedarf der Zustimmung des Täters. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84; Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 2043 f.; ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar], Art. 34 StGB N. 24; dies., Die Geldstrafe, in: Marianne Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches [im Folgenden: Geldstrafe], S. 60 f.; MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 10; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 120; JÜRG SOLLBERGER, Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 25). Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktionen und gelten somit als mildere Strafen. Das erhellt auch aus dem zentralen Grundanliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Bereich des Sanktionenrechts, nach welchem die der Sozialisierung der Straftäter eher hinderlichen kurzen Gefängnis- oder Haftstrafen zurückgedrängt und durch die alternativen Sanktionen ersetzt werden sollten (BGE 134 IV 60 E. 4.3 S. 65; Botschaft 1998 S. 1985, 2017, 2028 und 2032, vgl. auch S. 2040; vgl. auch MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Art. 41 StGB N. 5 mit weiteren Hinweisen; DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 26 i.f.; RENATE BINGGELI, Die Geldstrafe, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 58 f.; ferner SCHÖNKE/SCHRÖDER/ ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 2 N. 33).
5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, beim Beschwerdeführer seien die Voraussetzungen für eine Geldstrafe nicht erfüllt.
5.1
5.1.1 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Dies gelte namentlich in Bezug auf die Feststellung seiner Identität und in Bezug auf seine Erwerbstätigkeit. Er habe Anfang des Jahres 2007 eine Stelle in einer Reinigungsfirma angetreten, welche er aufgrund einer Reinigungsmittelunverträglichkeit wieder habe aufgeben müssen. Am 16. Juni 2007 habe er einen Rahmenarbeitsvertrag bei der H. AG abschliessen können und bereits zwei Arbeitseinsätze angetreten. Die neue Arbeitsstelle und die Verträge stellten neue Tatsachen und Beweismittel dar, zu deren Vorbringen das angefochtene Urteil Anlass gebe.
5.1.2 Die Vorinstanz stellt fest, die Situation des Beschwerdeführers habe sich im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren insofern geändert, als er seine persönlichen Verhältnisse geregelt habe. Ob die vom Beschwerdeführer nunmehr angegebene Identität der Wahrheit entspreche, zieht die Vorinstanz indes in Zweifel, zumal er diese bei seiner Festnahme nach dem Vorfall vom September 2006 nicht genannt habe und sich das in der Aufenthaltsbewilligung aufgeführte Einreisedatum vom 1. Oktober 2006 auch nicht mit dem Vorfall in Einklang bringen lasse. Dies ändere allerdings nichts daran, dass er sich zur Zeit legal in der Schweiz aufhalte.
5.1.3 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B ist und sich derzeit legal in der Schweiz aufhält. Insofern kommt, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, der wahren Identität des Beschwerdeführers nur untergeordnete Bedeutung zu.
Als Noven im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG kommen nur neue Tatsachen in Betracht, welche bereits beim vorinstanzlichen Entscheid Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden. Tatsachen, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz eingetreten sind, fallen nicht unter diese Bestimmung (BGE 133 IV 342 E. 2.1). Der ins Recht gelegte Rahmenarbeitsvertrag ist erst nach dem vorinstanzlichen Urteil abgeschlossen worden. Diese Tatsache kann daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht als Novum vorgebracht werden.
5.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Ausfällung einer Geldstrafe zu Recht verneint hat. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer und seine Familie - jedenfalls zur Hauptsache - von der Sozialhilfe unterstützt werden. Immerhin ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich um eine Arbeitsstelle bemüht und - wenn auch vorerst nur für kurze Zeit - ein Erwerbseinkommen erzielt hat.
5.2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Geldstrafe sei für Täter konzipiert worden, die einer Arbeit nachgingen und ein gewisses Einkommen erzielten und/oder über Vermögen verfügten. Selbst die Ausfällung einer Geldstrafe mit einem Mindestansatz von Fr. 30.-, wie er von der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) empfohlen werde, mache dort keinen Sinn, wo der Täter und dessen Familie über keine aktenkundigen Einkünfte verfügten und vollständig von der Sozialhilfe unterstützt würden. Die Ausfällung einer Geldstrafe würde hier dazu führen, dass der Staat, dem die Geldstrafe zufliessen solle, diese indirekt selber finanziere, womit der Strafzweck verfehlt werde, oder dass der Beschuldigte die Strafe nicht bezahlen könne, so dass diese in Anwendung von Art. 36 StGB nach erfolgloser Betreibung in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden müsse. Wo dies zum vornherein feststehe, komme die Geldstrafe als Alternative zur kurzen Freiheitsstrafe nicht in Frage.
5.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, für das Leisten einer Geldstrafe müsste er vorübergehend eine Einschränkung des persönlichen Grundbetrages in Kauf nehmen, was einen Konsumverzicht bedeuten würde. Der Strafzweck der Geldstrafe würde dadurch ohne weiteres erfüllt. Überdies hätte er die Möglichkeit der Ratenzahlung oder der Verlängerung der Zahlungsfrist. Er wäre mithin ohne weiteres in der Lage, eine Geldstrafe von 40 bis 60 Tagessätzen à Fr. 30.- zu leisten. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie ohne Abklärung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse davon ausgehe, er sei nicht in der Lage, eine Geldstrafe zu bezahlen und eine Betreibung sei von vornherein erfolglos.
5.2.3 Die Geldstrafe wird gemäss Art. 34 StGB in Tagessätzen bemessen, wobei das Gericht die Anzahl nach dem Verschulden des Täters bestimmt (Abs. 1). Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.-. Das Gericht bestimmt seine Höhe nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Abs. 2).
Nach Art. 36 Abs. 1 StGB tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe, soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist. Mangelnde Aussicht auf Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe darf indes nicht dazu führen, dass von vornherein eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71; vgl. auch unten E. 7.3). Es ist vielmehr, wenn die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte Geldstrafe oder eine bedingte gemeinnützige Arbeit auszusprechen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Das neue Recht - eine Herausforderung an die Praxis, in: Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, S. 209; ders., Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 f.; ferner ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 270; a.M. FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 183). Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters sind sowenig ein Kriterium für die Wahl der Strafart wie dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 25).
Sinn und Zweck der Geldstrafe erschöpfen sich nicht primär im Entzug von finanziellen Mittel, sondern liegen in der daraus folgenden Beschränkung des Lebensstandards sowie im Konsumverzicht (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 13; dies., Geldstrafe, S. 61; BINGGELI, a.a.O., S. 63; SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, S. 10/67). Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe auch für einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr geringem, gar unter dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen (BGE 134 IV 60 E. 5.4 und 6.5.2; Botschaft 1998 S. 2021; ferner DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 35, 74; dies., Geldstrafe, S. 66, 75; JÜRG SOLLBERGER, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 251/253). Gerade mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie für jene deutlich spürbar wird (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 23, vgl. auch N. 47). Eine nicht bezahlbare Geldstrafe soll es nach der Botschaft - ausser durch Verschulden des Täters oder durch unvorhergesehene Ereignisse - denn auch nicht geben (Botschaft 1998 S. 2041). Dementsprechend hat der Gesetzgeber explizit auf die Festsetzung einer Untergrenze für die Geldstrafe verzichtet (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72; DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 43 f.; CIMICHELLA, a.a.O., S. 75 f.). Bei einkommensschwachen oder mittellosen Tätern, etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den Haushalt führenden Personen oder Studenten ist somit die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe möglich (zur Bemessung des Tagessatzes bei einkommensschwachen Personen im Einzelnen vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72).
5.2.4 Dem Beschwerdeführer und seiner Familie wird von der Sozial- und Vormundschaftsbehörde Emmen Mutterschaftsbeihilfe ausgerichtet. Es ist somit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls unter Inanspruchnahme von Zahlungserleichterungen (Art. 35 StGB) - in der Lage ist, eine Geldstrafe mit einem entsprechend tiefen Ansatz zu leisten. Die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe würde zu einer antizipierten Ersatzfreiheitsstrafe führen, die dem Grundgedanken des Gesetzes zuwiderliefe (Botschaft 1998 S. 2021). Dass der Staat bei der Leistung von Sozialhilfe - wie im Übrigen auch bei der Entlöhnung seiner Angestellten - die Geldstrafe indirekt selbst finanziert, ändert daran entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts. Denn der Zweck der Geldstrafe liegt in der Beschränkung des Lebensstandards (E. 5.2.3), die auch bei Verurteilten erreicht wird, die von Sozialleistungen des Staates abhängig sind.
Der Schluss der Vorinstanz, die Voraussetzungen für eine Geldstrafe seien nicht erfüllt, verletzt daher Bundesrecht.
6. Nachfolgend ist ergänzend zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzung für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit seien nicht gegeben, vor Bundesrecht standhält.
6.1 Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, die Leistung gemeinnütziger Arbeit sei bei einem sozial nicht integrierten Täter wie dem Beschwerdeführer, welcher die Sprache nicht beherrsche und dessen letzter Arbeitseinsatz gescheitert sei, nicht realistisch. Es sei daher davon auszugehen, dass die gemeinnützige Arbeit trotz Vorliegens einer Zustimmung nicht geleistet werde. Auch hier müsste die Alternativsanktion letztlich in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. Die Strafform der gemeinnützigen Arbeit komme daher nicht in Frage.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe nicht zu, dass er nicht sozial integriert sei. Er lebe bereits seit längerer Zeit in der Schweiz und spreche nebst seiner Muttersprache fliessend Englisch und könne sich auf Deutsch verständigen. Er sei daher durchaus in der Lage, eine gemeinnützige Arbeit im Sinne von Art. 37 StGB zu verrichten.
6.3
6.3.1 Das revidierte Recht sieht die gemeinnützige Arbeit neu als eigenständige Hauptstrafe vor, nicht mehr bloss als Vollzugsform einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Damit sind einige wichtige Neuerungen verbunden. Als Erstes ist zu nennen, dass die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ausschliesslich gestützt auf Bundesrecht erfolgt. Sie wird durch das Gericht angeordnet (Art. 37 StGB) und nicht - wie bisher - durch die kantonale Vollzugsbehörde bewilligt. Gemeinnützige Arbeit kann sodann wie alle anderen Sanktionen für Vergehen und Verbrechen bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Für den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit bleiben die Kantone zuständig. Wird die Arbeitsstrafe nicht geleistet, ist sie in einem gerichtlichen Verfahren in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umzuwandeln (Art. 39 StGB). Schliesslich kommt die gemeinnützige Arbeit neu auch als Sanktion für Übertretungen in Betracht (Art. 107 StGB).
6.3.2 Die gemeinnützige Arbeit ist eine sozial konstruktive und individualpräventive Sanktion, deren Zweck in der Beschränkung der Freizeit liegt und die dem Tatausgleich und der Wiedergutmachung Rechnung trägt (BENJAMIN BRÄGGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, vor Art. 37 StGB N. 21/26 f. und Art. 37 StGB N. 6). Neben der Geldstrafe stellt sie eine zusätzliche Alternativsanktion für die kurze Freiheitsstrafe dar, deren Zurückdrängung das zentrale Anliegen der Gesetzesrevision war (Botschaft 1998 S. 2024-2028; ferner S. 1984 f.).
6.3.3
6.3.3.1 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit wird in Art. 37 StGB ("Inhalt") mit folgendem Wortlaut geregelt:
1 Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen.
2 Die gemeinnützige Arbeit ist zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen zu leisten. Sie ist unentgeltlich.
6.3.3.2 Umstritten ist, ob gemeinnützige Arbeit überhaupt "an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten" treten kann. Nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum ist der Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 StGB irreführend und missglückt. Begründet wird dies damit, dass die Dauer der Freiheitsstrafe in der Regel mindestens sechs Monate beträgt (Art. 40 StGB) und eine Ausnahme nur gegeben ist, wenn gerade zu erwarten ist, dass auch die gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Art. 41 StGB). Die Bestimmungen stünden somit in Widerspruch zueinander (CHRISTIAN TRENKEL, Die gemeinnützige Arbeit und Hinweis zur Umwandlung von Strafen nach den Bestimmungen des StGB in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 137 ff.; ROBERT KOVACS, Le travail d'intérêt général selon le CP 2002, in: Droit des sanctions, Bern 2004, S. 107 f.; BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 7). Nach anderer Auffassung kann es durchaus sinnvoll sein, den Betroffenen vor die Alternative einer kurzen Freiheitsstrafe oder gemeinnütziger Arbeit zu stellen. Zwar könnten Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur verhängt werden, wenn zu erwarten ist, dass auch gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann; aber eben das könne an der Zustimmung des Betroffenen scheitern (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT II], § 3 N. 3 und Anm. 3 S. 79).
Wenn das Gericht vor der Frage steht, welche Strafart zu wählen ist, hat es von der konkreten Strafdrohung des Tatbestandes auszugehen. In der Regel werden Vergehen mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht (vgl. Art. 10 Abs. 3 StGB). Richtig ist, dass eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Art. 41 StGB). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zu Gunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Art. 41 StGB N. 11/38). Das Gericht hat daher immer zuerst zu prüfen, ob eine (unbedingte) Geldstrafe verhängt werden kann. Diese soll auch für einkommensschwache Personen zur Anwendung kommen und nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch freiwillige Bezahlung. Mithin ist der Vollzug der Geldstrafe nicht schon deshalb unmöglich, weil sie in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich nicht erhältlich gemacht werden könnte (BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71). Die gemeinnützige Arbeit tritt daher mit Zustimmung des Täters in aller Regel an die Stelle einer Geldstrafe.
Allerdings mag es seltene Ausnahmefälle geben, in denen die Verurteilung zu einer Geldstrafe dennoch ausser Betracht fällt aus Gründen, die in der Person des Täters liegen (z.B. bei offensichtlich fehlender Zahlungsbereitschaft). Die Unmöglichkeit, eine Geldstrafe zu vollziehen, darf jedoch nicht leichthin angenommen werden, weil das Gesetz verlangt, dass bei ihrer Bemessung den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen ist (Art. 34 Abs. 2 StGB). Ist die Annahme im konkreten Fall aber ausnahmsweise begründet, steht das Gericht in der Tat vor der Frage, ob an Stelle einer kurzen Freiheitsstrafe gemeinnützige Arbeit angeordnet werden kann.
6.3.3.3 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ist nur zulässig, wenn der Täter seine Zustimmung erklärt. In der bundesrätlichen Botschaft (Botschaft 1998 S. 2025) wird dieses Erfordernis unter Hinweis auf das völkerrechtliche Verbot von Zwangs- oder Pflichtarbeit begründet (Art. 4 Ziff. 2 EMRK sowie das Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtarbeit [SR 0.822.713.9]). Nach Art. 2 Ziff. 2 lit. c des genannten Übereinkommens ist die gemeinnützige Arbeit jedoch nur zu Gunsten von Privatpersonen, privater Organisationen oder Vereinigungen unzulässig. Wird die Arbeitsleistung dagegen unter Überwachung und Aufsicht der öffentlichen Behörden ausgeführt, liegt keine Zwangs- oder Pflichtarbeit vor. Entsprechendes gilt für die menschenrechtliche Garantie von Art. 4 Ziff. 2 EMRK, die vornehmlich eine Herabwürdigung der Person durch bestimmte Methoden des Arbeitseinsatzes ausschliessen will. Die Garantie schützt also vor ganz anderen Formen des Missbrauchs und hindert eine sozial konstruktive Fortentwicklung des Sanktionensystems nicht (siehe dazu HEIKE JUNG, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Bern 1992, S. 175 ff., insbes. S. 179 mit Hinweisen; Botschaft 1998 S. 2197 f.). Die völkerrechtlichen Übereinkommen stünden insoweit einer Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit ohne Einwilligung des Betroffenen nicht entgegen. Mit dem gesetzlichen Erfordernis der Zustimmung des Täters soll daher vor allem verhindert werden, dass er den Arbeitseinsatz vorzeitig abbricht, weil es ihm an der Motivation fehlt (Botschaft 1998 S. 2025; BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8).
Das Zustimmungserfordernis hat nicht die Bedeutung, dass dem Verurteilten ein Wahlrecht bezüglich der strafrechtlichen Sanktion zustünde, auch nicht zu Gunsten der Geldstrafe. Denn die Wahl der Sanktionsart erfolgt allein durch das Gericht. Als massgebendes Kriterium gilt die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen). Neben der Bereitschaft hat das Gericht deshalb auch die Fähigkeit und Eignung des Verurteilten zur gemeinnützigen Arbeit zu prüfen.
Das Gericht soll dem Verurteilten die Möglichkeit gemeinnütziger Arbeit eröffnen, wenn er arbeitsfähig und prinzipiell bereit ist, sie zu leisten (STRATENWERTH, StGB AT II, § 3 N. 4 S. 80). Eines ausdrücklichen Antrages von Seiten des Betroffenen bedarf es nicht (Botschaft 1998 S. 2025 f.). Es mag mit Blick auf die Verfahrenserledigung durch einen Strafbefehl als sinnvoll erscheinen, im Untersuchungsverfahren protokollarisch festzuhalten, ob der Angeschuldigte für den Fall eines Schuldspruches bereit wäre, gemeinnützige Arbeit zu leisten (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8 in fine). Notwendig ist dies allerdings nicht, weil die vorgängige Zustimmung zur Arbeitsleistung an keine bestimmte Form gebunden ist. Sie kann auch konkludent erfolgen.
6.3.3.4 Gemeinnützige Arbeit dient nicht ausschliesslich als Sanktion für erwerbstätige Personen. Im Unterschied zu anderen Rechtsordnungen kennt das Gesetz auch keinen Ausschlussgrund für bestimmte Täterkategorien (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 6 mit Hinweisen). Die Arbeitsstrafe kommt daher für alle Gruppen von Verurteilten in Betracht, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Anordnung gegeben sind und sie als zweckmässig erscheint.
Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit rechtfertigt sich indessen nur, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Denn Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dies nicht erreichen. Besteht demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder steht fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz verlassen muss, hat die gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden.
6.3.4
6.3.4.1 Erkennt das Gericht auf gemeinnützige Arbeit, hat es im Anschluss daran über deren Vollzug zu befinden. Wie alle anderen Sanktionen auch kann die Arbeitsstrafe bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Hinzu kommt die Möglichkeit, die Arbeitsstrafe unter Aufschub ihres Vollzugs mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
6.3.4.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Vollzugs genügt, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der Freiheitsstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2; zum bedingten Strafvollzug bei der Geldstrafe vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 73). Im Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem Aufschub der Arbeitsleistung entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Die bedingte Arbeitsstrafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung erhöht die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart und dient präventiven Zwecken. Die Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse ist eine bloss akzessorische Strafe, der im Vergleich zur bedingten Hauptstrafe nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5).
6.3.4.3 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der teilweise Aufschub setzt ebenfalls voraus, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, so kann das Gericht den Vollzug der Arbeitsstrafe nur teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 1 E. 5.5.2).
Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Arbeitsstrafe nicht überschreiten (Art. 43 Abs. 2 StGB). Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Teils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 6).
6.3.4.4 Muss dem Täter eine ungünstige Prognose gestellt werden, weil keinerlei Aussicht besteht, dass er sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen werde, ist die Arbeitsstrafe unbedingt auszusprechen und in voller Länge zu vollziehen.
6.3.5 Der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit wird durch kantonales Recht geregelt. Die Kantone sind verpflichtet, die auf Grund des Strafgesetzbuches ausgefällten Urteile zu vollstrecken, und sind für die Durchführung der gemeinnützigen Arbeit zuständig (Art. 372 Abs. 1 und Art. 375 Abs. 1 StGB). Die kantonalen Vollzugsbestimmungen dürfen Sinn und Zweck des Bundesrechts nicht zuwiderlaufen (Art. 123 i.V.m. Art. 49 BV). Daher haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Möglichkeit besteht, eine Arbeit zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen (Art. 37 Abs. 2 StGB) zu verrichten. Die Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit darf nicht aus vollzugsrechtlichen oder rein organisatorischen Gründen (z.B. Mangel an Einsatzbetrieben) in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umgewandelt werden. Damit würde der bundesrechtliche Strafzweck der angeordneten Sanktion vereitelt (vgl. BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 5, der von einem Vollzugsanspruch des Verurteilten spricht). Es verletzt Bundesrecht indessen nicht, wenn in einer Übergangsphase bei der Wahl und Anordnung der zweckmässigen Sanktion die Möglichkeiten ihres Vollzugs mitberücksichtigt werden (siehe STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85), zumal kein Anspruch auf Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit besteht und die Geldstrafe grundsätzlich als gleichwertige Hauptstrafe gilt (Botschaft 1998 S. 2026 oben).
6.3.6
6.3.6.1 Anders als bei der Geldstrafe, an deren Stelle im Fall der Nichtbezahlung und Uneinbringlichkeit automatisch eine Ersatzfreiheitsstrafe tritt (Art. 36 StGB), sieht das Gesetz für den Fall, dass die Arbeitsleistung nicht erbracht wird, ein gerichtliches Verfahren zur Umwandlung vor (Art. 39 StGB). Soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht entsprechend dem Urteil oder den von der zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen leistet, wandelt sie das Gericht in Geld- oder Freiheitsstrafe um (Art. 39 Abs. 1 StGB). Eine nach Einschätzung der Vollzugsbehörde offensichtlich ungenügende Arbeitsleistung ist der Nichtleistung gleichzustellen (Botschaft 1998 S. 2027). Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn der Verurteilte wegen eines Fehlverhaltens bereits gemahnt wurde, darf also erst nach einem erneuten Fehlverhalten erfolgen (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 39 StGB N. 1).
6.3.6.2 Der Umwandlung ist ein fester Satz zu Grunde zu legen, wonach vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag (Ersatz-)Freiheitsstrafe entsprechen (Art. 39 Abs. 2 StGB). Auch wenn die Arbeitsstrafe ausnahmsweise an Stelle einer Freiheitsstrafe angeordnet worden ist, hat das Gericht stets zu prüfen, ob die Gründe, die im Zeitpunkt des Urteils der Regelsanktion Geldstrafe entgegenstanden (E. 6.3.3.2), zwischenzeitlich weggefallen sind. Der Logik des Sanktionensystems folgend bestimmt nämlich Art. 39 Abs. 3 StGB für die Umwandlung, dass eine Freiheitsstrafe (auch ersatzweise) nur angeordnet werden darf, wenn zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Das bedeutet namentlich, dass die Zahlungsbereitschaft des Verurteilten erneut abzuklären ist.
6.3.6.3 Bei der Ersatzstrafe kann es sich nur um eine unbedingte Strafe handeln. Da diese immer an die Stelle einer nicht aufgeschobenen Arbeitsstrafe tritt, wäre es widersinnig, die Ersatzstrafe im Verfahren der Umwandlung nunmehr ganz oder teilweise aufzuschieben (vgl. STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85 unten). Das ergibt sich auch daraus, dass das Gesetz die unbedingte Freiheitsstrafe an Stelle nicht geleisteter gemeinnütziger Arbeit ausdrücklich vorbehält (Art. 41 Abs. 3 StGB).
6.3.7
6.3.7.1 Im Übertretungsstrafrecht ist die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ebenfalls vorgesehen. Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden anordnen (Art. 107 Abs. 1 StGB). Vorgängig hat es aber nach Art. 106 StGB die für Übertretungen vorgesehene Grundsanktion der Busse (Abs. 1) sowie für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Abs. 2). Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Abs. 3). Die Übertretungsbusse ist demnach auf Grund des traditionellen Gesamtsummensystems zu bilden. Die Bestimmung stellt jedoch klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ("je nach den Verhältnissen des Täters") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt. Zwar steht hier dem Gericht ein viel grösserer Ermessensspielraum zu als bei der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem. Doch wird dies erheblich relativiert durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen. Für deren Bemessung ist allein das Verschulden massgebend. Das Gericht muss sich daher Klarheit darüber verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzten Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 StGB N. 10 f.).
Ausgehend hievon hat das Gericht die Anzahl der zu leistenden Arbeitsstunden nach dem Verschuldensprinzip festzulegen. Im Vergleich zur maximalen Einsatzdauer bei Vergehen und Verbrechen (720 Stunden; Art. 37 Abs. 1 StGB) ist sie bei Übertretungen um die Hälfte reduziert (360 Stunden; Art. 107 Abs. 1 StGB). Damit korreliert die jeweilige Höchstdauer der Freiheitsstrafe von 180 Tagen (Art. 37 Abs. 1 StGB) bzw. 90 Tagen (Art. 106 Abs. 2 StGB). Weil das Gesetz somit vom gleichen Umwandlungsfaktor ausgeht, kann sich das Gericht für die Bemessung der Arbeitsstrafe an der Höhe der bereits festgelegten Ersatzfreiheitsstrafe orientieren (a.M. offenbar BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 107 StGB N. 1).
6.3.7.2 Auf Übertretungen sind die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe nicht anwendbar (Art. 105 Abs. 1 StGB). Die gemeinnützige Arbeit, die an die Stelle einer ausgesprochenen Übertretungsbusse tritt, ist stets zu vollziehen. Nach Art. 107 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde eine Frist von höchstens einem Jahr, innerhalb der die gemeinnützige Arbeit zu leisten ist (Abs. 2). Leistet sie der Verurteilte trotz Mahnung nicht, so ordnet das Gericht die Vollstreckung der Busse an (Abs. 3). Die Nichtleistung der Arbeitsstrafe hat hier zur Folge, dass die Busse wieder auflebt (Botschaft 1998 S. 2146), doch muss sie in einem gerichtlichen Verfahren für vollstreckbar erklärt werden. Die Vollstreckung der Busse bzw. der Ersatzfreiheitsstrafe richtet sich nach Art. 106 StGB.
Im Übrigen gelten für die gemeinnützige Arbeit des Übertretungsstrafrechts, wie sich aus Art. 104 StGB ergibt, die gleichen Regelungen und Grundsätze wie im Falle von gemeinnütziger Arbeit für Vergehen und Verbrechen.
6.4 Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer der gemeinnützigen Arbeit zugestimmt hat. Sie verneint indes seine Eignung für diese Sanktion. Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer mit Recht beanstandet. Dass der Betroffene sozial integriert ist und die deutsche Sprache spricht, wird vom Gesetz für die Alternativsanktion der gemeinnützigen Arbeit nicht verlangt. Im Übrigen weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass er in intakten persönlichen und familiären Verhältnissen lebt. Im Weiteren trifft zwar zu, dass der Einsatz an seiner ersten Arbeitsstelle nur kurze Zeit gedauert hat. Doch liegt der Grund hiefür nach seinen eigenen Angaben in einer Reinigungsmittelunverträglichkeit und nicht etwa in einem mangelhaften Arbeitsverhalten oder einer generellen Arbeitsunfähigkeit. Er hat sich denn auch unbstrittenermassen um eine andere Arbeitsstelle bemüht. Anhaltspunkte dafür, dass er die gemeinnützige Arbeit nicht leisten würde, ergeben sich aus den von der Vorinstanz angeführten Umständen nicht. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer durch Absetzen ins Ausland dem Vollzug entziehen würde, da ihm ja gerade sein (illegaler) Aufenthalt in der Schweiz zum Vorwurf gemacht wird. Zudem stand im Urteilszeitpunkt nicht fest, dass der Beschwerdeführer kein Anwesenheitsrecht hat und die Schweiz verlassen muss (oben E. 6.3.3.4 in fine).
Die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzungen für die Anordnung der gemeinnützigen Arbeit seien nicht erfüllt, verletzt aus diesen Gründen ebenfalls Bundesrecht.
6.5 Im zu beurteilenden Fall sind somit die Voraussetzungen sowohl für die Geldstrafe als auch für die gemeinnützige Arbeit als Alternativsanktionen erfüllt. Das neue Recht erweist sich somit als das mildere, so dass die auszusprechende Strafe nach dem neuen Recht zu bestimmen ist. Bei dieser Sachlage bleibt, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, für die Ausfällung einer unbedingten kurzen Freiheitsstrafe gemäss Art. 41 StGB kein Raum. Die Aussprechung einer Gefängnisstrafe in Anwendung des alten Rechts verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.
7. Die Vorinstanz hat sowohl für das alte wie für das neue Recht den bedingten Strafvollzug verweigert. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung mit Bundesrecht in Einklang steht. Doch ist diese Prüfung auf das neue Recht beschränkt, da sich die Wahl der Strafe nach neuem Recht richtet und die gleichzeitige Anwendung des neuen und des alten Rechts nicht angeht (BGE 114 IV 81 E. 3c; 68 IV 129 E. 1).
7.1 Der Beschwerdeführer bringt in dieser Hinsicht vor, die Vorinstanz lasse auch in diesem Zusammenhang ausser Acht, dass er mittlerweile in geordneten familiären Verhältnissen lebe und erfolgreich Anstrengungen für eine Arbeitsstelle unternommen habe. Ferner berücksichtige sie nicht, dass die von ihm begangenen strafbaren Handlungen im Wesentlichen in Zusammenhang mit seinem nicht geregelten Aufenthaltsstatus gestanden hätten. Da er nunmehr über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfüge, sei davon auszugehen, dass er keine einschlägigen Delikte mehr begehen werde. Die Vorinstanz verletze daher Bundesrecht, wenn sie die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges verneine.
7.2 Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine schlechte Prognose. Zwar anerkennt sie, dass er am 26. Oktober 2006 unter dem Namen Y. sein mittlerweile einjähriges Kind anerkannt und am 14. November 2006 die Mutter des Kindes geheiratet hat und seit diesem Datum über eine Aufenthaltsbewilligung B (Ganzjahresbewilligung gültig bis zum 6. März 2008) verfügt. Überdies sei seine Frau mit einem zweiten Kind schwanger. Doch seien die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich Arbeit und Aufgabe des Marihuanakonsums nicht belegt. Dass er wegen seines Kindes und seiner hochschwangeren Frau kein Marihuana mehr rauchen wolle, überzeuge nicht. Er habe bereits bei der Geburt seines ersten Kindes oder aber zu Beginn der Schwangerschaft Grund genug gehabt, damit aufzuhören. Die Arbeit im Reinigungsinstitut habe er aufgegeben. Es sei davon auszugehen, dass die Familie nach wie vor vollumfänglich von den Sozialdiensten unterstützt werde. Der Beschwerdeführer verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B, welche jährlich erneuert werde, sofern keine Gründe dagegen sprächen. Ein gesetzlicher Anspruch auf Erneuerung bestehe nicht. Unter den gegebenen Umständen sei nicht ohne weiteres klar, ob die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erneuert werde. In der Vergangenheit habe der Beschwerdeführer gezeigt, dass ihn weder die Wegweisung noch die Verbüssung einer Strafe wegen Widerhandlungen gegen das ANAG davon abgehalten hätten, sich weiterhin illegal in der Schweiz aufzuhalten. Er werde demnächst Vater eines zweiten Kindes. Es sei davon auszugehen, dass er alleine schon wegen seiner zwei Kinder illegal in der Schweiz verbleiben werde. Es sei daher nicht erwiesen, dass er sich geändert habe.
7.3 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Als Sanktionen, deren Vollzug bedingt aufgeschoben werden kann, fallen im zu beurteilenden Fall die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit in Betracht (E. 6.5).
Das Gericht hat in subjektiver Hinsicht wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen unter neuem Recht allerdings etwas tiefer. Das Gesetz verlangt anders als unter der Geltung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB nicht mehr das Vorliegen einer günstigen Prognose. Eine bloss unbestimmte Hoffnung, der Beurteilte werde sich künftig wohl verhalten, reichte nach früherem Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht aus (BGE 100 IV 133). Nach neuem Recht genügt hiefür nunmehr bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Es dürfen keine Gründe für die Befürchtung bestehen, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Mit dieser Vermutungsumkehr wird das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Strafvollzugs verlagert (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 65 und oben E. 6.3.4.2).
7.4
7.4.1 Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Frage des bedingten Strafvollzugs die Annahme der Vorinstanz, es sei nicht klar, ob seine Aufenthaltsbewilligung erneuert werde, als offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet, ist die Beschwerde unbegründet. Denn die Frage, ob die Bewilligung verlängert werden wird, ist keine Tatsache, sondern eine Mutmassung über ein künftiges Ereignis. Indessen ist diese Frage im Rahmen der Prognosebeurteilung von Bedeutung.
7.4.2 Der Beschwerdeführer hat sich der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie der Widerhandlung gegen das ANAG schuldig gemacht. Für die Prognose, ob der Vollzug einer Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit notwendig erscheint, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, sind die Angaben über seinen Marihuanakonsum ohne Bedeutung, da es sich hierbei um eine blosse Übertretung handelt (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). Das Verhalten des Beschwerdeführers, welches zum Schuldspruch wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte geführt hat, steht in engem Zusammenhang mit dem Umstand, dass er zu jenem Zeitpunkt über keine Berechtigung zur Anwesenheit auf schweizerischem Gebiet verfügte und daher fürchten musste, ausgeschafft und mithin von seiner Familie getrennt zu werden. Der erstinstanzliche Richter führte in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe sich bei seiner Anhaltung in etwas hineingesteigert und es habe sich für ihn um eine Ausnahmesituation gehandelt.
Die Lage des Beschwerdeführers hat sich indes seit seiner Eheschliessung mit der Mutter seines Kindes geändert. Es ist ihm nunmehr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden, und er hält sich somit legal in der Schweiz auf. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vollzug der Strafe notwendig sein soll, den Beschwerdeführer von weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten. Aus dem selben Grund erlangt auch die Vorstrafe wegen illegalen Aufenthalts in der Schweiz keine Bedeutung. Dies gilt jedenfalls solange, als die Aufenthaltsbewilligung gültig ist. Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, es sei heute unklar, ob die erteilte Bewilligung nach ihrem Ablauf verlängert werde. Indes ist die Ehefrau des Beschwerdeführers im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Nach Art. 43 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) hat der Ehegatte des niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit diesem zusammen wohnt (vgl. Art. 17 Abs. 2 ANAG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen, namentlich wenn der Anspruchsberechtigte zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (lit. b) oder wenn er erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet (lit. c). Dabei kann die Bewilligung allerdings nur verweigert werden, wenn dies nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (BGE 120 Ib 129 E. 4). Die zuständigen Behörden haben deshalb bei ihren Entscheiden alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung haben sie öffentliche und private Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen (Art. 96 AuG). Ob dem Beschwerdeführer die Bewilligung verweigert werden dürfte, ist hier nicht zu erörtern. Jedenfalls verbietet sich angesichts dieser gesetzlichen Regelung zum heutigen Zeitpunkt die Stellung einer schlechten Prognose hinsichtlich eines künftigen illegalen Aufenthaltes des Beschwerdeführers auf dem Gebiet der Schweiz.
Aus diesen Gründen verletzt die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs in Bezug auf die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.
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Regeste a
Art. 34, 37, 40 StGB; Wahl der Sanktionsart. Nach der Konzeption des neuen Rechts stellt die Geldstrafe im Bereich der leichteren und mittleren Kriminalität die Hauptsanktion dar. Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktionen (E. 4).
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criminal law and criminal procedure
| 2,008
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,636
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134 IV 97
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134 IV 97
Regeste b
Art. 34, 41 StGB; Anwendungsbereich und Bemessung der Geldstrafe; Eingriff ins Existenzminimum. Aus dem Umstand, dass der Beurteilte Sozialhilfe bezieht, kann nicht von vornherein geschlossen werden, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen und auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden kann (E. 5).
Regeste c
Art. 37 StGB; gemeinnützige Arbeit. Systematische Darstellung von Anwendungsbereich und Vollzug der gemeinnützigen Arbeit (E. 6).
Regeste d
Art. 42 StGB; bedingter Strafvollzug. Die Verurteilung wegen rechtswidrigen Verweilens im Land erlaubt nicht die Stellung einer schlechten Prognose, wenn dem Beurteilten in der Zwischenzeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist und er sich mithin rechtmässig in der Schweiz aufhält (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 98
A. Der Gerichtspräsident 18 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erklärte X. am 17. November 2006 der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 S. 121) sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 40 Tagen Gefängnis unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft. Ferner entschied er über die Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel.
Auf Appellation des Beurteilten und des Generalprokurators hin stellte das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 19. April 2007 fest, dass das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und im Nebenpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Gestützt auf die rechtskräftigen Schuldsprüche verurteilte es X. sodann zu 60 Tagen Freiheitsstrafe unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft.
B. X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei im Straf- und Kostenpunkt aufzuheben, und er sei zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen. Eventualiter sei er zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit im Umfang von 160 Stunden zu verurteilen. Ferner stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
C. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Anlässlich einer am Abend des 7. September 2006 von der Stadtpolizei Bern durchgeführten Aktion gegen Drogendealer vor der Reithalle floh der Beschwerdeführer und versuchte sich der Kontrolle zu entziehen. Als er von den drei ihn verfolgenden Polizisten festgehalten werden konnte, setzte er sich heftig zur Wehr. Bei der Anhaltung fanden die Polizisten ein Säckchen mit 26 Minigrip (MG) Marihuana, welche der Beschwerdeführer auf sich trug. Anlässlich der nachfolgenden Leibesvisitation stellte die Polizei weitere 5 MG Marihuana sicher. Nach seinen Angaben hatte der Beschwerdeführer insgesamt 35 MG Marihuana von einem Unbekannten bei der Reithalle gekauft, wovon er einige MG verkaufen und den Rest selber konsumieren wollte. Weiter stellte die Polizei fest, dass der Beschwerdeführer keine Ausweispapiere auf sich trug und dass er unter diversen Aliasnamen bekannt war. Ausserdem war er wegen Wegweisung durch das Migrationsamt Zürich und wegen Aufenthaltsnachforschung durch das Regierungsstatthalteramt Luzern ausgeschrieben. Ein von ihm gestelltes Asylgesuch war am 23. Dezember 2003 abgelehnt worden. Seither hielt sich der Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf. Er wohnte in dieser Zeit bei seiner Freundin, welche über eine Niederlassungsbewilligung verfügt, und betreute mit dieser zusammen die gemeinsame, zur Zeit des erstinstanzlichen Urteils fünf Monate alte Tochter.
3. Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Die Schuldsprüche der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das ANAG sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden vom Beschwerdeführer nicht angefochten.
3.1 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, sowohl nach altem wie nach neuem Recht könne dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden. Ausserdem sei nicht zu erwarten, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vollzogen werden könnten. Es sei mithin sowohl unter altem wie unter neuem Recht eine Freiheitsstrafe auszufällen. Das neue Recht sei daher nicht milder. In Anwendung des alten Rechts erkennt die Vorinstanz demnach auf eine unbedingte Gefängnisstrafe gemäss Art. 36 aStGB von 60 Tagen.
3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es seien sowohl die Voraussetzungen für eine Geldstrafe wie auch diejenigen für die gemeinnützige Arbeit erfüllt. Die Vorinstanz hätte daher das neue Recht anwenden müssen, so dass eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausser Betracht falle. In diesem Zusammenhang erhebt er auch Rügen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts und der Festsetzung des Strafmasses.
4.
4.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459/3544). Der Beschwerdeführer hat die zu beurteilenden strafbaren Handlungen unter der Geltung des alten Rechts begangen, ist von der Vorinstanz aber nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt worden. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es das mildere ist. Es ist daher zu prüfen, ob die Anwendung des neuen Rechts für den Beschwerdeführer im konkreten Fall zu einer günstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (BGE 126 IV 5 E. 2c; BGE 119 IV 145 E. 2c).
4.2 Der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs stellt eine Vielzahl von Sanktionen und Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Sanktionen zur Verfügung. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Zürich 1994, S. 168; ders., Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
4.2.1 Als Regelsanktion sieht das neue Recht für den Bereich der leichteren Kriminalität neu die Geldstrafe (Art. 34 StGB) und die gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB), für den Bereich der mittleren Kriminalität die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden (BGE 134 IV 82 E. 4.2 S. 85; vgl. zu den Voraussetzungen des bedingten und teilbedingten Vollzugs im Einzelnen BGE 134 IV 1 E. 4 und 5). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.5; vgl. auch BGE 134 IV 60 E. 7.3 S. 74).
4.2.2 Nach der Konzeption des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige Arbeit bedarf der Zustimmung des Täters. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84; Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 2043 f.; ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar], Art. 34 StGB N. 24; dies., Die Geldstrafe, in: Marianne Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches [im Folgenden: Geldstrafe], S. 60 f.; MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 10; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 120; JÜRG SOLLBERGER, Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 25). Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktionen und gelten somit als mildere Strafen. Das erhellt auch aus dem zentralen Grundanliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Bereich des Sanktionenrechts, nach welchem die der Sozialisierung der Straftäter eher hinderlichen kurzen Gefängnis- oder Haftstrafen zurückgedrängt und durch die alternativen Sanktionen ersetzt werden sollten (BGE 134 IV 60 E. 4.3 S. 65; Botschaft 1998 S. 1985, 2017, 2028 und 2032, vgl. auch S. 2040; vgl. auch MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Art. 41 StGB N. 5 mit weiteren Hinweisen; DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 26 i.f.; RENATE BINGGELI, Die Geldstrafe, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 58 f.; ferner SCHÖNKE/SCHRÖDER/ ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 2 N. 33).
5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, beim Beschwerdeführer seien die Voraussetzungen für eine Geldstrafe nicht erfüllt.
5.1
5.1.1 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Dies gelte namentlich in Bezug auf die Feststellung seiner Identität und in Bezug auf seine Erwerbstätigkeit. Er habe Anfang des Jahres 2007 eine Stelle in einer Reinigungsfirma angetreten, welche er aufgrund einer Reinigungsmittelunverträglichkeit wieder habe aufgeben müssen. Am 16. Juni 2007 habe er einen Rahmenarbeitsvertrag bei der H. AG abschliessen können und bereits zwei Arbeitseinsätze angetreten. Die neue Arbeitsstelle und die Verträge stellten neue Tatsachen und Beweismittel dar, zu deren Vorbringen das angefochtene Urteil Anlass gebe.
5.1.2 Die Vorinstanz stellt fest, die Situation des Beschwerdeführers habe sich im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren insofern geändert, als er seine persönlichen Verhältnisse geregelt habe. Ob die vom Beschwerdeführer nunmehr angegebene Identität der Wahrheit entspreche, zieht die Vorinstanz indes in Zweifel, zumal er diese bei seiner Festnahme nach dem Vorfall vom September 2006 nicht genannt habe und sich das in der Aufenthaltsbewilligung aufgeführte Einreisedatum vom 1. Oktober 2006 auch nicht mit dem Vorfall in Einklang bringen lasse. Dies ändere allerdings nichts daran, dass er sich zur Zeit legal in der Schweiz aufhalte.
5.1.3 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B ist und sich derzeit legal in der Schweiz aufhält. Insofern kommt, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, der wahren Identität des Beschwerdeführers nur untergeordnete Bedeutung zu.
Als Noven im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG kommen nur neue Tatsachen in Betracht, welche bereits beim vorinstanzlichen Entscheid Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden. Tatsachen, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz eingetreten sind, fallen nicht unter diese Bestimmung (BGE 133 IV 342 E. 2.1). Der ins Recht gelegte Rahmenarbeitsvertrag ist erst nach dem vorinstanzlichen Urteil abgeschlossen worden. Diese Tatsache kann daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht als Novum vorgebracht werden.
5.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Ausfällung einer Geldstrafe zu Recht verneint hat. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer und seine Familie - jedenfalls zur Hauptsache - von der Sozialhilfe unterstützt werden. Immerhin ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich um eine Arbeitsstelle bemüht und - wenn auch vorerst nur für kurze Zeit - ein Erwerbseinkommen erzielt hat.
5.2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Geldstrafe sei für Täter konzipiert worden, die einer Arbeit nachgingen und ein gewisses Einkommen erzielten und/oder über Vermögen verfügten. Selbst die Ausfällung einer Geldstrafe mit einem Mindestansatz von Fr. 30.-, wie er von der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) empfohlen werde, mache dort keinen Sinn, wo der Täter und dessen Familie über keine aktenkundigen Einkünfte verfügten und vollständig von der Sozialhilfe unterstützt würden. Die Ausfällung einer Geldstrafe würde hier dazu führen, dass der Staat, dem die Geldstrafe zufliessen solle, diese indirekt selber finanziere, womit der Strafzweck verfehlt werde, oder dass der Beschuldigte die Strafe nicht bezahlen könne, so dass diese in Anwendung von Art. 36 StGB nach erfolgloser Betreibung in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden müsse. Wo dies zum vornherein feststehe, komme die Geldstrafe als Alternative zur kurzen Freiheitsstrafe nicht in Frage.
5.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, für das Leisten einer Geldstrafe müsste er vorübergehend eine Einschränkung des persönlichen Grundbetrages in Kauf nehmen, was einen Konsumverzicht bedeuten würde. Der Strafzweck der Geldstrafe würde dadurch ohne weiteres erfüllt. Überdies hätte er die Möglichkeit der Ratenzahlung oder der Verlängerung der Zahlungsfrist. Er wäre mithin ohne weiteres in der Lage, eine Geldstrafe von 40 bis 60 Tagessätzen à Fr. 30.- zu leisten. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie ohne Abklärung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse davon ausgehe, er sei nicht in der Lage, eine Geldstrafe zu bezahlen und eine Betreibung sei von vornherein erfolglos.
5.2.3 Die Geldstrafe wird gemäss Art. 34 StGB in Tagessätzen bemessen, wobei das Gericht die Anzahl nach dem Verschulden des Täters bestimmt (Abs. 1). Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.-. Das Gericht bestimmt seine Höhe nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Abs. 2).
Nach Art. 36 Abs. 1 StGB tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe, soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist. Mangelnde Aussicht auf Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe darf indes nicht dazu führen, dass von vornherein eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71; vgl. auch unten E. 7.3). Es ist vielmehr, wenn die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte Geldstrafe oder eine bedingte gemeinnützige Arbeit auszusprechen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Das neue Recht - eine Herausforderung an die Praxis, in: Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, S. 209; ders., Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 f.; ferner ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 270; a.M. FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 183). Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters sind sowenig ein Kriterium für die Wahl der Strafart wie dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 25).
Sinn und Zweck der Geldstrafe erschöpfen sich nicht primär im Entzug von finanziellen Mittel, sondern liegen in der daraus folgenden Beschränkung des Lebensstandards sowie im Konsumverzicht (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 13; dies., Geldstrafe, S. 61; BINGGELI, a.a.O., S. 63; SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, S. 10/67). Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe auch für einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr geringem, gar unter dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen (BGE 134 IV 60 E. 5.4 und 6.5.2; Botschaft 1998 S. 2021; ferner DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 35, 74; dies., Geldstrafe, S. 66, 75; JÜRG SOLLBERGER, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 251/253). Gerade mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie für jene deutlich spürbar wird (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 23, vgl. auch N. 47). Eine nicht bezahlbare Geldstrafe soll es nach der Botschaft - ausser durch Verschulden des Täters oder durch unvorhergesehene Ereignisse - denn auch nicht geben (Botschaft 1998 S. 2041). Dementsprechend hat der Gesetzgeber explizit auf die Festsetzung einer Untergrenze für die Geldstrafe verzichtet (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72; DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 43 f.; CIMICHELLA, a.a.O., S. 75 f.). Bei einkommensschwachen oder mittellosen Tätern, etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den Haushalt führenden Personen oder Studenten ist somit die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe möglich (zur Bemessung des Tagessatzes bei einkommensschwachen Personen im Einzelnen vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72).
5.2.4 Dem Beschwerdeführer und seiner Familie wird von der Sozial- und Vormundschaftsbehörde Emmen Mutterschaftsbeihilfe ausgerichtet. Es ist somit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls unter Inanspruchnahme von Zahlungserleichterungen (Art. 35 StGB) - in der Lage ist, eine Geldstrafe mit einem entsprechend tiefen Ansatz zu leisten. Die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe würde zu einer antizipierten Ersatzfreiheitsstrafe führen, die dem Grundgedanken des Gesetzes zuwiderliefe (Botschaft 1998 S. 2021). Dass der Staat bei der Leistung von Sozialhilfe - wie im Übrigen auch bei der Entlöhnung seiner Angestellten - die Geldstrafe indirekt selbst finanziert, ändert daran entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts. Denn der Zweck der Geldstrafe liegt in der Beschränkung des Lebensstandards (E. 5.2.3), die auch bei Verurteilten erreicht wird, die von Sozialleistungen des Staates abhängig sind.
Der Schluss der Vorinstanz, die Voraussetzungen für eine Geldstrafe seien nicht erfüllt, verletzt daher Bundesrecht.
6. Nachfolgend ist ergänzend zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzung für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit seien nicht gegeben, vor Bundesrecht standhält.
6.1 Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, die Leistung gemeinnütziger Arbeit sei bei einem sozial nicht integrierten Täter wie dem Beschwerdeführer, welcher die Sprache nicht beherrsche und dessen letzter Arbeitseinsatz gescheitert sei, nicht realistisch. Es sei daher davon auszugehen, dass die gemeinnützige Arbeit trotz Vorliegens einer Zustimmung nicht geleistet werde. Auch hier müsste die Alternativsanktion letztlich in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. Die Strafform der gemeinnützigen Arbeit komme daher nicht in Frage.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe nicht zu, dass er nicht sozial integriert sei. Er lebe bereits seit längerer Zeit in der Schweiz und spreche nebst seiner Muttersprache fliessend Englisch und könne sich auf Deutsch verständigen. Er sei daher durchaus in der Lage, eine gemeinnützige Arbeit im Sinne von Art. 37 StGB zu verrichten.
6.3
6.3.1 Das revidierte Recht sieht die gemeinnützige Arbeit neu als eigenständige Hauptstrafe vor, nicht mehr bloss als Vollzugsform einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Damit sind einige wichtige Neuerungen verbunden. Als Erstes ist zu nennen, dass die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ausschliesslich gestützt auf Bundesrecht erfolgt. Sie wird durch das Gericht angeordnet (Art. 37 StGB) und nicht - wie bisher - durch die kantonale Vollzugsbehörde bewilligt. Gemeinnützige Arbeit kann sodann wie alle anderen Sanktionen für Vergehen und Verbrechen bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Für den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit bleiben die Kantone zuständig. Wird die Arbeitsstrafe nicht geleistet, ist sie in einem gerichtlichen Verfahren in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umzuwandeln (Art. 39 StGB). Schliesslich kommt die gemeinnützige Arbeit neu auch als Sanktion für Übertretungen in Betracht (Art. 107 StGB).
6.3.2 Die gemeinnützige Arbeit ist eine sozial konstruktive und individualpräventive Sanktion, deren Zweck in der Beschränkung der Freizeit liegt und die dem Tatausgleich und der Wiedergutmachung Rechnung trägt (BENJAMIN BRÄGGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, vor Art. 37 StGB N. 21/26 f. und Art. 37 StGB N. 6). Neben der Geldstrafe stellt sie eine zusätzliche Alternativsanktion für die kurze Freiheitsstrafe dar, deren Zurückdrängung das zentrale Anliegen der Gesetzesrevision war (Botschaft 1998 S. 2024-2028; ferner S. 1984 f.).
6.3.3
6.3.3.1 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit wird in Art. 37 StGB ("Inhalt") mit folgendem Wortlaut geregelt:
1 Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen.
2 Die gemeinnützige Arbeit ist zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen zu leisten. Sie ist unentgeltlich.
6.3.3.2 Umstritten ist, ob gemeinnützige Arbeit überhaupt "an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten" treten kann. Nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum ist der Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 StGB irreführend und missglückt. Begründet wird dies damit, dass die Dauer der Freiheitsstrafe in der Regel mindestens sechs Monate beträgt (Art. 40 StGB) und eine Ausnahme nur gegeben ist, wenn gerade zu erwarten ist, dass auch die gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Art. 41 StGB). Die Bestimmungen stünden somit in Widerspruch zueinander (CHRISTIAN TRENKEL, Die gemeinnützige Arbeit und Hinweis zur Umwandlung von Strafen nach den Bestimmungen des StGB in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 137 ff.; ROBERT KOVACS, Le travail d'intérêt général selon le CP 2002, in: Droit des sanctions, Bern 2004, S. 107 f.; BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 7). Nach anderer Auffassung kann es durchaus sinnvoll sein, den Betroffenen vor die Alternative einer kurzen Freiheitsstrafe oder gemeinnütziger Arbeit zu stellen. Zwar könnten Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur verhängt werden, wenn zu erwarten ist, dass auch gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann; aber eben das könne an der Zustimmung des Betroffenen scheitern (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT II], § 3 N. 3 und Anm. 3 S. 79).
Wenn das Gericht vor der Frage steht, welche Strafart zu wählen ist, hat es von der konkreten Strafdrohung des Tatbestandes auszugehen. In der Regel werden Vergehen mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht (vgl. Art. 10 Abs. 3 StGB). Richtig ist, dass eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Art. 41 StGB). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zu Gunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Art. 41 StGB N. 11/38). Das Gericht hat daher immer zuerst zu prüfen, ob eine (unbedingte) Geldstrafe verhängt werden kann. Diese soll auch für einkommensschwache Personen zur Anwendung kommen und nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch freiwillige Bezahlung. Mithin ist der Vollzug der Geldstrafe nicht schon deshalb unmöglich, weil sie in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich nicht erhältlich gemacht werden könnte (BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71). Die gemeinnützige Arbeit tritt daher mit Zustimmung des Täters in aller Regel an die Stelle einer Geldstrafe.
Allerdings mag es seltene Ausnahmefälle geben, in denen die Verurteilung zu einer Geldstrafe dennoch ausser Betracht fällt aus Gründen, die in der Person des Täters liegen (z.B. bei offensichtlich fehlender Zahlungsbereitschaft). Die Unmöglichkeit, eine Geldstrafe zu vollziehen, darf jedoch nicht leichthin angenommen werden, weil das Gesetz verlangt, dass bei ihrer Bemessung den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen ist (Art. 34 Abs. 2 StGB). Ist die Annahme im konkreten Fall aber ausnahmsweise begründet, steht das Gericht in der Tat vor der Frage, ob an Stelle einer kurzen Freiheitsstrafe gemeinnützige Arbeit angeordnet werden kann.
6.3.3.3 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ist nur zulässig, wenn der Täter seine Zustimmung erklärt. In der bundesrätlichen Botschaft (Botschaft 1998 S. 2025) wird dieses Erfordernis unter Hinweis auf das völkerrechtliche Verbot von Zwangs- oder Pflichtarbeit begründet (Art. 4 Ziff. 2 EMRK sowie das Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtarbeit [SR 0.822.713.9]). Nach Art. 2 Ziff. 2 lit. c des genannten Übereinkommens ist die gemeinnützige Arbeit jedoch nur zu Gunsten von Privatpersonen, privater Organisationen oder Vereinigungen unzulässig. Wird die Arbeitsleistung dagegen unter Überwachung und Aufsicht der öffentlichen Behörden ausgeführt, liegt keine Zwangs- oder Pflichtarbeit vor. Entsprechendes gilt für die menschenrechtliche Garantie von Art. 4 Ziff. 2 EMRK, die vornehmlich eine Herabwürdigung der Person durch bestimmte Methoden des Arbeitseinsatzes ausschliessen will. Die Garantie schützt also vor ganz anderen Formen des Missbrauchs und hindert eine sozial konstruktive Fortentwicklung des Sanktionensystems nicht (siehe dazu HEIKE JUNG, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Bern 1992, S. 175 ff., insbes. S. 179 mit Hinweisen; Botschaft 1998 S. 2197 f.). Die völkerrechtlichen Übereinkommen stünden insoweit einer Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit ohne Einwilligung des Betroffenen nicht entgegen. Mit dem gesetzlichen Erfordernis der Zustimmung des Täters soll daher vor allem verhindert werden, dass er den Arbeitseinsatz vorzeitig abbricht, weil es ihm an der Motivation fehlt (Botschaft 1998 S. 2025; BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8).
Das Zustimmungserfordernis hat nicht die Bedeutung, dass dem Verurteilten ein Wahlrecht bezüglich der strafrechtlichen Sanktion zustünde, auch nicht zu Gunsten der Geldstrafe. Denn die Wahl der Sanktionsart erfolgt allein durch das Gericht. Als massgebendes Kriterium gilt die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen). Neben der Bereitschaft hat das Gericht deshalb auch die Fähigkeit und Eignung des Verurteilten zur gemeinnützigen Arbeit zu prüfen.
Das Gericht soll dem Verurteilten die Möglichkeit gemeinnütziger Arbeit eröffnen, wenn er arbeitsfähig und prinzipiell bereit ist, sie zu leisten (STRATENWERTH, StGB AT II, § 3 N. 4 S. 80). Eines ausdrücklichen Antrages von Seiten des Betroffenen bedarf es nicht (Botschaft 1998 S. 2025 f.). Es mag mit Blick auf die Verfahrenserledigung durch einen Strafbefehl als sinnvoll erscheinen, im Untersuchungsverfahren protokollarisch festzuhalten, ob der Angeschuldigte für den Fall eines Schuldspruches bereit wäre, gemeinnützige Arbeit zu leisten (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8 in fine). Notwendig ist dies allerdings nicht, weil die vorgängige Zustimmung zur Arbeitsleistung an keine bestimmte Form gebunden ist. Sie kann auch konkludent erfolgen.
6.3.3.4 Gemeinnützige Arbeit dient nicht ausschliesslich als Sanktion für erwerbstätige Personen. Im Unterschied zu anderen Rechtsordnungen kennt das Gesetz auch keinen Ausschlussgrund für bestimmte Täterkategorien (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 6 mit Hinweisen). Die Arbeitsstrafe kommt daher für alle Gruppen von Verurteilten in Betracht, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Anordnung gegeben sind und sie als zweckmässig erscheint.
Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit rechtfertigt sich indessen nur, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Denn Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dies nicht erreichen. Besteht demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder steht fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz verlassen muss, hat die gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden.
6.3.4
6.3.4.1 Erkennt das Gericht auf gemeinnützige Arbeit, hat es im Anschluss daran über deren Vollzug zu befinden. Wie alle anderen Sanktionen auch kann die Arbeitsstrafe bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Hinzu kommt die Möglichkeit, die Arbeitsstrafe unter Aufschub ihres Vollzugs mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
6.3.4.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Vollzugs genügt, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der Freiheitsstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2; zum bedingten Strafvollzug bei der Geldstrafe vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 73). Im Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem Aufschub der Arbeitsleistung entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Die bedingte Arbeitsstrafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung erhöht die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart und dient präventiven Zwecken. Die Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse ist eine bloss akzessorische Strafe, der im Vergleich zur bedingten Hauptstrafe nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5).
6.3.4.3 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der teilweise Aufschub setzt ebenfalls voraus, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, so kann das Gericht den Vollzug der Arbeitsstrafe nur teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 1 E. 5.5.2).
Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Arbeitsstrafe nicht überschreiten (Art. 43 Abs. 2 StGB). Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Teils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 6).
6.3.4.4 Muss dem Täter eine ungünstige Prognose gestellt werden, weil keinerlei Aussicht besteht, dass er sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen werde, ist die Arbeitsstrafe unbedingt auszusprechen und in voller Länge zu vollziehen.
6.3.5 Der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit wird durch kantonales Recht geregelt. Die Kantone sind verpflichtet, die auf Grund des Strafgesetzbuches ausgefällten Urteile zu vollstrecken, und sind für die Durchführung der gemeinnützigen Arbeit zuständig (Art. 372 Abs. 1 und Art. 375 Abs. 1 StGB). Die kantonalen Vollzugsbestimmungen dürfen Sinn und Zweck des Bundesrechts nicht zuwiderlaufen (Art. 123 i.V.m. Art. 49 BV). Daher haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Möglichkeit besteht, eine Arbeit zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen (Art. 37 Abs. 2 StGB) zu verrichten. Die Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit darf nicht aus vollzugsrechtlichen oder rein organisatorischen Gründen (z.B. Mangel an Einsatzbetrieben) in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umgewandelt werden. Damit würde der bundesrechtliche Strafzweck der angeordneten Sanktion vereitelt (vgl. BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 5, der von einem Vollzugsanspruch des Verurteilten spricht). Es verletzt Bundesrecht indessen nicht, wenn in einer Übergangsphase bei der Wahl und Anordnung der zweckmässigen Sanktion die Möglichkeiten ihres Vollzugs mitberücksichtigt werden (siehe STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85), zumal kein Anspruch auf Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit besteht und die Geldstrafe grundsätzlich als gleichwertige Hauptstrafe gilt (Botschaft 1998 S. 2026 oben).
6.3.6
6.3.6.1 Anders als bei der Geldstrafe, an deren Stelle im Fall der Nichtbezahlung und Uneinbringlichkeit automatisch eine Ersatzfreiheitsstrafe tritt (Art. 36 StGB), sieht das Gesetz für den Fall, dass die Arbeitsleistung nicht erbracht wird, ein gerichtliches Verfahren zur Umwandlung vor (Art. 39 StGB). Soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht entsprechend dem Urteil oder den von der zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen leistet, wandelt sie das Gericht in Geld- oder Freiheitsstrafe um (Art. 39 Abs. 1 StGB). Eine nach Einschätzung der Vollzugsbehörde offensichtlich ungenügende Arbeitsleistung ist der Nichtleistung gleichzustellen (Botschaft 1998 S. 2027). Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn der Verurteilte wegen eines Fehlverhaltens bereits gemahnt wurde, darf also erst nach einem erneuten Fehlverhalten erfolgen (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 39 StGB N. 1).
6.3.6.2 Der Umwandlung ist ein fester Satz zu Grunde zu legen, wonach vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag (Ersatz-)Freiheitsstrafe entsprechen (Art. 39 Abs. 2 StGB). Auch wenn die Arbeitsstrafe ausnahmsweise an Stelle einer Freiheitsstrafe angeordnet worden ist, hat das Gericht stets zu prüfen, ob die Gründe, die im Zeitpunkt des Urteils der Regelsanktion Geldstrafe entgegenstanden (E. 6.3.3.2), zwischenzeitlich weggefallen sind. Der Logik des Sanktionensystems folgend bestimmt nämlich Art. 39 Abs. 3 StGB für die Umwandlung, dass eine Freiheitsstrafe (auch ersatzweise) nur angeordnet werden darf, wenn zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Das bedeutet namentlich, dass die Zahlungsbereitschaft des Verurteilten erneut abzuklären ist.
6.3.6.3 Bei der Ersatzstrafe kann es sich nur um eine unbedingte Strafe handeln. Da diese immer an die Stelle einer nicht aufgeschobenen Arbeitsstrafe tritt, wäre es widersinnig, die Ersatzstrafe im Verfahren der Umwandlung nunmehr ganz oder teilweise aufzuschieben (vgl. STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85 unten). Das ergibt sich auch daraus, dass das Gesetz die unbedingte Freiheitsstrafe an Stelle nicht geleisteter gemeinnütziger Arbeit ausdrücklich vorbehält (Art. 41 Abs. 3 StGB).
6.3.7
6.3.7.1 Im Übertretungsstrafrecht ist die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ebenfalls vorgesehen. Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden anordnen (Art. 107 Abs. 1 StGB). Vorgängig hat es aber nach Art. 106 StGB die für Übertretungen vorgesehene Grundsanktion der Busse (Abs. 1) sowie für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Abs. 2). Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Abs. 3). Die Übertretungsbusse ist demnach auf Grund des traditionellen Gesamtsummensystems zu bilden. Die Bestimmung stellt jedoch klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ("je nach den Verhältnissen des Täters") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt. Zwar steht hier dem Gericht ein viel grösserer Ermessensspielraum zu als bei der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem. Doch wird dies erheblich relativiert durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen. Für deren Bemessung ist allein das Verschulden massgebend. Das Gericht muss sich daher Klarheit darüber verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzten Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 StGB N. 10 f.).
Ausgehend hievon hat das Gericht die Anzahl der zu leistenden Arbeitsstunden nach dem Verschuldensprinzip festzulegen. Im Vergleich zur maximalen Einsatzdauer bei Vergehen und Verbrechen (720 Stunden; Art. 37 Abs. 1 StGB) ist sie bei Übertretungen um die Hälfte reduziert (360 Stunden; Art. 107 Abs. 1 StGB). Damit korreliert die jeweilige Höchstdauer der Freiheitsstrafe von 180 Tagen (Art. 37 Abs. 1 StGB) bzw. 90 Tagen (Art. 106 Abs. 2 StGB). Weil das Gesetz somit vom gleichen Umwandlungsfaktor ausgeht, kann sich das Gericht für die Bemessung der Arbeitsstrafe an der Höhe der bereits festgelegten Ersatzfreiheitsstrafe orientieren (a.M. offenbar BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 107 StGB N. 1).
6.3.7.2 Auf Übertretungen sind die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe nicht anwendbar (Art. 105 Abs. 1 StGB). Die gemeinnützige Arbeit, die an die Stelle einer ausgesprochenen Übertretungsbusse tritt, ist stets zu vollziehen. Nach Art. 107 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde eine Frist von höchstens einem Jahr, innerhalb der die gemeinnützige Arbeit zu leisten ist (Abs. 2). Leistet sie der Verurteilte trotz Mahnung nicht, so ordnet das Gericht die Vollstreckung der Busse an (Abs. 3). Die Nichtleistung der Arbeitsstrafe hat hier zur Folge, dass die Busse wieder auflebt (Botschaft 1998 S. 2146), doch muss sie in einem gerichtlichen Verfahren für vollstreckbar erklärt werden. Die Vollstreckung der Busse bzw. der Ersatzfreiheitsstrafe richtet sich nach Art. 106 StGB.
Im Übrigen gelten für die gemeinnützige Arbeit des Übertretungsstrafrechts, wie sich aus Art. 104 StGB ergibt, die gleichen Regelungen und Grundsätze wie im Falle von gemeinnütziger Arbeit für Vergehen und Verbrechen.
6.4 Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer der gemeinnützigen Arbeit zugestimmt hat. Sie verneint indes seine Eignung für diese Sanktion. Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer mit Recht beanstandet. Dass der Betroffene sozial integriert ist und die deutsche Sprache spricht, wird vom Gesetz für die Alternativsanktion der gemeinnützigen Arbeit nicht verlangt. Im Übrigen weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass er in intakten persönlichen und familiären Verhältnissen lebt. Im Weiteren trifft zwar zu, dass der Einsatz an seiner ersten Arbeitsstelle nur kurze Zeit gedauert hat. Doch liegt der Grund hiefür nach seinen eigenen Angaben in einer Reinigungsmittelunverträglichkeit und nicht etwa in einem mangelhaften Arbeitsverhalten oder einer generellen Arbeitsunfähigkeit. Er hat sich denn auch unbstrittenermassen um eine andere Arbeitsstelle bemüht. Anhaltspunkte dafür, dass er die gemeinnützige Arbeit nicht leisten würde, ergeben sich aus den von der Vorinstanz angeführten Umständen nicht. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer durch Absetzen ins Ausland dem Vollzug entziehen würde, da ihm ja gerade sein (illegaler) Aufenthalt in der Schweiz zum Vorwurf gemacht wird. Zudem stand im Urteilszeitpunkt nicht fest, dass der Beschwerdeführer kein Anwesenheitsrecht hat und die Schweiz verlassen muss (oben E. 6.3.3.4 in fine).
Die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzungen für die Anordnung der gemeinnützigen Arbeit seien nicht erfüllt, verletzt aus diesen Gründen ebenfalls Bundesrecht.
6.5 Im zu beurteilenden Fall sind somit die Voraussetzungen sowohl für die Geldstrafe als auch für die gemeinnützige Arbeit als Alternativsanktionen erfüllt. Das neue Recht erweist sich somit als das mildere, so dass die auszusprechende Strafe nach dem neuen Recht zu bestimmen ist. Bei dieser Sachlage bleibt, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, für die Ausfällung einer unbedingten kurzen Freiheitsstrafe gemäss Art. 41 StGB kein Raum. Die Aussprechung einer Gefängnisstrafe in Anwendung des alten Rechts verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.
7. Die Vorinstanz hat sowohl für das alte wie für das neue Recht den bedingten Strafvollzug verweigert. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung mit Bundesrecht in Einklang steht. Doch ist diese Prüfung auf das neue Recht beschränkt, da sich die Wahl der Strafe nach neuem Recht richtet und die gleichzeitige Anwendung des neuen und des alten Rechts nicht angeht (BGE 114 IV 81 E. 3c; 68 IV 129 E. 1).
7.1 Der Beschwerdeführer bringt in dieser Hinsicht vor, die Vorinstanz lasse auch in diesem Zusammenhang ausser Acht, dass er mittlerweile in geordneten familiären Verhältnissen lebe und erfolgreich Anstrengungen für eine Arbeitsstelle unternommen habe. Ferner berücksichtige sie nicht, dass die von ihm begangenen strafbaren Handlungen im Wesentlichen in Zusammenhang mit seinem nicht geregelten Aufenthaltsstatus gestanden hätten. Da er nunmehr über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfüge, sei davon auszugehen, dass er keine einschlägigen Delikte mehr begehen werde. Die Vorinstanz verletze daher Bundesrecht, wenn sie die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges verneine.
7.2 Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine schlechte Prognose. Zwar anerkennt sie, dass er am 26. Oktober 2006 unter dem Namen Y. sein mittlerweile einjähriges Kind anerkannt und am 14. November 2006 die Mutter des Kindes geheiratet hat und seit diesem Datum über eine Aufenthaltsbewilligung B (Ganzjahresbewilligung gültig bis zum 6. März 2008) verfügt. Überdies sei seine Frau mit einem zweiten Kind schwanger. Doch seien die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich Arbeit und Aufgabe des Marihuanakonsums nicht belegt. Dass er wegen seines Kindes und seiner hochschwangeren Frau kein Marihuana mehr rauchen wolle, überzeuge nicht. Er habe bereits bei der Geburt seines ersten Kindes oder aber zu Beginn der Schwangerschaft Grund genug gehabt, damit aufzuhören. Die Arbeit im Reinigungsinstitut habe er aufgegeben. Es sei davon auszugehen, dass die Familie nach wie vor vollumfänglich von den Sozialdiensten unterstützt werde. Der Beschwerdeführer verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B, welche jährlich erneuert werde, sofern keine Gründe dagegen sprächen. Ein gesetzlicher Anspruch auf Erneuerung bestehe nicht. Unter den gegebenen Umständen sei nicht ohne weiteres klar, ob die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erneuert werde. In der Vergangenheit habe der Beschwerdeführer gezeigt, dass ihn weder die Wegweisung noch die Verbüssung einer Strafe wegen Widerhandlungen gegen das ANAG davon abgehalten hätten, sich weiterhin illegal in der Schweiz aufzuhalten. Er werde demnächst Vater eines zweiten Kindes. Es sei davon auszugehen, dass er alleine schon wegen seiner zwei Kinder illegal in der Schweiz verbleiben werde. Es sei daher nicht erwiesen, dass er sich geändert habe.
7.3 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Als Sanktionen, deren Vollzug bedingt aufgeschoben werden kann, fallen im zu beurteilenden Fall die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit in Betracht (E. 6.5).
Das Gericht hat in subjektiver Hinsicht wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen unter neuem Recht allerdings etwas tiefer. Das Gesetz verlangt anders als unter der Geltung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB nicht mehr das Vorliegen einer günstigen Prognose. Eine bloss unbestimmte Hoffnung, der Beurteilte werde sich künftig wohl verhalten, reichte nach früherem Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht aus (BGE 100 IV 133). Nach neuem Recht genügt hiefür nunmehr bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Es dürfen keine Gründe für die Befürchtung bestehen, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Mit dieser Vermutungsumkehr wird das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Strafvollzugs verlagert (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 65 und oben E. 6.3.4.2).
7.4
7.4.1 Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Frage des bedingten Strafvollzugs die Annahme der Vorinstanz, es sei nicht klar, ob seine Aufenthaltsbewilligung erneuert werde, als offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet, ist die Beschwerde unbegründet. Denn die Frage, ob die Bewilligung verlängert werden wird, ist keine Tatsache, sondern eine Mutmassung über ein künftiges Ereignis. Indessen ist diese Frage im Rahmen der Prognosebeurteilung von Bedeutung.
7.4.2 Der Beschwerdeführer hat sich der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie der Widerhandlung gegen das ANAG schuldig gemacht. Für die Prognose, ob der Vollzug einer Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit notwendig erscheint, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, sind die Angaben über seinen Marihuanakonsum ohne Bedeutung, da es sich hierbei um eine blosse Übertretung handelt (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). Das Verhalten des Beschwerdeführers, welches zum Schuldspruch wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte geführt hat, steht in engem Zusammenhang mit dem Umstand, dass er zu jenem Zeitpunkt über keine Berechtigung zur Anwesenheit auf schweizerischem Gebiet verfügte und daher fürchten musste, ausgeschafft und mithin von seiner Familie getrennt zu werden. Der erstinstanzliche Richter führte in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe sich bei seiner Anhaltung in etwas hineingesteigert und es habe sich für ihn um eine Ausnahmesituation gehandelt.
Die Lage des Beschwerdeführers hat sich indes seit seiner Eheschliessung mit der Mutter seines Kindes geändert. Es ist ihm nunmehr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden, und er hält sich somit legal in der Schweiz auf. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vollzug der Strafe notwendig sein soll, den Beschwerdeführer von weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten. Aus dem selben Grund erlangt auch die Vorstrafe wegen illegalen Aufenthalts in der Schweiz keine Bedeutung. Dies gilt jedenfalls solange, als die Aufenthaltsbewilligung gültig ist. Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, es sei heute unklar, ob die erteilte Bewilligung nach ihrem Ablauf verlängert werde. Indes ist die Ehefrau des Beschwerdeführers im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Nach Art. 43 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) hat der Ehegatte des niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit diesem zusammen wohnt (vgl. Art. 17 Abs. 2 ANAG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen, namentlich wenn der Anspruchsberechtigte zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (lit. b) oder wenn er erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet (lit. c). Dabei kann die Bewilligung allerdings nur verweigert werden, wenn dies nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (BGE 120 Ib 129 E. 4). Die zuständigen Behörden haben deshalb bei ihren Entscheiden alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung haben sie öffentliche und private Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen (Art. 96 AuG). Ob dem Beschwerdeführer die Bewilligung verweigert werden dürfte, ist hier nicht zu erörtern. Jedenfalls verbietet sich angesichts dieser gesetzlichen Regelung zum heutigen Zeitpunkt die Stellung einer schlechten Prognose hinsichtlich eines künftigen illegalen Aufenthaltes des Beschwerdeführers auf dem Gebiet der Schweiz.
Aus diesen Gründen verletzt die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs in Bezug auf die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.
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de
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Art. 34, 37, 40 CP; choix du genre de sanction. D'après la conception du nouveau droit, la peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité. La peine pécuniaire et le travail d'intérêt général sont des sanctions moins graves que les peines privatives de liberté (consid. 4).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,637
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134 IV 97
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134 IV 97
Regeste b
Art. 34, 41 StGB; Anwendungsbereich und Bemessung der Geldstrafe; Eingriff ins Existenzminimum. Aus dem Umstand, dass der Beurteilte Sozialhilfe bezieht, kann nicht von vornherein geschlossen werden, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen und auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden kann (E. 5).
Regeste c
Art. 37 StGB; gemeinnützige Arbeit. Systematische Darstellung von Anwendungsbereich und Vollzug der gemeinnützigen Arbeit (E. 6).
Regeste d
Art. 42 StGB; bedingter Strafvollzug. Die Verurteilung wegen rechtswidrigen Verweilens im Land erlaubt nicht die Stellung einer schlechten Prognose, wenn dem Beurteilten in der Zwischenzeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist und er sich mithin rechtmässig in der Schweiz aufhält (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 98
A. Der Gerichtspräsident 18 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erklärte X. am 17. November 2006 der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 S. 121) sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 40 Tagen Gefängnis unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft. Ferner entschied er über die Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel.
Auf Appellation des Beurteilten und des Generalprokurators hin stellte das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 19. April 2007 fest, dass das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und im Nebenpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Gestützt auf die rechtskräftigen Schuldsprüche verurteilte es X. sodann zu 60 Tagen Freiheitsstrafe unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft.
B. X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei im Straf- und Kostenpunkt aufzuheben, und er sei zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen. Eventualiter sei er zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit im Umfang von 160 Stunden zu verurteilen. Ferner stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
C. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Anlässlich einer am Abend des 7. September 2006 von der Stadtpolizei Bern durchgeführten Aktion gegen Drogendealer vor der Reithalle floh der Beschwerdeführer und versuchte sich der Kontrolle zu entziehen. Als er von den drei ihn verfolgenden Polizisten festgehalten werden konnte, setzte er sich heftig zur Wehr. Bei der Anhaltung fanden die Polizisten ein Säckchen mit 26 Minigrip (MG) Marihuana, welche der Beschwerdeführer auf sich trug. Anlässlich der nachfolgenden Leibesvisitation stellte die Polizei weitere 5 MG Marihuana sicher. Nach seinen Angaben hatte der Beschwerdeführer insgesamt 35 MG Marihuana von einem Unbekannten bei der Reithalle gekauft, wovon er einige MG verkaufen und den Rest selber konsumieren wollte. Weiter stellte die Polizei fest, dass der Beschwerdeführer keine Ausweispapiere auf sich trug und dass er unter diversen Aliasnamen bekannt war. Ausserdem war er wegen Wegweisung durch das Migrationsamt Zürich und wegen Aufenthaltsnachforschung durch das Regierungsstatthalteramt Luzern ausgeschrieben. Ein von ihm gestelltes Asylgesuch war am 23. Dezember 2003 abgelehnt worden. Seither hielt sich der Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf. Er wohnte in dieser Zeit bei seiner Freundin, welche über eine Niederlassungsbewilligung verfügt, und betreute mit dieser zusammen die gemeinsame, zur Zeit des erstinstanzlichen Urteils fünf Monate alte Tochter.
3. Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Die Schuldsprüche der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das ANAG sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden vom Beschwerdeführer nicht angefochten.
3.1 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, sowohl nach altem wie nach neuem Recht könne dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden. Ausserdem sei nicht zu erwarten, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vollzogen werden könnten. Es sei mithin sowohl unter altem wie unter neuem Recht eine Freiheitsstrafe auszufällen. Das neue Recht sei daher nicht milder. In Anwendung des alten Rechts erkennt die Vorinstanz demnach auf eine unbedingte Gefängnisstrafe gemäss Art. 36 aStGB von 60 Tagen.
3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es seien sowohl die Voraussetzungen für eine Geldstrafe wie auch diejenigen für die gemeinnützige Arbeit erfüllt. Die Vorinstanz hätte daher das neue Recht anwenden müssen, so dass eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausser Betracht falle. In diesem Zusammenhang erhebt er auch Rügen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts und der Festsetzung des Strafmasses.
4.
4.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459/3544). Der Beschwerdeführer hat die zu beurteilenden strafbaren Handlungen unter der Geltung des alten Rechts begangen, ist von der Vorinstanz aber nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt worden. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es das mildere ist. Es ist daher zu prüfen, ob die Anwendung des neuen Rechts für den Beschwerdeführer im konkreten Fall zu einer günstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (BGE 126 IV 5 E. 2c; BGE 119 IV 145 E. 2c).
4.2 Der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs stellt eine Vielzahl von Sanktionen und Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Sanktionen zur Verfügung. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Zürich 1994, S. 168; ders., Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
4.2.1 Als Regelsanktion sieht das neue Recht für den Bereich der leichteren Kriminalität neu die Geldstrafe (Art. 34 StGB) und die gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB), für den Bereich der mittleren Kriminalität die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden (BGE 134 IV 82 E. 4.2 S. 85; vgl. zu den Voraussetzungen des bedingten und teilbedingten Vollzugs im Einzelnen BGE 134 IV 1 E. 4 und 5). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.5; vgl. auch BGE 134 IV 60 E. 7.3 S. 74).
4.2.2 Nach der Konzeption des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige Arbeit bedarf der Zustimmung des Täters. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84; Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 2043 f.; ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar], Art. 34 StGB N. 24; dies., Die Geldstrafe, in: Marianne Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches [im Folgenden: Geldstrafe], S. 60 f.; MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 10; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 120; JÜRG SOLLBERGER, Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 25). Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktionen und gelten somit als mildere Strafen. Das erhellt auch aus dem zentralen Grundanliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Bereich des Sanktionenrechts, nach welchem die der Sozialisierung der Straftäter eher hinderlichen kurzen Gefängnis- oder Haftstrafen zurückgedrängt und durch die alternativen Sanktionen ersetzt werden sollten (BGE 134 IV 60 E. 4.3 S. 65; Botschaft 1998 S. 1985, 2017, 2028 und 2032, vgl. auch S. 2040; vgl. auch MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Art. 41 StGB N. 5 mit weiteren Hinweisen; DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 26 i.f.; RENATE BINGGELI, Die Geldstrafe, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 58 f.; ferner SCHÖNKE/SCHRÖDER/ ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 2 N. 33).
5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, beim Beschwerdeführer seien die Voraussetzungen für eine Geldstrafe nicht erfüllt.
5.1
5.1.1 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Dies gelte namentlich in Bezug auf die Feststellung seiner Identität und in Bezug auf seine Erwerbstätigkeit. Er habe Anfang des Jahres 2007 eine Stelle in einer Reinigungsfirma angetreten, welche er aufgrund einer Reinigungsmittelunverträglichkeit wieder habe aufgeben müssen. Am 16. Juni 2007 habe er einen Rahmenarbeitsvertrag bei der H. AG abschliessen können und bereits zwei Arbeitseinsätze angetreten. Die neue Arbeitsstelle und die Verträge stellten neue Tatsachen und Beweismittel dar, zu deren Vorbringen das angefochtene Urteil Anlass gebe.
5.1.2 Die Vorinstanz stellt fest, die Situation des Beschwerdeführers habe sich im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren insofern geändert, als er seine persönlichen Verhältnisse geregelt habe. Ob die vom Beschwerdeführer nunmehr angegebene Identität der Wahrheit entspreche, zieht die Vorinstanz indes in Zweifel, zumal er diese bei seiner Festnahme nach dem Vorfall vom September 2006 nicht genannt habe und sich das in der Aufenthaltsbewilligung aufgeführte Einreisedatum vom 1. Oktober 2006 auch nicht mit dem Vorfall in Einklang bringen lasse. Dies ändere allerdings nichts daran, dass er sich zur Zeit legal in der Schweiz aufhalte.
5.1.3 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B ist und sich derzeit legal in der Schweiz aufhält. Insofern kommt, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, der wahren Identität des Beschwerdeführers nur untergeordnete Bedeutung zu.
Als Noven im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG kommen nur neue Tatsachen in Betracht, welche bereits beim vorinstanzlichen Entscheid Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden. Tatsachen, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz eingetreten sind, fallen nicht unter diese Bestimmung (BGE 133 IV 342 E. 2.1). Der ins Recht gelegte Rahmenarbeitsvertrag ist erst nach dem vorinstanzlichen Urteil abgeschlossen worden. Diese Tatsache kann daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht als Novum vorgebracht werden.
5.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Ausfällung einer Geldstrafe zu Recht verneint hat. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer und seine Familie - jedenfalls zur Hauptsache - von der Sozialhilfe unterstützt werden. Immerhin ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich um eine Arbeitsstelle bemüht und - wenn auch vorerst nur für kurze Zeit - ein Erwerbseinkommen erzielt hat.
5.2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Geldstrafe sei für Täter konzipiert worden, die einer Arbeit nachgingen und ein gewisses Einkommen erzielten und/oder über Vermögen verfügten. Selbst die Ausfällung einer Geldstrafe mit einem Mindestansatz von Fr. 30.-, wie er von der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) empfohlen werde, mache dort keinen Sinn, wo der Täter und dessen Familie über keine aktenkundigen Einkünfte verfügten und vollständig von der Sozialhilfe unterstützt würden. Die Ausfällung einer Geldstrafe würde hier dazu führen, dass der Staat, dem die Geldstrafe zufliessen solle, diese indirekt selber finanziere, womit der Strafzweck verfehlt werde, oder dass der Beschuldigte die Strafe nicht bezahlen könne, so dass diese in Anwendung von Art. 36 StGB nach erfolgloser Betreibung in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden müsse. Wo dies zum vornherein feststehe, komme die Geldstrafe als Alternative zur kurzen Freiheitsstrafe nicht in Frage.
5.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, für das Leisten einer Geldstrafe müsste er vorübergehend eine Einschränkung des persönlichen Grundbetrages in Kauf nehmen, was einen Konsumverzicht bedeuten würde. Der Strafzweck der Geldstrafe würde dadurch ohne weiteres erfüllt. Überdies hätte er die Möglichkeit der Ratenzahlung oder der Verlängerung der Zahlungsfrist. Er wäre mithin ohne weiteres in der Lage, eine Geldstrafe von 40 bis 60 Tagessätzen à Fr. 30.- zu leisten. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie ohne Abklärung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse davon ausgehe, er sei nicht in der Lage, eine Geldstrafe zu bezahlen und eine Betreibung sei von vornherein erfolglos.
5.2.3 Die Geldstrafe wird gemäss Art. 34 StGB in Tagessätzen bemessen, wobei das Gericht die Anzahl nach dem Verschulden des Täters bestimmt (Abs. 1). Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.-. Das Gericht bestimmt seine Höhe nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Abs. 2).
Nach Art. 36 Abs. 1 StGB tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe, soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist. Mangelnde Aussicht auf Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe darf indes nicht dazu führen, dass von vornherein eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71; vgl. auch unten E. 7.3). Es ist vielmehr, wenn die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte Geldstrafe oder eine bedingte gemeinnützige Arbeit auszusprechen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Das neue Recht - eine Herausforderung an die Praxis, in: Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, S. 209; ders., Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 f.; ferner ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 270; a.M. FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 183). Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters sind sowenig ein Kriterium für die Wahl der Strafart wie dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 25).
Sinn und Zweck der Geldstrafe erschöpfen sich nicht primär im Entzug von finanziellen Mittel, sondern liegen in der daraus folgenden Beschränkung des Lebensstandards sowie im Konsumverzicht (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 13; dies., Geldstrafe, S. 61; BINGGELI, a.a.O., S. 63; SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, S. 10/67). Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe auch für einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr geringem, gar unter dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen (BGE 134 IV 60 E. 5.4 und 6.5.2; Botschaft 1998 S. 2021; ferner DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 35, 74; dies., Geldstrafe, S. 66, 75; JÜRG SOLLBERGER, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 251/253). Gerade mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie für jene deutlich spürbar wird (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 23, vgl. auch N. 47). Eine nicht bezahlbare Geldstrafe soll es nach der Botschaft - ausser durch Verschulden des Täters oder durch unvorhergesehene Ereignisse - denn auch nicht geben (Botschaft 1998 S. 2041). Dementsprechend hat der Gesetzgeber explizit auf die Festsetzung einer Untergrenze für die Geldstrafe verzichtet (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72; DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 43 f.; CIMICHELLA, a.a.O., S. 75 f.). Bei einkommensschwachen oder mittellosen Tätern, etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den Haushalt führenden Personen oder Studenten ist somit die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe möglich (zur Bemessung des Tagessatzes bei einkommensschwachen Personen im Einzelnen vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72).
5.2.4 Dem Beschwerdeführer und seiner Familie wird von der Sozial- und Vormundschaftsbehörde Emmen Mutterschaftsbeihilfe ausgerichtet. Es ist somit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls unter Inanspruchnahme von Zahlungserleichterungen (Art. 35 StGB) - in der Lage ist, eine Geldstrafe mit einem entsprechend tiefen Ansatz zu leisten. Die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe würde zu einer antizipierten Ersatzfreiheitsstrafe führen, die dem Grundgedanken des Gesetzes zuwiderliefe (Botschaft 1998 S. 2021). Dass der Staat bei der Leistung von Sozialhilfe - wie im Übrigen auch bei der Entlöhnung seiner Angestellten - die Geldstrafe indirekt selbst finanziert, ändert daran entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts. Denn der Zweck der Geldstrafe liegt in der Beschränkung des Lebensstandards (E. 5.2.3), die auch bei Verurteilten erreicht wird, die von Sozialleistungen des Staates abhängig sind.
Der Schluss der Vorinstanz, die Voraussetzungen für eine Geldstrafe seien nicht erfüllt, verletzt daher Bundesrecht.
6. Nachfolgend ist ergänzend zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzung für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit seien nicht gegeben, vor Bundesrecht standhält.
6.1 Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, die Leistung gemeinnütziger Arbeit sei bei einem sozial nicht integrierten Täter wie dem Beschwerdeführer, welcher die Sprache nicht beherrsche und dessen letzter Arbeitseinsatz gescheitert sei, nicht realistisch. Es sei daher davon auszugehen, dass die gemeinnützige Arbeit trotz Vorliegens einer Zustimmung nicht geleistet werde. Auch hier müsste die Alternativsanktion letztlich in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. Die Strafform der gemeinnützigen Arbeit komme daher nicht in Frage.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe nicht zu, dass er nicht sozial integriert sei. Er lebe bereits seit längerer Zeit in der Schweiz und spreche nebst seiner Muttersprache fliessend Englisch und könne sich auf Deutsch verständigen. Er sei daher durchaus in der Lage, eine gemeinnützige Arbeit im Sinne von Art. 37 StGB zu verrichten.
6.3
6.3.1 Das revidierte Recht sieht die gemeinnützige Arbeit neu als eigenständige Hauptstrafe vor, nicht mehr bloss als Vollzugsform einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Damit sind einige wichtige Neuerungen verbunden. Als Erstes ist zu nennen, dass die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ausschliesslich gestützt auf Bundesrecht erfolgt. Sie wird durch das Gericht angeordnet (Art. 37 StGB) und nicht - wie bisher - durch die kantonale Vollzugsbehörde bewilligt. Gemeinnützige Arbeit kann sodann wie alle anderen Sanktionen für Vergehen und Verbrechen bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Für den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit bleiben die Kantone zuständig. Wird die Arbeitsstrafe nicht geleistet, ist sie in einem gerichtlichen Verfahren in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umzuwandeln (Art. 39 StGB). Schliesslich kommt die gemeinnützige Arbeit neu auch als Sanktion für Übertretungen in Betracht (Art. 107 StGB).
6.3.2 Die gemeinnützige Arbeit ist eine sozial konstruktive und individualpräventive Sanktion, deren Zweck in der Beschränkung der Freizeit liegt und die dem Tatausgleich und der Wiedergutmachung Rechnung trägt (BENJAMIN BRÄGGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, vor Art. 37 StGB N. 21/26 f. und Art. 37 StGB N. 6). Neben der Geldstrafe stellt sie eine zusätzliche Alternativsanktion für die kurze Freiheitsstrafe dar, deren Zurückdrängung das zentrale Anliegen der Gesetzesrevision war (Botschaft 1998 S. 2024-2028; ferner S. 1984 f.).
6.3.3
6.3.3.1 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit wird in Art. 37 StGB ("Inhalt") mit folgendem Wortlaut geregelt:
1 Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen.
2 Die gemeinnützige Arbeit ist zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen zu leisten. Sie ist unentgeltlich.
6.3.3.2 Umstritten ist, ob gemeinnützige Arbeit überhaupt "an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten" treten kann. Nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum ist der Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 StGB irreführend und missglückt. Begründet wird dies damit, dass die Dauer der Freiheitsstrafe in der Regel mindestens sechs Monate beträgt (Art. 40 StGB) und eine Ausnahme nur gegeben ist, wenn gerade zu erwarten ist, dass auch die gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Art. 41 StGB). Die Bestimmungen stünden somit in Widerspruch zueinander (CHRISTIAN TRENKEL, Die gemeinnützige Arbeit und Hinweis zur Umwandlung von Strafen nach den Bestimmungen des StGB in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 137 ff.; ROBERT KOVACS, Le travail d'intérêt général selon le CP 2002, in: Droit des sanctions, Bern 2004, S. 107 f.; BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 7). Nach anderer Auffassung kann es durchaus sinnvoll sein, den Betroffenen vor die Alternative einer kurzen Freiheitsstrafe oder gemeinnütziger Arbeit zu stellen. Zwar könnten Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur verhängt werden, wenn zu erwarten ist, dass auch gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann; aber eben das könne an der Zustimmung des Betroffenen scheitern (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT II], § 3 N. 3 und Anm. 3 S. 79).
Wenn das Gericht vor der Frage steht, welche Strafart zu wählen ist, hat es von der konkreten Strafdrohung des Tatbestandes auszugehen. In der Regel werden Vergehen mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht (vgl. Art. 10 Abs. 3 StGB). Richtig ist, dass eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Art. 41 StGB). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zu Gunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Art. 41 StGB N. 11/38). Das Gericht hat daher immer zuerst zu prüfen, ob eine (unbedingte) Geldstrafe verhängt werden kann. Diese soll auch für einkommensschwache Personen zur Anwendung kommen und nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch freiwillige Bezahlung. Mithin ist der Vollzug der Geldstrafe nicht schon deshalb unmöglich, weil sie in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich nicht erhältlich gemacht werden könnte (BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71). Die gemeinnützige Arbeit tritt daher mit Zustimmung des Täters in aller Regel an die Stelle einer Geldstrafe.
Allerdings mag es seltene Ausnahmefälle geben, in denen die Verurteilung zu einer Geldstrafe dennoch ausser Betracht fällt aus Gründen, die in der Person des Täters liegen (z.B. bei offensichtlich fehlender Zahlungsbereitschaft). Die Unmöglichkeit, eine Geldstrafe zu vollziehen, darf jedoch nicht leichthin angenommen werden, weil das Gesetz verlangt, dass bei ihrer Bemessung den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen ist (Art. 34 Abs. 2 StGB). Ist die Annahme im konkreten Fall aber ausnahmsweise begründet, steht das Gericht in der Tat vor der Frage, ob an Stelle einer kurzen Freiheitsstrafe gemeinnützige Arbeit angeordnet werden kann.
6.3.3.3 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ist nur zulässig, wenn der Täter seine Zustimmung erklärt. In der bundesrätlichen Botschaft (Botschaft 1998 S. 2025) wird dieses Erfordernis unter Hinweis auf das völkerrechtliche Verbot von Zwangs- oder Pflichtarbeit begründet (Art. 4 Ziff. 2 EMRK sowie das Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtarbeit [SR 0.822.713.9]). Nach Art. 2 Ziff. 2 lit. c des genannten Übereinkommens ist die gemeinnützige Arbeit jedoch nur zu Gunsten von Privatpersonen, privater Organisationen oder Vereinigungen unzulässig. Wird die Arbeitsleistung dagegen unter Überwachung und Aufsicht der öffentlichen Behörden ausgeführt, liegt keine Zwangs- oder Pflichtarbeit vor. Entsprechendes gilt für die menschenrechtliche Garantie von Art. 4 Ziff. 2 EMRK, die vornehmlich eine Herabwürdigung der Person durch bestimmte Methoden des Arbeitseinsatzes ausschliessen will. Die Garantie schützt also vor ganz anderen Formen des Missbrauchs und hindert eine sozial konstruktive Fortentwicklung des Sanktionensystems nicht (siehe dazu HEIKE JUNG, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Bern 1992, S. 175 ff., insbes. S. 179 mit Hinweisen; Botschaft 1998 S. 2197 f.). Die völkerrechtlichen Übereinkommen stünden insoweit einer Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit ohne Einwilligung des Betroffenen nicht entgegen. Mit dem gesetzlichen Erfordernis der Zustimmung des Täters soll daher vor allem verhindert werden, dass er den Arbeitseinsatz vorzeitig abbricht, weil es ihm an der Motivation fehlt (Botschaft 1998 S. 2025; BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8).
Das Zustimmungserfordernis hat nicht die Bedeutung, dass dem Verurteilten ein Wahlrecht bezüglich der strafrechtlichen Sanktion zustünde, auch nicht zu Gunsten der Geldstrafe. Denn die Wahl der Sanktionsart erfolgt allein durch das Gericht. Als massgebendes Kriterium gilt die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen). Neben der Bereitschaft hat das Gericht deshalb auch die Fähigkeit und Eignung des Verurteilten zur gemeinnützigen Arbeit zu prüfen.
Das Gericht soll dem Verurteilten die Möglichkeit gemeinnütziger Arbeit eröffnen, wenn er arbeitsfähig und prinzipiell bereit ist, sie zu leisten (STRATENWERTH, StGB AT II, § 3 N. 4 S. 80). Eines ausdrücklichen Antrages von Seiten des Betroffenen bedarf es nicht (Botschaft 1998 S. 2025 f.). Es mag mit Blick auf die Verfahrenserledigung durch einen Strafbefehl als sinnvoll erscheinen, im Untersuchungsverfahren protokollarisch festzuhalten, ob der Angeschuldigte für den Fall eines Schuldspruches bereit wäre, gemeinnützige Arbeit zu leisten (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8 in fine). Notwendig ist dies allerdings nicht, weil die vorgängige Zustimmung zur Arbeitsleistung an keine bestimmte Form gebunden ist. Sie kann auch konkludent erfolgen.
6.3.3.4 Gemeinnützige Arbeit dient nicht ausschliesslich als Sanktion für erwerbstätige Personen. Im Unterschied zu anderen Rechtsordnungen kennt das Gesetz auch keinen Ausschlussgrund für bestimmte Täterkategorien (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 6 mit Hinweisen). Die Arbeitsstrafe kommt daher für alle Gruppen von Verurteilten in Betracht, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Anordnung gegeben sind und sie als zweckmässig erscheint.
Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit rechtfertigt sich indessen nur, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Denn Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dies nicht erreichen. Besteht demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder steht fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz verlassen muss, hat die gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden.
6.3.4
6.3.4.1 Erkennt das Gericht auf gemeinnützige Arbeit, hat es im Anschluss daran über deren Vollzug zu befinden. Wie alle anderen Sanktionen auch kann die Arbeitsstrafe bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden. Hinzu kommt die Möglichkeit, die Arbeitsstrafe unter Aufschub ihres Vollzugs mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
6.3.4.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Vollzugs genügt, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der Freiheitsstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2; zum bedingten Strafvollzug bei der Geldstrafe vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 73). Im Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem Aufschub der Arbeitsleistung entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Die bedingte Arbeitsstrafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung erhöht die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart und dient präventiven Zwecken. Die Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse ist eine bloss akzessorische Strafe, der im Vergleich zur bedingten Hauptstrafe nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5).
6.3.4.3 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der teilweise Aufschub setzt ebenfalls voraus, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, so kann das Gericht den Vollzug der Arbeitsstrafe nur teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 1 E. 5.5.2).
Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Arbeitsstrafe nicht überschreiten (Art. 43 Abs. 2 StGB). Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Teils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 6).
6.3.4.4 Muss dem Täter eine ungünstige Prognose gestellt werden, weil keinerlei Aussicht besteht, dass er sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen werde, ist die Arbeitsstrafe unbedingt auszusprechen und in voller Länge zu vollziehen.
6.3.5 Der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit wird durch kantonales Recht geregelt. Die Kantone sind verpflichtet, die auf Grund des Strafgesetzbuches ausgefällten Urteile zu vollstrecken, und sind für die Durchführung der gemeinnützigen Arbeit zuständig (Art. 372 Abs. 1 und Art. 375 Abs. 1 StGB). Die kantonalen Vollzugsbestimmungen dürfen Sinn und Zweck des Bundesrechts nicht zuwiderlaufen (Art. 123 i.V.m. Art. 49 BV). Daher haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Möglichkeit besteht, eine Arbeit zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen (Art. 37 Abs. 2 StGB) zu verrichten. Die Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit darf nicht aus vollzugsrechtlichen oder rein organisatorischen Gründen (z.B. Mangel an Einsatzbetrieben) in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umgewandelt werden. Damit würde der bundesrechtliche Strafzweck der angeordneten Sanktion vereitelt (vgl. BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 5, der von einem Vollzugsanspruch des Verurteilten spricht). Es verletzt Bundesrecht indessen nicht, wenn in einer Übergangsphase bei der Wahl und Anordnung der zweckmässigen Sanktion die Möglichkeiten ihres Vollzugs mitberücksichtigt werden (siehe STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85), zumal kein Anspruch auf Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit besteht und die Geldstrafe grundsätzlich als gleichwertige Hauptstrafe gilt (Botschaft 1998 S. 2026 oben).
6.3.6
6.3.6.1 Anders als bei der Geldstrafe, an deren Stelle im Fall der Nichtbezahlung und Uneinbringlichkeit automatisch eine Ersatzfreiheitsstrafe tritt (Art. 36 StGB), sieht das Gesetz für den Fall, dass die Arbeitsleistung nicht erbracht wird, ein gerichtliches Verfahren zur Umwandlung vor (Art. 39 StGB). Soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht entsprechend dem Urteil oder den von der zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen leistet, wandelt sie das Gericht in Geld- oder Freiheitsstrafe um (Art. 39 Abs. 1 StGB). Eine nach Einschätzung der Vollzugsbehörde offensichtlich ungenügende Arbeitsleistung ist der Nichtleistung gleichzustellen (Botschaft 1998 S. 2027). Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn der Verurteilte wegen eines Fehlverhaltens bereits gemahnt wurde, darf also erst nach einem erneuten Fehlverhalten erfolgen (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 39 StGB N. 1).
6.3.6.2 Der Umwandlung ist ein fester Satz zu Grunde zu legen, wonach vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag (Ersatz-)Freiheitsstrafe entsprechen (Art. 39 Abs. 2 StGB). Auch wenn die Arbeitsstrafe ausnahmsweise an Stelle einer Freiheitsstrafe angeordnet worden ist, hat das Gericht stets zu prüfen, ob die Gründe, die im Zeitpunkt des Urteils der Regelsanktion Geldstrafe entgegenstanden (E. 6.3.3.2), zwischenzeitlich weggefallen sind. Der Logik des Sanktionensystems folgend bestimmt nämlich Art. 39 Abs. 3 StGB für die Umwandlung, dass eine Freiheitsstrafe (auch ersatzweise) nur angeordnet werden darf, wenn zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Das bedeutet namentlich, dass die Zahlungsbereitschaft des Verurteilten erneut abzuklären ist.
6.3.6.3 Bei der Ersatzstrafe kann es sich nur um eine unbedingte Strafe handeln. Da diese immer an die Stelle einer nicht aufgeschobenen Arbeitsstrafe tritt, wäre es widersinnig, die Ersatzstrafe im Verfahren der Umwandlung nunmehr ganz oder teilweise aufzuschieben (vgl. STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85 unten). Das ergibt sich auch daraus, dass das Gesetz die unbedingte Freiheitsstrafe an Stelle nicht geleisteter gemeinnütziger Arbeit ausdrücklich vorbehält (Art. 41 Abs. 3 StGB).
6.3.7
6.3.7.1 Im Übertretungsstrafrecht ist die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ebenfalls vorgesehen. Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden anordnen (Art. 107 Abs. 1 StGB). Vorgängig hat es aber nach Art. 106 StGB die für Übertretungen vorgesehene Grundsanktion der Busse (Abs. 1) sowie für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Abs. 2). Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Abs. 3). Die Übertretungsbusse ist demnach auf Grund des traditionellen Gesamtsummensystems zu bilden. Die Bestimmung stellt jedoch klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ("je nach den Verhältnissen des Täters") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt. Zwar steht hier dem Gericht ein viel grösserer Ermessensspielraum zu als bei der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem. Doch wird dies erheblich relativiert durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen. Für deren Bemessung ist allein das Verschulden massgebend. Das Gericht muss sich daher Klarheit darüber verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzten Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 StGB N. 10 f.).
Ausgehend hievon hat das Gericht die Anzahl der zu leistenden Arbeitsstunden nach dem Verschuldensprinzip festzulegen. Im Vergleich zur maximalen Einsatzdauer bei Vergehen und Verbrechen (720 Stunden; Art. 37 Abs. 1 StGB) ist sie bei Übertretungen um die Hälfte reduziert (360 Stunden; Art. 107 Abs. 1 StGB). Damit korreliert die jeweilige Höchstdauer der Freiheitsstrafe von 180 Tagen (Art. 37 Abs. 1 StGB) bzw. 90 Tagen (Art. 106 Abs. 2 StGB). Weil das Gesetz somit vom gleichen Umwandlungsfaktor ausgeht, kann sich das Gericht für die Bemessung der Arbeitsstrafe an der Höhe der bereits festgelegten Ersatzfreiheitsstrafe orientieren (a.M. offenbar BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 107 StGB N. 1).
6.3.7.2 Auf Übertretungen sind die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe nicht anwendbar (Art. 105 Abs. 1 StGB). Die gemeinnützige Arbeit, die an die Stelle einer ausgesprochenen Übertretungsbusse tritt, ist stets zu vollziehen. Nach Art. 107 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde eine Frist von höchstens einem Jahr, innerhalb der die gemeinnützige Arbeit zu leisten ist (Abs. 2). Leistet sie der Verurteilte trotz Mahnung nicht, so ordnet das Gericht die Vollstreckung der Busse an (Abs. 3). Die Nichtleistung der Arbeitsstrafe hat hier zur Folge, dass die Busse wieder auflebt (Botschaft 1998 S. 2146), doch muss sie in einem gerichtlichen Verfahren für vollstreckbar erklärt werden. Die Vollstreckung der Busse bzw. der Ersatzfreiheitsstrafe richtet sich nach Art. 106 StGB.
Im Übrigen gelten für die gemeinnützige Arbeit des Übertretungsstrafrechts, wie sich aus Art. 104 StGB ergibt, die gleichen Regelungen und Grundsätze wie im Falle von gemeinnütziger Arbeit für Vergehen und Verbrechen.
6.4 Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer der gemeinnützigen Arbeit zugestimmt hat. Sie verneint indes seine Eignung für diese Sanktion. Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer mit Recht beanstandet. Dass der Betroffene sozial integriert ist und die deutsche Sprache spricht, wird vom Gesetz für die Alternativsanktion der gemeinnützigen Arbeit nicht verlangt. Im Übrigen weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass er in intakten persönlichen und familiären Verhältnissen lebt. Im Weiteren trifft zwar zu, dass der Einsatz an seiner ersten Arbeitsstelle nur kurze Zeit gedauert hat. Doch liegt der Grund hiefür nach seinen eigenen Angaben in einer Reinigungsmittelunverträglichkeit und nicht etwa in einem mangelhaften Arbeitsverhalten oder einer generellen Arbeitsunfähigkeit. Er hat sich denn auch unbstrittenermassen um eine andere Arbeitsstelle bemüht. Anhaltspunkte dafür, dass er die gemeinnützige Arbeit nicht leisten würde, ergeben sich aus den von der Vorinstanz angeführten Umständen nicht. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer durch Absetzen ins Ausland dem Vollzug entziehen würde, da ihm ja gerade sein (illegaler) Aufenthalt in der Schweiz zum Vorwurf gemacht wird. Zudem stand im Urteilszeitpunkt nicht fest, dass der Beschwerdeführer kein Anwesenheitsrecht hat und die Schweiz verlassen muss (oben E. 6.3.3.4 in fine).
Die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzungen für die Anordnung der gemeinnützigen Arbeit seien nicht erfüllt, verletzt aus diesen Gründen ebenfalls Bundesrecht.
6.5 Im zu beurteilenden Fall sind somit die Voraussetzungen sowohl für die Geldstrafe als auch für die gemeinnützige Arbeit als Alternativsanktionen erfüllt. Das neue Recht erweist sich somit als das mildere, so dass die auszusprechende Strafe nach dem neuen Recht zu bestimmen ist. Bei dieser Sachlage bleibt, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, für die Ausfällung einer unbedingten kurzen Freiheitsstrafe gemäss Art. 41 StGB kein Raum. Die Aussprechung einer Gefängnisstrafe in Anwendung des alten Rechts verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.
7. Die Vorinstanz hat sowohl für das alte wie für das neue Recht den bedingten Strafvollzug verweigert. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung mit Bundesrecht in Einklang steht. Doch ist diese Prüfung auf das neue Recht beschränkt, da sich die Wahl der Strafe nach neuem Recht richtet und die gleichzeitige Anwendung des neuen und des alten Rechts nicht angeht (BGE 114 IV 81 E. 3c; 68 IV 129 E. 1).
7.1 Der Beschwerdeführer bringt in dieser Hinsicht vor, die Vorinstanz lasse auch in diesem Zusammenhang ausser Acht, dass er mittlerweile in geordneten familiären Verhältnissen lebe und erfolgreich Anstrengungen für eine Arbeitsstelle unternommen habe. Ferner berücksichtige sie nicht, dass die von ihm begangenen strafbaren Handlungen im Wesentlichen in Zusammenhang mit seinem nicht geregelten Aufenthaltsstatus gestanden hätten. Da er nunmehr über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfüge, sei davon auszugehen, dass er keine einschlägigen Delikte mehr begehen werde. Die Vorinstanz verletze daher Bundesrecht, wenn sie die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges verneine.
7.2 Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine schlechte Prognose. Zwar anerkennt sie, dass er am 26. Oktober 2006 unter dem Namen Y. sein mittlerweile einjähriges Kind anerkannt und am 14. November 2006 die Mutter des Kindes geheiratet hat und seit diesem Datum über eine Aufenthaltsbewilligung B (Ganzjahresbewilligung gültig bis zum 6. März 2008) verfügt. Überdies sei seine Frau mit einem zweiten Kind schwanger. Doch seien die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich Arbeit und Aufgabe des Marihuanakonsums nicht belegt. Dass er wegen seines Kindes und seiner hochschwangeren Frau kein Marihuana mehr rauchen wolle, überzeuge nicht. Er habe bereits bei der Geburt seines ersten Kindes oder aber zu Beginn der Schwangerschaft Grund genug gehabt, damit aufzuhören. Die Arbeit im Reinigungsinstitut habe er aufgegeben. Es sei davon auszugehen, dass die Familie nach wie vor vollumfänglich von den Sozialdiensten unterstützt werde. Der Beschwerdeführer verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B, welche jährlich erneuert werde, sofern keine Gründe dagegen sprächen. Ein gesetzlicher Anspruch auf Erneuerung bestehe nicht. Unter den gegebenen Umständen sei nicht ohne weiteres klar, ob die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erneuert werde. In der Vergangenheit habe der Beschwerdeführer gezeigt, dass ihn weder die Wegweisung noch die Verbüssung einer Strafe wegen Widerhandlungen gegen das ANAG davon abgehalten hätten, sich weiterhin illegal in der Schweiz aufzuhalten. Er werde demnächst Vater eines zweiten Kindes. Es sei davon auszugehen, dass er alleine schon wegen seiner zwei Kinder illegal in der Schweiz verbleiben werde. Es sei daher nicht erwiesen, dass er sich geändert habe.
7.3 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Als Sanktionen, deren Vollzug bedingt aufgeschoben werden kann, fallen im zu beurteilenden Fall die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit in Betracht (E. 6.5).
Das Gericht hat in subjektiver Hinsicht wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen unter neuem Recht allerdings etwas tiefer. Das Gesetz verlangt anders als unter der Geltung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB nicht mehr das Vorliegen einer günstigen Prognose. Eine bloss unbestimmte Hoffnung, der Beurteilte werde sich künftig wohl verhalten, reichte nach früherem Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht aus (BGE 100 IV 133). Nach neuem Recht genügt hiefür nunmehr bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Es dürfen keine Gründe für die Befürchtung bestehen, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Mit dieser Vermutungsumkehr wird das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Strafvollzugs verlagert (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 65 und oben E. 6.3.4.2).
7.4
7.4.1 Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Frage des bedingten Strafvollzugs die Annahme der Vorinstanz, es sei nicht klar, ob seine Aufenthaltsbewilligung erneuert werde, als offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet, ist die Beschwerde unbegründet. Denn die Frage, ob die Bewilligung verlängert werden wird, ist keine Tatsache, sondern eine Mutmassung über ein künftiges Ereignis. Indessen ist diese Frage im Rahmen der Prognosebeurteilung von Bedeutung.
7.4.2 Der Beschwerdeführer hat sich der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie der Widerhandlung gegen das ANAG schuldig gemacht. Für die Prognose, ob der Vollzug einer Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit notwendig erscheint, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, sind die Angaben über seinen Marihuanakonsum ohne Bedeutung, da es sich hierbei um eine blosse Übertretung handelt (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). Das Verhalten des Beschwerdeführers, welches zum Schuldspruch wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte geführt hat, steht in engem Zusammenhang mit dem Umstand, dass er zu jenem Zeitpunkt über keine Berechtigung zur Anwesenheit auf schweizerischem Gebiet verfügte und daher fürchten musste, ausgeschafft und mithin von seiner Familie getrennt zu werden. Der erstinstanzliche Richter führte in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe sich bei seiner Anhaltung in etwas hineingesteigert und es habe sich für ihn um eine Ausnahmesituation gehandelt.
Die Lage des Beschwerdeführers hat sich indes seit seiner Eheschliessung mit der Mutter seines Kindes geändert. Es ist ihm nunmehr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden, und er hält sich somit legal in der Schweiz auf. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vollzug der Strafe notwendig sein soll, den Beschwerdeführer von weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten. Aus dem selben Grund erlangt auch die Vorstrafe wegen illegalen Aufenthalts in der Schweiz keine Bedeutung. Dies gilt jedenfalls solange, als die Aufenthaltsbewilligung gültig ist. Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, es sei heute unklar, ob die erteilte Bewilligung nach ihrem Ablauf verlängert werde. Indes ist die Ehefrau des Beschwerdeführers im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Nach Art. 43 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) hat der Ehegatte des niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit diesem zusammen wohnt (vgl. Art. 17 Abs. 2 ANAG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen, namentlich wenn der Anspruchsberechtigte zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (lit. b) oder wenn er erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet (lit. c). Dabei kann die Bewilligung allerdings nur verweigert werden, wenn dies nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (BGE 120 Ib 129 E. 4). Die zuständigen Behörden haben deshalb bei ihren Entscheiden alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung haben sie öffentliche und private Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen (Art. 96 AuG). Ob dem Beschwerdeführer die Bewilligung verweigert werden dürfte, ist hier nicht zu erörtern. Jedenfalls verbietet sich angesichts dieser gesetzlichen Regelung zum heutigen Zeitpunkt die Stellung einer schlechten Prognose hinsichtlich eines künftigen illegalen Aufenthaltes des Beschwerdeführers auf dem Gebiet der Schweiz.
Aus diesen Gründen verletzt die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs in Bezug auf die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.
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Art. 34, 37, 40 CP; scelta del genere di pena. Secondo la concezione del nuovo diritto, la pena pecuniaria costituisce la sanzione principale in caso di piccola e media criminalità. La pena pecuniaria e il lavoro di pubblica utilità sono sanzioni meno afflittive rispetto alla pena detentiva (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 1
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134 V 1
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat nach dem in Art. 64 Abs. 1 ATSG verankerten Grundsatz der absoluten Priorität ausschliesslich eine einzige Sozialversicherung die Heilbehandlung (soweit die Leistungen gesetzlich vorgeschrieben sind) zu übernehmen. Ein in der Prioritätenordnung von Art. 64 Abs. 2 ATSG subsidiärer Sozialversicherungsträger wird nicht leistungspflichtig (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 3 zu Art. 64 ATSG). Art. 64 Abs. 3 ATSG regelt die grundsätzliche Pflicht der nach Abs. 2 leistungspflichtigen Versicherung zur Übernahme zweigfremder Heilungskosten bei stationärer Behandlung, wenn der (einzige) Gesundheitsschaden (vgl. hiezu auch den französischen ["l'atteinte à la santé"] und italienischen ["il danno alla salute"] Gesetzestext, die beide auch nur von einem einzelnen Gesundheitsschaden sprechen; zur Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen: Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512]) nur zum Teil auf einen von ihr zu deckenden Versicherungsfall zurückzuführen ist (beispielsweise wenn ein Wirbelsäulenleiden sowohl auf einem Unfall wie auch auf degenerativen [unfallfremden] Entwicklungen beruht; KIESER, a.a.O., N. 17 zu Art. 64 ATSG). Wie sich die Leistungspflicht bei mehreren, auf unterschiedlichen Ursachen beruhenden, aber - beispielsweise aus medizinischen Zweckmässigkeitsüberlegungen - im Rahmen derselben stationären Heilbehandlung therapierten Schäden bestimmt (beispielsweise wenn zum Wirbelsäulenleiden ein Lungenkarzinom hinzutritt; KIESER, ebd.), wird in Art. 64 Abs. 3 ATSG nicht und in Abs. 4 nur für den speziellen Fall geregelt, wo weitere Schäden während der stationären Heilbehandlung eintreten (sog. interkurrente Gesundheitsschäden) und eine getrennte Behandlung nicht möglich ist.
6.2
6.2.1 In Anwendung der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normen bestimmte das Eidg. Versicherungsgericht den leistungspflichtigen Sozialversicherungsträger bei einem sogenannten Behandlungskomplex (d.h. beim Zusammentreffen verschiedener medizinischer Massnahmen, die gleichzeitig verschiedene, jedoch unter sich zusammenhängende Zwecke verfolgen, die für sich allein genommen sozialversicherungsrechtlich unterschiedliche Folgen nach sich ziehen würden) nach dessen überwiegendem Zweck (BGE 120 V 200 E. 7b S. 212 ff. mit Hinweisen). In BGE 112 V 347 hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen, welcher Sozialversicherer leistungspflichtig war für die gleichzeitige Vornahme einer auf ein Geburtsgebrechen zurückzuführenden Orchidopexie (operative Verlagerung des Hodens in den Hodensack) und einer Herniotomie (Leistenbruchoperation), welche aufgrund einer nicht (mehr) in der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232.21) aufgeführten Inguinalhernie (Leistenbruch) notwendig wurde. Das Gericht erwog, die Invalidenversicherung sei vollumfänglich leistungspflichtig, wenn in einem einzigen operativen Eingriff gleichzeitig ein Geburtsgebrechen und ein anderes, grundsätzlich in den Bereich der Krankenversicherung gehörendes Gebrechen angegangen wird, soweit weder die Behebung des einen noch des anderen Leidens im Vordergrund steht, der Eingriff für beide Schäden medizinisch indiziert ist und durch deren gleichzeitige Behebung keine Mehrkosten entstehen. Das Gericht begründete seinen Entscheid damit, dass die Invalidenversicherung im Vergleich mit der damals (d.h. vor dem 1. Januar 1996) noch nicht obligatorischen Krankenversicherung die besseren Leistungen erbringe und es in Anbetracht dessen, dass rein formell sowohl eine Leistungspflicht der Kranken- wie auch der Invalidenversicherung (gleichermassen) begründbar sei, nicht jene Lösung den Vorzug verdiene, welche dem Patienten die ihm grundsätzlich in vollem Umfang zustehende invalidenversicherungsrechtliche Deckung versage. Die ungeteilte Kostenzuweisung an die Invalidenversicherung komme sowohl dem Wesen dieser Versicherung als auch jenem des Krankenversicherungsrechts näher (BGE 112 V 347 E. 6 und 7 S. 353 ff.).
6.2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, kann im Rahmen von Art. 64 Abs. 2 ATSG die Leistungspflicht nicht mehr nach dem überwiegenden Zweck bestimmt werden, da dies zu einer Vermischung von Leistungspflicht und Leistungsumfang führen würde (hiezu auch KIESER, a.a.O., N. 13 zu Art. 64 ATSG). Vielmehr ist zunächst für jede einzelne Heilbehandlung die einzige oder die Mehrzahl der nach Ursache oder Ursachen des Gesundheitsschadens grundsätzlich leistungspflichtige(n) Sozialversicherung(en) zu bestimmen und anschliessend - sofern die versicherungsmässigen Voraussetzungen mehrerer Versicherungszweige erfüllt sind - die Leistungspflicht nach der gesetzlichen Prioritätenordnung festzusetzen. Soweit Vorinstanz und IV-Stelle (unter Berufung auf KIESER) darauf abstellen, welche von mehreren medizinischen Heilbehandlungsmassnahmen zuerst erbracht werden muss, ist mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass ein solches Kriterium weder im Gesetzeswortlaut noch in den Materialien eine Stütze findet. Davon abgesehen, dass das Abstellen auf die zeitliche Priorität - wie KIESER zu Recht anführt - ein nicht zu unterschätzendes Missbrauchspotenzial birgt (beispielsweise wenn eine zu Lasten der Krankenversicherung [KV] gehende Behandlung aufgeschoben wird, damit die ebenfalls leistungspflichtige Militärversicherung [MV] nach Art. 64 Abs. 3 ATSG die gesamten Kosten tragen muss; vgl. KIESER, a.a.O., N. 13 zu Art. 64 ATSG) und der Entscheid über die Reihenfolge mehrerer Eingriffe (Operationsablauf) wohl - von Notfallsituationen abgesehen - regelmässig durch organisatorische Kriterien und nicht durch zeitliche Dringlichkeit geprägt sein dürfte, ist ein solches (zusätzliches) Kriterium unnötig, denn die Prioritätenordnung von Art. 64 Abs. 2 ATSG allein erlaubt bereits eine eindeutige Bestimmung der Leistungspflicht. Immerhin spielt das zeitliche Moment aber insoweit eine Rolle, als die Leistungspflicht eines Sozialversicherers höchstens so lange dauert, wie noch eine Behandlung des "eigenen" Versicherungsfalles erfolgt (KIESER, a.a.O., N. 20 zu Art. 64 ATSG).
7.
7.1 Ob die nach Art. 64 Abs. 2 ATSG prioritär leistungspflichtige Versicherung gestützt auf Art. 64 Abs. 3 ATSG in jedem Fall des Zusammentreffens "eigener" und "fremder" Ursachen die gesamten Kosten der stationären Heilbehandlung zu übernehmen hat oder ob es einen (bestimmten) Mindestanteil "eigener" Leistungen braucht, damit eine solche umfassende Leistungspflicht entsteht (vgl. hiezu auch SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss Art. 63-71 ATSG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 172), hat das Bundesgericht noch nicht entschieden. Diese Frage ist indes im vorliegenden Verfahren nur zu klären, wenn Art. 64 Abs. 3 ATSG bei gleichzeitiger stationärer Behandlung mehrerer Gesundheitsschäden überhaupt analoge Anwendung finden kann. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
7.2 Ist der Wortlaut einer Bestimmung nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (statt vieler: BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11).
7.3 Koordinationsbestimmungen im Leistungsbereich waren bereits im Entwurf zu einem Allgemeinen Teil der Sozialversicherung der Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht (SGVR) zur Verbesserung der Koordination in der Sozialversicherung vorgesehen. Im entsprechenden "Bericht und Entwurf" (publiziert in einem Beiheft zur Schweizerischen Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS], Bern 1984) wurde zu Art. 70 des Entwurfes (der im Wesentlichen dem heutigen Art. 64 ATSG entspricht) auf S. 55 Folgendes festgehalten:
"Für die Heilbehandlung gilt die Regel, dass jeweils nur ein System nach seinen Bestimmungen uneingeschränkt zu leisten hat, dass also keinerlei Leistungsaufteilung erfolgt. Dabei besteht insofern eine Prioritätenordnung, als je nach Ursache des Gesundheitsschadens vorerst die IV (Geburtsgebrechen), die MV oder die UV und, nur wenn keines dieser Systeme leistungspflichtig ist, die KMV (recte: KV) für die Heilbehandlung ihrer Versicherten aufzukommen hat. Als Konsequenz aus diesem Prinzip ergibt sich, dass auch bei nur partieller Erfüllung der Voraussetzungen (z.B. wenn der Gesundheitsschaden nur zum Teil auf Unfall zurückzuführen ist) oder beim Auftreten interkurrenter Gesundheitsschäden während der Heilbehandlung, der zuständige Sozialversicherungszweig die volle Leistung schuldet. Immerhin soll der Bundesrat über die Zuweisung komplexer Behandlungsfälle Detailvorschriften erlassen können."
7.4 Die Mitglieder der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK; Subkommission ATSG) waren sich einig, dass - wie im Entwurf der SGVR vorgesehen - für die Kosten der Heilbehandlung grundsätzlich nur eine einzige Sozialversicherung aufkommen soll. Verschiedene Kommissionsmitglieder wiesen aber auf die Probleme hin, welche sich bei der ausschliesslichen Leistungspflicht einer Sozialversicherung ergeben, insbesondere auch auf die Pflicht der Versicherung, Leistungen für Schäden zu erbringen, für die sie keine Prämien einnimmt. Die Leistungspflicht für "fremde" Schäden sollte daher eingeschränkt werden und nur greifen, wenn sich eine getrennte Behandlung der Leiden als unmöglich herausstellt. Diese Voraussetzung sei lediglich "in einer Minderheit der Fälle" erfüllt (vgl. Votum des Präsidenten [Protokoll der Sitzung vom 15. August 1995 S. 14]: "Denn auch der erste Satz in Abs. 3, wonach der Gesundheitsschaden nur zum Teil auf einen von der Sozialversicherung zu deckenden Versicherungsfall zurückzuführen ist, steht unter der Voraussetzung, dass die Gesundheitsschäden nicht getrennt behandelt werden können"). Einzelne Kommissionsmitglieder vertraten beispielsweise die Meinung, dass selbst im Rahmen stationärer Behandlung bei Beteiligung mehrerer Ärzte eine Aufteilung der Kosten möglich sei; und es wurde diskutiert, ob etwa bei grösseren Unfällen im Rahmen einer Krankheitsbehandlung die Unfallversicherung für die damit zusammenhängenden Kosten aufzukommen habe, selbst wenn die Krankenversicherung prioritär leistungspflichtig wäre (Protokolle der Sitzungen vom 29. Mai und 15. August 1995). Explizit besprochen wurde auch die Rechtslage bei Versicherten mit einem Geburtsgebrechen. Aus den Diskussionsvoten geht hervor, dass interkurrente Krankheiten in solchen Fällen als getrennt behandelbar anzusehen seien, so dass die IV nicht für alle Krankheiten bis zum 20. Lebensjahr bezahlen müsse (Protokoll vom 15. August 1995 S. 15). Die (befürchteten) praktischen Schwierigkeiten bei der Aufteilung der vorab im stationären Bereich typischen pauschalen Abgeltungen auf mehrere Sozialversicherungen sprachen indes für die Mehrzahl der Kommissionsmitglieder trotz der geäusserten Bedenken dafür, am Grundsatz der absoluten Priorität festzuhalten (Protokoll der Sitzung der SGK vom 16./17. November 1995, S. 30 f.; KIESER, a.a.O., N. 16 zu Art. 64 ATSG mit Hinweisen auf den [unveröffentlichten] Bericht von alt Nationalrat Allenspach an die nationalrätliche Kommission über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes vom 11. August 1996).
7.5 In der Folge hielten die Räte am Prinzip der absoluten Priorität fest, schränkten dessen Geltung aber (weiter) ein. Weil die Unfallversicherer schwer abschätzbare Mehrkosten befürchteten, wenn die ausschliessliche Leistungspflicht auch für "fremde" Gesundheitsschäden generell eingeführt würde (schriftlicher Bericht der SGK, präsentiert von Nationalrat Philipona anlässlich der Nationalratssitzung vom 15. Dezember 1997; AB 1997 N 2627; vgl. auch LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 172), aber wohl auch, um den innerhalb der SGK geäusserten Bedenken Rechnung zu tragen (E. 7.4 hievor), beschränkte der Gesetzgeber die exklusive Leistungspflicht einer einzigen Versicherung im Rahmen des "ATSG light" auf die stationäre Behandlung (vgl. Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, in: BBl 1999 S. 4533). In dieser eingeschränkten Form wurde der Grundsatz der absoluten Priorität schliesslich in Abs. 3 von Art. 64 ATSG verankert.
8.
8.1 Den soeben dargestellten Bedenken gegen eine generelle Umsetzung des Grundsatzes der absoluten Priorität ist Rechnung zu tragen. Dass der Gesetzgeber die ausschliessliche Leistungspflicht einer einzigen Sozialversicherung auch für "fremde" Schäden gleich mehrfach begrenzte, spricht für eine enge Auslegung des Art. 64 ATSG. Das Zusammentreffen mehrerer, in stationärer Heilbehandlung erbrachter medizinischer Massnahmen, die je für sich allein in den Zuständigkeitsbereich verschiedener Versicherungen fallen und zwar gleichzeitig erbracht werden, jedoch voneinander abgrenzbare Gesundheitsschäden betreffen, ist somit grundsätzlich nicht unter Art. 64 Abs. 3 ATSG zu subsumieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in solchen Fällen eine Koordination im Sinne der absoluten Priorität zu Lasten der nach Art. 64 Abs. 2 ATSG leistungspflichtigen Sozialversicherung gerade nicht beabsichtigt hatte. Im Übrigen gilt es zu beachten, dass selbst bei interkurrenten Gesundheitsschäden eine Leistungspflicht für "fremde" Schäden nur dann greift, wenn eine getrennte Behandlung nicht möglich ist (Art. 64 Abs. 4 ATSG). Wenn der Gesetzgeber aber sogar in solchen Fällen eine generelle Leistungskoordination nach dem Prinzip der absoluten Priorität ablehnte, besteht umso weniger Raum, diese bei der gleichzeitigen Behandlung mehrerer Schäden, die von Beginn weg auf unterschiedlichen Ursachen beruhen, anzunehmen. Nicht abschliessend geklärt zu werden braucht die Frage, ob bei einer Mehrzahl von Eingriffen, die so eng miteinander verbunden sind, dass die Nichtbehandlung des einen Gebrechens die Behandlung des oder der anderen Leiden negativ beeinflussen würde, eine abweichende Betrachtungsweise angezeigt ist, indem die mehreren Schäden rechtlich so zu behandeln sind, wie wenn ein einziger Gesundheitsschaden vorliegen würde (was zur Anwendbarkeit von Art. 64 Abs. 3 ATSG führt).
8.2 Werden die operative Behebung eines Geburtsgebrechens und eines davon unabhängigen, grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Invalidenversicherung fallenden Gesundheitsschadens im Rahmen einer einzigen stationären Heilbehandlung angegangen, etwa weil die Gebrechen im gleichen körperlichen Bereich lokalisiert sind und es aus medizinischer Sicht sinnlos oder gar unverantwortlich wäre, zwei selbstständige Eingriffe nebeneinander (der eine zu Lasten der Invalidenversicherung, der andere zu Lasten der Krankenversicherung) durchzuführen, sind die dabei entstehenden Kosten somit in aller Regel aufzuteilen. Die Aufteilung der Kosten hat sich nach dem bei getrennter Behandlung der Schäden von den jeweiligen Sozialversicherungen zu übernehmenden Anteil zu richten, deren Bezifferung im Einzelfall gestützt auf diesbezügliche ärztliche Angaben erfolgen muss. Allfällige durchführungstechnische Schwierigkeiten (insbesondere Probleme bei der Kostenaufteilung im Rahmen vereinbarter Vollpauschalen oder bei austarifierten Einzelpositionen) vermögen zu keiner anderen Auslegung zu führen (hiezu auch BGE 112 V 347 E. 6 und 7 S. 353 ff.). Im Übrigen hat das Eidg. Versicherungsgericht bereits in den unter Geltung des bis 31. Dezember 2002 anwendbaren Rechts beurteilten Fällen die Frage der Kostenteilung regelmässig aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles geprüft (dabei indes soweit ersichtlich von einer Kostenteilung regelmässig abgesehen).
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Art. 64 ATSG; Leistungspflicht der Invalidenversicherung bei einem Behandlungskomplex. Mehrere, in stationärer Heilbehandlung erbrachte medizinische Massnahmen fallen, je für sich allein, in den Zuständigkeitsbereich verschiedener Versicherungen und werden zwar gleichzeitig erbracht, betreffen jedoch voneinander abgrenzbare Gesundheitsschäden. Dieser Sachverhalt ist grundsätzlich nicht unter Art. 64 Abs. 3 ATSG zu subsumieren. Vielmehr hat der Gesetzgeber in solchen Fällen eine Koordination im Sinne der absoluten Priorität zu Lasten der nach Art. 64 Abs. 2 ATSG leistungspflichtigen Sozialversicherung nicht beabsichtigt (E. 8.1).
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Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat nach dem in Art. 64 Abs. 1 ATSG verankerten Grundsatz der absoluten Priorität ausschliesslich eine einzige Sozialversicherung die Heilbehandlung (soweit die Leistungen gesetzlich vorgeschrieben sind) zu übernehmen. Ein in der Prioritätenordnung von Art. 64 Abs. 2 ATSG subsidiärer Sozialversicherungsträger wird nicht leistungspflichtig (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 3 zu Art. 64 ATSG). Art. 64 Abs. 3 ATSG regelt die grundsätzliche Pflicht der nach Abs. 2 leistungspflichtigen Versicherung zur Übernahme zweigfremder Heilungskosten bei stationärer Behandlung, wenn der (einzige) Gesundheitsschaden (vgl. hiezu auch den französischen ["l'atteinte à la santé"] und italienischen ["il danno alla salute"] Gesetzestext, die beide auch nur von einem einzelnen Gesundheitsschaden sprechen; zur Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen: Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512]) nur zum Teil auf einen von ihr zu deckenden Versicherungsfall zurückzuführen ist (beispielsweise wenn ein Wirbelsäulenleiden sowohl auf einem Unfall wie auch auf degenerativen [unfallfremden] Entwicklungen beruht; KIESER, a.a.O., N. 17 zu Art. 64 ATSG). Wie sich die Leistungspflicht bei mehreren, auf unterschiedlichen Ursachen beruhenden, aber - beispielsweise aus medizinischen Zweckmässigkeitsüberlegungen - im Rahmen derselben stationären Heilbehandlung therapierten Schäden bestimmt (beispielsweise wenn zum Wirbelsäulenleiden ein Lungenkarzinom hinzutritt; KIESER, ebd.), wird in Art. 64 Abs. 3 ATSG nicht und in Abs. 4 nur für den speziellen Fall geregelt, wo weitere Schäden während der stationären Heilbehandlung eintreten (sog. interkurrente Gesundheitsschäden) und eine getrennte Behandlung nicht möglich ist.
6.2
6.2.1 In Anwendung der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normen bestimmte das Eidg. Versicherungsgericht den leistungspflichtigen Sozialversicherungsträger bei einem sogenannten Behandlungskomplex (d.h. beim Zusammentreffen verschiedener medizinischer Massnahmen, die gleichzeitig verschiedene, jedoch unter sich zusammenhängende Zwecke verfolgen, die für sich allein genommen sozialversicherungsrechtlich unterschiedliche Folgen nach sich ziehen würden) nach dessen überwiegendem Zweck (BGE 120 V 200 E. 7b S. 212 ff. mit Hinweisen). In BGE 112 V 347 hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen, welcher Sozialversicherer leistungspflichtig war für die gleichzeitige Vornahme einer auf ein Geburtsgebrechen zurückzuführenden Orchidopexie (operative Verlagerung des Hodens in den Hodensack) und einer Herniotomie (Leistenbruchoperation), welche aufgrund einer nicht (mehr) in der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232.21) aufgeführten Inguinalhernie (Leistenbruch) notwendig wurde. Das Gericht erwog, die Invalidenversicherung sei vollumfänglich leistungspflichtig, wenn in einem einzigen operativen Eingriff gleichzeitig ein Geburtsgebrechen und ein anderes, grundsätzlich in den Bereich der Krankenversicherung gehörendes Gebrechen angegangen wird, soweit weder die Behebung des einen noch des anderen Leidens im Vordergrund steht, der Eingriff für beide Schäden medizinisch indiziert ist und durch deren gleichzeitige Behebung keine Mehrkosten entstehen. Das Gericht begründete seinen Entscheid damit, dass die Invalidenversicherung im Vergleich mit der damals (d.h. vor dem 1. Januar 1996) noch nicht obligatorischen Krankenversicherung die besseren Leistungen erbringe und es in Anbetracht dessen, dass rein formell sowohl eine Leistungspflicht der Kranken- wie auch der Invalidenversicherung (gleichermassen) begründbar sei, nicht jene Lösung den Vorzug verdiene, welche dem Patienten die ihm grundsätzlich in vollem Umfang zustehende invalidenversicherungsrechtliche Deckung versage. Die ungeteilte Kostenzuweisung an die Invalidenversicherung komme sowohl dem Wesen dieser Versicherung als auch jenem des Krankenversicherungsrechts näher (BGE 112 V 347 E. 6 und 7 S. 353 ff.).
6.2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, kann im Rahmen von Art. 64 Abs. 2 ATSG die Leistungspflicht nicht mehr nach dem überwiegenden Zweck bestimmt werden, da dies zu einer Vermischung von Leistungspflicht und Leistungsumfang führen würde (hiezu auch KIESER, a.a.O., N. 13 zu Art. 64 ATSG). Vielmehr ist zunächst für jede einzelne Heilbehandlung die einzige oder die Mehrzahl der nach Ursache oder Ursachen des Gesundheitsschadens grundsätzlich leistungspflichtige(n) Sozialversicherung(en) zu bestimmen und anschliessend - sofern die versicherungsmässigen Voraussetzungen mehrerer Versicherungszweige erfüllt sind - die Leistungspflicht nach der gesetzlichen Prioritätenordnung festzusetzen. Soweit Vorinstanz und IV-Stelle (unter Berufung auf KIESER) darauf abstellen, welche von mehreren medizinischen Heilbehandlungsmassnahmen zuerst erbracht werden muss, ist mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass ein solches Kriterium weder im Gesetzeswortlaut noch in den Materialien eine Stütze findet. Davon abgesehen, dass das Abstellen auf die zeitliche Priorität - wie KIESER zu Recht anführt - ein nicht zu unterschätzendes Missbrauchspotenzial birgt (beispielsweise wenn eine zu Lasten der Krankenversicherung [KV] gehende Behandlung aufgeschoben wird, damit die ebenfalls leistungspflichtige Militärversicherung [MV] nach Art. 64 Abs. 3 ATSG die gesamten Kosten tragen muss; vgl. KIESER, a.a.O., N. 13 zu Art. 64 ATSG) und der Entscheid über die Reihenfolge mehrerer Eingriffe (Operationsablauf) wohl - von Notfallsituationen abgesehen - regelmässig durch organisatorische Kriterien und nicht durch zeitliche Dringlichkeit geprägt sein dürfte, ist ein solches (zusätzliches) Kriterium unnötig, denn die Prioritätenordnung von Art. 64 Abs. 2 ATSG allein erlaubt bereits eine eindeutige Bestimmung der Leistungspflicht. Immerhin spielt das zeitliche Moment aber insoweit eine Rolle, als die Leistungspflicht eines Sozialversicherers höchstens so lange dauert, wie noch eine Behandlung des "eigenen" Versicherungsfalles erfolgt (KIESER, a.a.O., N. 20 zu Art. 64 ATSG).
7.
7.1 Ob die nach Art. 64 Abs. 2 ATSG prioritär leistungspflichtige Versicherung gestützt auf Art. 64 Abs. 3 ATSG in jedem Fall des Zusammentreffens "eigener" und "fremder" Ursachen die gesamten Kosten der stationären Heilbehandlung zu übernehmen hat oder ob es einen (bestimmten) Mindestanteil "eigener" Leistungen braucht, damit eine solche umfassende Leistungspflicht entsteht (vgl. hiezu auch SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss Art. 63-71 ATSG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 172), hat das Bundesgericht noch nicht entschieden. Diese Frage ist indes im vorliegenden Verfahren nur zu klären, wenn Art. 64 Abs. 3 ATSG bei gleichzeitiger stationärer Behandlung mehrerer Gesundheitsschäden überhaupt analoge Anwendung finden kann. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
7.2 Ist der Wortlaut einer Bestimmung nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (statt vieler: BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11).
7.3 Koordinationsbestimmungen im Leistungsbereich waren bereits im Entwurf zu einem Allgemeinen Teil der Sozialversicherung der Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht (SGVR) zur Verbesserung der Koordination in der Sozialversicherung vorgesehen. Im entsprechenden "Bericht und Entwurf" (publiziert in einem Beiheft zur Schweizerischen Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS], Bern 1984) wurde zu Art. 70 des Entwurfes (der im Wesentlichen dem heutigen Art. 64 ATSG entspricht) auf S. 55 Folgendes festgehalten:
"Für die Heilbehandlung gilt die Regel, dass jeweils nur ein System nach seinen Bestimmungen uneingeschränkt zu leisten hat, dass also keinerlei Leistungsaufteilung erfolgt. Dabei besteht insofern eine Prioritätenordnung, als je nach Ursache des Gesundheitsschadens vorerst die IV (Geburtsgebrechen), die MV oder die UV und, nur wenn keines dieser Systeme leistungspflichtig ist, die KMV (recte: KV) für die Heilbehandlung ihrer Versicherten aufzukommen hat. Als Konsequenz aus diesem Prinzip ergibt sich, dass auch bei nur partieller Erfüllung der Voraussetzungen (z.B. wenn der Gesundheitsschaden nur zum Teil auf Unfall zurückzuführen ist) oder beim Auftreten interkurrenter Gesundheitsschäden während der Heilbehandlung, der zuständige Sozialversicherungszweig die volle Leistung schuldet. Immerhin soll der Bundesrat über die Zuweisung komplexer Behandlungsfälle Detailvorschriften erlassen können."
7.4 Die Mitglieder der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK; Subkommission ATSG) waren sich einig, dass - wie im Entwurf der SGVR vorgesehen - für die Kosten der Heilbehandlung grundsätzlich nur eine einzige Sozialversicherung aufkommen soll. Verschiedene Kommissionsmitglieder wiesen aber auf die Probleme hin, welche sich bei der ausschliesslichen Leistungspflicht einer Sozialversicherung ergeben, insbesondere auch auf die Pflicht der Versicherung, Leistungen für Schäden zu erbringen, für die sie keine Prämien einnimmt. Die Leistungspflicht für "fremde" Schäden sollte daher eingeschränkt werden und nur greifen, wenn sich eine getrennte Behandlung der Leiden als unmöglich herausstellt. Diese Voraussetzung sei lediglich "in einer Minderheit der Fälle" erfüllt (vgl. Votum des Präsidenten [Protokoll der Sitzung vom 15. August 1995 S. 14]: "Denn auch der erste Satz in Abs. 3, wonach der Gesundheitsschaden nur zum Teil auf einen von der Sozialversicherung zu deckenden Versicherungsfall zurückzuführen ist, steht unter der Voraussetzung, dass die Gesundheitsschäden nicht getrennt behandelt werden können"). Einzelne Kommissionsmitglieder vertraten beispielsweise die Meinung, dass selbst im Rahmen stationärer Behandlung bei Beteiligung mehrerer Ärzte eine Aufteilung der Kosten möglich sei; und es wurde diskutiert, ob etwa bei grösseren Unfällen im Rahmen einer Krankheitsbehandlung die Unfallversicherung für die damit zusammenhängenden Kosten aufzukommen habe, selbst wenn die Krankenversicherung prioritär leistungspflichtig wäre (Protokolle der Sitzungen vom 29. Mai und 15. August 1995). Explizit besprochen wurde auch die Rechtslage bei Versicherten mit einem Geburtsgebrechen. Aus den Diskussionsvoten geht hervor, dass interkurrente Krankheiten in solchen Fällen als getrennt behandelbar anzusehen seien, so dass die IV nicht für alle Krankheiten bis zum 20. Lebensjahr bezahlen müsse (Protokoll vom 15. August 1995 S. 15). Die (befürchteten) praktischen Schwierigkeiten bei der Aufteilung der vorab im stationären Bereich typischen pauschalen Abgeltungen auf mehrere Sozialversicherungen sprachen indes für die Mehrzahl der Kommissionsmitglieder trotz der geäusserten Bedenken dafür, am Grundsatz der absoluten Priorität festzuhalten (Protokoll der Sitzung der SGK vom 16./17. November 1995, S. 30 f.; KIESER, a.a.O., N. 16 zu Art. 64 ATSG mit Hinweisen auf den [unveröffentlichten] Bericht von alt Nationalrat Allenspach an die nationalrätliche Kommission über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes vom 11. August 1996).
7.5 In der Folge hielten die Räte am Prinzip der absoluten Priorität fest, schränkten dessen Geltung aber (weiter) ein. Weil die Unfallversicherer schwer abschätzbare Mehrkosten befürchteten, wenn die ausschliessliche Leistungspflicht auch für "fremde" Gesundheitsschäden generell eingeführt würde (schriftlicher Bericht der SGK, präsentiert von Nationalrat Philipona anlässlich der Nationalratssitzung vom 15. Dezember 1997; AB 1997 N 2627; vgl. auch LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 172), aber wohl auch, um den innerhalb der SGK geäusserten Bedenken Rechnung zu tragen (E. 7.4 hievor), beschränkte der Gesetzgeber die exklusive Leistungspflicht einer einzigen Versicherung im Rahmen des "ATSG light" auf die stationäre Behandlung (vgl. Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, in: BBl 1999 S. 4533). In dieser eingeschränkten Form wurde der Grundsatz der absoluten Priorität schliesslich in Abs. 3 von Art. 64 ATSG verankert.
8.
8.1 Den soeben dargestellten Bedenken gegen eine generelle Umsetzung des Grundsatzes der absoluten Priorität ist Rechnung zu tragen. Dass der Gesetzgeber die ausschliessliche Leistungspflicht einer einzigen Sozialversicherung auch für "fremde" Schäden gleich mehrfach begrenzte, spricht für eine enge Auslegung des Art. 64 ATSG. Das Zusammentreffen mehrerer, in stationärer Heilbehandlung erbrachter medizinischer Massnahmen, die je für sich allein in den Zuständigkeitsbereich verschiedener Versicherungen fallen und zwar gleichzeitig erbracht werden, jedoch voneinander abgrenzbare Gesundheitsschäden betreffen, ist somit grundsätzlich nicht unter Art. 64 Abs. 3 ATSG zu subsumieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in solchen Fällen eine Koordination im Sinne der absoluten Priorität zu Lasten der nach Art. 64 Abs. 2 ATSG leistungspflichtigen Sozialversicherung gerade nicht beabsichtigt hatte. Im Übrigen gilt es zu beachten, dass selbst bei interkurrenten Gesundheitsschäden eine Leistungspflicht für "fremde" Schäden nur dann greift, wenn eine getrennte Behandlung nicht möglich ist (Art. 64 Abs. 4 ATSG). Wenn der Gesetzgeber aber sogar in solchen Fällen eine generelle Leistungskoordination nach dem Prinzip der absoluten Priorität ablehnte, besteht umso weniger Raum, diese bei der gleichzeitigen Behandlung mehrerer Schäden, die von Beginn weg auf unterschiedlichen Ursachen beruhen, anzunehmen. Nicht abschliessend geklärt zu werden braucht die Frage, ob bei einer Mehrzahl von Eingriffen, die so eng miteinander verbunden sind, dass die Nichtbehandlung des einen Gebrechens die Behandlung des oder der anderen Leiden negativ beeinflussen würde, eine abweichende Betrachtungsweise angezeigt ist, indem die mehreren Schäden rechtlich so zu behandeln sind, wie wenn ein einziger Gesundheitsschaden vorliegen würde (was zur Anwendbarkeit von Art. 64 Abs. 3 ATSG führt).
8.2 Werden die operative Behebung eines Geburtsgebrechens und eines davon unabhängigen, grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Invalidenversicherung fallenden Gesundheitsschadens im Rahmen einer einzigen stationären Heilbehandlung angegangen, etwa weil die Gebrechen im gleichen körperlichen Bereich lokalisiert sind und es aus medizinischer Sicht sinnlos oder gar unverantwortlich wäre, zwei selbstständige Eingriffe nebeneinander (der eine zu Lasten der Invalidenversicherung, der andere zu Lasten der Krankenversicherung) durchzuführen, sind die dabei entstehenden Kosten somit in aller Regel aufzuteilen. Die Aufteilung der Kosten hat sich nach dem bei getrennter Behandlung der Schäden von den jeweiligen Sozialversicherungen zu übernehmenden Anteil zu richten, deren Bezifferung im Einzelfall gestützt auf diesbezügliche ärztliche Angaben erfolgen muss. Allfällige durchführungstechnische Schwierigkeiten (insbesondere Probleme bei der Kostenaufteilung im Rahmen vereinbarter Vollpauschalen oder bei austarifierten Einzelpositionen) vermögen zu keiner anderen Auslegung zu führen (hiezu auch BGE 112 V 347 E. 6 und 7 S. 353 ff.). Im Übrigen hat das Eidg. Versicherungsgericht bereits in den unter Geltung des bis 31. Dezember 2002 anwendbaren Rechts beurteilten Fällen die Frage der Kostenteilung regelmässig aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles geprüft (dabei indes soweit ersichtlich von einer Kostenteilung regelmässig abgesehen).
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Art. 64 LPGA; obligation de prestation de l'assurance-invalidité en cas de complexe thérapeutique. Même délivrés simultanément, plusieurs traitements ambulatoires dont la prise en charge incombe à des assureurs différents sont réputés concerner des atteintes à la santé distinctes les unes des autres et l'art. 64 al. 3 LPGA ne s'applique en principe pas. Dans ces cas, le législateur n'a pas entendu aménager un système de coordination impliquant la responsabilité absolue de l'assureur social tenu de verser des prestations selon l'ordre de priorité prévu à l'art. 64 al. 2 LPGA (consid. 8.1).
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Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat nach dem in Art. 64 Abs. 1 ATSG verankerten Grundsatz der absoluten Priorität ausschliesslich eine einzige Sozialversicherung die Heilbehandlung (soweit die Leistungen gesetzlich vorgeschrieben sind) zu übernehmen. Ein in der Prioritätenordnung von Art. 64 Abs. 2 ATSG subsidiärer Sozialversicherungsträger wird nicht leistungspflichtig (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 3 zu Art. 64 ATSG). Art. 64 Abs. 3 ATSG regelt die grundsätzliche Pflicht der nach Abs. 2 leistungspflichtigen Versicherung zur Übernahme zweigfremder Heilungskosten bei stationärer Behandlung, wenn der (einzige) Gesundheitsschaden (vgl. hiezu auch den französischen ["l'atteinte à la santé"] und italienischen ["il danno alla salute"] Gesetzestext, die beide auch nur von einem einzelnen Gesundheitsschaden sprechen; zur Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen: Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512]) nur zum Teil auf einen von ihr zu deckenden Versicherungsfall zurückzuführen ist (beispielsweise wenn ein Wirbelsäulenleiden sowohl auf einem Unfall wie auch auf degenerativen [unfallfremden] Entwicklungen beruht; KIESER, a.a.O., N. 17 zu Art. 64 ATSG). Wie sich die Leistungspflicht bei mehreren, auf unterschiedlichen Ursachen beruhenden, aber - beispielsweise aus medizinischen Zweckmässigkeitsüberlegungen - im Rahmen derselben stationären Heilbehandlung therapierten Schäden bestimmt (beispielsweise wenn zum Wirbelsäulenleiden ein Lungenkarzinom hinzutritt; KIESER, ebd.), wird in Art. 64 Abs. 3 ATSG nicht und in Abs. 4 nur für den speziellen Fall geregelt, wo weitere Schäden während der stationären Heilbehandlung eintreten (sog. interkurrente Gesundheitsschäden) und eine getrennte Behandlung nicht möglich ist.
6.2
6.2.1 In Anwendung der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normen bestimmte das Eidg. Versicherungsgericht den leistungspflichtigen Sozialversicherungsträger bei einem sogenannten Behandlungskomplex (d.h. beim Zusammentreffen verschiedener medizinischer Massnahmen, die gleichzeitig verschiedene, jedoch unter sich zusammenhängende Zwecke verfolgen, die für sich allein genommen sozialversicherungsrechtlich unterschiedliche Folgen nach sich ziehen würden) nach dessen überwiegendem Zweck (BGE 120 V 200 E. 7b S. 212 ff. mit Hinweisen). In BGE 112 V 347 hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen, welcher Sozialversicherer leistungspflichtig war für die gleichzeitige Vornahme einer auf ein Geburtsgebrechen zurückzuführenden Orchidopexie (operative Verlagerung des Hodens in den Hodensack) und einer Herniotomie (Leistenbruchoperation), welche aufgrund einer nicht (mehr) in der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232.21) aufgeführten Inguinalhernie (Leistenbruch) notwendig wurde. Das Gericht erwog, die Invalidenversicherung sei vollumfänglich leistungspflichtig, wenn in einem einzigen operativen Eingriff gleichzeitig ein Geburtsgebrechen und ein anderes, grundsätzlich in den Bereich der Krankenversicherung gehörendes Gebrechen angegangen wird, soweit weder die Behebung des einen noch des anderen Leidens im Vordergrund steht, der Eingriff für beide Schäden medizinisch indiziert ist und durch deren gleichzeitige Behebung keine Mehrkosten entstehen. Das Gericht begründete seinen Entscheid damit, dass die Invalidenversicherung im Vergleich mit der damals (d.h. vor dem 1. Januar 1996) noch nicht obligatorischen Krankenversicherung die besseren Leistungen erbringe und es in Anbetracht dessen, dass rein formell sowohl eine Leistungspflicht der Kranken- wie auch der Invalidenversicherung (gleichermassen) begründbar sei, nicht jene Lösung den Vorzug verdiene, welche dem Patienten die ihm grundsätzlich in vollem Umfang zustehende invalidenversicherungsrechtliche Deckung versage. Die ungeteilte Kostenzuweisung an die Invalidenversicherung komme sowohl dem Wesen dieser Versicherung als auch jenem des Krankenversicherungsrechts näher (BGE 112 V 347 E. 6 und 7 S. 353 ff.).
6.2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, kann im Rahmen von Art. 64 Abs. 2 ATSG die Leistungspflicht nicht mehr nach dem überwiegenden Zweck bestimmt werden, da dies zu einer Vermischung von Leistungspflicht und Leistungsumfang führen würde (hiezu auch KIESER, a.a.O., N. 13 zu Art. 64 ATSG). Vielmehr ist zunächst für jede einzelne Heilbehandlung die einzige oder die Mehrzahl der nach Ursache oder Ursachen des Gesundheitsschadens grundsätzlich leistungspflichtige(n) Sozialversicherung(en) zu bestimmen und anschliessend - sofern die versicherungsmässigen Voraussetzungen mehrerer Versicherungszweige erfüllt sind - die Leistungspflicht nach der gesetzlichen Prioritätenordnung festzusetzen. Soweit Vorinstanz und IV-Stelle (unter Berufung auf KIESER) darauf abstellen, welche von mehreren medizinischen Heilbehandlungsmassnahmen zuerst erbracht werden muss, ist mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass ein solches Kriterium weder im Gesetzeswortlaut noch in den Materialien eine Stütze findet. Davon abgesehen, dass das Abstellen auf die zeitliche Priorität - wie KIESER zu Recht anführt - ein nicht zu unterschätzendes Missbrauchspotenzial birgt (beispielsweise wenn eine zu Lasten der Krankenversicherung [KV] gehende Behandlung aufgeschoben wird, damit die ebenfalls leistungspflichtige Militärversicherung [MV] nach Art. 64 Abs. 3 ATSG die gesamten Kosten tragen muss; vgl. KIESER, a.a.O., N. 13 zu Art. 64 ATSG) und der Entscheid über die Reihenfolge mehrerer Eingriffe (Operationsablauf) wohl - von Notfallsituationen abgesehen - regelmässig durch organisatorische Kriterien und nicht durch zeitliche Dringlichkeit geprägt sein dürfte, ist ein solches (zusätzliches) Kriterium unnötig, denn die Prioritätenordnung von Art. 64 Abs. 2 ATSG allein erlaubt bereits eine eindeutige Bestimmung der Leistungspflicht. Immerhin spielt das zeitliche Moment aber insoweit eine Rolle, als die Leistungspflicht eines Sozialversicherers höchstens so lange dauert, wie noch eine Behandlung des "eigenen" Versicherungsfalles erfolgt (KIESER, a.a.O., N. 20 zu Art. 64 ATSG).
7.
7.1 Ob die nach Art. 64 Abs. 2 ATSG prioritär leistungspflichtige Versicherung gestützt auf Art. 64 Abs. 3 ATSG in jedem Fall des Zusammentreffens "eigener" und "fremder" Ursachen die gesamten Kosten der stationären Heilbehandlung zu übernehmen hat oder ob es einen (bestimmten) Mindestanteil "eigener" Leistungen braucht, damit eine solche umfassende Leistungspflicht entsteht (vgl. hiezu auch SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss Art. 63-71 ATSG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 172), hat das Bundesgericht noch nicht entschieden. Diese Frage ist indes im vorliegenden Verfahren nur zu klären, wenn Art. 64 Abs. 3 ATSG bei gleichzeitiger stationärer Behandlung mehrerer Gesundheitsschäden überhaupt analoge Anwendung finden kann. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
7.2 Ist der Wortlaut einer Bestimmung nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (statt vieler: BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11).
7.3 Koordinationsbestimmungen im Leistungsbereich waren bereits im Entwurf zu einem Allgemeinen Teil der Sozialversicherung der Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht (SGVR) zur Verbesserung der Koordination in der Sozialversicherung vorgesehen. Im entsprechenden "Bericht und Entwurf" (publiziert in einem Beiheft zur Schweizerischen Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS], Bern 1984) wurde zu Art. 70 des Entwurfes (der im Wesentlichen dem heutigen Art. 64 ATSG entspricht) auf S. 55 Folgendes festgehalten:
"Für die Heilbehandlung gilt die Regel, dass jeweils nur ein System nach seinen Bestimmungen uneingeschränkt zu leisten hat, dass also keinerlei Leistungsaufteilung erfolgt. Dabei besteht insofern eine Prioritätenordnung, als je nach Ursache des Gesundheitsschadens vorerst die IV (Geburtsgebrechen), die MV oder die UV und, nur wenn keines dieser Systeme leistungspflichtig ist, die KMV (recte: KV) für die Heilbehandlung ihrer Versicherten aufzukommen hat. Als Konsequenz aus diesem Prinzip ergibt sich, dass auch bei nur partieller Erfüllung der Voraussetzungen (z.B. wenn der Gesundheitsschaden nur zum Teil auf Unfall zurückzuführen ist) oder beim Auftreten interkurrenter Gesundheitsschäden während der Heilbehandlung, der zuständige Sozialversicherungszweig die volle Leistung schuldet. Immerhin soll der Bundesrat über die Zuweisung komplexer Behandlungsfälle Detailvorschriften erlassen können."
7.4 Die Mitglieder der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK; Subkommission ATSG) waren sich einig, dass - wie im Entwurf der SGVR vorgesehen - für die Kosten der Heilbehandlung grundsätzlich nur eine einzige Sozialversicherung aufkommen soll. Verschiedene Kommissionsmitglieder wiesen aber auf die Probleme hin, welche sich bei der ausschliesslichen Leistungspflicht einer Sozialversicherung ergeben, insbesondere auch auf die Pflicht der Versicherung, Leistungen für Schäden zu erbringen, für die sie keine Prämien einnimmt. Die Leistungspflicht für "fremde" Schäden sollte daher eingeschränkt werden und nur greifen, wenn sich eine getrennte Behandlung der Leiden als unmöglich herausstellt. Diese Voraussetzung sei lediglich "in einer Minderheit der Fälle" erfüllt (vgl. Votum des Präsidenten [Protokoll der Sitzung vom 15. August 1995 S. 14]: "Denn auch der erste Satz in Abs. 3, wonach der Gesundheitsschaden nur zum Teil auf einen von der Sozialversicherung zu deckenden Versicherungsfall zurückzuführen ist, steht unter der Voraussetzung, dass die Gesundheitsschäden nicht getrennt behandelt werden können"). Einzelne Kommissionsmitglieder vertraten beispielsweise die Meinung, dass selbst im Rahmen stationärer Behandlung bei Beteiligung mehrerer Ärzte eine Aufteilung der Kosten möglich sei; und es wurde diskutiert, ob etwa bei grösseren Unfällen im Rahmen einer Krankheitsbehandlung die Unfallversicherung für die damit zusammenhängenden Kosten aufzukommen habe, selbst wenn die Krankenversicherung prioritär leistungspflichtig wäre (Protokolle der Sitzungen vom 29. Mai und 15. August 1995). Explizit besprochen wurde auch die Rechtslage bei Versicherten mit einem Geburtsgebrechen. Aus den Diskussionsvoten geht hervor, dass interkurrente Krankheiten in solchen Fällen als getrennt behandelbar anzusehen seien, so dass die IV nicht für alle Krankheiten bis zum 20. Lebensjahr bezahlen müsse (Protokoll vom 15. August 1995 S. 15). Die (befürchteten) praktischen Schwierigkeiten bei der Aufteilung der vorab im stationären Bereich typischen pauschalen Abgeltungen auf mehrere Sozialversicherungen sprachen indes für die Mehrzahl der Kommissionsmitglieder trotz der geäusserten Bedenken dafür, am Grundsatz der absoluten Priorität festzuhalten (Protokoll der Sitzung der SGK vom 16./17. November 1995, S. 30 f.; KIESER, a.a.O., N. 16 zu Art. 64 ATSG mit Hinweisen auf den [unveröffentlichten] Bericht von alt Nationalrat Allenspach an die nationalrätliche Kommission über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes vom 11. August 1996).
7.5 In der Folge hielten die Räte am Prinzip der absoluten Priorität fest, schränkten dessen Geltung aber (weiter) ein. Weil die Unfallversicherer schwer abschätzbare Mehrkosten befürchteten, wenn die ausschliessliche Leistungspflicht auch für "fremde" Gesundheitsschäden generell eingeführt würde (schriftlicher Bericht der SGK, präsentiert von Nationalrat Philipona anlässlich der Nationalratssitzung vom 15. Dezember 1997; AB 1997 N 2627; vgl. auch LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 172), aber wohl auch, um den innerhalb der SGK geäusserten Bedenken Rechnung zu tragen (E. 7.4 hievor), beschränkte der Gesetzgeber die exklusive Leistungspflicht einer einzigen Versicherung im Rahmen des "ATSG light" auf die stationäre Behandlung (vgl. Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, in: BBl 1999 S. 4533). In dieser eingeschränkten Form wurde der Grundsatz der absoluten Priorität schliesslich in Abs. 3 von Art. 64 ATSG verankert.
8.
8.1 Den soeben dargestellten Bedenken gegen eine generelle Umsetzung des Grundsatzes der absoluten Priorität ist Rechnung zu tragen. Dass der Gesetzgeber die ausschliessliche Leistungspflicht einer einzigen Sozialversicherung auch für "fremde" Schäden gleich mehrfach begrenzte, spricht für eine enge Auslegung des Art. 64 ATSG. Das Zusammentreffen mehrerer, in stationärer Heilbehandlung erbrachter medizinischer Massnahmen, die je für sich allein in den Zuständigkeitsbereich verschiedener Versicherungen fallen und zwar gleichzeitig erbracht werden, jedoch voneinander abgrenzbare Gesundheitsschäden betreffen, ist somit grundsätzlich nicht unter Art. 64 Abs. 3 ATSG zu subsumieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in solchen Fällen eine Koordination im Sinne der absoluten Priorität zu Lasten der nach Art. 64 Abs. 2 ATSG leistungspflichtigen Sozialversicherung gerade nicht beabsichtigt hatte. Im Übrigen gilt es zu beachten, dass selbst bei interkurrenten Gesundheitsschäden eine Leistungspflicht für "fremde" Schäden nur dann greift, wenn eine getrennte Behandlung nicht möglich ist (Art. 64 Abs. 4 ATSG). Wenn der Gesetzgeber aber sogar in solchen Fällen eine generelle Leistungskoordination nach dem Prinzip der absoluten Priorität ablehnte, besteht umso weniger Raum, diese bei der gleichzeitigen Behandlung mehrerer Schäden, die von Beginn weg auf unterschiedlichen Ursachen beruhen, anzunehmen. Nicht abschliessend geklärt zu werden braucht die Frage, ob bei einer Mehrzahl von Eingriffen, die so eng miteinander verbunden sind, dass die Nichtbehandlung des einen Gebrechens die Behandlung des oder der anderen Leiden negativ beeinflussen würde, eine abweichende Betrachtungsweise angezeigt ist, indem die mehreren Schäden rechtlich so zu behandeln sind, wie wenn ein einziger Gesundheitsschaden vorliegen würde (was zur Anwendbarkeit von Art. 64 Abs. 3 ATSG führt).
8.2 Werden die operative Behebung eines Geburtsgebrechens und eines davon unabhängigen, grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Invalidenversicherung fallenden Gesundheitsschadens im Rahmen einer einzigen stationären Heilbehandlung angegangen, etwa weil die Gebrechen im gleichen körperlichen Bereich lokalisiert sind und es aus medizinischer Sicht sinnlos oder gar unverantwortlich wäre, zwei selbstständige Eingriffe nebeneinander (der eine zu Lasten der Invalidenversicherung, der andere zu Lasten der Krankenversicherung) durchzuführen, sind die dabei entstehenden Kosten somit in aller Regel aufzuteilen. Die Aufteilung der Kosten hat sich nach dem bei getrennter Behandlung der Schäden von den jeweiligen Sozialversicherungen zu übernehmenden Anteil zu richten, deren Bezifferung im Einzelfall gestützt auf diesbezügliche ärztliche Angaben erfolgen muss. Allfällige durchführungstechnische Schwierigkeiten (insbesondere Probleme bei der Kostenaufteilung im Rahmen vereinbarter Vollpauschalen oder bei austarifierten Einzelpositionen) vermögen zu keiner anderen Auslegung zu führen (hiezu auch BGE 112 V 347 E. 6 und 7 S. 353 ff.). Im Übrigen hat das Eidg. Versicherungsgericht bereits in den unter Geltung des bis 31. Dezember 2002 anwendbaren Rechts beurteilten Fällen die Frage der Kostenteilung regelmässig aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles geprüft (dabei indes soweit ersichtlich von einer Kostenteilung regelmässig abgesehen).
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de
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Art. 64 LPGA; obbligo di prestazione dell'assicurazione per l'invalidità in caso di complesso terapeutico. Pur essendo dispensati contemporaneamente, i diversi provvedimenti sanitari forniti nel corso di un trattamento stazionario ricadono ognuno nella sfera di competenza delle diverse assicurazioni e riguardano danni alla salute tra loro distinti. L'art. 64 cpv. 3 LPGA non è di principio applicabile a tale fattispecie. In questi casi, il legislatore non ha inteso istituire un sistema di coordinazione nel senso di una precedenza assoluta a carico dell'assicurazione sociale obbligata in virtù dell'art. 64 cpv. 2 LPGA (consid. 8.1).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,641
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134 V 109
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134 V 109
Regeste b
Art. 6 Abs. 1 UVG; Schleudertrauma-Praxis. Beibehalten der besonderen Adäquanzprüfung bei Unfall mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der Halswirbelsäule oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (sog. Schleudertrauma-Praxis; E. 7-9).
Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt, erhöht (Dokumentation des Unfallhergangs; medizinische Erstabklärung; medizinische Begutachtung; Präzisierung der Rechtsprechung; E. 9).
Teilweise Modifikation der adäquanzrelevanten Kriterien im Rahmen der Schleudertrauma-Praxis (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 10).
Sachverhalt ab Seite 110
A. Die 1948 geborene M. war als Pflegemitarbeiterin/Nachtwach-Hilfe im Alters- und Pflegeheim X. angestellt und dadurch bei der Berner Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Berner) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 24. Oktober 2000 verlor M., als sie im Wald auf einem liegenden Baumstamm stand, um Efeu von einem stehenden Baum zu schneiden, das Gleichgewicht und stürzte mehrere Meter eine Böschung hinunter in ein Bachbett, wo sie, nach einer Bewusstlosigkeit unbekannter Dauer, wieder zu sich kam. Im notfallmässig aufgesuchten Kantonsspital Y. wurden eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und eine commotio cerebri diagnostiziert, und es wurde eine volle Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Die Berner gewährte Heilbehandlung und richtete ein Taggeld aus. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 verneinte die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) als Rechtsnachfolgerin der Berner rückwirkend ab 24. Juli 2002 jeglichen weiteren Leistungsanspruch, da die darüber hinaus vorhandenen Gesundheitsbeschwerden nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall vom 24. Oktober 2000 stünden. M. und die Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) als ihr obligatorischer Krankenpflegeversicherer erhoben je Einsprache. Die Allianz hielt an der Verfügung fest (Einspracheentscheid vom 9. September 2005).
B. In Gutheissung der von M. und der Assura geführten Beschwerden hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft den Einspracheentscheid vom 9. September 2005 auf und verhielt die Allianz, die gesetzlichen Leistungen über den 24. Juli 2002 hinaus zu erbringen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Unfallversicherer habe die Adäquanz zu früh geprüft.
C. Die Allianz führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. M. und die Assura beantragen je die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Bestimmungen über die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten (Art. 6 Abs. 1 UVG), über den Anspruch auf Heilbehandlung (Art. 10 Abs. 1 UVG), auf Taggeld (Art. 16 Abs. 1 UVG) und auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG) richtig wiedergegeben. Gleiches gilt für die Grundsätze über den für einen Leistungsanspruch nebst anderem erforderlichen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Ebenfalls zutreffend dargelegt ist die Rechtsprechung über den zusätzlich zum natürlichen Kausalzusammenhang erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang. Danach spielt im Sozialversicherungsrecht die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (BGE 127 V 102 E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (BGE 117 V 359 E. 6 S. 366 ff. und 369 E. 4 S. 382 ff.; BGE 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.). Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140), während bei Schleudertraumen (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367) und äquivalenten Verletzungen der HWS (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67, E. 2, U 183/93) sowie Schädel-Hirntraumen (BGE 117 V 369 E. 4b S. 383) auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (vgl. zum Ganzen auch BGE 127 V 102 E. 5b/bb S. 103 und SVR 2007 UV Nr. 8 S. 27, E. 2 ff., U 277/04, je mit Hinweisen).
2.2 Zu ergänzen ist, dass sich der zu beurteilende Sachverhalt vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 ereignet hat. Damit sind die materiellrechtlichen Bestimmungen dieses Erlasses (zur sofortigen Anwendbarkeit der formellrechtlichen Normen: BGE 130 V 1 E. 3.2 S. 4 mit Hinweisen) nicht anwendbar (RKUV 2005 Nr. U 536 S. 57, U 126/04). Das ATSG hat im Übrigen nicht zu einer inhaltlichen Änderung der für die Beurteilung massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze geführt. Das nachfolgend Gesagte gilt daher auch unter der Herrschaft des ATSG.
3.
3.1 Während die Allianz in ihrem Einspracheentscheid in Anwendung der für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Grundsätze einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den persistierenden Beschwerden verneint hatte, folgte die Vorinstanz in ihrem Urteil der Auffassung der Versicherten, die Allianz habe den adäquaten Kausalzusammenhang verfrüht beurteilt und damit den Fall zu früh abgeschlossen. Diese Prüfung sei erst nach Abschluss des normalen unfallbedingten Heilungsprozesses vorzunehmen. Solange von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden könne, sei es dem Unfallversicherer verwehrt, die Adäquanzprüfung vorzunehmen und damit den Fallabschluss herbeizuführen. Im vorliegenden Fall sei ein somatisches "Verbesserungspotenzial" vorhanden, und es bestehe hinsichtlich der psychischen Beschwerden eine "Behandlungsbedürftigkeit".
3.2 Da das Gericht in jüngerer Zeit öfters mit Entscheidungen unterer Instanzen, die eine verfrühte Adäquanzprüfung bejahten, befasst wird und selbst Entscheide dieses Inhalts erlassen hat (vgl. etwa BGE 130 V 380 E. 2.3.1 S. 384 mit Hinweis; Urteil U 254/06 vom 6. März 2007, E. 6.1; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 11/06 vom 12. Oktober 2006, E. 4.1; U 380/04 vom 15. März 2005, E. 4.2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, und U 246/03 vom 11. Februar 2004, zusammengefasst und kommentiert in HAVE 2004 S. 119, E. 2.4 mit weiteren Hinweisen), erscheint es als geboten, vorweg die Frage zu prüfen, in welchem Zeitpunkt der Unfallversicherer einen Fall abschliessen darf. Wenn davon gesprochen wird, die Adäquanzprüfung sei zu früh erfolgt, so erschwert dies das Verständnis insofern, als der Eindruck erweckt wird, die Adäquanzprüfung sei die Prüfung einer Rechtsfrage besonderer Art. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage nebst anderen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Prüfung der Leistungsansprüche. Zu fragen ist nicht danach, in welchem Zeitpunkt die Adäquanzprüfung vorgenommen werden darf, sondern wann der Unfallversicherer einen Fall abzuschliessen hat. Beim Abschluss hat er den Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung zu prüfen.
4. Die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Unfallversicherungsgesetzes ergibt diesbezüglich eine klare und in sich geschlossene Ordnung.
4.1 Der Dritte Titel des Gesetzes behandelt die Versicherungsleistungen. Das erste Kapitel dieses Titels ist den Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, das zweite Kapitel den Geldleistungen und das dritte Kapitel deren Kürzung und Verweigerung aus besonderen Gründen gewidmet. Kerngehalt der Pflegeleistungen bildet die Heilbehandlung in Art. 10 UVG. Diese zählt wie das in Art. 16 f. UVG geregelte Taggeld und anders als etwa die als klassische Dauerleistung geltende Invalidenrente gemäss Art. 18 ff. UVG zu den vorübergehenden Leistungen (vgl. BGE 133 V 57 E. 6.6 und 6.7 S. 63 ff. mit Hinweisen). Bis zu welchem Zeitpunkt Heilbehandlung und Taggeld durch den Unfallversicherer zu gewähren sind, kann dem ersten Kapitel nicht entnommen werden. Dieser Zeitpunkt ergibt sich indessen aus Art. 19 UVG des zweiten Kapitels über Beginn und Ende der Invalidenrente, die, sofern die Voraussetzungen für deren Ausrichtung erfüllt sind, den vorübergehenden Leistungen folgt. Danach entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Abs. 1 erster Satz). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Abs. 1 zweiter Satz; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 zweiter Satz UVG, wo dies für den Taggeldanspruch nochmals statuiert wird). Nach konstanter Rechtsprechung heisst dies, der Versicherer hat - sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - die Heilbehandlung (und das Taggeld) nur solange zu gewähren, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (vgl. BGE 133 V 57 E. 6.6.2 S. 64; BGE 128 V 169 E. 1b S. 171 mit Hinweisen; BGE 116 V 41 E. 2c S. 44; RKUV 1995 Nr. U 227 S. 190, E. 2a, U 29/95; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 244/04 vom 20. Mai 2005, E. 2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 557 S. 388; siehe auch RKUV 2006 Nr. U 571 S. 82, U 294/04).
4.2 Nahtlos an diese Regelung schliesst sich Art. 21 Abs. 1 UVG an. Danach soll Heilbehandlung - wie die übrigen Pflegeleistungen und die Kostenvergütungen - nach Festsetzung der Rente durch den Unfallversicherer nur unter besonderen Voraussetzungen gewährt werden, so bei Berufskrankheit (lit. a), bei Rückfall oder Spätfolgen zur wesentlichen Besserung oder Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (lit. b), zur Erhaltung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit (lit. c) und zur wesentlichen Verbesserung oder zur Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes im Falle der Erwerbsunfähigkeit (lit. d). Im dazwischen liegenden Bereich, nämlich wenn einerseits von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG mehr erwartet werden kann und anderseits die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 UVG nicht erfüllt sind, hat der Unfallversicherer keine Heilbehandlung mehr zu übernehmen. An seine Stelle tritt der obligatorische Krankenpflegeversicherer.
4.3 Was unter einer namhaften Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten ("une sensible amélioration de l'état de l'assuré", "un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato" in der französischen resp. italienischen Textfassung des Art. 19 Abs. 1 UVG) zu verstehen ist, umschreibt das Gesetz nicht näher. Mit Blick darauf, dass die soziale Unfallversicherung ihrer Konzeption nach auf die erwerbstätigen Personen ausgerichtet ist (vgl. etwa Art. 1 [seit 1. Januar 2003 Art. 1a mit unverändertem Wortlaut] und Art. 4 UVG), wird sich dies namentlich nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit unfallbedingt beeinträchtigt, bestimmen. Dabei verdeutlicht die Verwendung des Begriffes "namhaft" durch den Gesetzgeber, dass die durch weitere Heilbehandlung zu erwartende Besserung ins Gewicht fallen muss. Unbedeutende Verbesserungen genügen nicht (vgl. Urteile U 244/04 vom 20. Mai 2005, E. 2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 557 S. 388, und U 412/00 vom 5. Juli 2001, E. 2a; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 274).
5. Der Grundsatz, dass der Unfallversicherer nur solange Heilbehandlung und Taggeld zu gewähren hat, als von der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten ist, steht insofern in einem Spannungsverhältnis zur Praxis betreffend die Adäquanzprüfung im Bereich der organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden nach Unfall, als danach mehrere Kriterien massgebend sein können, deren Erfüllung von der Zeitkomponente "Dauer" abhängt. Dies trifft auf die Kriterien der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung, der Dauerbeschwerden resp. Dauerschmerzen sowie des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367, BGE 117 V 369 E. 4b S. 383; BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140) zu. Je länger der Sachverhalt, der den einzelnen Kriterien zugrunde liegt, dauert, desto eher sind diese bei der Adäquanzprüfung als erfüllt anzusehen. Es verwundert daher nicht, dass Versicherte, wie das Bundesgericht in letzter Zeit vermehrt feststellen konnte, dem Abschluss ihres Falles mit der Begründung opponieren, die Adäquanz sei mit Blick auf die dauerbezogenen Kriterien zu früh geprüft worden. Vor diesem Hintergrund sind auch die vorerwähnten Gerichtsentscheide (E. 3.2) zu sehen.
Dieses Spannungsverhältnis erfordert eine Überprüfung der Rechtsprechung zur Kausalitätsbeurteilung bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden.
6.
6.1 Bei den psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall (sog. Psycho-Praxis, BGE 115 V 133) besteht diesbezüglich kein Handlungsbedarf. Die hier bei der Adäquanzprüfung einzig zu berücksichtigenden physischen Komponenten (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140; vgl. auch BGE 117 V 359 E. 6a in fine S. 367; E. 2.1 hievor) lassen sich im Zeitpunkt, in welchem von einer Fortsetzung der auf die somatischen Leiden gerichteten ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung mehr erwartet werden kann, zuverlässig beurteilen (vgl. SVR 2007 UV Nr. 29 S. 99, E. 3.1, U 98/06).
6.2 Anders verhält es sich bei der sog. Schleudertrauma-Praxis.
6.2.1 Das Eidg. Versicherungsgericht ging bei dieser mit BGE 117 V 359 begründeten Praxis davon aus, dass bei diagnostiziertem Schleudertrauma der HWS und Vorliegen eines für diese Verletzung typischen Beschwerdebildes (mit einer Häufung von Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung usw.) der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der danach eingetretenen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist (BGE 117 V 359 E. 4b S. 360). Es erkannte, ausgehend von den Ergebnissen der medizinischen Forschung, dass ein Unfall mit Schleudertrauma der HWS in der charakteristischen Erscheinungsform einer Häufung von typischen Beschwerden eine Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit verursachen kann, auch wenn die festgestellten Funktionsausfälle organisch nicht nachweisbar sind (BGE 117 V 359 E. 5d/aa S. 363 f.). Das Gericht erklärte deshalb für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfall und der infolge eines Schleudertraumas der HWS auch nach Ablauf einer gewissen Zeit nach dem Unfall weiterbestehenden Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, die nicht auf organisch nachweisbare Funktionsausfälle zurückzuführen ist, die für psychische Störungen nach einem Unfall entwickelte Methode (BGE 115 V 133 E. 6 S. 138) im Einzelfall für analog anwendbar (BGE 117 V 359 E. 5d/bb S. 365). Im Gegensatz zu den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall relevanten Kriterien (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140) wurde indessen auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet. Begründet wurde dies damit, dass im Hinblick auf die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs als einer Rechtsfrage nicht entscheidend ist, ob die im Anschluss an ein Schleudertrauma der HWS auftretenden Beschwerden medizinisch eher als organischer und/oder psychischer Natur bezeichnet werden, zumal diese Differenzierung angesichts des komplexen und vielschichtigen Beschwerdebildes in heiklen Fällen gelegentlich grosse Schwierigkeiten bereitet (BGE 117 V 359 E. 5d/aa S. 364 mit Hinweisen und E. 6a S. 367).
6.2.2 Die dargelegten Grundsätze zum natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang bei Schleudertrauma der HWS (sehr häufig im Strassenverkehr verursachte Distorsion der HWS, medizinisch auch kraniozervikales Beschleunigungstrauma genannt - STÖCKLI et al., Diagnostisches und therapeutisches Vorgehen in der chronischen Phase nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma [cKZBT, sog. Schleudertrauma] [ohne Commotio cerebri/mild traumatic brain injury], Pragmatische Empfehlungen der multidisziplinären Konsensusgruppe Olten vom 13. Januar 2005, in: Schweizerisches Medizin-Forum 2005, S. 1182 ff., nachstehend: "Empfehlungen Konsensusgruppe") ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden wurden seither auch für Beschwerden nach einem dem Schleudertrauma "äquivalenten" Mechanismus (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67, E. 2, U 183/93; vgl. überdies, auch zum Folgenden: RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 3, U 160/98) und nach einem Schädel-Hirntrauma (BGE 117 V 369) für anwendbar erklärt, wenn und soweit sich die Folgen mit jenen eines Schleudertraumas der HWS vergleichen lassen. Gemeinhin wird deshalb für diese Art der Adäquanzprüfung der Begriff "Schleudertrauma-Praxis" (im Gegensatz etwa zum Begriff "Psycho-Praxis" für die Adäquanzprüfung bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall, BGE 115 V 133) verwendet.
7.
7.1 Die Schleudertrauma-Praxis und namentlich die ihr zugrunde liegende Annahme, dass eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich von HWS oder Kopf auch ohne organisch nachweisbare (objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen kann, bildet seit Begründung dieser Rechtsprechung Gegenstand verschiedenartiger Diskussionen (vgl. etwa die Auseinandersetzung mit unterschiedlichen Meinungsäusserungen bereits in BGE 119 V 335; sodann aus jüngerer Zeit und medizinischer Sicht: THIERRY ETTLIN, Schleudertrauma, in: Primary Care, 6/2007, S. 116 f.; SCHMIDT et al., in: Schmidt/Senn [Hrsg.], Schleudertrauma - neuester Stand: Medizin, Biomechanik, Recht und Case Management, Zürich 2004, S. 174 ff., und aus juristischer Sicht etwa die von ERWIN MURER in verschiedenen Aufsätzen [u.a. in: Nicht objektivierbare Gesundheitsbeeinträchtigungen: Ein Grundproblem des öffentlichen und des privaten Versicherungsrechts sowie des Haftpflichtrechts, Freiburger Sozialrechtstage 2006, S. 253 ff.; ferner in: SZS 2007 S. 355 ff.; 2006 S. 248 ff., S. 639 ff., und 2003 S. 365 ff.] und von STEFAN A. DETTWILER, MTBI - Versicherungsrechtliche Aspekte, in: SUVA - Medizinische Mitteilungen, Nr. 78, 2007, S. 133 ff., geäusserte Kritik). Gesicherte neue medizinische Erkenntnisse, welche diese Annahme ernsthaft in Frage stellen und die Verletzungen sowie deren Folgen als weniger gravierend oder gar inexistent erscheinen lassen könnten, liegen jedoch bis heute nicht vor (vgl. auch: STREBEL et al., Diagnostisches und therapeutisches Vorgehen in der Akutphase nach kranio-zervikalem Beschleunigungstrauma [sog. Schleudertrauma], Empfehlungen einer schweizerischen Arbeitsgruppe, in: Schweizerisches Medizin-Forum 2002, S. 1119 ff., nachfolgend: "Empfehlungen Arbeitsgruppe", und, darauf Bezug nehmend: Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183).
Dasselbe gilt für die Feststellung, wonach solche Verletzungen durch ein komplexes und vielschichtiges Beschwerdebild mit eng ineinander verwobenen, einer Differenzierung kaum zugänglichen Beschwerden physischer und psychischer Natur gekennzeichnet sind (E. 6.2.1 hievor; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 397 S. 327, E. 3b, U 273/99; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 142/02 vom 21. Mai 2003, E. 5.2.1, und U 424/01 vom 24. Oktober 2002, E. 3.2). Eine derartige Differenzierung wäre zwar im Hinblick auf eine vereinfachte Adäquanzbeurteilung wünschenswert, ist aber nach dem derzeitigen medizinischen Wissensstand nicht zuverlässig möglich.
7.2 Es sind sodann derzeit auch keine neuen Untersuchungsmethoden ersichtlich, welche in wissenschaftlich anerkannter Weise den bislang nicht möglichen Nachweis von organischen Störungen im Bereich von HWS (bei Unfall mit Schleudertrauma resp. äquivalenter Verletzung) oder Schädel-Hirn gestatteten (vgl. etwa RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, U 160/98, zur mangelnden Geeignetheit der SPECT-Untersuchung; hiezu auch: Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1185). Sollte dieser Nachweis aufgrund neu entwickelter Untersuchungsmethoden (zur Diskussion steht etwa die funktionelle Kernspintomographie [auch: funktionelle Magnetresonanztomographie, fMRT, resp. functional magnetic resonance imaging, fmri]; vgl. hiezu auch CHRISTIAN THÖNY, Richter foutieren sich um medizinische Fortschritte, in: Plädoyer 2007 2 S. 20 ff.) vermehrt verlässlich möglich werden, wird es zudem noch näherer Betrachtung bedürfen, ob die damit erhobenen Befunde natürlich unfallkausal sind und die geklagten Beschwerden zu erklären vermögen.
8. Die Kritik an der Schleudertrauma-Praxis hat ihren Niederschlag auch in verschiedenen Änderungsvorschlägen grundsätzlicher Art gefunden.
8.1 Eine Frage geht dahin, ob an den adäquaten Kausalzusammenhang in der sozialen Unfallversicherung höhere Anforderungen als im privaten Haftpflichtrecht gestellt werden dürfen und die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten in beiden Rechtsgebieten demnach unterschiedlich ausfallen kann. Dieser Grundsatz wurde indessen bereits verschiedentlich gestützt auf eine eingehende Betrachtung bestätigt (BGE 123 V 98 E. 3d S. 104; BGE 123 III 110 E. 3a und b S. 113 f.; ferner BGE 127 V 102 E. 5b/aa S. 102 f.; in HAVE 2007 S. 272 zusammengefasstes Urteil 1A.230/2006 vom 5. Juni 2007, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen und E. 3.3.3) und ist unter Hinweis auf die damaligen, nach wie vor überzeugenden Erwägungen beizubehalten.
8.2 Das einstige Eidg. Versicherungsgericht hat sich auch mit verschiedenen anderen Ansätzen befasst. Es betrifft dies etwa den Vorschlag, der adäquate Kausalzusammenhang sei wie bei den klar fassbaren physischen Unfallfolgen, wo der Adäquanz praktisch keine eigenständige Bedeutung zukommt (BGE 127 V 102 E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen; E. 2.1 hievor), auch bei medizinisch zwar angenommenem, jedoch nicht (hinreichend) organisch nachweisbarem natürlichem Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS und andauernden Beschwerden ohne besondere Prüfung zu bejahen (BGE 123 V 98 E. 3b S. 102 und BGE 122 V 415 E. 2c S. 417). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies verworfen und dabei namentlich erwogen, dass andernfalls die Versicherten, die an den Folgen eines Schleudertraumas der HWS litten, gegenüber Versicherten mit anderen Verletzungsfolgen in ungerechtfertigter Weise bevorzugt würden (BGE 123 V 98 E. 3b S. 103). In gleicher Weise abgelehnt wurde die Empfehlung, es sei bei der Adäquanzprüfung je nach Art der Leistung (Heilbehandlung oder Rente) ein unterschiedlicher Massstab anzuwenden (BGE 127 V 102; vgl. auch die Äusserungen zu diesem Urteil von HANS-JAKOB MOSIMANN in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 361 ff.; derselbe, in: AJP 2002 S. 570 ff.; derselbe, in: Psychische Störungen und die Sozialversicherung - Schwerpunkt Unfallversicherung, Freiburger Sozialrechtstag 2002, S. 159 ff., insbes. S. 215 ff.). Für eine abweichende Betrachtungsweise hinsichtlich dieser Änderungsvorschläge besteht nach wie vor kein Grund.
8.3 THOMAS LOCHER und ERNST A. KRAMER stellen zur Diskussion, die Adäquanz bei natürlich unfallkausalem Schleudertrauma der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle unter Verzicht auf eine besondere Prüfung zu bejahen, wobei sie dies an bestimmte Voraussetzungen knüpfen. LOCHER (HWS-Distorsion [Schleudertrauma] - Einführung in die Rechtslage nach schweizerischem Recht, in: Erwin Murer et al. [Hrsg.], Das so genannte "Schleudertrauma" - medizinische, biomechanische und rechtliche Aspekte der Distorsionen der Halswirbelsäule, Bern 2001, S. 29 ff., S. 43 f.) verlangt hiefür, dass der Nachweis einer solchen Gesundheitsschädigung unter Mitberücksichtigung der mit dem Unfall verbundenen biomechanischen Belastung erhöhten Anforderungen zu genügen habe. Demgegenüber empfiehlt KRAMER (Schleudertrauma: Das Kausalitätsproblem im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht, in: BJM 2001 S. 153 ff., S. 169 ff.; vgl. auch ERWIN MURER, in: SZS 2003 S. 365 ff., S. 367, und HANS-JAKOB MOSIMANN, in: Psychische Störungen und die Sozialversicherung - Schwerpunkt Unfallversicherung, a.a.O., S. 212), den adäquaten Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu bejahen, sofern eine Bagatell- oder Harmlosigkeitsgrenze, definiert als Geschwindigkeitsveränderung (Delta-v) des angestossenen Fahrzeugs von mindestens 10 km/h, erreicht sei.
Die von KRAMER angeregte Einführung eines Grenzwertes für die Bejahung der Adäquanz erscheint indessen schon deswegen problematisch, weil die Auffassungen zu dessen masslicher Festsetzung deutlich auseinander gehen (vgl. etwa SCHMIDT et al., a.a.O., S. 154 ff. und S. 271 ff. mit Hinweisen, auch auf in Deutschland gefällte Urteile). Abgesehen davon ist die tatsächliche Geschwindigkeitsveränderung nicht immer zuverlässig ermittelbar und gilt es zudem, Unfallkonstellationen ausserhalb der klassischen Heckauffahrkollisionen, auf welche mit der Berücksichtigung von Delta-v namentlich Bezug genommen wird, ebenfalls Rechnung zu tragen. Eine entsprechende Regelung würde im Übrigen auch nach der Auffassung von KRAMER (a.a.O., S. 170 f.) nicht ohne Ausnahmetatbestände auskommen, womit sich wiederum Abgrenzungsprobleme ergäben. Gleiches gilt letztlich auch für das von LOCHER zur Diskussion gestellte Vorgehen, welches überdies im Ergebnis wiederum einer nicht gerechtfertigten Bevorzugung der Patienten mit Schleudertrauma der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (vgl. E. 8.2 hievor) gleichkäme.
8.4 Empfohlen wurde weiter, die Schleudertrauma-Praxis als solche fallen zu lassen und immer dann, wenn natürlich unfallkausale Beschwerden ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle vorliegen, die Adäquanz nach den für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall (BGE 115 V 133) geltenden Grundsätzen zu beurteilen (vgl. DETTWILER, a.a.O., S. 143). Dies kommt schon aus den folgenden zwei Gründen nicht in Frage: Zunächst fehlt bei den der Schleudertrauma-Praxis zugrunde liegenden Gesundheitsstörungen die massgebliche Bezugsgrösse, nach welcher sich mehrere Adäquanzkriterien beurteilen, nämlich die augenfällige physische Verletzung. Zwar wird auch bei solchen Gesundheitsstörungen von physischen Verletzungen ausgegangen, doch sind diese zumeist nicht augenfällig oder gar nicht objektivierbar. Zum andern gehören psychische Beschwerden zur typischen Symptomatik solcher Gesundheitsstörungen, während sie nach irgendwelchen körperlichen Beeinträchtigungen wie Knochenbrüchen, Verbrennungen usw. nicht Symptome dieser Verletzungen sind.
9. Nach dem Gesagten besteht kein Anlass, das Bestehen und die Auswirkungen der zur Diskussion stehenden unfallbedingten Verletzungen ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden und das diese kennzeichnende Gemenge physischer und psychischer Symptome grundsätzlich in Frage zu stellen. Gleiches gilt für die Konzeption einer besonderen Adäquanzprüfung für solche Verletzungen.
Nebst dem noch abzuhandelnden Problem der zeitbezogenen Adäquanzkriterien (vgl. E. 10) hat sich aber in der Praxis gezeigt, dass die für die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis bei der Adäquanzprüfung erforderliche zuverlässige Feststellung derartiger Verletzungen besonders diffizil ist. Dies liegt zunächst darin begründet, dass diese Verletzungen zwar klinisch untersucht, aber abgesehen von ossären Läsionen und dergleichen nicht bildgebend objektiviert werden können. Damit kommt den Angaben der versicherten Person über bestehende Beschwerden besondere Bedeutung zu, was aber auch ein Missbrauchspotenzial bietet. Zudem können bei identischer Symptomatik die erhobenen Befunde aus dem Katalog des für derartige Verletzungen als typisch erachteten Beschwerdebildes gegebenenfalls auch nichttraumatischer Genese sein (vgl. bereits BGE 119 V 335 E. 2b/bb S. 341). Entsprechend sind an die Grundlagen für den Schluss auf das Vorliegen solcher Verletzungen hohe Anforderungen zu stellen.
9.1
BGE 117 V 359 E. 4b S. 360 beliess es bei der Feststellung, zur Annahme eines natürlich unfallkausalen Schleudertraumas der HWS genüge in der Regel, dass ein solches von ärztlicher Seite diagnostiziert sei und das für eine derartige Verletzung typische bunte Beschwerdebild, zumindest weitgehend, vorliege. In BGE 119 V 335 E. 2b/aa S. 340 wurde betont, auch bei Schleudermechanismen der HWS bildeten zuallererst die medizinischen Fakten, wie die fachärztlichen Erhebungen über Anamnese, objektiven Befund, Diagnose, Verletzungsfolgen, unfallfremde Faktoren, Vorzustand usw. die massgeblichen Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung durch Verwaltung und Gerichtsinstanzen. Das Vorliegen eines Schleudertraumas wie seine Folgen müssten somit durch zuverlässige ärztliche Angaben gesichert sein. Treffe dies zu und sei die natürliche Kausalität - aufgrund fachärztlicher Feststellungen in einem konkreten Fall - unbestritten, so könne der natürliche Kausalzusammenhang ebenso aus rechtlicher Sicht als erstellt gelten, ohne dass ausführliche Darlegungen zur Beweiswürdigung nötig wären.
Diese Rechtsprechung, die auch für dem Schleudertrauma äquivalente Verletzungen der HWS und Schädel-Hirntraumen gilt, ist näher zu beleuchten. Dabei sind die zwischenzeitlich gewonnenen aktuellen medizinischen Erkenntnisse, namentlich die von Spezialärzten verschiedener Fachrichtungen erarbeiteten Empfehlungen für ein verlaufsabhängiges diagnostisches Vorgehen, zu berücksichtigen.
9.2 In einer ersten Phase nach dem Unfall ist zu erwarten, dass dessen Hergang möglichst genau und verifizierbar dokumentiert wird. Gleiches gilt für die anschliessend auftretenden Beschwerden. Diesen ersten tatbeständlichen Grundlagen kommt grosses Gewicht zu.
Was im Besonderen den erstbehandelnden Arzt betrifft, ist dieser gehalten, die versicherte Person sorgfältig abzuklären (in der Regel eingehende Befragung sowie klinische und gegebenenfalls röntgenologische Untersuchungen; vgl. Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1120 f.; Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183 in fine). Dazu gehört auch die Befragung der versicherten Person nach ihrem gesundheitlichen Vorzustand, so u.a. nach psychischen Beschwerden vor dem Unfall oder im Zeitpunkt des Unfalls. Die Aussagen der versicherten Person zum Unfallhergang und zu den bestehenden Beschwerden sind gestützt auf die erhobenen Befunde und weitere zur Verfügung stehende Angaben zum Unfallhergang und zum anschliessenden Verlauf kritisch zu prüfen. Gelangt der Arzt bei der Diagnosestellung zur Auffassung, eine der hier zur Diskussion stehenden Verletzungen komme aufgrund der bis dahin gegebenen zuverlässigen Anhaltspunkte nur als Verdachts- oder Differentialdiagnose in Frage, hat er dies in seinem Bericht so zum Ausdruck zu bringen. Von besonderer Bedeutung ist sodann, dass der Arzt in seinem Bericht, gegebenenfalls in dem vom Schweizerischen Versicherungsverband empfohlenen "Dokumentationsbogen für Erstkonsultation nach kranio-zervikalem Beschleunigungstrauma" (früher gebräuchlich: Zusatzfragebogen für HWS-Verletzungen), nebst den weiteren der Diagnosestellung zugrunde gelegten Überlegungen auch den Verlauf der Beschwerden ab dem Unfallzeitpunkt genau beschreibt. Zudem hat er gegebenenfalls bestehende Anhaltspunkte für einen protrahierten Verlauf und/oder ein Chronifizierungsrisiko anzuzeigen (vgl. nachfolgend E. 9.3 in fine und 9.4).
Gelangt der Arzt zum Ergebnis, die geklagten Beschwerden seien gegeben und auf eine der hier zur Diskussion stehenden Verletzungen zurückzuführen, wird dies dem Unfallversicherer, zusammen mit weiteren Angaben zum Unfallhergang (aus Polizeiprotokollen etc.) und gegebenenfalls einer Rückfrage beim versicherungsinternen medizinischen Dienst resp. beim beratenden Arzt, in der Regel genügen, um vorübergehende Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) zu erbringen (vgl. MARKUS FUCHS, Medizinische Aspekte im Rahmen des Abklärungsverfahrens nach Unfällen, in: SUVA - Medizinische Mitteilungen, Nr. 78, 2007 S. 35 ff., S. 40 f.).
9.3 Bei einer Vielzahl dieser Unfälle tritt schon nach kurzer Zeit eine deutliche Besserung ein (vgl. Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1182; Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1119; ROLF STEBLER, Assessment nach Schleudertrauma - Erfolgsaussichten verbessern, in: Schweizer Versicherung, 9/2007, S. 22). Diese Fälle bieten in der Rechtsanwendung kaum Probleme. Sie können durch den Unfallversicherer rasch, und ohne dass sich die Frage nach Dauerleistungen überhaupt stellt, abgeschlossen werden.
Schwierigkeiten bereiten Fälle, in welchen die Beschwerden länger andauern bis hin zur Chronifizierung, und sich mithin auch die Frage einer Berentung stellen kann. Ob sich solche persistierenden Beschwerden medizinisch (noch) mit einer der hier diskutierten Verletzungen an der HWS oder am Kopf erklären lassen, lässt sich aufgrund der erwähnten initialen Abklärungen in der Regel nicht zuverlässig beantworten. Bestehen Beschwerden länger und ohne deutliche Besserungstendenz, ist daher eine zügige interdisziplinäre Abklärung und Beurteilung durch Fachärzte angezeigt (Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183; Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1123; vgl. auch WALTER KISSEL, Whiplash/ Schleudertrauma - vom Unfall "Schleudertrauma" zur chronischen Krankheit, in: Schweizerische Ärztezeitung 2000 S. 2803 ff., insbes. S. 2808 in fine). Gleiches gilt, wenn bereits kurz nach dem Unfall Anhaltspunkte für einen problematischen Verlauf vorliegen (Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1120 f.; Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., Hinweis S. 1183 in fine).
9.4 Zusammenfassend ist als Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung bei den hier diskutierten Verletzungen nebst einer den umschriebenen Anforderungen genügenden Erstabklärung zu verlangen, dass eine eingehende medizinische Abklärung (im Sinne eines polydisziplinären/interdisziplinären Gutachtens) bereits in einer ersten Phase nach dem Unfall vorgenommen wird, sofern und sobald Anhaltspunkte für ein längeres Andauern oder gar eine Chronifizierung der Beschwerden bestehen.
Eine entsprechende Begutachtung ist zudem jedenfalls dann angezeigt, wenn die Beschwerden bereits längere Zeit angehalten haben und nicht von einer baldigen, wesentlichen Besserung ausgegangen werden kann. In der Regel dürfte eine solche Begutachtung nach rund sechs Monaten Beschwerdepersistenz zu veranlassen sein. Einen früheren Zeitpunkt zu verlangen, wie er etwa für die therapiebezogene Diagnostik empfohlen wird (Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183; Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1123; vgl. auch KISSEL, a.a.O., S. 2808 in fine), liesse sich mit Blick auf die notorischen Schwierigkeiten, geeignete Begutachtungsstellen mit genügender Arbeitskapazität zu finden, schon aus Praktibilitätsgründen nicht vertreten.
9.5 Ein solches poly-/interdisziplinäres Gutachten hat bestimmten Voraussetzungen zu genügen. Nebst den allgemein gültigen Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 ff.; vgl. auch MEYER-BLASER, u.a. in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Rechtsfragen der medizinischen Begutachtung in der Sozialversicherung, St. Gallen 1997, S. 9 ff.; RÜEDI, in: Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], Medizinische Gutachten, Zürich 2005, S. 69 ff.) ist empfehlenswert, dass die Begutachtung durch mit diesen Verletzungsarten besonders vertraute Spezialärzte erfolgt (vgl. Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1123). Im Vordergrund stehen dabei Untersuchungen neurologisch/orthopädischer (soweit indiziert mit apparativen Mitteln) und psychiatrischer sowie gegebenenfalls auch neuropsychologischer Fachrichtung. Bei spezifischer Fragestellung und zum Ausschluss von Differentialdiagnosen sind auch otoneurologische, ophthalmologische oder andere Untersuchungen angezeigt (vgl. Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1184 f.). Die Gutachter müssen hiebei über zuverlässige Vorakten verfügen. Dies unterstreicht nochmals die Wichtigkeit einer sorgfältigen Dokumentierung des Unfallereignisses und der medizinischen Erstabklärung, aber auch des weiteren Verlaufes bis zur Begutachtung.
Inhaltlich sind überzeugende Aussagen dazu erforderlich, ob die geklagten Beschwerden überhaupt glaubhaft sind, und bejahendenfalls, ob für diese Beschwerden trotz Fehlens objektiv ausgewiesener organischer Unfallfolgen ein beim Unfall erlittenes Schleudertrauma (Distorsion) der HWS, eine äquivalente Verletzung oder ein Schädel-Hirntrauma überwiegend wahrscheinlich zumindest eine Teilursache darstellt (zum im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit: BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen; zum Genügen einer Teilursächlichkeit zur Bejahung der Kausalität: BGE 123 V 43 E. 2b S. 45 mit Hinweis; BGE 121 V 326 E. 2 S. 329 mit Hinweisen). Aufgrund der Besonderheiten der Schleudertrauma-Praxis soll das Gutachten bei gefestigter Diagnose auch darüber Auskunft geben, ob eine bestehende psychische Problematik als Teil des für solche Verletzungen typischen, einer Differenzierung kaum zugänglichen somatisch-psychischen Beschwerdebildes zu betrachten ist, oder aber ein von diesem zu trennendes, eigenständiges psychisches Leiden darstellt. Nur wenn in der Expertise überzeugend dargetan wird, dass die psychische Störung nicht Symptom der Verletzung ist, kann dafür eine andere Ursache gesehen werden. Der Hinweis auf ungünstige soziale und soziokulturelle Verhältnisse der versicherten Person und dergleichen genügt nicht. Weiter ist zu beantworten, inwieweit die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen und (mit Blick auf eine allfällige Berentung) in alternativen Tätigkeiten durch die festgestellten natürlich unfallkausalen Leiden eingeschränkt ist.
10.
10.1 Was das Vorgehen bei der Adäquanzprüfung betrifft, ist nach der Schleudertrauma-Praxis (analog zu den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Grundsätzen) für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs im Einzelfall zu verlangen, dass dem Unfall eine massgebende Bedeutung für die Entstehung der Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit zukommt. Dies trifft dann zu, wenn er eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt. Für die Beurteilung dieser Frage ist an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Während der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel bei schweren Unfällen ohne Weiteres bejaht und bei leichten Unfällen verneint werden kann, lässt sich die Frage der Adäquanz bei Unfällen aus dem mittleren Bereich nicht aufgrund des Unfallgeschehens allein schlüssig beantworten. Es sind weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Je nachdem, wo im mittleren Bereich der Unfall einzuordnen ist und abhängig davon, ob einzelne dieser Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sind, genügt zur Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein Kriterium oder müssen mehrere herangezogen werden (BGE 117 V 359 E. 6 S. 366 ff., BGE 117 V 369 E. 4b und c S. 383 f.).
Diese Grundsätze haben sich bewährt, und es besteht insoweit kein Handlungsbedarf für eine Änderung der Rechtsprechung.
10.2 Als wichtigste der - abhängig von der Unfallschwere - in die Adäquanzbeurteilung einzubeziehenden Kriterien gelten nach der Rechtsprechung (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367, BGE 117 V 369 E. 4b S. 383):
- besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls;
- die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen;
- ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung;
- Dauerbeschwerden;
- ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert;
- schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen;
- Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit.
Aus den in E. 3-5 erwähnten Gründen sind die Kriterien zu überarbeiten. Dies betrifft in erster Linie jene, die eine Zeitkomponente enthalten. Zu präzisieren sind ferner jene Kriterien, die sich in der Praxis als zu wenig eindeutig erwiesen haben. Zudem ist festzuhalten, dass die Aufzählung der Kriterien abschliessend ist. Denn die Erfahrung seit Begründung der Schleudertrauma-Praxis hat gezeigt, dass nebst den ausdrücklich genannten keine weiteren Kriterien zur Anwendung gelangt sind.
10.2.1 Das bisherige Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls kann unverändert bestehen bleiben. Es bereitet in der Praxis keine nennenswerten Probleme.
10.2.2 Der Sinngehalt des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung wurde bereits verschiedentlich näher umschrieben. Zu betonen ist, dass rechtslogisch die Annahme eines Schleudertraumas der HWS (resp. einer der weiteren, adäquanzrechtlich gleich behandelten Verletzungen) lediglich bestimmt, dass die Schleudertrauma-Praxis anzuwenden ist. Hingegen genügt die Diagnose einer HWS-Distorsion (oder einer anderen, adäquanzrechtlich gleich zu behandelnden Verletzung) für sich allein nicht zur Bejahung des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, E. 5.3, U 339/06; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, E. 5.2.3, U 380/04 mit Hinweisen). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, E. 5.3, U 339/06; RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357, E. 4.3, U 193/01 mit Hinweisen). Auch erhebliche Verletzungen, welche sich die versicherte Person neben dem Schleudertrauma, der äquivalenten Verletzung der HWS oder dem Schädel-Hirntrauma beim Unfall zugezogen hat, können bedeutsam sein.
Mit der dargelegten inhaltlichen Umschreibung ist das Kriterium weiterhin zu verwenden.
10.2.3 Das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung bietet in der Anwendung in verschiedener Hinsicht Schwierigkeiten. Neben der Frage der Zeitbezogenheit haben sich namentlich auch Abgrenzungsprobleme zum Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen ergeben. Dennoch wäre es nicht gerechtfertigt, die ärztliche Behandlung als eigenständigen Faktor wegfallen zu lassen, kann sie doch unter Umständen mit einer erheblichen und durch die übrigen Kriterien nicht abgedeckten Belastung für die versicherte Person verbunden sein. Der wesentliche Gehalt des Kriteriums muss aber neu gefasst werden. Entscheidend soll sein, ob nach dem Unfall fortgesetzt spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung bis zum Fallabschluss notwendig war.
Nach dem Gesagten ist das Kriterium in der Kurzform wie folgt zu präzisieren: fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung.
10.2.4 Das Kriterium der Dauerbeschwerden ist, wie die Praxis gezeigt hat, in der bisherigen Formulierung schwer fassbar und mit zeitlichen Abgrenzungsproblemen behaftet. Dem ist Rechnung zu tragen. Adäquanzrelevant können nur in der Zeit zwischen dem Unfall und dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG ohne wesentlichen Unterbruch bestehende erhebliche Beschwerden sein. Die Erheblichkeit beurteilt sich nach den glaubhaften Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt.
Nach dem Gesagten ist das Kriterium in der Kurzform wie folgt zu präzisieren: erhebliche Beschwerden.
10.2.5 Das Kriterium der ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert, hat in der Anwendung zu keinen wesentlichen Problemen geführt und kann unverändert beibehalten werden.
10.2.6 Gleiches gilt für das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen.
10.2.7 Das Kriterium des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit bot besondere Differenzierungsprobleme und entsprechend häufigen Anlass für gerichtliche Beurteilung (vgl. etwa: SVR 2007 UV Nr. 25 S. 81, E. 8.6.1, U 479/05; RKUV 2005 Nr. U 550 S. 242, E. 11, U 287/04, Nr. U 549 S. 236, E. 5.2.5, U 380/04; 2001 Nr. U 442 S. 544, E. 3d/aa, U 56/00). Gerade bei diesem Kriterium wirkt sich überdies ungünstig aus, dass es unter anderem von einer zeitlichen Komponente abhängig ist. Dies schafft einen negativen Anreiz, indem die versicherte Person, welche eine Rente anstrebt, wenig Interesse an einer baldigen Wiederaufnahme der Arbeit hat. Ein längeres Aussetzen der Arbeit fördert überdies die Chronifizierung der Beschwerden.
Das Kriterium bedarf aus diesen Gründen einer Präzisierung. Damit soll auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei leichten bis mittelschweren Schleudertraumen der HWS (und punkto Adäquanzbeurteilung gleich zu behandelnden Verletzungen) ein längerer oder gar dauernder Ausstieg aus dem Arbeitsprozess vom medizinischen Standpunkt aus als eher ungewöhnlich erscheint. Nicht mehr die Dauer der Arbeitsunfähigkeit soll daher massgebend sein, sondern eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit als solche, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternimmt. Darin liegt der Anreiz für die versicherte Person, alles daran zu setzen, wieder ganz oder teilweise arbeitsfähig zu werden. Gelingt es ihr trotz solcher Anstrengungen nicht, ist ihr dies durch Erfüllung des Kriteriums anzurechnen. Konkret muss ihr Wille erkennbar sein, sich durch aktive Mitwirkung raschmöglichst wieder optimal in den Arbeitsprozess einzugliedern. Dies gebietet schon der allgemeine sozialversicherungsrechtliche Grundsatz der Schadenminderungspflicht. Danach hat die versicherte Person nach Eintritt des Schadens alle ihr möglichen und zumutbaren Massnahmen zu treffen, um diesen zu mindern oder zu beheben (BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 463; BGE 123 V 230 E. 3c S. 233; BGE 117 V 275 E. 2b S. 278 und 394 E. 4b S. 400, je mit Hinweisen). Solche Anstrengungen der versicherten Person können sich insbesondere in ernsthaften Arbeitsversuchen trotz allfälliger persönlicher Unannehmlichkeiten manifestieren. Dabei ist auch der persönliche Einsatz im Rahmen von medizinischen Therapiemassnahmen zu berücksichtigen. Sodann können Bemühungen um alternative, der gesundheitlichen Einschränkung besser Rechnung tragende Tätigkeiten ins Gewicht fallen. Nur wer in der Zeit bis zum Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG in erheblichem Masse arbeitsunfähig ist und solche Anstrengungen auszuweisen vermag, kann das Kriterium erfüllen.
Nach dem Gesagten ist das Kriterium in der Kurzform wie folgt zu präzisieren: erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
10.3 Zusammenfassend ist der Katalog der bisherigen adäquanzrelevanten Kriterien (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367, BGE 117 V 369 E. 4b S. 383; E. 10.2 hievor) wie folgt neu zu fassen:
- besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls;
- die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen;
- fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung;
- erhebliche Beschwerden;
- ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert;
- schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen;
- erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
11. Im vorliegenden Fall dienen die über den 24. Juli 2002 hinaus vorgeschlagenen medizinischen Massnahmen nach Lage der Akten in erster Linie der Stabilisierung des bis zu diesem Zeitpunkt erreichten Gesundheitszustandes. Soweit überhaupt eine gesundheitliche Besserung erwartet werden kann, wäre diese nicht namhaft. Dies gilt für die empfohlenen Behandlungen somatischer wie auch psychologisch-psychiatrischer Natur. Die Allianz hat demnach den Fall nicht zu früh abgeschlossen und den Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung nicht zu früh beurteilt. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher aufzuheben und die Sache an diese zurückzuweisen, damit sie über die materielle Richtigkeit des Einspracheentscheides vom 9. September 2005 hinsichtlich dieser Leistungsansprüche befinden kann. Nötigenfalls sind hiefür ergänzende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen oder anzuordnen und ist die im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassene Frage, ob der adäquate Kausalzusammenhang gemäss den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall oder gemäss der Schleudertrauma-Praxis zu prüfen ist, zu beantworten. Hat eine Adäquanzbeurteilung nach der letzteren Praxis zu erfolgen, sind die vorgenannten Grundsätze zu berücksichtigen. Die Parteien können im kantonalen Verfahren ihre Standpunkte ergänzend erläutern, sofern sie sich dazu aufgrund der mit Urteil U 394/06 vom 19. Februar 2008 präzisierten bundesgerichtlichen Praxis veranlasst sehen.
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de
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Regeste a
Art. 10, Art. 16, Art. 18, Art. 19 Abs. 1 UVG; Zeitpunkt des Fallabschlusses; "verfrühte Adäquanzprüfung"; Schleudertrauma-Praxis. Zeitpunkt des Fallabschlusses (unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen und Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung). Kritische Auseinandersetzung mit dem Einwand der "verfrühten Adäquanzprüfung" bei Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der Halswirbelsäule und Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (sog. Schleudertrauma-Praxis; Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3 und 4).
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de
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social security law
| 2,008
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,642
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134 V 109
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134 V 109
Regeste b
Art. 6 Abs. 1 UVG; Schleudertrauma-Praxis. Beibehalten der besonderen Adäquanzprüfung bei Unfall mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der Halswirbelsäule oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (sog. Schleudertrauma-Praxis; E. 7-9).
Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt, erhöht (Dokumentation des Unfallhergangs; medizinische Erstabklärung; medizinische Begutachtung; Präzisierung der Rechtsprechung; E. 9).
Teilweise Modifikation der adäquanzrelevanten Kriterien im Rahmen der Schleudertrauma-Praxis (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 10).
Sachverhalt ab Seite 110
A. Die 1948 geborene M. war als Pflegemitarbeiterin/Nachtwach-Hilfe im Alters- und Pflegeheim X. angestellt und dadurch bei der Berner Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Berner) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 24. Oktober 2000 verlor M., als sie im Wald auf einem liegenden Baumstamm stand, um Efeu von einem stehenden Baum zu schneiden, das Gleichgewicht und stürzte mehrere Meter eine Böschung hinunter in ein Bachbett, wo sie, nach einer Bewusstlosigkeit unbekannter Dauer, wieder zu sich kam. Im notfallmässig aufgesuchten Kantonsspital Y. wurden eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und eine commotio cerebri diagnostiziert, und es wurde eine volle Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Die Berner gewährte Heilbehandlung und richtete ein Taggeld aus. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 verneinte die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) als Rechtsnachfolgerin der Berner rückwirkend ab 24. Juli 2002 jeglichen weiteren Leistungsanspruch, da die darüber hinaus vorhandenen Gesundheitsbeschwerden nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall vom 24. Oktober 2000 stünden. M. und die Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) als ihr obligatorischer Krankenpflegeversicherer erhoben je Einsprache. Die Allianz hielt an der Verfügung fest (Einspracheentscheid vom 9. September 2005).
B. In Gutheissung der von M. und der Assura geführten Beschwerden hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft den Einspracheentscheid vom 9. September 2005 auf und verhielt die Allianz, die gesetzlichen Leistungen über den 24. Juli 2002 hinaus zu erbringen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Unfallversicherer habe die Adäquanz zu früh geprüft.
C. Die Allianz führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. M. und die Assura beantragen je die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Bestimmungen über die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten (Art. 6 Abs. 1 UVG), über den Anspruch auf Heilbehandlung (Art. 10 Abs. 1 UVG), auf Taggeld (Art. 16 Abs. 1 UVG) und auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG) richtig wiedergegeben. Gleiches gilt für die Grundsätze über den für einen Leistungsanspruch nebst anderem erforderlichen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Ebenfalls zutreffend dargelegt ist die Rechtsprechung über den zusätzlich zum natürlichen Kausalzusammenhang erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang. Danach spielt im Sozialversicherungsrecht die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (BGE 127 V 102 E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (BGE 117 V 359 E. 6 S. 366 ff. und 369 E. 4 S. 382 ff.; BGE 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.). Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140), während bei Schleudertraumen (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367) und äquivalenten Verletzungen der HWS (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67, E. 2, U 183/93) sowie Schädel-Hirntraumen (BGE 117 V 369 E. 4b S. 383) auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (vgl. zum Ganzen auch BGE 127 V 102 E. 5b/bb S. 103 und SVR 2007 UV Nr. 8 S. 27, E. 2 ff., U 277/04, je mit Hinweisen).
2.2 Zu ergänzen ist, dass sich der zu beurteilende Sachverhalt vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 ereignet hat. Damit sind die materiellrechtlichen Bestimmungen dieses Erlasses (zur sofortigen Anwendbarkeit der formellrechtlichen Normen: BGE 130 V 1 E. 3.2 S. 4 mit Hinweisen) nicht anwendbar (RKUV 2005 Nr. U 536 S. 57, U 126/04). Das ATSG hat im Übrigen nicht zu einer inhaltlichen Änderung der für die Beurteilung massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze geführt. Das nachfolgend Gesagte gilt daher auch unter der Herrschaft des ATSG.
3.
3.1 Während die Allianz in ihrem Einspracheentscheid in Anwendung der für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Grundsätze einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den persistierenden Beschwerden verneint hatte, folgte die Vorinstanz in ihrem Urteil der Auffassung der Versicherten, die Allianz habe den adäquaten Kausalzusammenhang verfrüht beurteilt und damit den Fall zu früh abgeschlossen. Diese Prüfung sei erst nach Abschluss des normalen unfallbedingten Heilungsprozesses vorzunehmen. Solange von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden könne, sei es dem Unfallversicherer verwehrt, die Adäquanzprüfung vorzunehmen und damit den Fallabschluss herbeizuführen. Im vorliegenden Fall sei ein somatisches "Verbesserungspotenzial" vorhanden, und es bestehe hinsichtlich der psychischen Beschwerden eine "Behandlungsbedürftigkeit".
3.2 Da das Gericht in jüngerer Zeit öfters mit Entscheidungen unterer Instanzen, die eine verfrühte Adäquanzprüfung bejahten, befasst wird und selbst Entscheide dieses Inhalts erlassen hat (vgl. etwa BGE 130 V 380 E. 2.3.1 S. 384 mit Hinweis; Urteil U 254/06 vom 6. März 2007, E. 6.1; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 11/06 vom 12. Oktober 2006, E. 4.1; U 380/04 vom 15. März 2005, E. 4.2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, und U 246/03 vom 11. Februar 2004, zusammengefasst und kommentiert in HAVE 2004 S. 119, E. 2.4 mit weiteren Hinweisen), erscheint es als geboten, vorweg die Frage zu prüfen, in welchem Zeitpunkt der Unfallversicherer einen Fall abschliessen darf. Wenn davon gesprochen wird, die Adäquanzprüfung sei zu früh erfolgt, so erschwert dies das Verständnis insofern, als der Eindruck erweckt wird, die Adäquanzprüfung sei die Prüfung einer Rechtsfrage besonderer Art. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage nebst anderen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Prüfung der Leistungsansprüche. Zu fragen ist nicht danach, in welchem Zeitpunkt die Adäquanzprüfung vorgenommen werden darf, sondern wann der Unfallversicherer einen Fall abzuschliessen hat. Beim Abschluss hat er den Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung zu prüfen.
4. Die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Unfallversicherungsgesetzes ergibt diesbezüglich eine klare und in sich geschlossene Ordnung.
4.1 Der Dritte Titel des Gesetzes behandelt die Versicherungsleistungen. Das erste Kapitel dieses Titels ist den Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, das zweite Kapitel den Geldleistungen und das dritte Kapitel deren Kürzung und Verweigerung aus besonderen Gründen gewidmet. Kerngehalt der Pflegeleistungen bildet die Heilbehandlung in Art. 10 UVG. Diese zählt wie das in Art. 16 f. UVG geregelte Taggeld und anders als etwa die als klassische Dauerleistung geltende Invalidenrente gemäss Art. 18 ff. UVG zu den vorübergehenden Leistungen (vgl. BGE 133 V 57 E. 6.6 und 6.7 S. 63 ff. mit Hinweisen). Bis zu welchem Zeitpunkt Heilbehandlung und Taggeld durch den Unfallversicherer zu gewähren sind, kann dem ersten Kapitel nicht entnommen werden. Dieser Zeitpunkt ergibt sich indessen aus Art. 19 UVG des zweiten Kapitels über Beginn und Ende der Invalidenrente, die, sofern die Voraussetzungen für deren Ausrichtung erfüllt sind, den vorübergehenden Leistungen folgt. Danach entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Abs. 1 erster Satz). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Abs. 1 zweiter Satz; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 zweiter Satz UVG, wo dies für den Taggeldanspruch nochmals statuiert wird). Nach konstanter Rechtsprechung heisst dies, der Versicherer hat - sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - die Heilbehandlung (und das Taggeld) nur solange zu gewähren, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (vgl. BGE 133 V 57 E. 6.6.2 S. 64; BGE 128 V 169 E. 1b S. 171 mit Hinweisen; BGE 116 V 41 E. 2c S. 44; RKUV 1995 Nr. U 227 S. 190, E. 2a, U 29/95; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 244/04 vom 20. Mai 2005, E. 2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 557 S. 388; siehe auch RKUV 2006 Nr. U 571 S. 82, U 294/04).
4.2 Nahtlos an diese Regelung schliesst sich Art. 21 Abs. 1 UVG an. Danach soll Heilbehandlung - wie die übrigen Pflegeleistungen und die Kostenvergütungen - nach Festsetzung der Rente durch den Unfallversicherer nur unter besonderen Voraussetzungen gewährt werden, so bei Berufskrankheit (lit. a), bei Rückfall oder Spätfolgen zur wesentlichen Besserung oder Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (lit. b), zur Erhaltung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit (lit. c) und zur wesentlichen Verbesserung oder zur Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes im Falle der Erwerbsunfähigkeit (lit. d). Im dazwischen liegenden Bereich, nämlich wenn einerseits von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG mehr erwartet werden kann und anderseits die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 UVG nicht erfüllt sind, hat der Unfallversicherer keine Heilbehandlung mehr zu übernehmen. An seine Stelle tritt der obligatorische Krankenpflegeversicherer.
4.3 Was unter einer namhaften Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten ("une sensible amélioration de l'état de l'assuré", "un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato" in der französischen resp. italienischen Textfassung des Art. 19 Abs. 1 UVG) zu verstehen ist, umschreibt das Gesetz nicht näher. Mit Blick darauf, dass die soziale Unfallversicherung ihrer Konzeption nach auf die erwerbstätigen Personen ausgerichtet ist (vgl. etwa Art. 1 [seit 1. Januar 2003 Art. 1a mit unverändertem Wortlaut] und Art. 4 UVG), wird sich dies namentlich nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit unfallbedingt beeinträchtigt, bestimmen. Dabei verdeutlicht die Verwendung des Begriffes "namhaft" durch den Gesetzgeber, dass die durch weitere Heilbehandlung zu erwartende Besserung ins Gewicht fallen muss. Unbedeutende Verbesserungen genügen nicht (vgl. Urteile U 244/04 vom 20. Mai 2005, E. 2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 557 S. 388, und U 412/00 vom 5. Juli 2001, E. 2a; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 274).
5. Der Grundsatz, dass der Unfallversicherer nur solange Heilbehandlung und Taggeld zu gewähren hat, als von der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten ist, steht insofern in einem Spannungsverhältnis zur Praxis betreffend die Adäquanzprüfung im Bereich der organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden nach Unfall, als danach mehrere Kriterien massgebend sein können, deren Erfüllung von der Zeitkomponente "Dauer" abhängt. Dies trifft auf die Kriterien der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung, der Dauerbeschwerden resp. Dauerschmerzen sowie des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367, BGE 117 V 369 E. 4b S. 383; BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140) zu. Je länger der Sachverhalt, der den einzelnen Kriterien zugrunde liegt, dauert, desto eher sind diese bei der Adäquanzprüfung als erfüllt anzusehen. Es verwundert daher nicht, dass Versicherte, wie das Bundesgericht in letzter Zeit vermehrt feststellen konnte, dem Abschluss ihres Falles mit der Begründung opponieren, die Adäquanz sei mit Blick auf die dauerbezogenen Kriterien zu früh geprüft worden. Vor diesem Hintergrund sind auch die vorerwähnten Gerichtsentscheide (E. 3.2) zu sehen.
Dieses Spannungsverhältnis erfordert eine Überprüfung der Rechtsprechung zur Kausalitätsbeurteilung bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden.
6.
6.1 Bei den psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall (sog. Psycho-Praxis, BGE 115 V 133) besteht diesbezüglich kein Handlungsbedarf. Die hier bei der Adäquanzprüfung einzig zu berücksichtigenden physischen Komponenten (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140; vgl. auch BGE 117 V 359 E. 6a in fine S. 367; E. 2.1 hievor) lassen sich im Zeitpunkt, in welchem von einer Fortsetzung der auf die somatischen Leiden gerichteten ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung mehr erwartet werden kann, zuverlässig beurteilen (vgl. SVR 2007 UV Nr. 29 S. 99, E. 3.1, U 98/06).
6.2 Anders verhält es sich bei der sog. Schleudertrauma-Praxis.
6.2.1 Das Eidg. Versicherungsgericht ging bei dieser mit BGE 117 V 359 begründeten Praxis davon aus, dass bei diagnostiziertem Schleudertrauma der HWS und Vorliegen eines für diese Verletzung typischen Beschwerdebildes (mit einer Häufung von Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung usw.) der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der danach eingetretenen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist (BGE 117 V 359 E. 4b S. 360). Es erkannte, ausgehend von den Ergebnissen der medizinischen Forschung, dass ein Unfall mit Schleudertrauma der HWS in der charakteristischen Erscheinungsform einer Häufung von typischen Beschwerden eine Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit verursachen kann, auch wenn die festgestellten Funktionsausfälle organisch nicht nachweisbar sind (BGE 117 V 359 E. 5d/aa S. 363 f.). Das Gericht erklärte deshalb für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfall und der infolge eines Schleudertraumas der HWS auch nach Ablauf einer gewissen Zeit nach dem Unfall weiterbestehenden Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, die nicht auf organisch nachweisbare Funktionsausfälle zurückzuführen ist, die für psychische Störungen nach einem Unfall entwickelte Methode (BGE 115 V 133 E. 6 S. 138) im Einzelfall für analog anwendbar (BGE 117 V 359 E. 5d/bb S. 365). Im Gegensatz zu den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall relevanten Kriterien (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140) wurde indessen auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet. Begründet wurde dies damit, dass im Hinblick auf die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs als einer Rechtsfrage nicht entscheidend ist, ob die im Anschluss an ein Schleudertrauma der HWS auftretenden Beschwerden medizinisch eher als organischer und/oder psychischer Natur bezeichnet werden, zumal diese Differenzierung angesichts des komplexen und vielschichtigen Beschwerdebildes in heiklen Fällen gelegentlich grosse Schwierigkeiten bereitet (BGE 117 V 359 E. 5d/aa S. 364 mit Hinweisen und E. 6a S. 367).
6.2.2 Die dargelegten Grundsätze zum natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang bei Schleudertrauma der HWS (sehr häufig im Strassenverkehr verursachte Distorsion der HWS, medizinisch auch kraniozervikales Beschleunigungstrauma genannt - STÖCKLI et al., Diagnostisches und therapeutisches Vorgehen in der chronischen Phase nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma [cKZBT, sog. Schleudertrauma] [ohne Commotio cerebri/mild traumatic brain injury], Pragmatische Empfehlungen der multidisziplinären Konsensusgruppe Olten vom 13. Januar 2005, in: Schweizerisches Medizin-Forum 2005, S. 1182 ff., nachstehend: "Empfehlungen Konsensusgruppe") ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden wurden seither auch für Beschwerden nach einem dem Schleudertrauma "äquivalenten" Mechanismus (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67, E. 2, U 183/93; vgl. überdies, auch zum Folgenden: RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 3, U 160/98) und nach einem Schädel-Hirntrauma (BGE 117 V 369) für anwendbar erklärt, wenn und soweit sich die Folgen mit jenen eines Schleudertraumas der HWS vergleichen lassen. Gemeinhin wird deshalb für diese Art der Adäquanzprüfung der Begriff "Schleudertrauma-Praxis" (im Gegensatz etwa zum Begriff "Psycho-Praxis" für die Adäquanzprüfung bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall, BGE 115 V 133) verwendet.
7.
7.1 Die Schleudertrauma-Praxis und namentlich die ihr zugrunde liegende Annahme, dass eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich von HWS oder Kopf auch ohne organisch nachweisbare (objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen kann, bildet seit Begründung dieser Rechtsprechung Gegenstand verschiedenartiger Diskussionen (vgl. etwa die Auseinandersetzung mit unterschiedlichen Meinungsäusserungen bereits in BGE 119 V 335; sodann aus jüngerer Zeit und medizinischer Sicht: THIERRY ETTLIN, Schleudertrauma, in: Primary Care, 6/2007, S. 116 f.; SCHMIDT et al., in: Schmidt/Senn [Hrsg.], Schleudertrauma - neuester Stand: Medizin, Biomechanik, Recht und Case Management, Zürich 2004, S. 174 ff., und aus juristischer Sicht etwa die von ERWIN MURER in verschiedenen Aufsätzen [u.a. in: Nicht objektivierbare Gesundheitsbeeinträchtigungen: Ein Grundproblem des öffentlichen und des privaten Versicherungsrechts sowie des Haftpflichtrechts, Freiburger Sozialrechtstage 2006, S. 253 ff.; ferner in: SZS 2007 S. 355 ff.; 2006 S. 248 ff., S. 639 ff., und 2003 S. 365 ff.] und von STEFAN A. DETTWILER, MTBI - Versicherungsrechtliche Aspekte, in: SUVA - Medizinische Mitteilungen, Nr. 78, 2007, S. 133 ff., geäusserte Kritik). Gesicherte neue medizinische Erkenntnisse, welche diese Annahme ernsthaft in Frage stellen und die Verletzungen sowie deren Folgen als weniger gravierend oder gar inexistent erscheinen lassen könnten, liegen jedoch bis heute nicht vor (vgl. auch: STREBEL et al., Diagnostisches und therapeutisches Vorgehen in der Akutphase nach kranio-zervikalem Beschleunigungstrauma [sog. Schleudertrauma], Empfehlungen einer schweizerischen Arbeitsgruppe, in: Schweizerisches Medizin-Forum 2002, S. 1119 ff., nachfolgend: "Empfehlungen Arbeitsgruppe", und, darauf Bezug nehmend: Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183).
Dasselbe gilt für die Feststellung, wonach solche Verletzungen durch ein komplexes und vielschichtiges Beschwerdebild mit eng ineinander verwobenen, einer Differenzierung kaum zugänglichen Beschwerden physischer und psychischer Natur gekennzeichnet sind (E. 6.2.1 hievor; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 397 S. 327, E. 3b, U 273/99; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 142/02 vom 21. Mai 2003, E. 5.2.1, und U 424/01 vom 24. Oktober 2002, E. 3.2). Eine derartige Differenzierung wäre zwar im Hinblick auf eine vereinfachte Adäquanzbeurteilung wünschenswert, ist aber nach dem derzeitigen medizinischen Wissensstand nicht zuverlässig möglich.
7.2 Es sind sodann derzeit auch keine neuen Untersuchungsmethoden ersichtlich, welche in wissenschaftlich anerkannter Weise den bislang nicht möglichen Nachweis von organischen Störungen im Bereich von HWS (bei Unfall mit Schleudertrauma resp. äquivalenter Verletzung) oder Schädel-Hirn gestatteten (vgl. etwa RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, U 160/98, zur mangelnden Geeignetheit der SPECT-Untersuchung; hiezu auch: Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1185). Sollte dieser Nachweis aufgrund neu entwickelter Untersuchungsmethoden (zur Diskussion steht etwa die funktionelle Kernspintomographie [auch: funktionelle Magnetresonanztomographie, fMRT, resp. functional magnetic resonance imaging, fmri]; vgl. hiezu auch CHRISTIAN THÖNY, Richter foutieren sich um medizinische Fortschritte, in: Plädoyer 2007 2 S. 20 ff.) vermehrt verlässlich möglich werden, wird es zudem noch näherer Betrachtung bedürfen, ob die damit erhobenen Befunde natürlich unfallkausal sind und die geklagten Beschwerden zu erklären vermögen.
8. Die Kritik an der Schleudertrauma-Praxis hat ihren Niederschlag auch in verschiedenen Änderungsvorschlägen grundsätzlicher Art gefunden.
8.1 Eine Frage geht dahin, ob an den adäquaten Kausalzusammenhang in der sozialen Unfallversicherung höhere Anforderungen als im privaten Haftpflichtrecht gestellt werden dürfen und die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten in beiden Rechtsgebieten demnach unterschiedlich ausfallen kann. Dieser Grundsatz wurde indessen bereits verschiedentlich gestützt auf eine eingehende Betrachtung bestätigt (BGE 123 V 98 E. 3d S. 104; BGE 123 III 110 E. 3a und b S. 113 f.; ferner BGE 127 V 102 E. 5b/aa S. 102 f.; in HAVE 2007 S. 272 zusammengefasstes Urteil 1A.230/2006 vom 5. Juni 2007, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen und E. 3.3.3) und ist unter Hinweis auf die damaligen, nach wie vor überzeugenden Erwägungen beizubehalten.
8.2 Das einstige Eidg. Versicherungsgericht hat sich auch mit verschiedenen anderen Ansätzen befasst. Es betrifft dies etwa den Vorschlag, der adäquate Kausalzusammenhang sei wie bei den klar fassbaren physischen Unfallfolgen, wo der Adäquanz praktisch keine eigenständige Bedeutung zukommt (BGE 127 V 102 E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen; E. 2.1 hievor), auch bei medizinisch zwar angenommenem, jedoch nicht (hinreichend) organisch nachweisbarem natürlichem Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS und andauernden Beschwerden ohne besondere Prüfung zu bejahen (BGE 123 V 98 E. 3b S. 102 und BGE 122 V 415 E. 2c S. 417). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies verworfen und dabei namentlich erwogen, dass andernfalls die Versicherten, die an den Folgen eines Schleudertraumas der HWS litten, gegenüber Versicherten mit anderen Verletzungsfolgen in ungerechtfertigter Weise bevorzugt würden (BGE 123 V 98 E. 3b S. 103). In gleicher Weise abgelehnt wurde die Empfehlung, es sei bei der Adäquanzprüfung je nach Art der Leistung (Heilbehandlung oder Rente) ein unterschiedlicher Massstab anzuwenden (BGE 127 V 102; vgl. auch die Äusserungen zu diesem Urteil von HANS-JAKOB MOSIMANN in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 361 ff.; derselbe, in: AJP 2002 S. 570 ff.; derselbe, in: Psychische Störungen und die Sozialversicherung - Schwerpunkt Unfallversicherung, Freiburger Sozialrechtstag 2002, S. 159 ff., insbes. S. 215 ff.). Für eine abweichende Betrachtungsweise hinsichtlich dieser Änderungsvorschläge besteht nach wie vor kein Grund.
8.3 THOMAS LOCHER und ERNST A. KRAMER stellen zur Diskussion, die Adäquanz bei natürlich unfallkausalem Schleudertrauma der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle unter Verzicht auf eine besondere Prüfung zu bejahen, wobei sie dies an bestimmte Voraussetzungen knüpfen. LOCHER (HWS-Distorsion [Schleudertrauma] - Einführung in die Rechtslage nach schweizerischem Recht, in: Erwin Murer et al. [Hrsg.], Das so genannte "Schleudertrauma" - medizinische, biomechanische und rechtliche Aspekte der Distorsionen der Halswirbelsäule, Bern 2001, S. 29 ff., S. 43 f.) verlangt hiefür, dass der Nachweis einer solchen Gesundheitsschädigung unter Mitberücksichtigung der mit dem Unfall verbundenen biomechanischen Belastung erhöhten Anforderungen zu genügen habe. Demgegenüber empfiehlt KRAMER (Schleudertrauma: Das Kausalitätsproblem im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht, in: BJM 2001 S. 153 ff., S. 169 ff.; vgl. auch ERWIN MURER, in: SZS 2003 S. 365 ff., S. 367, und HANS-JAKOB MOSIMANN, in: Psychische Störungen und die Sozialversicherung - Schwerpunkt Unfallversicherung, a.a.O., S. 212), den adäquaten Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu bejahen, sofern eine Bagatell- oder Harmlosigkeitsgrenze, definiert als Geschwindigkeitsveränderung (Delta-v) des angestossenen Fahrzeugs von mindestens 10 km/h, erreicht sei.
Die von KRAMER angeregte Einführung eines Grenzwertes für die Bejahung der Adäquanz erscheint indessen schon deswegen problematisch, weil die Auffassungen zu dessen masslicher Festsetzung deutlich auseinander gehen (vgl. etwa SCHMIDT et al., a.a.O., S. 154 ff. und S. 271 ff. mit Hinweisen, auch auf in Deutschland gefällte Urteile). Abgesehen davon ist die tatsächliche Geschwindigkeitsveränderung nicht immer zuverlässig ermittelbar und gilt es zudem, Unfallkonstellationen ausserhalb der klassischen Heckauffahrkollisionen, auf welche mit der Berücksichtigung von Delta-v namentlich Bezug genommen wird, ebenfalls Rechnung zu tragen. Eine entsprechende Regelung würde im Übrigen auch nach der Auffassung von KRAMER (a.a.O., S. 170 f.) nicht ohne Ausnahmetatbestände auskommen, womit sich wiederum Abgrenzungsprobleme ergäben. Gleiches gilt letztlich auch für das von LOCHER zur Diskussion gestellte Vorgehen, welches überdies im Ergebnis wiederum einer nicht gerechtfertigten Bevorzugung der Patienten mit Schleudertrauma der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (vgl. E. 8.2 hievor) gleichkäme.
8.4 Empfohlen wurde weiter, die Schleudertrauma-Praxis als solche fallen zu lassen und immer dann, wenn natürlich unfallkausale Beschwerden ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle vorliegen, die Adäquanz nach den für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall (BGE 115 V 133) geltenden Grundsätzen zu beurteilen (vgl. DETTWILER, a.a.O., S. 143). Dies kommt schon aus den folgenden zwei Gründen nicht in Frage: Zunächst fehlt bei den der Schleudertrauma-Praxis zugrunde liegenden Gesundheitsstörungen die massgebliche Bezugsgrösse, nach welcher sich mehrere Adäquanzkriterien beurteilen, nämlich die augenfällige physische Verletzung. Zwar wird auch bei solchen Gesundheitsstörungen von physischen Verletzungen ausgegangen, doch sind diese zumeist nicht augenfällig oder gar nicht objektivierbar. Zum andern gehören psychische Beschwerden zur typischen Symptomatik solcher Gesundheitsstörungen, während sie nach irgendwelchen körperlichen Beeinträchtigungen wie Knochenbrüchen, Verbrennungen usw. nicht Symptome dieser Verletzungen sind.
9. Nach dem Gesagten besteht kein Anlass, das Bestehen und die Auswirkungen der zur Diskussion stehenden unfallbedingten Verletzungen ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden und das diese kennzeichnende Gemenge physischer und psychischer Symptome grundsätzlich in Frage zu stellen. Gleiches gilt für die Konzeption einer besonderen Adäquanzprüfung für solche Verletzungen.
Nebst dem noch abzuhandelnden Problem der zeitbezogenen Adäquanzkriterien (vgl. E. 10) hat sich aber in der Praxis gezeigt, dass die für die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis bei der Adäquanzprüfung erforderliche zuverlässige Feststellung derartiger Verletzungen besonders diffizil ist. Dies liegt zunächst darin begründet, dass diese Verletzungen zwar klinisch untersucht, aber abgesehen von ossären Läsionen und dergleichen nicht bildgebend objektiviert werden können. Damit kommt den Angaben der versicherten Person über bestehende Beschwerden besondere Bedeutung zu, was aber auch ein Missbrauchspotenzial bietet. Zudem können bei identischer Symptomatik die erhobenen Befunde aus dem Katalog des für derartige Verletzungen als typisch erachteten Beschwerdebildes gegebenenfalls auch nichttraumatischer Genese sein (vgl. bereits BGE 119 V 335 E. 2b/bb S. 341). Entsprechend sind an die Grundlagen für den Schluss auf das Vorliegen solcher Verletzungen hohe Anforderungen zu stellen.
9.1
BGE 117 V 359 E. 4b S. 360 beliess es bei der Feststellung, zur Annahme eines natürlich unfallkausalen Schleudertraumas der HWS genüge in der Regel, dass ein solches von ärztlicher Seite diagnostiziert sei und das für eine derartige Verletzung typische bunte Beschwerdebild, zumindest weitgehend, vorliege. In BGE 119 V 335 E. 2b/aa S. 340 wurde betont, auch bei Schleudermechanismen der HWS bildeten zuallererst die medizinischen Fakten, wie die fachärztlichen Erhebungen über Anamnese, objektiven Befund, Diagnose, Verletzungsfolgen, unfallfremde Faktoren, Vorzustand usw. die massgeblichen Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung durch Verwaltung und Gerichtsinstanzen. Das Vorliegen eines Schleudertraumas wie seine Folgen müssten somit durch zuverlässige ärztliche Angaben gesichert sein. Treffe dies zu und sei die natürliche Kausalität - aufgrund fachärztlicher Feststellungen in einem konkreten Fall - unbestritten, so könne der natürliche Kausalzusammenhang ebenso aus rechtlicher Sicht als erstellt gelten, ohne dass ausführliche Darlegungen zur Beweiswürdigung nötig wären.
Diese Rechtsprechung, die auch für dem Schleudertrauma äquivalente Verletzungen der HWS und Schädel-Hirntraumen gilt, ist näher zu beleuchten. Dabei sind die zwischenzeitlich gewonnenen aktuellen medizinischen Erkenntnisse, namentlich die von Spezialärzten verschiedener Fachrichtungen erarbeiteten Empfehlungen für ein verlaufsabhängiges diagnostisches Vorgehen, zu berücksichtigen.
9.2 In einer ersten Phase nach dem Unfall ist zu erwarten, dass dessen Hergang möglichst genau und verifizierbar dokumentiert wird. Gleiches gilt für die anschliessend auftretenden Beschwerden. Diesen ersten tatbeständlichen Grundlagen kommt grosses Gewicht zu.
Was im Besonderen den erstbehandelnden Arzt betrifft, ist dieser gehalten, die versicherte Person sorgfältig abzuklären (in der Regel eingehende Befragung sowie klinische und gegebenenfalls röntgenologische Untersuchungen; vgl. Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1120 f.; Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183 in fine). Dazu gehört auch die Befragung der versicherten Person nach ihrem gesundheitlichen Vorzustand, so u.a. nach psychischen Beschwerden vor dem Unfall oder im Zeitpunkt des Unfalls. Die Aussagen der versicherten Person zum Unfallhergang und zu den bestehenden Beschwerden sind gestützt auf die erhobenen Befunde und weitere zur Verfügung stehende Angaben zum Unfallhergang und zum anschliessenden Verlauf kritisch zu prüfen. Gelangt der Arzt bei der Diagnosestellung zur Auffassung, eine der hier zur Diskussion stehenden Verletzungen komme aufgrund der bis dahin gegebenen zuverlässigen Anhaltspunkte nur als Verdachts- oder Differentialdiagnose in Frage, hat er dies in seinem Bericht so zum Ausdruck zu bringen. Von besonderer Bedeutung ist sodann, dass der Arzt in seinem Bericht, gegebenenfalls in dem vom Schweizerischen Versicherungsverband empfohlenen "Dokumentationsbogen für Erstkonsultation nach kranio-zervikalem Beschleunigungstrauma" (früher gebräuchlich: Zusatzfragebogen für HWS-Verletzungen), nebst den weiteren der Diagnosestellung zugrunde gelegten Überlegungen auch den Verlauf der Beschwerden ab dem Unfallzeitpunkt genau beschreibt. Zudem hat er gegebenenfalls bestehende Anhaltspunkte für einen protrahierten Verlauf und/oder ein Chronifizierungsrisiko anzuzeigen (vgl. nachfolgend E. 9.3 in fine und 9.4).
Gelangt der Arzt zum Ergebnis, die geklagten Beschwerden seien gegeben und auf eine der hier zur Diskussion stehenden Verletzungen zurückzuführen, wird dies dem Unfallversicherer, zusammen mit weiteren Angaben zum Unfallhergang (aus Polizeiprotokollen etc.) und gegebenenfalls einer Rückfrage beim versicherungsinternen medizinischen Dienst resp. beim beratenden Arzt, in der Regel genügen, um vorübergehende Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) zu erbringen (vgl. MARKUS FUCHS, Medizinische Aspekte im Rahmen des Abklärungsverfahrens nach Unfällen, in: SUVA - Medizinische Mitteilungen, Nr. 78, 2007 S. 35 ff., S. 40 f.).
9.3 Bei einer Vielzahl dieser Unfälle tritt schon nach kurzer Zeit eine deutliche Besserung ein (vgl. Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1182; Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1119; ROLF STEBLER, Assessment nach Schleudertrauma - Erfolgsaussichten verbessern, in: Schweizer Versicherung, 9/2007, S. 22). Diese Fälle bieten in der Rechtsanwendung kaum Probleme. Sie können durch den Unfallversicherer rasch, und ohne dass sich die Frage nach Dauerleistungen überhaupt stellt, abgeschlossen werden.
Schwierigkeiten bereiten Fälle, in welchen die Beschwerden länger andauern bis hin zur Chronifizierung, und sich mithin auch die Frage einer Berentung stellen kann. Ob sich solche persistierenden Beschwerden medizinisch (noch) mit einer der hier diskutierten Verletzungen an der HWS oder am Kopf erklären lassen, lässt sich aufgrund der erwähnten initialen Abklärungen in der Regel nicht zuverlässig beantworten. Bestehen Beschwerden länger und ohne deutliche Besserungstendenz, ist daher eine zügige interdisziplinäre Abklärung und Beurteilung durch Fachärzte angezeigt (Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183; Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1123; vgl. auch WALTER KISSEL, Whiplash/ Schleudertrauma - vom Unfall "Schleudertrauma" zur chronischen Krankheit, in: Schweizerische Ärztezeitung 2000 S. 2803 ff., insbes. S. 2808 in fine). Gleiches gilt, wenn bereits kurz nach dem Unfall Anhaltspunkte für einen problematischen Verlauf vorliegen (Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1120 f.; Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., Hinweis S. 1183 in fine).
9.4 Zusammenfassend ist als Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung bei den hier diskutierten Verletzungen nebst einer den umschriebenen Anforderungen genügenden Erstabklärung zu verlangen, dass eine eingehende medizinische Abklärung (im Sinne eines polydisziplinären/interdisziplinären Gutachtens) bereits in einer ersten Phase nach dem Unfall vorgenommen wird, sofern und sobald Anhaltspunkte für ein längeres Andauern oder gar eine Chronifizierung der Beschwerden bestehen.
Eine entsprechende Begutachtung ist zudem jedenfalls dann angezeigt, wenn die Beschwerden bereits längere Zeit angehalten haben und nicht von einer baldigen, wesentlichen Besserung ausgegangen werden kann. In der Regel dürfte eine solche Begutachtung nach rund sechs Monaten Beschwerdepersistenz zu veranlassen sein. Einen früheren Zeitpunkt zu verlangen, wie er etwa für die therapiebezogene Diagnostik empfohlen wird (Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183; Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1123; vgl. auch KISSEL, a.a.O., S. 2808 in fine), liesse sich mit Blick auf die notorischen Schwierigkeiten, geeignete Begutachtungsstellen mit genügender Arbeitskapazität zu finden, schon aus Praktibilitätsgründen nicht vertreten.
9.5 Ein solches poly-/interdisziplinäres Gutachten hat bestimmten Voraussetzungen zu genügen. Nebst den allgemein gültigen Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 ff.; vgl. auch MEYER-BLASER, u.a. in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Rechtsfragen der medizinischen Begutachtung in der Sozialversicherung, St. Gallen 1997, S. 9 ff.; RÜEDI, in: Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], Medizinische Gutachten, Zürich 2005, S. 69 ff.) ist empfehlenswert, dass die Begutachtung durch mit diesen Verletzungsarten besonders vertraute Spezialärzte erfolgt (vgl. Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1123). Im Vordergrund stehen dabei Untersuchungen neurologisch/orthopädischer (soweit indiziert mit apparativen Mitteln) und psychiatrischer sowie gegebenenfalls auch neuropsychologischer Fachrichtung. Bei spezifischer Fragestellung und zum Ausschluss von Differentialdiagnosen sind auch otoneurologische, ophthalmologische oder andere Untersuchungen angezeigt (vgl. Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1184 f.). Die Gutachter müssen hiebei über zuverlässige Vorakten verfügen. Dies unterstreicht nochmals die Wichtigkeit einer sorgfältigen Dokumentierung des Unfallereignisses und der medizinischen Erstabklärung, aber auch des weiteren Verlaufes bis zur Begutachtung.
Inhaltlich sind überzeugende Aussagen dazu erforderlich, ob die geklagten Beschwerden überhaupt glaubhaft sind, und bejahendenfalls, ob für diese Beschwerden trotz Fehlens objektiv ausgewiesener organischer Unfallfolgen ein beim Unfall erlittenes Schleudertrauma (Distorsion) der HWS, eine äquivalente Verletzung oder ein Schädel-Hirntrauma überwiegend wahrscheinlich zumindest eine Teilursache darstellt (zum im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit: BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen; zum Genügen einer Teilursächlichkeit zur Bejahung der Kausalität: BGE 123 V 43 E. 2b S. 45 mit Hinweis; BGE 121 V 326 E. 2 S. 329 mit Hinweisen). Aufgrund der Besonderheiten der Schleudertrauma-Praxis soll das Gutachten bei gefestigter Diagnose auch darüber Auskunft geben, ob eine bestehende psychische Problematik als Teil des für solche Verletzungen typischen, einer Differenzierung kaum zugänglichen somatisch-psychischen Beschwerdebildes zu betrachten ist, oder aber ein von diesem zu trennendes, eigenständiges psychisches Leiden darstellt. Nur wenn in der Expertise überzeugend dargetan wird, dass die psychische Störung nicht Symptom der Verletzung ist, kann dafür eine andere Ursache gesehen werden. Der Hinweis auf ungünstige soziale und soziokulturelle Verhältnisse der versicherten Person und dergleichen genügt nicht. Weiter ist zu beantworten, inwieweit die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen und (mit Blick auf eine allfällige Berentung) in alternativen Tätigkeiten durch die festgestellten natürlich unfallkausalen Leiden eingeschränkt ist.
10.
10.1 Was das Vorgehen bei der Adäquanzprüfung betrifft, ist nach der Schleudertrauma-Praxis (analog zu den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Grundsätzen) für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs im Einzelfall zu verlangen, dass dem Unfall eine massgebende Bedeutung für die Entstehung der Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit zukommt. Dies trifft dann zu, wenn er eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt. Für die Beurteilung dieser Frage ist an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Während der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel bei schweren Unfällen ohne Weiteres bejaht und bei leichten Unfällen verneint werden kann, lässt sich die Frage der Adäquanz bei Unfällen aus dem mittleren Bereich nicht aufgrund des Unfallgeschehens allein schlüssig beantworten. Es sind weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Je nachdem, wo im mittleren Bereich der Unfall einzuordnen ist und abhängig davon, ob einzelne dieser Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sind, genügt zur Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein Kriterium oder müssen mehrere herangezogen werden (BGE 117 V 359 E. 6 S. 366 ff., BGE 117 V 369 E. 4b und c S. 383 f.).
Diese Grundsätze haben sich bewährt, und es besteht insoweit kein Handlungsbedarf für eine Änderung der Rechtsprechung.
10.2 Als wichtigste der - abhängig von der Unfallschwere - in die Adäquanzbeurteilung einzubeziehenden Kriterien gelten nach der Rechtsprechung (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367, BGE 117 V 369 E. 4b S. 383):
- besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls;
- die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen;
- ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung;
- Dauerbeschwerden;
- ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert;
- schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen;
- Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit.
Aus den in E. 3-5 erwähnten Gründen sind die Kriterien zu überarbeiten. Dies betrifft in erster Linie jene, die eine Zeitkomponente enthalten. Zu präzisieren sind ferner jene Kriterien, die sich in der Praxis als zu wenig eindeutig erwiesen haben. Zudem ist festzuhalten, dass die Aufzählung der Kriterien abschliessend ist. Denn die Erfahrung seit Begründung der Schleudertrauma-Praxis hat gezeigt, dass nebst den ausdrücklich genannten keine weiteren Kriterien zur Anwendung gelangt sind.
10.2.1 Das bisherige Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls kann unverändert bestehen bleiben. Es bereitet in der Praxis keine nennenswerten Probleme.
10.2.2 Der Sinngehalt des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung wurde bereits verschiedentlich näher umschrieben. Zu betonen ist, dass rechtslogisch die Annahme eines Schleudertraumas der HWS (resp. einer der weiteren, adäquanzrechtlich gleich behandelten Verletzungen) lediglich bestimmt, dass die Schleudertrauma-Praxis anzuwenden ist. Hingegen genügt die Diagnose einer HWS-Distorsion (oder einer anderen, adäquanzrechtlich gleich zu behandelnden Verletzung) für sich allein nicht zur Bejahung des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, E. 5.3, U 339/06; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, E. 5.2.3, U 380/04 mit Hinweisen). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, E. 5.3, U 339/06; RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357, E. 4.3, U 193/01 mit Hinweisen). Auch erhebliche Verletzungen, welche sich die versicherte Person neben dem Schleudertrauma, der äquivalenten Verletzung der HWS oder dem Schädel-Hirntrauma beim Unfall zugezogen hat, können bedeutsam sein.
Mit der dargelegten inhaltlichen Umschreibung ist das Kriterium weiterhin zu verwenden.
10.2.3 Das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung bietet in der Anwendung in verschiedener Hinsicht Schwierigkeiten. Neben der Frage der Zeitbezogenheit haben sich namentlich auch Abgrenzungsprobleme zum Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen ergeben. Dennoch wäre es nicht gerechtfertigt, die ärztliche Behandlung als eigenständigen Faktor wegfallen zu lassen, kann sie doch unter Umständen mit einer erheblichen und durch die übrigen Kriterien nicht abgedeckten Belastung für die versicherte Person verbunden sein. Der wesentliche Gehalt des Kriteriums muss aber neu gefasst werden. Entscheidend soll sein, ob nach dem Unfall fortgesetzt spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung bis zum Fallabschluss notwendig war.
Nach dem Gesagten ist das Kriterium in der Kurzform wie folgt zu präzisieren: fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung.
10.2.4 Das Kriterium der Dauerbeschwerden ist, wie die Praxis gezeigt hat, in der bisherigen Formulierung schwer fassbar und mit zeitlichen Abgrenzungsproblemen behaftet. Dem ist Rechnung zu tragen. Adäquanzrelevant können nur in der Zeit zwischen dem Unfall und dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG ohne wesentlichen Unterbruch bestehende erhebliche Beschwerden sein. Die Erheblichkeit beurteilt sich nach den glaubhaften Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt.
Nach dem Gesagten ist das Kriterium in der Kurzform wie folgt zu präzisieren: erhebliche Beschwerden.
10.2.5 Das Kriterium der ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert, hat in der Anwendung zu keinen wesentlichen Problemen geführt und kann unverändert beibehalten werden.
10.2.6 Gleiches gilt für das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen.
10.2.7 Das Kriterium des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit bot besondere Differenzierungsprobleme und entsprechend häufigen Anlass für gerichtliche Beurteilung (vgl. etwa: SVR 2007 UV Nr. 25 S. 81, E. 8.6.1, U 479/05; RKUV 2005 Nr. U 550 S. 242, E. 11, U 287/04, Nr. U 549 S. 236, E. 5.2.5, U 380/04; 2001 Nr. U 442 S. 544, E. 3d/aa, U 56/00). Gerade bei diesem Kriterium wirkt sich überdies ungünstig aus, dass es unter anderem von einer zeitlichen Komponente abhängig ist. Dies schafft einen negativen Anreiz, indem die versicherte Person, welche eine Rente anstrebt, wenig Interesse an einer baldigen Wiederaufnahme der Arbeit hat. Ein längeres Aussetzen der Arbeit fördert überdies die Chronifizierung der Beschwerden.
Das Kriterium bedarf aus diesen Gründen einer Präzisierung. Damit soll auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei leichten bis mittelschweren Schleudertraumen der HWS (und punkto Adäquanzbeurteilung gleich zu behandelnden Verletzungen) ein längerer oder gar dauernder Ausstieg aus dem Arbeitsprozess vom medizinischen Standpunkt aus als eher ungewöhnlich erscheint. Nicht mehr die Dauer der Arbeitsunfähigkeit soll daher massgebend sein, sondern eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit als solche, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternimmt. Darin liegt der Anreiz für die versicherte Person, alles daran zu setzen, wieder ganz oder teilweise arbeitsfähig zu werden. Gelingt es ihr trotz solcher Anstrengungen nicht, ist ihr dies durch Erfüllung des Kriteriums anzurechnen. Konkret muss ihr Wille erkennbar sein, sich durch aktive Mitwirkung raschmöglichst wieder optimal in den Arbeitsprozess einzugliedern. Dies gebietet schon der allgemeine sozialversicherungsrechtliche Grundsatz der Schadenminderungspflicht. Danach hat die versicherte Person nach Eintritt des Schadens alle ihr möglichen und zumutbaren Massnahmen zu treffen, um diesen zu mindern oder zu beheben (BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 463; BGE 123 V 230 E. 3c S. 233; BGE 117 V 275 E. 2b S. 278 und 394 E. 4b S. 400, je mit Hinweisen). Solche Anstrengungen der versicherten Person können sich insbesondere in ernsthaften Arbeitsversuchen trotz allfälliger persönlicher Unannehmlichkeiten manifestieren. Dabei ist auch der persönliche Einsatz im Rahmen von medizinischen Therapiemassnahmen zu berücksichtigen. Sodann können Bemühungen um alternative, der gesundheitlichen Einschränkung besser Rechnung tragende Tätigkeiten ins Gewicht fallen. Nur wer in der Zeit bis zum Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG in erheblichem Masse arbeitsunfähig ist und solche Anstrengungen auszuweisen vermag, kann das Kriterium erfüllen.
Nach dem Gesagten ist das Kriterium in der Kurzform wie folgt zu präzisieren: erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
10.3 Zusammenfassend ist der Katalog der bisherigen adäquanzrelevanten Kriterien (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367, BGE 117 V 369 E. 4b S. 383; E. 10.2 hievor) wie folgt neu zu fassen:
- besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls;
- die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen;
- fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung;
- erhebliche Beschwerden;
- ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert;
- schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen;
- erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
11. Im vorliegenden Fall dienen die über den 24. Juli 2002 hinaus vorgeschlagenen medizinischen Massnahmen nach Lage der Akten in erster Linie der Stabilisierung des bis zu diesem Zeitpunkt erreichten Gesundheitszustandes. Soweit überhaupt eine gesundheitliche Besserung erwartet werden kann, wäre diese nicht namhaft. Dies gilt für die empfohlenen Behandlungen somatischer wie auch psychologisch-psychiatrischer Natur. Die Allianz hat demnach den Fall nicht zu früh abgeschlossen und den Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung nicht zu früh beurteilt. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher aufzuheben und die Sache an diese zurückzuweisen, damit sie über die materielle Richtigkeit des Einspracheentscheides vom 9. September 2005 hinsichtlich dieser Leistungsansprüche befinden kann. Nötigenfalls sind hiefür ergänzende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen oder anzuordnen und ist die im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassene Frage, ob der adäquate Kausalzusammenhang gemäss den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall oder gemäss der Schleudertrauma-Praxis zu prüfen ist, zu beantworten. Hat eine Adäquanzbeurteilung nach der letzteren Praxis zu erfolgen, sind die vorgenannten Grundsätze zu berücksichtigen. Die Parteien können im kantonalen Verfahren ihre Standpunkte ergänzend erläutern, sofern sie sich dazu aufgrund der mit Urteil U 394/06 vom 19. Februar 2008 präzisierten bundesgerichtlichen Praxis veranlasst sehen.
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de
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Art. 10, art. 16, art. 18, art. 19 al. 1 LAA; moment de la clôture du cas; "examen prématuré du lien de causalité adéquate"; jurisprudence relative aux traumatismes de type "coup du lapin" à la colonne cervicale, consécutifs à un accident. Moment de la clôture du cas (avec suppression des prestations provisoires et examen des conditions du droit à une rente d'invalidité et à une indemnité pour atteinte à l'intégrité). Réponse critique à l'objection d' "examen prématuré du lien de causalité adéquate" en cas de traumatisme de type "coup du lapin" à la colonne cervicale, de traumatisme analogue à la colonne cervicale ou encore de traumatisme cranio-cérébral, sans preuve d'un déficit organique objectivable (jurisprudence relative aux traumatismes de type "coup du lapin" à la colonne cervicale; précision de la jurisprudence; consid. 3 et 4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,643
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134 V 109
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134 V 109
Regeste b
Art. 6 Abs. 1 UVG; Schleudertrauma-Praxis. Beibehalten der besonderen Adäquanzprüfung bei Unfall mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der Halswirbelsäule oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (sog. Schleudertrauma-Praxis; E. 7-9).
Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt, erhöht (Dokumentation des Unfallhergangs; medizinische Erstabklärung; medizinische Begutachtung; Präzisierung der Rechtsprechung; E. 9).
Teilweise Modifikation der adäquanzrelevanten Kriterien im Rahmen der Schleudertrauma-Praxis (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 10).
Sachverhalt ab Seite 110
A. Die 1948 geborene M. war als Pflegemitarbeiterin/Nachtwach-Hilfe im Alters- und Pflegeheim X. angestellt und dadurch bei der Berner Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Berner) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 24. Oktober 2000 verlor M., als sie im Wald auf einem liegenden Baumstamm stand, um Efeu von einem stehenden Baum zu schneiden, das Gleichgewicht und stürzte mehrere Meter eine Böschung hinunter in ein Bachbett, wo sie, nach einer Bewusstlosigkeit unbekannter Dauer, wieder zu sich kam. Im notfallmässig aufgesuchten Kantonsspital Y. wurden eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und eine commotio cerebri diagnostiziert, und es wurde eine volle Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Die Berner gewährte Heilbehandlung und richtete ein Taggeld aus. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 verneinte die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) als Rechtsnachfolgerin der Berner rückwirkend ab 24. Juli 2002 jeglichen weiteren Leistungsanspruch, da die darüber hinaus vorhandenen Gesundheitsbeschwerden nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall vom 24. Oktober 2000 stünden. M. und die Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) als ihr obligatorischer Krankenpflegeversicherer erhoben je Einsprache. Die Allianz hielt an der Verfügung fest (Einspracheentscheid vom 9. September 2005).
B. In Gutheissung der von M. und der Assura geführten Beschwerden hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft den Einspracheentscheid vom 9. September 2005 auf und verhielt die Allianz, die gesetzlichen Leistungen über den 24. Juli 2002 hinaus zu erbringen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Unfallversicherer habe die Adäquanz zu früh geprüft.
C. Die Allianz führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. M. und die Assura beantragen je die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Bestimmungen über die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten (Art. 6 Abs. 1 UVG), über den Anspruch auf Heilbehandlung (Art. 10 Abs. 1 UVG), auf Taggeld (Art. 16 Abs. 1 UVG) und auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG) richtig wiedergegeben. Gleiches gilt für die Grundsätze über den für einen Leistungsanspruch nebst anderem erforderlichen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Ebenfalls zutreffend dargelegt ist die Rechtsprechung über den zusätzlich zum natürlichen Kausalzusammenhang erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang. Danach spielt im Sozialversicherungsrecht die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (BGE 127 V 102 E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (BGE 117 V 359 E. 6 S. 366 ff. und 369 E. 4 S. 382 ff.; BGE 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.). Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140), während bei Schleudertraumen (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367) und äquivalenten Verletzungen der HWS (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67, E. 2, U 183/93) sowie Schädel-Hirntraumen (BGE 117 V 369 E. 4b S. 383) auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (vgl. zum Ganzen auch BGE 127 V 102 E. 5b/bb S. 103 und SVR 2007 UV Nr. 8 S. 27, E. 2 ff., U 277/04, je mit Hinweisen).
2.2 Zu ergänzen ist, dass sich der zu beurteilende Sachverhalt vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 ereignet hat. Damit sind die materiellrechtlichen Bestimmungen dieses Erlasses (zur sofortigen Anwendbarkeit der formellrechtlichen Normen: BGE 130 V 1 E. 3.2 S. 4 mit Hinweisen) nicht anwendbar (RKUV 2005 Nr. U 536 S. 57, U 126/04). Das ATSG hat im Übrigen nicht zu einer inhaltlichen Änderung der für die Beurteilung massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze geführt. Das nachfolgend Gesagte gilt daher auch unter der Herrschaft des ATSG.
3.
3.1 Während die Allianz in ihrem Einspracheentscheid in Anwendung der für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Grundsätze einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den persistierenden Beschwerden verneint hatte, folgte die Vorinstanz in ihrem Urteil der Auffassung der Versicherten, die Allianz habe den adäquaten Kausalzusammenhang verfrüht beurteilt und damit den Fall zu früh abgeschlossen. Diese Prüfung sei erst nach Abschluss des normalen unfallbedingten Heilungsprozesses vorzunehmen. Solange von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden könne, sei es dem Unfallversicherer verwehrt, die Adäquanzprüfung vorzunehmen und damit den Fallabschluss herbeizuführen. Im vorliegenden Fall sei ein somatisches "Verbesserungspotenzial" vorhanden, und es bestehe hinsichtlich der psychischen Beschwerden eine "Behandlungsbedürftigkeit".
3.2 Da das Gericht in jüngerer Zeit öfters mit Entscheidungen unterer Instanzen, die eine verfrühte Adäquanzprüfung bejahten, befasst wird und selbst Entscheide dieses Inhalts erlassen hat (vgl. etwa BGE 130 V 380 E. 2.3.1 S. 384 mit Hinweis; Urteil U 254/06 vom 6. März 2007, E. 6.1; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 11/06 vom 12. Oktober 2006, E. 4.1; U 380/04 vom 15. März 2005, E. 4.2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, und U 246/03 vom 11. Februar 2004, zusammengefasst und kommentiert in HAVE 2004 S. 119, E. 2.4 mit weiteren Hinweisen), erscheint es als geboten, vorweg die Frage zu prüfen, in welchem Zeitpunkt der Unfallversicherer einen Fall abschliessen darf. Wenn davon gesprochen wird, die Adäquanzprüfung sei zu früh erfolgt, so erschwert dies das Verständnis insofern, als der Eindruck erweckt wird, die Adäquanzprüfung sei die Prüfung einer Rechtsfrage besonderer Art. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage nebst anderen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Prüfung der Leistungsansprüche. Zu fragen ist nicht danach, in welchem Zeitpunkt die Adäquanzprüfung vorgenommen werden darf, sondern wann der Unfallversicherer einen Fall abzuschliessen hat. Beim Abschluss hat er den Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung zu prüfen.
4. Die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Unfallversicherungsgesetzes ergibt diesbezüglich eine klare und in sich geschlossene Ordnung.
4.1 Der Dritte Titel des Gesetzes behandelt die Versicherungsleistungen. Das erste Kapitel dieses Titels ist den Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, das zweite Kapitel den Geldleistungen und das dritte Kapitel deren Kürzung und Verweigerung aus besonderen Gründen gewidmet. Kerngehalt der Pflegeleistungen bildet die Heilbehandlung in Art. 10 UVG. Diese zählt wie das in Art. 16 f. UVG geregelte Taggeld und anders als etwa die als klassische Dauerleistung geltende Invalidenrente gemäss Art. 18 ff. UVG zu den vorübergehenden Leistungen (vgl. BGE 133 V 57 E. 6.6 und 6.7 S. 63 ff. mit Hinweisen). Bis zu welchem Zeitpunkt Heilbehandlung und Taggeld durch den Unfallversicherer zu gewähren sind, kann dem ersten Kapitel nicht entnommen werden. Dieser Zeitpunkt ergibt sich indessen aus Art. 19 UVG des zweiten Kapitels über Beginn und Ende der Invalidenrente, die, sofern die Voraussetzungen für deren Ausrichtung erfüllt sind, den vorübergehenden Leistungen folgt. Danach entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Abs. 1 erster Satz). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Abs. 1 zweiter Satz; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 zweiter Satz UVG, wo dies für den Taggeldanspruch nochmals statuiert wird). Nach konstanter Rechtsprechung heisst dies, der Versicherer hat - sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - die Heilbehandlung (und das Taggeld) nur solange zu gewähren, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (vgl. BGE 133 V 57 E. 6.6.2 S. 64; BGE 128 V 169 E. 1b S. 171 mit Hinweisen; BGE 116 V 41 E. 2c S. 44; RKUV 1995 Nr. U 227 S. 190, E. 2a, U 29/95; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 244/04 vom 20. Mai 2005, E. 2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 557 S. 388; siehe auch RKUV 2006 Nr. U 571 S. 82, U 294/04).
4.2 Nahtlos an diese Regelung schliesst sich Art. 21 Abs. 1 UVG an. Danach soll Heilbehandlung - wie die übrigen Pflegeleistungen und die Kostenvergütungen - nach Festsetzung der Rente durch den Unfallversicherer nur unter besonderen Voraussetzungen gewährt werden, so bei Berufskrankheit (lit. a), bei Rückfall oder Spätfolgen zur wesentlichen Besserung oder Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (lit. b), zur Erhaltung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit (lit. c) und zur wesentlichen Verbesserung oder zur Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes im Falle der Erwerbsunfähigkeit (lit. d). Im dazwischen liegenden Bereich, nämlich wenn einerseits von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG mehr erwartet werden kann und anderseits die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 UVG nicht erfüllt sind, hat der Unfallversicherer keine Heilbehandlung mehr zu übernehmen. An seine Stelle tritt der obligatorische Krankenpflegeversicherer.
4.3 Was unter einer namhaften Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten ("une sensible amélioration de l'état de l'assuré", "un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato" in der französischen resp. italienischen Textfassung des Art. 19 Abs. 1 UVG) zu verstehen ist, umschreibt das Gesetz nicht näher. Mit Blick darauf, dass die soziale Unfallversicherung ihrer Konzeption nach auf die erwerbstätigen Personen ausgerichtet ist (vgl. etwa Art. 1 [seit 1. Januar 2003 Art. 1a mit unverändertem Wortlaut] und Art. 4 UVG), wird sich dies namentlich nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit unfallbedingt beeinträchtigt, bestimmen. Dabei verdeutlicht die Verwendung des Begriffes "namhaft" durch den Gesetzgeber, dass die durch weitere Heilbehandlung zu erwartende Besserung ins Gewicht fallen muss. Unbedeutende Verbesserungen genügen nicht (vgl. Urteile U 244/04 vom 20. Mai 2005, E. 2, nicht publ. in: RKUV 2005 Nr. U 557 S. 388, und U 412/00 vom 5. Juli 2001, E. 2a; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 274).
5. Der Grundsatz, dass der Unfallversicherer nur solange Heilbehandlung und Taggeld zu gewähren hat, als von der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten ist, steht insofern in einem Spannungsverhältnis zur Praxis betreffend die Adäquanzprüfung im Bereich der organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden nach Unfall, als danach mehrere Kriterien massgebend sein können, deren Erfüllung von der Zeitkomponente "Dauer" abhängt. Dies trifft auf die Kriterien der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung, der Dauerbeschwerden resp. Dauerschmerzen sowie des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367, BGE 117 V 369 E. 4b S. 383; BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140) zu. Je länger der Sachverhalt, der den einzelnen Kriterien zugrunde liegt, dauert, desto eher sind diese bei der Adäquanzprüfung als erfüllt anzusehen. Es verwundert daher nicht, dass Versicherte, wie das Bundesgericht in letzter Zeit vermehrt feststellen konnte, dem Abschluss ihres Falles mit der Begründung opponieren, die Adäquanz sei mit Blick auf die dauerbezogenen Kriterien zu früh geprüft worden. Vor diesem Hintergrund sind auch die vorerwähnten Gerichtsentscheide (E. 3.2) zu sehen.
Dieses Spannungsverhältnis erfordert eine Überprüfung der Rechtsprechung zur Kausalitätsbeurteilung bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden.
6.
6.1 Bei den psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall (sog. Psycho-Praxis, BGE 115 V 133) besteht diesbezüglich kein Handlungsbedarf. Die hier bei der Adäquanzprüfung einzig zu berücksichtigenden physischen Komponenten (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140; vgl. auch BGE 117 V 359 E. 6a in fine S. 367; E. 2.1 hievor) lassen sich im Zeitpunkt, in welchem von einer Fortsetzung der auf die somatischen Leiden gerichteten ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung mehr erwartet werden kann, zuverlässig beurteilen (vgl. SVR 2007 UV Nr. 29 S. 99, E. 3.1, U 98/06).
6.2 Anders verhält es sich bei der sog. Schleudertrauma-Praxis.
6.2.1 Das Eidg. Versicherungsgericht ging bei dieser mit BGE 117 V 359 begründeten Praxis davon aus, dass bei diagnostiziertem Schleudertrauma der HWS und Vorliegen eines für diese Verletzung typischen Beschwerdebildes (mit einer Häufung von Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung usw.) der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der danach eingetretenen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist (BGE 117 V 359 E. 4b S. 360). Es erkannte, ausgehend von den Ergebnissen der medizinischen Forschung, dass ein Unfall mit Schleudertrauma der HWS in der charakteristischen Erscheinungsform einer Häufung von typischen Beschwerden eine Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit verursachen kann, auch wenn die festgestellten Funktionsausfälle organisch nicht nachweisbar sind (BGE 117 V 359 E. 5d/aa S. 363 f.). Das Gericht erklärte deshalb für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfall und der infolge eines Schleudertraumas der HWS auch nach Ablauf einer gewissen Zeit nach dem Unfall weiterbestehenden Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, die nicht auf organisch nachweisbare Funktionsausfälle zurückzuführen ist, die für psychische Störungen nach einem Unfall entwickelte Methode (BGE 115 V 133 E. 6 S. 138) im Einzelfall für analog anwendbar (BGE 117 V 359 E. 5d/bb S. 365). Im Gegensatz zu den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall relevanten Kriterien (BGE 115 V 133 E. 6c/aa S. 140) wurde indessen auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet. Begründet wurde dies damit, dass im Hinblick auf die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs als einer Rechtsfrage nicht entscheidend ist, ob die im Anschluss an ein Schleudertrauma der HWS auftretenden Beschwerden medizinisch eher als organischer und/oder psychischer Natur bezeichnet werden, zumal diese Differenzierung angesichts des komplexen und vielschichtigen Beschwerdebildes in heiklen Fällen gelegentlich grosse Schwierigkeiten bereitet (BGE 117 V 359 E. 5d/aa S. 364 mit Hinweisen und E. 6a S. 367).
6.2.2 Die dargelegten Grundsätze zum natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang bei Schleudertrauma der HWS (sehr häufig im Strassenverkehr verursachte Distorsion der HWS, medizinisch auch kraniozervikales Beschleunigungstrauma genannt - STÖCKLI et al., Diagnostisches und therapeutisches Vorgehen in der chronischen Phase nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma [cKZBT, sog. Schleudertrauma] [ohne Commotio cerebri/mild traumatic brain injury], Pragmatische Empfehlungen der multidisziplinären Konsensusgruppe Olten vom 13. Januar 2005, in: Schweizerisches Medizin-Forum 2005, S. 1182 ff., nachstehend: "Empfehlungen Konsensusgruppe") ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden wurden seither auch für Beschwerden nach einem dem Schleudertrauma "äquivalenten" Mechanismus (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67, E. 2, U 183/93; vgl. überdies, auch zum Folgenden: RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 3, U 160/98) und nach einem Schädel-Hirntrauma (BGE 117 V 369) für anwendbar erklärt, wenn und soweit sich die Folgen mit jenen eines Schleudertraumas der HWS vergleichen lassen. Gemeinhin wird deshalb für diese Art der Adäquanzprüfung der Begriff "Schleudertrauma-Praxis" (im Gegensatz etwa zum Begriff "Psycho-Praxis" für die Adäquanzprüfung bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall, BGE 115 V 133) verwendet.
7.
7.1 Die Schleudertrauma-Praxis und namentlich die ihr zugrunde liegende Annahme, dass eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich von HWS oder Kopf auch ohne organisch nachweisbare (objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen kann, bildet seit Begründung dieser Rechtsprechung Gegenstand verschiedenartiger Diskussionen (vgl. etwa die Auseinandersetzung mit unterschiedlichen Meinungsäusserungen bereits in BGE 119 V 335; sodann aus jüngerer Zeit und medizinischer Sicht: THIERRY ETTLIN, Schleudertrauma, in: Primary Care, 6/2007, S. 116 f.; SCHMIDT et al., in: Schmidt/Senn [Hrsg.], Schleudertrauma - neuester Stand: Medizin, Biomechanik, Recht und Case Management, Zürich 2004, S. 174 ff., und aus juristischer Sicht etwa die von ERWIN MURER in verschiedenen Aufsätzen [u.a. in: Nicht objektivierbare Gesundheitsbeeinträchtigungen: Ein Grundproblem des öffentlichen und des privaten Versicherungsrechts sowie des Haftpflichtrechts, Freiburger Sozialrechtstage 2006, S. 253 ff.; ferner in: SZS 2007 S. 355 ff.; 2006 S. 248 ff., S. 639 ff., und 2003 S. 365 ff.] und von STEFAN A. DETTWILER, MTBI - Versicherungsrechtliche Aspekte, in: SUVA - Medizinische Mitteilungen, Nr. 78, 2007, S. 133 ff., geäusserte Kritik). Gesicherte neue medizinische Erkenntnisse, welche diese Annahme ernsthaft in Frage stellen und die Verletzungen sowie deren Folgen als weniger gravierend oder gar inexistent erscheinen lassen könnten, liegen jedoch bis heute nicht vor (vgl. auch: STREBEL et al., Diagnostisches und therapeutisches Vorgehen in der Akutphase nach kranio-zervikalem Beschleunigungstrauma [sog. Schleudertrauma], Empfehlungen einer schweizerischen Arbeitsgruppe, in: Schweizerisches Medizin-Forum 2002, S. 1119 ff., nachfolgend: "Empfehlungen Arbeitsgruppe", und, darauf Bezug nehmend: Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183).
Dasselbe gilt für die Feststellung, wonach solche Verletzungen durch ein komplexes und vielschichtiges Beschwerdebild mit eng ineinander verwobenen, einer Differenzierung kaum zugänglichen Beschwerden physischer und psychischer Natur gekennzeichnet sind (E. 6.2.1 hievor; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 397 S. 327, E. 3b, U 273/99; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 142/02 vom 21. Mai 2003, E. 5.2.1, und U 424/01 vom 24. Oktober 2002, E. 3.2). Eine derartige Differenzierung wäre zwar im Hinblick auf eine vereinfachte Adäquanzbeurteilung wünschenswert, ist aber nach dem derzeitigen medizinischen Wissensstand nicht zuverlässig möglich.
7.2 Es sind sodann derzeit auch keine neuen Untersuchungsmethoden ersichtlich, welche in wissenschaftlich anerkannter Weise den bislang nicht möglichen Nachweis von organischen Störungen im Bereich von HWS (bei Unfall mit Schleudertrauma resp. äquivalenter Verletzung) oder Schädel-Hirn gestatteten (vgl. etwa RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, U 160/98, zur mangelnden Geeignetheit der SPECT-Untersuchung; hiezu auch: Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1185). Sollte dieser Nachweis aufgrund neu entwickelter Untersuchungsmethoden (zur Diskussion steht etwa die funktionelle Kernspintomographie [auch: funktionelle Magnetresonanztomographie, fMRT, resp. functional magnetic resonance imaging, fmri]; vgl. hiezu auch CHRISTIAN THÖNY, Richter foutieren sich um medizinische Fortschritte, in: Plädoyer 2007 2 S. 20 ff.) vermehrt verlässlich möglich werden, wird es zudem noch näherer Betrachtung bedürfen, ob die damit erhobenen Befunde natürlich unfallkausal sind und die geklagten Beschwerden zu erklären vermögen.
8. Die Kritik an der Schleudertrauma-Praxis hat ihren Niederschlag auch in verschiedenen Änderungsvorschlägen grundsätzlicher Art gefunden.
8.1 Eine Frage geht dahin, ob an den adäquaten Kausalzusammenhang in der sozialen Unfallversicherung höhere Anforderungen als im privaten Haftpflichtrecht gestellt werden dürfen und die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten in beiden Rechtsgebieten demnach unterschiedlich ausfallen kann. Dieser Grundsatz wurde indessen bereits verschiedentlich gestützt auf eine eingehende Betrachtung bestätigt (BGE 123 V 98 E. 3d S. 104; BGE 123 III 110 E. 3a und b S. 113 f.; ferner BGE 127 V 102 E. 5b/aa S. 102 f.; in HAVE 2007 S. 272 zusammengefasstes Urteil 1A.230/2006 vom 5. Juni 2007, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen und E. 3.3.3) und ist unter Hinweis auf die damaligen, nach wie vor überzeugenden Erwägungen beizubehalten.
8.2 Das einstige Eidg. Versicherungsgericht hat sich auch mit verschiedenen anderen Ansätzen befasst. Es betrifft dies etwa den Vorschlag, der adäquate Kausalzusammenhang sei wie bei den klar fassbaren physischen Unfallfolgen, wo der Adäquanz praktisch keine eigenständige Bedeutung zukommt (BGE 127 V 102 E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen; E. 2.1 hievor), auch bei medizinisch zwar angenommenem, jedoch nicht (hinreichend) organisch nachweisbarem natürlichem Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS und andauernden Beschwerden ohne besondere Prüfung zu bejahen (BGE 123 V 98 E. 3b S. 102 und BGE 122 V 415 E. 2c S. 417). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies verworfen und dabei namentlich erwogen, dass andernfalls die Versicherten, die an den Folgen eines Schleudertraumas der HWS litten, gegenüber Versicherten mit anderen Verletzungsfolgen in ungerechtfertigter Weise bevorzugt würden (BGE 123 V 98 E. 3b S. 103). In gleicher Weise abgelehnt wurde die Empfehlung, es sei bei der Adäquanzprüfung je nach Art der Leistung (Heilbehandlung oder Rente) ein unterschiedlicher Massstab anzuwenden (BGE 127 V 102; vgl. auch die Äusserungen zu diesem Urteil von HANS-JAKOB MOSIMANN in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 361 ff.; derselbe, in: AJP 2002 S. 570 ff.; derselbe, in: Psychische Störungen und die Sozialversicherung - Schwerpunkt Unfallversicherung, Freiburger Sozialrechtstag 2002, S. 159 ff., insbes. S. 215 ff.). Für eine abweichende Betrachtungsweise hinsichtlich dieser Änderungsvorschläge besteht nach wie vor kein Grund.
8.3 THOMAS LOCHER und ERNST A. KRAMER stellen zur Diskussion, die Adäquanz bei natürlich unfallkausalem Schleudertrauma der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle unter Verzicht auf eine besondere Prüfung zu bejahen, wobei sie dies an bestimmte Voraussetzungen knüpfen. LOCHER (HWS-Distorsion [Schleudertrauma] - Einführung in die Rechtslage nach schweizerischem Recht, in: Erwin Murer et al. [Hrsg.], Das so genannte "Schleudertrauma" - medizinische, biomechanische und rechtliche Aspekte der Distorsionen der Halswirbelsäule, Bern 2001, S. 29 ff., S. 43 f.) verlangt hiefür, dass der Nachweis einer solchen Gesundheitsschädigung unter Mitberücksichtigung der mit dem Unfall verbundenen biomechanischen Belastung erhöhten Anforderungen zu genügen habe. Demgegenüber empfiehlt KRAMER (Schleudertrauma: Das Kausalitätsproblem im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht, in: BJM 2001 S. 153 ff., S. 169 ff.; vgl. auch ERWIN MURER, in: SZS 2003 S. 365 ff., S. 367, und HANS-JAKOB MOSIMANN, in: Psychische Störungen und die Sozialversicherung - Schwerpunkt Unfallversicherung, a.a.O., S. 212), den adäquaten Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu bejahen, sofern eine Bagatell- oder Harmlosigkeitsgrenze, definiert als Geschwindigkeitsveränderung (Delta-v) des angestossenen Fahrzeugs von mindestens 10 km/h, erreicht sei.
Die von KRAMER angeregte Einführung eines Grenzwertes für die Bejahung der Adäquanz erscheint indessen schon deswegen problematisch, weil die Auffassungen zu dessen masslicher Festsetzung deutlich auseinander gehen (vgl. etwa SCHMIDT et al., a.a.O., S. 154 ff. und S. 271 ff. mit Hinweisen, auch auf in Deutschland gefällte Urteile). Abgesehen davon ist die tatsächliche Geschwindigkeitsveränderung nicht immer zuverlässig ermittelbar und gilt es zudem, Unfallkonstellationen ausserhalb der klassischen Heckauffahrkollisionen, auf welche mit der Berücksichtigung von Delta-v namentlich Bezug genommen wird, ebenfalls Rechnung zu tragen. Eine entsprechende Regelung würde im Übrigen auch nach der Auffassung von KRAMER (a.a.O., S. 170 f.) nicht ohne Ausnahmetatbestände auskommen, womit sich wiederum Abgrenzungsprobleme ergäben. Gleiches gilt letztlich auch für das von LOCHER zur Diskussion gestellte Vorgehen, welches überdies im Ergebnis wiederum einer nicht gerechtfertigten Bevorzugung der Patienten mit Schleudertrauma der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (vgl. E. 8.2 hievor) gleichkäme.
8.4 Empfohlen wurde weiter, die Schleudertrauma-Praxis als solche fallen zu lassen und immer dann, wenn natürlich unfallkausale Beschwerden ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle vorliegen, die Adäquanz nach den für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall (BGE 115 V 133) geltenden Grundsätzen zu beurteilen (vgl. DETTWILER, a.a.O., S. 143). Dies kommt schon aus den folgenden zwei Gründen nicht in Frage: Zunächst fehlt bei den der Schleudertrauma-Praxis zugrunde liegenden Gesundheitsstörungen die massgebliche Bezugsgrösse, nach welcher sich mehrere Adäquanzkriterien beurteilen, nämlich die augenfällige physische Verletzung. Zwar wird auch bei solchen Gesundheitsstörungen von physischen Verletzungen ausgegangen, doch sind diese zumeist nicht augenfällig oder gar nicht objektivierbar. Zum andern gehören psychische Beschwerden zur typischen Symptomatik solcher Gesundheitsstörungen, während sie nach irgendwelchen körperlichen Beeinträchtigungen wie Knochenbrüchen, Verbrennungen usw. nicht Symptome dieser Verletzungen sind.
9. Nach dem Gesagten besteht kein Anlass, das Bestehen und die Auswirkungen der zur Diskussion stehenden unfallbedingten Verletzungen ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden und das diese kennzeichnende Gemenge physischer und psychischer Symptome grundsätzlich in Frage zu stellen. Gleiches gilt für die Konzeption einer besonderen Adäquanzprüfung für solche Verletzungen.
Nebst dem noch abzuhandelnden Problem der zeitbezogenen Adäquanzkriterien (vgl. E. 10) hat sich aber in der Praxis gezeigt, dass die für die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis bei der Adäquanzprüfung erforderliche zuverlässige Feststellung derartiger Verletzungen besonders diffizil ist. Dies liegt zunächst darin begründet, dass diese Verletzungen zwar klinisch untersucht, aber abgesehen von ossären Läsionen und dergleichen nicht bildgebend objektiviert werden können. Damit kommt den Angaben der versicherten Person über bestehende Beschwerden besondere Bedeutung zu, was aber auch ein Missbrauchspotenzial bietet. Zudem können bei identischer Symptomatik die erhobenen Befunde aus dem Katalog des für derartige Verletzungen als typisch erachteten Beschwerdebildes gegebenenfalls auch nichttraumatischer Genese sein (vgl. bereits BGE 119 V 335 E. 2b/bb S. 341). Entsprechend sind an die Grundlagen für den Schluss auf das Vorliegen solcher Verletzungen hohe Anforderungen zu stellen.
9.1
BGE 117 V 359 E. 4b S. 360 beliess es bei der Feststellung, zur Annahme eines natürlich unfallkausalen Schleudertraumas der HWS genüge in der Regel, dass ein solches von ärztlicher Seite diagnostiziert sei und das für eine derartige Verletzung typische bunte Beschwerdebild, zumindest weitgehend, vorliege. In BGE 119 V 335 E. 2b/aa S. 340 wurde betont, auch bei Schleudermechanismen der HWS bildeten zuallererst die medizinischen Fakten, wie die fachärztlichen Erhebungen über Anamnese, objektiven Befund, Diagnose, Verletzungsfolgen, unfallfremde Faktoren, Vorzustand usw. die massgeblichen Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung durch Verwaltung und Gerichtsinstanzen. Das Vorliegen eines Schleudertraumas wie seine Folgen müssten somit durch zuverlässige ärztliche Angaben gesichert sein. Treffe dies zu und sei die natürliche Kausalität - aufgrund fachärztlicher Feststellungen in einem konkreten Fall - unbestritten, so könne der natürliche Kausalzusammenhang ebenso aus rechtlicher Sicht als erstellt gelten, ohne dass ausführliche Darlegungen zur Beweiswürdigung nötig wären.
Diese Rechtsprechung, die auch für dem Schleudertrauma äquivalente Verletzungen der HWS und Schädel-Hirntraumen gilt, ist näher zu beleuchten. Dabei sind die zwischenzeitlich gewonnenen aktuellen medizinischen Erkenntnisse, namentlich die von Spezialärzten verschiedener Fachrichtungen erarbeiteten Empfehlungen für ein verlaufsabhängiges diagnostisches Vorgehen, zu berücksichtigen.
9.2 In einer ersten Phase nach dem Unfall ist zu erwarten, dass dessen Hergang möglichst genau und verifizierbar dokumentiert wird. Gleiches gilt für die anschliessend auftretenden Beschwerden. Diesen ersten tatbeständlichen Grundlagen kommt grosses Gewicht zu.
Was im Besonderen den erstbehandelnden Arzt betrifft, ist dieser gehalten, die versicherte Person sorgfältig abzuklären (in der Regel eingehende Befragung sowie klinische und gegebenenfalls röntgenologische Untersuchungen; vgl. Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1120 f.; Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183 in fine). Dazu gehört auch die Befragung der versicherten Person nach ihrem gesundheitlichen Vorzustand, so u.a. nach psychischen Beschwerden vor dem Unfall oder im Zeitpunkt des Unfalls. Die Aussagen der versicherten Person zum Unfallhergang und zu den bestehenden Beschwerden sind gestützt auf die erhobenen Befunde und weitere zur Verfügung stehende Angaben zum Unfallhergang und zum anschliessenden Verlauf kritisch zu prüfen. Gelangt der Arzt bei der Diagnosestellung zur Auffassung, eine der hier zur Diskussion stehenden Verletzungen komme aufgrund der bis dahin gegebenen zuverlässigen Anhaltspunkte nur als Verdachts- oder Differentialdiagnose in Frage, hat er dies in seinem Bericht so zum Ausdruck zu bringen. Von besonderer Bedeutung ist sodann, dass der Arzt in seinem Bericht, gegebenenfalls in dem vom Schweizerischen Versicherungsverband empfohlenen "Dokumentationsbogen für Erstkonsultation nach kranio-zervikalem Beschleunigungstrauma" (früher gebräuchlich: Zusatzfragebogen für HWS-Verletzungen), nebst den weiteren der Diagnosestellung zugrunde gelegten Überlegungen auch den Verlauf der Beschwerden ab dem Unfallzeitpunkt genau beschreibt. Zudem hat er gegebenenfalls bestehende Anhaltspunkte für einen protrahierten Verlauf und/oder ein Chronifizierungsrisiko anzuzeigen (vgl. nachfolgend E. 9.3 in fine und 9.4).
Gelangt der Arzt zum Ergebnis, die geklagten Beschwerden seien gegeben und auf eine der hier zur Diskussion stehenden Verletzungen zurückzuführen, wird dies dem Unfallversicherer, zusammen mit weiteren Angaben zum Unfallhergang (aus Polizeiprotokollen etc.) und gegebenenfalls einer Rückfrage beim versicherungsinternen medizinischen Dienst resp. beim beratenden Arzt, in der Regel genügen, um vorübergehende Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) zu erbringen (vgl. MARKUS FUCHS, Medizinische Aspekte im Rahmen des Abklärungsverfahrens nach Unfällen, in: SUVA - Medizinische Mitteilungen, Nr. 78, 2007 S. 35 ff., S. 40 f.).
9.3 Bei einer Vielzahl dieser Unfälle tritt schon nach kurzer Zeit eine deutliche Besserung ein (vgl. Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1182; Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1119; ROLF STEBLER, Assessment nach Schleudertrauma - Erfolgsaussichten verbessern, in: Schweizer Versicherung, 9/2007, S. 22). Diese Fälle bieten in der Rechtsanwendung kaum Probleme. Sie können durch den Unfallversicherer rasch, und ohne dass sich die Frage nach Dauerleistungen überhaupt stellt, abgeschlossen werden.
Schwierigkeiten bereiten Fälle, in welchen die Beschwerden länger andauern bis hin zur Chronifizierung, und sich mithin auch die Frage einer Berentung stellen kann. Ob sich solche persistierenden Beschwerden medizinisch (noch) mit einer der hier diskutierten Verletzungen an der HWS oder am Kopf erklären lassen, lässt sich aufgrund der erwähnten initialen Abklärungen in der Regel nicht zuverlässig beantworten. Bestehen Beschwerden länger und ohne deutliche Besserungstendenz, ist daher eine zügige interdisziplinäre Abklärung und Beurteilung durch Fachärzte angezeigt (Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183; Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1123; vgl. auch WALTER KISSEL, Whiplash/ Schleudertrauma - vom Unfall "Schleudertrauma" zur chronischen Krankheit, in: Schweizerische Ärztezeitung 2000 S. 2803 ff., insbes. S. 2808 in fine). Gleiches gilt, wenn bereits kurz nach dem Unfall Anhaltspunkte für einen problematischen Verlauf vorliegen (Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1120 f.; Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., Hinweis S. 1183 in fine).
9.4 Zusammenfassend ist als Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung bei den hier diskutierten Verletzungen nebst einer den umschriebenen Anforderungen genügenden Erstabklärung zu verlangen, dass eine eingehende medizinische Abklärung (im Sinne eines polydisziplinären/interdisziplinären Gutachtens) bereits in einer ersten Phase nach dem Unfall vorgenommen wird, sofern und sobald Anhaltspunkte für ein längeres Andauern oder gar eine Chronifizierung der Beschwerden bestehen.
Eine entsprechende Begutachtung ist zudem jedenfalls dann angezeigt, wenn die Beschwerden bereits längere Zeit angehalten haben und nicht von einer baldigen, wesentlichen Besserung ausgegangen werden kann. In der Regel dürfte eine solche Begutachtung nach rund sechs Monaten Beschwerdepersistenz zu veranlassen sein. Einen früheren Zeitpunkt zu verlangen, wie er etwa für die therapiebezogene Diagnostik empfohlen wird (Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1183; Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1123; vgl. auch KISSEL, a.a.O., S. 2808 in fine), liesse sich mit Blick auf die notorischen Schwierigkeiten, geeignete Begutachtungsstellen mit genügender Arbeitskapazität zu finden, schon aus Praktibilitätsgründen nicht vertreten.
9.5 Ein solches poly-/interdisziplinäres Gutachten hat bestimmten Voraussetzungen zu genügen. Nebst den allgemein gültigen Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 ff.; vgl. auch MEYER-BLASER, u.a. in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Rechtsfragen der medizinischen Begutachtung in der Sozialversicherung, St. Gallen 1997, S. 9 ff.; RÜEDI, in: Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], Medizinische Gutachten, Zürich 2005, S. 69 ff.) ist empfehlenswert, dass die Begutachtung durch mit diesen Verletzungsarten besonders vertraute Spezialärzte erfolgt (vgl. Empfehlungen Arbeitsgruppe, a.a.O., S. 1123). Im Vordergrund stehen dabei Untersuchungen neurologisch/orthopädischer (soweit indiziert mit apparativen Mitteln) und psychiatrischer sowie gegebenenfalls auch neuropsychologischer Fachrichtung. Bei spezifischer Fragestellung und zum Ausschluss von Differentialdiagnosen sind auch otoneurologische, ophthalmologische oder andere Untersuchungen angezeigt (vgl. Empfehlungen Konsensusgruppe, a.a.O., S. 1184 f.). Die Gutachter müssen hiebei über zuverlässige Vorakten verfügen. Dies unterstreicht nochmals die Wichtigkeit einer sorgfältigen Dokumentierung des Unfallereignisses und der medizinischen Erstabklärung, aber auch des weiteren Verlaufes bis zur Begutachtung.
Inhaltlich sind überzeugende Aussagen dazu erforderlich, ob die geklagten Beschwerden überhaupt glaubhaft sind, und bejahendenfalls, ob für diese Beschwerden trotz Fehlens objektiv ausgewiesener organischer Unfallfolgen ein beim Unfall erlittenes Schleudertrauma (Distorsion) der HWS, eine äquivalente Verletzung oder ein Schädel-Hirntrauma überwiegend wahrscheinlich zumindest eine Teilursache darstellt (zum im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit: BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen; zum Genügen einer Teilursächlichkeit zur Bejahung der Kausalität: BGE 123 V 43 E. 2b S. 45 mit Hinweis; BGE 121 V 326 E. 2 S. 329 mit Hinweisen). Aufgrund der Besonderheiten der Schleudertrauma-Praxis soll das Gutachten bei gefestigter Diagnose auch darüber Auskunft geben, ob eine bestehende psychische Problematik als Teil des für solche Verletzungen typischen, einer Differenzierung kaum zugänglichen somatisch-psychischen Beschwerdebildes zu betrachten ist, oder aber ein von diesem zu trennendes, eigenständiges psychisches Leiden darstellt. Nur wenn in der Expertise überzeugend dargetan wird, dass die psychische Störung nicht Symptom der Verletzung ist, kann dafür eine andere Ursache gesehen werden. Der Hinweis auf ungünstige soziale und soziokulturelle Verhältnisse der versicherten Person und dergleichen genügt nicht. Weiter ist zu beantworten, inwieweit die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen und (mit Blick auf eine allfällige Berentung) in alternativen Tätigkeiten durch die festgestellten natürlich unfallkausalen Leiden eingeschränkt ist.
10.
10.1 Was das Vorgehen bei der Adäquanzprüfung betrifft, ist nach der Schleudertrauma-Praxis (analog zu den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Grundsätzen) für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs im Einzelfall zu verlangen, dass dem Unfall eine massgebende Bedeutung für die Entstehung der Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit zukommt. Dies trifft dann zu, wenn er eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt. Für die Beurteilung dieser Frage ist an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Während der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel bei schweren Unfällen ohne Weiteres bejaht und bei leichten Unfällen verneint werden kann, lässt sich die Frage der Adäquanz bei Unfällen aus dem mittleren Bereich nicht aufgrund des Unfallgeschehens allein schlüssig beantworten. Es sind weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Je nachdem, wo im mittleren Bereich der Unfall einzuordnen ist und abhängig davon, ob einzelne dieser Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sind, genügt zur Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein Kriterium oder müssen mehrere herangezogen werden (BGE 117 V 359 E. 6 S. 366 ff., BGE 117 V 369 E. 4b und c S. 383 f.).
Diese Grundsätze haben sich bewährt, und es besteht insoweit kein Handlungsbedarf für eine Änderung der Rechtsprechung.
10.2 Als wichtigste der - abhängig von der Unfallschwere - in die Adäquanzbeurteilung einzubeziehenden Kriterien gelten nach der Rechtsprechung (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367, BGE 117 V 369 E. 4b S. 383):
- besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls;
- die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen;
- ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung;
- Dauerbeschwerden;
- ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert;
- schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen;
- Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit.
Aus den in E. 3-5 erwähnten Gründen sind die Kriterien zu überarbeiten. Dies betrifft in erster Linie jene, die eine Zeitkomponente enthalten. Zu präzisieren sind ferner jene Kriterien, die sich in der Praxis als zu wenig eindeutig erwiesen haben. Zudem ist festzuhalten, dass die Aufzählung der Kriterien abschliessend ist. Denn die Erfahrung seit Begründung der Schleudertrauma-Praxis hat gezeigt, dass nebst den ausdrücklich genannten keine weiteren Kriterien zur Anwendung gelangt sind.
10.2.1 Das bisherige Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls kann unverändert bestehen bleiben. Es bereitet in der Praxis keine nennenswerten Probleme.
10.2.2 Der Sinngehalt des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung wurde bereits verschiedentlich näher umschrieben. Zu betonen ist, dass rechtslogisch die Annahme eines Schleudertraumas der HWS (resp. einer der weiteren, adäquanzrechtlich gleich behandelten Verletzungen) lediglich bestimmt, dass die Schleudertrauma-Praxis anzuwenden ist. Hingegen genügt die Diagnose einer HWS-Distorsion (oder einer anderen, adäquanzrechtlich gleich zu behandelnden Verletzung) für sich allein nicht zur Bejahung des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, E. 5.3, U 339/06; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, E. 5.2.3, U 380/04 mit Hinweisen). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, E. 5.3, U 339/06; RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357, E. 4.3, U 193/01 mit Hinweisen). Auch erhebliche Verletzungen, welche sich die versicherte Person neben dem Schleudertrauma, der äquivalenten Verletzung der HWS oder dem Schädel-Hirntrauma beim Unfall zugezogen hat, können bedeutsam sein.
Mit der dargelegten inhaltlichen Umschreibung ist das Kriterium weiterhin zu verwenden.
10.2.3 Das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung bietet in der Anwendung in verschiedener Hinsicht Schwierigkeiten. Neben der Frage der Zeitbezogenheit haben sich namentlich auch Abgrenzungsprobleme zum Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen ergeben. Dennoch wäre es nicht gerechtfertigt, die ärztliche Behandlung als eigenständigen Faktor wegfallen zu lassen, kann sie doch unter Umständen mit einer erheblichen und durch die übrigen Kriterien nicht abgedeckten Belastung für die versicherte Person verbunden sein. Der wesentliche Gehalt des Kriteriums muss aber neu gefasst werden. Entscheidend soll sein, ob nach dem Unfall fortgesetzt spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung bis zum Fallabschluss notwendig war.
Nach dem Gesagten ist das Kriterium in der Kurzform wie folgt zu präzisieren: fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung.
10.2.4 Das Kriterium der Dauerbeschwerden ist, wie die Praxis gezeigt hat, in der bisherigen Formulierung schwer fassbar und mit zeitlichen Abgrenzungsproblemen behaftet. Dem ist Rechnung zu tragen. Adäquanzrelevant können nur in der Zeit zwischen dem Unfall und dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG ohne wesentlichen Unterbruch bestehende erhebliche Beschwerden sein. Die Erheblichkeit beurteilt sich nach den glaubhaften Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt.
Nach dem Gesagten ist das Kriterium in der Kurzform wie folgt zu präzisieren: erhebliche Beschwerden.
10.2.5 Das Kriterium der ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert, hat in der Anwendung zu keinen wesentlichen Problemen geführt und kann unverändert beibehalten werden.
10.2.6 Gleiches gilt für das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen.
10.2.7 Das Kriterium des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit bot besondere Differenzierungsprobleme und entsprechend häufigen Anlass für gerichtliche Beurteilung (vgl. etwa: SVR 2007 UV Nr. 25 S. 81, E. 8.6.1, U 479/05; RKUV 2005 Nr. U 550 S. 242, E. 11, U 287/04, Nr. U 549 S. 236, E. 5.2.5, U 380/04; 2001 Nr. U 442 S. 544, E. 3d/aa, U 56/00). Gerade bei diesem Kriterium wirkt sich überdies ungünstig aus, dass es unter anderem von einer zeitlichen Komponente abhängig ist. Dies schafft einen negativen Anreiz, indem die versicherte Person, welche eine Rente anstrebt, wenig Interesse an einer baldigen Wiederaufnahme der Arbeit hat. Ein längeres Aussetzen der Arbeit fördert überdies die Chronifizierung der Beschwerden.
Das Kriterium bedarf aus diesen Gründen einer Präzisierung. Damit soll auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei leichten bis mittelschweren Schleudertraumen der HWS (und punkto Adäquanzbeurteilung gleich zu behandelnden Verletzungen) ein längerer oder gar dauernder Ausstieg aus dem Arbeitsprozess vom medizinischen Standpunkt aus als eher ungewöhnlich erscheint. Nicht mehr die Dauer der Arbeitsunfähigkeit soll daher massgebend sein, sondern eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit als solche, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternimmt. Darin liegt der Anreiz für die versicherte Person, alles daran zu setzen, wieder ganz oder teilweise arbeitsfähig zu werden. Gelingt es ihr trotz solcher Anstrengungen nicht, ist ihr dies durch Erfüllung des Kriteriums anzurechnen. Konkret muss ihr Wille erkennbar sein, sich durch aktive Mitwirkung raschmöglichst wieder optimal in den Arbeitsprozess einzugliedern. Dies gebietet schon der allgemeine sozialversicherungsrechtliche Grundsatz der Schadenminderungspflicht. Danach hat die versicherte Person nach Eintritt des Schadens alle ihr möglichen und zumutbaren Massnahmen zu treffen, um diesen zu mindern oder zu beheben (BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 463; BGE 123 V 230 E. 3c S. 233; BGE 117 V 275 E. 2b S. 278 und 394 E. 4b S. 400, je mit Hinweisen). Solche Anstrengungen der versicherten Person können sich insbesondere in ernsthaften Arbeitsversuchen trotz allfälliger persönlicher Unannehmlichkeiten manifestieren. Dabei ist auch der persönliche Einsatz im Rahmen von medizinischen Therapiemassnahmen zu berücksichtigen. Sodann können Bemühungen um alternative, der gesundheitlichen Einschränkung besser Rechnung tragende Tätigkeiten ins Gewicht fallen. Nur wer in der Zeit bis zum Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG in erheblichem Masse arbeitsunfähig ist und solche Anstrengungen auszuweisen vermag, kann das Kriterium erfüllen.
Nach dem Gesagten ist das Kriterium in der Kurzform wie folgt zu präzisieren: erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
10.3 Zusammenfassend ist der Katalog der bisherigen adäquanzrelevanten Kriterien (BGE 117 V 359 E. 6a S. 367, BGE 117 V 369 E. 4b S. 383; E. 10.2 hievor) wie folgt neu zu fassen:
- besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls;
- die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen;
- fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung;
- erhebliche Beschwerden;
- ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert;
- schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen;
- erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
11. Im vorliegenden Fall dienen die über den 24. Juli 2002 hinaus vorgeschlagenen medizinischen Massnahmen nach Lage der Akten in erster Linie der Stabilisierung des bis zu diesem Zeitpunkt erreichten Gesundheitszustandes. Soweit überhaupt eine gesundheitliche Besserung erwartet werden kann, wäre diese nicht namhaft. Dies gilt für die empfohlenen Behandlungen somatischer wie auch psychologisch-psychiatrischer Natur. Die Allianz hat demnach den Fall nicht zu früh abgeschlossen und den Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung nicht zu früh beurteilt. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher aufzuheben und die Sache an diese zurückzuweisen, damit sie über die materielle Richtigkeit des Einspracheentscheides vom 9. September 2005 hinsichtlich dieser Leistungsansprüche befinden kann. Nötigenfalls sind hiefür ergänzende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen oder anzuordnen und ist die im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassene Frage, ob der adäquate Kausalzusammenhang gemäss den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall oder gemäss der Schleudertrauma-Praxis zu prüfen ist, zu beantworten. Hat eine Adäquanzbeurteilung nach der letzteren Praxis zu erfolgen, sind die vorgenannten Grundsätze zu berücksichtigen. Die Parteien können im kantonalen Verfahren ihre Standpunkte ergänzend erläutern, sofern sie sich dazu aufgrund der mit Urteil U 394/06 vom 19. Februar 2008 präzisierten bundesgerichtlichen Praxis veranlasst sehen.
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de
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Art. 10, art. 16, art. 18, art. 19 cpv. 1 LAINF; momento di chiusura del caso; "esame prematuro del nesso di causalità adeguata"; prassi relativa ai "colpi di frusta". Momento di chiusura del caso (con sospensione delle prestazioni temporanee e verifica del diritto a una rendita d'invalidità e a una indennità per menomazione dell'integrità). Confronto critico con l'obiezione di "esame prematuro del nesso di causalità adeguata" in caso di "colpo di frusta", lesione equivalente della colonna cervicale e traumatismo cranio cerebrale senza prova di deficit funzionale (cosiddetta prassi dei "colpi di frusta"; precisazione della giurisprudenza; consid. 3 e 4).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,644
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134 V 131
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134 V 131
Sachverhalt ab Seite 131
A. Die am (...) Februar 1942 geborene H. erlitt am 26. August 1981 und am 22. April 1983 je einen Unfall mit ihrem Auto. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte für die gesundheitlichen Folgen beider Ereignisse Versicherungsleistungen. Seit 1. August 1985 bezieht H. eine Invalidenrente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 50 %; ausserdem wurden ihr für die Restfolgen aus dem Unfall vom 26. August 1981 eine Integritätsentschädigung, basierend auf einer Integritätseinbusse von 35 %, und für die Restfolgen aus dem Unfall vom 22. April 1983 eine Integritätsentschädigung, entsprechend einer Integritätseinbusse von 10 %, zugesprochen (Verfügungen der SUVA vom 19. November 1985). Nach verschiedenen Rückfällen meldete sich H. am 14. August 2003 wiederum bei der SUVA und ersuchte um Erhöhung der Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 100 %. In der Zwischenzeit hatte ihr die Invalidenversicherung - bei einem Invaliditätsgrad von 93 % - ab 1. Dezember 2002 eine ganze Rente zugesprochen (Verfügung vom 4. Juni 2003). Mit Verwaltungsakt vom 4. Mai 2004 lehnte die SUVA das Gesuch um Erhöhung der Invalidenrente ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2005 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. November 2006).
C. H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, die SUVA sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, insbesondere sei die bisher ausgerichtete Rente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 %, auf 100 % zu erhöhen; eventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren medizinischen Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) lässt sich vernehmen, ohne einen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Revision einer Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349; BGE 113 V 273 E. 1a S. 275; siehe auch BGE 112 V 371 E. 2b S. 372 und 387 E. 1b S. 390). Zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades ist die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114).
Abweichend von Art. 17 Abs. 1 ATSG statuiert Art. 22 UVG, dass die Rente nach dem Monat, in dem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr vollendet haben, nicht mehr revidiert werden kann.
4. In Nachachtung des Art. 22 UVG hat das kantonale Gericht festgestellt, dass lediglich der Sachverhalt, wie er sich bis Ende Februar 2004 entwickelt hat, Gegenstand der Beurteilung bilde, weil die Beschwerdeführerin am (...) Februar 2004 das 62. Altersjahr erreicht habe. Bis Ende Februar 2004 seien allerdings keine Anhaltspunkte auszumachen, welche auf eine Erhöhung des Arbeitsunfähigkeitsgrades sowie der Invalidität schliessen liessen. Alle mit den Unfällen im Zusammenhang stehenden Beschwerden seien bloss vorübergehender Natur gewesen. Die neu im Vordergrund stehende unfallbedingte Problematik am rechten Bein (Stumpfproblematik nach unfallbedingter Amputation des rechten Unterschenkels) habe sich erst nach dem Stichtag des 29. Februar 2004, und somit in einer Zeit, in welcher eine Rentenrevision des fortgeschrittenen Alters der Versicherten wegen nicht mehr möglich gewesen sei, entwickelt.
4.1 Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, dass sie seit dem Jahr 2000 vermehrt an unfallbedingten Beschwerden an den unteren Extremitäten leide, weshalb sie ihre 50 %ige Erwerbstätigkeit habe aufgeben müssen. Es werde nicht bestritten, dass im Juli 2002 zusätzlich eine unfallfremde Polyarthritis diagnostiziert worden sei, aber die daraus entstanden Beschwerden hätten sich insbesondere in den Fingern und Händen bemerkbar gemacht und die Versicherte sei deswegen aktenkundig nie in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen. Aus diesem Grund sei die Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes, welche zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit geführt habe, auf Unfallfolgen zurückzuführen. Dazu komme, dass der Gesetzgeber bei der Anhebung des Rentenalters der Frauen im AHVG vergessen habe, Art. 22 UVG ebenfalls anzupassen. Es sei von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen, weil kein Grund ersichtlich sei, weshalb Invalidenrenten der Unfallversicherung bei Männern bis zum Erreichen des Pensionsalters revidiert werden können, bei Frauen jedoch eine Revisionsmöglichkeit der Invalidenrente zwei Jahre vor ihrer Pensionierung enden sollte. Damit sei der Sachverhalt bis zum (...) Februar 2006 zu berücksichtigen. Es ergebe sich klar, dass zu diesem Zeitpunkt - auch gemäss den Ausführungen der Vorinstanz - eine deutliche unfallbedingte Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten sei, weshalb die Voraussetzungen für eine Änderung des Invaliditätsgrades auch unter der Annahme, die unfallbedingte Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes sei erst nach Februar 2004 eingetreten, gegeben seien.
4.2 Die SUVA verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Begründung im angefochtenen Gerichtsentscheid und die Ausführungen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften.
4.3 Das BAG schliesst sich in seiner Stellungnahme den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 22 UVG an. Es sei nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen, im UVG eine spezielle Altersgrenze für Frauen festzulegen. Anknüpfungspunkt bilde klarerweise das ordentliche Pensionierungsalter gemäss der AHV-Gesetzgebung. In der Tat liege keine gewollte Unterlassung der Anpassung von Art. 22 UVG vor. Die Anpassung sei sogar vorgesehen gewesen, sei aber infolge eines redaktionellen Versehens nicht erfolgt. Dies werde im Zuge der UVG-Revision jetzt nachgeholt.
5.
5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b S. 40). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710).
5.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.).
6.
6.1 Nach Art. 22 Abs. 1 UVG in der vom 1. Januar 1984 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung wird die Rente für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers erheblich ändert (Satz 1). Nach dem Monat, in dem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr vollendet haben, kann die Rente nicht mehr revidiert werden (Satz 2). Als Anknüpfungspunkt für den Wegfall der Revisionsmöglichkeit von UVG-Renten dient bei dieser Regelung das AHV-Rentenalter. Dies ergibt sich aus der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 141). Darin wird ausgeführt, mit der Vollendung des 65. Altersjahres bei Männern und des 62. Altersjahres bei Frauen setze die Altersrente ein, die ihrerseits einen Ersatz für entgehendes oder allmählich sinkendes Erwerbseinkommen bilde; in diesem Zeitpunkt gehe die Möglichkeit für einen Einkommensvergleich zur Bemessung der Invalidenrenten der Unfallversicherung verloren (Botschaft, a.a.O., S. 192).
6.2 Im Rahmen der 10. AHV-Revision, in Kraft gesetzt auf den 1. Januar 1997, wurde das Rentenalter der Frauen auf 64 Jahre angehoben (Art. 21 Abs. 1 AHVG). Übergangsrechtlich (Schlussbestimmungen der Änderung vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision], lit. d) wurde eine Abstufung eingeführt, indem das Rentenalter der Frau vier Jahre nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision auf 63 und acht Jahre danach auf 64 Jahre erhöht wurde.
6.3 Mit dem Inkrafttreten des ATSG auf den 1. Januar 2003 wurde Art. 22 Abs. 1 Satz 1 UVG ohne inhaltliche Änderung in Art. 17 Abs. 1 ATSG überführt und Art. 22 UVG erfuhr, ebenfalls mit Wirkung ab 1. Januar 2003, eine Aktualisierung (zur geltenden Fassung: E. 3 hiervor). Die zeitliche Begrenzung einer UVG-Rentenrevision wurde für Männer beim 65. und für Frauen beim 62. Altersjahr belassen.
7.
7.1 Das BAG gibt an, bei der Aktualisierung des Art. 22 UVG, in Kraft seit 1. Januar 2003, sei die Anpassung der revisionsrechtlich relevanten Altersgrenze der Frauen auf Grund eines redaktionellen Versehens unterblieben. In der Tat findet sich keine Begründung, weshalb eine Rentenrevision bei Frauen nunmehr, nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision, bereits vor Erreichen des AHV-Rentenalters nicht mehr möglich sein soll, während die UVG-Renten der Männer weiterhin bis zum Eintritt ins AHV-Rentenalter revidiert werden können. Dem aktualisierten Art. 22 UVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung steht insbesondere der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau entgegen. Nach Art. 8 Abs. 3 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Nach der Rechtsprechung ist es dem kantonalen und dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 269; zu Art. 4 Abs. 2 aBV ergangene Rechtsprechung, welche gemäss BGE 126 II 217 E. 4a S. 219 unter der Herrschaft der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung weiterhin Geltung beansprucht: BGE 126 I 1 E. 2a S. 2; BGE 125 I 21 E. 3a S. 24, je mit Hinweisen).
7.2 Ein rechtlich relevanter Grund für eine unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männern in rentenrevisionsrechtlicher Hinsicht lässt sich nicht finden. Art. 22 UVG in der ursprünglichen, vom 1. Januar 1984 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung hat zur zeitlichen Beschränkung der UVG-Rentenrevision eindeutig an das AHV-Rentenalter von Männern und Frauen angeknüpft. Mit dem aktualisierten Art. 22 UVG, in Kraft seit 1. Januar 2003, sollte sich insoweit nichts ändern. Es ist mit dem BAG und der Beschwerdeführerin einigzugehen, dass es der Gesetzgeber durch ein offensichtliches Versehen unterlassen hat, das mit der 10. AHV-Revision stufenweise auf das 64. Altersjahr erhöhte AHV-Rentenalter der Frauen in die UVG-Rentenrevisionsregelung aufzunehmen. Die Gesetzesbestimmung, welche aktuell eine Begrenzung der Rentenrevision für Frauen bereits (bis zu) zwei Jahre vor Eintritt des AHV-Rentenalters vorsieht, ist sachlich nicht haltbar. Ein richterliches Eingreifen ist unter diesen Umständen möglich und - namentlich mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz - auch geboten. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass eine Revision der UVG-Rente der Beschwerdeführerin grundsätzlich bis zu ihrem (individuellen) Eintritt ins AHV-Rentenalter - also bis Ende Februar 2006 - offensteht.
7.3 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass in der Vernehmlassungsvorlage des BAG vom November 2006 zur Revision des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung folgende Neuformulierung des Art. 22 UVG vorgeschlagen wird: "In Abweichung von Artikel 17 Absatz 1 ATSG kann die Rente ab dem Monat, in dem die berechtigte Person eine ganze Altersrente der AHV bezieht, nicht mehr revidiert werden." Diese Formulierung wurde offensichtlich gewählt, damit allfällige künftige Änderungen des Rentenalters im AHVG keine Anpassungen im UVG mehr notwendig machen. Im Rahmen der Vernehmlassung wurde unter anderem folgende Version vorgeschlagen: "(...) kann die Rente ab dem Zeitpunkt, in dem die berechtigte Person das ordentliche Rentenalter in der AHV erreicht hat, nicht mehr revidiert werden". Fortan soll also zur zeitlichen Begrenzung einer UVG-Rente auf das ordentliche Rentenalter nach AHVG verwiesen werden, damit redaktionelle Versehen, wie sie Art. 22 UVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung zu Grunde liegen, ausgeschlossen werden können. Auch de lege ferenda wird die zeitliche Grenze einer UVG-Rentenrevision demgemäss voraussichtlich (unverändert) der Eintritt des AHV-Rentenalters bilden.
8.
8.1 Im angefochtenen Gerichtsentscheid wird umfassend dargelegt, dass bis zum 29. Februar 2004 keine Anhaltspunkte für eine dauernde Verschlechterung des Gesundheitszustandes vorlagen. Es wird aber auch darauf hingewiesen, dass sich danach eine andere Situation ergeben habe. Da die Vorinstanz die zeitliche Entwicklung nach dem 29. Februar 2004 nicht mehr als relevant erachtete, ging sie darauf allerdings nicht abschliessend ein.
8.2 Aus einem Bericht der Klinik B. vom 6. Oktober 2005 lässt sich unter anderem entnehmen, dass in den letzten zwei Jahren zunehmende belastungsabhängige Schmerzen am rechten Unterschenkelstumpf aufgetreten seien, deretwegen die Beschwerdeführerin das Arbeitspensum massiv habe reduzieren müssen. Weder die SUVA noch das kantonale Gericht haben die Auswirkungen dieser unfallbedingten Stumpfproblematik geprüft. Die Angelegenheit geht daher an die SUVA zurück, damit sie die gesundheitliche Entwicklung über die ganze massgebende Zeitspanne prüfen und hernach über den Rentenanspruch neu verfügen kann.
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Art. 8 Abs. 3 BV; Art. 22 UVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung); Art. 17 Abs. 1 ATSG; Rentenrevision. Das mit der 10. AHV-Revision stufenweise auf das vollendete 64. Altersjahr erhöhte AHV-Rentenalter der Frauen findet in Art. 22 UVG - bedingt durch ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers - keine Berücksichtigung. Ein richterliches Eingreifen ist unter diesen Umständen möglich und geboten (E. 7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 131
Sachverhalt ab Seite 131
A. Die am (...) Februar 1942 geborene H. erlitt am 26. August 1981 und am 22. April 1983 je einen Unfall mit ihrem Auto. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte für die gesundheitlichen Folgen beider Ereignisse Versicherungsleistungen. Seit 1. August 1985 bezieht H. eine Invalidenrente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 50 %; ausserdem wurden ihr für die Restfolgen aus dem Unfall vom 26. August 1981 eine Integritätsentschädigung, basierend auf einer Integritätseinbusse von 35 %, und für die Restfolgen aus dem Unfall vom 22. April 1983 eine Integritätsentschädigung, entsprechend einer Integritätseinbusse von 10 %, zugesprochen (Verfügungen der SUVA vom 19. November 1985). Nach verschiedenen Rückfällen meldete sich H. am 14. August 2003 wiederum bei der SUVA und ersuchte um Erhöhung der Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 100 %. In der Zwischenzeit hatte ihr die Invalidenversicherung - bei einem Invaliditätsgrad von 93 % - ab 1. Dezember 2002 eine ganze Rente zugesprochen (Verfügung vom 4. Juni 2003). Mit Verwaltungsakt vom 4. Mai 2004 lehnte die SUVA das Gesuch um Erhöhung der Invalidenrente ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2005 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. November 2006).
C. H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, die SUVA sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, insbesondere sei die bisher ausgerichtete Rente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 %, auf 100 % zu erhöhen; eventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren medizinischen Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) lässt sich vernehmen, ohne einen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Revision einer Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349; BGE 113 V 273 E. 1a S. 275; siehe auch BGE 112 V 371 E. 2b S. 372 und 387 E. 1b S. 390). Zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades ist die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114).
Abweichend von Art. 17 Abs. 1 ATSG statuiert Art. 22 UVG, dass die Rente nach dem Monat, in dem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr vollendet haben, nicht mehr revidiert werden kann.
4. In Nachachtung des Art. 22 UVG hat das kantonale Gericht festgestellt, dass lediglich der Sachverhalt, wie er sich bis Ende Februar 2004 entwickelt hat, Gegenstand der Beurteilung bilde, weil die Beschwerdeführerin am (...) Februar 2004 das 62. Altersjahr erreicht habe. Bis Ende Februar 2004 seien allerdings keine Anhaltspunkte auszumachen, welche auf eine Erhöhung des Arbeitsunfähigkeitsgrades sowie der Invalidität schliessen liessen. Alle mit den Unfällen im Zusammenhang stehenden Beschwerden seien bloss vorübergehender Natur gewesen. Die neu im Vordergrund stehende unfallbedingte Problematik am rechten Bein (Stumpfproblematik nach unfallbedingter Amputation des rechten Unterschenkels) habe sich erst nach dem Stichtag des 29. Februar 2004, und somit in einer Zeit, in welcher eine Rentenrevision des fortgeschrittenen Alters der Versicherten wegen nicht mehr möglich gewesen sei, entwickelt.
4.1 Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, dass sie seit dem Jahr 2000 vermehrt an unfallbedingten Beschwerden an den unteren Extremitäten leide, weshalb sie ihre 50 %ige Erwerbstätigkeit habe aufgeben müssen. Es werde nicht bestritten, dass im Juli 2002 zusätzlich eine unfallfremde Polyarthritis diagnostiziert worden sei, aber die daraus entstanden Beschwerden hätten sich insbesondere in den Fingern und Händen bemerkbar gemacht und die Versicherte sei deswegen aktenkundig nie in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen. Aus diesem Grund sei die Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes, welche zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit geführt habe, auf Unfallfolgen zurückzuführen. Dazu komme, dass der Gesetzgeber bei der Anhebung des Rentenalters der Frauen im AHVG vergessen habe, Art. 22 UVG ebenfalls anzupassen. Es sei von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen, weil kein Grund ersichtlich sei, weshalb Invalidenrenten der Unfallversicherung bei Männern bis zum Erreichen des Pensionsalters revidiert werden können, bei Frauen jedoch eine Revisionsmöglichkeit der Invalidenrente zwei Jahre vor ihrer Pensionierung enden sollte. Damit sei der Sachverhalt bis zum (...) Februar 2006 zu berücksichtigen. Es ergebe sich klar, dass zu diesem Zeitpunkt - auch gemäss den Ausführungen der Vorinstanz - eine deutliche unfallbedingte Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten sei, weshalb die Voraussetzungen für eine Änderung des Invaliditätsgrades auch unter der Annahme, die unfallbedingte Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes sei erst nach Februar 2004 eingetreten, gegeben seien.
4.2 Die SUVA verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Begründung im angefochtenen Gerichtsentscheid und die Ausführungen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften.
4.3 Das BAG schliesst sich in seiner Stellungnahme den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 22 UVG an. Es sei nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen, im UVG eine spezielle Altersgrenze für Frauen festzulegen. Anknüpfungspunkt bilde klarerweise das ordentliche Pensionierungsalter gemäss der AHV-Gesetzgebung. In der Tat liege keine gewollte Unterlassung der Anpassung von Art. 22 UVG vor. Die Anpassung sei sogar vorgesehen gewesen, sei aber infolge eines redaktionellen Versehens nicht erfolgt. Dies werde im Zuge der UVG-Revision jetzt nachgeholt.
5.
5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b S. 40). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710).
5.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.).
6.
6.1 Nach Art. 22 Abs. 1 UVG in der vom 1. Januar 1984 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung wird die Rente für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers erheblich ändert (Satz 1). Nach dem Monat, in dem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr vollendet haben, kann die Rente nicht mehr revidiert werden (Satz 2). Als Anknüpfungspunkt für den Wegfall der Revisionsmöglichkeit von UVG-Renten dient bei dieser Regelung das AHV-Rentenalter. Dies ergibt sich aus der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 141). Darin wird ausgeführt, mit der Vollendung des 65. Altersjahres bei Männern und des 62. Altersjahres bei Frauen setze die Altersrente ein, die ihrerseits einen Ersatz für entgehendes oder allmählich sinkendes Erwerbseinkommen bilde; in diesem Zeitpunkt gehe die Möglichkeit für einen Einkommensvergleich zur Bemessung der Invalidenrenten der Unfallversicherung verloren (Botschaft, a.a.O., S. 192).
6.2 Im Rahmen der 10. AHV-Revision, in Kraft gesetzt auf den 1. Januar 1997, wurde das Rentenalter der Frauen auf 64 Jahre angehoben (Art. 21 Abs. 1 AHVG). Übergangsrechtlich (Schlussbestimmungen der Änderung vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision], lit. d) wurde eine Abstufung eingeführt, indem das Rentenalter der Frau vier Jahre nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision auf 63 und acht Jahre danach auf 64 Jahre erhöht wurde.
6.3 Mit dem Inkrafttreten des ATSG auf den 1. Januar 2003 wurde Art. 22 Abs. 1 Satz 1 UVG ohne inhaltliche Änderung in Art. 17 Abs. 1 ATSG überführt und Art. 22 UVG erfuhr, ebenfalls mit Wirkung ab 1. Januar 2003, eine Aktualisierung (zur geltenden Fassung: E. 3 hiervor). Die zeitliche Begrenzung einer UVG-Rentenrevision wurde für Männer beim 65. und für Frauen beim 62. Altersjahr belassen.
7.
7.1 Das BAG gibt an, bei der Aktualisierung des Art. 22 UVG, in Kraft seit 1. Januar 2003, sei die Anpassung der revisionsrechtlich relevanten Altersgrenze der Frauen auf Grund eines redaktionellen Versehens unterblieben. In der Tat findet sich keine Begründung, weshalb eine Rentenrevision bei Frauen nunmehr, nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision, bereits vor Erreichen des AHV-Rentenalters nicht mehr möglich sein soll, während die UVG-Renten der Männer weiterhin bis zum Eintritt ins AHV-Rentenalter revidiert werden können. Dem aktualisierten Art. 22 UVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung steht insbesondere der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau entgegen. Nach Art. 8 Abs. 3 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Nach der Rechtsprechung ist es dem kantonalen und dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 269; zu Art. 4 Abs. 2 aBV ergangene Rechtsprechung, welche gemäss BGE 126 II 217 E. 4a S. 219 unter der Herrschaft der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung weiterhin Geltung beansprucht: BGE 126 I 1 E. 2a S. 2; BGE 125 I 21 E. 3a S. 24, je mit Hinweisen).
7.2 Ein rechtlich relevanter Grund für eine unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männern in rentenrevisionsrechtlicher Hinsicht lässt sich nicht finden. Art. 22 UVG in der ursprünglichen, vom 1. Januar 1984 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung hat zur zeitlichen Beschränkung der UVG-Rentenrevision eindeutig an das AHV-Rentenalter von Männern und Frauen angeknüpft. Mit dem aktualisierten Art. 22 UVG, in Kraft seit 1. Januar 2003, sollte sich insoweit nichts ändern. Es ist mit dem BAG und der Beschwerdeführerin einigzugehen, dass es der Gesetzgeber durch ein offensichtliches Versehen unterlassen hat, das mit der 10. AHV-Revision stufenweise auf das 64. Altersjahr erhöhte AHV-Rentenalter der Frauen in die UVG-Rentenrevisionsregelung aufzunehmen. Die Gesetzesbestimmung, welche aktuell eine Begrenzung der Rentenrevision für Frauen bereits (bis zu) zwei Jahre vor Eintritt des AHV-Rentenalters vorsieht, ist sachlich nicht haltbar. Ein richterliches Eingreifen ist unter diesen Umständen möglich und - namentlich mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz - auch geboten. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass eine Revision der UVG-Rente der Beschwerdeführerin grundsätzlich bis zu ihrem (individuellen) Eintritt ins AHV-Rentenalter - also bis Ende Februar 2006 - offensteht.
7.3 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass in der Vernehmlassungsvorlage des BAG vom November 2006 zur Revision des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung folgende Neuformulierung des Art. 22 UVG vorgeschlagen wird: "In Abweichung von Artikel 17 Absatz 1 ATSG kann die Rente ab dem Monat, in dem die berechtigte Person eine ganze Altersrente der AHV bezieht, nicht mehr revidiert werden." Diese Formulierung wurde offensichtlich gewählt, damit allfällige künftige Änderungen des Rentenalters im AHVG keine Anpassungen im UVG mehr notwendig machen. Im Rahmen der Vernehmlassung wurde unter anderem folgende Version vorgeschlagen: "(...) kann die Rente ab dem Zeitpunkt, in dem die berechtigte Person das ordentliche Rentenalter in der AHV erreicht hat, nicht mehr revidiert werden". Fortan soll also zur zeitlichen Begrenzung einer UVG-Rente auf das ordentliche Rentenalter nach AHVG verwiesen werden, damit redaktionelle Versehen, wie sie Art. 22 UVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung zu Grunde liegen, ausgeschlossen werden können. Auch de lege ferenda wird die zeitliche Grenze einer UVG-Rentenrevision demgemäss voraussichtlich (unverändert) der Eintritt des AHV-Rentenalters bilden.
8.
8.1 Im angefochtenen Gerichtsentscheid wird umfassend dargelegt, dass bis zum 29. Februar 2004 keine Anhaltspunkte für eine dauernde Verschlechterung des Gesundheitszustandes vorlagen. Es wird aber auch darauf hingewiesen, dass sich danach eine andere Situation ergeben habe. Da die Vorinstanz die zeitliche Entwicklung nach dem 29. Februar 2004 nicht mehr als relevant erachtete, ging sie darauf allerdings nicht abschliessend ein.
8.2 Aus einem Bericht der Klinik B. vom 6. Oktober 2005 lässt sich unter anderem entnehmen, dass in den letzten zwei Jahren zunehmende belastungsabhängige Schmerzen am rechten Unterschenkelstumpf aufgetreten seien, deretwegen die Beschwerdeführerin das Arbeitspensum massiv habe reduzieren müssen. Weder die SUVA noch das kantonale Gericht haben die Auswirkungen dieser unfallbedingten Stumpfproblematik geprüft. Die Angelegenheit geht daher an die SUVA zurück, damit sie die gesundheitliche Entwicklung über die ganze massgebende Zeitspanne prüfen und hernach über den Rentenanspruch neu verfügen kann.
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de
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Art. 8 al. 3 Cst.; art. 22 LAA (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003); art. 17 al. 1 LPGA; révision du droit à la rente. L'art. 22 LAA n'a pas été adapté à la suite de l'élévation progressive de l'âge de la retraite à 64 ans pour les femmes, par la 10e révision de l'AVS. Il s'agit manifestement d'un oubli du législateur, que le juge peut et doit rectifier (consid. 7).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,646
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134 V 131
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134 V 131
Sachverhalt ab Seite 131
A. Die am (...) Februar 1942 geborene H. erlitt am 26. August 1981 und am 22. April 1983 je einen Unfall mit ihrem Auto. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte für die gesundheitlichen Folgen beider Ereignisse Versicherungsleistungen. Seit 1. August 1985 bezieht H. eine Invalidenrente, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 50 %; ausserdem wurden ihr für die Restfolgen aus dem Unfall vom 26. August 1981 eine Integritätsentschädigung, basierend auf einer Integritätseinbusse von 35 %, und für die Restfolgen aus dem Unfall vom 22. April 1983 eine Integritätsentschädigung, entsprechend einer Integritätseinbusse von 10 %, zugesprochen (Verfügungen der SUVA vom 19. November 1985). Nach verschiedenen Rückfällen meldete sich H. am 14. August 2003 wiederum bei der SUVA und ersuchte um Erhöhung der Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 100 %. In der Zwischenzeit hatte ihr die Invalidenversicherung - bei einem Invaliditätsgrad von 93 % - ab 1. Dezember 2002 eine ganze Rente zugesprochen (Verfügung vom 4. Juni 2003). Mit Verwaltungsakt vom 4. Mai 2004 lehnte die SUVA das Gesuch um Erhöhung der Invalidenrente ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2005 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. November 2006).
C. H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, die SUVA sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, insbesondere sei die bisher ausgerichtete Rente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 %, auf 100 % zu erhöhen; eventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren medizinischen Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) lässt sich vernehmen, ohne einen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Revision einer Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349; BGE 113 V 273 E. 1a S. 275; siehe auch BGE 112 V 371 E. 2b S. 372 und 387 E. 1b S. 390). Zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades ist die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114).
Abweichend von Art. 17 Abs. 1 ATSG statuiert Art. 22 UVG, dass die Rente nach dem Monat, in dem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr vollendet haben, nicht mehr revidiert werden kann.
4. In Nachachtung des Art. 22 UVG hat das kantonale Gericht festgestellt, dass lediglich der Sachverhalt, wie er sich bis Ende Februar 2004 entwickelt hat, Gegenstand der Beurteilung bilde, weil die Beschwerdeführerin am (...) Februar 2004 das 62. Altersjahr erreicht habe. Bis Ende Februar 2004 seien allerdings keine Anhaltspunkte auszumachen, welche auf eine Erhöhung des Arbeitsunfähigkeitsgrades sowie der Invalidität schliessen liessen. Alle mit den Unfällen im Zusammenhang stehenden Beschwerden seien bloss vorübergehender Natur gewesen. Die neu im Vordergrund stehende unfallbedingte Problematik am rechten Bein (Stumpfproblematik nach unfallbedingter Amputation des rechten Unterschenkels) habe sich erst nach dem Stichtag des 29. Februar 2004, und somit in einer Zeit, in welcher eine Rentenrevision des fortgeschrittenen Alters der Versicherten wegen nicht mehr möglich gewesen sei, entwickelt.
4.1 Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, dass sie seit dem Jahr 2000 vermehrt an unfallbedingten Beschwerden an den unteren Extremitäten leide, weshalb sie ihre 50 %ige Erwerbstätigkeit habe aufgeben müssen. Es werde nicht bestritten, dass im Juli 2002 zusätzlich eine unfallfremde Polyarthritis diagnostiziert worden sei, aber die daraus entstanden Beschwerden hätten sich insbesondere in den Fingern und Händen bemerkbar gemacht und die Versicherte sei deswegen aktenkundig nie in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen. Aus diesem Grund sei die Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes, welche zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit geführt habe, auf Unfallfolgen zurückzuführen. Dazu komme, dass der Gesetzgeber bei der Anhebung des Rentenalters der Frauen im AHVG vergessen habe, Art. 22 UVG ebenfalls anzupassen. Es sei von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen, weil kein Grund ersichtlich sei, weshalb Invalidenrenten der Unfallversicherung bei Männern bis zum Erreichen des Pensionsalters revidiert werden können, bei Frauen jedoch eine Revisionsmöglichkeit der Invalidenrente zwei Jahre vor ihrer Pensionierung enden sollte. Damit sei der Sachverhalt bis zum (...) Februar 2006 zu berücksichtigen. Es ergebe sich klar, dass zu diesem Zeitpunkt - auch gemäss den Ausführungen der Vorinstanz - eine deutliche unfallbedingte Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten sei, weshalb die Voraussetzungen für eine Änderung des Invaliditätsgrades auch unter der Annahme, die unfallbedingte Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes sei erst nach Februar 2004 eingetreten, gegeben seien.
4.2 Die SUVA verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Begründung im angefochtenen Gerichtsentscheid und die Ausführungen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften.
4.3 Das BAG schliesst sich in seiner Stellungnahme den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 22 UVG an. Es sei nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen, im UVG eine spezielle Altersgrenze für Frauen festzulegen. Anknüpfungspunkt bilde klarerweise das ordentliche Pensionierungsalter gemäss der AHV-Gesetzgebung. In der Tat liege keine gewollte Unterlassung der Anpassung von Art. 22 UVG vor. Die Anpassung sei sogar vorgesehen gewesen, sei aber infolge eines redaktionellen Versehens nicht erfolgt. Dies werde im Zuge der UVG-Revision jetzt nachgeholt.
5.
5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b S. 40). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710).
5.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.).
6.
6.1 Nach Art. 22 Abs. 1 UVG in der vom 1. Januar 1984 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung wird die Rente für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers erheblich ändert (Satz 1). Nach dem Monat, in dem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr vollendet haben, kann die Rente nicht mehr revidiert werden (Satz 2). Als Anknüpfungspunkt für den Wegfall der Revisionsmöglichkeit von UVG-Renten dient bei dieser Regelung das AHV-Rentenalter. Dies ergibt sich aus der Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 141). Darin wird ausgeführt, mit der Vollendung des 65. Altersjahres bei Männern und des 62. Altersjahres bei Frauen setze die Altersrente ein, die ihrerseits einen Ersatz für entgehendes oder allmählich sinkendes Erwerbseinkommen bilde; in diesem Zeitpunkt gehe die Möglichkeit für einen Einkommensvergleich zur Bemessung der Invalidenrenten der Unfallversicherung verloren (Botschaft, a.a.O., S. 192).
6.2 Im Rahmen der 10. AHV-Revision, in Kraft gesetzt auf den 1. Januar 1997, wurde das Rentenalter der Frauen auf 64 Jahre angehoben (Art. 21 Abs. 1 AHVG). Übergangsrechtlich (Schlussbestimmungen der Änderung vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision], lit. d) wurde eine Abstufung eingeführt, indem das Rentenalter der Frau vier Jahre nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision auf 63 und acht Jahre danach auf 64 Jahre erhöht wurde.
6.3 Mit dem Inkrafttreten des ATSG auf den 1. Januar 2003 wurde Art. 22 Abs. 1 Satz 1 UVG ohne inhaltliche Änderung in Art. 17 Abs. 1 ATSG überführt und Art. 22 UVG erfuhr, ebenfalls mit Wirkung ab 1. Januar 2003, eine Aktualisierung (zur geltenden Fassung: E. 3 hiervor). Die zeitliche Begrenzung einer UVG-Rentenrevision wurde für Männer beim 65. und für Frauen beim 62. Altersjahr belassen.
7.
7.1 Das BAG gibt an, bei der Aktualisierung des Art. 22 UVG, in Kraft seit 1. Januar 2003, sei die Anpassung der revisionsrechtlich relevanten Altersgrenze der Frauen auf Grund eines redaktionellen Versehens unterblieben. In der Tat findet sich keine Begründung, weshalb eine Rentenrevision bei Frauen nunmehr, nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision, bereits vor Erreichen des AHV-Rentenalters nicht mehr möglich sein soll, während die UVG-Renten der Männer weiterhin bis zum Eintritt ins AHV-Rentenalter revidiert werden können. Dem aktualisierten Art. 22 UVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung steht insbesondere der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau entgegen. Nach Art. 8 Abs. 3 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Nach der Rechtsprechung ist es dem kantonalen und dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 269; zu Art. 4 Abs. 2 aBV ergangene Rechtsprechung, welche gemäss BGE 126 II 217 E. 4a S. 219 unter der Herrschaft der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung weiterhin Geltung beansprucht: BGE 126 I 1 E. 2a S. 2; BGE 125 I 21 E. 3a S. 24, je mit Hinweisen).
7.2 Ein rechtlich relevanter Grund für eine unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männern in rentenrevisionsrechtlicher Hinsicht lässt sich nicht finden. Art. 22 UVG in der ursprünglichen, vom 1. Januar 1984 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung hat zur zeitlichen Beschränkung der UVG-Rentenrevision eindeutig an das AHV-Rentenalter von Männern und Frauen angeknüpft. Mit dem aktualisierten Art. 22 UVG, in Kraft seit 1. Januar 2003, sollte sich insoweit nichts ändern. Es ist mit dem BAG und der Beschwerdeführerin einigzugehen, dass es der Gesetzgeber durch ein offensichtliches Versehen unterlassen hat, das mit der 10. AHV-Revision stufenweise auf das 64. Altersjahr erhöhte AHV-Rentenalter der Frauen in die UVG-Rentenrevisionsregelung aufzunehmen. Die Gesetzesbestimmung, welche aktuell eine Begrenzung der Rentenrevision für Frauen bereits (bis zu) zwei Jahre vor Eintritt des AHV-Rentenalters vorsieht, ist sachlich nicht haltbar. Ein richterliches Eingreifen ist unter diesen Umständen möglich und - namentlich mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz - auch geboten. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass eine Revision der UVG-Rente der Beschwerdeführerin grundsätzlich bis zu ihrem (individuellen) Eintritt ins AHV-Rentenalter - also bis Ende Februar 2006 - offensteht.
7.3 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass in der Vernehmlassungsvorlage des BAG vom November 2006 zur Revision des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung folgende Neuformulierung des Art. 22 UVG vorgeschlagen wird: "In Abweichung von Artikel 17 Absatz 1 ATSG kann die Rente ab dem Monat, in dem die berechtigte Person eine ganze Altersrente der AHV bezieht, nicht mehr revidiert werden." Diese Formulierung wurde offensichtlich gewählt, damit allfällige künftige Änderungen des Rentenalters im AHVG keine Anpassungen im UVG mehr notwendig machen. Im Rahmen der Vernehmlassung wurde unter anderem folgende Version vorgeschlagen: "(...) kann die Rente ab dem Zeitpunkt, in dem die berechtigte Person das ordentliche Rentenalter in der AHV erreicht hat, nicht mehr revidiert werden". Fortan soll also zur zeitlichen Begrenzung einer UVG-Rente auf das ordentliche Rentenalter nach AHVG verwiesen werden, damit redaktionelle Versehen, wie sie Art. 22 UVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung zu Grunde liegen, ausgeschlossen werden können. Auch de lege ferenda wird die zeitliche Grenze einer UVG-Rentenrevision demgemäss voraussichtlich (unverändert) der Eintritt des AHV-Rentenalters bilden.
8.
8.1 Im angefochtenen Gerichtsentscheid wird umfassend dargelegt, dass bis zum 29. Februar 2004 keine Anhaltspunkte für eine dauernde Verschlechterung des Gesundheitszustandes vorlagen. Es wird aber auch darauf hingewiesen, dass sich danach eine andere Situation ergeben habe. Da die Vorinstanz die zeitliche Entwicklung nach dem 29. Februar 2004 nicht mehr als relevant erachtete, ging sie darauf allerdings nicht abschliessend ein.
8.2 Aus einem Bericht der Klinik B. vom 6. Oktober 2005 lässt sich unter anderem entnehmen, dass in den letzten zwei Jahren zunehmende belastungsabhängige Schmerzen am rechten Unterschenkelstumpf aufgetreten seien, deretwegen die Beschwerdeführerin das Arbeitspensum massiv habe reduzieren müssen. Weder die SUVA noch das kantonale Gericht haben die Auswirkungen dieser unfallbedingten Stumpfproblematik geprüft. Die Angelegenheit geht daher an die SUVA zurück, damit sie die gesundheitliche Entwicklung über die ganze massgebende Zeitspanne prüfen und hernach über den Rentenanspruch neu verfügen kann.
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Art. 8 cpv. 3 Cost.; art. 22 LAINF (nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2003); art. 17 cpv. 1 LPGA; revisione della rendita. L'art. 22 LAINF non tiene conto dell'aumento progressivo dell'età pensionabile delle donne a 64 anni operato nell'ambito della 10a revisione dell'AVS. Si tratta di una svista manifesta del legislatore che il giudice può e deve correggere (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 139
A. Le 16 novembre 2004, la Commune de X. a requis de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: office AI) la réparation du dommage qu'elle avait subi en n'obtenant pas le remboursement d'avances consenties à un ancien employé, mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er juillet 2002. En raison d'une omission de l'office AI, qui n'avait pas donné suite à la demande de la commune de lui envoyer la formule spéciale en vue d'obtenir le remboursement des prestations qu'elle avait avancées, les arriérés de rentes avaient été versés à l'assuré directement et non à la commune.
Par décision du 11 janvier 2005, l'office AI a rejeté la demande, motifs pris de l'absence d'acte illicite et de l'interruption du lien de causalité (entre un éventuel acte illicite et le dommage) du fait de l'assuré, qui avait refusé de signer la formule de demande de compensation présentée par son ancien employeur.
B.
B.a La commune a recouru contre cette décision et conclu (après avoir réduit ses prétentions en cours de procédure) à la condamnation de l'office AI à lui payer la somme de 25'530 fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er février 2005. Statuant le 27 février 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
Saisi d'un recours de la commune, le Tribunal fédéral des assurances l'a admis par arrêt I 361/06 du 18 octobre 2006. Annulant le jugement attaqué, il a renvoyé la cause aux tribunal cantonal pour nouveau jugement au sens des considérants: l'omission de l'envoi de la formule de remboursement constituait un acte illicite de l'office AI et le lien de causalité entre l'omission et le dommage était établi; le montant du dommage, qu'il appartenait à la juridiction cantonale d'établir, correspondait au montant rétroactif auquel la commune aurait pu prétendre, compte tenu des prétentions en remboursement de l'assureur-maladie et de l'institution de prévoyance, ainsi que d'une éventuelle réduction pour faute propre de la commune.
B.b Par jugement du 5 mars 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis partiellement le recours: il a annulé la décision du 11 janvier 2005 et fixé à 22'037 fr. 40 la somme due par l'office AI à la Commune de X. au titre de réparation du dommage; par ailleurs, il a arrêté à 2'500 fr. le montant des dépens alloués à la commune à charge de l'office AI.
C. La Commune de X. interjette un recours contre le jugement cantonal et conclut à sa réforme, en ce sens que la somme due à titre de réparation du dommage est fixée à 24'485 fr. 58, plus intérêts à 5 % dès le 1er avril 2004, et le montant des dépens arrêté à 5'000 fr.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251).
1.1 La contestation tranchée par l'autorité de recours de première instance porte sur le montant de la prétention en responsabilité de la recourante à l'égard de l'intimé fondée sur l'art. 78 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1; sur la réalisation des conditions de la responsabilité, voir l'arrêt I 361/06 du 18 octobre 2006, publié en extrait in ATF 133 V 14). Le droit qui régit l'affaire au fond appartenant au droit public, il s'agit d'une cause de droit public et le jugement entrepris peut dès lors faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF).
1.2 Selon l'art. 85 al. 1 let. a LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours en matière de droit public est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.
1.2.1 La présente contestation, dans laquelle la recourante requiert la condamnation de l'intimé au paiement d'un montant de 24'485 fr. 58, constitue un contentieux pécuniaire.
1.2.2 En ce qui concerne la responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, entrent dans le champ d'application de cette disposition non seulement les cas de responsabilité étatique prévus par le droit général de la responsabilité de l'Etat (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires [loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170.32], lois cantonales analogues), mais également les responsabilités de l'Etat prévues par des lois spéciales (BEAT RUDIN, in Niggli/Übersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 11 ad art. 85 LTF). Par ailleurs, outre l'Etat - soit la Confédération, les cantons ou les communes - et ses agents, peuvent être mises en cause en tant que sujets de la responsabilité d'autres personnes morales de droit public et des personnes privées qui, dans l'exercice de tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers (RUDIN, op. cit., n. 12 ad art. 85 LTF; dans ce sens également PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Bellanger/Tanquerel [éd.], Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genève 2006, p. 171 s., n. 61, selon lequel il aurait fallu dire "responsabilité de droit public" au lieu des termes impropres de "responsabilité étatique"; contra KIESER, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St.-Gall 2006, p. 453 n. 60). En ce qui concerne la Confédération, l'art. 19 LRCF prévoit, par exemple, la responsabilité des institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui sont chargées d'exécuter des tâches de droit public par la Confédération pour le dommage causé sans droit par l'un de leurs organes ou employés à un tiers.
En l'occurrence, la prétention de la recourante se fonde sur la responsabilité de l'assurance-invalidité pour un acte illicite accompli par son organe ou son agent, comme organe d'exécution de la loi. En sa qualité d'office AI institué par le canton de Vaud en tant qu'établissement autonome de droit public (cf. art. 54 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI; RS 831.20]; art. 1 de la loi vaudoise du 14 septembre 1993 instituant l'office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud [LOAI/VD, RSV 831.01]), l'intimé est chargé de mettre en oeuvre l'assurance-invalidité sous la surveillance de la Confédération (art. 53 LAI), en exerçant les attributions qui lui sont conférées par l'art. 57 LAI. Sa responsabilité pour les dommages est régie par l'art. 78 LPGA (auquel renvoient les art. 66 LAI et 10 LOAI/VD) qui prévoit les conditions de la responsabilité dans le domaine des assurances sociales. Il s'agit donc d'un cas de responsabilité réglé de manière spécifique par une disposition spéciale qui relève de la responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (GHISLAINE FRÉSARD- FELLAY, Une responsabilité objective nouvelle: la responsabilité de l'assureur social [art. 78 LPGA], REAS 2007 p. 180 ss, 184; RUDIN, op. cit., p. 828 n. 14; HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 5 ad art. 85 LTF).
1.2.3 En application de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, le recours en matière de droit public est recevable pour autant que la valeur litigieuse atteigne 30'000 fr. Au regard des conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF) qui portaient sur un montant de 25'530 fr. (mémoire complémentaire du 21 avril 2005 produit en instance cantonale) et abstraction faite des intérêts et dépens qui sont réclamés comme droits accessoires (art. 51 al. 3 LTF), cette condition n'est pas remplie en l'espèce.
1.3 Lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe, conformément à l'art. 85 al. 2 LTF. Dans un tel cas, lorsque le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe, le recourant doit exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF). La recourante ne fait toutefois rien valoir en ce sens et on ne voit du reste pas que sa cause portât sur une question juridique de principe. On précisera à cet égard que lorsque le point soulevé ne concerne que l'application des principes jurisprudentiels à un cas d'espèce, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (ATF 134 III 115 consid. 1.2 p. 117; ATF 133 III 493 consid. 1.2 p. 496). La voie du recours en matière de droit public n'est dès lors pas ouverte.
2. Le jugement entrepris ne pouvant faire l'objet d'un recours en matière de droit public, il reste à déterminer si le recours est recevable au titre de recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF).
2.1 Un tel recours peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Aux termes de l'art. 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Cette disposition reprend le principe du grief (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ (ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397). Selon cette pratique, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité, mais n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 106 al. 2 LTF en corrélation avec l'art. 117 LTF; cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262 et les références).
2.2 Le recours formé par la Commune de X. ne remplit manifestement pas les exigences prévues par l'art. 106 al. 2 LTF et la jurisprudence y relative. Les motifs de recours, qui portent en substance sur une violation de l'art. 44 CO quant à l'absence d'une faute propre susceptible d'entraîner une réduction du dommage, n'ont pas trait aux droits constitutionnels. La seule mention de l'art. 5 al. 3 de la Constitution, auquel la recourante se réfère en relation avec la négligence qui lui était reprochée par la juridiction cantonale, ne correspond pas à un grief d'ordre constitutionnel. En conséquence, le recours n'est pas non plus recevable en tant que recours constitutionnel subsidiaire.
3. Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours de la Commune de X.
Cela vaut tant pour les conclusions de la recourante sur le fond (condamnation de l'intimé au paiement d'un montant de 24'485 fr. 58, plus intérêts à 5 % dès le 1er avril 2004) que pour celles sur la fixation des dépens de la procédure cantonale (à 5'000 fr.). Selon le principe de l'unité de la procédure qui s'impose même sans une prescription expresse (voir, sous l'empire de l'OJ, la règle de l'art. 101 OJ), la voie de droit contre une décision portant sur les dépens suit celle contre la question sur le fond (arrêt 5A_218/2007 du 7 août 2007; voir aussi ATF 133 III 645 consid. 2.2 p. 647 [quant à une décision incidente] et l'arrêt 2D_1/2007 du 2 avril 2007, consid. 2.2 [quant à une décision sur le rejet de l'assistance judiciaire] et SEILER, op. cit., n. 13 ad art. 83 LTF). En d'autres termes, le recours en matière de droit public n'est en l'espèce pas ouvert contre la décision de la juridiction cantonale sur les dépens, parce que le litige au fond ne peut être déféré au Tribunal fédéral par cette voie de droit (supra consid. 1.2 et 1.3).
Par ailleurs, en faisant valoir que le montant des dépens arrêté par la juridiction cantonale "est manifestement trop bas", la recourante ne soulève pas un grief d'ordre constitutionnel, de sorte que ses conclusions sur ce point ne sont pas non plus recevables sous l'angle du recours constitutionnel subsidiaire (art. 106 al. 2 LTF et supra consid. 2.1).
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Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 78 ATSG; Zulässigkeit der Beschwerde in Sachen Verantwortlichkeit der IV-Stelle für Dritten zugefügte Schäden. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen kantonalen Entscheid betreffend die Höhe des Schadens, für welche die IV-Stelle gestützt auf Art. 78 ATSG haftet, steht nur offen, wenn der Streitwert die Grenze von Fr. 30'000.- gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG erreicht (E. 1.2.2).
Ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonalen Entscheid in der Sache unzulässig, gilt dasselbe auch hinsichtlich des Kostenentscheids des kantonalen Gerichts (E. 3).
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A. Le 16 novembre 2004, la Commune de X. a requis de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: office AI) la réparation du dommage qu'elle avait subi en n'obtenant pas le remboursement d'avances consenties à un ancien employé, mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er juillet 2002. En raison d'une omission de l'office AI, qui n'avait pas donné suite à la demande de la commune de lui envoyer la formule spéciale en vue d'obtenir le remboursement des prestations qu'elle avait avancées, les arriérés de rentes avaient été versés à l'assuré directement et non à la commune.
Par décision du 11 janvier 2005, l'office AI a rejeté la demande, motifs pris de l'absence d'acte illicite et de l'interruption du lien de causalité (entre un éventuel acte illicite et le dommage) du fait de l'assuré, qui avait refusé de signer la formule de demande de compensation présentée par son ancien employeur.
B.
B.a La commune a recouru contre cette décision et conclu (après avoir réduit ses prétentions en cours de procédure) à la condamnation de l'office AI à lui payer la somme de 25'530 fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er février 2005. Statuant le 27 février 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
Saisi d'un recours de la commune, le Tribunal fédéral des assurances l'a admis par arrêt I 361/06 du 18 octobre 2006. Annulant le jugement attaqué, il a renvoyé la cause aux tribunal cantonal pour nouveau jugement au sens des considérants: l'omission de l'envoi de la formule de remboursement constituait un acte illicite de l'office AI et le lien de causalité entre l'omission et le dommage était établi; le montant du dommage, qu'il appartenait à la juridiction cantonale d'établir, correspondait au montant rétroactif auquel la commune aurait pu prétendre, compte tenu des prétentions en remboursement de l'assureur-maladie et de l'institution de prévoyance, ainsi que d'une éventuelle réduction pour faute propre de la commune.
B.b Par jugement du 5 mars 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis partiellement le recours: il a annulé la décision du 11 janvier 2005 et fixé à 22'037 fr. 40 la somme due par l'office AI à la Commune de X. au titre de réparation du dommage; par ailleurs, il a arrêté à 2'500 fr. le montant des dépens alloués à la commune à charge de l'office AI.
C. La Commune de X. interjette un recours contre le jugement cantonal et conclut à sa réforme, en ce sens que la somme due à titre de réparation du dommage est fixée à 24'485 fr. 58, plus intérêts à 5 % dès le 1er avril 2004, et le montant des dépens arrêté à 5'000 fr.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
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Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251).
1.1 La contestation tranchée par l'autorité de recours de première instance porte sur le montant de la prétention en responsabilité de la recourante à l'égard de l'intimé fondée sur l'art. 78 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1; sur la réalisation des conditions de la responsabilité, voir l'arrêt I 361/06 du 18 octobre 2006, publié en extrait in ATF 133 V 14). Le droit qui régit l'affaire au fond appartenant au droit public, il s'agit d'une cause de droit public et le jugement entrepris peut dès lors faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF).
1.2 Selon l'art. 85 al. 1 let. a LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours en matière de droit public est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.
1.2.1 La présente contestation, dans laquelle la recourante requiert la condamnation de l'intimé au paiement d'un montant de 24'485 fr. 58, constitue un contentieux pécuniaire.
1.2.2 En ce qui concerne la responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, entrent dans le champ d'application de cette disposition non seulement les cas de responsabilité étatique prévus par le droit général de la responsabilité de l'Etat (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires [loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170.32], lois cantonales analogues), mais également les responsabilités de l'Etat prévues par des lois spéciales (BEAT RUDIN, in Niggli/Übersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 11 ad art. 85 LTF). Par ailleurs, outre l'Etat - soit la Confédération, les cantons ou les communes - et ses agents, peuvent être mises en cause en tant que sujets de la responsabilité d'autres personnes morales de droit public et des personnes privées qui, dans l'exercice de tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers (RUDIN, op. cit., n. 12 ad art. 85 LTF; dans ce sens également PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Bellanger/Tanquerel [éd.], Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genève 2006, p. 171 s., n. 61, selon lequel il aurait fallu dire "responsabilité de droit public" au lieu des termes impropres de "responsabilité étatique"; contra KIESER, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St.-Gall 2006, p. 453 n. 60). En ce qui concerne la Confédération, l'art. 19 LRCF prévoit, par exemple, la responsabilité des institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui sont chargées d'exécuter des tâches de droit public par la Confédération pour le dommage causé sans droit par l'un de leurs organes ou employés à un tiers.
En l'occurrence, la prétention de la recourante se fonde sur la responsabilité de l'assurance-invalidité pour un acte illicite accompli par son organe ou son agent, comme organe d'exécution de la loi. En sa qualité d'office AI institué par le canton de Vaud en tant qu'établissement autonome de droit public (cf. art. 54 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI; RS 831.20]; art. 1 de la loi vaudoise du 14 septembre 1993 instituant l'office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud [LOAI/VD, RSV 831.01]), l'intimé est chargé de mettre en oeuvre l'assurance-invalidité sous la surveillance de la Confédération (art. 53 LAI), en exerçant les attributions qui lui sont conférées par l'art. 57 LAI. Sa responsabilité pour les dommages est régie par l'art. 78 LPGA (auquel renvoient les art. 66 LAI et 10 LOAI/VD) qui prévoit les conditions de la responsabilité dans le domaine des assurances sociales. Il s'agit donc d'un cas de responsabilité réglé de manière spécifique par une disposition spéciale qui relève de la responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (GHISLAINE FRÉSARD- FELLAY, Une responsabilité objective nouvelle: la responsabilité de l'assureur social [art. 78 LPGA], REAS 2007 p. 180 ss, 184; RUDIN, op. cit., p. 828 n. 14; HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 5 ad art. 85 LTF).
1.2.3 En application de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, le recours en matière de droit public est recevable pour autant que la valeur litigieuse atteigne 30'000 fr. Au regard des conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF) qui portaient sur un montant de 25'530 fr. (mémoire complémentaire du 21 avril 2005 produit en instance cantonale) et abstraction faite des intérêts et dépens qui sont réclamés comme droits accessoires (art. 51 al. 3 LTF), cette condition n'est pas remplie en l'espèce.
1.3 Lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe, conformément à l'art. 85 al. 2 LTF. Dans un tel cas, lorsque le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe, le recourant doit exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF). La recourante ne fait toutefois rien valoir en ce sens et on ne voit du reste pas que sa cause portât sur une question juridique de principe. On précisera à cet égard que lorsque le point soulevé ne concerne que l'application des principes jurisprudentiels à un cas d'espèce, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (ATF 134 III 115 consid. 1.2 p. 117; ATF 133 III 493 consid. 1.2 p. 496). La voie du recours en matière de droit public n'est dès lors pas ouverte.
2. Le jugement entrepris ne pouvant faire l'objet d'un recours en matière de droit public, il reste à déterminer si le recours est recevable au titre de recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF).
2.1 Un tel recours peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Aux termes de l'art. 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Cette disposition reprend le principe du grief (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ (ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397). Selon cette pratique, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité, mais n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 106 al. 2 LTF en corrélation avec l'art. 117 LTF; cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262 et les références).
2.2 Le recours formé par la Commune de X. ne remplit manifestement pas les exigences prévues par l'art. 106 al. 2 LTF et la jurisprudence y relative. Les motifs de recours, qui portent en substance sur une violation de l'art. 44 CO quant à l'absence d'une faute propre susceptible d'entraîner une réduction du dommage, n'ont pas trait aux droits constitutionnels. La seule mention de l'art. 5 al. 3 de la Constitution, auquel la recourante se réfère en relation avec la négligence qui lui était reprochée par la juridiction cantonale, ne correspond pas à un grief d'ordre constitutionnel. En conséquence, le recours n'est pas non plus recevable en tant que recours constitutionnel subsidiaire.
3. Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours de la Commune de X.
Cela vaut tant pour les conclusions de la recourante sur le fond (condamnation de l'intimé au paiement d'un montant de 24'485 fr. 58, plus intérêts à 5 % dès le 1er avril 2004) que pour celles sur la fixation des dépens de la procédure cantonale (à 5'000 fr.). Selon le principe de l'unité de la procédure qui s'impose même sans une prescription expresse (voir, sous l'empire de l'OJ, la règle de l'art. 101 OJ), la voie de droit contre une décision portant sur les dépens suit celle contre la question sur le fond (arrêt 5A_218/2007 du 7 août 2007; voir aussi ATF 133 III 645 consid. 2.2 p. 647 [quant à une décision incidente] et l'arrêt 2D_1/2007 du 2 avril 2007, consid. 2.2 [quant à une décision sur le rejet de l'assistance judiciaire] et SEILER, op. cit., n. 13 ad art. 83 LTF). En d'autres termes, le recours en matière de droit public n'est en l'espèce pas ouvert contre la décision de la juridiction cantonale sur les dépens, parce que le litige au fond ne peut être déféré au Tribunal fédéral par cette voie de droit (supra consid. 1.2 et 1.3).
Par ailleurs, en faisant valoir que le montant des dépens arrêté par la juridiction cantonale "est manifestement trop bas", la recourante ne soulève pas un grief d'ordre constitutionnel, de sorte que ses conclusions sur ce point ne sont pas non plus recevables sous l'angle du recours constitutionnel subsidiaire (art. 106 al. 2 LTF et supra consid. 2.1).
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Art. 85 al. 1 let. a LTF; art. 78 LPGA; recevabilité d'un recours en matière de responsabilité de l'office AI pour dommage causé à un tiers. La voie du recours en matière de droit public n'est ouverte contre un jugement cantonal portant sur la responsabilité de l'office AI fondée sur l'art. 78 LPGA - singulièrement sur le montant du dommage - que si la valeur litigieuse atteint 30'000 fr., conformément à l'art. 85 al. 1 let. a LTF (consid. 1.2.2).
Dès lors que le recours en matière de droit public n'est pas ouvert contre le jugement cantonal sur le fond, il n'est pas non plus ouvert contre la décision de la juridiction cantonale sur les dépens (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 139
A. Le 16 novembre 2004, la Commune de X. a requis de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: office AI) la réparation du dommage qu'elle avait subi en n'obtenant pas le remboursement d'avances consenties à un ancien employé, mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er juillet 2002. En raison d'une omission de l'office AI, qui n'avait pas donné suite à la demande de la commune de lui envoyer la formule spéciale en vue d'obtenir le remboursement des prestations qu'elle avait avancées, les arriérés de rentes avaient été versés à l'assuré directement et non à la commune.
Par décision du 11 janvier 2005, l'office AI a rejeté la demande, motifs pris de l'absence d'acte illicite et de l'interruption du lien de causalité (entre un éventuel acte illicite et le dommage) du fait de l'assuré, qui avait refusé de signer la formule de demande de compensation présentée par son ancien employeur.
B.
B.a La commune a recouru contre cette décision et conclu (après avoir réduit ses prétentions en cours de procédure) à la condamnation de l'office AI à lui payer la somme de 25'530 fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er février 2005. Statuant le 27 février 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
Saisi d'un recours de la commune, le Tribunal fédéral des assurances l'a admis par arrêt I 361/06 du 18 octobre 2006. Annulant le jugement attaqué, il a renvoyé la cause aux tribunal cantonal pour nouveau jugement au sens des considérants: l'omission de l'envoi de la formule de remboursement constituait un acte illicite de l'office AI et le lien de causalité entre l'omission et le dommage était établi; le montant du dommage, qu'il appartenait à la juridiction cantonale d'établir, correspondait au montant rétroactif auquel la commune aurait pu prétendre, compte tenu des prétentions en remboursement de l'assureur-maladie et de l'institution de prévoyance, ainsi que d'une éventuelle réduction pour faute propre de la commune.
B.b Par jugement du 5 mars 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis partiellement le recours: il a annulé la décision du 11 janvier 2005 et fixé à 22'037 fr. 40 la somme due par l'office AI à la Commune de X. au titre de réparation du dommage; par ailleurs, il a arrêté à 2'500 fr. le montant des dépens alloués à la commune à charge de l'office AI.
C. La Commune de X. interjette un recours contre le jugement cantonal et conclut à sa réforme, en ce sens que la somme due à titre de réparation du dommage est fixée à 24'485 fr. 58, plus intérêts à 5 % dès le 1er avril 2004, et le montant des dépens arrêté à 5'000 fr.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251).
1.1 La contestation tranchée par l'autorité de recours de première instance porte sur le montant de la prétention en responsabilité de la recourante à l'égard de l'intimé fondée sur l'art. 78 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1; sur la réalisation des conditions de la responsabilité, voir l'arrêt I 361/06 du 18 octobre 2006, publié en extrait in ATF 133 V 14). Le droit qui régit l'affaire au fond appartenant au droit public, il s'agit d'une cause de droit public et le jugement entrepris peut dès lors faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF).
1.2 Selon l'art. 85 al. 1 let. a LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours en matière de droit public est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.
1.2.1 La présente contestation, dans laquelle la recourante requiert la condamnation de l'intimé au paiement d'un montant de 24'485 fr. 58, constitue un contentieux pécuniaire.
1.2.2 En ce qui concerne la responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, entrent dans le champ d'application de cette disposition non seulement les cas de responsabilité étatique prévus par le droit général de la responsabilité de l'Etat (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires [loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170.32], lois cantonales analogues), mais également les responsabilités de l'Etat prévues par des lois spéciales (BEAT RUDIN, in Niggli/Übersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 11 ad art. 85 LTF). Par ailleurs, outre l'Etat - soit la Confédération, les cantons ou les communes - et ses agents, peuvent être mises en cause en tant que sujets de la responsabilité d'autres personnes morales de droit public et des personnes privées qui, dans l'exercice de tâches de droit public qui leur sont confiées, causent sans droit un dommage à des tiers (RUDIN, op. cit., n. 12 ad art. 85 LTF; dans ce sens également PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Bellanger/Tanquerel [éd.], Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genève 2006, p. 171 s., n. 61, selon lequel il aurait fallu dire "responsabilité de droit public" au lieu des termes impropres de "responsabilité étatique"; contra KIESER, Auswirkungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht auf die Sozialversicherungsrechtspflege, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St.-Gall 2006, p. 453 n. 60). En ce qui concerne la Confédération, l'art. 19 LRCF prévoit, par exemple, la responsabilité des institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui sont chargées d'exécuter des tâches de droit public par la Confédération pour le dommage causé sans droit par l'un de leurs organes ou employés à un tiers.
En l'occurrence, la prétention de la recourante se fonde sur la responsabilité de l'assurance-invalidité pour un acte illicite accompli par son organe ou son agent, comme organe d'exécution de la loi. En sa qualité d'office AI institué par le canton de Vaud en tant qu'établissement autonome de droit public (cf. art. 54 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI; RS 831.20]; art. 1 de la loi vaudoise du 14 septembre 1993 instituant l'office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud [LOAI/VD, RSV 831.01]), l'intimé est chargé de mettre en oeuvre l'assurance-invalidité sous la surveillance de la Confédération (art. 53 LAI), en exerçant les attributions qui lui sont conférées par l'art. 57 LAI. Sa responsabilité pour les dommages est régie par l'art. 78 LPGA (auquel renvoient les art. 66 LAI et 10 LOAI/VD) qui prévoit les conditions de la responsabilité dans le domaine des assurances sociales. Il s'agit donc d'un cas de responsabilité réglé de manière spécifique par une disposition spéciale qui relève de la responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (GHISLAINE FRÉSARD- FELLAY, Une responsabilité objective nouvelle: la responsabilité de l'assureur social [art. 78 LPGA], REAS 2007 p. 180 ss, 184; RUDIN, op. cit., p. 828 n. 14; HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 5 ad art. 85 LTF).
1.2.3 En application de l'art. 85 al. 1 let. a LTF, le recours en matière de droit public est recevable pour autant que la valeur litigieuse atteigne 30'000 fr. Au regard des conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF) qui portaient sur un montant de 25'530 fr. (mémoire complémentaire du 21 avril 2005 produit en instance cantonale) et abstraction faite des intérêts et dépens qui sont réclamés comme droits accessoires (art. 51 al. 3 LTF), cette condition n'est pas remplie en l'espèce.
1.3 Lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe, conformément à l'art. 85 al. 2 LTF. Dans un tel cas, lorsque le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe, le recourant doit exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF). La recourante ne fait toutefois rien valoir en ce sens et on ne voit du reste pas que sa cause portât sur une question juridique de principe. On précisera à cet égard que lorsque le point soulevé ne concerne que l'application des principes jurisprudentiels à un cas d'espèce, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (ATF 134 III 115 consid. 1.2 p. 117; ATF 133 III 493 consid. 1.2 p. 496). La voie du recours en matière de droit public n'est dès lors pas ouverte.
2. Le jugement entrepris ne pouvant faire l'objet d'un recours en matière de droit public, il reste à déterminer si le recours est recevable au titre de recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF).
2.1 Un tel recours peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Aux termes de l'art. 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Cette disposition reprend le principe du grief (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ (ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397). Selon cette pratique, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité, mais n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 106 al. 2 LTF en corrélation avec l'art. 117 LTF; cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262 et les références).
2.2 Le recours formé par la Commune de X. ne remplit manifestement pas les exigences prévues par l'art. 106 al. 2 LTF et la jurisprudence y relative. Les motifs de recours, qui portent en substance sur une violation de l'art. 44 CO quant à l'absence d'une faute propre susceptible d'entraîner une réduction du dommage, n'ont pas trait aux droits constitutionnels. La seule mention de l'art. 5 al. 3 de la Constitution, auquel la recourante se réfère en relation avec la négligence qui lui était reprochée par la juridiction cantonale, ne correspond pas à un grief d'ordre constitutionnel. En conséquence, le recours n'est pas non plus recevable en tant que recours constitutionnel subsidiaire.
3. Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours de la Commune de X.
Cela vaut tant pour les conclusions de la recourante sur le fond (condamnation de l'intimé au paiement d'un montant de 24'485 fr. 58, plus intérêts à 5 % dès le 1er avril 2004) que pour celles sur la fixation des dépens de la procédure cantonale (à 5'000 fr.). Selon le principe de l'unité de la procédure qui s'impose même sans une prescription expresse (voir, sous l'empire de l'OJ, la règle de l'art. 101 OJ), la voie de droit contre une décision portant sur les dépens suit celle contre la question sur le fond (arrêt 5A_218/2007 du 7 août 2007; voir aussi ATF 133 III 645 consid. 2.2 p. 647 [quant à une décision incidente] et l'arrêt 2D_1/2007 du 2 avril 2007, consid. 2.2 [quant à une décision sur le rejet de l'assistance judiciaire] et SEILER, op. cit., n. 13 ad art. 83 LTF). En d'autres termes, le recours en matière de droit public n'est en l'espèce pas ouvert contre la décision de la juridiction cantonale sur les dépens, parce que le litige au fond ne peut être déféré au Tribunal fédéral par cette voie de droit (supra consid. 1.2 et 1.3).
Par ailleurs, en faisant valoir que le montant des dépens arrêté par la juridiction cantonale "est manifestement trop bas", la recourante ne soulève pas un grief d'ordre constitutionnel, de sorte que ses conclusions sur ce point ne sont pas non plus recevables sous l'angle du recours constitutionnel subsidiaire (art. 106 al. 2 LTF et supra consid. 2.1).
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Art. 85 cpv. 1 lett. a LTF; art. 78 LPGA; ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell'ufficio AI per i danni cagionati a un terzo. Il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile contro un giudizio cantonale sulla responsabilità dell'ufficio AI fondata sull'art. 78 LPGA - e più precisamente sull'ammontare del danno - solo qualora il valore litigioso raggiunga fr. 30'000.-, conformemente all'art. 85 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 1.2.2).
Non essendo il ricorso in materia di diritto pubblico ammissibile contro il giudizio cantonale di merito, nemmeno lo è contro la pronuncia cantonale sulle ripetibili (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 146
A. Der 1955 geborene V. erlitt am 27. Februar 1994 einen bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: National) nach UVG versicherten Unfall.
Am 13. September 2001 nahm sich V. das Leben.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2002 liessen die Erben des V. einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der National geltend machen. Der Versicherer verneinte nach einem kurzen Briefwechsel mit Schreiben vom 8. Mai 2002 seine Leistungspflicht.
Am 14. Juni 2005 erneuerten die Erben des V. ihr Gesuch um Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen. Die National erklärte mit Brief vom 4. August 2005, sie betrachte den Fall als erledigt, da die Mitteilung vom 8. Mai 2002 als faktische Verfügung rechtskräftig geworden sei. Diesen Standpunkt bestätigte der Versicherer in weiteren Stellungnahmen vom 30. September 2005 und 16. Juni 2006.
B. Die Erben des V. erhoben am 12. September 2006 Beschwerde wegen Rechtsverweigerung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess diese gut und verpflichtete die National, betreffend Hinterlassenenleistungen eine schriftliche und begründete Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung zu erlassen (Entscheid vom 4. Januar 2007).
C. Die National führt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Die Erben des V. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Im gleichen Sinn bestimmte Art. 99 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung, der Versicherer habe über erhebliche Leistungen und Forderungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, schriftliche Verfügungen zu erlassen.
2.2 Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Auch diese Grundsätze galten in der obligatorischen Unfallversicherung bereits unter dem früheren Recht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 604).
2.3 Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 Abs. 1 ATSG). Die betroffene Person kann den Erlass einer Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 2 ATSG). Das damit geregelte formlose Verfahren, zu welchem das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) keine Bestimmung enthält, war insbesondere in Form des so genannten De-facto-Systems im Verfahren der obligatorischen Unfallversicherung bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG weit verbreitet (MAURER, a.a.O., S. 603).
3.
3.1 Nach der zitierten Regelung unterscheidet das ATSG zwischen der Behandlung eines Gesuchs mittels Verfügung einerseits und im formlosen Verfahren andererseits. Die erste Variante ist vorgeschrieben, wenn es sich um eine erhebliche Leistung, Forderung oder Anordnung handelt sowie wenn die versicherte Person mit dem Entscheid nicht einverstanden ist. In den übrigen Fällen ist das formlose Verfahren nach Art. 51 ATSG zulässig. Es stellt sich zunächst die Frage, ob das Schreiben vom 8. Mai 2002 als Verfügung oder als formlose Erledigung zu gelten hat.
3.2 Im von der Vorinstanz zitierten, in BGE 132 V 412 ff. auszugsweise veröffentlichten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 62/06 vom 7. September 2006 hatte der Unfallversicherer in einem Schreiben an die versicherte Person erklärt, die bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) würden eingestellt, nachdem keine objektivierbaren pathologischen Befunde hätten erhoben werden können, welche als wahrscheinliche Folgen des Unfallereignisses zu werten seien. Der Brief enthielt keine Rechtsmittelbelehrung und war auch nicht als Verfügung bezeichnet. Das Eidg. Versicherungsgericht qualifizierte das Schreiben nicht als Verfügung, sondern ordnete es dem formlosen Verfahren zu. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Erledigungsformen hat somit in der Weise zu erfolgen, dass eine Verfügung - unter Umständen abweichend von der allgemeinen, an inhaltlichen Kriterien orientierten Definition gemäss Art. 5 VwVG - nur dann vorliegt, wenn das fragliche Schriftstück als solche bezeichnet ist oder zumindest eine Rechtsmittelbelehrung enthält. Weist eine in diesem Sinn verstandene Verfügung einen Mangel auf, bestimmen sich die Konsequenzen nach Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG, wonach der versicherten Person aus einer mangelhaften Eröffnung kein Nachteil entstehen darf. Die konkreten Rechtsfolgen ergeben sich aus der Art des Mangels (ausführlich zu den Auswirkungen verschiedener Eröffnungsmängel MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 440 ff.). Eine falsche oder fehlende Rechtsmittelbelehrung führt regelmässig zur Verlängerung der Einsprachefrist (zum Ganzen ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 130 ff., Rz. 362 ff., sowie UELI KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 217 ff., 289, Rz. 164). Erfüllt dagegen der Brief, in welchem der Versicherer seinen Standpunkt äussert, die erwähnten Anforderungen nicht und hat er somit nicht als Verfügung zu gelten, kann das Verfahren nicht durch einen Einspracheentscheid fortgesetzt werden, sondern muss sich zunächst auf den Erlass einer Verfügung richten.
3.3 In ihrem Schreiben vom 8. Mai 2002 führte die National aus, aufgrund des Polizeirapports sei sie der Meinung, dass der Suizid nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall vom 27. Februar 1994 zurückzuführen sei. Deshalb könne sie keine Leistungen ausrichten. Der Brief war nicht als Verfügung bezeichnet und enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. Mit Blick auf die vorstehend dargelegten Grundsätze hat er nicht als formelle Verfügung zu gelten, sondern ist dem formlosen Verfahren zuzuordnen.
4. Art. 51 Abs. 1 ATSG sieht die Behandlung eines Anspruchs im formlosen Verfahren ausdrücklich vor in Bezug auf Gegenstände, welche nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen. Diese bereits zitierte Bestimmung schreibt für erhebliche Leistungen sowie bei Nichteinverständnis der versicherten Person die Verfügungsform vor. Die formlose Erledigung ist diesfalls unzulässig. Der bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG gültig gewesene, unverändert gebliebene Art. 124 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) hält in lit. b fest, eine schriftliche Verfügung sei unter anderem zu erlassen über die Verweigerung von Versicherungsleistungen. Mit dem Inkrafttreten des ATSG hat sich in diesem Punkt gegenüber der Rechtslage nach Art. 99 Abs. 1 UVG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) nichts geändert (vgl. BGE 132 V 412 E. 4 S. 417). Auch mit Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt, in welchem das einen Anspruch verneinende Schreiben aus dem Jahr 2002 datiert, ist demzufolge von einer Verfügungspflicht des Unfallversicherers auszugehen. Der Entscheid hätte in Form einer Verfügung ergehen müssen.
5.
5.1 Nach dem Gesagten war es unzulässig, dass die National über die beantragten Hinterlassenenleistungen durch das Schreiben vom 8. Mai 2002 formlos und nicht mittels Verfügung in ablehnendem Sinn entschieden hat. Art. 51 ATSG, welcher sich nur auf das zulässige formlose Verfahren bezieht, kann daher keine direkte Anwendung finden. Ebenso wenig kommt ein unmittelbares Abstellen auf Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG in Frage, da keine Verfügung - auch nicht eine mangelbehaftete - vorliegt. Das Gesetz enthält somit für den hier gegebenen Fall, in dem der Versicherer im formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG einen Entscheid gefällt hat, welcher laut Art. 49 Abs. 1 ATSG in Verfügungsform ergehen muss, keine ausdrückliche Regelung. Damit das Verfahren in die gesetzlich vorgesehenen Wege gelenkt und der versicherten Person der Rechtsweg eröffnet wird, ist jedoch der (bisher nicht erfolgte) Erlass einer formellen Verfügung notwendig. Dementsprechend drängt sich in Analogie zu Art. 51 Abs. 2 ATSG die Lösung auf, dass die versicherte Person einen Entscheid in Form einer Verfügung verlangen kann. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage nach allfälligen zeitlichen Grenzen dieser Befugnis.
5.2 Wie das Eidg. Versicherungsgericht in der in BGE 132 V 412 nicht veröffentlichten E. 6 des bereits erwähnten Urteils U 62/06 vom 7. September 2006 erkannt hat, verhält sich die versicherte Person nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne der zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts (vgl. zu dieser Form des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 312, mit weiteren Hinweisen), wenn sie erst mehrere Monate nach einem unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Fallabschluss den Erlass einer formellen Verfügung verlangt. Im konkreten Fall wurde ein entsprechendes, 8 1/2 Monate nach dem als formlos qualifizierten Schreiben gestelltes Gesuch als nicht rechtsmissbräuchlich betrachtet und der Versicherer verpflichtet, die verlangte Verfügung zu erlassen. Es ginge nun allerdings zu weit anzunehmen, die versicherte Person könne in dieser Konstellation ohne jede zeitliche Beschränkung auf dem Erlass einer Verfügung bestehen. Ebenso wie sich die Umschreibung der Rechtsfolgen der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung an einer Abwägung zu orientieren hat, welche einerseits dem Rechtsschutzinteresse der betroffenen Person und andererseits dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung trägt, wobei der Grundsatz von Treu und Glauben als Richtschnur dient (BGE 119 Ib 68 E. 3b S. 72; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 130 f., Rz. 364; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 442), rechtfertigt es sich auch im hier zu beurteilenden Kontext nicht, den Interessen der versicherten Person uneingeschränkt den Vorrang einzuräumen. Vielmehr ist ihre Befugnis, einen formell korrekten Entscheid des Versicherers zu verlangen, insbesondere mit Blick auf das Gebot der Rechtssicherheit sowie den Verfassungsgrundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]), der auch Private in ihrem Verhältnis zu staatlichen Organen bindet (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 282 f.; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 39 zu Art. 5 BV; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Der Wegfall der Unfallkausalität, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, St. Gallen 2007, S. 9 ff., 28), zeitlich zu beschränken. Die vom kantonalen Gericht herangezogene und als massgeblich betrachtete Aussage im Urteil U 62/06 vom 7. September 2006, E. 6 (nicht publ. in BGE 132 V 412), ist deshalb insofern zu präzisieren, als die versicherte Person einen unzulässigerweise im formlosen Verfahren erlassenen Entscheid des Unfallversicherers, den Fall abzuschliessen, nicht zeitlich unbeschränkt in Frage stellen kann, sondern nur innerhalb einer Frist, deren Dauer nachfolgend zu definieren ist. Unterbleibt eine fristgerechte Intervention, entfaltet der im formlosen Verfahren ergangene Entscheid in gleicher Weise Rechtswirkungen, wie wenn er im durch Art. 51 Abs. 1 ATSG umschriebenen Rahmen erlassen worden wäre.
5.3 Zu prüfen bleibt, innerhalb welcher Frist die betroffene Person gegen den unzulässigerweise formlos mitgeteilten Fallabschluss durch den obligatorischen Unfallversicherer zu intervenieren hat.
5.3.1 Mit Bezug auf das zulässige formlose Verfahren nach Art. 51 ATSG, also den Bereich der nicht erheblichen Leistungen, Forderungen und Anordnungen, deren Beurteilung die versicherte Person nicht bereits vorgängig widersprochen hat, wurde im Verlauf der Gesetzgebungsarbeiten diskutiert, innerhalb welcher Frist die versicherte Person ihr Gesuch um Erlass einer Verfügung stellen müsse (zur Entstehungsgeschichte der Norm vgl. BGE 132 V 412 E. 2.2 S. 415 f. sowie BARBARA KUPFER BUCHER, Das nichtstreitige Verwaltungsverfahren nach dem ATSG und seine Auswirkungen auf das AVIG, Diss. Freiburg 2006, S. 207 f.). Der Bundesrat schlug in seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1994 V 921 ff.) eine Frist von einem Jahr seit Entstehen des Anspruchs vor. Zur Begründung wurde erklärt, die Aufnahme einer Frist sei im Interesse der Rechtssicherheit angezeigt (BBl 1994 V 949). Im weiteren Verlauf stand auch eine Frist von lediglich einem Monat zur Diskussion (FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 9 ff., 57 mit Fn. 87). Die Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit lehnte in ihrem Bericht vom 26. März 1999 (BBl 1999 S. 4523 ff.) die Aufnahme einer Frist in das Gesetz ab. Sie argumentierte, das formlose Verfahren beschlage sehr unterschiedliche Abläufe in der Sozialversicherung. Es sei daher falsch, eine Frist zu fixieren. Zwar gingen Praxis und Rechtsprechung in der Krankenversicherung davon aus, dass eine Verfügung während ca. eines Jahres verlangt werden könne. Es sei aber wohl unzweckmässig, dies einheitlich für alle möglichen Fälle vorzusehen (BBl 1999 S. 4610). Dementsprechend regelt der nunmehrige Art. 51 Abs. 2 ATSG diesen Punkt nicht. In der Lehre wird davon ausgegangen, die Frist müsse auf jeden Fall länger sein als die 30-tägige Rechtsmittelfrist, könne aber wohl mehrere Monate nicht übersteigen, wobei die sachgerechte Dauer vom Einzelfall abhänge (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 433, § 65 Rz. 26; zu den zu berücksichtigenden Kriterien äussert sich UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 13 zu Art. 51 ATSG). In der Militärversicherung nimmt die Verwaltung im Regelfall eine sechsmonatige Frist an (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, Bern 2000, N. 10 zu Art. 96 MVG; SCHLAURI, a.a.O., S. 57 Fn. 87).
5.3.2 Die hier zu beurteilende Konstellation unterscheidet sich von der durch Art. 51 Abs. 2 ATSG geregelten dadurch, dass über Leistungen zu befinden ist, für deren Beurteilung das Gesetz (Art. 49 Abs. 1 ATSG respektive Art. 99 Abs. 1 UVG [in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung] in Verbindung mit Art. 124 UVV) die Verfügungsform vorschreibt. Es ist - auch im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten - von einem relativ hohen Grad an Betroffenheit der versicherten Person auszugehen, was sich verfahrensrechtlich insofern auswirkt, als dem Anspruch auf rechtliches Gehör und namentlich dem Begründungserfordernis besonderes Gewicht zukommt (ALBERTINI, a.a.O., S. 406 mit Hinweis auf BGE 124 V 180). Dieser Aspekt spricht im Vergleich zum gesetzlich vorgesehenen formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG für die Annahme einer längeren Frist. Ein weiteres, in dieselbe Richtung weisendes Argument ergibt sich aus dem Umstand, dass der Versicherer das formlose Verfahren entgegen der gesetzlichen Regelung zur Anwendung gebracht und somit die für ihn resultierende vorübergehende Rechtsunsicherheit selbst zu verantworten hat. Andererseits haben auch Dritte, welche nicht direkt am Verfahren beteiligt sind, im Hinblick auf allfällige Haftpflicht- und Regressansprüche ein berechtigtes Interesse an einer Klärung der Rechtslage. In Anbetracht der einander gegenüberstehenden Interessen sowie unter Berücksichtigung des Verfassungsgrundsatzes von Treu und Glauben erscheint es für den Regelfall als gerechtfertigt, von der betroffenen Person zu erwarten, dass sie innerhalb eines Jahres seit der unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Mitteilung des Fallabschlusses an den Unfallversicherer gelangt, wenn sich dieser seither nicht mehr gemeldet hat. Eine längere Frist kommt allenfalls dann in Frage, wenn die Person - insbesondere wenn sie rechtsunkundig und nicht anwaltlich vertreten ist - in guten Treuen annehmen durfte, der Versicherer habe noch keinen abschliessenden Entscheid fällen wollen und sei mit weiteren Abklärungen befasst.
5.4 Aus dem Schreiben der National vom 8. Mai 2002 geht unmissverständlich hervor, dass es der Versicherer ablehnte, die beantragten Leistungen zu erbringen. Von weiteren Abklärungen war nicht die Rede. Die nach Lage der Akten bereits seit September 2001 anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner waren deshalb nach dem Gesagten gehalten, innerhalb eines Jahres seit Zugang des Schreibens zu reagieren und ihr Nichteinverständnis zu bekunden. Die erst am 14. Juni 2005, nach Ablauf von mehr als drei Jahren, erfolgte Intervention vermochte somit keine Verpflichtung des Unfallversicherers mehr auszulösen, in Verfügungsform über die streitigen Ansprüche zu entscheiden. Vielmehr hatte der im formlosen Verfahren ergangene Entscheid vom 8. Mai 2002 inzwischen Rechtswirksamkeit erlangt, wie wenn er im durch Art. 51 Abs. 1 ATSG umschriebenen Rahmen erlassen worden wäre. Die National beging demzufolge keine Rechtsverweigerung, als sie es ablehnte, eine Verfügung zu erlassen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der kantonale Entscheid ist aufzuheben.
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Art. 49 Abs. 1 und 3, Art. 51 Abs. 1 und 2 ATSG; Art. 124 lit. a und b UVV; Frist für die Infragestellung eines zu Unrecht formlos mitgeteilten Fallabschlusses. Hat der Versicherer die (ganze oder teilweise) Verweigerung von Leistungen zu Unrecht nicht in Verfügungsform, sondern formlos mitgeteilt und ist die betroffene Person damit nicht einverstanden, hat sie dies grundsätzlich innerhalb eines Jahres zu erklären. Diesfalls hat der Versicherer eine Verfügung zu erlassen, gegen welche Einsprache erhoben werden kann. Ohne fristgerechte Intervention erlangt der Entscheid rechtliche Wirksamkeit, wie wenn er zulässigerweise im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 ATSG ergangen wäre (E. 5).
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134 V 145
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134 V 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Der 1955 geborene V. erlitt am 27. Februar 1994 einen bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: National) nach UVG versicherten Unfall.
Am 13. September 2001 nahm sich V. das Leben.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2002 liessen die Erben des V. einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der National geltend machen. Der Versicherer verneinte nach einem kurzen Briefwechsel mit Schreiben vom 8. Mai 2002 seine Leistungspflicht.
Am 14. Juni 2005 erneuerten die Erben des V. ihr Gesuch um Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen. Die National erklärte mit Brief vom 4. August 2005, sie betrachte den Fall als erledigt, da die Mitteilung vom 8. Mai 2002 als faktische Verfügung rechtskräftig geworden sei. Diesen Standpunkt bestätigte der Versicherer in weiteren Stellungnahmen vom 30. September 2005 und 16. Juni 2006.
B. Die Erben des V. erhoben am 12. September 2006 Beschwerde wegen Rechtsverweigerung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess diese gut und verpflichtete die National, betreffend Hinterlassenenleistungen eine schriftliche und begründete Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung zu erlassen (Entscheid vom 4. Januar 2007).
C. Die National führt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Die Erben des V. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Im gleichen Sinn bestimmte Art. 99 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung, der Versicherer habe über erhebliche Leistungen und Forderungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, schriftliche Verfügungen zu erlassen.
2.2 Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Auch diese Grundsätze galten in der obligatorischen Unfallversicherung bereits unter dem früheren Recht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 604).
2.3 Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 Abs. 1 ATSG). Die betroffene Person kann den Erlass einer Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 2 ATSG). Das damit geregelte formlose Verfahren, zu welchem das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) keine Bestimmung enthält, war insbesondere in Form des so genannten De-facto-Systems im Verfahren der obligatorischen Unfallversicherung bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG weit verbreitet (MAURER, a.a.O., S. 603).
3.
3.1 Nach der zitierten Regelung unterscheidet das ATSG zwischen der Behandlung eines Gesuchs mittels Verfügung einerseits und im formlosen Verfahren andererseits. Die erste Variante ist vorgeschrieben, wenn es sich um eine erhebliche Leistung, Forderung oder Anordnung handelt sowie wenn die versicherte Person mit dem Entscheid nicht einverstanden ist. In den übrigen Fällen ist das formlose Verfahren nach Art. 51 ATSG zulässig. Es stellt sich zunächst die Frage, ob das Schreiben vom 8. Mai 2002 als Verfügung oder als formlose Erledigung zu gelten hat.
3.2 Im von der Vorinstanz zitierten, in BGE 132 V 412 ff. auszugsweise veröffentlichten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 62/06 vom 7. September 2006 hatte der Unfallversicherer in einem Schreiben an die versicherte Person erklärt, die bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) würden eingestellt, nachdem keine objektivierbaren pathologischen Befunde hätten erhoben werden können, welche als wahrscheinliche Folgen des Unfallereignisses zu werten seien. Der Brief enthielt keine Rechtsmittelbelehrung und war auch nicht als Verfügung bezeichnet. Das Eidg. Versicherungsgericht qualifizierte das Schreiben nicht als Verfügung, sondern ordnete es dem formlosen Verfahren zu. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Erledigungsformen hat somit in der Weise zu erfolgen, dass eine Verfügung - unter Umständen abweichend von der allgemeinen, an inhaltlichen Kriterien orientierten Definition gemäss Art. 5 VwVG - nur dann vorliegt, wenn das fragliche Schriftstück als solche bezeichnet ist oder zumindest eine Rechtsmittelbelehrung enthält. Weist eine in diesem Sinn verstandene Verfügung einen Mangel auf, bestimmen sich die Konsequenzen nach Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG, wonach der versicherten Person aus einer mangelhaften Eröffnung kein Nachteil entstehen darf. Die konkreten Rechtsfolgen ergeben sich aus der Art des Mangels (ausführlich zu den Auswirkungen verschiedener Eröffnungsmängel MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 440 ff.). Eine falsche oder fehlende Rechtsmittelbelehrung führt regelmässig zur Verlängerung der Einsprachefrist (zum Ganzen ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 130 ff., Rz. 362 ff., sowie UELI KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 217 ff., 289, Rz. 164). Erfüllt dagegen der Brief, in welchem der Versicherer seinen Standpunkt äussert, die erwähnten Anforderungen nicht und hat er somit nicht als Verfügung zu gelten, kann das Verfahren nicht durch einen Einspracheentscheid fortgesetzt werden, sondern muss sich zunächst auf den Erlass einer Verfügung richten.
3.3 In ihrem Schreiben vom 8. Mai 2002 führte die National aus, aufgrund des Polizeirapports sei sie der Meinung, dass der Suizid nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall vom 27. Februar 1994 zurückzuführen sei. Deshalb könne sie keine Leistungen ausrichten. Der Brief war nicht als Verfügung bezeichnet und enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. Mit Blick auf die vorstehend dargelegten Grundsätze hat er nicht als formelle Verfügung zu gelten, sondern ist dem formlosen Verfahren zuzuordnen.
4. Art. 51 Abs. 1 ATSG sieht die Behandlung eines Anspruchs im formlosen Verfahren ausdrücklich vor in Bezug auf Gegenstände, welche nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen. Diese bereits zitierte Bestimmung schreibt für erhebliche Leistungen sowie bei Nichteinverständnis der versicherten Person die Verfügungsform vor. Die formlose Erledigung ist diesfalls unzulässig. Der bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG gültig gewesene, unverändert gebliebene Art. 124 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) hält in lit. b fest, eine schriftliche Verfügung sei unter anderem zu erlassen über die Verweigerung von Versicherungsleistungen. Mit dem Inkrafttreten des ATSG hat sich in diesem Punkt gegenüber der Rechtslage nach Art. 99 Abs. 1 UVG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) nichts geändert (vgl. BGE 132 V 412 E. 4 S. 417). Auch mit Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt, in welchem das einen Anspruch verneinende Schreiben aus dem Jahr 2002 datiert, ist demzufolge von einer Verfügungspflicht des Unfallversicherers auszugehen. Der Entscheid hätte in Form einer Verfügung ergehen müssen.
5.
5.1 Nach dem Gesagten war es unzulässig, dass die National über die beantragten Hinterlassenenleistungen durch das Schreiben vom 8. Mai 2002 formlos und nicht mittels Verfügung in ablehnendem Sinn entschieden hat. Art. 51 ATSG, welcher sich nur auf das zulässige formlose Verfahren bezieht, kann daher keine direkte Anwendung finden. Ebenso wenig kommt ein unmittelbares Abstellen auf Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG in Frage, da keine Verfügung - auch nicht eine mangelbehaftete - vorliegt. Das Gesetz enthält somit für den hier gegebenen Fall, in dem der Versicherer im formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG einen Entscheid gefällt hat, welcher laut Art. 49 Abs. 1 ATSG in Verfügungsform ergehen muss, keine ausdrückliche Regelung. Damit das Verfahren in die gesetzlich vorgesehenen Wege gelenkt und der versicherten Person der Rechtsweg eröffnet wird, ist jedoch der (bisher nicht erfolgte) Erlass einer formellen Verfügung notwendig. Dementsprechend drängt sich in Analogie zu Art. 51 Abs. 2 ATSG die Lösung auf, dass die versicherte Person einen Entscheid in Form einer Verfügung verlangen kann. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage nach allfälligen zeitlichen Grenzen dieser Befugnis.
5.2 Wie das Eidg. Versicherungsgericht in der in BGE 132 V 412 nicht veröffentlichten E. 6 des bereits erwähnten Urteils U 62/06 vom 7. September 2006 erkannt hat, verhält sich die versicherte Person nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne der zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts (vgl. zu dieser Form des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 312, mit weiteren Hinweisen), wenn sie erst mehrere Monate nach einem unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Fallabschluss den Erlass einer formellen Verfügung verlangt. Im konkreten Fall wurde ein entsprechendes, 8 1/2 Monate nach dem als formlos qualifizierten Schreiben gestelltes Gesuch als nicht rechtsmissbräuchlich betrachtet und der Versicherer verpflichtet, die verlangte Verfügung zu erlassen. Es ginge nun allerdings zu weit anzunehmen, die versicherte Person könne in dieser Konstellation ohne jede zeitliche Beschränkung auf dem Erlass einer Verfügung bestehen. Ebenso wie sich die Umschreibung der Rechtsfolgen der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung an einer Abwägung zu orientieren hat, welche einerseits dem Rechtsschutzinteresse der betroffenen Person und andererseits dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung trägt, wobei der Grundsatz von Treu und Glauben als Richtschnur dient (BGE 119 Ib 68 E. 3b S. 72; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 130 f., Rz. 364; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 442), rechtfertigt es sich auch im hier zu beurteilenden Kontext nicht, den Interessen der versicherten Person uneingeschränkt den Vorrang einzuräumen. Vielmehr ist ihre Befugnis, einen formell korrekten Entscheid des Versicherers zu verlangen, insbesondere mit Blick auf das Gebot der Rechtssicherheit sowie den Verfassungsgrundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]), der auch Private in ihrem Verhältnis zu staatlichen Organen bindet (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 282 f.; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 39 zu Art. 5 BV; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Der Wegfall der Unfallkausalität, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, St. Gallen 2007, S. 9 ff., 28), zeitlich zu beschränken. Die vom kantonalen Gericht herangezogene und als massgeblich betrachtete Aussage im Urteil U 62/06 vom 7. September 2006, E. 6 (nicht publ. in BGE 132 V 412), ist deshalb insofern zu präzisieren, als die versicherte Person einen unzulässigerweise im formlosen Verfahren erlassenen Entscheid des Unfallversicherers, den Fall abzuschliessen, nicht zeitlich unbeschränkt in Frage stellen kann, sondern nur innerhalb einer Frist, deren Dauer nachfolgend zu definieren ist. Unterbleibt eine fristgerechte Intervention, entfaltet der im formlosen Verfahren ergangene Entscheid in gleicher Weise Rechtswirkungen, wie wenn er im durch Art. 51 Abs. 1 ATSG umschriebenen Rahmen erlassen worden wäre.
5.3 Zu prüfen bleibt, innerhalb welcher Frist die betroffene Person gegen den unzulässigerweise formlos mitgeteilten Fallabschluss durch den obligatorischen Unfallversicherer zu intervenieren hat.
5.3.1 Mit Bezug auf das zulässige formlose Verfahren nach Art. 51 ATSG, also den Bereich der nicht erheblichen Leistungen, Forderungen und Anordnungen, deren Beurteilung die versicherte Person nicht bereits vorgängig widersprochen hat, wurde im Verlauf der Gesetzgebungsarbeiten diskutiert, innerhalb welcher Frist die versicherte Person ihr Gesuch um Erlass einer Verfügung stellen müsse (zur Entstehungsgeschichte der Norm vgl. BGE 132 V 412 E. 2.2 S. 415 f. sowie BARBARA KUPFER BUCHER, Das nichtstreitige Verwaltungsverfahren nach dem ATSG und seine Auswirkungen auf das AVIG, Diss. Freiburg 2006, S. 207 f.). Der Bundesrat schlug in seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1994 V 921 ff.) eine Frist von einem Jahr seit Entstehen des Anspruchs vor. Zur Begründung wurde erklärt, die Aufnahme einer Frist sei im Interesse der Rechtssicherheit angezeigt (BBl 1994 V 949). Im weiteren Verlauf stand auch eine Frist von lediglich einem Monat zur Diskussion (FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 9 ff., 57 mit Fn. 87). Die Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit lehnte in ihrem Bericht vom 26. März 1999 (BBl 1999 S. 4523 ff.) die Aufnahme einer Frist in das Gesetz ab. Sie argumentierte, das formlose Verfahren beschlage sehr unterschiedliche Abläufe in der Sozialversicherung. Es sei daher falsch, eine Frist zu fixieren. Zwar gingen Praxis und Rechtsprechung in der Krankenversicherung davon aus, dass eine Verfügung während ca. eines Jahres verlangt werden könne. Es sei aber wohl unzweckmässig, dies einheitlich für alle möglichen Fälle vorzusehen (BBl 1999 S. 4610). Dementsprechend regelt der nunmehrige Art. 51 Abs. 2 ATSG diesen Punkt nicht. In der Lehre wird davon ausgegangen, die Frist müsse auf jeden Fall länger sein als die 30-tägige Rechtsmittelfrist, könne aber wohl mehrere Monate nicht übersteigen, wobei die sachgerechte Dauer vom Einzelfall abhänge (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 433, § 65 Rz. 26; zu den zu berücksichtigenden Kriterien äussert sich UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 13 zu Art. 51 ATSG). In der Militärversicherung nimmt die Verwaltung im Regelfall eine sechsmonatige Frist an (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, Bern 2000, N. 10 zu Art. 96 MVG; SCHLAURI, a.a.O., S. 57 Fn. 87).
5.3.2 Die hier zu beurteilende Konstellation unterscheidet sich von der durch Art. 51 Abs. 2 ATSG geregelten dadurch, dass über Leistungen zu befinden ist, für deren Beurteilung das Gesetz (Art. 49 Abs. 1 ATSG respektive Art. 99 Abs. 1 UVG [in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung] in Verbindung mit Art. 124 UVV) die Verfügungsform vorschreibt. Es ist - auch im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten - von einem relativ hohen Grad an Betroffenheit der versicherten Person auszugehen, was sich verfahrensrechtlich insofern auswirkt, als dem Anspruch auf rechtliches Gehör und namentlich dem Begründungserfordernis besonderes Gewicht zukommt (ALBERTINI, a.a.O., S. 406 mit Hinweis auf BGE 124 V 180). Dieser Aspekt spricht im Vergleich zum gesetzlich vorgesehenen formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG für die Annahme einer längeren Frist. Ein weiteres, in dieselbe Richtung weisendes Argument ergibt sich aus dem Umstand, dass der Versicherer das formlose Verfahren entgegen der gesetzlichen Regelung zur Anwendung gebracht und somit die für ihn resultierende vorübergehende Rechtsunsicherheit selbst zu verantworten hat. Andererseits haben auch Dritte, welche nicht direkt am Verfahren beteiligt sind, im Hinblick auf allfällige Haftpflicht- und Regressansprüche ein berechtigtes Interesse an einer Klärung der Rechtslage. In Anbetracht der einander gegenüberstehenden Interessen sowie unter Berücksichtigung des Verfassungsgrundsatzes von Treu und Glauben erscheint es für den Regelfall als gerechtfertigt, von der betroffenen Person zu erwarten, dass sie innerhalb eines Jahres seit der unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Mitteilung des Fallabschlusses an den Unfallversicherer gelangt, wenn sich dieser seither nicht mehr gemeldet hat. Eine längere Frist kommt allenfalls dann in Frage, wenn die Person - insbesondere wenn sie rechtsunkundig und nicht anwaltlich vertreten ist - in guten Treuen annehmen durfte, der Versicherer habe noch keinen abschliessenden Entscheid fällen wollen und sei mit weiteren Abklärungen befasst.
5.4 Aus dem Schreiben der National vom 8. Mai 2002 geht unmissverständlich hervor, dass es der Versicherer ablehnte, die beantragten Leistungen zu erbringen. Von weiteren Abklärungen war nicht die Rede. Die nach Lage der Akten bereits seit September 2001 anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner waren deshalb nach dem Gesagten gehalten, innerhalb eines Jahres seit Zugang des Schreibens zu reagieren und ihr Nichteinverständnis zu bekunden. Die erst am 14. Juni 2005, nach Ablauf von mehr als drei Jahren, erfolgte Intervention vermochte somit keine Verpflichtung des Unfallversicherers mehr auszulösen, in Verfügungsform über die streitigen Ansprüche zu entscheiden. Vielmehr hatte der im formlosen Verfahren ergangene Entscheid vom 8. Mai 2002 inzwischen Rechtswirksamkeit erlangt, wie wenn er im durch Art. 51 Abs. 1 ATSG umschriebenen Rahmen erlassen worden wäre. Die National beging demzufolge keine Rechtsverweigerung, als sie es ablehnte, eine Verfügung zu erlassen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der kantonale Entscheid ist aufzuheben.
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Art. 49 al. 1 et 3, art. 51 al. 1 et 2 LPGA; art. 124 let. a et b OLAA; délai pour remettre en cause la clôture du cas communiquée à tort en procédure simplifiée. Celui qui entend contester le refus (total ou partiel) de prestations communiqué à tort par l'assurance-accidents selon une procédure simplifiée, sans décision formelle, doit en principe le déclarer dans un délai d'une année. L'assureur doit alors rendre une décision formelle, contre laquelle la procédure d'opposition est ouverte. A défaut de réaction dans le délai utile, le refus entre en force comme si la procédure simplifiée prévue par l'art. 51 al. 1 LPGA avait été appliquée à juste titre (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 146
A. Der 1955 geborene V. erlitt am 27. Februar 1994 einen bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: National) nach UVG versicherten Unfall.
Am 13. September 2001 nahm sich V. das Leben.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2002 liessen die Erben des V. einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der National geltend machen. Der Versicherer verneinte nach einem kurzen Briefwechsel mit Schreiben vom 8. Mai 2002 seine Leistungspflicht.
Am 14. Juni 2005 erneuerten die Erben des V. ihr Gesuch um Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen. Die National erklärte mit Brief vom 4. August 2005, sie betrachte den Fall als erledigt, da die Mitteilung vom 8. Mai 2002 als faktische Verfügung rechtskräftig geworden sei. Diesen Standpunkt bestätigte der Versicherer in weiteren Stellungnahmen vom 30. September 2005 und 16. Juni 2006.
B. Die Erben des V. erhoben am 12. September 2006 Beschwerde wegen Rechtsverweigerung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess diese gut und verpflichtete die National, betreffend Hinterlassenenleistungen eine schriftliche und begründete Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung zu erlassen (Entscheid vom 4. Januar 2007).
C. Die National führt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Die Erben des V. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Im gleichen Sinn bestimmte Art. 99 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung, der Versicherer habe über erhebliche Leistungen und Forderungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, schriftliche Verfügungen zu erlassen.
2.2 Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Auch diese Grundsätze galten in der obligatorischen Unfallversicherung bereits unter dem früheren Recht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 604).
2.3 Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 Abs. 1 ATSG). Die betroffene Person kann den Erlass einer Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 2 ATSG). Das damit geregelte formlose Verfahren, zu welchem das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) keine Bestimmung enthält, war insbesondere in Form des so genannten De-facto-Systems im Verfahren der obligatorischen Unfallversicherung bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG weit verbreitet (MAURER, a.a.O., S. 603).
3.
3.1 Nach der zitierten Regelung unterscheidet das ATSG zwischen der Behandlung eines Gesuchs mittels Verfügung einerseits und im formlosen Verfahren andererseits. Die erste Variante ist vorgeschrieben, wenn es sich um eine erhebliche Leistung, Forderung oder Anordnung handelt sowie wenn die versicherte Person mit dem Entscheid nicht einverstanden ist. In den übrigen Fällen ist das formlose Verfahren nach Art. 51 ATSG zulässig. Es stellt sich zunächst die Frage, ob das Schreiben vom 8. Mai 2002 als Verfügung oder als formlose Erledigung zu gelten hat.
3.2 Im von der Vorinstanz zitierten, in BGE 132 V 412 ff. auszugsweise veröffentlichten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 62/06 vom 7. September 2006 hatte der Unfallversicherer in einem Schreiben an die versicherte Person erklärt, die bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) würden eingestellt, nachdem keine objektivierbaren pathologischen Befunde hätten erhoben werden können, welche als wahrscheinliche Folgen des Unfallereignisses zu werten seien. Der Brief enthielt keine Rechtsmittelbelehrung und war auch nicht als Verfügung bezeichnet. Das Eidg. Versicherungsgericht qualifizierte das Schreiben nicht als Verfügung, sondern ordnete es dem formlosen Verfahren zu. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Erledigungsformen hat somit in der Weise zu erfolgen, dass eine Verfügung - unter Umständen abweichend von der allgemeinen, an inhaltlichen Kriterien orientierten Definition gemäss Art. 5 VwVG - nur dann vorliegt, wenn das fragliche Schriftstück als solche bezeichnet ist oder zumindest eine Rechtsmittelbelehrung enthält. Weist eine in diesem Sinn verstandene Verfügung einen Mangel auf, bestimmen sich die Konsequenzen nach Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG, wonach der versicherten Person aus einer mangelhaften Eröffnung kein Nachteil entstehen darf. Die konkreten Rechtsfolgen ergeben sich aus der Art des Mangels (ausführlich zu den Auswirkungen verschiedener Eröffnungsmängel MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 440 ff.). Eine falsche oder fehlende Rechtsmittelbelehrung führt regelmässig zur Verlängerung der Einsprachefrist (zum Ganzen ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 130 ff., Rz. 362 ff., sowie UELI KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 217 ff., 289, Rz. 164). Erfüllt dagegen der Brief, in welchem der Versicherer seinen Standpunkt äussert, die erwähnten Anforderungen nicht und hat er somit nicht als Verfügung zu gelten, kann das Verfahren nicht durch einen Einspracheentscheid fortgesetzt werden, sondern muss sich zunächst auf den Erlass einer Verfügung richten.
3.3 In ihrem Schreiben vom 8. Mai 2002 führte die National aus, aufgrund des Polizeirapports sei sie der Meinung, dass der Suizid nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall vom 27. Februar 1994 zurückzuführen sei. Deshalb könne sie keine Leistungen ausrichten. Der Brief war nicht als Verfügung bezeichnet und enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. Mit Blick auf die vorstehend dargelegten Grundsätze hat er nicht als formelle Verfügung zu gelten, sondern ist dem formlosen Verfahren zuzuordnen.
4. Art. 51 Abs. 1 ATSG sieht die Behandlung eines Anspruchs im formlosen Verfahren ausdrücklich vor in Bezug auf Gegenstände, welche nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen. Diese bereits zitierte Bestimmung schreibt für erhebliche Leistungen sowie bei Nichteinverständnis der versicherten Person die Verfügungsform vor. Die formlose Erledigung ist diesfalls unzulässig. Der bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG gültig gewesene, unverändert gebliebene Art. 124 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) hält in lit. b fest, eine schriftliche Verfügung sei unter anderem zu erlassen über die Verweigerung von Versicherungsleistungen. Mit dem Inkrafttreten des ATSG hat sich in diesem Punkt gegenüber der Rechtslage nach Art. 99 Abs. 1 UVG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) nichts geändert (vgl. BGE 132 V 412 E. 4 S. 417). Auch mit Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt, in welchem das einen Anspruch verneinende Schreiben aus dem Jahr 2002 datiert, ist demzufolge von einer Verfügungspflicht des Unfallversicherers auszugehen. Der Entscheid hätte in Form einer Verfügung ergehen müssen.
5.
5.1 Nach dem Gesagten war es unzulässig, dass die National über die beantragten Hinterlassenenleistungen durch das Schreiben vom 8. Mai 2002 formlos und nicht mittels Verfügung in ablehnendem Sinn entschieden hat. Art. 51 ATSG, welcher sich nur auf das zulässige formlose Verfahren bezieht, kann daher keine direkte Anwendung finden. Ebenso wenig kommt ein unmittelbares Abstellen auf Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG in Frage, da keine Verfügung - auch nicht eine mangelbehaftete - vorliegt. Das Gesetz enthält somit für den hier gegebenen Fall, in dem der Versicherer im formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG einen Entscheid gefällt hat, welcher laut Art. 49 Abs. 1 ATSG in Verfügungsform ergehen muss, keine ausdrückliche Regelung. Damit das Verfahren in die gesetzlich vorgesehenen Wege gelenkt und der versicherten Person der Rechtsweg eröffnet wird, ist jedoch der (bisher nicht erfolgte) Erlass einer formellen Verfügung notwendig. Dementsprechend drängt sich in Analogie zu Art. 51 Abs. 2 ATSG die Lösung auf, dass die versicherte Person einen Entscheid in Form einer Verfügung verlangen kann. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage nach allfälligen zeitlichen Grenzen dieser Befugnis.
5.2 Wie das Eidg. Versicherungsgericht in der in BGE 132 V 412 nicht veröffentlichten E. 6 des bereits erwähnten Urteils U 62/06 vom 7. September 2006 erkannt hat, verhält sich die versicherte Person nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne der zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts (vgl. zu dieser Form des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 312, mit weiteren Hinweisen), wenn sie erst mehrere Monate nach einem unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Fallabschluss den Erlass einer formellen Verfügung verlangt. Im konkreten Fall wurde ein entsprechendes, 8 1/2 Monate nach dem als formlos qualifizierten Schreiben gestelltes Gesuch als nicht rechtsmissbräuchlich betrachtet und der Versicherer verpflichtet, die verlangte Verfügung zu erlassen. Es ginge nun allerdings zu weit anzunehmen, die versicherte Person könne in dieser Konstellation ohne jede zeitliche Beschränkung auf dem Erlass einer Verfügung bestehen. Ebenso wie sich die Umschreibung der Rechtsfolgen der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung an einer Abwägung zu orientieren hat, welche einerseits dem Rechtsschutzinteresse der betroffenen Person und andererseits dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung trägt, wobei der Grundsatz von Treu und Glauben als Richtschnur dient (BGE 119 Ib 68 E. 3b S. 72; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 130 f., Rz. 364; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 442), rechtfertigt es sich auch im hier zu beurteilenden Kontext nicht, den Interessen der versicherten Person uneingeschränkt den Vorrang einzuräumen. Vielmehr ist ihre Befugnis, einen formell korrekten Entscheid des Versicherers zu verlangen, insbesondere mit Blick auf das Gebot der Rechtssicherheit sowie den Verfassungsgrundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]), der auch Private in ihrem Verhältnis zu staatlichen Organen bindet (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 282 f.; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 39 zu Art. 5 BV; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Der Wegfall der Unfallkausalität, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, St. Gallen 2007, S. 9 ff., 28), zeitlich zu beschränken. Die vom kantonalen Gericht herangezogene und als massgeblich betrachtete Aussage im Urteil U 62/06 vom 7. September 2006, E. 6 (nicht publ. in BGE 132 V 412), ist deshalb insofern zu präzisieren, als die versicherte Person einen unzulässigerweise im formlosen Verfahren erlassenen Entscheid des Unfallversicherers, den Fall abzuschliessen, nicht zeitlich unbeschränkt in Frage stellen kann, sondern nur innerhalb einer Frist, deren Dauer nachfolgend zu definieren ist. Unterbleibt eine fristgerechte Intervention, entfaltet der im formlosen Verfahren ergangene Entscheid in gleicher Weise Rechtswirkungen, wie wenn er im durch Art. 51 Abs. 1 ATSG umschriebenen Rahmen erlassen worden wäre.
5.3 Zu prüfen bleibt, innerhalb welcher Frist die betroffene Person gegen den unzulässigerweise formlos mitgeteilten Fallabschluss durch den obligatorischen Unfallversicherer zu intervenieren hat.
5.3.1 Mit Bezug auf das zulässige formlose Verfahren nach Art. 51 ATSG, also den Bereich der nicht erheblichen Leistungen, Forderungen und Anordnungen, deren Beurteilung die versicherte Person nicht bereits vorgängig widersprochen hat, wurde im Verlauf der Gesetzgebungsarbeiten diskutiert, innerhalb welcher Frist die versicherte Person ihr Gesuch um Erlass einer Verfügung stellen müsse (zur Entstehungsgeschichte der Norm vgl. BGE 132 V 412 E. 2.2 S. 415 f. sowie BARBARA KUPFER BUCHER, Das nichtstreitige Verwaltungsverfahren nach dem ATSG und seine Auswirkungen auf das AVIG, Diss. Freiburg 2006, S. 207 f.). Der Bundesrat schlug in seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1994 V 921 ff.) eine Frist von einem Jahr seit Entstehen des Anspruchs vor. Zur Begründung wurde erklärt, die Aufnahme einer Frist sei im Interesse der Rechtssicherheit angezeigt (BBl 1994 V 949). Im weiteren Verlauf stand auch eine Frist von lediglich einem Monat zur Diskussion (FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 9 ff., 57 mit Fn. 87). Die Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit lehnte in ihrem Bericht vom 26. März 1999 (BBl 1999 S. 4523 ff.) die Aufnahme einer Frist in das Gesetz ab. Sie argumentierte, das formlose Verfahren beschlage sehr unterschiedliche Abläufe in der Sozialversicherung. Es sei daher falsch, eine Frist zu fixieren. Zwar gingen Praxis und Rechtsprechung in der Krankenversicherung davon aus, dass eine Verfügung während ca. eines Jahres verlangt werden könne. Es sei aber wohl unzweckmässig, dies einheitlich für alle möglichen Fälle vorzusehen (BBl 1999 S. 4610). Dementsprechend regelt der nunmehrige Art. 51 Abs. 2 ATSG diesen Punkt nicht. In der Lehre wird davon ausgegangen, die Frist müsse auf jeden Fall länger sein als die 30-tägige Rechtsmittelfrist, könne aber wohl mehrere Monate nicht übersteigen, wobei die sachgerechte Dauer vom Einzelfall abhänge (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 433, § 65 Rz. 26; zu den zu berücksichtigenden Kriterien äussert sich UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 13 zu Art. 51 ATSG). In der Militärversicherung nimmt die Verwaltung im Regelfall eine sechsmonatige Frist an (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, Bern 2000, N. 10 zu Art. 96 MVG; SCHLAURI, a.a.O., S. 57 Fn. 87).
5.3.2 Die hier zu beurteilende Konstellation unterscheidet sich von der durch Art. 51 Abs. 2 ATSG geregelten dadurch, dass über Leistungen zu befinden ist, für deren Beurteilung das Gesetz (Art. 49 Abs. 1 ATSG respektive Art. 99 Abs. 1 UVG [in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung] in Verbindung mit Art. 124 UVV) die Verfügungsform vorschreibt. Es ist - auch im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten - von einem relativ hohen Grad an Betroffenheit der versicherten Person auszugehen, was sich verfahrensrechtlich insofern auswirkt, als dem Anspruch auf rechtliches Gehör und namentlich dem Begründungserfordernis besonderes Gewicht zukommt (ALBERTINI, a.a.O., S. 406 mit Hinweis auf BGE 124 V 180). Dieser Aspekt spricht im Vergleich zum gesetzlich vorgesehenen formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG für die Annahme einer längeren Frist. Ein weiteres, in dieselbe Richtung weisendes Argument ergibt sich aus dem Umstand, dass der Versicherer das formlose Verfahren entgegen der gesetzlichen Regelung zur Anwendung gebracht und somit die für ihn resultierende vorübergehende Rechtsunsicherheit selbst zu verantworten hat. Andererseits haben auch Dritte, welche nicht direkt am Verfahren beteiligt sind, im Hinblick auf allfällige Haftpflicht- und Regressansprüche ein berechtigtes Interesse an einer Klärung der Rechtslage. In Anbetracht der einander gegenüberstehenden Interessen sowie unter Berücksichtigung des Verfassungsgrundsatzes von Treu und Glauben erscheint es für den Regelfall als gerechtfertigt, von der betroffenen Person zu erwarten, dass sie innerhalb eines Jahres seit der unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Mitteilung des Fallabschlusses an den Unfallversicherer gelangt, wenn sich dieser seither nicht mehr gemeldet hat. Eine längere Frist kommt allenfalls dann in Frage, wenn die Person - insbesondere wenn sie rechtsunkundig und nicht anwaltlich vertreten ist - in guten Treuen annehmen durfte, der Versicherer habe noch keinen abschliessenden Entscheid fällen wollen und sei mit weiteren Abklärungen befasst.
5.4 Aus dem Schreiben der National vom 8. Mai 2002 geht unmissverständlich hervor, dass es der Versicherer ablehnte, die beantragten Leistungen zu erbringen. Von weiteren Abklärungen war nicht die Rede. Die nach Lage der Akten bereits seit September 2001 anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner waren deshalb nach dem Gesagten gehalten, innerhalb eines Jahres seit Zugang des Schreibens zu reagieren und ihr Nichteinverständnis zu bekunden. Die erst am 14. Juni 2005, nach Ablauf von mehr als drei Jahren, erfolgte Intervention vermochte somit keine Verpflichtung des Unfallversicherers mehr auszulösen, in Verfügungsform über die streitigen Ansprüche zu entscheiden. Vielmehr hatte der im formlosen Verfahren ergangene Entscheid vom 8. Mai 2002 inzwischen Rechtswirksamkeit erlangt, wie wenn er im durch Art. 51 Abs. 1 ATSG umschriebenen Rahmen erlassen worden wäre. Die National beging demzufolge keine Rechtsverweigerung, als sie es ablehnte, eine Verfügung zu erlassen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der kantonale Entscheid ist aufzuheben.
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Art. 49 cpv. 1 e 3, art. 51 cpv. 1 e 2 LPGA; art. 124 lett. a e b OAINF; termine per contestare la chiusura del caso comunicata a torto in modo informale. Se l'assicuratore ha comunicato a torto il rifiuto (parziale o integrale) di prestazioni non già nella forma di una decisione, ma in modo informale, e la persona interessata non accetta il disposto rifiuto, quest'ultima deve di principio manifestare il proprio disaccordo entro il termine di un anno. In tale ipotesi l'assicuratore emanerà una decisione formale, contro la quale è data la facoltà di presentare opposizione. Senza tempestiva reazione, la decisione informale diventa valida, così come se fosse stata resa correttamente a norma dell'art. 51 cpv. 1 LPGA (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 15
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134 V 15
Erwägungen ab Seite 15
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Invaliden-Kinderrente direkt dem Beschwerdeführer als mündigem, noch in Ausbildung stehenden Sohn des Rentenberechtigten ausbezahlt werden kann.
2.1 Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der AHV beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 IVG). Der Anspruch besteht auch für erwachsene Kinder, die noch in Ausbildung stehen, bis längstens zum vollendeten 25. Altersjahr (vgl. Art. 25 Abs. 5 AHVG).
Gemäss Art. 35 Abs. 4 Satz 1 IVG wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört, mithin grundsätzlich an den rentenberechtigten Elternteil. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die zweckmässige Verwendung (Art. 20 ATSG) und abweichende zivilrichterliche Anordnungen (Art. 35 Abs. 4 Satz 2 IVG). Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Art. 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe (Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG). Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in Art. 82 IVV festgelegt, dass für die Auszahlung der Renten sowie der Hilflosenentschädigung für Volljährige unter anderem Art. 71ter AHVV sinngemäss gilt. Dessen Abs. 1 lautet: "Sind die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet oder leben sie getrennt, ist die Kinderrente auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt. Abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten."
2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist in den dargelegten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen eine Drittauszahlung der Kinderrente an das mündige Kind nicht vorgesehen. Selbst wenn angenommen würde, die Mutter habe den Beschwerdeführer bloss zum Bezug der Rente bevollmächtigt, würde die Drittauszahlung an den Beschwerdeführer daran scheitern, dass nach dem klaren Wortlaut des Art. 71ter Abs. 1 AHVV die Drittauszahlung voraussetzt, dass eine elterliche Sorge besteht, was beim Beschwerdeführer seit Eintritt der Mündigkeit nicht mehr der Fall ist.
2.3 Der Beschwerdeführer vertritt indessen die Auffassung, Gesetz und Verordnung enthielten eine Lücke, welche dahingehend zu füllen sei, dass eine Drittauszahlung an ihn als mündiges Kind möglich sein müsse.
2.3.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.).
2.3.2 Die dargelegten Bestimmungen geben, indem sie die Möglichkeit der Drittauszahlung der Kinderrente an das mündige Kind nicht erwähnen, eine Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage. Zu prüfen bleibt, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - dieser Ausschluss der Drittauszahlung an das mündige Kind sachlich unhaltbar ist.
2.3.3 Zur Stützung seines Standpunktes lässt der Beschwerdeführer anführen, es sei nicht möglich, dass nur die Waisenrente und nicht auch die Kinderrente einem noch in Ausbildung stehenden mündigen Kind ausbezahlt werden könne. Anders als der Beschwerdeführer annimmt, stimmen indessen die Auszahlungsmodalitäten der Kinderrente nicht zwingend mit denjenigen der Waisenrente überein. Die beiden sozialversicherungsrechtlichen Rentenarten sind im Zusammenhang mit der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem Kind zu sehen (Art. 276 ff. ZGB): Die Waisenrente ist definitionsgemäss dann geschuldet, wenn der (unterhaltspflichtige) Vater oder die (unterhaltspflichtige) Mutter gestorben ist (vgl. Art. 25 Abs. 1 AHVG); sie ersetzt dem Kind den Wegfall des Elternteils. Der Anspruch steht zwangsläufig dem originär waisenrentenberechtigten Kind selber zu, dies im Gegensatz zur Person, welche - abgeleitet aus dem Stammrecht des Hauptrentners - eine derivative Zusatzrente bezieht (ZAK 1989 S. 224, insbes. E. 2b, P 39/86, bestätigt in BGE 122 V 300 E. 4b S. 304). Die Kinderrente hingegen ist dann geschuldet, wenn der (unterhaltspflichtige) Vater oder die (unterhaltspflichtige) Mutter noch lebt (vgl. Art. 35 Abs. 1 IVG; Art. 22ter Abs. 1 AHVG); sie ersetzt dem Kind nicht den Wegfall des Elternteils, sondern dient der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen oder im AHV- Alter stehenden Unterhaltsschuldners und soll dessen (durch Alter oder Invalidität bedingte) Einkommenseinbusse ausgleichen. Mit anderen Worten soll sie dem invaliden oder im AHV-Alter stehenden Elternteil ermöglichen, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, aber nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers dienen (BGE 128 III 305 E. 3 S. 308; BGE 114 II 123 E. 2b S. 125). Der Anspruch steht daher dem Rentenempfänger zu, nicht direkt dem Kind (BGE 114 II 123 E. 2b S. 124). Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ist der unterschiedliche Auszahlungsmodus bei Kinder- und Waisenrenten mithin systemkonform.
2.3.4 Um den Zweck der Kinderrente - dem Unterhalt des Kindes zu dienen (BGE 103 V 131 E. 3 S. 134; SVR 2001 IV Nr. 39 S. 117, E. 4d, I 12/00; Urteil 5P.346/2006 vom 12. Oktober 2006, E. 3.3) - sicherzustellen, hat die Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten der Drittauszahlungsregelung in Art. 35 Abs. 4 IVG auf den 1. Januar 1997 (vgl. auch Art. 82 IVV in Verbindung mit Art. 71ter AHVV) unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eine Drittauszahlung der Kinderrente an den nicht rentenberechtigten anderen Elternteil, unter dessen Sorge das Kind stand, zugelassen (BGE 103 V 131 E. 3 S. 134 f.; BGE 101 V 208 E. 2 S. 210 f.; SVR 1999 IV Nr. 2 S. 5, E. 2a, I 237/97). Aus denselben Überlegungen wurde des Weitern erkannt, dass die Rente direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden kann, wenn der rentenberechtigte Elternteil die zweckkonforme Verwendung der Rente nicht gewährleistet, auch wenn die Voraussetzungen des (damaligen) Art. 76 AHVV, dem der heutige Art. 20 Abs. 1 ATSG entspricht, nicht erfüllt waren (SVR 1999 IV Nr. 2 S. 5, E. 2b, I 237/97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 213/86 vom 15. Mai 1987, E. 2b). Diese Rechtsprechung blieb auch nach Inkrafttreten des neuen Art. 35 Abs. 4 IVG (am 1. Januar 2003) anwendbar, solange der Bundesrat von der ihm zustehenden Delegation (Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG) keinen Gebrauch gemacht hatte (SVR 2002 IV Nr. 5 S. 11, E. 3c/aa, I 245/01; 2000 IV Nr. 22 S. 65, E. 1a, I 171/99).
Auf den 1. Januar 2002 hat der Bundesrat indessen die dargelegten Verordnungsbestimmungen (Art. 82 IVV und Art. 71ter AHVV) erlassen und damit positivrechtlich die Drittauszahlung an den nicht rentenberechtigten Elternteil, unter dessen Sorge das Kind steht, geregelt (vgl. BGE 129 V 362 E. 3.4 S. 365 f.), während er die Direktauszahlung an das mündige Kind nicht normiert hat. Aus den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zu dieser Verordnungsänderung (publ. in: AHI 2002 S. 14 ff.) ergibt sich nicht ausdrücklich, ob in Bezug auf die Direktauszahlung an das mündige Kind ein qualifiziertes Schweigen vorliegt. In Rz. 10006 der Wegleitung über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL) hat das BSV festgelegt, dass die Kinderrenten grundsätzlich zusammen mit der Hauptrente auszuzahlen sind (Satz 1), indessen die Vorschriften über die Auszahlung bei unzweckgemässer Verwendung gelten, wenn die leistungsberechtigte Person nicht für die Kinder sorgt (Satz 2), und die Kinderrenten in einem solchen Fall auch direkt an volljährige Kinder, für die sie bestimmt sind, ausbezahlt werden können, sofern die Voraussetzung der zweckgemässen Verwendung erfüllt ist (Satz 3). Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 840/04 vom 28. Dezember 2005, E. 4.1 - allerdings ohne nähere Ausführungen - erkannt, dass seit dem Inkrafttreten der neuen Verordnungsbestimmungen (1. Januar 2002) die vorher entwickelte Rechtsprechung nicht mehr anwendbar ist; für den Zeitraum bis Ende 2001 schloss es in BGE 129 V 362 E. 5.2.2 S. 368 f. eine lückenfüllende Ergänzung der damals geltenden Auszahlungsordnung aus.
2.3.5 Nach Art. 285 Abs. 2 ZGB hat zwar der unterhaltspflichtige Elternteil die für den Unterhalt des Kindes bestimmten Sozialversicherungsleistungen zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es gilt insoweit von Gesetzes wegen eine Kumulation von Unterhaltspflicht und der Pflicht, die Kinderrente an das Kind zu bezahlen (BGE 128 III 305 E. 4b S. 309 f.). Mit dem am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Abs. 2bis von Art. 285 ZGB wurde die Stellung des Unterhaltspflichtigen insofern verbessert, als er eine nachträglich erhaltene Kinderrente nicht mehr kumulativ zu den Unterhaltsbeiträgen zu leisten hat, sondern diese sich von Gesetzes wegen entsprechend vermindern. Vorbehalten sind jedoch immer abweichende zivilgerichtliche Anordnungen, auf welche nicht nur in Art. 285 Abs. 2 ZGB, sondern auch in Art. 35 Abs. 4 IVG sowie Art. 71ter Abs. 1 AHVV ausdrücklich hingewiesen wird.
Nach der in Art. 285 ZGB enthaltenen Regelung ist es mithin Sache der Zivilgerichte, aufgrund einer Gesamtwürdigung der finanziellen Verhältnisse die Unterhaltsbeiträge festzusetzen und dabei den sozialversicherungsrechtlichen Rentenansprüchen in gesamthafter Betrachtung Rechnung zu tragen. Das Zivilrecht erlaubt, eine dem Einzelfall gerecht werdende Lösung zu treffen und eine zweckentsprechende Verwendung der Kinderrente sicherzustellen. Über die Unterhaltspflicht gemäss Art. 285 Abs. 2 oder 2bis ZGB kann nicht im sozialversicherungsrechtlichen Leistungs(streit)verfahren befunden werden, da es sich dabei um eine zivilrechtliche Verpflichtung handelt (ZAK 1989 S. 224, E. 3, P 39/86). Angesichts der zivilrechtlichen Regelung besteht kein Anlass, eine Lücke in der sozialversicherungsrechtlichen Auszahlungsregelung anzunehmen, zumal eine sozialversicherungsrechtlich angeordnete Drittauszahlung der gesamtheitlichen Betrachtung, die namentlich bei Unterhaltszahlungen an das mündige Kind gesetzlich zwingend ist (Art. 277 Abs. 2 ZGB), nicht zugänglich wäre.
2.3.6 Bei dieser Sachlage bleibt für richterliche Lückenfüllung kein Raum. Vielmehr muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass die Kinderrente nicht direkt an den mündigen Sohn ausbezahlt werden darf. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.
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Art. 35 Abs. 4 IVG; Art. 82 IVV in Verbindung mit Art. 71ter Abs. 1 AHVV; Drittauszahlung der Invaliden-Kinderrente. Die Invaliden-Kinderrente kann nicht direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden (qualifiziertes Schweigen von Gesetz- und Verordnungsgeber; E. 2.3).
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Erwägungen ab Seite 15
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Invaliden-Kinderrente direkt dem Beschwerdeführer als mündigem, noch in Ausbildung stehenden Sohn des Rentenberechtigten ausbezahlt werden kann.
2.1 Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der AHV beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 IVG). Der Anspruch besteht auch für erwachsene Kinder, die noch in Ausbildung stehen, bis längstens zum vollendeten 25. Altersjahr (vgl. Art. 25 Abs. 5 AHVG).
Gemäss Art. 35 Abs. 4 Satz 1 IVG wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört, mithin grundsätzlich an den rentenberechtigten Elternteil. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die zweckmässige Verwendung (Art. 20 ATSG) und abweichende zivilrichterliche Anordnungen (Art. 35 Abs. 4 Satz 2 IVG). Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Art. 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe (Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG). Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in Art. 82 IVV festgelegt, dass für die Auszahlung der Renten sowie der Hilflosenentschädigung für Volljährige unter anderem Art. 71ter AHVV sinngemäss gilt. Dessen Abs. 1 lautet: "Sind die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet oder leben sie getrennt, ist die Kinderrente auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt. Abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten."
2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist in den dargelegten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen eine Drittauszahlung der Kinderrente an das mündige Kind nicht vorgesehen. Selbst wenn angenommen würde, die Mutter habe den Beschwerdeführer bloss zum Bezug der Rente bevollmächtigt, würde die Drittauszahlung an den Beschwerdeführer daran scheitern, dass nach dem klaren Wortlaut des Art. 71ter Abs. 1 AHVV die Drittauszahlung voraussetzt, dass eine elterliche Sorge besteht, was beim Beschwerdeführer seit Eintritt der Mündigkeit nicht mehr der Fall ist.
2.3 Der Beschwerdeführer vertritt indessen die Auffassung, Gesetz und Verordnung enthielten eine Lücke, welche dahingehend zu füllen sei, dass eine Drittauszahlung an ihn als mündiges Kind möglich sein müsse.
2.3.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.).
2.3.2 Die dargelegten Bestimmungen geben, indem sie die Möglichkeit der Drittauszahlung der Kinderrente an das mündige Kind nicht erwähnen, eine Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage. Zu prüfen bleibt, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - dieser Ausschluss der Drittauszahlung an das mündige Kind sachlich unhaltbar ist.
2.3.3 Zur Stützung seines Standpunktes lässt der Beschwerdeführer anführen, es sei nicht möglich, dass nur die Waisenrente und nicht auch die Kinderrente einem noch in Ausbildung stehenden mündigen Kind ausbezahlt werden könne. Anders als der Beschwerdeführer annimmt, stimmen indessen die Auszahlungsmodalitäten der Kinderrente nicht zwingend mit denjenigen der Waisenrente überein. Die beiden sozialversicherungsrechtlichen Rentenarten sind im Zusammenhang mit der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem Kind zu sehen (Art. 276 ff. ZGB): Die Waisenrente ist definitionsgemäss dann geschuldet, wenn der (unterhaltspflichtige) Vater oder die (unterhaltspflichtige) Mutter gestorben ist (vgl. Art. 25 Abs. 1 AHVG); sie ersetzt dem Kind den Wegfall des Elternteils. Der Anspruch steht zwangsläufig dem originär waisenrentenberechtigten Kind selber zu, dies im Gegensatz zur Person, welche - abgeleitet aus dem Stammrecht des Hauptrentners - eine derivative Zusatzrente bezieht (ZAK 1989 S. 224, insbes. E. 2b, P 39/86, bestätigt in BGE 122 V 300 E. 4b S. 304). Die Kinderrente hingegen ist dann geschuldet, wenn der (unterhaltspflichtige) Vater oder die (unterhaltspflichtige) Mutter noch lebt (vgl. Art. 35 Abs. 1 IVG; Art. 22ter Abs. 1 AHVG); sie ersetzt dem Kind nicht den Wegfall des Elternteils, sondern dient der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen oder im AHV- Alter stehenden Unterhaltsschuldners und soll dessen (durch Alter oder Invalidität bedingte) Einkommenseinbusse ausgleichen. Mit anderen Worten soll sie dem invaliden oder im AHV-Alter stehenden Elternteil ermöglichen, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, aber nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers dienen (BGE 128 III 305 E. 3 S. 308; BGE 114 II 123 E. 2b S. 125). Der Anspruch steht daher dem Rentenempfänger zu, nicht direkt dem Kind (BGE 114 II 123 E. 2b S. 124). Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ist der unterschiedliche Auszahlungsmodus bei Kinder- und Waisenrenten mithin systemkonform.
2.3.4 Um den Zweck der Kinderrente - dem Unterhalt des Kindes zu dienen (BGE 103 V 131 E. 3 S. 134; SVR 2001 IV Nr. 39 S. 117, E. 4d, I 12/00; Urteil 5P.346/2006 vom 12. Oktober 2006, E. 3.3) - sicherzustellen, hat die Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten der Drittauszahlungsregelung in Art. 35 Abs. 4 IVG auf den 1. Januar 1997 (vgl. auch Art. 82 IVV in Verbindung mit Art. 71ter AHVV) unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eine Drittauszahlung der Kinderrente an den nicht rentenberechtigten anderen Elternteil, unter dessen Sorge das Kind stand, zugelassen (BGE 103 V 131 E. 3 S. 134 f.; BGE 101 V 208 E. 2 S. 210 f.; SVR 1999 IV Nr. 2 S. 5, E. 2a, I 237/97). Aus denselben Überlegungen wurde des Weitern erkannt, dass die Rente direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden kann, wenn der rentenberechtigte Elternteil die zweckkonforme Verwendung der Rente nicht gewährleistet, auch wenn die Voraussetzungen des (damaligen) Art. 76 AHVV, dem der heutige Art. 20 Abs. 1 ATSG entspricht, nicht erfüllt waren (SVR 1999 IV Nr. 2 S. 5, E. 2b, I 237/97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 213/86 vom 15. Mai 1987, E. 2b). Diese Rechtsprechung blieb auch nach Inkrafttreten des neuen Art. 35 Abs. 4 IVG (am 1. Januar 2003) anwendbar, solange der Bundesrat von der ihm zustehenden Delegation (Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG) keinen Gebrauch gemacht hatte (SVR 2002 IV Nr. 5 S. 11, E. 3c/aa, I 245/01; 2000 IV Nr. 22 S. 65, E. 1a, I 171/99).
Auf den 1. Januar 2002 hat der Bundesrat indessen die dargelegten Verordnungsbestimmungen (Art. 82 IVV und Art. 71ter AHVV) erlassen und damit positivrechtlich die Drittauszahlung an den nicht rentenberechtigten Elternteil, unter dessen Sorge das Kind steht, geregelt (vgl. BGE 129 V 362 E. 3.4 S. 365 f.), während er die Direktauszahlung an das mündige Kind nicht normiert hat. Aus den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zu dieser Verordnungsänderung (publ. in: AHI 2002 S. 14 ff.) ergibt sich nicht ausdrücklich, ob in Bezug auf die Direktauszahlung an das mündige Kind ein qualifiziertes Schweigen vorliegt. In Rz. 10006 der Wegleitung über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL) hat das BSV festgelegt, dass die Kinderrenten grundsätzlich zusammen mit der Hauptrente auszuzahlen sind (Satz 1), indessen die Vorschriften über die Auszahlung bei unzweckgemässer Verwendung gelten, wenn die leistungsberechtigte Person nicht für die Kinder sorgt (Satz 2), und die Kinderrenten in einem solchen Fall auch direkt an volljährige Kinder, für die sie bestimmt sind, ausbezahlt werden können, sofern die Voraussetzung der zweckgemässen Verwendung erfüllt ist (Satz 3). Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 840/04 vom 28. Dezember 2005, E. 4.1 - allerdings ohne nähere Ausführungen - erkannt, dass seit dem Inkrafttreten der neuen Verordnungsbestimmungen (1. Januar 2002) die vorher entwickelte Rechtsprechung nicht mehr anwendbar ist; für den Zeitraum bis Ende 2001 schloss es in BGE 129 V 362 E. 5.2.2 S. 368 f. eine lückenfüllende Ergänzung der damals geltenden Auszahlungsordnung aus.
2.3.5 Nach Art. 285 Abs. 2 ZGB hat zwar der unterhaltspflichtige Elternteil die für den Unterhalt des Kindes bestimmten Sozialversicherungsleistungen zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es gilt insoweit von Gesetzes wegen eine Kumulation von Unterhaltspflicht und der Pflicht, die Kinderrente an das Kind zu bezahlen (BGE 128 III 305 E. 4b S. 309 f.). Mit dem am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Abs. 2bis von Art. 285 ZGB wurde die Stellung des Unterhaltspflichtigen insofern verbessert, als er eine nachträglich erhaltene Kinderrente nicht mehr kumulativ zu den Unterhaltsbeiträgen zu leisten hat, sondern diese sich von Gesetzes wegen entsprechend vermindern. Vorbehalten sind jedoch immer abweichende zivilgerichtliche Anordnungen, auf welche nicht nur in Art. 285 Abs. 2 ZGB, sondern auch in Art. 35 Abs. 4 IVG sowie Art. 71ter Abs. 1 AHVV ausdrücklich hingewiesen wird.
Nach der in Art. 285 ZGB enthaltenen Regelung ist es mithin Sache der Zivilgerichte, aufgrund einer Gesamtwürdigung der finanziellen Verhältnisse die Unterhaltsbeiträge festzusetzen und dabei den sozialversicherungsrechtlichen Rentenansprüchen in gesamthafter Betrachtung Rechnung zu tragen. Das Zivilrecht erlaubt, eine dem Einzelfall gerecht werdende Lösung zu treffen und eine zweckentsprechende Verwendung der Kinderrente sicherzustellen. Über die Unterhaltspflicht gemäss Art. 285 Abs. 2 oder 2bis ZGB kann nicht im sozialversicherungsrechtlichen Leistungs(streit)verfahren befunden werden, da es sich dabei um eine zivilrechtliche Verpflichtung handelt (ZAK 1989 S. 224, E. 3, P 39/86). Angesichts der zivilrechtlichen Regelung besteht kein Anlass, eine Lücke in der sozialversicherungsrechtlichen Auszahlungsregelung anzunehmen, zumal eine sozialversicherungsrechtlich angeordnete Drittauszahlung der gesamtheitlichen Betrachtung, die namentlich bei Unterhaltszahlungen an das mündige Kind gesetzlich zwingend ist (Art. 277 Abs. 2 ZGB), nicht zugänglich wäre.
2.3.6 Bei dieser Sachlage bleibt für richterliche Lückenfüllung kein Raum. Vielmehr muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass die Kinderrente nicht direkt an den mündigen Sohn ausbezahlt werden darf. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.
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Art. 35 al. 4 LAI; art. 82 RAI en corrélation avec l'art. 71ter al. 1 RAVS; versement de la rente complémentaire d'invalidité pour enfant en mains de tiers. La rente complémentaire d'invalidité pour enfant ne peut pas être versée directement à l'enfant majeur (silence qualifié du législateur; consid. 2.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 15
Erwägungen ab Seite 15
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Invaliden-Kinderrente direkt dem Beschwerdeführer als mündigem, noch in Ausbildung stehenden Sohn des Rentenberechtigten ausbezahlt werden kann.
2.1 Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der AHV beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 IVG). Der Anspruch besteht auch für erwachsene Kinder, die noch in Ausbildung stehen, bis längstens zum vollendeten 25. Altersjahr (vgl. Art. 25 Abs. 5 AHVG).
Gemäss Art. 35 Abs. 4 Satz 1 IVG wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört, mithin grundsätzlich an den rentenberechtigten Elternteil. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die zweckmässige Verwendung (Art. 20 ATSG) und abweichende zivilrichterliche Anordnungen (Art. 35 Abs. 4 Satz 2 IVG). Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Art. 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe (Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG). Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in Art. 82 IVV festgelegt, dass für die Auszahlung der Renten sowie der Hilflosenentschädigung für Volljährige unter anderem Art. 71ter AHVV sinngemäss gilt. Dessen Abs. 1 lautet: "Sind die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet oder leben sie getrennt, ist die Kinderrente auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt. Abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten."
2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist in den dargelegten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen eine Drittauszahlung der Kinderrente an das mündige Kind nicht vorgesehen. Selbst wenn angenommen würde, die Mutter habe den Beschwerdeführer bloss zum Bezug der Rente bevollmächtigt, würde die Drittauszahlung an den Beschwerdeführer daran scheitern, dass nach dem klaren Wortlaut des Art. 71ter Abs. 1 AHVV die Drittauszahlung voraussetzt, dass eine elterliche Sorge besteht, was beim Beschwerdeführer seit Eintritt der Mündigkeit nicht mehr der Fall ist.
2.3 Der Beschwerdeführer vertritt indessen die Auffassung, Gesetz und Verordnung enthielten eine Lücke, welche dahingehend zu füllen sei, dass eine Drittauszahlung an ihn als mündiges Kind möglich sein müsse.
2.3.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.).
2.3.2 Die dargelegten Bestimmungen geben, indem sie die Möglichkeit der Drittauszahlung der Kinderrente an das mündige Kind nicht erwähnen, eine Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage. Zu prüfen bleibt, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - dieser Ausschluss der Drittauszahlung an das mündige Kind sachlich unhaltbar ist.
2.3.3 Zur Stützung seines Standpunktes lässt der Beschwerdeführer anführen, es sei nicht möglich, dass nur die Waisenrente und nicht auch die Kinderrente einem noch in Ausbildung stehenden mündigen Kind ausbezahlt werden könne. Anders als der Beschwerdeführer annimmt, stimmen indessen die Auszahlungsmodalitäten der Kinderrente nicht zwingend mit denjenigen der Waisenrente überein. Die beiden sozialversicherungsrechtlichen Rentenarten sind im Zusammenhang mit der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem Kind zu sehen (Art. 276 ff. ZGB): Die Waisenrente ist definitionsgemäss dann geschuldet, wenn der (unterhaltspflichtige) Vater oder die (unterhaltspflichtige) Mutter gestorben ist (vgl. Art. 25 Abs. 1 AHVG); sie ersetzt dem Kind den Wegfall des Elternteils. Der Anspruch steht zwangsläufig dem originär waisenrentenberechtigten Kind selber zu, dies im Gegensatz zur Person, welche - abgeleitet aus dem Stammrecht des Hauptrentners - eine derivative Zusatzrente bezieht (ZAK 1989 S. 224, insbes. E. 2b, P 39/86, bestätigt in BGE 122 V 300 E. 4b S. 304). Die Kinderrente hingegen ist dann geschuldet, wenn der (unterhaltspflichtige) Vater oder die (unterhaltspflichtige) Mutter noch lebt (vgl. Art. 35 Abs. 1 IVG; Art. 22ter Abs. 1 AHVG); sie ersetzt dem Kind nicht den Wegfall des Elternteils, sondern dient der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen oder im AHV- Alter stehenden Unterhaltsschuldners und soll dessen (durch Alter oder Invalidität bedingte) Einkommenseinbusse ausgleichen. Mit anderen Worten soll sie dem invaliden oder im AHV-Alter stehenden Elternteil ermöglichen, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, aber nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers dienen (BGE 128 III 305 E. 3 S. 308; BGE 114 II 123 E. 2b S. 125). Der Anspruch steht daher dem Rentenempfänger zu, nicht direkt dem Kind (BGE 114 II 123 E. 2b S. 124). Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ist der unterschiedliche Auszahlungsmodus bei Kinder- und Waisenrenten mithin systemkonform.
2.3.4 Um den Zweck der Kinderrente - dem Unterhalt des Kindes zu dienen (BGE 103 V 131 E. 3 S. 134; SVR 2001 IV Nr. 39 S. 117, E. 4d, I 12/00; Urteil 5P.346/2006 vom 12. Oktober 2006, E. 3.3) - sicherzustellen, hat die Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten der Drittauszahlungsregelung in Art. 35 Abs. 4 IVG auf den 1. Januar 1997 (vgl. auch Art. 82 IVV in Verbindung mit Art. 71ter AHVV) unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eine Drittauszahlung der Kinderrente an den nicht rentenberechtigten anderen Elternteil, unter dessen Sorge das Kind stand, zugelassen (BGE 103 V 131 E. 3 S. 134 f.; BGE 101 V 208 E. 2 S. 210 f.; SVR 1999 IV Nr. 2 S. 5, E. 2a, I 237/97). Aus denselben Überlegungen wurde des Weitern erkannt, dass die Rente direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden kann, wenn der rentenberechtigte Elternteil die zweckkonforme Verwendung der Rente nicht gewährleistet, auch wenn die Voraussetzungen des (damaligen) Art. 76 AHVV, dem der heutige Art. 20 Abs. 1 ATSG entspricht, nicht erfüllt waren (SVR 1999 IV Nr. 2 S. 5, E. 2b, I 237/97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 213/86 vom 15. Mai 1987, E. 2b). Diese Rechtsprechung blieb auch nach Inkrafttreten des neuen Art. 35 Abs. 4 IVG (am 1. Januar 2003) anwendbar, solange der Bundesrat von der ihm zustehenden Delegation (Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG) keinen Gebrauch gemacht hatte (SVR 2002 IV Nr. 5 S. 11, E. 3c/aa, I 245/01; 2000 IV Nr. 22 S. 65, E. 1a, I 171/99).
Auf den 1. Januar 2002 hat der Bundesrat indessen die dargelegten Verordnungsbestimmungen (Art. 82 IVV und Art. 71ter AHVV) erlassen und damit positivrechtlich die Drittauszahlung an den nicht rentenberechtigten Elternteil, unter dessen Sorge das Kind steht, geregelt (vgl. BGE 129 V 362 E. 3.4 S. 365 f.), während er die Direktauszahlung an das mündige Kind nicht normiert hat. Aus den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zu dieser Verordnungsänderung (publ. in: AHI 2002 S. 14 ff.) ergibt sich nicht ausdrücklich, ob in Bezug auf die Direktauszahlung an das mündige Kind ein qualifiziertes Schweigen vorliegt. In Rz. 10006 der Wegleitung über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL) hat das BSV festgelegt, dass die Kinderrenten grundsätzlich zusammen mit der Hauptrente auszuzahlen sind (Satz 1), indessen die Vorschriften über die Auszahlung bei unzweckgemässer Verwendung gelten, wenn die leistungsberechtigte Person nicht für die Kinder sorgt (Satz 2), und die Kinderrenten in einem solchen Fall auch direkt an volljährige Kinder, für die sie bestimmt sind, ausbezahlt werden können, sofern die Voraussetzung der zweckgemässen Verwendung erfüllt ist (Satz 3). Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 840/04 vom 28. Dezember 2005, E. 4.1 - allerdings ohne nähere Ausführungen - erkannt, dass seit dem Inkrafttreten der neuen Verordnungsbestimmungen (1. Januar 2002) die vorher entwickelte Rechtsprechung nicht mehr anwendbar ist; für den Zeitraum bis Ende 2001 schloss es in BGE 129 V 362 E. 5.2.2 S. 368 f. eine lückenfüllende Ergänzung der damals geltenden Auszahlungsordnung aus.
2.3.5 Nach Art. 285 Abs. 2 ZGB hat zwar der unterhaltspflichtige Elternteil die für den Unterhalt des Kindes bestimmten Sozialversicherungsleistungen zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt. Es gilt insoweit von Gesetzes wegen eine Kumulation von Unterhaltspflicht und der Pflicht, die Kinderrente an das Kind zu bezahlen (BGE 128 III 305 E. 4b S. 309 f.). Mit dem am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Abs. 2bis von Art. 285 ZGB wurde die Stellung des Unterhaltspflichtigen insofern verbessert, als er eine nachträglich erhaltene Kinderrente nicht mehr kumulativ zu den Unterhaltsbeiträgen zu leisten hat, sondern diese sich von Gesetzes wegen entsprechend vermindern. Vorbehalten sind jedoch immer abweichende zivilgerichtliche Anordnungen, auf welche nicht nur in Art. 285 Abs. 2 ZGB, sondern auch in Art. 35 Abs. 4 IVG sowie Art. 71ter Abs. 1 AHVV ausdrücklich hingewiesen wird.
Nach der in Art. 285 ZGB enthaltenen Regelung ist es mithin Sache der Zivilgerichte, aufgrund einer Gesamtwürdigung der finanziellen Verhältnisse die Unterhaltsbeiträge festzusetzen und dabei den sozialversicherungsrechtlichen Rentenansprüchen in gesamthafter Betrachtung Rechnung zu tragen. Das Zivilrecht erlaubt, eine dem Einzelfall gerecht werdende Lösung zu treffen und eine zweckentsprechende Verwendung der Kinderrente sicherzustellen. Über die Unterhaltspflicht gemäss Art. 285 Abs. 2 oder 2bis ZGB kann nicht im sozialversicherungsrechtlichen Leistungs(streit)verfahren befunden werden, da es sich dabei um eine zivilrechtliche Verpflichtung handelt (ZAK 1989 S. 224, E. 3, P 39/86). Angesichts der zivilrechtlichen Regelung besteht kein Anlass, eine Lücke in der sozialversicherungsrechtlichen Auszahlungsregelung anzunehmen, zumal eine sozialversicherungsrechtlich angeordnete Drittauszahlung der gesamtheitlichen Betrachtung, die namentlich bei Unterhaltszahlungen an das mündige Kind gesetzlich zwingend ist (Art. 277 Abs. 2 ZGB), nicht zugänglich wäre.
2.3.6 Bei dieser Sachlage bleibt für richterliche Lückenfüllung kein Raum. Vielmehr muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass die Kinderrente nicht direkt an den mündigen Sohn ausbezahlt werden darf. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.
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Art. 35 cpv. 4 LAI; art. 82 OAI in relazione con l'art. 71ter cpv. 1 OAVS; versamento della rendita per figli in mano di terzi. La rendita per figli dell'assicurazione per l'invalidità non può essere versata direttamente al figlio maggiorenne (silenzio qualificato del legislatore; consid. 2.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 153
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134 V 153
Erwägungen ab Seite 154
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Entscheid eines Sozialversicherers über einen ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch kann die Leistungspflicht anderer Versicherungsträger - welchen in diesem Zusammenhang auch die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zuzurechnen sind - im Wesentlichen auf folgende Arten beeinflussen (vgl. auch UELI KIESER, Dritte als Partei im Sozialversicherungsverfahren, in: Schaffhauser/ Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 79 ff., 101 ff.):
4.1.1 Möglich ist zunächst, dass die Verneinung einer Leistungspflicht des verfügenden Versicherungsträgers unmittelbar jene des anfechtungswilligen Trägers begründet. Es liegt in dem Sinne ein negativer Zuständigkeitskonflikt vor, als derselbe Sachverhalt Ansprüche gegenüber dem einen oder, falls dies zu verneinen ist, gegenüber dem anderen Träger auslöst.
4.1.2 Die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer kann für den anderen Träger Bindungswirkung entfalten. Wenn dieser anschliessend über seine eigene Leistungspflicht zu befinden hat, ist ihm eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente verwehrt und er hat stattdessen - unter Vorbehalt eines unter engen Voraussetzungen (offensichtliche Unrichtigkeit) zulässigen Abweichens - die Feststellungen des erstverfügenden Versicherungsträgers (beispielsweise zur Höhe des Invaliditätsgrades) zu übernehmen.
4.1.3 In einer dritten Fallgruppe wirkt sich die strittige Verfügung nicht auf die grundsätzliche materiellrechtliche Leistungspflicht des anfechtungswilligen Sozialversicherungsträgers aus; sie zeitigt aber diesbezüglich unmittelbare quantitative Auswirkungen. Diese Variante kommt insbesondere in Frage bei möglichen Kürzungen wegen Überentschädigung oder bei der Zusprechung einer Komplementärrente der Unfallversicherung.
4.1.4 Die vierte Konstellation ist durch eine Vorleistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers im Verhältnis zum verfügenden gekennzeichnet. Dies trifft gemäss Art. 70 ATSG zu für die Krankenversicherung im Verhältnis zur Unfall-, Militär- und Invalidenversicherung, für die Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Kranken-, Unfall- und Invalidenversicherung, für die Unfall- im Verhältnis zur Militärversicherung sowie für die Vorsorgeeinrichtungen im Verhältnis zur Unfall- und Militärversicherung. Der Vorleistungspflicht kann materiellrechtlich entweder eine nachrangige ausschliessliche Leistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers (Prioritätsprinzip) oder eine kumulative Leistungspflicht beider Versicherer mit Kürzungsmöglichkeit (Kumulationsprinzip) zugrunde liegen (vgl. die Zusammenstellung bei UELI KIESER, Leistungsrechtliche Koordination im Sozialversicherungsrecht - einige Anfragen an die Rechtsetzung, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, St. Gallen 2006, S. 251 ff., 273).
4.2 Der Rentenentscheid des obligatorischen Unfallversicherers wirkt sich nicht unmittelbar auf den grundsätzlichen Anspruch der versicherten Person gegenüber der Berufsvorsorgeeinrichtung aus (eine Ausnahme ist immerhin insoweit gegeben, als im überobligatorischen Bereich das Unfallrisiko ausgeschlossen werden kann [BGE 123 V 122 E. 3a S. 123 f.]). Insbesondere ist diese nicht an die Invaliditätsbemessung durch den Unfallversicherer gebunden. Dessen Entscheid entfaltet jedoch als Folge der materiell-koordinationsrechtlichen Regelung Auswirkungen auf die Vorsorgeeinrichtung: Art. 66 Abs. 2 ATSG findet im Bereich des BVG Anwendung, wenn dessen Leistungen mit gleichartigen Leistungen anderer Sozialversicherungen zusammentreffen (Art. 34a Abs. 2 BVG). Demnach werden Renten in erster Priorität durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung oder die Invalidenversicherung, in zweiter Priorität durch die Militär- oder die Unfallversicherung und schliesslich in dritter Priorität durch die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gewährt. Entsprechend dieser Rangfolge kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit diese zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 34a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 BVV 2). Dies gilt auch, wenn die obligatorische Unfallversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist (Art. 25 Abs. 1 BVV 2). Überdies statuiert Art. 70 Abs. 2 lit. d ATSG (anwendbar gemäss Art. 34a Abs. 3 BVG) eine Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung "für Renten, deren Übernahme durch die Unfall- beziehungsweise Militärversicherung oder die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge nach BVG umstritten ist". Als vorleistungspflichtiger Träger hat die Vorsorgeeinrichtung diesfalls die Leistungen nach den für sie geltenden Bestimmungen zu erbringen. Wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten (Art. 71 ATSG).
5. Die Frage, ob die dargestellten Auswirkungen des UV-Rentenentscheids ein Berührtsein der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 59 ATSG zu begründen vermögen, ist wie folgt zu beurteilen:
5.1 Nach der Rechtsprechung erfüllen Personen sowie grundsätzlich auch Versicherungsträger oder Behörden, welche nicht Adressaten der Verfügung sind, die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 59 ATSG, wenn sie (kumulativ) einerseits ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches Interesse und andererseits eine hinreichende Beziehungsnähe respektive eine Betroffenheit von genügender Intensität aufweisen (BGE 133 V 188 E. 4.3.1 S. 192; BGE 130 V 560 E. 3.4 S. 564 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Voraussetzung wird danach unterschieden, ob das Rechtsmittel gegen eine den Verfügungsadressaten begünstigende Verfügung gerichtet ist (Drittbeschwerde "contra Adressat") oder ob es zu dessen Gunsten erhoben werden soll (Drittbeschwerde "pro Adressat"; BGE 131 V 298 E. 4 S. 300; BGE 130 V 564 E. 3.5).
5.2 Im Fall einer Beschwerdeerhebung "contra Adressat" ist die hinreichende Beziehungsnähe gegeben und damit die Legitimation des anfechtungswilligen Versicherungsträgers zu bejahen, wenn ihm gegenüber die dem Rentenentscheid zugrunde liegende Invaliditätsbemessung Verbindlichkeitswirkung entfaltet (E. 4.1.2 hiervor). Dies trifft zu für die Berufsvorsorgeeinrichtung gegenüber einer Rentenverfügung der Eidg. Invalidenversicherung (BGE 132 V 1; BGE 129 V 73), nicht dagegen im gegenseitigen Verhältnis zwischen Invaliden- und Unfallversicherung (BGE 133 V 549 E. 6.4 S. 556 f.; BGE 131 V 362 E. 2.2 S. 366 f.; AHI 2004 S. 181, I 564/02). Auch vorliegend ist diese Konstellation, wie bereits dargelegt, nicht gegeben.
5.3 Eine Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" kommt, wenn der Verfügungsadressat selbst kein Rechtsmittel ergreift, ausserhalb förmlicher gesetzlicher Anerkennung nur in Betracht, wenn sie ein selbstständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen können (BGE 131 V 300 E. 4; BGE 130 V 564 E. 3.5, je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat sich dazu wie folgt geäussert:
5.3.1 Ohne weiteres bejaht werden die Legitimationsvoraussetzungen, wenn der einen Anspruch verneinende Entscheid des verfügenden Versicherers unmittelbar die prinzipielle Leistungspflicht des anfechtungswilligen Trägers begründet (E. 4.1.1 hiervor). Gegeben ist diese Konstellation insbesondere im Verhältnis zwischen obligatorischer Unfall- und obligatorischer Krankenpflegeversicherung bezüglich Heilbehandlungsleistungen (vgl. BGE 126 V 183 ff.), aber beispielsweise auch zwischen zwei Gemeinwesen, welche über die Zuständigkeit für die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen im Streit liegen (BGE 132 V 74 ff.; diese Konstellation betrifft einen einzigen Versicherungszweig und damit nicht die durch Art. 49 Abs. 4 ATSG erfasste intersystemische Koordination, ist jedoch im gleichen Sinn zu beurteilen).
5.3.2 Falls sich der anzufechtende Entscheid nicht auf die grundsätzliche Leistungspflicht eines Dritten auswirkt, diese jedoch in quantitativer Hinsicht beeinflusst, ist für die Rechtsmittellegitimation über das daraus resultierende wirtschaftliche Interesse hinaus erforderlich, dass dem Dritten aus der angefochtenen Verfügung ein unmittelbarer Nachteil erwächst (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565; BGE 125 V 339 E. 4a S. 343 mit Hinweisen). Dieses Kriterium wurde in jüngeren Urteilen wie folgt beurteilt:
5.3.2.1 Mehrere Entscheide befassten sich mit der Rechtsmittellegitimation des Arbeitgebers zu Gunsten der versicherten Person.
Diese wurde verneint in Bezug auf eine Rente der Invalidenversicherung (BGE 130 V 560 ff.) und eine Rente der obligatorischen Unfallversicherung (BGE 131 V 298 E. 5.3.3 S. 302 f. und E. 6 S. 303 f.), aber bejaht in Bezug auf das Vorliegen eines Unfalls oder einer unfallähnlichen Körperschädigung sowie den Anspruch auf Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung (Urteil U 519/06 vom 28. September 2007, E. 5 und 6; vgl. auch BGE 131 V 298 E. 5.3.2 S. 302). Einen entscheidenden Gesichtspunkt bildete jeweils der typischerweise fehlende oder gegebene Zusammenhang der konkreten Leistung mit der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a und 324b OR. Im Sinne eines Argumentes für eine zurückhaltende Umschreibung der Legitimation trug das Gericht überdies dem Aspekt des Datenschutzes Rechnung.
5.3.2.2 Auch das Gemeinwesen, welches die versicherte Person durch wirtschaftliche Sozialhilfe unterstützt, ist nach der Rechtsprechung nicht ohne weiteres legitimiert, auf dem Rechtsmittelweg die Ausrichtung höherer oder zusätzlicher Sozialversicherungsleistungen zu beantragen. Darüber hinaus ist eine unmittelbare und konkrete Betroffenheit oder qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache erforderlich. Diese Voraussetzung wurde als erfüllt erachtet in Bezug auf die Anfechtung eines durch den obligatorischen Krankenpflegeversicherer verfügten Leistungsaufschubs sowie die Geltendmachung von Leistungen der Invalidenversicherung und von Ergänzungsleistungen. Sie wurde verneint hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Arbeitslosenversicherung sowie der Anfechtung einer IV-Rentenverfügung, welche nach dem Tod der unterstützten Person ergangen war (BGE 133 V 188 E. 4.4 ff. S. 194 ff., mit Rechtsprechungsübersicht).
5.3.2.3 Die Eigenschaft als Gläubiger der versicherten Person begründet für sich allein kein schutzwürdiges Interesse (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565 mit Hinweisen). An einem solchen fehlt es auch dem Privatversicherer, welcher seine Leistungen um diejenigen der obligatorischen Unfallversicherung kürzen könnte, denn der ihm erwachsende Nachteil ergibt sich nicht unmittelbar aus der Verfügung, sondern stellt eine blosse Reflexwirkung dar (BGE 125 V 339 E. 4d S. 345).
5.3.2.4 In Bezug auf die hier zu beurteilende Konstellation erachtete das Eidg. Versicherungsgericht unter dem früheren Recht (aArt. 129 UVV, in Kraft gewesen bis Ende 2002) im Urteil U 60/94 vom 28. Oktober 1994, E. 1 (nicht publ. in BGE 120 V 352, aber publ. in: RKUV 1995 Nr. U 212 S. 63), die Pensionskasse als legitimiert, eine durch den obligatorischen Unfallversicherer verfügte Leistungsablehnung mittels Einsprache und Beschwerde anzufechten. Es begründete dies mit dem koordinationsrechtlichen Zusammenhang zwischen Unfallversicherungs- und Berufsvorsorgeleistungen. Später liess das Gericht die Frage jedoch offen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 217/02 vom 29. Oktober 2003, publ. in: RKUV 2004 Nr. U 506 S. 252). Unter der Herrschaft des ATSG hielt es im Urteil U 36/05 vom 16. Januar 2006, E. 2.5, publ. in: RKUV 2006 Nr. U 580 S. 186, fest, die Vorsorgeeinrichtung sei durch eine Verfügung des Unfallversicherers, mit welcher dieser seine Leistungen für ein bestimmtes Ereignis einstellt, im Sinne von Art. 59 ATSG in ihrer Leistungspflicht berührt. Es bezog sich dabei sowohl auf die Vorleistungspflicht (E. 4.1.4 hiervor) als auch auf die Kürzungsmöglichkeit bei Überentschädigung (E. 4.1.3 hiervor). Der Unfallversicherer, welcher eine Komplementärrente zur Invalidenrente der Invalidenversicherung ausrichtet und sich damit in einer vergleichbaren Situation befindet wie ein zur Kürzung wegen Überentschädigung befugter Versicherungsträger, wurde im Urteil I 249/06 vom 2. August 2007, HAVE 2007 S. 274, seinerseits als legitimiert angesehen, die revisionsweise Herabsetzung der (bereits laufenden) IV-Rente anzufechten.
5.4 In der Lehre spricht sich UELI KIESER (Dritte als Partei im Sozialversicherungsverfahren, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 79 ff., 102 f.) grundsätzlich dafür aus, ein Berührtsein im Sinne von Art 49 Abs. 4 ATSG anzunehmen, wenn sich aus der Verneinung der Leistungspflicht des einen Sozialversicherungszweigs unmittelbar die Vorleistungspflicht eines anderen ergibt. Massgebend könnten jedoch nur Tatbestände sein, welche eigentliche Vorleistungen (und nicht nur kumulativ zu erbringende und durch eine Überentschädigung begrenzte Leistungen) betreffen. Deshalb fällt nach Ansicht dieses Autors insbesondere die Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 70 Abs. 2 lit. d BVG (gemeint: ATSG) nicht in diese Kategorie, da eine bloss quantitative Auswirkung des anzufechtenden Entscheids (Kürzungsmöglichkeit) kein Berührtsein nach Art. 49 Abs. 4 ATSG zu begründen vermöge. Im gleichen Sinne äussert sich auch STEFAN A. DETTWILER, BGG - Sicht des Sozialversicherers, in: SZS 2007 S. 259 ff., 263 f. Bejaht wird die Legitimation des vorleistungspflichtigen Versicherers demgegenüber durch JEAN-LOUIS DUC, Le tiers dans la procédure administrative non contentieuse des assurances sociales, in: Tanquerel/ Bellanger (Hrsg.), Les tiers dans la procédure administrative, Zürich 2004, S. 125 ff., 139 f. (vgl. auch SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss Art. 63-71 ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 155 ff., 164).
5.5 Infolge der materiell-koordinationsrechtlichen Regelung (E. 4.2 hiervor) ist der Entscheid des Unfallversicherers über seine Leistungspflicht regelmässig ausschlaggebend dafür, in welchem Umfang die Vorsorgeeinrichtung Leistungen zu erbringen hat. Daran ändert die dem Prinzip der gesetzlichen Mindestvorschriften (Art. 6 BVG) entsprechende "Kann-Formulierung" in Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 BVV 2 nichts. Damit ist die Berufsvorsorgeeinrichtung auf Grund der von Gesetz und Verordnung geschaffenen Ordnung durch die unfallversicherungsrechtliche Anspruchsbeurteilung direkter berührt als beispielsweise das für die Ausrichtung von Sozialhilfe zuständige Gemeinwesen, dessen mögliche Beanspruchung davon abhängt, ob die Leistungseinstellung den Existenzbedarf der versicherten Person gefährdet. Dasselbe gilt im Vergleich mit anderen Dritten, deren Rechtsmittellegitimation durch die Gerichtspraxis verneint wurde (vgl. auch die weiteren Beispiele in BGE 114 V 94 E. 3b S. 97 f.). So ergibt sich die Möglichkeit zur Leistungskürzung für einen Privatversicherer nicht unmittelbar aus der Verfügung in Verbindung mit Gesetz und Verordnung, sondern aus der konkreten Vereinbarung über Voraussetzungen, Umfang und Grenzen der Leistungspflicht. Ebenso ist der Arbeitgeber insoweit zur Anfechtung eines Entscheids des Unfallversicherers legitimiert, als sich dessen zur Diskussion stehende Leistung typischerweise auf die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a und 324b OR auswirkt, was beim UVG-Taggeld, nicht aber bei der UVG-Rente zutrifft (vgl. BGE 131 V 298 E. 5.3.2 und 5.3.3 S. 302 f.). Ähnliche Überlegungen lassen sich zur Legitimation des obligatorischen Krankenpflegeversicherers im Verfahren der Invalidenversicherung anführen (vgl. Art. 88quater IVV und BGE 114 V 94 E. 3e S. 100). Mit Blick auf diese in der bisherigen Rechtsprechung zum Ausdruck gelangenden allgemeinen Kriterien, aber auch unter Berücksichtigung derjenigen Urteile, welche die hier zu beurteilende Konstellation oder vergleichbare Sachverhalte betrafen, ist die Frage, ob der Vorsorgeeinrichtung, welche eine Invalidenrente nach BVG auszurichten hat, aus der (ganzen oder teilweisen) Leistungsverweigerung durch den Unfallversicherer ein unmittelbarer Nachteil erwachse (E. 5.3.2 hiervor), zu bejahen. Die aus dieser Beurteilung folgende Einräumung einer Beschwerdelegitimation gewährleistet die materiellrechtliche Leistungskoordination unter Wahrung der Interessen der nachleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung und verhindert widersprüchliche Beurteilungen zum Nachteil der versicherten Person. Nicht entscheidend kann in diesem Zusammenhang sein, ob die Vorsorgeeinrichtung bereits Leistungen erbringt oder ob die erstmalige Leistungsfestsetzung zur Diskussion steht (vgl. mit Bezug auf Komplementärrenten der Unfallversicherung JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundessozialversicherungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 694 S. 1027).
5.6 Wenn die Beschwerdeführerin einwendet, der Unfallversicherer sei trotz seiner Verpflichtung zur Ausrichtung einer Komplementärrente (nach Art. 20 oder 31 UVG) nicht befugt, den Rentenentscheid der Invalidenversicherung anzufechten, weil dieser ihm gegenüber keine Bindungswirkung entfalte (vgl. BGE 131 V 362), übersieht sie, dass sich diese Rechtsprechung auf die Befugnis zur Erhebung eines Rechtsmittels "contra Adressat" bezieht (vgl. E. 5.2 hiervor). Die Beschwerdelegitimation "pro Adressat" unter Berufung darauf, dass sich die Herabsetzung der laufenden IV-Rente auf die Komplementärrente auswirke, wurde inzwischen bejaht (Urteil I 249/06 vom 2. August 2007, E. 3, mit Zusammenfassung in: HAVE 2007 S. 274). Die praktischen Probleme, welche sich aus der Notwendigkeit ergeben, die Rentenverfügung den betroffenen Vorsorgeeinrichtungen zu eröffnen, erscheinen als lösbar, zumal auch die IV-Stellen eine entsprechende Verpflichtung trifft (Art. 73bis Abs. 2 lit. f IVV).
5.7 Es ist hinreichend erstellt, dass die Beschwerdegegnerin dem Versicherten eine Invalidenrente auszurichten hat. Sie ist daher zur beschwerdeweisen Anfechtung des Einspracheentscheids befugt. Diese Feststellung führt zur Abweisung der Beschwerde.
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de
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Art. 59 und Art. 66 Abs. 2 ATSG; Art. 24 f. BVV 2; Legitimation der Vorsorgeeinrichtung zur Anfechtung des Rentenentscheids des Unfallversicherers. Die Vorsorgeeinrichtung, welche der versicherten Person eine Invalidenrente auszurichten hat, ist auf Grund ihrer nachrangigen Leistungspflicht und der Kürzungsmöglichkeit nach Art. 24 f. BVV 2 durch den Rentenentscheid des Unfallversicherers berührt und damit legitimiert, diesen zu Gunsten der versicherten Person durch Beschwerde beim kantonalen Gericht anzufechten (E. 4 und 5).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,657
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134 V 153
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134 V 153
Erwägungen ab Seite 154
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Entscheid eines Sozialversicherers über einen ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch kann die Leistungspflicht anderer Versicherungsträger - welchen in diesem Zusammenhang auch die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zuzurechnen sind - im Wesentlichen auf folgende Arten beeinflussen (vgl. auch UELI KIESER, Dritte als Partei im Sozialversicherungsverfahren, in: Schaffhauser/ Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 79 ff., 101 ff.):
4.1.1 Möglich ist zunächst, dass die Verneinung einer Leistungspflicht des verfügenden Versicherungsträgers unmittelbar jene des anfechtungswilligen Trägers begründet. Es liegt in dem Sinne ein negativer Zuständigkeitskonflikt vor, als derselbe Sachverhalt Ansprüche gegenüber dem einen oder, falls dies zu verneinen ist, gegenüber dem anderen Träger auslöst.
4.1.2 Die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer kann für den anderen Träger Bindungswirkung entfalten. Wenn dieser anschliessend über seine eigene Leistungspflicht zu befinden hat, ist ihm eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente verwehrt und er hat stattdessen - unter Vorbehalt eines unter engen Voraussetzungen (offensichtliche Unrichtigkeit) zulässigen Abweichens - die Feststellungen des erstverfügenden Versicherungsträgers (beispielsweise zur Höhe des Invaliditätsgrades) zu übernehmen.
4.1.3 In einer dritten Fallgruppe wirkt sich die strittige Verfügung nicht auf die grundsätzliche materiellrechtliche Leistungspflicht des anfechtungswilligen Sozialversicherungsträgers aus; sie zeitigt aber diesbezüglich unmittelbare quantitative Auswirkungen. Diese Variante kommt insbesondere in Frage bei möglichen Kürzungen wegen Überentschädigung oder bei der Zusprechung einer Komplementärrente der Unfallversicherung.
4.1.4 Die vierte Konstellation ist durch eine Vorleistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers im Verhältnis zum verfügenden gekennzeichnet. Dies trifft gemäss Art. 70 ATSG zu für die Krankenversicherung im Verhältnis zur Unfall-, Militär- und Invalidenversicherung, für die Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Kranken-, Unfall- und Invalidenversicherung, für die Unfall- im Verhältnis zur Militärversicherung sowie für die Vorsorgeeinrichtungen im Verhältnis zur Unfall- und Militärversicherung. Der Vorleistungspflicht kann materiellrechtlich entweder eine nachrangige ausschliessliche Leistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers (Prioritätsprinzip) oder eine kumulative Leistungspflicht beider Versicherer mit Kürzungsmöglichkeit (Kumulationsprinzip) zugrunde liegen (vgl. die Zusammenstellung bei UELI KIESER, Leistungsrechtliche Koordination im Sozialversicherungsrecht - einige Anfragen an die Rechtsetzung, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, St. Gallen 2006, S. 251 ff., 273).
4.2 Der Rentenentscheid des obligatorischen Unfallversicherers wirkt sich nicht unmittelbar auf den grundsätzlichen Anspruch der versicherten Person gegenüber der Berufsvorsorgeeinrichtung aus (eine Ausnahme ist immerhin insoweit gegeben, als im überobligatorischen Bereich das Unfallrisiko ausgeschlossen werden kann [BGE 123 V 122 E. 3a S. 123 f.]). Insbesondere ist diese nicht an die Invaliditätsbemessung durch den Unfallversicherer gebunden. Dessen Entscheid entfaltet jedoch als Folge der materiell-koordinationsrechtlichen Regelung Auswirkungen auf die Vorsorgeeinrichtung: Art. 66 Abs. 2 ATSG findet im Bereich des BVG Anwendung, wenn dessen Leistungen mit gleichartigen Leistungen anderer Sozialversicherungen zusammentreffen (Art. 34a Abs. 2 BVG). Demnach werden Renten in erster Priorität durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung oder die Invalidenversicherung, in zweiter Priorität durch die Militär- oder die Unfallversicherung und schliesslich in dritter Priorität durch die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gewährt. Entsprechend dieser Rangfolge kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit diese zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 34a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 BVV 2). Dies gilt auch, wenn die obligatorische Unfallversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist (Art. 25 Abs. 1 BVV 2). Überdies statuiert Art. 70 Abs. 2 lit. d ATSG (anwendbar gemäss Art. 34a Abs. 3 BVG) eine Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung "für Renten, deren Übernahme durch die Unfall- beziehungsweise Militärversicherung oder die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge nach BVG umstritten ist". Als vorleistungspflichtiger Träger hat die Vorsorgeeinrichtung diesfalls die Leistungen nach den für sie geltenden Bestimmungen zu erbringen. Wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten (Art. 71 ATSG).
5. Die Frage, ob die dargestellten Auswirkungen des UV-Rentenentscheids ein Berührtsein der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 59 ATSG zu begründen vermögen, ist wie folgt zu beurteilen:
5.1 Nach der Rechtsprechung erfüllen Personen sowie grundsätzlich auch Versicherungsträger oder Behörden, welche nicht Adressaten der Verfügung sind, die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 59 ATSG, wenn sie (kumulativ) einerseits ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches Interesse und andererseits eine hinreichende Beziehungsnähe respektive eine Betroffenheit von genügender Intensität aufweisen (BGE 133 V 188 E. 4.3.1 S. 192; BGE 130 V 560 E. 3.4 S. 564 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Voraussetzung wird danach unterschieden, ob das Rechtsmittel gegen eine den Verfügungsadressaten begünstigende Verfügung gerichtet ist (Drittbeschwerde "contra Adressat") oder ob es zu dessen Gunsten erhoben werden soll (Drittbeschwerde "pro Adressat"; BGE 131 V 298 E. 4 S. 300; BGE 130 V 564 E. 3.5).
5.2 Im Fall einer Beschwerdeerhebung "contra Adressat" ist die hinreichende Beziehungsnähe gegeben und damit die Legitimation des anfechtungswilligen Versicherungsträgers zu bejahen, wenn ihm gegenüber die dem Rentenentscheid zugrunde liegende Invaliditätsbemessung Verbindlichkeitswirkung entfaltet (E. 4.1.2 hiervor). Dies trifft zu für die Berufsvorsorgeeinrichtung gegenüber einer Rentenverfügung der Eidg. Invalidenversicherung (BGE 132 V 1; BGE 129 V 73), nicht dagegen im gegenseitigen Verhältnis zwischen Invaliden- und Unfallversicherung (BGE 133 V 549 E. 6.4 S. 556 f.; BGE 131 V 362 E. 2.2 S. 366 f.; AHI 2004 S. 181, I 564/02). Auch vorliegend ist diese Konstellation, wie bereits dargelegt, nicht gegeben.
5.3 Eine Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" kommt, wenn der Verfügungsadressat selbst kein Rechtsmittel ergreift, ausserhalb förmlicher gesetzlicher Anerkennung nur in Betracht, wenn sie ein selbstständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen können (BGE 131 V 300 E. 4; BGE 130 V 564 E. 3.5, je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat sich dazu wie folgt geäussert:
5.3.1 Ohne weiteres bejaht werden die Legitimationsvoraussetzungen, wenn der einen Anspruch verneinende Entscheid des verfügenden Versicherers unmittelbar die prinzipielle Leistungspflicht des anfechtungswilligen Trägers begründet (E. 4.1.1 hiervor). Gegeben ist diese Konstellation insbesondere im Verhältnis zwischen obligatorischer Unfall- und obligatorischer Krankenpflegeversicherung bezüglich Heilbehandlungsleistungen (vgl. BGE 126 V 183 ff.), aber beispielsweise auch zwischen zwei Gemeinwesen, welche über die Zuständigkeit für die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen im Streit liegen (BGE 132 V 74 ff.; diese Konstellation betrifft einen einzigen Versicherungszweig und damit nicht die durch Art. 49 Abs. 4 ATSG erfasste intersystemische Koordination, ist jedoch im gleichen Sinn zu beurteilen).
5.3.2 Falls sich der anzufechtende Entscheid nicht auf die grundsätzliche Leistungspflicht eines Dritten auswirkt, diese jedoch in quantitativer Hinsicht beeinflusst, ist für die Rechtsmittellegitimation über das daraus resultierende wirtschaftliche Interesse hinaus erforderlich, dass dem Dritten aus der angefochtenen Verfügung ein unmittelbarer Nachteil erwächst (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565; BGE 125 V 339 E. 4a S. 343 mit Hinweisen). Dieses Kriterium wurde in jüngeren Urteilen wie folgt beurteilt:
5.3.2.1 Mehrere Entscheide befassten sich mit der Rechtsmittellegitimation des Arbeitgebers zu Gunsten der versicherten Person.
Diese wurde verneint in Bezug auf eine Rente der Invalidenversicherung (BGE 130 V 560 ff.) und eine Rente der obligatorischen Unfallversicherung (BGE 131 V 298 E. 5.3.3 S. 302 f. und E. 6 S. 303 f.), aber bejaht in Bezug auf das Vorliegen eines Unfalls oder einer unfallähnlichen Körperschädigung sowie den Anspruch auf Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung (Urteil U 519/06 vom 28. September 2007, E. 5 und 6; vgl. auch BGE 131 V 298 E. 5.3.2 S. 302). Einen entscheidenden Gesichtspunkt bildete jeweils der typischerweise fehlende oder gegebene Zusammenhang der konkreten Leistung mit der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a und 324b OR. Im Sinne eines Argumentes für eine zurückhaltende Umschreibung der Legitimation trug das Gericht überdies dem Aspekt des Datenschutzes Rechnung.
5.3.2.2 Auch das Gemeinwesen, welches die versicherte Person durch wirtschaftliche Sozialhilfe unterstützt, ist nach der Rechtsprechung nicht ohne weiteres legitimiert, auf dem Rechtsmittelweg die Ausrichtung höherer oder zusätzlicher Sozialversicherungsleistungen zu beantragen. Darüber hinaus ist eine unmittelbare und konkrete Betroffenheit oder qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache erforderlich. Diese Voraussetzung wurde als erfüllt erachtet in Bezug auf die Anfechtung eines durch den obligatorischen Krankenpflegeversicherer verfügten Leistungsaufschubs sowie die Geltendmachung von Leistungen der Invalidenversicherung und von Ergänzungsleistungen. Sie wurde verneint hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Arbeitslosenversicherung sowie der Anfechtung einer IV-Rentenverfügung, welche nach dem Tod der unterstützten Person ergangen war (BGE 133 V 188 E. 4.4 ff. S. 194 ff., mit Rechtsprechungsübersicht).
5.3.2.3 Die Eigenschaft als Gläubiger der versicherten Person begründet für sich allein kein schutzwürdiges Interesse (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565 mit Hinweisen). An einem solchen fehlt es auch dem Privatversicherer, welcher seine Leistungen um diejenigen der obligatorischen Unfallversicherung kürzen könnte, denn der ihm erwachsende Nachteil ergibt sich nicht unmittelbar aus der Verfügung, sondern stellt eine blosse Reflexwirkung dar (BGE 125 V 339 E. 4d S. 345).
5.3.2.4 In Bezug auf die hier zu beurteilende Konstellation erachtete das Eidg. Versicherungsgericht unter dem früheren Recht (aArt. 129 UVV, in Kraft gewesen bis Ende 2002) im Urteil U 60/94 vom 28. Oktober 1994, E. 1 (nicht publ. in BGE 120 V 352, aber publ. in: RKUV 1995 Nr. U 212 S. 63), die Pensionskasse als legitimiert, eine durch den obligatorischen Unfallversicherer verfügte Leistungsablehnung mittels Einsprache und Beschwerde anzufechten. Es begründete dies mit dem koordinationsrechtlichen Zusammenhang zwischen Unfallversicherungs- und Berufsvorsorgeleistungen. Später liess das Gericht die Frage jedoch offen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 217/02 vom 29. Oktober 2003, publ. in: RKUV 2004 Nr. U 506 S. 252). Unter der Herrschaft des ATSG hielt es im Urteil U 36/05 vom 16. Januar 2006, E. 2.5, publ. in: RKUV 2006 Nr. U 580 S. 186, fest, die Vorsorgeeinrichtung sei durch eine Verfügung des Unfallversicherers, mit welcher dieser seine Leistungen für ein bestimmtes Ereignis einstellt, im Sinne von Art. 59 ATSG in ihrer Leistungspflicht berührt. Es bezog sich dabei sowohl auf die Vorleistungspflicht (E. 4.1.4 hiervor) als auch auf die Kürzungsmöglichkeit bei Überentschädigung (E. 4.1.3 hiervor). Der Unfallversicherer, welcher eine Komplementärrente zur Invalidenrente der Invalidenversicherung ausrichtet und sich damit in einer vergleichbaren Situation befindet wie ein zur Kürzung wegen Überentschädigung befugter Versicherungsträger, wurde im Urteil I 249/06 vom 2. August 2007, HAVE 2007 S. 274, seinerseits als legitimiert angesehen, die revisionsweise Herabsetzung der (bereits laufenden) IV-Rente anzufechten.
5.4 In der Lehre spricht sich UELI KIESER (Dritte als Partei im Sozialversicherungsverfahren, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 79 ff., 102 f.) grundsätzlich dafür aus, ein Berührtsein im Sinne von Art 49 Abs. 4 ATSG anzunehmen, wenn sich aus der Verneinung der Leistungspflicht des einen Sozialversicherungszweigs unmittelbar die Vorleistungspflicht eines anderen ergibt. Massgebend könnten jedoch nur Tatbestände sein, welche eigentliche Vorleistungen (und nicht nur kumulativ zu erbringende und durch eine Überentschädigung begrenzte Leistungen) betreffen. Deshalb fällt nach Ansicht dieses Autors insbesondere die Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 70 Abs. 2 lit. d BVG (gemeint: ATSG) nicht in diese Kategorie, da eine bloss quantitative Auswirkung des anzufechtenden Entscheids (Kürzungsmöglichkeit) kein Berührtsein nach Art. 49 Abs. 4 ATSG zu begründen vermöge. Im gleichen Sinne äussert sich auch STEFAN A. DETTWILER, BGG - Sicht des Sozialversicherers, in: SZS 2007 S. 259 ff., 263 f. Bejaht wird die Legitimation des vorleistungspflichtigen Versicherers demgegenüber durch JEAN-LOUIS DUC, Le tiers dans la procédure administrative non contentieuse des assurances sociales, in: Tanquerel/ Bellanger (Hrsg.), Les tiers dans la procédure administrative, Zürich 2004, S. 125 ff., 139 f. (vgl. auch SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss Art. 63-71 ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 155 ff., 164).
5.5 Infolge der materiell-koordinationsrechtlichen Regelung (E. 4.2 hiervor) ist der Entscheid des Unfallversicherers über seine Leistungspflicht regelmässig ausschlaggebend dafür, in welchem Umfang die Vorsorgeeinrichtung Leistungen zu erbringen hat. Daran ändert die dem Prinzip der gesetzlichen Mindestvorschriften (Art. 6 BVG) entsprechende "Kann-Formulierung" in Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 BVV 2 nichts. Damit ist die Berufsvorsorgeeinrichtung auf Grund der von Gesetz und Verordnung geschaffenen Ordnung durch die unfallversicherungsrechtliche Anspruchsbeurteilung direkter berührt als beispielsweise das für die Ausrichtung von Sozialhilfe zuständige Gemeinwesen, dessen mögliche Beanspruchung davon abhängt, ob die Leistungseinstellung den Existenzbedarf der versicherten Person gefährdet. Dasselbe gilt im Vergleich mit anderen Dritten, deren Rechtsmittellegitimation durch die Gerichtspraxis verneint wurde (vgl. auch die weiteren Beispiele in BGE 114 V 94 E. 3b S. 97 f.). So ergibt sich die Möglichkeit zur Leistungskürzung für einen Privatversicherer nicht unmittelbar aus der Verfügung in Verbindung mit Gesetz und Verordnung, sondern aus der konkreten Vereinbarung über Voraussetzungen, Umfang und Grenzen der Leistungspflicht. Ebenso ist der Arbeitgeber insoweit zur Anfechtung eines Entscheids des Unfallversicherers legitimiert, als sich dessen zur Diskussion stehende Leistung typischerweise auf die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a und 324b OR auswirkt, was beim UVG-Taggeld, nicht aber bei der UVG-Rente zutrifft (vgl. BGE 131 V 298 E. 5.3.2 und 5.3.3 S. 302 f.). Ähnliche Überlegungen lassen sich zur Legitimation des obligatorischen Krankenpflegeversicherers im Verfahren der Invalidenversicherung anführen (vgl. Art. 88quater IVV und BGE 114 V 94 E. 3e S. 100). Mit Blick auf diese in der bisherigen Rechtsprechung zum Ausdruck gelangenden allgemeinen Kriterien, aber auch unter Berücksichtigung derjenigen Urteile, welche die hier zu beurteilende Konstellation oder vergleichbare Sachverhalte betrafen, ist die Frage, ob der Vorsorgeeinrichtung, welche eine Invalidenrente nach BVG auszurichten hat, aus der (ganzen oder teilweisen) Leistungsverweigerung durch den Unfallversicherer ein unmittelbarer Nachteil erwachse (E. 5.3.2 hiervor), zu bejahen. Die aus dieser Beurteilung folgende Einräumung einer Beschwerdelegitimation gewährleistet die materiellrechtliche Leistungskoordination unter Wahrung der Interessen der nachleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung und verhindert widersprüchliche Beurteilungen zum Nachteil der versicherten Person. Nicht entscheidend kann in diesem Zusammenhang sein, ob die Vorsorgeeinrichtung bereits Leistungen erbringt oder ob die erstmalige Leistungsfestsetzung zur Diskussion steht (vgl. mit Bezug auf Komplementärrenten der Unfallversicherung JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundessozialversicherungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 694 S. 1027).
5.6 Wenn die Beschwerdeführerin einwendet, der Unfallversicherer sei trotz seiner Verpflichtung zur Ausrichtung einer Komplementärrente (nach Art. 20 oder 31 UVG) nicht befugt, den Rentenentscheid der Invalidenversicherung anzufechten, weil dieser ihm gegenüber keine Bindungswirkung entfalte (vgl. BGE 131 V 362), übersieht sie, dass sich diese Rechtsprechung auf die Befugnis zur Erhebung eines Rechtsmittels "contra Adressat" bezieht (vgl. E. 5.2 hiervor). Die Beschwerdelegitimation "pro Adressat" unter Berufung darauf, dass sich die Herabsetzung der laufenden IV-Rente auf die Komplementärrente auswirke, wurde inzwischen bejaht (Urteil I 249/06 vom 2. August 2007, E. 3, mit Zusammenfassung in: HAVE 2007 S. 274). Die praktischen Probleme, welche sich aus der Notwendigkeit ergeben, die Rentenverfügung den betroffenen Vorsorgeeinrichtungen zu eröffnen, erscheinen als lösbar, zumal auch die IV-Stellen eine entsprechende Verpflichtung trifft (Art. 73bis Abs. 2 lit. f IVV).
5.7 Es ist hinreichend erstellt, dass die Beschwerdegegnerin dem Versicherten eine Invalidenrente auszurichten hat. Sie ist daher zur beschwerdeweisen Anfechtung des Einspracheentscheids befugt. Diese Feststellung führt zur Abweisung der Beschwerde.
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Art. 59 et art. 66 al. 2 LPGA; art. 24 s. OPP 2; qualité pour recourir de l'institution de prévoyance contre une décision de rente de l'assureur-accidents. L'institution de prévoyance qui doit allouer une rente d'invalidité à l'assuré est touchée par la décision de rente de l'assureur-accidents en raison de son obligation d'accorder des prestations à titre subséquent et de sa faculté de procéder à des réductions selon les art. 24 s. OPP 2. C'est pourquoi elle a qualité pour déférer cette décision au tribunal cantonal dans l'intérêt de l'assuré (consid. 4 et 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 154
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Entscheid eines Sozialversicherers über einen ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch kann die Leistungspflicht anderer Versicherungsträger - welchen in diesem Zusammenhang auch die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zuzurechnen sind - im Wesentlichen auf folgende Arten beeinflussen (vgl. auch UELI KIESER, Dritte als Partei im Sozialversicherungsverfahren, in: Schaffhauser/ Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 79 ff., 101 ff.):
4.1.1 Möglich ist zunächst, dass die Verneinung einer Leistungspflicht des verfügenden Versicherungsträgers unmittelbar jene des anfechtungswilligen Trägers begründet. Es liegt in dem Sinne ein negativer Zuständigkeitskonflikt vor, als derselbe Sachverhalt Ansprüche gegenüber dem einen oder, falls dies zu verneinen ist, gegenüber dem anderen Träger auslöst.
4.1.2 Die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer kann für den anderen Träger Bindungswirkung entfalten. Wenn dieser anschliessend über seine eigene Leistungspflicht zu befinden hat, ist ihm eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente verwehrt und er hat stattdessen - unter Vorbehalt eines unter engen Voraussetzungen (offensichtliche Unrichtigkeit) zulässigen Abweichens - die Feststellungen des erstverfügenden Versicherungsträgers (beispielsweise zur Höhe des Invaliditätsgrades) zu übernehmen.
4.1.3 In einer dritten Fallgruppe wirkt sich die strittige Verfügung nicht auf die grundsätzliche materiellrechtliche Leistungspflicht des anfechtungswilligen Sozialversicherungsträgers aus; sie zeitigt aber diesbezüglich unmittelbare quantitative Auswirkungen. Diese Variante kommt insbesondere in Frage bei möglichen Kürzungen wegen Überentschädigung oder bei der Zusprechung einer Komplementärrente der Unfallversicherung.
4.1.4 Die vierte Konstellation ist durch eine Vorleistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers im Verhältnis zum verfügenden gekennzeichnet. Dies trifft gemäss Art. 70 ATSG zu für die Krankenversicherung im Verhältnis zur Unfall-, Militär- und Invalidenversicherung, für die Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Kranken-, Unfall- und Invalidenversicherung, für die Unfall- im Verhältnis zur Militärversicherung sowie für die Vorsorgeeinrichtungen im Verhältnis zur Unfall- und Militärversicherung. Der Vorleistungspflicht kann materiellrechtlich entweder eine nachrangige ausschliessliche Leistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers (Prioritätsprinzip) oder eine kumulative Leistungspflicht beider Versicherer mit Kürzungsmöglichkeit (Kumulationsprinzip) zugrunde liegen (vgl. die Zusammenstellung bei UELI KIESER, Leistungsrechtliche Koordination im Sozialversicherungsrecht - einige Anfragen an die Rechtsetzung, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, St. Gallen 2006, S. 251 ff., 273).
4.2 Der Rentenentscheid des obligatorischen Unfallversicherers wirkt sich nicht unmittelbar auf den grundsätzlichen Anspruch der versicherten Person gegenüber der Berufsvorsorgeeinrichtung aus (eine Ausnahme ist immerhin insoweit gegeben, als im überobligatorischen Bereich das Unfallrisiko ausgeschlossen werden kann [BGE 123 V 122 E. 3a S. 123 f.]). Insbesondere ist diese nicht an die Invaliditätsbemessung durch den Unfallversicherer gebunden. Dessen Entscheid entfaltet jedoch als Folge der materiell-koordinationsrechtlichen Regelung Auswirkungen auf die Vorsorgeeinrichtung: Art. 66 Abs. 2 ATSG findet im Bereich des BVG Anwendung, wenn dessen Leistungen mit gleichartigen Leistungen anderer Sozialversicherungen zusammentreffen (Art. 34a Abs. 2 BVG). Demnach werden Renten in erster Priorität durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung oder die Invalidenversicherung, in zweiter Priorität durch die Militär- oder die Unfallversicherung und schliesslich in dritter Priorität durch die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gewährt. Entsprechend dieser Rangfolge kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit diese zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 34a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 BVV 2). Dies gilt auch, wenn die obligatorische Unfallversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist (Art. 25 Abs. 1 BVV 2). Überdies statuiert Art. 70 Abs. 2 lit. d ATSG (anwendbar gemäss Art. 34a Abs. 3 BVG) eine Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung "für Renten, deren Übernahme durch die Unfall- beziehungsweise Militärversicherung oder die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge nach BVG umstritten ist". Als vorleistungspflichtiger Träger hat die Vorsorgeeinrichtung diesfalls die Leistungen nach den für sie geltenden Bestimmungen zu erbringen. Wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten (Art. 71 ATSG).
5. Die Frage, ob die dargestellten Auswirkungen des UV-Rentenentscheids ein Berührtsein der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 59 ATSG zu begründen vermögen, ist wie folgt zu beurteilen:
5.1 Nach der Rechtsprechung erfüllen Personen sowie grundsätzlich auch Versicherungsträger oder Behörden, welche nicht Adressaten der Verfügung sind, die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 59 ATSG, wenn sie (kumulativ) einerseits ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches Interesse und andererseits eine hinreichende Beziehungsnähe respektive eine Betroffenheit von genügender Intensität aufweisen (BGE 133 V 188 E. 4.3.1 S. 192; BGE 130 V 560 E. 3.4 S. 564 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Voraussetzung wird danach unterschieden, ob das Rechtsmittel gegen eine den Verfügungsadressaten begünstigende Verfügung gerichtet ist (Drittbeschwerde "contra Adressat") oder ob es zu dessen Gunsten erhoben werden soll (Drittbeschwerde "pro Adressat"; BGE 131 V 298 E. 4 S. 300; BGE 130 V 564 E. 3.5).
5.2 Im Fall einer Beschwerdeerhebung "contra Adressat" ist die hinreichende Beziehungsnähe gegeben und damit die Legitimation des anfechtungswilligen Versicherungsträgers zu bejahen, wenn ihm gegenüber die dem Rentenentscheid zugrunde liegende Invaliditätsbemessung Verbindlichkeitswirkung entfaltet (E. 4.1.2 hiervor). Dies trifft zu für die Berufsvorsorgeeinrichtung gegenüber einer Rentenverfügung der Eidg. Invalidenversicherung (BGE 132 V 1; BGE 129 V 73), nicht dagegen im gegenseitigen Verhältnis zwischen Invaliden- und Unfallversicherung (BGE 133 V 549 E. 6.4 S. 556 f.; BGE 131 V 362 E. 2.2 S. 366 f.; AHI 2004 S. 181, I 564/02). Auch vorliegend ist diese Konstellation, wie bereits dargelegt, nicht gegeben.
5.3 Eine Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" kommt, wenn der Verfügungsadressat selbst kein Rechtsmittel ergreift, ausserhalb förmlicher gesetzlicher Anerkennung nur in Betracht, wenn sie ein selbstständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen können (BGE 131 V 300 E. 4; BGE 130 V 564 E. 3.5, je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat sich dazu wie folgt geäussert:
5.3.1 Ohne weiteres bejaht werden die Legitimationsvoraussetzungen, wenn der einen Anspruch verneinende Entscheid des verfügenden Versicherers unmittelbar die prinzipielle Leistungspflicht des anfechtungswilligen Trägers begründet (E. 4.1.1 hiervor). Gegeben ist diese Konstellation insbesondere im Verhältnis zwischen obligatorischer Unfall- und obligatorischer Krankenpflegeversicherung bezüglich Heilbehandlungsleistungen (vgl. BGE 126 V 183 ff.), aber beispielsweise auch zwischen zwei Gemeinwesen, welche über die Zuständigkeit für die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen im Streit liegen (BGE 132 V 74 ff.; diese Konstellation betrifft einen einzigen Versicherungszweig und damit nicht die durch Art. 49 Abs. 4 ATSG erfasste intersystemische Koordination, ist jedoch im gleichen Sinn zu beurteilen).
5.3.2 Falls sich der anzufechtende Entscheid nicht auf die grundsätzliche Leistungspflicht eines Dritten auswirkt, diese jedoch in quantitativer Hinsicht beeinflusst, ist für die Rechtsmittellegitimation über das daraus resultierende wirtschaftliche Interesse hinaus erforderlich, dass dem Dritten aus der angefochtenen Verfügung ein unmittelbarer Nachteil erwächst (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565; BGE 125 V 339 E. 4a S. 343 mit Hinweisen). Dieses Kriterium wurde in jüngeren Urteilen wie folgt beurteilt:
5.3.2.1 Mehrere Entscheide befassten sich mit der Rechtsmittellegitimation des Arbeitgebers zu Gunsten der versicherten Person.
Diese wurde verneint in Bezug auf eine Rente der Invalidenversicherung (BGE 130 V 560 ff.) und eine Rente der obligatorischen Unfallversicherung (BGE 131 V 298 E. 5.3.3 S. 302 f. und E. 6 S. 303 f.), aber bejaht in Bezug auf das Vorliegen eines Unfalls oder einer unfallähnlichen Körperschädigung sowie den Anspruch auf Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung (Urteil U 519/06 vom 28. September 2007, E. 5 und 6; vgl. auch BGE 131 V 298 E. 5.3.2 S. 302). Einen entscheidenden Gesichtspunkt bildete jeweils der typischerweise fehlende oder gegebene Zusammenhang der konkreten Leistung mit der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a und 324b OR. Im Sinne eines Argumentes für eine zurückhaltende Umschreibung der Legitimation trug das Gericht überdies dem Aspekt des Datenschutzes Rechnung.
5.3.2.2 Auch das Gemeinwesen, welches die versicherte Person durch wirtschaftliche Sozialhilfe unterstützt, ist nach der Rechtsprechung nicht ohne weiteres legitimiert, auf dem Rechtsmittelweg die Ausrichtung höherer oder zusätzlicher Sozialversicherungsleistungen zu beantragen. Darüber hinaus ist eine unmittelbare und konkrete Betroffenheit oder qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache erforderlich. Diese Voraussetzung wurde als erfüllt erachtet in Bezug auf die Anfechtung eines durch den obligatorischen Krankenpflegeversicherer verfügten Leistungsaufschubs sowie die Geltendmachung von Leistungen der Invalidenversicherung und von Ergänzungsleistungen. Sie wurde verneint hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Arbeitslosenversicherung sowie der Anfechtung einer IV-Rentenverfügung, welche nach dem Tod der unterstützten Person ergangen war (BGE 133 V 188 E. 4.4 ff. S. 194 ff., mit Rechtsprechungsübersicht).
5.3.2.3 Die Eigenschaft als Gläubiger der versicherten Person begründet für sich allein kein schutzwürdiges Interesse (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565 mit Hinweisen). An einem solchen fehlt es auch dem Privatversicherer, welcher seine Leistungen um diejenigen der obligatorischen Unfallversicherung kürzen könnte, denn der ihm erwachsende Nachteil ergibt sich nicht unmittelbar aus der Verfügung, sondern stellt eine blosse Reflexwirkung dar (BGE 125 V 339 E. 4d S. 345).
5.3.2.4 In Bezug auf die hier zu beurteilende Konstellation erachtete das Eidg. Versicherungsgericht unter dem früheren Recht (aArt. 129 UVV, in Kraft gewesen bis Ende 2002) im Urteil U 60/94 vom 28. Oktober 1994, E. 1 (nicht publ. in BGE 120 V 352, aber publ. in: RKUV 1995 Nr. U 212 S. 63), die Pensionskasse als legitimiert, eine durch den obligatorischen Unfallversicherer verfügte Leistungsablehnung mittels Einsprache und Beschwerde anzufechten. Es begründete dies mit dem koordinationsrechtlichen Zusammenhang zwischen Unfallversicherungs- und Berufsvorsorgeleistungen. Später liess das Gericht die Frage jedoch offen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 217/02 vom 29. Oktober 2003, publ. in: RKUV 2004 Nr. U 506 S. 252). Unter der Herrschaft des ATSG hielt es im Urteil U 36/05 vom 16. Januar 2006, E. 2.5, publ. in: RKUV 2006 Nr. U 580 S. 186, fest, die Vorsorgeeinrichtung sei durch eine Verfügung des Unfallversicherers, mit welcher dieser seine Leistungen für ein bestimmtes Ereignis einstellt, im Sinne von Art. 59 ATSG in ihrer Leistungspflicht berührt. Es bezog sich dabei sowohl auf die Vorleistungspflicht (E. 4.1.4 hiervor) als auch auf die Kürzungsmöglichkeit bei Überentschädigung (E. 4.1.3 hiervor). Der Unfallversicherer, welcher eine Komplementärrente zur Invalidenrente der Invalidenversicherung ausrichtet und sich damit in einer vergleichbaren Situation befindet wie ein zur Kürzung wegen Überentschädigung befugter Versicherungsträger, wurde im Urteil I 249/06 vom 2. August 2007, HAVE 2007 S. 274, seinerseits als legitimiert angesehen, die revisionsweise Herabsetzung der (bereits laufenden) IV-Rente anzufechten.
5.4 In der Lehre spricht sich UELI KIESER (Dritte als Partei im Sozialversicherungsverfahren, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 79 ff., 102 f.) grundsätzlich dafür aus, ein Berührtsein im Sinne von Art 49 Abs. 4 ATSG anzunehmen, wenn sich aus der Verneinung der Leistungspflicht des einen Sozialversicherungszweigs unmittelbar die Vorleistungspflicht eines anderen ergibt. Massgebend könnten jedoch nur Tatbestände sein, welche eigentliche Vorleistungen (und nicht nur kumulativ zu erbringende und durch eine Überentschädigung begrenzte Leistungen) betreffen. Deshalb fällt nach Ansicht dieses Autors insbesondere die Vorleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 70 Abs. 2 lit. d BVG (gemeint: ATSG) nicht in diese Kategorie, da eine bloss quantitative Auswirkung des anzufechtenden Entscheids (Kürzungsmöglichkeit) kein Berührtsein nach Art. 49 Abs. 4 ATSG zu begründen vermöge. Im gleichen Sinne äussert sich auch STEFAN A. DETTWILER, BGG - Sicht des Sozialversicherers, in: SZS 2007 S. 259 ff., 263 f. Bejaht wird die Legitimation des vorleistungspflichtigen Versicherers demgegenüber durch JEAN-LOUIS DUC, Le tiers dans la procédure administrative non contentieuse des assurances sociales, in: Tanquerel/ Bellanger (Hrsg.), Les tiers dans la procédure administrative, Zürich 2004, S. 125 ff., 139 f. (vgl. auch SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss Art. 63-71 ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 155 ff., 164).
5.5 Infolge der materiell-koordinationsrechtlichen Regelung (E. 4.2 hiervor) ist der Entscheid des Unfallversicherers über seine Leistungspflicht regelmässig ausschlaggebend dafür, in welchem Umfang die Vorsorgeeinrichtung Leistungen zu erbringen hat. Daran ändert die dem Prinzip der gesetzlichen Mindestvorschriften (Art. 6 BVG) entsprechende "Kann-Formulierung" in Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 BVV 2 nichts. Damit ist die Berufsvorsorgeeinrichtung auf Grund der von Gesetz und Verordnung geschaffenen Ordnung durch die unfallversicherungsrechtliche Anspruchsbeurteilung direkter berührt als beispielsweise das für die Ausrichtung von Sozialhilfe zuständige Gemeinwesen, dessen mögliche Beanspruchung davon abhängt, ob die Leistungseinstellung den Existenzbedarf der versicherten Person gefährdet. Dasselbe gilt im Vergleich mit anderen Dritten, deren Rechtsmittellegitimation durch die Gerichtspraxis verneint wurde (vgl. auch die weiteren Beispiele in BGE 114 V 94 E. 3b S. 97 f.). So ergibt sich die Möglichkeit zur Leistungskürzung für einen Privatversicherer nicht unmittelbar aus der Verfügung in Verbindung mit Gesetz und Verordnung, sondern aus der konkreten Vereinbarung über Voraussetzungen, Umfang und Grenzen der Leistungspflicht. Ebenso ist der Arbeitgeber insoweit zur Anfechtung eines Entscheids des Unfallversicherers legitimiert, als sich dessen zur Diskussion stehende Leistung typischerweise auf die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a und 324b OR auswirkt, was beim UVG-Taggeld, nicht aber bei der UVG-Rente zutrifft (vgl. BGE 131 V 298 E. 5.3.2 und 5.3.3 S. 302 f.). Ähnliche Überlegungen lassen sich zur Legitimation des obligatorischen Krankenpflegeversicherers im Verfahren der Invalidenversicherung anführen (vgl. Art. 88quater IVV und BGE 114 V 94 E. 3e S. 100). Mit Blick auf diese in der bisherigen Rechtsprechung zum Ausdruck gelangenden allgemeinen Kriterien, aber auch unter Berücksichtigung derjenigen Urteile, welche die hier zu beurteilende Konstellation oder vergleichbare Sachverhalte betrafen, ist die Frage, ob der Vorsorgeeinrichtung, welche eine Invalidenrente nach BVG auszurichten hat, aus der (ganzen oder teilweisen) Leistungsverweigerung durch den Unfallversicherer ein unmittelbarer Nachteil erwachse (E. 5.3.2 hiervor), zu bejahen. Die aus dieser Beurteilung folgende Einräumung einer Beschwerdelegitimation gewährleistet die materiellrechtliche Leistungskoordination unter Wahrung der Interessen der nachleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung und verhindert widersprüchliche Beurteilungen zum Nachteil der versicherten Person. Nicht entscheidend kann in diesem Zusammenhang sein, ob die Vorsorgeeinrichtung bereits Leistungen erbringt oder ob die erstmalige Leistungsfestsetzung zur Diskussion steht (vgl. mit Bezug auf Komplementärrenten der Unfallversicherung JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundessozialversicherungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 694 S. 1027).
5.6 Wenn die Beschwerdeführerin einwendet, der Unfallversicherer sei trotz seiner Verpflichtung zur Ausrichtung einer Komplementärrente (nach Art. 20 oder 31 UVG) nicht befugt, den Rentenentscheid der Invalidenversicherung anzufechten, weil dieser ihm gegenüber keine Bindungswirkung entfalte (vgl. BGE 131 V 362), übersieht sie, dass sich diese Rechtsprechung auf die Befugnis zur Erhebung eines Rechtsmittels "contra Adressat" bezieht (vgl. E. 5.2 hiervor). Die Beschwerdelegitimation "pro Adressat" unter Berufung darauf, dass sich die Herabsetzung der laufenden IV-Rente auf die Komplementärrente auswirke, wurde inzwischen bejaht (Urteil I 249/06 vom 2. August 2007, E. 3, mit Zusammenfassung in: HAVE 2007 S. 274). Die praktischen Probleme, welche sich aus der Notwendigkeit ergeben, die Rentenverfügung den betroffenen Vorsorgeeinrichtungen zu eröffnen, erscheinen als lösbar, zumal auch die IV-Stellen eine entsprechende Verpflichtung trifft (Art. 73bis Abs. 2 lit. f IVV).
5.7 Es ist hinreichend erstellt, dass die Beschwerdegegnerin dem Versicherten eine Invalidenrente auszurichten hat. Sie ist daher zur beschwerdeweisen Anfechtung des Einspracheentscheids befugt. Diese Feststellung führt zur Abweisung der Beschwerde.
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Art. 59 e art. 66 cpv. 2 LPGA; art. 24 seg. OPP 2; legittimazione dell'istituto di previdenza a impugnare una decisione di rendita dell'assicuratore infortuni. L'istituto di previdenza, che deve assegnare una rendita d'invalidità all'assicurato, è toccato dalla decisione di rendita dell'assicuratore infortuni in ragione del suo obbligo di accordare delle prestazioni a titolo susseguente e della possibilità di procedere a delle riduzioni a norma degli art. 24 seg. OPP 2; di conseguenza esso è legittimato a ricorrere contro questa decisione al tribunale cantonale nell'interesse della persona assicurata (consid. 4 e 5).
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134 V 162
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134 V 162
Sachverhalt ab Seite 162
A. Mit Verfügung vom 26. September 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch des C. auf eine Invalidenrente. Am 25. Oktober 2007 reichte lic. iur. L. von der DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG im Auftrag von C. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine "vorsorgliche Beschwerde" ein mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Zusprechung von mindestens einer Viertelsrente. Prozessual ersuchte sie um Ansetzung einer angemessenen Nachfrist zur eingehenderen Beschwerdebegründung. Sie führte aus, infolge der sehr kurzfristigen Mandatierung hätten die IV-Akten nicht eingesehen und deshalb die Annahmen und Berechnungen der Verwaltung nicht überprüft werden können. Mit Eingabe vom 5. November 2007 modifizierte und begründete sie das Rechtsbegehren. Mit Beschluss vom 13. November 2007 trat das kantonale Sozialversicherungsgericht auf die Beschwerde nicht ein.
B. Die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG erhebt namens von C. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Beschluss vom 13. November 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2007 einzutreten.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass die vorsorglich am 25. Oktober 2007 bei der Vorinstanz eingereichte Beschwerde gegen die den Anspruch auf eine Invalidenrente verneinende Verfügung vom 26. September 2007 rechtzeitig war, aber den Anforderungen an die Begründung nach Art. 61 lit. b Satz 1 ATSG (SR 830.1) nicht genügte. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Eingabe vom 5. November 2007 eine hinreichende Begründung der Rechtsbegehren enthielt, indessen erst nach Ablauf der ordentlichen Beschwerdefrist (Art. 60 ATSG) einging. Hingegen ist streitig, ob die Vorinstanz gemäss Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG eine Nachfrist hätte ansetzen und auf die Beschwerde sowie die nachträgliche Eingabe vom 5. November 2007 hätte eintreten müssen.
2. Nach Art. 61 lit. b ATSG muss die Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt sie diesen Anforderungen nicht, so setzt das Versicherungsgericht der Beschwerde führenden Person eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. Diese Vorschrift stimmt inhaltlich überein mit dem bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 305/03 vom 6. Mai 2004, E. 3.2), mit Art. 52 VwVG (SR 172.021; vgl. BGE 112 Ib 634 E. 2b S. 635) sowie mit Art. 10 Abs. 1 und 5 ATSV (SR 830.11; für das Einspracheverfahren; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.2). Die zu diesen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung ist somit auch im Anwendungsbereich des Art. 61 lit. b ATSG von Bedeutung.
Nach dem Wortlaut von Art. 61 lit. b ATSG und der Rechtsprechung ist grundsätzlich in jedem Fall einer ungenügenden Begründung eine Nachfrist anzusetzen, sofern der Beschwerdewille rechtzeitig und in prozessual gehöriger Form klar bekundet worden ist. Die Einräumung einer solchen Frist steht nicht im Belieben des kantonalen Versicherungsgerichtes. Vorbehalten ist der Fall eines offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 116 V 353 E. 2b S. 356; BGE 112 Ib 634 E. 2b S. 635; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.2, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 99/06 vom 8. September 2006, E. 2.2).
3. Der Beschwerdeführer war im vorinstanzlichen Verfahren durch eine Rechtsschutzversicherung vertreten. Das Mandat betreute eine Juristin (lic. iur.), welche als rechtskundig zu gelten hat. Dieser war bewusst, dass in der mit "vorsorgliche Beschwerde" bezeichneten Eingabe vom 25. Oktober 2007 das Begehren um Zusprechung mindestens einer Viertelsrente nicht begründet war. Den Mangel der fehlenden Begründung rechtfertigte sie damit, sie sei vom Beschwerdeführer erst kurz vor Ablauf der Frist kontaktiert und mandatiert worden. Sie habe die IV-Akten noch nicht einsehen und deshalb die Annahmen und Berechnungen der Verwaltung nicht rechtzeitig überprüfen können.
Die Vorinstanz hat diese Argumentation nicht als stichhaltig erachtet. Nach ihrer Auffassung wäre die Vertreterin gehalten gewesen, zumindest eine summarische Begründung einzureichen. Dass sie erst am 23. Oktober 2007 mandatiert worden und bis zur Beschwerdeerhebung keine einlässliche Instruktion erfolgt sei, ändere nichts. "Entweder hätte sich die Rechtsvertreterin Zeit für eine Instruktion nehmen müssen, welche es ihr auch ohne Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin erlaubt hätte, eine summarische Begründung einzureichen. Oder aber sie hätte das Mandat nicht annehmen dürfen."
4.
4.1 Ein die Anwendung von Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG ausschliessender offenbarer Missbrauch ist zu bejahen, wenn ein Anwalt oder eine sonstige rechtskundige Person eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift einreicht, um damit eine Nachfrist zur Begründung zu erwirken (RKUV 1988 Nr. U 34 S. 31, U 30/87; ferner BGE 108 Ia 209 E. 3 S. 212; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.3). Das formelle Erfordernis der Begründung des Rechtsbegehrens gemäss Satz 1 von Art. 61 lit. b ATSG würde sonst seines Sinnes entleert, wenn jede Beschwerde führende Person dadurch, dass sie die Anträge nicht oder nicht rechtsgenüglich begründet, über die Nachfrist von Satz 2 zusätzlich Zeit für die Begründung erwirken könnte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 126/05 vom 6. Juni 2005, E. 4.2).
4.2 Rechtskundigkeit für sich allein genommen lässt indessen nicht den Schluss auf Rechtsmissbrauch zu (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 270/85 vom 7. März 1986, publ. in: ZAK 1986 S. 425, E. 3, und H 176/92 vom 21. Januar 1993, E. 2 [Nachfristansetzung bei fehlender Anwaltsvollmacht]; ferner zu Art. 52 VwVG, ZBl 107/2006 S. 504, 1A.253/2005, E. 3.4, und BGE 112 Ib 634 [wo der damalige Beschwerdeführer anwaltlich vertreten war]). Selbst bei Fehlen einer Begründung ist die Ansetzung einer Nachfrist nach Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG nicht ausgeschlossen. Massgebend sind die jeweiligen konkreten Umstände, wie die - allerdings nicht ganz einheitliche - Gerichtspraxis zeigt:
4.2.1 In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 30/87 vom 15. September 1987, publ. in: RKUV 1988 Nr. U 34 S. 31, und I 467/97 vom 29. Oktober 1998 war entscheidend, dass die jeweiligen Rechtsvertreter schon im Verwaltungsverfahren für die Beschwerdeführer tätig gewesen waren. Sie hatten somit die Akten gekannt oder sie hätten diese zumindest rechtzeitig edieren können. Es wäre den Rechtsvertretern, so das Eidg. Versicherungsgericht, daher zumutbar gewesen, eine begründete oder wenigstens summarisch begründete Beschwerde zu verfassen. Die Einreichung einer Beschwerde ohne Begründung kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist sei rechtsmissbräuchlich. Ein solches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz in Form der Gewährung einer Nachfrist für die Begründung der Beschwerde (U 30/87, E. 2b, und I 467/97, E. 4b).
4.2.2 Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 77/00 vom 15. Mai 2000 war der rechtskundige Vertreter sieben Arbeitstage vor Ablauf der Beschwerdefrist mandatiert worden und hatte noch am selben Tag bei der IV-Stelle unter Hinweis auf die Dringlichkeit die Akten einverlangt. Nachdem er diese nicht fristgerecht erhalten hatte, reichte er am letzten Tag der Frist eine Beschwerde ohne Begründung ein. Das kantonale Sozialversicherungsgericht trat auf das Rechtsmittel nicht ein, was das Eidg. Versicherungsgericht bestätigte. Es erwog, der Rechtsvertreter hätte aus dem Beiblatt zur Verwaltungsverfügung wesentliche Begründungselemente (Einkommensvergleich, zumutbare Tätigkeit, Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) ersehen können. Zudem habe der Beschwerdeführer bereits im Vorbescheidverfahren eine Eingabe gemacht. Zusätzliches Wissen habe der Rechtsvertreter auch anlässlich des Instruktionsgesprächs erlangt. Mit diesem Wissen wäre es möglich und zumutbar gewesen, innert der Rechtsmittelfrist mindestens eine summarische Beschwerdebegründung abzugeben (E. 4).
4.2.3 Im Urteil C 271/97 vom 28. November 1997 erachtete das Eidg. Versicherungsgericht den Vorwurf des überspitzten Formalismus - willkürliche Anwendung einer Art. 61 lit. b ATSG entsprechenden Vorschrift des kantonalen Rechts - gegenüber der Vorinstanz, welche auf eine nicht begründete Beschwerde nicht eingetreten war und es abgelehnt hatte, eine Nachfrist für die Begründung anzusetzen, als nicht gerechtfertigt. Es stellte fest, nichts deute darauf hin, dass es der Rechtsvertreterin trotz der geltend gemachten Zeitknappheit - Mandatierung am Freitag, Ablauf der Rechtsmittelfrist am folgenden Montag - nicht zumutbar gewesen wäre, die Beschwerde wenigstens summarisch zu begründen (E. 2d; in gleichem Sinne auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 38/99 vom 27. Dezember 1999, E. 2b). Schliesslich erachtete das Bundesgericht im Urteil 2P.348/1996 vom 31. Oktober 1996 die Weigerung des zürcherischen Regierungsrates, gestützt auf § 23 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes eine Nachfrist zur Begründung der Beschwerde zu gewähren, unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots als nicht überspitzt formalistisch. Nach Auffassung des Gerichts wäre es dem Rechtsbeistand auch ohne die Verfahrensakten zumutbar gewesen, den Rekurs innert Frist aufgrund des anzufechtenden Entscheids und der Instruktion mit den Beschwerdeführern summarisch zu begründen. Die Annahme der Vorinstanz, das Verhalten des Rechtsbeistandes ziele insoweit möglicherweise auf eine unzulässige Verlängerung der nicht erstreckbaren Rekursfrist ab, sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (E. 4d).
4.2.4 Nach dem Inkrafttreten des ATSG bestätigte das Bundesgericht im Urteil I 790/06 vom 14. Juni 2007 das Nichteintreten der Vorinstanz auf eine vorsorglich erhobene Beschwerde und deren Weigerung, gestützt auf Art. 61 lit. b ATSG (und die damit inhaltlich übereinstimmende einschlägige kantonale Vorschrift; vgl. Art. 82 Abs. 2 ATSG und BGE 130 V 320 E. 2.1 S. 324) eine Nachfrist zur Einreichung der Begründung anzusetzen, sobald ein erwarteter Arztbericht eingetroffen sei. Das kantonale Versicherungsgericht hatte dieses Vorgehen der rechtskundigen Vertreterin des Beschwerdeführers als offensichtlich rechtsmissbräuchlich erachtet, was das Bundesgericht als mit dem Gesetz und der Rechtsprechung vereinbar bezeichnete.
Anders entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 711/06 vom 8. November 2006. Die Vorinstanz hatte die Ansetzung einer Nachfrist mit der Begründung abgelehnt, die von einer rechtskundigen Person verfasste Beschwerdeschrift setze sich in keiner Weise mit dem formellen Gesichtspunkt des Nichteintretens der IV-Stelle auf die Einsprache der Versicherten auseinander. Das Gericht liess offen, ob die Vorinstanz das Vorliegen einer rechtsgenüglichen Beschwerdebegründung in der Sache zu Recht verneint habe. Es stellte fest, das kantonale Gericht wäre so oder anders gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Verbesserung der den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Eingabe zu setzen, mit der Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Nur ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vermöchte den Verzicht auf die Einräumung einer Nachfrist zu begründen. Ein solcher liege aber nicht vor. Der Umstand allein, dass die Beschwerdeführerin vertreten gewesen sei und die Rechtsvertreterin eine mangelhafte Rechtsschrift eingereicht habe, stelle keinen Rechtsmissbrauch dar, geschweige denn einen offensichtlichen. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass sie die - unstreitig vorhandene - Beschwerdebegründung bewusst so gefasst habe, um damit eine Nachfrist zu erwirken (E. 3.2).
5.
5.1 Der Sinn der Nachfrist nach Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG besteht im Schutz der rechtsunkundigen Partei, welche erst kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist in Unkenntnis der formellen Anforderungen eine namentlich ungenügend begründete Beschwerdeschrift einreicht. Sie soll - bei klar bekundetem Anfechtungswillen - nicht deshalb um die Rechtsmittelmöglichkeit gebracht werden (vgl. BGE 108 Ia 209 E. 2b S. 210). Mit dieser ratio legis verträgt es sich nicht, diejenige Partei schlechter zu stellen, welche kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist einen Rechtsvertreter mandatiert, sei es weil sie sich erst dann zu einer Beschwerde entschliessen konnte, sei es aus Nichtwissen darum, dass eine substanziierte Begründung in der Regel genügende Aktenkenntnis erfordert, und diesem damit verunmöglicht, eine hinreichend begründete Eingabe zu verfassen. Die Ablehnung des Mandats in einem solchen Fall, was gemäss Vorinstanz als eine mögliche Alternative in Betracht zu ziehen ist (E. 3 in fine), wird dem Schutzgedanken von Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG nicht gerecht. Kann anderseits der kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist beauftragte Rechtsvertreter nicht rechtzeitig in die Akten Einsicht nehmen, läuft es im Ergebnis auf dasselbe hinaus, ob er eine summarische oder überhaupt keine Begründung einreicht. In beiden Fällen ist entweder gestützt auf Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG eine Nachfrist zur Behebung des formellen Mangels einer nicht rechtsgenüglichen (unvollständigen oder fehlenden) Begründung anzusetzen, oder es liegt ein zu Lasten der Beschwerde führenden Person gehendes rechtsmissbräuchliches Verhalten ihres Rechtsvertreters vor (in diesem Sinne für das Einspracheverfahren FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 9 ff., 68 f.). Insoweit erscheint die von der Rechtsprechung bisweilen statuierte, vorliegend ebenfalls von der Vorinstanz bejahte Pflicht, die Beschwerde auch ohne zumutbare Aktenkenntnis wenigstens summarisch zu begründen, nicht konsequent und sachgerecht. Im Übrigen kann allfälligen Missbräuchen auch dadurch vorgebeugt werden, dass die Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde in Bezug auf die Begründung entsprechend knapp bemessen wird (vgl. BGE 112 Ib 634 E. 2c S. 636).
Bei rechtskundigen oder rechtskundig vertretenen Personen ist zwar Rechtsmissbrauch eher anzunehmen, weil ihnen das korrekte Vorgehen bekannt sein muss. Indessen kann im Rahmen der Anwendung von Art. 61 lit. b ATSG ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch nicht schon darin erblickt werden, dass zunächst die Akten eingeholt und gleichzeitig eine vorsorgliche Beschwerde ohne oder lediglich mit summarischer Begründung eingereicht wird. Ohnehin ist Aktenkenntnis in aller Regel erforderlich, um überhaupt beurteilen zu können, ob eine Beschwerde Aussicht auf Erfolg hat, was wiederum mit zur sorgfältigen Mandatsausübung gehört. Ein solches Vorgehen scheint jedenfalls für das Einspracheverfahren in der Praxis nicht selten zu sein (vgl. BGE 115 V 422 E. 3a S. 426 f.) und wird auch in der Lehre nicht grundsätzlich als rechtsmissbräuchlich betrachtet (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N. 15 zu Art. 52 ATSG; SCHLAURI, a.a.O., S. 67 f.; HANSJÖRG SEILER, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung [Art. 52 ATSG], in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, S. 65 ff., 84 f.).
5.2 Im Lichte des Gesagten ist die Rechtsprechung dahin zu präzisieren, dass ein Rechtsmissbrauch, der einen Verzicht auf die gesetzlich vorgesehene Nachfrist zu rechtfertigen vermöchte, in der Regel dann nicht vorliegt, wenn aufgrund der Sachlage eine rechtsgenügliche Beschwerdebegründung praktisch nicht ohne Aktenkenntnis möglich ist, die rechtsunkundige Partei, welche selber die Akten nicht besitzt, in gutem Glauben erst kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist einen Rechtsvertreter mandatiert, und diesem weder eine rechtzeitige Aktenbeschaffung noch eine sonstige hinreichende Beurteilung des Sachverhalts (z.B. aufgrund eines Instruktionsgesprächs mit dem Klienten) möglich ist. In solchen Fällen muss es als genügend betrachtet werden, wenn der Rechtsvertreter unverzüglich die Akten einholt und nach deren Eingang die innert Frist vorsorglich eingereichte Beschwerde mit einer Begründung ergänzt. Die I. sozialrechtliche Abteilung hat dieser Präzisierung der Rechtsprechung im Verfahren nach Art. 23 BGG nicht opponiert.
6. Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 der IV-Stelle mitteilte, sie sei vom Versicherten mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt worden. Eine Vollmacht werde in den nächsten Tagen nachgereicht. Es werde um Zustellung der Akten nach Eingang der Vollmacht ersucht. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 wurde die vom 23. Oktober 2007 datierende Vollmacht der IV-Stelle geschickt. Am selben Tag reichte die Rechtsvertreterin beim kantonalen Sozialversicherungsgericht vorsorglich Beschwerde gegen die rentenablehnende Verfügung vom 26. September 2007 ein und beantragte die Zusprechung mindestens einer Viertelsrente. Am 31. Oktober 2007 erfolgte die Aktenzustellung. Mit Eingabe vom Montag 5. November 2007 reichte die Rechtsvertreterin die Begründung ihres (modifizierten) Rechtsbegehrens ein.
Im Zeitpunkt der Mandatierung hatte die Rechtsvertreterin keine Sachverhalts- und Aktenkenntnis aus dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren und - wie sie glaubhaft darlegt - beim Instruktionsgespräch vom wenig sach- und sprachkundigen Beschwerdeführer auch keine genügenden Anhaltspunkte erhalten, um die Verfügung substanziiert anfechten zu können. In dieser wurde zur Begründung der fehlenden Anspruchsberechtigung angeführt, aufgrund der Abklärungen sei eine behinderungsangepasste Erwerbstätigkeit bis mittelschwerer Art bei vollem Pensum bei eingeschränktem Leistungspensum zumutbar. Infolge der Einschränkungen ergebe sich beim - auf der Grundlage der Lohnstatistik des Bundes (LSE) ermittelten - Invalideneinkommen von Fr. 57'831.- ein Abzug von 15 %. Dies führe zu einem Erwerbseinkommen mit Behinderung von Fr. 49'156.35. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 68'925.- betrage der Invaliditätsgrad 29 %. Auf der alleinigen Grundlage der Verfügung war ohne Akten- und Sachkenntnis eine substanziiert begründete Beschwerde nicht möglich. Fraglich ist zwar, weshalb nach der ersten Kontaktierung vom 18. Oktober 2007 die Vollmacht erst fünf Tage später am 23. Oktober 2007 unterzeichnet wurde, was eine entsprechend spätere Aktenzustellung durch die IV-Stelle zur Folge hatte. Dieses Zuwarten kann jedoch nicht als offensichtlich rechtsmissbräuchlich betrachtet werden. Sodann hat die Rechtsvertreterin die ergänzende Eingabe innert der zehntägigen Frist eingereicht, welche von der Vorinstanz üblicherweise als Nachfrist angesetzt wird (CHRISTIAN ZÜND, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 7. März 1993, Diss. Zürich 1998, N. 9 zu § 18). Sie hat somit getan, was von ihr vernünftigerweise verlangt werden konnte. Auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2007 samt ergänzender Eingabe vom 5. November 2007 wäre daher einzutreten gewesen. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht.
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Art. 61 lit. b ATSG; Art. 52 VwVG; Art. 2 Abs. 2 ZGB; Nachfrist zur Behebung des Mangels einer nicht oder ungenügend begründeten Beschwerde. Voraussetzungen für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs, welcher bei ungenügender oder fehlender Begründung des Rechtsbegehrens den Verzicht auf die gesetzlich vorgesehene Nachfristansetzung rechtfertigt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 5.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 162
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134 V 162
Sachverhalt ab Seite 162
A. Mit Verfügung vom 26. September 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch des C. auf eine Invalidenrente. Am 25. Oktober 2007 reichte lic. iur. L. von der DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG im Auftrag von C. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine "vorsorgliche Beschwerde" ein mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Zusprechung von mindestens einer Viertelsrente. Prozessual ersuchte sie um Ansetzung einer angemessenen Nachfrist zur eingehenderen Beschwerdebegründung. Sie führte aus, infolge der sehr kurzfristigen Mandatierung hätten die IV-Akten nicht eingesehen und deshalb die Annahmen und Berechnungen der Verwaltung nicht überprüft werden können. Mit Eingabe vom 5. November 2007 modifizierte und begründete sie das Rechtsbegehren. Mit Beschluss vom 13. November 2007 trat das kantonale Sozialversicherungsgericht auf die Beschwerde nicht ein.
B. Die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG erhebt namens von C. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Beschluss vom 13. November 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2007 einzutreten.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass die vorsorglich am 25. Oktober 2007 bei der Vorinstanz eingereichte Beschwerde gegen die den Anspruch auf eine Invalidenrente verneinende Verfügung vom 26. September 2007 rechtzeitig war, aber den Anforderungen an die Begründung nach Art. 61 lit. b Satz 1 ATSG (SR 830.1) nicht genügte. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Eingabe vom 5. November 2007 eine hinreichende Begründung der Rechtsbegehren enthielt, indessen erst nach Ablauf der ordentlichen Beschwerdefrist (Art. 60 ATSG) einging. Hingegen ist streitig, ob die Vorinstanz gemäss Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG eine Nachfrist hätte ansetzen und auf die Beschwerde sowie die nachträgliche Eingabe vom 5. November 2007 hätte eintreten müssen.
2. Nach Art. 61 lit. b ATSG muss die Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt sie diesen Anforderungen nicht, so setzt das Versicherungsgericht der Beschwerde führenden Person eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. Diese Vorschrift stimmt inhaltlich überein mit dem bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 305/03 vom 6. Mai 2004, E. 3.2), mit Art. 52 VwVG (SR 172.021; vgl. BGE 112 Ib 634 E. 2b S. 635) sowie mit Art. 10 Abs. 1 und 5 ATSV (SR 830.11; für das Einspracheverfahren; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.2). Die zu diesen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung ist somit auch im Anwendungsbereich des Art. 61 lit. b ATSG von Bedeutung.
Nach dem Wortlaut von Art. 61 lit. b ATSG und der Rechtsprechung ist grundsätzlich in jedem Fall einer ungenügenden Begründung eine Nachfrist anzusetzen, sofern der Beschwerdewille rechtzeitig und in prozessual gehöriger Form klar bekundet worden ist. Die Einräumung einer solchen Frist steht nicht im Belieben des kantonalen Versicherungsgerichtes. Vorbehalten ist der Fall eines offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 116 V 353 E. 2b S. 356; BGE 112 Ib 634 E. 2b S. 635; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.2, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 99/06 vom 8. September 2006, E. 2.2).
3. Der Beschwerdeführer war im vorinstanzlichen Verfahren durch eine Rechtsschutzversicherung vertreten. Das Mandat betreute eine Juristin (lic. iur.), welche als rechtskundig zu gelten hat. Dieser war bewusst, dass in der mit "vorsorgliche Beschwerde" bezeichneten Eingabe vom 25. Oktober 2007 das Begehren um Zusprechung mindestens einer Viertelsrente nicht begründet war. Den Mangel der fehlenden Begründung rechtfertigte sie damit, sie sei vom Beschwerdeführer erst kurz vor Ablauf der Frist kontaktiert und mandatiert worden. Sie habe die IV-Akten noch nicht einsehen und deshalb die Annahmen und Berechnungen der Verwaltung nicht rechtzeitig überprüfen können.
Die Vorinstanz hat diese Argumentation nicht als stichhaltig erachtet. Nach ihrer Auffassung wäre die Vertreterin gehalten gewesen, zumindest eine summarische Begründung einzureichen. Dass sie erst am 23. Oktober 2007 mandatiert worden und bis zur Beschwerdeerhebung keine einlässliche Instruktion erfolgt sei, ändere nichts. "Entweder hätte sich die Rechtsvertreterin Zeit für eine Instruktion nehmen müssen, welche es ihr auch ohne Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin erlaubt hätte, eine summarische Begründung einzureichen. Oder aber sie hätte das Mandat nicht annehmen dürfen."
4.
4.1 Ein die Anwendung von Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG ausschliessender offenbarer Missbrauch ist zu bejahen, wenn ein Anwalt oder eine sonstige rechtskundige Person eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift einreicht, um damit eine Nachfrist zur Begründung zu erwirken (RKUV 1988 Nr. U 34 S. 31, U 30/87; ferner BGE 108 Ia 209 E. 3 S. 212; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.3). Das formelle Erfordernis der Begründung des Rechtsbegehrens gemäss Satz 1 von Art. 61 lit. b ATSG würde sonst seines Sinnes entleert, wenn jede Beschwerde führende Person dadurch, dass sie die Anträge nicht oder nicht rechtsgenüglich begründet, über die Nachfrist von Satz 2 zusätzlich Zeit für die Begründung erwirken könnte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 126/05 vom 6. Juni 2005, E. 4.2).
4.2 Rechtskundigkeit für sich allein genommen lässt indessen nicht den Schluss auf Rechtsmissbrauch zu (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 270/85 vom 7. März 1986, publ. in: ZAK 1986 S. 425, E. 3, und H 176/92 vom 21. Januar 1993, E. 2 [Nachfristansetzung bei fehlender Anwaltsvollmacht]; ferner zu Art. 52 VwVG, ZBl 107/2006 S. 504, 1A.253/2005, E. 3.4, und BGE 112 Ib 634 [wo der damalige Beschwerdeführer anwaltlich vertreten war]). Selbst bei Fehlen einer Begründung ist die Ansetzung einer Nachfrist nach Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG nicht ausgeschlossen. Massgebend sind die jeweiligen konkreten Umstände, wie die - allerdings nicht ganz einheitliche - Gerichtspraxis zeigt:
4.2.1 In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 30/87 vom 15. September 1987, publ. in: RKUV 1988 Nr. U 34 S. 31, und I 467/97 vom 29. Oktober 1998 war entscheidend, dass die jeweiligen Rechtsvertreter schon im Verwaltungsverfahren für die Beschwerdeführer tätig gewesen waren. Sie hatten somit die Akten gekannt oder sie hätten diese zumindest rechtzeitig edieren können. Es wäre den Rechtsvertretern, so das Eidg. Versicherungsgericht, daher zumutbar gewesen, eine begründete oder wenigstens summarisch begründete Beschwerde zu verfassen. Die Einreichung einer Beschwerde ohne Begründung kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist sei rechtsmissbräuchlich. Ein solches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz in Form der Gewährung einer Nachfrist für die Begründung der Beschwerde (U 30/87, E. 2b, und I 467/97, E. 4b).
4.2.2 Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 77/00 vom 15. Mai 2000 war der rechtskundige Vertreter sieben Arbeitstage vor Ablauf der Beschwerdefrist mandatiert worden und hatte noch am selben Tag bei der IV-Stelle unter Hinweis auf die Dringlichkeit die Akten einverlangt. Nachdem er diese nicht fristgerecht erhalten hatte, reichte er am letzten Tag der Frist eine Beschwerde ohne Begründung ein. Das kantonale Sozialversicherungsgericht trat auf das Rechtsmittel nicht ein, was das Eidg. Versicherungsgericht bestätigte. Es erwog, der Rechtsvertreter hätte aus dem Beiblatt zur Verwaltungsverfügung wesentliche Begründungselemente (Einkommensvergleich, zumutbare Tätigkeit, Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) ersehen können. Zudem habe der Beschwerdeführer bereits im Vorbescheidverfahren eine Eingabe gemacht. Zusätzliches Wissen habe der Rechtsvertreter auch anlässlich des Instruktionsgesprächs erlangt. Mit diesem Wissen wäre es möglich und zumutbar gewesen, innert der Rechtsmittelfrist mindestens eine summarische Beschwerdebegründung abzugeben (E. 4).
4.2.3 Im Urteil C 271/97 vom 28. November 1997 erachtete das Eidg. Versicherungsgericht den Vorwurf des überspitzten Formalismus - willkürliche Anwendung einer Art. 61 lit. b ATSG entsprechenden Vorschrift des kantonalen Rechts - gegenüber der Vorinstanz, welche auf eine nicht begründete Beschwerde nicht eingetreten war und es abgelehnt hatte, eine Nachfrist für die Begründung anzusetzen, als nicht gerechtfertigt. Es stellte fest, nichts deute darauf hin, dass es der Rechtsvertreterin trotz der geltend gemachten Zeitknappheit - Mandatierung am Freitag, Ablauf der Rechtsmittelfrist am folgenden Montag - nicht zumutbar gewesen wäre, die Beschwerde wenigstens summarisch zu begründen (E. 2d; in gleichem Sinne auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 38/99 vom 27. Dezember 1999, E. 2b). Schliesslich erachtete das Bundesgericht im Urteil 2P.348/1996 vom 31. Oktober 1996 die Weigerung des zürcherischen Regierungsrates, gestützt auf § 23 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes eine Nachfrist zur Begründung der Beschwerde zu gewähren, unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots als nicht überspitzt formalistisch. Nach Auffassung des Gerichts wäre es dem Rechtsbeistand auch ohne die Verfahrensakten zumutbar gewesen, den Rekurs innert Frist aufgrund des anzufechtenden Entscheids und der Instruktion mit den Beschwerdeführern summarisch zu begründen. Die Annahme der Vorinstanz, das Verhalten des Rechtsbeistandes ziele insoweit möglicherweise auf eine unzulässige Verlängerung der nicht erstreckbaren Rekursfrist ab, sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (E. 4d).
4.2.4 Nach dem Inkrafttreten des ATSG bestätigte das Bundesgericht im Urteil I 790/06 vom 14. Juni 2007 das Nichteintreten der Vorinstanz auf eine vorsorglich erhobene Beschwerde und deren Weigerung, gestützt auf Art. 61 lit. b ATSG (und die damit inhaltlich übereinstimmende einschlägige kantonale Vorschrift; vgl. Art. 82 Abs. 2 ATSG und BGE 130 V 320 E. 2.1 S. 324) eine Nachfrist zur Einreichung der Begründung anzusetzen, sobald ein erwarteter Arztbericht eingetroffen sei. Das kantonale Versicherungsgericht hatte dieses Vorgehen der rechtskundigen Vertreterin des Beschwerdeführers als offensichtlich rechtsmissbräuchlich erachtet, was das Bundesgericht als mit dem Gesetz und der Rechtsprechung vereinbar bezeichnete.
Anders entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 711/06 vom 8. November 2006. Die Vorinstanz hatte die Ansetzung einer Nachfrist mit der Begründung abgelehnt, die von einer rechtskundigen Person verfasste Beschwerdeschrift setze sich in keiner Weise mit dem formellen Gesichtspunkt des Nichteintretens der IV-Stelle auf die Einsprache der Versicherten auseinander. Das Gericht liess offen, ob die Vorinstanz das Vorliegen einer rechtsgenüglichen Beschwerdebegründung in der Sache zu Recht verneint habe. Es stellte fest, das kantonale Gericht wäre so oder anders gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Verbesserung der den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Eingabe zu setzen, mit der Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Nur ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vermöchte den Verzicht auf die Einräumung einer Nachfrist zu begründen. Ein solcher liege aber nicht vor. Der Umstand allein, dass die Beschwerdeführerin vertreten gewesen sei und die Rechtsvertreterin eine mangelhafte Rechtsschrift eingereicht habe, stelle keinen Rechtsmissbrauch dar, geschweige denn einen offensichtlichen. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass sie die - unstreitig vorhandene - Beschwerdebegründung bewusst so gefasst habe, um damit eine Nachfrist zu erwirken (E. 3.2).
5.
5.1 Der Sinn der Nachfrist nach Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG besteht im Schutz der rechtsunkundigen Partei, welche erst kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist in Unkenntnis der formellen Anforderungen eine namentlich ungenügend begründete Beschwerdeschrift einreicht. Sie soll - bei klar bekundetem Anfechtungswillen - nicht deshalb um die Rechtsmittelmöglichkeit gebracht werden (vgl. BGE 108 Ia 209 E. 2b S. 210). Mit dieser ratio legis verträgt es sich nicht, diejenige Partei schlechter zu stellen, welche kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist einen Rechtsvertreter mandatiert, sei es weil sie sich erst dann zu einer Beschwerde entschliessen konnte, sei es aus Nichtwissen darum, dass eine substanziierte Begründung in der Regel genügende Aktenkenntnis erfordert, und diesem damit verunmöglicht, eine hinreichend begründete Eingabe zu verfassen. Die Ablehnung des Mandats in einem solchen Fall, was gemäss Vorinstanz als eine mögliche Alternative in Betracht zu ziehen ist (E. 3 in fine), wird dem Schutzgedanken von Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG nicht gerecht. Kann anderseits der kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist beauftragte Rechtsvertreter nicht rechtzeitig in die Akten Einsicht nehmen, läuft es im Ergebnis auf dasselbe hinaus, ob er eine summarische oder überhaupt keine Begründung einreicht. In beiden Fällen ist entweder gestützt auf Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG eine Nachfrist zur Behebung des formellen Mangels einer nicht rechtsgenüglichen (unvollständigen oder fehlenden) Begründung anzusetzen, oder es liegt ein zu Lasten der Beschwerde führenden Person gehendes rechtsmissbräuchliches Verhalten ihres Rechtsvertreters vor (in diesem Sinne für das Einspracheverfahren FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 9 ff., 68 f.). Insoweit erscheint die von der Rechtsprechung bisweilen statuierte, vorliegend ebenfalls von der Vorinstanz bejahte Pflicht, die Beschwerde auch ohne zumutbare Aktenkenntnis wenigstens summarisch zu begründen, nicht konsequent und sachgerecht. Im Übrigen kann allfälligen Missbräuchen auch dadurch vorgebeugt werden, dass die Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde in Bezug auf die Begründung entsprechend knapp bemessen wird (vgl. BGE 112 Ib 634 E. 2c S. 636).
Bei rechtskundigen oder rechtskundig vertretenen Personen ist zwar Rechtsmissbrauch eher anzunehmen, weil ihnen das korrekte Vorgehen bekannt sein muss. Indessen kann im Rahmen der Anwendung von Art. 61 lit. b ATSG ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch nicht schon darin erblickt werden, dass zunächst die Akten eingeholt und gleichzeitig eine vorsorgliche Beschwerde ohne oder lediglich mit summarischer Begründung eingereicht wird. Ohnehin ist Aktenkenntnis in aller Regel erforderlich, um überhaupt beurteilen zu können, ob eine Beschwerde Aussicht auf Erfolg hat, was wiederum mit zur sorgfältigen Mandatsausübung gehört. Ein solches Vorgehen scheint jedenfalls für das Einspracheverfahren in der Praxis nicht selten zu sein (vgl. BGE 115 V 422 E. 3a S. 426 f.) und wird auch in der Lehre nicht grundsätzlich als rechtsmissbräuchlich betrachtet (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N. 15 zu Art. 52 ATSG; SCHLAURI, a.a.O., S. 67 f.; HANSJÖRG SEILER, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung [Art. 52 ATSG], in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, S. 65 ff., 84 f.).
5.2 Im Lichte des Gesagten ist die Rechtsprechung dahin zu präzisieren, dass ein Rechtsmissbrauch, der einen Verzicht auf die gesetzlich vorgesehene Nachfrist zu rechtfertigen vermöchte, in der Regel dann nicht vorliegt, wenn aufgrund der Sachlage eine rechtsgenügliche Beschwerdebegründung praktisch nicht ohne Aktenkenntnis möglich ist, die rechtsunkundige Partei, welche selber die Akten nicht besitzt, in gutem Glauben erst kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist einen Rechtsvertreter mandatiert, und diesem weder eine rechtzeitige Aktenbeschaffung noch eine sonstige hinreichende Beurteilung des Sachverhalts (z.B. aufgrund eines Instruktionsgesprächs mit dem Klienten) möglich ist. In solchen Fällen muss es als genügend betrachtet werden, wenn der Rechtsvertreter unverzüglich die Akten einholt und nach deren Eingang die innert Frist vorsorglich eingereichte Beschwerde mit einer Begründung ergänzt. Die I. sozialrechtliche Abteilung hat dieser Präzisierung der Rechtsprechung im Verfahren nach Art. 23 BGG nicht opponiert.
6. Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 der IV-Stelle mitteilte, sie sei vom Versicherten mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt worden. Eine Vollmacht werde in den nächsten Tagen nachgereicht. Es werde um Zustellung der Akten nach Eingang der Vollmacht ersucht. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 wurde die vom 23. Oktober 2007 datierende Vollmacht der IV-Stelle geschickt. Am selben Tag reichte die Rechtsvertreterin beim kantonalen Sozialversicherungsgericht vorsorglich Beschwerde gegen die rentenablehnende Verfügung vom 26. September 2007 ein und beantragte die Zusprechung mindestens einer Viertelsrente. Am 31. Oktober 2007 erfolgte die Aktenzustellung. Mit Eingabe vom Montag 5. November 2007 reichte die Rechtsvertreterin die Begründung ihres (modifizierten) Rechtsbegehrens ein.
Im Zeitpunkt der Mandatierung hatte die Rechtsvertreterin keine Sachverhalts- und Aktenkenntnis aus dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren und - wie sie glaubhaft darlegt - beim Instruktionsgespräch vom wenig sach- und sprachkundigen Beschwerdeführer auch keine genügenden Anhaltspunkte erhalten, um die Verfügung substanziiert anfechten zu können. In dieser wurde zur Begründung der fehlenden Anspruchsberechtigung angeführt, aufgrund der Abklärungen sei eine behinderungsangepasste Erwerbstätigkeit bis mittelschwerer Art bei vollem Pensum bei eingeschränktem Leistungspensum zumutbar. Infolge der Einschränkungen ergebe sich beim - auf der Grundlage der Lohnstatistik des Bundes (LSE) ermittelten - Invalideneinkommen von Fr. 57'831.- ein Abzug von 15 %. Dies führe zu einem Erwerbseinkommen mit Behinderung von Fr. 49'156.35. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 68'925.- betrage der Invaliditätsgrad 29 %. Auf der alleinigen Grundlage der Verfügung war ohne Akten- und Sachkenntnis eine substanziiert begründete Beschwerde nicht möglich. Fraglich ist zwar, weshalb nach der ersten Kontaktierung vom 18. Oktober 2007 die Vollmacht erst fünf Tage später am 23. Oktober 2007 unterzeichnet wurde, was eine entsprechend spätere Aktenzustellung durch die IV-Stelle zur Folge hatte. Dieses Zuwarten kann jedoch nicht als offensichtlich rechtsmissbräuchlich betrachtet werden. Sodann hat die Rechtsvertreterin die ergänzende Eingabe innert der zehntägigen Frist eingereicht, welche von der Vorinstanz üblicherweise als Nachfrist angesetzt wird (CHRISTIAN ZÜND, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 7. März 1993, Diss. Zürich 1998, N. 9 zu § 18). Sie hat somit getan, was von ihr vernünftigerweise verlangt werden konnte. Auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2007 samt ergänzender Eingabe vom 5. November 2007 wäre daher einzutreten gewesen. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht.
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de
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Art. 61 let. b LPGA; art. 52 PA; art. 2 al. 2 CC; délai supplémentaire en vue de régulariser le recours dont la motivation est inexistante ou insuffisante. Conditions posées à la reconnaissance d'un abus de droit permettant de renoncer au délai supplémentaire prévu par la loi en vue de régulariser le recours dont les conclusions ne sont pas ou insuffisamment motivées (précision de jurisprudence; consid. 5.2).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 162
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134 V 162
Sachverhalt ab Seite 162
A. Mit Verfügung vom 26. September 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch des C. auf eine Invalidenrente. Am 25. Oktober 2007 reichte lic. iur. L. von der DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG im Auftrag von C. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine "vorsorgliche Beschwerde" ein mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Zusprechung von mindestens einer Viertelsrente. Prozessual ersuchte sie um Ansetzung einer angemessenen Nachfrist zur eingehenderen Beschwerdebegründung. Sie führte aus, infolge der sehr kurzfristigen Mandatierung hätten die IV-Akten nicht eingesehen und deshalb die Annahmen und Berechnungen der Verwaltung nicht überprüft werden können. Mit Eingabe vom 5. November 2007 modifizierte und begründete sie das Rechtsbegehren. Mit Beschluss vom 13. November 2007 trat das kantonale Sozialversicherungsgericht auf die Beschwerde nicht ein.
B. Die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG erhebt namens von C. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Beschluss vom 13. November 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2007 einzutreten.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass die vorsorglich am 25. Oktober 2007 bei der Vorinstanz eingereichte Beschwerde gegen die den Anspruch auf eine Invalidenrente verneinende Verfügung vom 26. September 2007 rechtzeitig war, aber den Anforderungen an die Begründung nach Art. 61 lit. b Satz 1 ATSG (SR 830.1) nicht genügte. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Eingabe vom 5. November 2007 eine hinreichende Begründung der Rechtsbegehren enthielt, indessen erst nach Ablauf der ordentlichen Beschwerdefrist (Art. 60 ATSG) einging. Hingegen ist streitig, ob die Vorinstanz gemäss Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG eine Nachfrist hätte ansetzen und auf die Beschwerde sowie die nachträgliche Eingabe vom 5. November 2007 hätte eintreten müssen.
2. Nach Art. 61 lit. b ATSG muss die Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt sie diesen Anforderungen nicht, so setzt das Versicherungsgericht der Beschwerde führenden Person eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. Diese Vorschrift stimmt inhaltlich überein mit dem bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 305/03 vom 6. Mai 2004, E. 3.2), mit Art. 52 VwVG (SR 172.021; vgl. BGE 112 Ib 634 E. 2b S. 635) sowie mit Art. 10 Abs. 1 und 5 ATSV (SR 830.11; für das Einspracheverfahren; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.2). Die zu diesen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung ist somit auch im Anwendungsbereich des Art. 61 lit. b ATSG von Bedeutung.
Nach dem Wortlaut von Art. 61 lit. b ATSG und der Rechtsprechung ist grundsätzlich in jedem Fall einer ungenügenden Begründung eine Nachfrist anzusetzen, sofern der Beschwerdewille rechtzeitig und in prozessual gehöriger Form klar bekundet worden ist. Die Einräumung einer solchen Frist steht nicht im Belieben des kantonalen Versicherungsgerichtes. Vorbehalten ist der Fall eines offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 116 V 353 E. 2b S. 356; BGE 112 Ib 634 E. 2b S. 635; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.2, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 99/06 vom 8. September 2006, E. 2.2).
3. Der Beschwerdeführer war im vorinstanzlichen Verfahren durch eine Rechtsschutzversicherung vertreten. Das Mandat betreute eine Juristin (lic. iur.), welche als rechtskundig zu gelten hat. Dieser war bewusst, dass in der mit "vorsorgliche Beschwerde" bezeichneten Eingabe vom 25. Oktober 2007 das Begehren um Zusprechung mindestens einer Viertelsrente nicht begründet war. Den Mangel der fehlenden Begründung rechtfertigte sie damit, sie sei vom Beschwerdeführer erst kurz vor Ablauf der Frist kontaktiert und mandatiert worden. Sie habe die IV-Akten noch nicht einsehen und deshalb die Annahmen und Berechnungen der Verwaltung nicht rechtzeitig überprüfen können.
Die Vorinstanz hat diese Argumentation nicht als stichhaltig erachtet. Nach ihrer Auffassung wäre die Vertreterin gehalten gewesen, zumindest eine summarische Begründung einzureichen. Dass sie erst am 23. Oktober 2007 mandatiert worden und bis zur Beschwerdeerhebung keine einlässliche Instruktion erfolgt sei, ändere nichts. "Entweder hätte sich die Rechtsvertreterin Zeit für eine Instruktion nehmen müssen, welche es ihr auch ohne Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin erlaubt hätte, eine summarische Begründung einzureichen. Oder aber sie hätte das Mandat nicht annehmen dürfen."
4.
4.1 Ein die Anwendung von Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG ausschliessender offenbarer Missbrauch ist zu bejahen, wenn ein Anwalt oder eine sonstige rechtskundige Person eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift einreicht, um damit eine Nachfrist zur Begründung zu erwirken (RKUV 1988 Nr. U 34 S. 31, U 30/87; ferner BGE 108 Ia 209 E. 3 S. 212; Urteil I 898/06 vom 23. Juli 2007, E. 3.3). Das formelle Erfordernis der Begründung des Rechtsbegehrens gemäss Satz 1 von Art. 61 lit. b ATSG würde sonst seines Sinnes entleert, wenn jede Beschwerde führende Person dadurch, dass sie die Anträge nicht oder nicht rechtsgenüglich begründet, über die Nachfrist von Satz 2 zusätzlich Zeit für die Begründung erwirken könnte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 126/05 vom 6. Juni 2005, E. 4.2).
4.2 Rechtskundigkeit für sich allein genommen lässt indessen nicht den Schluss auf Rechtsmissbrauch zu (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 270/85 vom 7. März 1986, publ. in: ZAK 1986 S. 425, E. 3, und H 176/92 vom 21. Januar 1993, E. 2 [Nachfristansetzung bei fehlender Anwaltsvollmacht]; ferner zu Art. 52 VwVG, ZBl 107/2006 S. 504, 1A.253/2005, E. 3.4, und BGE 112 Ib 634 [wo der damalige Beschwerdeführer anwaltlich vertreten war]). Selbst bei Fehlen einer Begründung ist die Ansetzung einer Nachfrist nach Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG nicht ausgeschlossen. Massgebend sind die jeweiligen konkreten Umstände, wie die - allerdings nicht ganz einheitliche - Gerichtspraxis zeigt:
4.2.1 In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 30/87 vom 15. September 1987, publ. in: RKUV 1988 Nr. U 34 S. 31, und I 467/97 vom 29. Oktober 1998 war entscheidend, dass die jeweiligen Rechtsvertreter schon im Verwaltungsverfahren für die Beschwerdeführer tätig gewesen waren. Sie hatten somit die Akten gekannt oder sie hätten diese zumindest rechtzeitig edieren können. Es wäre den Rechtsvertretern, so das Eidg. Versicherungsgericht, daher zumutbar gewesen, eine begründete oder wenigstens summarisch begründete Beschwerde zu verfassen. Die Einreichung einer Beschwerde ohne Begründung kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist sei rechtsmissbräuchlich. Ein solches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz in Form der Gewährung einer Nachfrist für die Begründung der Beschwerde (U 30/87, E. 2b, und I 467/97, E. 4b).
4.2.2 Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 77/00 vom 15. Mai 2000 war der rechtskundige Vertreter sieben Arbeitstage vor Ablauf der Beschwerdefrist mandatiert worden und hatte noch am selben Tag bei der IV-Stelle unter Hinweis auf die Dringlichkeit die Akten einverlangt. Nachdem er diese nicht fristgerecht erhalten hatte, reichte er am letzten Tag der Frist eine Beschwerde ohne Begründung ein. Das kantonale Sozialversicherungsgericht trat auf das Rechtsmittel nicht ein, was das Eidg. Versicherungsgericht bestätigte. Es erwog, der Rechtsvertreter hätte aus dem Beiblatt zur Verwaltungsverfügung wesentliche Begründungselemente (Einkommensvergleich, zumutbare Tätigkeit, Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) ersehen können. Zudem habe der Beschwerdeführer bereits im Vorbescheidverfahren eine Eingabe gemacht. Zusätzliches Wissen habe der Rechtsvertreter auch anlässlich des Instruktionsgesprächs erlangt. Mit diesem Wissen wäre es möglich und zumutbar gewesen, innert der Rechtsmittelfrist mindestens eine summarische Beschwerdebegründung abzugeben (E. 4).
4.2.3 Im Urteil C 271/97 vom 28. November 1997 erachtete das Eidg. Versicherungsgericht den Vorwurf des überspitzten Formalismus - willkürliche Anwendung einer Art. 61 lit. b ATSG entsprechenden Vorschrift des kantonalen Rechts - gegenüber der Vorinstanz, welche auf eine nicht begründete Beschwerde nicht eingetreten war und es abgelehnt hatte, eine Nachfrist für die Begründung anzusetzen, als nicht gerechtfertigt. Es stellte fest, nichts deute darauf hin, dass es der Rechtsvertreterin trotz der geltend gemachten Zeitknappheit - Mandatierung am Freitag, Ablauf der Rechtsmittelfrist am folgenden Montag - nicht zumutbar gewesen wäre, die Beschwerde wenigstens summarisch zu begründen (E. 2d; in gleichem Sinne auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 38/99 vom 27. Dezember 1999, E. 2b). Schliesslich erachtete das Bundesgericht im Urteil 2P.348/1996 vom 31. Oktober 1996 die Weigerung des zürcherischen Regierungsrates, gestützt auf § 23 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes eine Nachfrist zur Begründung der Beschwerde zu gewähren, unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots als nicht überspitzt formalistisch. Nach Auffassung des Gerichts wäre es dem Rechtsbeistand auch ohne die Verfahrensakten zumutbar gewesen, den Rekurs innert Frist aufgrund des anzufechtenden Entscheids und der Instruktion mit den Beschwerdeführern summarisch zu begründen. Die Annahme der Vorinstanz, das Verhalten des Rechtsbeistandes ziele insoweit möglicherweise auf eine unzulässige Verlängerung der nicht erstreckbaren Rekursfrist ab, sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (E. 4d).
4.2.4 Nach dem Inkrafttreten des ATSG bestätigte das Bundesgericht im Urteil I 790/06 vom 14. Juni 2007 das Nichteintreten der Vorinstanz auf eine vorsorglich erhobene Beschwerde und deren Weigerung, gestützt auf Art. 61 lit. b ATSG (und die damit inhaltlich übereinstimmende einschlägige kantonale Vorschrift; vgl. Art. 82 Abs. 2 ATSG und BGE 130 V 320 E. 2.1 S. 324) eine Nachfrist zur Einreichung der Begründung anzusetzen, sobald ein erwarteter Arztbericht eingetroffen sei. Das kantonale Versicherungsgericht hatte dieses Vorgehen der rechtskundigen Vertreterin des Beschwerdeführers als offensichtlich rechtsmissbräuchlich erachtet, was das Bundesgericht als mit dem Gesetz und der Rechtsprechung vereinbar bezeichnete.
Anders entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 711/06 vom 8. November 2006. Die Vorinstanz hatte die Ansetzung einer Nachfrist mit der Begründung abgelehnt, die von einer rechtskundigen Person verfasste Beschwerdeschrift setze sich in keiner Weise mit dem formellen Gesichtspunkt des Nichteintretens der IV-Stelle auf die Einsprache der Versicherten auseinander. Das Gericht liess offen, ob die Vorinstanz das Vorliegen einer rechtsgenüglichen Beschwerdebegründung in der Sache zu Recht verneint habe. Es stellte fest, das kantonale Gericht wäre so oder anders gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Verbesserung der den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Eingabe zu setzen, mit der Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Nur ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vermöchte den Verzicht auf die Einräumung einer Nachfrist zu begründen. Ein solcher liege aber nicht vor. Der Umstand allein, dass die Beschwerdeführerin vertreten gewesen sei und die Rechtsvertreterin eine mangelhafte Rechtsschrift eingereicht habe, stelle keinen Rechtsmissbrauch dar, geschweige denn einen offensichtlichen. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass sie die - unstreitig vorhandene - Beschwerdebegründung bewusst so gefasst habe, um damit eine Nachfrist zu erwirken (E. 3.2).
5.
5.1 Der Sinn der Nachfrist nach Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG besteht im Schutz der rechtsunkundigen Partei, welche erst kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist in Unkenntnis der formellen Anforderungen eine namentlich ungenügend begründete Beschwerdeschrift einreicht. Sie soll - bei klar bekundetem Anfechtungswillen - nicht deshalb um die Rechtsmittelmöglichkeit gebracht werden (vgl. BGE 108 Ia 209 E. 2b S. 210). Mit dieser ratio legis verträgt es sich nicht, diejenige Partei schlechter zu stellen, welche kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist einen Rechtsvertreter mandatiert, sei es weil sie sich erst dann zu einer Beschwerde entschliessen konnte, sei es aus Nichtwissen darum, dass eine substanziierte Begründung in der Regel genügende Aktenkenntnis erfordert, und diesem damit verunmöglicht, eine hinreichend begründete Eingabe zu verfassen. Die Ablehnung des Mandats in einem solchen Fall, was gemäss Vorinstanz als eine mögliche Alternative in Betracht zu ziehen ist (E. 3 in fine), wird dem Schutzgedanken von Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG nicht gerecht. Kann anderseits der kurz vor Ablauf der Anfechtungsfrist beauftragte Rechtsvertreter nicht rechtzeitig in die Akten Einsicht nehmen, läuft es im Ergebnis auf dasselbe hinaus, ob er eine summarische oder überhaupt keine Begründung einreicht. In beiden Fällen ist entweder gestützt auf Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG eine Nachfrist zur Behebung des formellen Mangels einer nicht rechtsgenüglichen (unvollständigen oder fehlenden) Begründung anzusetzen, oder es liegt ein zu Lasten der Beschwerde führenden Person gehendes rechtsmissbräuchliches Verhalten ihres Rechtsvertreters vor (in diesem Sinne für das Einspracheverfahren FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 9 ff., 68 f.). Insoweit erscheint die von der Rechtsprechung bisweilen statuierte, vorliegend ebenfalls von der Vorinstanz bejahte Pflicht, die Beschwerde auch ohne zumutbare Aktenkenntnis wenigstens summarisch zu begründen, nicht konsequent und sachgerecht. Im Übrigen kann allfälligen Missbräuchen auch dadurch vorgebeugt werden, dass die Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde in Bezug auf die Begründung entsprechend knapp bemessen wird (vgl. BGE 112 Ib 634 E. 2c S. 636).
Bei rechtskundigen oder rechtskundig vertretenen Personen ist zwar Rechtsmissbrauch eher anzunehmen, weil ihnen das korrekte Vorgehen bekannt sein muss. Indessen kann im Rahmen der Anwendung von Art. 61 lit. b ATSG ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch nicht schon darin erblickt werden, dass zunächst die Akten eingeholt und gleichzeitig eine vorsorgliche Beschwerde ohne oder lediglich mit summarischer Begründung eingereicht wird. Ohnehin ist Aktenkenntnis in aller Regel erforderlich, um überhaupt beurteilen zu können, ob eine Beschwerde Aussicht auf Erfolg hat, was wiederum mit zur sorgfältigen Mandatsausübung gehört. Ein solches Vorgehen scheint jedenfalls für das Einspracheverfahren in der Praxis nicht selten zu sein (vgl. BGE 115 V 422 E. 3a S. 426 f.) und wird auch in der Lehre nicht grundsätzlich als rechtsmissbräuchlich betrachtet (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N. 15 zu Art. 52 ATSG; SCHLAURI, a.a.O., S. 67 f.; HANSJÖRG SEILER, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung [Art. 52 ATSG], in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, S. 65 ff., 84 f.).
5.2 Im Lichte des Gesagten ist die Rechtsprechung dahin zu präzisieren, dass ein Rechtsmissbrauch, der einen Verzicht auf die gesetzlich vorgesehene Nachfrist zu rechtfertigen vermöchte, in der Regel dann nicht vorliegt, wenn aufgrund der Sachlage eine rechtsgenügliche Beschwerdebegründung praktisch nicht ohne Aktenkenntnis möglich ist, die rechtsunkundige Partei, welche selber die Akten nicht besitzt, in gutem Glauben erst kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist einen Rechtsvertreter mandatiert, und diesem weder eine rechtzeitige Aktenbeschaffung noch eine sonstige hinreichende Beurteilung des Sachverhalts (z.B. aufgrund eines Instruktionsgesprächs mit dem Klienten) möglich ist. In solchen Fällen muss es als genügend betrachtet werden, wenn der Rechtsvertreter unverzüglich die Akten einholt und nach deren Eingang die innert Frist vorsorglich eingereichte Beschwerde mit einer Begründung ergänzt. Die I. sozialrechtliche Abteilung hat dieser Präzisierung der Rechtsprechung im Verfahren nach Art. 23 BGG nicht opponiert.
6. Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 der IV-Stelle mitteilte, sie sei vom Versicherten mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt worden. Eine Vollmacht werde in den nächsten Tagen nachgereicht. Es werde um Zustellung der Akten nach Eingang der Vollmacht ersucht. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 wurde die vom 23. Oktober 2007 datierende Vollmacht der IV-Stelle geschickt. Am selben Tag reichte die Rechtsvertreterin beim kantonalen Sozialversicherungsgericht vorsorglich Beschwerde gegen die rentenablehnende Verfügung vom 26. September 2007 ein und beantragte die Zusprechung mindestens einer Viertelsrente. Am 31. Oktober 2007 erfolgte die Aktenzustellung. Mit Eingabe vom Montag 5. November 2007 reichte die Rechtsvertreterin die Begründung ihres (modifizierten) Rechtsbegehrens ein.
Im Zeitpunkt der Mandatierung hatte die Rechtsvertreterin keine Sachverhalts- und Aktenkenntnis aus dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren und - wie sie glaubhaft darlegt - beim Instruktionsgespräch vom wenig sach- und sprachkundigen Beschwerdeführer auch keine genügenden Anhaltspunkte erhalten, um die Verfügung substanziiert anfechten zu können. In dieser wurde zur Begründung der fehlenden Anspruchsberechtigung angeführt, aufgrund der Abklärungen sei eine behinderungsangepasste Erwerbstätigkeit bis mittelschwerer Art bei vollem Pensum bei eingeschränktem Leistungspensum zumutbar. Infolge der Einschränkungen ergebe sich beim - auf der Grundlage der Lohnstatistik des Bundes (LSE) ermittelten - Invalideneinkommen von Fr. 57'831.- ein Abzug von 15 %. Dies führe zu einem Erwerbseinkommen mit Behinderung von Fr. 49'156.35. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 68'925.- betrage der Invaliditätsgrad 29 %. Auf der alleinigen Grundlage der Verfügung war ohne Akten- und Sachkenntnis eine substanziiert begründete Beschwerde nicht möglich. Fraglich ist zwar, weshalb nach der ersten Kontaktierung vom 18. Oktober 2007 die Vollmacht erst fünf Tage später am 23. Oktober 2007 unterzeichnet wurde, was eine entsprechend spätere Aktenzustellung durch die IV-Stelle zur Folge hatte. Dieses Zuwarten kann jedoch nicht als offensichtlich rechtsmissbräuchlich betrachtet werden. Sodann hat die Rechtsvertreterin die ergänzende Eingabe innert der zehntägigen Frist eingereicht, welche von der Vorinstanz üblicherweise als Nachfrist angesetzt wird (CHRISTIAN ZÜND, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 7. März 1993, Diss. Zürich 1998, N. 9 zu § 18). Sie hat somit getan, was von ihr vernünftigerweise verlangt werden konnte. Auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2007 samt ergänzender Eingabe vom 5. November 2007 wäre daher einzutreten gewesen. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht.
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Art. 61 lett. b LPGA; art. 52 PA; art. 2 cpv. 2 CC; termine supplementare per sanare il vizio di un ricorso non o insufficientemente motivato. Presupposti per ammettere l'esistenza di un abuso di diritto, che giustifica di rinunciare alla fissazione del termine supplementare previsto dalla legge in caso di assenza di una motivazione o di motivazione insufficiente delle conclusioni (precisazione della giurisprudenza; consid. 5.2).
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social security law
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134 V 170
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134 V 170
Sachverhalt ab Seite 171
A. Der 1961 geborene D. bewirtschaftete seit 1996 zusammen mit A. als einfache Gesellschaft den von der Stadt X. gepachteten Landwirtschaftsbetrieb Y. Als sein Mitpächter auf den 1. Januar 2006 einen eigenen Betrieb erwerben konnte, ergab sich Finanzierungsbedarf für die Auszahlung des Eigenkapitals an den Partner und Investitionen in eine rationellere Raufutteranlage im Rahmen von Fr. 600'000.-. Zur teilweisen Finanzierung wollte D. auf die Mittel der 2. Säule greifen, die Ende Dezember 2005 Fr. 321'573.- ausmachten. Er kündigte daher mit Schreiben vom 18. August 2005 seine Risikoschutz-Versicherungen und den Sparplan beim beruflichen Vorsorgeversicherer, der Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft, auf den 31. Dezember 2005 und verlangte die Barauszahlung der geäufneten Mittel. Der Vorsorgeversicherer lehnte dies am 22. November 2005 ab, weil nach der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen BVG-Revision eine Barauszahlung des Altersguthabens auch an Selbstständigerwerbende nicht mehr zulässig sei.
B. Am 6. März 2006 liess D. beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft einreichen mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihm die Austrittsleistung im Betrag von Fr. 321'573.-, zuzüglich Zinsen seit 31. Dezember 2005, bar auszubezahlen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, mit den Investitionen längerfristig seine Existenz und damit auch den weiteren Aufbau seiner Altersvorsorge zu sichern. Das Gesetz verhindere eine Barauszahlung für werterhaltende Investitionen nicht. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Klage nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels ab (Entscheid vom 22. August 2006).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt D. den Antrag auf Barauszahlung erneuern.
Die Vorsorgestiftung und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Selbstständigerwerbende sind dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge nicht von Gesetzes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (Art. 113 Abs. 2 lit. d der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]). Dieser Verfassungsauftrag ist als Grundsatz in Art. 4 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) übernommen und in Art. 44 und 45 BVG konkretisiert worden (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 195 Rz. 511). Art. 4 BVG regelt die freiwillige Versicherung in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge: Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Abs. 1). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Abs. 2).
3.2 Am 1. Januar 2005 ist die 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 in Kraft getreten (AS 2004 S. 1700). Art. 4 Abs. 3 und 4 BVG enthält neue Regelungen für die freiwillige Versicherung der Selbstständigerwerbenden. Abs. 3 bestimmt:
"Selbstständigerwerbende haben ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. In diesem Fall finden die Absätze 1 und 2 keine Anwendung."
Art. 4 Abs. 4 BVG lautet wie folgt:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen."
"Les cotisations et montants versés par des indépendants à une institution de prévoyance professionnelle doivent être affectés durablement à la prévoyance professionnelle."
"I contributi e i conferimenti degli indipendenti all'istituto di previdenza devono essere devoluti durevolmente alla previdenza professionale."
3.3 Im Rahmen der Umsetzung des Gesetzes hat das Eidg. Departement des Innern am 14. Januar 2005 einen Entwurf der Änderung der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) zum 3. Paket der 1. BVG-Revision in Vernehmlassung gegeben. Der Entwurf enthielt u.a. als neuen Art. 32a unter der Überschrift "Investitionen in den Betrieb (Art. 4 Abs. 4 BVG)" folgende Bestimmung:
"Selbstständigerwerbende, welche gemäss Art. 4 Absatz 3 BVG freiwillig versichert sind, können von ihrer Vorsorgeeinrichtung einen einmaligen Vorbezug bis zur Höhe ihrer Austrittsleistung für Investitionen in den Betrieb verlangen. Ein solcher Vorbezug kann bis 3 Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen geltend gemacht werden. Die Art. 30c Absätze 4 und 5 und 79b Absätze 3 und 4 BVG sowie Art. 5, 6, 7, 11, 13 und 14 WEFV sind sinngemäss anwendbar."
Im Bericht zur Vernehmlassung wurde dazu erläutert, die Gesetzesrevision habe Art. 4 Abs. 3 BVG eingeführt, nach dem Selbstständigerwerbende eine überobligatorische Vorsorge betreiben können, ohne gleichzeitig eine Vorsorge aufzubauen, welche die Mindestbestimmungen des BVG erfülle. Als Ergänzung dazu werde in Abs. 4 jedoch festgehalten, dass die Beiträge der Selbstständigerwerbenden dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen und nicht jederzeit auf Grund der selbstständigen Erwerbstätigkeit bar ausbezahlt werden können. Davon soll jedoch eine Ausnahme gemacht werden können für eine einmalige Investition in den eigenen Betrieb, da es für die Vorsorge des Selbstständigerwerbenden unter Umständen langfristig wichtig sei, den Wert seines Betriebes zu erhalten. Solche Investitionen könnten jedoch nur bis spätestens drei Jahre vor dem Entstehen des Anspruchs auf Altersleistungen gewährt werden.
Eine derartige Bestimmung fand nie Eingang in die BVV 2. Aus der "Synthese der Resultate des Vernehmlassungsverfahrens" in den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 83 vom 16. Juni 2005 lässt sich dazu erfahren, dass die erdrückende Mehrheit der Kantone mit einzelnen Verbänden und Parteien einen solchen Artikel missbilligten, weil er im Widerspruch zu Art. 4 Abs. 4 BVG stehe, wonach die geleisteten Beiträge und Einlagen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen; im Übrigen fehle eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Nur ein Kanton (LU) und eine Organisation (ARGOS) stimmten der Vorlage mit weiteren Missbrauchskautelen zu. Sogar die Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates (SGK-S) äusserte sich kritisch und warf die Frage nach weiteren Einschränkungen auf. Eine andere Minderheit der Vernehmlasser begrüsste eine solche Bestimmung, teils sogar als "absolut notwendig" (Schweizerischer Bauernverband); andere wollten eine noch weiter gehende Fassung des Inhalts.
4. Streitig und zu entscheiden ist, ob der Beschwerdeführer berechtigt ist, nach Kündigung der freiwilligen beruflichen Vorsorgeversicherung die Barauszahlung seines angesparten Alterskapitals zu verlangen, oder ob dieses auf ein Freizügigkeitskonto oder eine Freizügigkeitspolice zu überweisen ist. Dies hängt von der Interpretation von Art. 4 Abs. 4 BVG ab.
4.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b S. 40). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710).
Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter und die Richterin können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (BGE 130 V 472 E. 6.5.1 S. 475; BGE 126 V 103 E. 3b S. 107, BGE 126 V 435 E. 3b S. 439; BGE 124 II 193 E. 5c S. 200; BGE 124 III 126 E. 1b/aa S. 129; BGE 124 V 185 E. 3a S. 189, je mit Hinweisen).
4.2 Wie das kantonale Gericht zunächst festhält, ist Abs. 4 von Art. 4 BVG im Nationalrat auf Grund eines Antrages von Nationalrat Bortoluzzi im Namen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-N) ohne weitere Beratung in das Gesetz aufgenommen worden. Das Votum lautet:
"Zu Absatz 4: Hier geht es um die Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel bei der freiwilligen Versicherung. Es ist ja so, dass die Selbstständigerwerbenden jederzeit aus ihrer Vorsorgeeinrichtung austreten und die bedingungslose Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung verlangen können. Das wird aufgrund eines Entscheides des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes so gehandhabt. In einem solchen Fall wird die Kapitalauszahlung oft dem Konsum zugeführt, einem Konsum, der mit der Vorsorge, also mit dem Grundsatz der beruflichen Vorsorge, nichts zu tun hat. Das sind offensichtliche Missbräuche. Das mag für diejenigen, die nur darauf aus sind, solche Lücken zu nutzen, interessant sein. Aber es geht nicht an, dass der Gesetzgeber solchen Missbräuchen Vorschub leistet. Solche Alibiaustritte mit Barauszahlungen werden allein aus Gründen der Steuereinsparung gemacht. Das geht nicht an. Eine dauernde und ausschliessliche Zweckgebundenheit der in der Vorsorgeeinrichtung geleisteten Mittel ist bei einem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung nicht mehr gegeben.
Damit solche Transaktionen vermieden werden können, beantragt Ihnen die Kommission die Aufnahme dieses neuen Absatzes 4.
Es geht allerdings auch nicht darum, es den Selbstständigerwerbenden zu verunmöglichen, Wohneigentumseinlagen oder betriebsbezogene werterhaltende Investitionen zu tätigen. Das möchte ich hier deutlich sagen; ich bin ja auch ein Selbstständigerwerbender, nicht wahr? Ich glaube, im Sinne der Vorsorge können solche Massnahmen auch mit diesem neuen Artikel getroffen werden. Aber es geht wirklich darum, Missbräuche, die hier offensichtlich stattfinden, zu verhindern." (AB 2003 N 624)
Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG klar; auch die von Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in Vorsorgeeinrichtungen müssten dauernd im System der beruflichen Vorsorge bleiben; es sei unbestritten, dass die Mittel der beruflichen Vorsorge zweckgebunden sind. Dem diene nicht zuletzt das Freizügigkeitsgesetz, das auch das Ziel verfolge, den erworbenen Vorsorgeschutz zu erhalten: Austrittsleistungen seien an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Art. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42]). Wenn keine solche Einrichtung bestehe, sei der Vorsorgeschutz in einer Form zu erhalten, welche die Mittel ausschliesslich und unwiderruflich der Vorsorge widmet (Art. 4 Abs. 1 FZG in Verbindung mit Art. 10 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425]). Gebe der Versicherte keine Instruktionen, werde das Geld der Auffangeinrichtung überwiesen (Art. 4 Abs. 2 FZG). In Sonderfällen wie der Wohneigentumsförderung oder der Teilung der Austrittsleistungen infolge Scheidung seien Vorschriften zur Sicherung des Vorsorgezweckes erlassen worden (Art. 30e BVG und Art. 22 Abs. 1 FZG). Die einzige Ausnahme, bei welcher die Mittel der Vorsorge "bar" ausbezahlt werden, sei in Art. 5 Abs. 1 FZG sehr restriktiv geregelt. Zusammenfassend gelte, dass diejenigen Mittel, die der beruflichen Vorsorge zugingen, grundsätzlich dem System erhalten bleiben. Anders wäre auch die steuerrechtliche Förderung der Beitrags- und Einlagenzahlungen (vgl. Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3]) nicht zu rechtfertigen.
Mit dem neuen Abs. 4 von Art. 4 BVG habe man das durch die Rechtsprechung ermöglichte Schlupfloch bei den Selbstständigerwerbenden stopfen wollen, da es nicht angehen konnte, dass steuerlich privilegierte Beiträge und Einlagen in der beruflichen Vorsorge dieser jederzeit beliebig wieder entzogen werden konnten; durch diesen Missbrauch sei eine dauernde und ausschliessliche Zweckgebundenheit der der Vorsorgeeinrichtung zugeflossenen Mittel nicht mehr gegeben. Der klare Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG gebe somit auch den Sinn der Bestimmung wieder, wonach auch von Selbstständigerwerbenden geleistete Beiträge und Einlagen in die berufliche Vorsorge dieser, ausser in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, nicht entzogen werden dürfen. Die Vorsorgeeinrichtung habe daher zu Recht die vom Kläger beantragte Barauszahlung verweigert.
4.3 Unter der Herrschaft des vor der 1. BVG-Revision geltenden Rechts hatte das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 117 V 160 zum Anspruch auf Barauszahlung nach aArt. 30 Abs. 2 lit. b BVG (heute Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) erkannt, dass die gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen über die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an einen Arbeitnehmer, der eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, nicht anwendbar sind, wenn ein (nach Art. 4 Abs. 1 BVG) freiwillig versicherter Selbstständigerwerbender die Vorsorgeeinrichtung verlässt und die Barauszahlung dieser Leistung verlangt. Es bestehe keine gesetzliche Einschränkung des Rechts eines freiwillig versicherten Selbstständigerwerbenden, die Barauszahlung seiner Freizügigkeitsleistung zu verlangen, wenn er die Versicherung bei einer Vorsorgeeinrichtung beende.
STAUFFER (a.a.O., S. 198 Rz. 518) vertritt zu Art. 4 Abs. 4 BVG die Auffassung, für alle von Selbstständigen geleisteten Beiträge und Einlagen in Vorsorgeeinrichtungen gelte seit der 1. BVG-Revision, dass diese dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen. Diese erst im Differenzbereinigungsverfahren vom Nationalrat aufgenommene Bestimmung solle verhindern, dass durch einen Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung zweckgebundene Vorsorgemittel abgezogen werden können, was als Missbrauch erachtet werde. Die Möglichkeit, Vorsorgemittel unter Berufung darauf, als Selbstständigerwerbender nicht dem Obligatorium zu unterstehen, jederzeit bar zu beziehen, bestehe nicht mehr weiter. Mittel, die ein Selbstständigerwerbender in eine Vorsorgeeinrichtung eingebracht hat, könnten nicht mehr vor Erreichen eines Leistungsfalls oder nur bei Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit infolge Ausscheidens aus dem Erwerbsleben (analog Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) bezogen werden.
In der Tat unterbreitete die Eidg. Steuerverwaltung der SGK-N an der Sitzung vom 2. Mai 2003 einen Bericht zur freiwilligen Versicherung (Art. 4 BVG), namentlich zur Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel. Um Alibi-Austritte mit Barauszahlungen allein im Hinblick auf Steuereinsparungen zu vermeiden und solche Zweckentfremdungen zu unterbinden, wurde folgender neuer Art. 4 Abs. 4 BVG vorgeschlagen:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd und ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen."
Die Kommission war sich einig, dass auch Selbstständigerwerbende Mittel für Wohneigentum und Investitionen im Betrieb aus der beruflichen Vorsorge nutzen können. Der Missbrauch durch zweckwidrige Verwendung für Konsumgüter usw. sollte bekämpft werden. In der SGK-N wurde darauf hingewiesen, dass man sich in der Sache einig sei. Wichtig sei, dass der Präsident im Nationalrat im Namen der Kommission ein klärendes Wort spricht. Ein Gesetz basiere auf den begleitenden Materialien, in welche auch die Voten im Ratsplenum Eingang finden. Der Präsident werde genau erläutern können, was gemeint ist und was nicht. Es könne nicht der Sinn sein, dass einem Bauern und einem Gewerbetreibenden plötzlich Einschränkungen, welche die Kommission gar nicht will, auferlegt würden. Dies lasse sich mit einer sauberen Erklärung, die zu Protokoll geht, auffangen, ohne dass noch an vielen Gesetzen "herumgebastelt" werden müsse. Des Weitern wurde aus den Reihen der Kommission noch die Streichung des Wortes "ausschliesslich" im Entwurf beantragt, weil die Bauern und Gewerbetreibenden befürchteten, dass man jede Form des Einsatzes solcher Mittel unterbinden würde. Gleichzeitig sollte der Missbrauch aber verhindert werden. Die SGK-N nahm den Antrag auf Streichung des Wortes "ausschliesslich" an.
4.4 Die SGK-N war sich bewusst, dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG Ausnahmen für Investitionen nicht entgegenstehen sollte. Der Nationalrat stimmte Art. 4 Abs. 4 BVG in der vorgeschlagenen Fassung gemäss dem von der Kommission verlangten Votum des Kommissionspräsidenten im Plenum ohne Widerspruch zu. Auch die SGK-S pflichtete bei, der Ständerat selbst nahm diese Bestimmung ebenfalls an. Diese Umstände sind für die Ermittlung der gesetzgeberischen Regelungsabsicht relevant. Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich der eindeutige Wille des Gesetzgebers, die sonst gesetzlich (BVG; FZG) sehr streng normierte Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbstständigerwerbenden zu lockern, indem die Entnahme für betriebliche Investitionen ausgenommen ist. Dies kommt zwar im Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG nicht explizit zum Ausdruck. Der Gesetzgeber hat die Entnahme von Beiträgen und Einlagen aus der Vorsorgeeinrichtung für betriebliche Investitionen jedoch nicht als Zweckentfremdung von Vorsorgemitteln qualifiziert und in diesem Sinne für betriebliche Investitionen einen Sonderfall geschaffen. Diese normative Ausrichtung von Art. 4 Abs. 4 BVG ist zu beachten. Dass einem Votum des Kommissionspräsidenten vor den Räten auf Grund der klaren Materialienlage ausschlaggebendes Gewicht zukommt, mag selten sein; dies ändert aber nichts an der hier gebotenen Auslegung und Anwendung des Gesetzes. Diese Interpretation wird übrigens durch die Tatsache gestützt, dass das im Entwurf des neuen Abs. 4 enthaltene Wort "ausschliesslich" im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses bewusst gestrichen wurde, was den Weg für einen anderen Verwendungszweck, wie betriebliche Investitionen, geebnet hat, der kein wirkliches Missbrauchspotential aufweist.
Dass dies der Wille des Gesetzgebers ist, ergibt sich zwar aus keiner sprachlichen Version des Wortlautes von Art. 4 Abs. 4 BVG, jedoch klar aus dem Werdegang der Gesetzgebung. In die gleiche Richtung deutet, dass sich das BSV entsprechend dem Gang des Gesetzgebungsprozesses anschickte, eine Verordnungsbestimmung zu entwerfen, die mit dem Votum des Kommissionspräsidenten in Einklang steht. Der Umstand, dass sich der Bundesrat ans Werk machte, die Norm des Art. 4 Abs. 4 BVG mit dem erwähnten neuen Art. 32a BVV 2 zu konkretisieren, der den Vorbezug der Austrittsleistung für Investitionen geregelt hätte, belegt eindrücklich, dass er selber mit der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage für diese Lösung erblickte und spricht ebenfalls für eine vom kantonalen Gericht abweichende Interpretation von Art. 4 Abs. 4 BVG. Von einem Versehen beim Votum des Kommissionspräsidenten kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Rede sein, hat doch die SGK-N ganz bewusst im Hinblick auf die Materialien und eine Protokollerklärung ihres Präsidenten darauf verzichtet, noch weiter an vielen Gesetzen "herumzubasteln", wie sich ein Kommissionsmitglied anschaulich äusserte. Wenn das Departement auf Grund der Reaktion der Kantone im Vernehmlassungsverfahren davon Abstand genommen hat, das so beschlossene Gesetz in eine entsprechende Verordnungsbestimmung umzusetzen, vermag dies die Gesetz gewordene Bestimmung von Art. 4 Abs. 4 BVG, welcher beide Räte diskussionslos zugestimmt haben, nach den für diese massgebenden normativen Zwecken nicht aus den Angeln zu heben. Den Art. 4 Abs. 4 BVG zugrunde liegenden Willen des Gesetzgebers gilt es bei einer neuen Gesetzesrevision zu respektieren, auch wenn er im Text des Erlasses nur einen verhältnismässig schwachen Niederschlag gefunden hat.
Im Übrigen scheint der Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG nur auf den ersten Blick einer Auslegung im Sinne der vorstehenden Erwägungen nicht zugänglich zu sein. Der Wortlaut stellt indessen nicht schon die Norm dar, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz, das eine sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis, fordert (BGE 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178). Der Regelungsabsicht des Gesetzgebers beim Erlass von Art. 4 Abs. 4 BVG, die berufliche Vorsorge eines selbstständigerwerbenden, freiwillig Versicherten dauernd abzusichern, steht nicht entgegen, in klar bestimmten Schranken, z.B. für Betriebsinvestitionen, den Vorbezug und die Barauszahlung von Beiträgen sowie Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung zuzulassen. Die Bestimmung ist interpretationsbedürftig und nicht so absolut gewollt, wie sie geschriebenes Gesetz geworden ist. Vorbezüge oder Barauszahlungen sind in einem beschränkten Rahmen zugelassen, wenn sie dem Kerngehalt von Art. 4 Abs. 4 BVG nicht völlig widersprechen. Dies kam auch an einer Sitzung der SGK-N vom 30./31. Januar 2002 zum Ausdruck.
4.5 Zum gleichen Ergebnis führt die Gesetzessystematik. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen. Kann sich somit der Selbstständigerwerbende sogar das unfreiwillig als Unselbstständiger geäufnete Freizügigkeitsguthaben bar auszahlen lassen, müsste es als systemwidrig und widersprüchlich bezeichnet werden, wenn er zu vergleichbaren Zwecken sich das freiwillig einbezahlte Guthaben nicht auszahlen lassen könnte.
4.6 Zudem widerspräche ein Barauszahlungsverbot in Fällen wie dem vorliegenden der verfassungsrechtlich gewährleisteten Freiwilligkeit der beruflichen Vorsorge für Selbstständigerwerbende (Art. 113 Abs. 2 lit. d BV). Auch im Lichte verfassungskonformer Auslegung (vgl. BGE 131 V 263 E. 5 S. 266 f. mit Hinweisen) drängt es sich somit auf, die Barauszahlung der von Selbstständigerwerbenden geäufneten Mittel zum Zwecke betrieblicher Investitionen zuzulassen.
4.7 Der in Ausführung von Art. 4 Abs. 4 BVG im Vernehmlassungsverfahren unterbreitete Entwurf von Art. 32a BVV 2 mit dem Titel "Investitionen in den Betrieb (Art. 4 Abs. 4 BVG)" entspricht Sinn und Zweck des Gesetzes. Mangels einer Ausführungsbestimmung erscheint es gerechtfertigt, die vorliegende Streitsache sinngemäss nach den dortigen Kriterien zu beurteilen. Steht ein Vorbezug zufolge Austritts aus der Vorsorgeeinrichtung nicht mehr zur Diskussion, kann die Gesamtheit der Austrittsleistungen für Betriebsinvestitionen zur Barauszahlung gefordert werden.
5. Im hier zu entscheidenden Fall liegt es auf der Hand, dass die Erneuerung der veralteten Raufutteranlage eine klassische betriebliche Investition darstellt. Diese dient der Erhaltung des Betriebes und letztlich auch der Existenzsicherung im Sinne der beruflichen Vorsorge. Soweit daher Mittel zu diesem Zweck aus der Vorsorgeeinrichtung bezogen werden, ist dies zulässig, nachdem eine Missbrauchskomponente auszuschliessen ist. Die Voraussetzungen für die Barauszahlung sind daher ohne weiteres erfüllt. Gleiches gilt, soweit Mittel aus der Vorsorgeeinrichtung für die Auszahlung des Geschäftspartners beansprucht werden, geht es doch dabei um Investitionen in das Inventar. Der Einsatz dieser Mittel dient letztlich ebenfalls der Betriebserhaltung und Existenzsicherung, womit er auf der Ebene der beruflichen Vorsorge im weitesten Sinne anzusiedeln ist. Nachdem die Vorsorgestiftung auch diesbezüglich keine Missbrauchsargumente eingebracht hat und solche nicht ersichtlich sind, können die Voraussetzungen für die Barauszahlung für diese Zwecksetzung, die mit der betrieblichen Investition im engeren Sinn zusammenhängt, als erfüllt betrachtet werden. Die Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft ist daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die Austrittsleistung im Betrag von Fr. 321'573.- bar auszubezahlen.
6. (Zinspunkt)
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Art. 4 Abs. 4 BVG; Vorbezug und Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals. Entgegen dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG sind im Rahmen der freiwilligen Versicherung der Vorbezug und die Barauszahlung von Beiträgen sowie Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung in klar bestimmten Schranken, namentlich für Betriebsinvestitionen, zulässig, wie eine Auslegung der Bestimmung insbesondere aufgrund der Gesetzesmaterialien und der Systematik ergibt (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 171
A. Der 1961 geborene D. bewirtschaftete seit 1996 zusammen mit A. als einfache Gesellschaft den von der Stadt X. gepachteten Landwirtschaftsbetrieb Y. Als sein Mitpächter auf den 1. Januar 2006 einen eigenen Betrieb erwerben konnte, ergab sich Finanzierungsbedarf für die Auszahlung des Eigenkapitals an den Partner und Investitionen in eine rationellere Raufutteranlage im Rahmen von Fr. 600'000.-. Zur teilweisen Finanzierung wollte D. auf die Mittel der 2. Säule greifen, die Ende Dezember 2005 Fr. 321'573.- ausmachten. Er kündigte daher mit Schreiben vom 18. August 2005 seine Risikoschutz-Versicherungen und den Sparplan beim beruflichen Vorsorgeversicherer, der Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft, auf den 31. Dezember 2005 und verlangte die Barauszahlung der geäufneten Mittel. Der Vorsorgeversicherer lehnte dies am 22. November 2005 ab, weil nach der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen BVG-Revision eine Barauszahlung des Altersguthabens auch an Selbstständigerwerbende nicht mehr zulässig sei.
B. Am 6. März 2006 liess D. beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft einreichen mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihm die Austrittsleistung im Betrag von Fr. 321'573.-, zuzüglich Zinsen seit 31. Dezember 2005, bar auszubezahlen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, mit den Investitionen längerfristig seine Existenz und damit auch den weiteren Aufbau seiner Altersvorsorge zu sichern. Das Gesetz verhindere eine Barauszahlung für werterhaltende Investitionen nicht. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Klage nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels ab (Entscheid vom 22. August 2006).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt D. den Antrag auf Barauszahlung erneuern.
Die Vorsorgestiftung und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Selbstständigerwerbende sind dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge nicht von Gesetzes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (Art. 113 Abs. 2 lit. d der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]). Dieser Verfassungsauftrag ist als Grundsatz in Art. 4 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) übernommen und in Art. 44 und 45 BVG konkretisiert worden (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 195 Rz. 511). Art. 4 BVG regelt die freiwillige Versicherung in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge: Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Abs. 1). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Abs. 2).
3.2 Am 1. Januar 2005 ist die 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 in Kraft getreten (AS 2004 S. 1700). Art. 4 Abs. 3 und 4 BVG enthält neue Regelungen für die freiwillige Versicherung der Selbstständigerwerbenden. Abs. 3 bestimmt:
"Selbstständigerwerbende haben ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. In diesem Fall finden die Absätze 1 und 2 keine Anwendung."
Art. 4 Abs. 4 BVG lautet wie folgt:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen."
"Les cotisations et montants versés par des indépendants à une institution de prévoyance professionnelle doivent être affectés durablement à la prévoyance professionnelle."
"I contributi e i conferimenti degli indipendenti all'istituto di previdenza devono essere devoluti durevolmente alla previdenza professionale."
3.3 Im Rahmen der Umsetzung des Gesetzes hat das Eidg. Departement des Innern am 14. Januar 2005 einen Entwurf der Änderung der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) zum 3. Paket der 1. BVG-Revision in Vernehmlassung gegeben. Der Entwurf enthielt u.a. als neuen Art. 32a unter der Überschrift "Investitionen in den Betrieb (Art. 4 Abs. 4 BVG)" folgende Bestimmung:
"Selbstständigerwerbende, welche gemäss Art. 4 Absatz 3 BVG freiwillig versichert sind, können von ihrer Vorsorgeeinrichtung einen einmaligen Vorbezug bis zur Höhe ihrer Austrittsleistung für Investitionen in den Betrieb verlangen. Ein solcher Vorbezug kann bis 3 Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen geltend gemacht werden. Die Art. 30c Absätze 4 und 5 und 79b Absätze 3 und 4 BVG sowie Art. 5, 6, 7, 11, 13 und 14 WEFV sind sinngemäss anwendbar."
Im Bericht zur Vernehmlassung wurde dazu erläutert, die Gesetzesrevision habe Art. 4 Abs. 3 BVG eingeführt, nach dem Selbstständigerwerbende eine überobligatorische Vorsorge betreiben können, ohne gleichzeitig eine Vorsorge aufzubauen, welche die Mindestbestimmungen des BVG erfülle. Als Ergänzung dazu werde in Abs. 4 jedoch festgehalten, dass die Beiträge der Selbstständigerwerbenden dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen und nicht jederzeit auf Grund der selbstständigen Erwerbstätigkeit bar ausbezahlt werden können. Davon soll jedoch eine Ausnahme gemacht werden können für eine einmalige Investition in den eigenen Betrieb, da es für die Vorsorge des Selbstständigerwerbenden unter Umständen langfristig wichtig sei, den Wert seines Betriebes zu erhalten. Solche Investitionen könnten jedoch nur bis spätestens drei Jahre vor dem Entstehen des Anspruchs auf Altersleistungen gewährt werden.
Eine derartige Bestimmung fand nie Eingang in die BVV 2. Aus der "Synthese der Resultate des Vernehmlassungsverfahrens" in den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 83 vom 16. Juni 2005 lässt sich dazu erfahren, dass die erdrückende Mehrheit der Kantone mit einzelnen Verbänden und Parteien einen solchen Artikel missbilligten, weil er im Widerspruch zu Art. 4 Abs. 4 BVG stehe, wonach die geleisteten Beiträge und Einlagen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen; im Übrigen fehle eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Nur ein Kanton (LU) und eine Organisation (ARGOS) stimmten der Vorlage mit weiteren Missbrauchskautelen zu. Sogar die Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates (SGK-S) äusserte sich kritisch und warf die Frage nach weiteren Einschränkungen auf. Eine andere Minderheit der Vernehmlasser begrüsste eine solche Bestimmung, teils sogar als "absolut notwendig" (Schweizerischer Bauernverband); andere wollten eine noch weiter gehende Fassung des Inhalts.
4. Streitig und zu entscheiden ist, ob der Beschwerdeführer berechtigt ist, nach Kündigung der freiwilligen beruflichen Vorsorgeversicherung die Barauszahlung seines angesparten Alterskapitals zu verlangen, oder ob dieses auf ein Freizügigkeitskonto oder eine Freizügigkeitspolice zu überweisen ist. Dies hängt von der Interpretation von Art. 4 Abs. 4 BVG ab.
4.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b S. 40). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710).
Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter und die Richterin können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (BGE 130 V 472 E. 6.5.1 S. 475; BGE 126 V 103 E. 3b S. 107, BGE 126 V 435 E. 3b S. 439; BGE 124 II 193 E. 5c S. 200; BGE 124 III 126 E. 1b/aa S. 129; BGE 124 V 185 E. 3a S. 189, je mit Hinweisen).
4.2 Wie das kantonale Gericht zunächst festhält, ist Abs. 4 von Art. 4 BVG im Nationalrat auf Grund eines Antrages von Nationalrat Bortoluzzi im Namen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-N) ohne weitere Beratung in das Gesetz aufgenommen worden. Das Votum lautet:
"Zu Absatz 4: Hier geht es um die Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel bei der freiwilligen Versicherung. Es ist ja so, dass die Selbstständigerwerbenden jederzeit aus ihrer Vorsorgeeinrichtung austreten und die bedingungslose Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung verlangen können. Das wird aufgrund eines Entscheides des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes so gehandhabt. In einem solchen Fall wird die Kapitalauszahlung oft dem Konsum zugeführt, einem Konsum, der mit der Vorsorge, also mit dem Grundsatz der beruflichen Vorsorge, nichts zu tun hat. Das sind offensichtliche Missbräuche. Das mag für diejenigen, die nur darauf aus sind, solche Lücken zu nutzen, interessant sein. Aber es geht nicht an, dass der Gesetzgeber solchen Missbräuchen Vorschub leistet. Solche Alibiaustritte mit Barauszahlungen werden allein aus Gründen der Steuereinsparung gemacht. Das geht nicht an. Eine dauernde und ausschliessliche Zweckgebundenheit der in der Vorsorgeeinrichtung geleisteten Mittel ist bei einem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung nicht mehr gegeben.
Damit solche Transaktionen vermieden werden können, beantragt Ihnen die Kommission die Aufnahme dieses neuen Absatzes 4.
Es geht allerdings auch nicht darum, es den Selbstständigerwerbenden zu verunmöglichen, Wohneigentumseinlagen oder betriebsbezogene werterhaltende Investitionen zu tätigen. Das möchte ich hier deutlich sagen; ich bin ja auch ein Selbstständigerwerbender, nicht wahr? Ich glaube, im Sinne der Vorsorge können solche Massnahmen auch mit diesem neuen Artikel getroffen werden. Aber es geht wirklich darum, Missbräuche, die hier offensichtlich stattfinden, zu verhindern." (AB 2003 N 624)
Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG klar; auch die von Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in Vorsorgeeinrichtungen müssten dauernd im System der beruflichen Vorsorge bleiben; es sei unbestritten, dass die Mittel der beruflichen Vorsorge zweckgebunden sind. Dem diene nicht zuletzt das Freizügigkeitsgesetz, das auch das Ziel verfolge, den erworbenen Vorsorgeschutz zu erhalten: Austrittsleistungen seien an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Art. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42]). Wenn keine solche Einrichtung bestehe, sei der Vorsorgeschutz in einer Form zu erhalten, welche die Mittel ausschliesslich und unwiderruflich der Vorsorge widmet (Art. 4 Abs. 1 FZG in Verbindung mit Art. 10 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425]). Gebe der Versicherte keine Instruktionen, werde das Geld der Auffangeinrichtung überwiesen (Art. 4 Abs. 2 FZG). In Sonderfällen wie der Wohneigentumsförderung oder der Teilung der Austrittsleistungen infolge Scheidung seien Vorschriften zur Sicherung des Vorsorgezweckes erlassen worden (Art. 30e BVG und Art. 22 Abs. 1 FZG). Die einzige Ausnahme, bei welcher die Mittel der Vorsorge "bar" ausbezahlt werden, sei in Art. 5 Abs. 1 FZG sehr restriktiv geregelt. Zusammenfassend gelte, dass diejenigen Mittel, die der beruflichen Vorsorge zugingen, grundsätzlich dem System erhalten bleiben. Anders wäre auch die steuerrechtliche Förderung der Beitrags- und Einlagenzahlungen (vgl. Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3]) nicht zu rechtfertigen.
Mit dem neuen Abs. 4 von Art. 4 BVG habe man das durch die Rechtsprechung ermöglichte Schlupfloch bei den Selbstständigerwerbenden stopfen wollen, da es nicht angehen konnte, dass steuerlich privilegierte Beiträge und Einlagen in der beruflichen Vorsorge dieser jederzeit beliebig wieder entzogen werden konnten; durch diesen Missbrauch sei eine dauernde und ausschliessliche Zweckgebundenheit der der Vorsorgeeinrichtung zugeflossenen Mittel nicht mehr gegeben. Der klare Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG gebe somit auch den Sinn der Bestimmung wieder, wonach auch von Selbstständigerwerbenden geleistete Beiträge und Einlagen in die berufliche Vorsorge dieser, ausser in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, nicht entzogen werden dürfen. Die Vorsorgeeinrichtung habe daher zu Recht die vom Kläger beantragte Barauszahlung verweigert.
4.3 Unter der Herrschaft des vor der 1. BVG-Revision geltenden Rechts hatte das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 117 V 160 zum Anspruch auf Barauszahlung nach aArt. 30 Abs. 2 lit. b BVG (heute Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) erkannt, dass die gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen über die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an einen Arbeitnehmer, der eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, nicht anwendbar sind, wenn ein (nach Art. 4 Abs. 1 BVG) freiwillig versicherter Selbstständigerwerbender die Vorsorgeeinrichtung verlässt und die Barauszahlung dieser Leistung verlangt. Es bestehe keine gesetzliche Einschränkung des Rechts eines freiwillig versicherten Selbstständigerwerbenden, die Barauszahlung seiner Freizügigkeitsleistung zu verlangen, wenn er die Versicherung bei einer Vorsorgeeinrichtung beende.
STAUFFER (a.a.O., S. 198 Rz. 518) vertritt zu Art. 4 Abs. 4 BVG die Auffassung, für alle von Selbstständigen geleisteten Beiträge und Einlagen in Vorsorgeeinrichtungen gelte seit der 1. BVG-Revision, dass diese dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen. Diese erst im Differenzbereinigungsverfahren vom Nationalrat aufgenommene Bestimmung solle verhindern, dass durch einen Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung zweckgebundene Vorsorgemittel abgezogen werden können, was als Missbrauch erachtet werde. Die Möglichkeit, Vorsorgemittel unter Berufung darauf, als Selbstständigerwerbender nicht dem Obligatorium zu unterstehen, jederzeit bar zu beziehen, bestehe nicht mehr weiter. Mittel, die ein Selbstständigerwerbender in eine Vorsorgeeinrichtung eingebracht hat, könnten nicht mehr vor Erreichen eines Leistungsfalls oder nur bei Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit infolge Ausscheidens aus dem Erwerbsleben (analog Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) bezogen werden.
In der Tat unterbreitete die Eidg. Steuerverwaltung der SGK-N an der Sitzung vom 2. Mai 2003 einen Bericht zur freiwilligen Versicherung (Art. 4 BVG), namentlich zur Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel. Um Alibi-Austritte mit Barauszahlungen allein im Hinblick auf Steuereinsparungen zu vermeiden und solche Zweckentfremdungen zu unterbinden, wurde folgender neuer Art. 4 Abs. 4 BVG vorgeschlagen:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd und ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen."
Die Kommission war sich einig, dass auch Selbstständigerwerbende Mittel für Wohneigentum und Investitionen im Betrieb aus der beruflichen Vorsorge nutzen können. Der Missbrauch durch zweckwidrige Verwendung für Konsumgüter usw. sollte bekämpft werden. In der SGK-N wurde darauf hingewiesen, dass man sich in der Sache einig sei. Wichtig sei, dass der Präsident im Nationalrat im Namen der Kommission ein klärendes Wort spricht. Ein Gesetz basiere auf den begleitenden Materialien, in welche auch die Voten im Ratsplenum Eingang finden. Der Präsident werde genau erläutern können, was gemeint ist und was nicht. Es könne nicht der Sinn sein, dass einem Bauern und einem Gewerbetreibenden plötzlich Einschränkungen, welche die Kommission gar nicht will, auferlegt würden. Dies lasse sich mit einer sauberen Erklärung, die zu Protokoll geht, auffangen, ohne dass noch an vielen Gesetzen "herumgebastelt" werden müsse. Des Weitern wurde aus den Reihen der Kommission noch die Streichung des Wortes "ausschliesslich" im Entwurf beantragt, weil die Bauern und Gewerbetreibenden befürchteten, dass man jede Form des Einsatzes solcher Mittel unterbinden würde. Gleichzeitig sollte der Missbrauch aber verhindert werden. Die SGK-N nahm den Antrag auf Streichung des Wortes "ausschliesslich" an.
4.4 Die SGK-N war sich bewusst, dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG Ausnahmen für Investitionen nicht entgegenstehen sollte. Der Nationalrat stimmte Art. 4 Abs. 4 BVG in der vorgeschlagenen Fassung gemäss dem von der Kommission verlangten Votum des Kommissionspräsidenten im Plenum ohne Widerspruch zu. Auch die SGK-S pflichtete bei, der Ständerat selbst nahm diese Bestimmung ebenfalls an. Diese Umstände sind für die Ermittlung der gesetzgeberischen Regelungsabsicht relevant. Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich der eindeutige Wille des Gesetzgebers, die sonst gesetzlich (BVG; FZG) sehr streng normierte Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbstständigerwerbenden zu lockern, indem die Entnahme für betriebliche Investitionen ausgenommen ist. Dies kommt zwar im Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG nicht explizit zum Ausdruck. Der Gesetzgeber hat die Entnahme von Beiträgen und Einlagen aus der Vorsorgeeinrichtung für betriebliche Investitionen jedoch nicht als Zweckentfremdung von Vorsorgemitteln qualifiziert und in diesem Sinne für betriebliche Investitionen einen Sonderfall geschaffen. Diese normative Ausrichtung von Art. 4 Abs. 4 BVG ist zu beachten. Dass einem Votum des Kommissionspräsidenten vor den Räten auf Grund der klaren Materialienlage ausschlaggebendes Gewicht zukommt, mag selten sein; dies ändert aber nichts an der hier gebotenen Auslegung und Anwendung des Gesetzes. Diese Interpretation wird übrigens durch die Tatsache gestützt, dass das im Entwurf des neuen Abs. 4 enthaltene Wort "ausschliesslich" im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses bewusst gestrichen wurde, was den Weg für einen anderen Verwendungszweck, wie betriebliche Investitionen, geebnet hat, der kein wirkliches Missbrauchspotential aufweist.
Dass dies der Wille des Gesetzgebers ist, ergibt sich zwar aus keiner sprachlichen Version des Wortlautes von Art. 4 Abs. 4 BVG, jedoch klar aus dem Werdegang der Gesetzgebung. In die gleiche Richtung deutet, dass sich das BSV entsprechend dem Gang des Gesetzgebungsprozesses anschickte, eine Verordnungsbestimmung zu entwerfen, die mit dem Votum des Kommissionspräsidenten in Einklang steht. Der Umstand, dass sich der Bundesrat ans Werk machte, die Norm des Art. 4 Abs. 4 BVG mit dem erwähnten neuen Art. 32a BVV 2 zu konkretisieren, der den Vorbezug der Austrittsleistung für Investitionen geregelt hätte, belegt eindrücklich, dass er selber mit der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage für diese Lösung erblickte und spricht ebenfalls für eine vom kantonalen Gericht abweichende Interpretation von Art. 4 Abs. 4 BVG. Von einem Versehen beim Votum des Kommissionspräsidenten kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Rede sein, hat doch die SGK-N ganz bewusst im Hinblick auf die Materialien und eine Protokollerklärung ihres Präsidenten darauf verzichtet, noch weiter an vielen Gesetzen "herumzubasteln", wie sich ein Kommissionsmitglied anschaulich äusserte. Wenn das Departement auf Grund der Reaktion der Kantone im Vernehmlassungsverfahren davon Abstand genommen hat, das so beschlossene Gesetz in eine entsprechende Verordnungsbestimmung umzusetzen, vermag dies die Gesetz gewordene Bestimmung von Art. 4 Abs. 4 BVG, welcher beide Räte diskussionslos zugestimmt haben, nach den für diese massgebenden normativen Zwecken nicht aus den Angeln zu heben. Den Art. 4 Abs. 4 BVG zugrunde liegenden Willen des Gesetzgebers gilt es bei einer neuen Gesetzesrevision zu respektieren, auch wenn er im Text des Erlasses nur einen verhältnismässig schwachen Niederschlag gefunden hat.
Im Übrigen scheint der Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG nur auf den ersten Blick einer Auslegung im Sinne der vorstehenden Erwägungen nicht zugänglich zu sein. Der Wortlaut stellt indessen nicht schon die Norm dar, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz, das eine sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis, fordert (BGE 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178). Der Regelungsabsicht des Gesetzgebers beim Erlass von Art. 4 Abs. 4 BVG, die berufliche Vorsorge eines selbstständigerwerbenden, freiwillig Versicherten dauernd abzusichern, steht nicht entgegen, in klar bestimmten Schranken, z.B. für Betriebsinvestitionen, den Vorbezug und die Barauszahlung von Beiträgen sowie Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung zuzulassen. Die Bestimmung ist interpretationsbedürftig und nicht so absolut gewollt, wie sie geschriebenes Gesetz geworden ist. Vorbezüge oder Barauszahlungen sind in einem beschränkten Rahmen zugelassen, wenn sie dem Kerngehalt von Art. 4 Abs. 4 BVG nicht völlig widersprechen. Dies kam auch an einer Sitzung der SGK-N vom 30./31. Januar 2002 zum Ausdruck.
4.5 Zum gleichen Ergebnis führt die Gesetzessystematik. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen. Kann sich somit der Selbstständigerwerbende sogar das unfreiwillig als Unselbstständiger geäufnete Freizügigkeitsguthaben bar auszahlen lassen, müsste es als systemwidrig und widersprüchlich bezeichnet werden, wenn er zu vergleichbaren Zwecken sich das freiwillig einbezahlte Guthaben nicht auszahlen lassen könnte.
4.6 Zudem widerspräche ein Barauszahlungsverbot in Fällen wie dem vorliegenden der verfassungsrechtlich gewährleisteten Freiwilligkeit der beruflichen Vorsorge für Selbstständigerwerbende (Art. 113 Abs. 2 lit. d BV). Auch im Lichte verfassungskonformer Auslegung (vgl. BGE 131 V 263 E. 5 S. 266 f. mit Hinweisen) drängt es sich somit auf, die Barauszahlung der von Selbstständigerwerbenden geäufneten Mittel zum Zwecke betrieblicher Investitionen zuzulassen.
4.7 Der in Ausführung von Art. 4 Abs. 4 BVG im Vernehmlassungsverfahren unterbreitete Entwurf von Art. 32a BVV 2 mit dem Titel "Investitionen in den Betrieb (Art. 4 Abs. 4 BVG)" entspricht Sinn und Zweck des Gesetzes. Mangels einer Ausführungsbestimmung erscheint es gerechtfertigt, die vorliegende Streitsache sinngemäss nach den dortigen Kriterien zu beurteilen. Steht ein Vorbezug zufolge Austritts aus der Vorsorgeeinrichtung nicht mehr zur Diskussion, kann die Gesamtheit der Austrittsleistungen für Betriebsinvestitionen zur Barauszahlung gefordert werden.
5. Im hier zu entscheidenden Fall liegt es auf der Hand, dass die Erneuerung der veralteten Raufutteranlage eine klassische betriebliche Investition darstellt. Diese dient der Erhaltung des Betriebes und letztlich auch der Existenzsicherung im Sinne der beruflichen Vorsorge. Soweit daher Mittel zu diesem Zweck aus der Vorsorgeeinrichtung bezogen werden, ist dies zulässig, nachdem eine Missbrauchskomponente auszuschliessen ist. Die Voraussetzungen für die Barauszahlung sind daher ohne weiteres erfüllt. Gleiches gilt, soweit Mittel aus der Vorsorgeeinrichtung für die Auszahlung des Geschäftspartners beansprucht werden, geht es doch dabei um Investitionen in das Inventar. Der Einsatz dieser Mittel dient letztlich ebenfalls der Betriebserhaltung und Existenzsicherung, womit er auf der Ebene der beruflichen Vorsorge im weitesten Sinne anzusiedeln ist. Nachdem die Vorsorgestiftung auch diesbezüglich keine Missbrauchsargumente eingebracht hat und solche nicht ersichtlich sind, können die Voraussetzungen für die Barauszahlung für diese Zwecksetzung, die mit der betrieblichen Investition im engeren Sinn zusammenhängt, als erfüllt betrachtet werden. Die Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft ist daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die Austrittsleistung im Betrag von Fr. 321'573.- bar auszubezahlen.
6. (Zinspunkt)
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de
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Art. 4 al. 4 LPP; versement anticipé et paiement en espèces du capital-vieillesse accumulé au titre de la prévoyance professionnelle facultative. Dans l'assurance facultative, le versement anticipé ainsi que le paiement en espèces de cotisations et de montants accumulés auprès d'une institution de prévoyance sont admissibles dans des limites clairement établies, notamment aux fins d'investissements dans l'entreprise, contrairement à la lettre de l'art. 4 al. 4 LPP mais conformément à une interprétation historique et systématique de cette disposition (consid. 4).
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fr
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social security law
| 2,008
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 171
A. Der 1961 geborene D. bewirtschaftete seit 1996 zusammen mit A. als einfache Gesellschaft den von der Stadt X. gepachteten Landwirtschaftsbetrieb Y. Als sein Mitpächter auf den 1. Januar 2006 einen eigenen Betrieb erwerben konnte, ergab sich Finanzierungsbedarf für die Auszahlung des Eigenkapitals an den Partner und Investitionen in eine rationellere Raufutteranlage im Rahmen von Fr. 600'000.-. Zur teilweisen Finanzierung wollte D. auf die Mittel der 2. Säule greifen, die Ende Dezember 2005 Fr. 321'573.- ausmachten. Er kündigte daher mit Schreiben vom 18. August 2005 seine Risikoschutz-Versicherungen und den Sparplan beim beruflichen Vorsorgeversicherer, der Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft, auf den 31. Dezember 2005 und verlangte die Barauszahlung der geäufneten Mittel. Der Vorsorgeversicherer lehnte dies am 22. November 2005 ab, weil nach der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen BVG-Revision eine Barauszahlung des Altersguthabens auch an Selbstständigerwerbende nicht mehr zulässig sei.
B. Am 6. März 2006 liess D. beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft einreichen mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihm die Austrittsleistung im Betrag von Fr. 321'573.-, zuzüglich Zinsen seit 31. Dezember 2005, bar auszubezahlen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, mit den Investitionen längerfristig seine Existenz und damit auch den weiteren Aufbau seiner Altersvorsorge zu sichern. Das Gesetz verhindere eine Barauszahlung für werterhaltende Investitionen nicht. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Klage nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels ab (Entscheid vom 22. August 2006).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt D. den Antrag auf Barauszahlung erneuern.
Die Vorsorgestiftung und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Selbstständigerwerbende sind dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge nicht von Gesetzes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (Art. 113 Abs. 2 lit. d der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]). Dieser Verfassungsauftrag ist als Grundsatz in Art. 4 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) übernommen und in Art. 44 und 45 BVG konkretisiert worden (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 195 Rz. 511). Art. 4 BVG regelt die freiwillige Versicherung in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge: Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Abs. 1). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Abs. 2).
3.2 Am 1. Januar 2005 ist die 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 in Kraft getreten (AS 2004 S. 1700). Art. 4 Abs. 3 und 4 BVG enthält neue Regelungen für die freiwillige Versicherung der Selbstständigerwerbenden. Abs. 3 bestimmt:
"Selbstständigerwerbende haben ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. In diesem Fall finden die Absätze 1 und 2 keine Anwendung."
Art. 4 Abs. 4 BVG lautet wie folgt:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen."
"Les cotisations et montants versés par des indépendants à une institution de prévoyance professionnelle doivent être affectés durablement à la prévoyance professionnelle."
"I contributi e i conferimenti degli indipendenti all'istituto di previdenza devono essere devoluti durevolmente alla previdenza professionale."
3.3 Im Rahmen der Umsetzung des Gesetzes hat das Eidg. Departement des Innern am 14. Januar 2005 einen Entwurf der Änderung der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) zum 3. Paket der 1. BVG-Revision in Vernehmlassung gegeben. Der Entwurf enthielt u.a. als neuen Art. 32a unter der Überschrift "Investitionen in den Betrieb (Art. 4 Abs. 4 BVG)" folgende Bestimmung:
"Selbstständigerwerbende, welche gemäss Art. 4 Absatz 3 BVG freiwillig versichert sind, können von ihrer Vorsorgeeinrichtung einen einmaligen Vorbezug bis zur Höhe ihrer Austrittsleistung für Investitionen in den Betrieb verlangen. Ein solcher Vorbezug kann bis 3 Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen geltend gemacht werden. Die Art. 30c Absätze 4 und 5 und 79b Absätze 3 und 4 BVG sowie Art. 5, 6, 7, 11, 13 und 14 WEFV sind sinngemäss anwendbar."
Im Bericht zur Vernehmlassung wurde dazu erläutert, die Gesetzesrevision habe Art. 4 Abs. 3 BVG eingeführt, nach dem Selbstständigerwerbende eine überobligatorische Vorsorge betreiben können, ohne gleichzeitig eine Vorsorge aufzubauen, welche die Mindestbestimmungen des BVG erfülle. Als Ergänzung dazu werde in Abs. 4 jedoch festgehalten, dass die Beiträge der Selbstständigerwerbenden dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen und nicht jederzeit auf Grund der selbstständigen Erwerbstätigkeit bar ausbezahlt werden können. Davon soll jedoch eine Ausnahme gemacht werden können für eine einmalige Investition in den eigenen Betrieb, da es für die Vorsorge des Selbstständigerwerbenden unter Umständen langfristig wichtig sei, den Wert seines Betriebes zu erhalten. Solche Investitionen könnten jedoch nur bis spätestens drei Jahre vor dem Entstehen des Anspruchs auf Altersleistungen gewährt werden.
Eine derartige Bestimmung fand nie Eingang in die BVV 2. Aus der "Synthese der Resultate des Vernehmlassungsverfahrens" in den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 83 vom 16. Juni 2005 lässt sich dazu erfahren, dass die erdrückende Mehrheit der Kantone mit einzelnen Verbänden und Parteien einen solchen Artikel missbilligten, weil er im Widerspruch zu Art. 4 Abs. 4 BVG stehe, wonach die geleisteten Beiträge und Einlagen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen; im Übrigen fehle eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Nur ein Kanton (LU) und eine Organisation (ARGOS) stimmten der Vorlage mit weiteren Missbrauchskautelen zu. Sogar die Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates (SGK-S) äusserte sich kritisch und warf die Frage nach weiteren Einschränkungen auf. Eine andere Minderheit der Vernehmlasser begrüsste eine solche Bestimmung, teils sogar als "absolut notwendig" (Schweizerischer Bauernverband); andere wollten eine noch weiter gehende Fassung des Inhalts.
4. Streitig und zu entscheiden ist, ob der Beschwerdeführer berechtigt ist, nach Kündigung der freiwilligen beruflichen Vorsorgeversicherung die Barauszahlung seines angesparten Alterskapitals zu verlangen, oder ob dieses auf ein Freizügigkeitskonto oder eine Freizügigkeitspolice zu überweisen ist. Dies hängt von der Interpretation von Art. 4 Abs. 4 BVG ab.
4.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b S. 40). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710).
Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter und die Richterin können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (BGE 130 V 472 E. 6.5.1 S. 475; BGE 126 V 103 E. 3b S. 107, BGE 126 V 435 E. 3b S. 439; BGE 124 II 193 E. 5c S. 200; BGE 124 III 126 E. 1b/aa S. 129; BGE 124 V 185 E. 3a S. 189, je mit Hinweisen).
4.2 Wie das kantonale Gericht zunächst festhält, ist Abs. 4 von Art. 4 BVG im Nationalrat auf Grund eines Antrages von Nationalrat Bortoluzzi im Namen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-N) ohne weitere Beratung in das Gesetz aufgenommen worden. Das Votum lautet:
"Zu Absatz 4: Hier geht es um die Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel bei der freiwilligen Versicherung. Es ist ja so, dass die Selbstständigerwerbenden jederzeit aus ihrer Vorsorgeeinrichtung austreten und die bedingungslose Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung verlangen können. Das wird aufgrund eines Entscheides des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes so gehandhabt. In einem solchen Fall wird die Kapitalauszahlung oft dem Konsum zugeführt, einem Konsum, der mit der Vorsorge, also mit dem Grundsatz der beruflichen Vorsorge, nichts zu tun hat. Das sind offensichtliche Missbräuche. Das mag für diejenigen, die nur darauf aus sind, solche Lücken zu nutzen, interessant sein. Aber es geht nicht an, dass der Gesetzgeber solchen Missbräuchen Vorschub leistet. Solche Alibiaustritte mit Barauszahlungen werden allein aus Gründen der Steuereinsparung gemacht. Das geht nicht an. Eine dauernde und ausschliessliche Zweckgebundenheit der in der Vorsorgeeinrichtung geleisteten Mittel ist bei einem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung nicht mehr gegeben.
Damit solche Transaktionen vermieden werden können, beantragt Ihnen die Kommission die Aufnahme dieses neuen Absatzes 4.
Es geht allerdings auch nicht darum, es den Selbstständigerwerbenden zu verunmöglichen, Wohneigentumseinlagen oder betriebsbezogene werterhaltende Investitionen zu tätigen. Das möchte ich hier deutlich sagen; ich bin ja auch ein Selbstständigerwerbender, nicht wahr? Ich glaube, im Sinne der Vorsorge können solche Massnahmen auch mit diesem neuen Artikel getroffen werden. Aber es geht wirklich darum, Missbräuche, die hier offensichtlich stattfinden, zu verhindern." (AB 2003 N 624)
Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG klar; auch die von Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in Vorsorgeeinrichtungen müssten dauernd im System der beruflichen Vorsorge bleiben; es sei unbestritten, dass die Mittel der beruflichen Vorsorge zweckgebunden sind. Dem diene nicht zuletzt das Freizügigkeitsgesetz, das auch das Ziel verfolge, den erworbenen Vorsorgeschutz zu erhalten: Austrittsleistungen seien an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Art. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42]). Wenn keine solche Einrichtung bestehe, sei der Vorsorgeschutz in einer Form zu erhalten, welche die Mittel ausschliesslich und unwiderruflich der Vorsorge widmet (Art. 4 Abs. 1 FZG in Verbindung mit Art. 10 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425]). Gebe der Versicherte keine Instruktionen, werde das Geld der Auffangeinrichtung überwiesen (Art. 4 Abs. 2 FZG). In Sonderfällen wie der Wohneigentumsförderung oder der Teilung der Austrittsleistungen infolge Scheidung seien Vorschriften zur Sicherung des Vorsorgezweckes erlassen worden (Art. 30e BVG und Art. 22 Abs. 1 FZG). Die einzige Ausnahme, bei welcher die Mittel der Vorsorge "bar" ausbezahlt werden, sei in Art. 5 Abs. 1 FZG sehr restriktiv geregelt. Zusammenfassend gelte, dass diejenigen Mittel, die der beruflichen Vorsorge zugingen, grundsätzlich dem System erhalten bleiben. Anders wäre auch die steuerrechtliche Förderung der Beitrags- und Einlagenzahlungen (vgl. Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3]) nicht zu rechtfertigen.
Mit dem neuen Abs. 4 von Art. 4 BVG habe man das durch die Rechtsprechung ermöglichte Schlupfloch bei den Selbstständigerwerbenden stopfen wollen, da es nicht angehen konnte, dass steuerlich privilegierte Beiträge und Einlagen in der beruflichen Vorsorge dieser jederzeit beliebig wieder entzogen werden konnten; durch diesen Missbrauch sei eine dauernde und ausschliessliche Zweckgebundenheit der der Vorsorgeeinrichtung zugeflossenen Mittel nicht mehr gegeben. Der klare Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG gebe somit auch den Sinn der Bestimmung wieder, wonach auch von Selbstständigerwerbenden geleistete Beiträge und Einlagen in die berufliche Vorsorge dieser, ausser in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, nicht entzogen werden dürfen. Die Vorsorgeeinrichtung habe daher zu Recht die vom Kläger beantragte Barauszahlung verweigert.
4.3 Unter der Herrschaft des vor der 1. BVG-Revision geltenden Rechts hatte das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 117 V 160 zum Anspruch auf Barauszahlung nach aArt. 30 Abs. 2 lit. b BVG (heute Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) erkannt, dass die gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen über die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an einen Arbeitnehmer, der eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, nicht anwendbar sind, wenn ein (nach Art. 4 Abs. 1 BVG) freiwillig versicherter Selbstständigerwerbender die Vorsorgeeinrichtung verlässt und die Barauszahlung dieser Leistung verlangt. Es bestehe keine gesetzliche Einschränkung des Rechts eines freiwillig versicherten Selbstständigerwerbenden, die Barauszahlung seiner Freizügigkeitsleistung zu verlangen, wenn er die Versicherung bei einer Vorsorgeeinrichtung beende.
STAUFFER (a.a.O., S. 198 Rz. 518) vertritt zu Art. 4 Abs. 4 BVG die Auffassung, für alle von Selbstständigen geleisteten Beiträge und Einlagen in Vorsorgeeinrichtungen gelte seit der 1. BVG-Revision, dass diese dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen. Diese erst im Differenzbereinigungsverfahren vom Nationalrat aufgenommene Bestimmung solle verhindern, dass durch einen Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung zweckgebundene Vorsorgemittel abgezogen werden können, was als Missbrauch erachtet werde. Die Möglichkeit, Vorsorgemittel unter Berufung darauf, als Selbstständigerwerbender nicht dem Obligatorium zu unterstehen, jederzeit bar zu beziehen, bestehe nicht mehr weiter. Mittel, die ein Selbstständigerwerbender in eine Vorsorgeeinrichtung eingebracht hat, könnten nicht mehr vor Erreichen eines Leistungsfalls oder nur bei Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit infolge Ausscheidens aus dem Erwerbsleben (analog Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG) bezogen werden.
In der Tat unterbreitete die Eidg. Steuerverwaltung der SGK-N an der Sitzung vom 2. Mai 2003 einen Bericht zur freiwilligen Versicherung (Art. 4 BVG), namentlich zur Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel. Um Alibi-Austritte mit Barauszahlungen allein im Hinblick auf Steuereinsparungen zu vermeiden und solche Zweckentfremdungen zu unterbinden, wurde folgender neuer Art. 4 Abs. 4 BVG vorgeschlagen:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd und ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen."
Die Kommission war sich einig, dass auch Selbstständigerwerbende Mittel für Wohneigentum und Investitionen im Betrieb aus der beruflichen Vorsorge nutzen können. Der Missbrauch durch zweckwidrige Verwendung für Konsumgüter usw. sollte bekämpft werden. In der SGK-N wurde darauf hingewiesen, dass man sich in der Sache einig sei. Wichtig sei, dass der Präsident im Nationalrat im Namen der Kommission ein klärendes Wort spricht. Ein Gesetz basiere auf den begleitenden Materialien, in welche auch die Voten im Ratsplenum Eingang finden. Der Präsident werde genau erläutern können, was gemeint ist und was nicht. Es könne nicht der Sinn sein, dass einem Bauern und einem Gewerbetreibenden plötzlich Einschränkungen, welche die Kommission gar nicht will, auferlegt würden. Dies lasse sich mit einer sauberen Erklärung, die zu Protokoll geht, auffangen, ohne dass noch an vielen Gesetzen "herumgebastelt" werden müsse. Des Weitern wurde aus den Reihen der Kommission noch die Streichung des Wortes "ausschliesslich" im Entwurf beantragt, weil die Bauern und Gewerbetreibenden befürchteten, dass man jede Form des Einsatzes solcher Mittel unterbinden würde. Gleichzeitig sollte der Missbrauch aber verhindert werden. Die SGK-N nahm den Antrag auf Streichung des Wortes "ausschliesslich" an.
4.4 Die SGK-N war sich bewusst, dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG Ausnahmen für Investitionen nicht entgegenstehen sollte. Der Nationalrat stimmte Art. 4 Abs. 4 BVG in der vorgeschlagenen Fassung gemäss dem von der Kommission verlangten Votum des Kommissionspräsidenten im Plenum ohne Widerspruch zu. Auch die SGK-S pflichtete bei, der Ständerat selbst nahm diese Bestimmung ebenfalls an. Diese Umstände sind für die Ermittlung der gesetzgeberischen Regelungsabsicht relevant. Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich der eindeutige Wille des Gesetzgebers, die sonst gesetzlich (BVG; FZG) sehr streng normierte Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbstständigerwerbenden zu lockern, indem die Entnahme für betriebliche Investitionen ausgenommen ist. Dies kommt zwar im Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG nicht explizit zum Ausdruck. Der Gesetzgeber hat die Entnahme von Beiträgen und Einlagen aus der Vorsorgeeinrichtung für betriebliche Investitionen jedoch nicht als Zweckentfremdung von Vorsorgemitteln qualifiziert und in diesem Sinne für betriebliche Investitionen einen Sonderfall geschaffen. Diese normative Ausrichtung von Art. 4 Abs. 4 BVG ist zu beachten. Dass einem Votum des Kommissionspräsidenten vor den Räten auf Grund der klaren Materialienlage ausschlaggebendes Gewicht zukommt, mag selten sein; dies ändert aber nichts an der hier gebotenen Auslegung und Anwendung des Gesetzes. Diese Interpretation wird übrigens durch die Tatsache gestützt, dass das im Entwurf des neuen Abs. 4 enthaltene Wort "ausschliesslich" im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses bewusst gestrichen wurde, was den Weg für einen anderen Verwendungszweck, wie betriebliche Investitionen, geebnet hat, der kein wirkliches Missbrauchspotential aufweist.
Dass dies der Wille des Gesetzgebers ist, ergibt sich zwar aus keiner sprachlichen Version des Wortlautes von Art. 4 Abs. 4 BVG, jedoch klar aus dem Werdegang der Gesetzgebung. In die gleiche Richtung deutet, dass sich das BSV entsprechend dem Gang des Gesetzgebungsprozesses anschickte, eine Verordnungsbestimmung zu entwerfen, die mit dem Votum des Kommissionspräsidenten in Einklang steht. Der Umstand, dass sich der Bundesrat ans Werk machte, die Norm des Art. 4 Abs. 4 BVG mit dem erwähnten neuen Art. 32a BVV 2 zu konkretisieren, der den Vorbezug der Austrittsleistung für Investitionen geregelt hätte, belegt eindrücklich, dass er selber mit der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage für diese Lösung erblickte und spricht ebenfalls für eine vom kantonalen Gericht abweichende Interpretation von Art. 4 Abs. 4 BVG. Von einem Versehen beim Votum des Kommissionspräsidenten kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Rede sein, hat doch die SGK-N ganz bewusst im Hinblick auf die Materialien und eine Protokollerklärung ihres Präsidenten darauf verzichtet, noch weiter an vielen Gesetzen "herumzubasteln", wie sich ein Kommissionsmitglied anschaulich äusserte. Wenn das Departement auf Grund der Reaktion der Kantone im Vernehmlassungsverfahren davon Abstand genommen hat, das so beschlossene Gesetz in eine entsprechende Verordnungsbestimmung umzusetzen, vermag dies die Gesetz gewordene Bestimmung von Art. 4 Abs. 4 BVG, welcher beide Räte diskussionslos zugestimmt haben, nach den für diese massgebenden normativen Zwecken nicht aus den Angeln zu heben. Den Art. 4 Abs. 4 BVG zugrunde liegenden Willen des Gesetzgebers gilt es bei einer neuen Gesetzesrevision zu respektieren, auch wenn er im Text des Erlasses nur einen verhältnismässig schwachen Niederschlag gefunden hat.
Im Übrigen scheint der Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 BVG nur auf den ersten Blick einer Auslegung im Sinne der vorstehenden Erwägungen nicht zugänglich zu sein. Der Wortlaut stellt indessen nicht schon die Norm dar, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz, das eine sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis, fordert (BGE 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178). Der Regelungsabsicht des Gesetzgebers beim Erlass von Art. 4 Abs. 4 BVG, die berufliche Vorsorge eines selbstständigerwerbenden, freiwillig Versicherten dauernd abzusichern, steht nicht entgegen, in klar bestimmten Schranken, z.B. für Betriebsinvestitionen, den Vorbezug und die Barauszahlung von Beiträgen sowie Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung zuzulassen. Die Bestimmung ist interpretationsbedürftig und nicht so absolut gewollt, wie sie geschriebenes Gesetz geworden ist. Vorbezüge oder Barauszahlungen sind in einem beschränkten Rahmen zugelassen, wenn sie dem Kerngehalt von Art. 4 Abs. 4 BVG nicht völlig widersprechen. Dies kam auch an einer Sitzung der SGK-N vom 30./31. Januar 2002 zum Ausdruck.
4.5 Zum gleichen Ergebnis führt die Gesetzessystematik. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen. Kann sich somit der Selbstständigerwerbende sogar das unfreiwillig als Unselbstständiger geäufnete Freizügigkeitsguthaben bar auszahlen lassen, müsste es als systemwidrig und widersprüchlich bezeichnet werden, wenn er zu vergleichbaren Zwecken sich das freiwillig einbezahlte Guthaben nicht auszahlen lassen könnte.
4.6 Zudem widerspräche ein Barauszahlungsverbot in Fällen wie dem vorliegenden der verfassungsrechtlich gewährleisteten Freiwilligkeit der beruflichen Vorsorge für Selbstständigerwerbende (Art. 113 Abs. 2 lit. d BV). Auch im Lichte verfassungskonformer Auslegung (vgl. BGE 131 V 263 E. 5 S. 266 f. mit Hinweisen) drängt es sich somit auf, die Barauszahlung der von Selbstständigerwerbenden geäufneten Mittel zum Zwecke betrieblicher Investitionen zuzulassen.
4.7 Der in Ausführung von Art. 4 Abs. 4 BVG im Vernehmlassungsverfahren unterbreitete Entwurf von Art. 32a BVV 2 mit dem Titel "Investitionen in den Betrieb (Art. 4 Abs. 4 BVG)" entspricht Sinn und Zweck des Gesetzes. Mangels einer Ausführungsbestimmung erscheint es gerechtfertigt, die vorliegende Streitsache sinngemäss nach den dortigen Kriterien zu beurteilen. Steht ein Vorbezug zufolge Austritts aus der Vorsorgeeinrichtung nicht mehr zur Diskussion, kann die Gesamtheit der Austrittsleistungen für Betriebsinvestitionen zur Barauszahlung gefordert werden.
5. Im hier zu entscheidenden Fall liegt es auf der Hand, dass die Erneuerung der veralteten Raufutteranlage eine klassische betriebliche Investition darstellt. Diese dient der Erhaltung des Betriebes und letztlich auch der Existenzsicherung im Sinne der beruflichen Vorsorge. Soweit daher Mittel zu diesem Zweck aus der Vorsorgeeinrichtung bezogen werden, ist dies zulässig, nachdem eine Missbrauchskomponente auszuschliessen ist. Die Voraussetzungen für die Barauszahlung sind daher ohne weiteres erfüllt. Gleiches gilt, soweit Mittel aus der Vorsorgeeinrichtung für die Auszahlung des Geschäftspartners beansprucht werden, geht es doch dabei um Investitionen in das Inventar. Der Einsatz dieser Mittel dient letztlich ebenfalls der Betriebserhaltung und Existenzsicherung, womit er auf der Ebene der beruflichen Vorsorge im weitesten Sinne anzusiedeln ist. Nachdem die Vorsorgestiftung auch diesbezüglich keine Missbrauchsargumente eingebracht hat und solche nicht ersichtlich sind, können die Voraussetzungen für die Barauszahlung für diese Zwecksetzung, die mit der betrieblichen Investition im engeren Sinn zusammenhängt, als erfüllt betrachtet werden. Die Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft ist daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die Austrittsleistung im Betrag von Fr. 321'573.- bar auszubezahlen.
6. (Zinspunkt)
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Art. 4 cpv. 4 LPP; prelievo anticipato e pagamento in contanti dell'avere di vecchiaia accumulato nella previdenza professionale facoltativa. Come risulta da un'interpretazione del disposto alla luce dei lavori preparatori e della sistematica della legge, contrariamente al tenore letterale dell'art. 4 cpv. 4 LPP, nell'ambito dell'assicurazione facoltativa il prelievo anticipato e il pagamento in contanti di contributi e di conferimenti all'istituto di previdenza sono ammissibili entro determinati limiti ben definiti, segnatamente per investimenti aziendali (consid. 4).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,665
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134 V 182
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134 V 182
Sachverhalt ab Seite 182
A. S. (geboren 1950) ist seit 1974 mit P. (geboren 8. Februar 1945) verheiratet. Nach der im Jahr 2000 erfolgten Trennung leitete sie am 7. Dezember 2005 die Scheidungsklage ein und beantragte unter anderem die hälftige Teilung des Pensionskassenguthabens ihres Ehemannes. Dieser hatte bis Ende Januar 2002 bei der Firma J. AG gearbeitet. Seine Austrittsleistung liess er auf ein Freizügigkeitskonto der Freizügigkeitsstiftung der UBS AG in Basel überweisen.
Am 22. März 2005 ersuchte P. die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG, sein Freizügigkeitskonto zu saldieren und ihm sein Guthaben auszubezahlen. Daraufhin gelangte die Rechtsvertreterin seiner Ehefrau mit Schreiben vom 12. April 2005 an die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG mit dem Begehren, dem Auszahlungsgesuch nicht zu entsprechen, da die Ehefrau damit nicht einverstanden sei und ihr Ehemann das Pensionsalter noch nicht erreicht habe. Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG stellte sich in der Antwort vom 14. April 2005 auf den Standpunkt, der Ehemann beantrage die Auszahlung des Altersguthabens; da keine Barauszahlung einer Austrittsleistung vorliege, entfalle auch das Zustimmungserfordernis der Ehegattin. Im Antwortschreiben vom 18. April 2005 hielt die Rechtsvertreterin der Ehegattin daran fest, dass der Ehemann noch nicht pensioniert sei und deshalb das Freizügigkeitskonto im heutigen Zeitpunkt nicht aufgelöst werden könne. Am 19. April 2005 erwirkte sie eine superprovisorische Verfügung des Bezirksgerichts Liestal, worin die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG angewiesen wurde, dem Ehemann das Altersguthaben auf dem Freizügigkeitskonto nicht auszubezahlen, bzw. das entsprechende Konto mit einer Sperre zu belegen. Gleichentags teilte die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG dem Bezirksgericht Liestal mit, dass das Freizügigkeitskonto per 5. April 2005 wegen Erreichen des Terminalters aufgehoben und das Guthaben von Fr. 434'077.10 (davon Fr. 137'143.90 BVG-Leistungen) dem Ehemann auf ein ungebundenes Konto überwiesen worden sei.
B. Am 17. Februar 2006 liess S. gegen die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG Klage beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt einreichen mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Barauszahlung des Pensionskassenguthabens an ihren Ehemann zu Unrecht erfolgt sei. Mit Entscheid vom 11. Januar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Auszahlung der Altersleistung an ihren Ehemann ohne ihre schriftliche Zustimmung Bundesrecht verletze. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst sich den Argumenten der Vorinstanz an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 37 Abs. 2 BVG (SR 831.40; in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 [1. BVG-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2005) kann der Versicherte verlangen, dass ihm ein Viertel seines Altersguthabens, das für die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen (Art. 13 BVG) massgebend ist, als einmalige Kapitalabfindung ausgerichtet wird. Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass die Anspruchsberechtigten eine Kapitalabfindung an Stelle einer Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente wählen können (Abs. 4 lit. a). Ist der Versicherte verheiratet oder lebt er in eingetragener Partnerschaft, so ist die Auszahlung der Kapitalabfindung nach den Absätzen 2 und 4 nur zulässig, wenn der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner schriftlich zustimmt. Kann er die Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm verweigert, so kann er das Gericht anrufen (Art. 37 Abs. 5 BVG).
2.2 Nach Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV; SR 831.425) mit der Marginalie "Auszahlung der Altersleistungen" dürfen Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach Art. 13 Abs. 1 BVG ausbezahlt werden.
3.
3.1 Der Ehemann der Beschwerdeführerin war bis Ende Januar 2002 als Unselbstständigerwerbender angestellt und im Rahmen der beruflichen Vorsorge versichert. Anschliessend war er arbeitslos. Am 8. Februar 2005 hat er sein 60. Altersjahr zurückgelegt und ab diesem Zeitpunkt die für eine Auszahlung des Altersguthabens erforderliche Alterslimite erreicht. Am 5. April 2005 überwies ihm die Beschwerdegegnerin das Altersguthaben. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, handelt es sich dabei um eine Auszahlung von Altersleistungen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 FZV und Ziff. 8 des Reglements, nicht jedoch um eine Barauszahlung gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG (SR 831.42). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat im Urteil 7B.22/2005 vom 21. April 2005 entschieden, Art. 16 FZV betreffe die Auszahlung der Altersleistungen und setze - anders als Art. 5 FZG (in Verbindung mit Art. 14 FZV) für die dort geregelten Barauszahlungen - nach dem Wortlaut keine Zustimmung des Ehegatten voraus. Im Weiteren liege nach der Lehre keine gesetzliche Lücke vor, wenn die Zustimmung des Ehegatten gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG nur für die Barauszahlungsbegehren nach Art. 5 Abs. 1 FZG, nicht aber für die Auszahlung von Altersleistungen in Form von Kapital anstelle einer Rente nötig sei (Hinweis auf SUZETTE SANDOZ, Prévoyance professionnelle et consentement du conjoint à propos de l' ATF 125 V 165, in: SJ 2000 II S. 456, 462 und 464). Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid vom 21. April 2005 die Frage offengelassen, wie sich die Rechtslage aufgrund des mit der 1. BVG-Revision neu geschaffenen Art. 37 Abs. 5 BVG verhält.
3.2 Das kantonale Gericht hat das Erfordernis der Zustimmung des Ehegatten für die Auszahlung von Altersleistungen nach Art. 16 FZV verneint. Art. 16 FZV sehe als einzige Voraussetzung der Auszahlung das Erreichen der Mindestaltersgrenze vor. Art. 5 Abs. 2 FZG sei nicht anwendbar, weil er sich dem Wortlaut nach nur auf Barauszahlungen von Freizügigkeitsleistungen, nicht aber auf Altersleistungen beziehe. Eine direkte Anwendbarkeit von Art. 37 Abs. 5 BVG komme nicht in Betracht, da es sich nicht um einen Vorsorgefall, sondern um Leistungen im Sinne des FZG handle. Eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke liege nicht vor.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Zustimmung des Ehegatten im Rahmen von Art. 16 FZV analog zu Art. 37 Abs. 5 BVG unverzichtbar. Mit der Einführung dieser Bestimmung im BVG anlässlich der ersten Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003 sei ein unumstösslicher Grundsatz in der beruflichen Vorsorge geschaffen worden, wonach die schriftliche Zustimmung des Ehegatten für alle Kapitalauszahlungen von Vorsorgeleistungen erforderlich sei. Da Art. 16 FZV bei der Gesetzesrevision unverändert geblieben sei, liege eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke vor, zumal die Verordnungsbestimmung dem Gesetz nicht widersprechen dürfe. Schliesslich habe die Vorinstanz willkürlich entschieden, weil es den für alle Kapitalauszahlungen geltenden allgemeinen Grundsatz der beruflichen Vorsorge missachtet habe.
4.
4.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.).
4.2 Dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) war das Erfordernis der schriftlichen Zustimmung des Ehegatten zunächst fremd. Weder bei reglementarisch vorgesehener Möglichkeit der Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente (Art. 37 Abs. 3 BVG), bei Kapitalbezug zum Erwerb von Wohneigentum oder zur Amortisation von Hypothekardarlehen (Art. 37 Abs. 4 BVG) noch bei Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung (Art. 30 BVG) war die Zustimmung des Ehegatten erforderlich. Mit Wirkung ab 1. Januar 1995 wurde im Zusammenhang mit dem Vorbezug und der Verpfändung für Wohneigentum (Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331d Abs. 5 OR) und für die Barauszahlung der Austrittsleistung bei verheirateten Anspruchsberechtigten die schriftliche Zustimmung des Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 FZG) erstmals im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Gesetz verankert. Dieses Zustimmungserfordernis wurde der Bürgschaft (Art. 494 Abs. 1 OR), dem Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR) und dem Mietrecht (Art. 266m OR) nachgebildet (Botschaft des Bundesrates vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 576; BGE 130 V 103 E. 2.2 S. 107; vgl. nunmehr auch Art. 169 ZGB). Anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 wurde das schriftliche Zustimmungserfordernis auch für die teilweise oder volle Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente eingeführt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 1. März 2000, BBl 2000 S. 2694), allerdings unter Ausklammerung der Kapitalabfindung gemäss Art. 37 Abs. 3 BVG. Hingegen unterblieb eine Aufnahme des Art. 37 Abs. 5 BVG in den Katalog von Art. 49 Abs. 2 BVG und von Art. 89bis Abs. 6 ZGB für den Bereich der weitergehenden Vorsorge. Im Bereich anerkannter Vorsorgeformen im Sinne von Art. 82 BVG ist eine schriftliche Zustimmung des Ehegatten oder bei eingetragener Partnerschaft gemäss Art. 3 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) lediglich in den Fällen nach den Absätzen 2 lit. c und d sowie 3 erforderlich, nicht hingegen bei Ausrichtung der Altersleistungen nach Abs. 1 (dazu auch die Mitteilungen des BSV über die Berufliche Vorsorge Nr. 95 vom 22. November 2006, Rz. 562).
4.3 Die aufgeführte schrittweise Einführung des schriftlichen Zustimmungserfordernisses durch den Gesetz- und Verordnungsgeber zeigt deutlich, dass es sich nicht um eine vom Gericht zu füllende Lücke im Gesetz handelt. Der Gesetzgeber hat anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 kein allgemeines Erfordernis der schriftlichen Zustimmung eingeführt. Er unterstellte nicht nur im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht sämtliche Kapitalabfindungen dem Zustimmungserfordernis, sondern er sah davon namentlich in Bezug auf die Alters- und Invalidenleistungen für den Bereich der weitergehenden Vorsorge (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB) und des FZG ab (vgl. Art. 5 Abs. 2 FZG, Art. 16 FZV). Art. 37 Abs. 5 BVG selbst macht im Bereich der obligatorischen Vorsorge für die Kapitalabfindungen nach Art. 37 Abs. 3 BVG eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 FZG, der auch für geringfügige Austrittsleistungen (Art. 5 Abs. 1 lit. c FZG) die Zustimmung des Ehegatten verlangt (vgl. hiezu auch ALAIN SIEGFRIED/SUAT SERT, Das Erfordernis der Zustimmung zur Auszahlung von Vorsorgeleistungen aus der beruflichen Vorsorge und der Säule 3a, in: HAVE 2008 S. 11 f.). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge gilt der Grundsatz der Autonomie der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (Art. 49 Abs. 1 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB). Während zunächst im Leistungsbereich keine Vorschriften des BVG für die weitergehende Vorsorge Gültigkeit hatten, sind seit der 1. BVG- Revision vom 3. Oktober 2003 die Mindestbestimmungen über die Begünstigten bei Hinterlassenenleistungen (Art. 20a), die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen (Art. 35a), die Anpassung an die Preisentwicklung (Art. 36 Abs. 2-4) und über die Verjährung von Ansprüchen und die Aufbewahrung von Vorsorgeunterlagen (Art. 41) von den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zu beachten (Art. 49 Abs. 2 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB). Das schriftliche Zustimmungserfordernis nach Art. 37 Abs. 5 BVG wurde in den Katalog nicht aufgenommen. Dabei handelt es sich nicht um ein gesetzgeberisches Versehen. Dies macht schon Art. 37 Abs. 5 BVG deutlich, der die Kapitalauszahlung bei Geringfügigkeit der Rentenleistung nach Art. 37 Abs. 3 BVG nicht dem Zustimmungserfordernis unterstellt. In den Materialien finden sich auch keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber das Zustimmungserfordernis übersehen hat, sondern er hat es durch qualifiziertes Schweigen nicht auf sämtliche möglichen Tatbestände der Kapitalauszahlungen ausgedehnt. Er hat auch im Zuge der 1. BVG-Revision das für die Freizügigkeitskonti massgebende FZG, namentlich Art. 5 FZG nicht geändert noch in Art. 37 BVG den Geltungsbereich analog zu Art. 30a BVG auf die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 1 FZG erstreckt. So verzichtet beispielsweise das vom Bundesrat am 27. Oktober 2004 genehmigte, auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene Reglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG über die Führung der Freizügigkeitskonten vom 17. August 2004 in Art. 4 Abs. 6 für die Auszahlung der Altersleistungen ebenfalls auf die Zustimmungsbedingung. Im Schrifttum wird denn auch die Auffassung vertreten, die schriftliche Zustimmung für die Auszahlung der Altersleistungen sei nur für den Bereich des Obligatoriums gesetzlich vorgesehen, im Bereich der weitergehenden Vorsorge bedürfe es einer reglementarischen Grundlage (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, Rz. 12 zu § 7; SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 12).
4.4 Da der Gesetz- und Verordnungsgeber - wie dargelegt (E. 4.3) - anlässlich der 1. BVG-Revision namentlich im Bereich des FZG und der FZV keine Änderungen vorgenommen hat, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für eine Zustimmungsbedingung. Beim Freizügigkeitskonto des Ehemannes der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um Leistungen, die unter das BVG fallen, da er mit dem Verlust der Arbeitsstelle per Ende Januar 2002 aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach BVG ausgeschieden ist. Ziff. 8 des Reglements der Beschwerdegegnerin enthält das Zustimmungserfordernis ebenfalls nicht. Kommt hinzu, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nach dem Reglement der Beschwerdegegnerin seine Altersleistungen - wie dies bei Freizügigkeitskonti normiert ist (Art. 16 Abs. 1 FZV) - lediglich in Kapitalform beziehen kann und damit hinsichtlich der Form der Leistungen gar kein Wahlrecht hatte. Sein Wahlrecht bezog sich lediglich auf den Zeitpunkt der Beanspruchung der Altersleistungen. Zwar mag die gesetzliche Regelung als unbefriedigend empfunden werden. Die Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses auf sämtliche Fälle der in Kapitalform ausgerichteten Leistungen der beruflichen Vorsorge ist indessen nur de lege ferenda möglich (vgl. auch SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 18). Die Auszahlung der Altersleistung durch die Beschwerdegegnerin ist demzufolge weder gesetzes- noch verordnungswidrig. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz ist bundesrechtskonform.
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Art. 37 Abs. 5, Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 89bis Abs. 6 ZGB; Art. 5 Abs. 2 FZG; Art. 16 Abs. 1 FZV; Auszahlung der Altersleistung bei verheirateten Personen. Für die Auszahlung der Altersleistungen nach Art. 16 Abs. 1 FZV infolge Erreichens der Altersgrenze ist die schriftliche Zustimmung des Ehegatten nicht vorausgesetzt (E. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 182
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134 V 182
Sachverhalt ab Seite 182
A. S. (geboren 1950) ist seit 1974 mit P. (geboren 8. Februar 1945) verheiratet. Nach der im Jahr 2000 erfolgten Trennung leitete sie am 7. Dezember 2005 die Scheidungsklage ein und beantragte unter anderem die hälftige Teilung des Pensionskassenguthabens ihres Ehemannes. Dieser hatte bis Ende Januar 2002 bei der Firma J. AG gearbeitet. Seine Austrittsleistung liess er auf ein Freizügigkeitskonto der Freizügigkeitsstiftung der UBS AG in Basel überweisen.
Am 22. März 2005 ersuchte P. die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG, sein Freizügigkeitskonto zu saldieren und ihm sein Guthaben auszubezahlen. Daraufhin gelangte die Rechtsvertreterin seiner Ehefrau mit Schreiben vom 12. April 2005 an die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG mit dem Begehren, dem Auszahlungsgesuch nicht zu entsprechen, da die Ehefrau damit nicht einverstanden sei und ihr Ehemann das Pensionsalter noch nicht erreicht habe. Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG stellte sich in der Antwort vom 14. April 2005 auf den Standpunkt, der Ehemann beantrage die Auszahlung des Altersguthabens; da keine Barauszahlung einer Austrittsleistung vorliege, entfalle auch das Zustimmungserfordernis der Ehegattin. Im Antwortschreiben vom 18. April 2005 hielt die Rechtsvertreterin der Ehegattin daran fest, dass der Ehemann noch nicht pensioniert sei und deshalb das Freizügigkeitskonto im heutigen Zeitpunkt nicht aufgelöst werden könne. Am 19. April 2005 erwirkte sie eine superprovisorische Verfügung des Bezirksgerichts Liestal, worin die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG angewiesen wurde, dem Ehemann das Altersguthaben auf dem Freizügigkeitskonto nicht auszubezahlen, bzw. das entsprechende Konto mit einer Sperre zu belegen. Gleichentags teilte die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG dem Bezirksgericht Liestal mit, dass das Freizügigkeitskonto per 5. April 2005 wegen Erreichen des Terminalters aufgehoben und das Guthaben von Fr. 434'077.10 (davon Fr. 137'143.90 BVG-Leistungen) dem Ehemann auf ein ungebundenes Konto überwiesen worden sei.
B. Am 17. Februar 2006 liess S. gegen die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG Klage beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt einreichen mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Barauszahlung des Pensionskassenguthabens an ihren Ehemann zu Unrecht erfolgt sei. Mit Entscheid vom 11. Januar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Auszahlung der Altersleistung an ihren Ehemann ohne ihre schriftliche Zustimmung Bundesrecht verletze. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst sich den Argumenten der Vorinstanz an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 37 Abs. 2 BVG (SR 831.40; in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 [1. BVG-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2005) kann der Versicherte verlangen, dass ihm ein Viertel seines Altersguthabens, das für die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen (Art. 13 BVG) massgebend ist, als einmalige Kapitalabfindung ausgerichtet wird. Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass die Anspruchsberechtigten eine Kapitalabfindung an Stelle einer Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente wählen können (Abs. 4 lit. a). Ist der Versicherte verheiratet oder lebt er in eingetragener Partnerschaft, so ist die Auszahlung der Kapitalabfindung nach den Absätzen 2 und 4 nur zulässig, wenn der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner schriftlich zustimmt. Kann er die Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm verweigert, so kann er das Gericht anrufen (Art. 37 Abs. 5 BVG).
2.2 Nach Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV; SR 831.425) mit der Marginalie "Auszahlung der Altersleistungen" dürfen Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach Art. 13 Abs. 1 BVG ausbezahlt werden.
3.
3.1 Der Ehemann der Beschwerdeführerin war bis Ende Januar 2002 als Unselbstständigerwerbender angestellt und im Rahmen der beruflichen Vorsorge versichert. Anschliessend war er arbeitslos. Am 8. Februar 2005 hat er sein 60. Altersjahr zurückgelegt und ab diesem Zeitpunkt die für eine Auszahlung des Altersguthabens erforderliche Alterslimite erreicht. Am 5. April 2005 überwies ihm die Beschwerdegegnerin das Altersguthaben. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, handelt es sich dabei um eine Auszahlung von Altersleistungen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 FZV und Ziff. 8 des Reglements, nicht jedoch um eine Barauszahlung gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG (SR 831.42). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat im Urteil 7B.22/2005 vom 21. April 2005 entschieden, Art. 16 FZV betreffe die Auszahlung der Altersleistungen und setze - anders als Art. 5 FZG (in Verbindung mit Art. 14 FZV) für die dort geregelten Barauszahlungen - nach dem Wortlaut keine Zustimmung des Ehegatten voraus. Im Weiteren liege nach der Lehre keine gesetzliche Lücke vor, wenn die Zustimmung des Ehegatten gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG nur für die Barauszahlungsbegehren nach Art. 5 Abs. 1 FZG, nicht aber für die Auszahlung von Altersleistungen in Form von Kapital anstelle einer Rente nötig sei (Hinweis auf SUZETTE SANDOZ, Prévoyance professionnelle et consentement du conjoint à propos de l' ATF 125 V 165, in: SJ 2000 II S. 456, 462 und 464). Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid vom 21. April 2005 die Frage offengelassen, wie sich die Rechtslage aufgrund des mit der 1. BVG-Revision neu geschaffenen Art. 37 Abs. 5 BVG verhält.
3.2 Das kantonale Gericht hat das Erfordernis der Zustimmung des Ehegatten für die Auszahlung von Altersleistungen nach Art. 16 FZV verneint. Art. 16 FZV sehe als einzige Voraussetzung der Auszahlung das Erreichen der Mindestaltersgrenze vor. Art. 5 Abs. 2 FZG sei nicht anwendbar, weil er sich dem Wortlaut nach nur auf Barauszahlungen von Freizügigkeitsleistungen, nicht aber auf Altersleistungen beziehe. Eine direkte Anwendbarkeit von Art. 37 Abs. 5 BVG komme nicht in Betracht, da es sich nicht um einen Vorsorgefall, sondern um Leistungen im Sinne des FZG handle. Eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke liege nicht vor.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Zustimmung des Ehegatten im Rahmen von Art. 16 FZV analog zu Art. 37 Abs. 5 BVG unverzichtbar. Mit der Einführung dieser Bestimmung im BVG anlässlich der ersten Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003 sei ein unumstösslicher Grundsatz in der beruflichen Vorsorge geschaffen worden, wonach die schriftliche Zustimmung des Ehegatten für alle Kapitalauszahlungen von Vorsorgeleistungen erforderlich sei. Da Art. 16 FZV bei der Gesetzesrevision unverändert geblieben sei, liege eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke vor, zumal die Verordnungsbestimmung dem Gesetz nicht widersprechen dürfe. Schliesslich habe die Vorinstanz willkürlich entschieden, weil es den für alle Kapitalauszahlungen geltenden allgemeinen Grundsatz der beruflichen Vorsorge missachtet habe.
4.
4.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.).
4.2 Dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) war das Erfordernis der schriftlichen Zustimmung des Ehegatten zunächst fremd. Weder bei reglementarisch vorgesehener Möglichkeit der Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente (Art. 37 Abs. 3 BVG), bei Kapitalbezug zum Erwerb von Wohneigentum oder zur Amortisation von Hypothekardarlehen (Art. 37 Abs. 4 BVG) noch bei Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung (Art. 30 BVG) war die Zustimmung des Ehegatten erforderlich. Mit Wirkung ab 1. Januar 1995 wurde im Zusammenhang mit dem Vorbezug und der Verpfändung für Wohneigentum (Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331d Abs. 5 OR) und für die Barauszahlung der Austrittsleistung bei verheirateten Anspruchsberechtigten die schriftliche Zustimmung des Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 FZG) erstmals im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Gesetz verankert. Dieses Zustimmungserfordernis wurde der Bürgschaft (Art. 494 Abs. 1 OR), dem Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR) und dem Mietrecht (Art. 266m OR) nachgebildet (Botschaft des Bundesrates vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 576; BGE 130 V 103 E. 2.2 S. 107; vgl. nunmehr auch Art. 169 ZGB). Anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 wurde das schriftliche Zustimmungserfordernis auch für die teilweise oder volle Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente eingeführt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 1. März 2000, BBl 2000 S. 2694), allerdings unter Ausklammerung der Kapitalabfindung gemäss Art. 37 Abs. 3 BVG. Hingegen unterblieb eine Aufnahme des Art. 37 Abs. 5 BVG in den Katalog von Art. 49 Abs. 2 BVG und von Art. 89bis Abs. 6 ZGB für den Bereich der weitergehenden Vorsorge. Im Bereich anerkannter Vorsorgeformen im Sinne von Art. 82 BVG ist eine schriftliche Zustimmung des Ehegatten oder bei eingetragener Partnerschaft gemäss Art. 3 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) lediglich in den Fällen nach den Absätzen 2 lit. c und d sowie 3 erforderlich, nicht hingegen bei Ausrichtung der Altersleistungen nach Abs. 1 (dazu auch die Mitteilungen des BSV über die Berufliche Vorsorge Nr. 95 vom 22. November 2006, Rz. 562).
4.3 Die aufgeführte schrittweise Einführung des schriftlichen Zustimmungserfordernisses durch den Gesetz- und Verordnungsgeber zeigt deutlich, dass es sich nicht um eine vom Gericht zu füllende Lücke im Gesetz handelt. Der Gesetzgeber hat anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 kein allgemeines Erfordernis der schriftlichen Zustimmung eingeführt. Er unterstellte nicht nur im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht sämtliche Kapitalabfindungen dem Zustimmungserfordernis, sondern er sah davon namentlich in Bezug auf die Alters- und Invalidenleistungen für den Bereich der weitergehenden Vorsorge (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB) und des FZG ab (vgl. Art. 5 Abs. 2 FZG, Art. 16 FZV). Art. 37 Abs. 5 BVG selbst macht im Bereich der obligatorischen Vorsorge für die Kapitalabfindungen nach Art. 37 Abs. 3 BVG eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 FZG, der auch für geringfügige Austrittsleistungen (Art. 5 Abs. 1 lit. c FZG) die Zustimmung des Ehegatten verlangt (vgl. hiezu auch ALAIN SIEGFRIED/SUAT SERT, Das Erfordernis der Zustimmung zur Auszahlung von Vorsorgeleistungen aus der beruflichen Vorsorge und der Säule 3a, in: HAVE 2008 S. 11 f.). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge gilt der Grundsatz der Autonomie der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (Art. 49 Abs. 1 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB). Während zunächst im Leistungsbereich keine Vorschriften des BVG für die weitergehende Vorsorge Gültigkeit hatten, sind seit der 1. BVG- Revision vom 3. Oktober 2003 die Mindestbestimmungen über die Begünstigten bei Hinterlassenenleistungen (Art. 20a), die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen (Art. 35a), die Anpassung an die Preisentwicklung (Art. 36 Abs. 2-4) und über die Verjährung von Ansprüchen und die Aufbewahrung von Vorsorgeunterlagen (Art. 41) von den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zu beachten (Art. 49 Abs. 2 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB). Das schriftliche Zustimmungserfordernis nach Art. 37 Abs. 5 BVG wurde in den Katalog nicht aufgenommen. Dabei handelt es sich nicht um ein gesetzgeberisches Versehen. Dies macht schon Art. 37 Abs. 5 BVG deutlich, der die Kapitalauszahlung bei Geringfügigkeit der Rentenleistung nach Art. 37 Abs. 3 BVG nicht dem Zustimmungserfordernis unterstellt. In den Materialien finden sich auch keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber das Zustimmungserfordernis übersehen hat, sondern er hat es durch qualifiziertes Schweigen nicht auf sämtliche möglichen Tatbestände der Kapitalauszahlungen ausgedehnt. Er hat auch im Zuge der 1. BVG-Revision das für die Freizügigkeitskonti massgebende FZG, namentlich Art. 5 FZG nicht geändert noch in Art. 37 BVG den Geltungsbereich analog zu Art. 30a BVG auf die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 1 FZG erstreckt. So verzichtet beispielsweise das vom Bundesrat am 27. Oktober 2004 genehmigte, auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene Reglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG über die Führung der Freizügigkeitskonten vom 17. August 2004 in Art. 4 Abs. 6 für die Auszahlung der Altersleistungen ebenfalls auf die Zustimmungsbedingung. Im Schrifttum wird denn auch die Auffassung vertreten, die schriftliche Zustimmung für die Auszahlung der Altersleistungen sei nur für den Bereich des Obligatoriums gesetzlich vorgesehen, im Bereich der weitergehenden Vorsorge bedürfe es einer reglementarischen Grundlage (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, Rz. 12 zu § 7; SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 12).
4.4 Da der Gesetz- und Verordnungsgeber - wie dargelegt (E. 4.3) - anlässlich der 1. BVG-Revision namentlich im Bereich des FZG und der FZV keine Änderungen vorgenommen hat, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für eine Zustimmungsbedingung. Beim Freizügigkeitskonto des Ehemannes der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um Leistungen, die unter das BVG fallen, da er mit dem Verlust der Arbeitsstelle per Ende Januar 2002 aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach BVG ausgeschieden ist. Ziff. 8 des Reglements der Beschwerdegegnerin enthält das Zustimmungserfordernis ebenfalls nicht. Kommt hinzu, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nach dem Reglement der Beschwerdegegnerin seine Altersleistungen - wie dies bei Freizügigkeitskonti normiert ist (Art. 16 Abs. 1 FZV) - lediglich in Kapitalform beziehen kann und damit hinsichtlich der Form der Leistungen gar kein Wahlrecht hatte. Sein Wahlrecht bezog sich lediglich auf den Zeitpunkt der Beanspruchung der Altersleistungen. Zwar mag die gesetzliche Regelung als unbefriedigend empfunden werden. Die Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses auf sämtliche Fälle der in Kapitalform ausgerichteten Leistungen der beruflichen Vorsorge ist indessen nur de lege ferenda möglich (vgl. auch SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 18). Die Auszahlung der Altersleistung durch die Beschwerdegegnerin ist demzufolge weder gesetzes- noch verordnungswidrig. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz ist bundesrechtskonform.
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Art. 37 al. 5, art. 49 al. 2 LPP; art. 89bis al. 6 CC; art. 5 al. 2 LFLP; art. 16 al. 1 OLP; paiement de la prestation de vieillesse chez les personnes mariées. Le consentement écrit du conjoint n'est pas une condition pour le paiement des prestations de vieillesse selon l'art. 16 al. 1 OLP à la suite de la survenance de l'âge de la retraite (consid. 4).
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134 V 182
Sachverhalt ab Seite 182
A. S. (geboren 1950) ist seit 1974 mit P. (geboren 8. Februar 1945) verheiratet. Nach der im Jahr 2000 erfolgten Trennung leitete sie am 7. Dezember 2005 die Scheidungsklage ein und beantragte unter anderem die hälftige Teilung des Pensionskassenguthabens ihres Ehemannes. Dieser hatte bis Ende Januar 2002 bei der Firma J. AG gearbeitet. Seine Austrittsleistung liess er auf ein Freizügigkeitskonto der Freizügigkeitsstiftung der UBS AG in Basel überweisen.
Am 22. März 2005 ersuchte P. die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG, sein Freizügigkeitskonto zu saldieren und ihm sein Guthaben auszubezahlen. Daraufhin gelangte die Rechtsvertreterin seiner Ehefrau mit Schreiben vom 12. April 2005 an die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG mit dem Begehren, dem Auszahlungsgesuch nicht zu entsprechen, da die Ehefrau damit nicht einverstanden sei und ihr Ehemann das Pensionsalter noch nicht erreicht habe. Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG stellte sich in der Antwort vom 14. April 2005 auf den Standpunkt, der Ehemann beantrage die Auszahlung des Altersguthabens; da keine Barauszahlung einer Austrittsleistung vorliege, entfalle auch das Zustimmungserfordernis der Ehegattin. Im Antwortschreiben vom 18. April 2005 hielt die Rechtsvertreterin der Ehegattin daran fest, dass der Ehemann noch nicht pensioniert sei und deshalb das Freizügigkeitskonto im heutigen Zeitpunkt nicht aufgelöst werden könne. Am 19. April 2005 erwirkte sie eine superprovisorische Verfügung des Bezirksgerichts Liestal, worin die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG angewiesen wurde, dem Ehemann das Altersguthaben auf dem Freizügigkeitskonto nicht auszubezahlen, bzw. das entsprechende Konto mit einer Sperre zu belegen. Gleichentags teilte die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG dem Bezirksgericht Liestal mit, dass das Freizügigkeitskonto per 5. April 2005 wegen Erreichen des Terminalters aufgehoben und das Guthaben von Fr. 434'077.10 (davon Fr. 137'143.90 BVG-Leistungen) dem Ehemann auf ein ungebundenes Konto überwiesen worden sei.
B. Am 17. Februar 2006 liess S. gegen die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG Klage beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt einreichen mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Barauszahlung des Pensionskassenguthabens an ihren Ehemann zu Unrecht erfolgt sei. Mit Entscheid vom 11. Januar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
C. S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Auszahlung der Altersleistung an ihren Ehemann ohne ihre schriftliche Zustimmung Bundesrecht verletze. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst sich den Argumenten der Vorinstanz an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 37 Abs. 2 BVG (SR 831.40; in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 [1. BVG-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2005) kann der Versicherte verlangen, dass ihm ein Viertel seines Altersguthabens, das für die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen (Art. 13 BVG) massgebend ist, als einmalige Kapitalabfindung ausgerichtet wird. Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass die Anspruchsberechtigten eine Kapitalabfindung an Stelle einer Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente wählen können (Abs. 4 lit. a). Ist der Versicherte verheiratet oder lebt er in eingetragener Partnerschaft, so ist die Auszahlung der Kapitalabfindung nach den Absätzen 2 und 4 nur zulässig, wenn der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner schriftlich zustimmt. Kann er die Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm verweigert, so kann er das Gericht anrufen (Art. 37 Abs. 5 BVG).
2.2 Nach Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV; SR 831.425) mit der Marginalie "Auszahlung der Altersleistungen" dürfen Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach Art. 13 Abs. 1 BVG ausbezahlt werden.
3.
3.1 Der Ehemann der Beschwerdeführerin war bis Ende Januar 2002 als Unselbstständigerwerbender angestellt und im Rahmen der beruflichen Vorsorge versichert. Anschliessend war er arbeitslos. Am 8. Februar 2005 hat er sein 60. Altersjahr zurückgelegt und ab diesem Zeitpunkt die für eine Auszahlung des Altersguthabens erforderliche Alterslimite erreicht. Am 5. April 2005 überwies ihm die Beschwerdegegnerin das Altersguthaben. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, handelt es sich dabei um eine Auszahlung von Altersleistungen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 FZV und Ziff. 8 des Reglements, nicht jedoch um eine Barauszahlung gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG (SR 831.42). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat im Urteil 7B.22/2005 vom 21. April 2005 entschieden, Art. 16 FZV betreffe die Auszahlung der Altersleistungen und setze - anders als Art. 5 FZG (in Verbindung mit Art. 14 FZV) für die dort geregelten Barauszahlungen - nach dem Wortlaut keine Zustimmung des Ehegatten voraus. Im Weiteren liege nach der Lehre keine gesetzliche Lücke vor, wenn die Zustimmung des Ehegatten gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG nur für die Barauszahlungsbegehren nach Art. 5 Abs. 1 FZG, nicht aber für die Auszahlung von Altersleistungen in Form von Kapital anstelle einer Rente nötig sei (Hinweis auf SUZETTE SANDOZ, Prévoyance professionnelle et consentement du conjoint à propos de l' ATF 125 V 165, in: SJ 2000 II S. 456, 462 und 464). Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid vom 21. April 2005 die Frage offengelassen, wie sich die Rechtslage aufgrund des mit der 1. BVG-Revision neu geschaffenen Art. 37 Abs. 5 BVG verhält.
3.2 Das kantonale Gericht hat das Erfordernis der Zustimmung des Ehegatten für die Auszahlung von Altersleistungen nach Art. 16 FZV verneint. Art. 16 FZV sehe als einzige Voraussetzung der Auszahlung das Erreichen der Mindestaltersgrenze vor. Art. 5 Abs. 2 FZG sei nicht anwendbar, weil er sich dem Wortlaut nach nur auf Barauszahlungen von Freizügigkeitsleistungen, nicht aber auf Altersleistungen beziehe. Eine direkte Anwendbarkeit von Art. 37 Abs. 5 BVG komme nicht in Betracht, da es sich nicht um einen Vorsorgefall, sondern um Leistungen im Sinne des FZG handle. Eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke liege nicht vor.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Zustimmung des Ehegatten im Rahmen von Art. 16 FZV analog zu Art. 37 Abs. 5 BVG unverzichtbar. Mit der Einführung dieser Bestimmung im BVG anlässlich der ersten Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003 sei ein unumstösslicher Grundsatz in der beruflichen Vorsorge geschaffen worden, wonach die schriftliche Zustimmung des Ehegatten für alle Kapitalauszahlungen von Vorsorgeleistungen erforderlich sei. Da Art. 16 FZV bei der Gesetzesrevision unverändert geblieben sei, liege eine vom Gericht zu schliessende Gesetzeslücke vor, zumal die Verordnungsbestimmung dem Gesetz nicht widersprechen dürfe. Schliesslich habe die Vorinstanz willkürlich entschieden, weil es den für alle Kapitalauszahlungen geltenden allgemeinen Grundsatz der beruflichen Vorsorge missachtet habe.
4.
4.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 132 III 470 E. 5.1 S. 478; BGE 130 V 229 E. 2.3 S. 233; vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.).
4.2 Dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) war das Erfordernis der schriftlichen Zustimmung des Ehegatten zunächst fremd. Weder bei reglementarisch vorgesehener Möglichkeit der Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente (Art. 37 Abs. 3 BVG), bei Kapitalbezug zum Erwerb von Wohneigentum oder zur Amortisation von Hypothekardarlehen (Art. 37 Abs. 4 BVG) noch bei Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung (Art. 30 BVG) war die Zustimmung des Ehegatten erforderlich. Mit Wirkung ab 1. Januar 1995 wurde im Zusammenhang mit dem Vorbezug und der Verpfändung für Wohneigentum (Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331d Abs. 5 OR) und für die Barauszahlung der Austrittsleistung bei verheirateten Anspruchsberechtigten die schriftliche Zustimmung des Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 FZG) erstmals im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Gesetz verankert. Dieses Zustimmungserfordernis wurde der Bürgschaft (Art. 494 Abs. 1 OR), dem Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR) und dem Mietrecht (Art. 266m OR) nachgebildet (Botschaft des Bundesrates vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 576; BGE 130 V 103 E. 2.2 S. 107; vgl. nunmehr auch Art. 169 ZGB). Anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 wurde das schriftliche Zustimmungserfordernis auch für die teilweise oder volle Kapitalabfindung anstelle einer Alters- oder Invalidenrente eingeführt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 1. März 2000, BBl 2000 S. 2694), allerdings unter Ausklammerung der Kapitalabfindung gemäss Art. 37 Abs. 3 BVG. Hingegen unterblieb eine Aufnahme des Art. 37 Abs. 5 BVG in den Katalog von Art. 49 Abs. 2 BVG und von Art. 89bis Abs. 6 ZGB für den Bereich der weitergehenden Vorsorge. Im Bereich anerkannter Vorsorgeformen im Sinne von Art. 82 BVG ist eine schriftliche Zustimmung des Ehegatten oder bei eingetragener Partnerschaft gemäss Art. 3 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) lediglich in den Fällen nach den Absätzen 2 lit. c und d sowie 3 erforderlich, nicht hingegen bei Ausrichtung der Altersleistungen nach Abs. 1 (dazu auch die Mitteilungen des BSV über die Berufliche Vorsorge Nr. 95 vom 22. November 2006, Rz. 562).
4.3 Die aufgeführte schrittweise Einführung des schriftlichen Zustimmungserfordernisses durch den Gesetz- und Verordnungsgeber zeigt deutlich, dass es sich nicht um eine vom Gericht zu füllende Lücke im Gesetz handelt. Der Gesetzgeber hat anlässlich der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 kein allgemeines Erfordernis der schriftlichen Zustimmung eingeführt. Er unterstellte nicht nur im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht sämtliche Kapitalabfindungen dem Zustimmungserfordernis, sondern er sah davon namentlich in Bezug auf die Alters- und Invalidenleistungen für den Bereich der weitergehenden Vorsorge (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB) und des FZG ab (vgl. Art. 5 Abs. 2 FZG, Art. 16 FZV). Art. 37 Abs. 5 BVG selbst macht im Bereich der obligatorischen Vorsorge für die Kapitalabfindungen nach Art. 37 Abs. 3 BVG eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 FZG, der auch für geringfügige Austrittsleistungen (Art. 5 Abs. 1 lit. c FZG) die Zustimmung des Ehegatten verlangt (vgl. hiezu auch ALAIN SIEGFRIED/SUAT SERT, Das Erfordernis der Zustimmung zur Auszahlung von Vorsorgeleistungen aus der beruflichen Vorsorge und der Säule 3a, in: HAVE 2008 S. 11 f.). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge gilt der Grundsatz der Autonomie der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (Art. 49 Abs. 1 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB). Während zunächst im Leistungsbereich keine Vorschriften des BVG für die weitergehende Vorsorge Gültigkeit hatten, sind seit der 1. BVG- Revision vom 3. Oktober 2003 die Mindestbestimmungen über die Begünstigten bei Hinterlassenenleistungen (Art. 20a), die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen (Art. 35a), die Anpassung an die Preisentwicklung (Art. 36 Abs. 2-4) und über die Verjährung von Ansprüchen und die Aufbewahrung von Vorsorgeunterlagen (Art. 41) von den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge zu beachten (Art. 49 Abs. 2 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB). Das schriftliche Zustimmungserfordernis nach Art. 37 Abs. 5 BVG wurde in den Katalog nicht aufgenommen. Dabei handelt es sich nicht um ein gesetzgeberisches Versehen. Dies macht schon Art. 37 Abs. 5 BVG deutlich, der die Kapitalauszahlung bei Geringfügigkeit der Rentenleistung nach Art. 37 Abs. 3 BVG nicht dem Zustimmungserfordernis unterstellt. In den Materialien finden sich auch keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber das Zustimmungserfordernis übersehen hat, sondern er hat es durch qualifiziertes Schweigen nicht auf sämtliche möglichen Tatbestände der Kapitalauszahlungen ausgedehnt. Er hat auch im Zuge der 1. BVG-Revision das für die Freizügigkeitskonti massgebende FZG, namentlich Art. 5 FZG nicht geändert noch in Art. 37 BVG den Geltungsbereich analog zu Art. 30a BVG auf die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 1 FZG erstreckt. So verzichtet beispielsweise das vom Bundesrat am 27. Oktober 2004 genehmigte, auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene Reglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG über die Führung der Freizügigkeitskonten vom 17. August 2004 in Art. 4 Abs. 6 für die Auszahlung der Altersleistungen ebenfalls auf die Zustimmungsbedingung. Im Schrifttum wird denn auch die Auffassung vertreten, die schriftliche Zustimmung für die Auszahlung der Altersleistungen sei nur für den Bereich des Obligatoriums gesetzlich vorgesehen, im Bereich der weitergehenden Vorsorge bedürfe es einer reglementarischen Grundlage (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, Rz. 12 zu § 7; SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 12).
4.4 Da der Gesetz- und Verordnungsgeber - wie dargelegt (E. 4.3) - anlässlich der 1. BVG-Revision namentlich im Bereich des FZG und der FZV keine Änderungen vorgenommen hat, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für eine Zustimmungsbedingung. Beim Freizügigkeitskonto des Ehemannes der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um Leistungen, die unter das BVG fallen, da er mit dem Verlust der Arbeitsstelle per Ende Januar 2002 aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach BVG ausgeschieden ist. Ziff. 8 des Reglements der Beschwerdegegnerin enthält das Zustimmungserfordernis ebenfalls nicht. Kommt hinzu, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nach dem Reglement der Beschwerdegegnerin seine Altersleistungen - wie dies bei Freizügigkeitskonti normiert ist (Art. 16 Abs. 1 FZV) - lediglich in Kapitalform beziehen kann und damit hinsichtlich der Form der Leistungen gar kein Wahlrecht hatte. Sein Wahlrecht bezog sich lediglich auf den Zeitpunkt der Beanspruchung der Altersleistungen. Zwar mag die gesetzliche Regelung als unbefriedigend empfunden werden. Die Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses auf sämtliche Fälle der in Kapitalform ausgerichteten Leistungen der beruflichen Vorsorge ist indessen nur de lege ferenda möglich (vgl. auch SIEGFRIED/SERT, a.a.O., S. 18). Die Auszahlung der Altersleistung durch die Beschwerdegegnerin ist demzufolge weder gesetzes- noch verordnungswidrig. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz ist bundesrechtskonform.
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Art. 37 cpv. 5, art. 49 cpv. 2 LPP; art. 89bis cpv. 6 CC; art. 5 cpv. 2 LFLP; art. 16 cpv. 1 OLP; pagamento della prestazione di vecchiaia per persone sposate. Il consenso scritto del coniuge non è necessario per il versamento, in seguito al raggiungimento del limite di età, delle prestazioni di vecchiaia ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 OLP (consid. 4).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 189
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134 V 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.
A.a J., né en 1955, travaillait à temps partiel comme cuisinier au service du restaurant B. A ce titre, il était obligatoirement assuré contre les accidents par Allianz Suisse, Société d'Assurances (ci-après: l'Allianz).
Le 27 janvier 2002, en descendant de cheval, il s'est tordu la cheville et le pied droit en inversion. Il s'est rendu en consultation au Centre hospitalier X. où l'on a posé le diagnostic de fracture du pilon tibial droit déplacée, nécessitant une intervention chirurgicale. Cette intervention a été repoussée, probablement en raison de la tuméfaction locale, et une attelle cruro-pédieuse a été posée. Le membre inférieur droit était surélevé, le patient devant rester au lit. Pour des raisons professionnelles, celui-ci a refusé de rester hospitalisé et est rentré à son domicile le 28 janvier 2002.
Il a été hospitalisé à nouveau dans le même établissement le 4 février 2002 et l'intervention chirurgicale envisagée a été pratiquée le 6 février 2002 par le docteur V. Les suites ont été simples et le patient est rentré à son domicile le 8 février 2002, contre l'avis, semble-t-il, du corps médical. Après des plâtrages et physiothérapie de remise en route, la situation a paru s'améliorer.
A.b Le 8 mai 2002, alors qu'il se trouvait à son domicile, J. a fait une chute dans les escaliers en retombant sur le dos. Il en est résulté une nouvelle fracture du pilon tibial droit, cette fois au niveau de la partie antérieure de la métaphyse tibiale. Les médecins du Centre hospitalier X. ont prodigué un traitement conservateur (utilisation d'une nouvelle botte plâtrée pendant douze semaines, sans appui et sans mobilisation de la cheville, puis physiothérapie de mobilisation). La persistance des douleurs a motivé l'ablation du matériel d'ostéosynthèse au Centre hospitalier X. en septembre 2002. Cette intervention a amélioré la mobilité de la cheville droite; la symptomatologie douloureuse et la mobilité tibio-tarsienne ne se sont pas améliorées. Le patient a alors été adressé à l'Hôpital orthopédique S. où il a été vu le 1er mai 2003 par la doctoresse B. Celle-ci a diagnostiqué une arthrose post-traumatique de la cheville droite. Elle a attesté une incapacité de travail de 100 pour cent et a préconisé un travail sédentaire (rapport du 15 juillet 2003).
A.c Le 9 octobre 2003, l'Allianz a demandé au docteur V. des informations au sujet du patient. Ce médecin a répondu, le 22 octobre 2003, que l'intéressé avait effectivement été traité au Centre hospitalier X. pour les suites des deux fractures dont il avait été victime. S'agissant de l'accident du 8 mai 2002, il a précisé qu'une seconde intervention avait été proposée au patient, qui l'avait catégoriquement refusée. C'est la raison pour laquelle les médecins avaient poursuivi le traitement conservateur et procédé à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse en octobre (recte: septembre) 2002. Les suites n'étant pas satisfaisantes, le patient s'était progressivement rendu compte qu'il devait accepter une prise en charge agressive. Compte tenu des antécédents, le patient avait été adressé à l'Hôpital orthopédique, qui le suivait depuis le 1er mai 2003.
Dans un rapport du 17 novembre 2003, le docteur R., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin-conseil de l'Allianz, a exprimé l'avis que l'évolution actuelle était liée au traumatisme du 8 mai 2002, qui aurait dû être clairement traité chirurgicalement. Dans ce cas, l'évolution aurait été bien plus favorable. L'Allianz a alors confié une expertise au docteur D., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, qui a rendu son rapport le 18 février 2004. L'expert a posé le diagnostic d'arthrose tibio-tarsienne droite post-traumatique, attribuable aux deux accidents successifs, mais plus particulièrement à celui du 8 mai 2002, en raison du déplacement de la fracture non réduite. L'état définitif n'était pas atteint. Un traitement médical ultérieur était nécessaire, soit sous la forme d'une arthrodèse tibio-tarsienne, soit d'une prothèse totale de la cheville droite. En cas d'acceptation de l'intervention chirurgicale préconisée par le docteur V., et sous réserve d'une réduction anatomique avec bonne évolution, la capacité de travail en tant que restaurateur aurait été de 100 pour cent. Répondant à des questions complémentaires de l'Allianz, l'expert a encore précisé que la fracture présentée le 27 janvier 2002, à basse énergie, peu déplacée et suivie d'une intervention chirurgicale avec bonne réduction avait laissé intactes les chances d'une restitution ad integrum extrêmement élevées. C'est donc l'accident du 8 mai 2002 qui a clairement entraîné une atteinte permanente.
B. Se fondant sur cette expertise, l'Allianz a rendu une décision, le 27 octobre 2004, par laquelle elle a mis fin au versement des indemnités journalières au 30 septembre 2002 et refusé à l'assuré tout droit à des prestations en espèces supplémentaires pour les suites des accidents des 27 janvier 2002 et 8 mai 2002. Elle a considéré que l'évolution actuelle était liée au traumatisme du 8 mai 2002 qui aurait dû être traité chirurgicalement. Comme l'assuré s'était soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on pouvait raisonnablement exiger qu'il se soumît, il n'avait droit qu'aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat attendu. Saisie d'une opposition de l'assuré, l'Allianz l'a rejetée par une nouvelle décision du 30 novembre 2005.
C. Statuant le 15 mars 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
D. J. a formé un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens que la cause est renvoyée à l'Allianz pour qu'elle fixe et verse les indemnités journalières avec intérêts à cinq pour cent l'an dès le 1er octobre 2002.
L'Allianz conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral de la santé publique, il ne s'est pas déterminé.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La question est de savoir si l'intimée était autorisée à refuser toute prestation à partir du 1er octobre 2002. Le motif invoqué à l'appui de ce refus réside dans le fait que le recourant, au dire du docteur V., a refusé de se soumettre à une intervention chirurgicale qui, si elle avait eu lieu, aurait vraisemblablement permis un rétablissement de la capacité de travail de l'assuré.
2.
2.1 Selon l'art. 21 al. 4 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l'assuré se soustrait ou s'oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d'améliorer notablement sa capacité de travail ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain. Une mise en demeure écrite l'avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée. Les traitements et les mesures de réadaptation qui présentent un danger pour la vie ou pour la santé ne peuvent être exigés.
L'art. 61 de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA; RS 832.202) concrétise et précise, pour ce qui est de l'assurance-accidents, les conséquences d'un refus de l'assuré. Il prévoit - conformément d'ailleurs à un principe général du droit de la responsabilité civile (cf. ATF 130 III 182 consid. 5.5.1 p. 189; arrêt 4C.83/2006 du 26 juin 2006, JdT 2006 I p. 475, consid. 4; PASCAL PICHONNAZ, Le devoir du lésé de diminuer son dommage, in La fixation de l'indemnité, colloque de l'Université de Fribourg, Berne 2004, p. 120) - de faire supporter à l'assuré la part du dommage dont il est personnellement responsable. Sous le titre "Refus d'un traitement ou d'une mesure de réadaptation exigibles", cette disposition a en effet la teneur suivante:
"Si l'assuré se soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on peut raisonnablement exiger qu'il se soumette, il n'a droit qu'aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat escompté."
2.2 Dans l'assurance-accidents, une réglementation de ce type était déjà applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA (l'ancien art. 48 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance- accidents [LAA; RS 832.20] en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et art. 61 OLAA dans sa version en vigueur jusqu'à la même date; RO 1982 p. 1690, 1983 p. 56). La question du droit pertinent
ratio ne temporis -examinée par les premiers juges-n'a donc pas à êtretranchée en l'espèce, vu la similitude des réglementations applicables sur ce point avant et après l'entrée en vigueur de la LPGA. Comme par le passé, l'assureur doit adresser à l'assuré une mise en demeure écrite et le rendre attentif aux conséquences de son refus. Les conséquences pour l'assuré d'une violation de ses obligationssont également les mêmes qu'auparavant (ancien art. 61 al. 2OLAA).Il est à relever que l'art. 61 OLAA n'a pas de portée propremais qu'il doit être mis en relation avec l'art. 21 al. 4 LPGA: son application présuppose une sommation en bonne et due forme, assortie d'un délai de réflexion convenable (voir PETER OMLIN, Erfahrungen in der UV, in Praktische Anwendungsfragen des ATSG, René Schaffhauser/Ueli Kieser [éd.], p. 65 s.; voir aussi, à proposde l'ancien art. 48 al. 2 LAA et de l'ancien art. 61 OLAA: GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Zurich 1999, p. 391 s.).
2.3 L'art. 21 al. 4 LPGA vise un état de fait qui naît postérieurement à la survenance de l'accident et qui s'inscrit donc dans l'obligation générale qui incombe à l'assuré de réduire le dommage (voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 54 ad art. 21 LPGA). En matière d'assurance-accidents, il se conjugue avec l'art. 48 al. 1 LAA, selon lequel l'assureur peut prendre les mesures qu'exige le traitement approprié de l'assuré en tenant compte équitablement des intérêts de celui-ci et de ses proches. Il s'applique donc avant tout au refus de se soumettre à un traitement médical (ou à une mesure diagnostique), car l'assureur-accidents n'alloue pas de prestations sous la forme de réadaptation professionnelle. Mais l'assureur-accidents peut aussi réduire ou refuser ses prestations si l'assuré se soustrait à une mesure de réadaptation professionnelle ordonnée par l'assurance-invalidité (JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., p. 941 ch. 341). Quant à la procédure de sommation, elle constitue un préalable incontournable à une réduction ou à une suppression des prestations en vertu de l'art. 21 al. 4 LPGA. Elle est nécessaire même si l'assuré déclare d'emblée s'opposer à une mesure de réadaptation (cf. ATF 122 V 218; voir aussi à propos de l'ancien art. 33 al. 3 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1], JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 33 ad art. 33 LAM).
3.
3.1 Les premiers juges considèrent néanmoins que la procédure prévue en cas de refus par l'assuré d'un traitement raisonnablement exigible (information par écrit des conséquences juridiques de son refus, assortie de la fixation d'un délai raisonnable de réflexion) n'a pas pu être suivie en l'espèce. En effet, l'assureur n'a appris le refus de l'assuré que par la lettre du 22 octobre 2003 du docteur V., soit plus d'un an après que le recourant a refusé l'opération et alors que l'arthrose tibio-tarsienne était déjà apparue. On ne saurait donc retenir une omission fautive de l'assureur. Toujours selon les premiers juges, la capacité de travail de l'assuré aurait été entière dans une activité légère quatre mois après l'intervention. L'accident ayant eu lieu en mai 2002, c'est donc à juste titre que l'assureur a mis fin à ses prestations depuis le 1er octobre 2002.
3.2 Selon l'art. 10 al. 1 LAA, l'assuré a droit au traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident, à savoir, notamment, le traitement ambulatoire dispensé par le médecin et le traitement hospitalier. Les prestations pour soins sont des prestations en nature fournies par l'assureur-accidents. En particulier, l'assureur exerce un contrôle sur le traitement. Ce contrôle ne s'exerce pas directement à l'endroit du patient, mais à l'égard du médecin traitant (FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in Mélanges pour le 75e anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, Berne 1992, p. 529 s.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 304). Le fait que l'assurance-accidents est fondée sur le principe des prestations de soins en nature - où l'assureur est censé fournir lui-même le traitement médical, même s'il le fait par l'intermédiaire d'un médecin ou d'un hôpital - implique que les médecins et autres fournisseurs soient tenus de communiquer à l'assureur les données médicales indispensables. C'est la raison pour laquelle l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) a nécessité ultérieurement l'introduction d'une base légale formelle dans la LAA relative à la communication des données. Le législateur l'a fait en adoptant l'art. 54a LAA, en vigueur depuis le 1er janvier 2001 et qui, sous le titre "Devoir d'information du fournisseur de prestations", prévoit que le fournisseur de prestations remet à l'assureur une facture détaillée et compréhensible; il lui transmet également toutes les indications nécessaires pour qu'il puisse se prononcer sur le droit à prestations et vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du 24 novembre 1999 concernant l'adaptation et l'harmonisation des bases légales pour le traitement de données personnelles dans les assurances sociales, FF 2000 p. 233; pour la situation antérieure au 1er janvier 2001, voir THOMAS A. BÜHLMANN, Die rechtliche Stellung der Medizinalpersonen im Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981, thèse Berne 1985, p. 192). Les indications à fournir comprennent toutes celles qui permettent d'établir les faits déterminants pour le droit aux prestations (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., p. 982 ch. 506).
3.3 L'obligation de l'assureur de fournir des prestations en nature et le devoir d'information du médecin traitant à l'égard de l'assureur qui en est un corollaire ont pour conséquence que la responsabilité ultime du traitement appartient à l'assureur (DESCHENAUX, loc. cit.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, p. 178). A l'égard de l'assuré, l'assureur répond comme de la sienne propre d'une erreur ou d'une omission du médecin traitant. Dès lors, lorsque le médecin omet d'informer l'assureur d'un éventuel refus de l'assuré de se soumettre à une opération plus ou moins urgente et raisonnablement exigible, avec le risque d'aggravation que ce refus peut comporter, cette omission n'est pas opposable à l'assuré dans sa relation avec l'assureur: si l'omission a pour conséquence d'empêcher l'assureur de mettre en oeuvre en temps opportun la procédure prévue par l'art. 21 al. 4 LPGA, c'est ce dernier qui en assume la responsabilité et non l'assuré.
3.4 Par conséquent, contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, l'absence d'information en temps voulu du médecin traitant à l'assureur n'est pas opposable à l'assuré s'agissant du respect de la procédure prévue par cette disposition légale. Dès lors, quand bien même la deuxième intervention chirurgicale préconisée par le docteur V. n'était plus d'actualité en octobre 2003 et rendait sans objet une sommation, l'assureur ne pouvait mettre fin à ses prestations au motif que l'assuré, au dire de ce médecin, avait refusé l'intervention préconisée par ce dernier. L'assureur répond du retard - fautif ou non - du médecin et des conséquences de l'aggravation de l'état de santé de l'assuré. Aussi bien l'intimée n'était-elle pas fondée à supprimer le droit aux prestations de l'assuré au motif que celui-ci se serait soustrait à un traitement raisonnablement exigible et qui eût été susceptible d'améliorer sa capacité de travail et de gain.
4. Il est vrai d'autre part qu'une réduction des prestations peut aussi être prononcée quand l'assuré, sans enfreindre les injonctions de l'assureur-accidents, compromet par son comportement le résultat du processus de guérison. La jurisprudence admet en effet d'appliquer ici, par analogie, les règles prévues en cas de réduction des prestations pour un comportement antérieur ou concomitant à la survenance du dommage, quand l'assuré, par une négligence grave, viole (ultérieurement) son obligation de réduire le dommage en refusant, notamment, de se soumettre à une intervention chirurgicale (voir RAMA 1996 n° U 244 p. 152, consid. 7, U 147/94; cf. aussi MAURER, op. cit., p. 474 s.). En l'espèce, seul pourrait entrer en considération l'art. 37 al. 2 LAA. D'après cette disposition, si l'assuré a provoqué l'accident par une négligence grave, les indemnités journalières versées pendant les deux premières années qui suivent l'accident sont, en dérogation à l'art. 21 al. 1 LPGA, réduites dans l'assurance des accidents non professionnels (première phrase). Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable eût observées dans la même situation et les mêmes circonstances pour éviter les conséquences dommageables prévisibles dans le cours ordinaire des choses (voir p. ex. ATF 118 V 305 consid. 2a p. 306 et les arrêts cités). Une négligence grave supposerait toutefois, comme condition préalable, que le recourant ait été suffisamment renseigné par le médecin sur les risques qu'il encourait en refusant de subir l'opération en cause. En effet, le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (ATF 133 III 121 consid. 4.1.2 p. 129 et les références citées). C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient (ATF 133 III 121 consid. 4.1.3 p. 129 et les arrêts cités). En l'espèce, on ne dispose d'aucune preuve au dossier qui permettrait d'admettre que le médecin ait renseigné de manière suffisante le patient. Quoi qu'il en soit, la question d'une éventuelle réduction en vertu d'une application par analogie de l'art. 37 al. 2 LAA n'est pas litigieuse en l'espèce, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'examiner plus avant.
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Art. 21 Abs. 4 ATSG; Art. 61 UVV; Art. 37 Abs. 2 UVG; Kürzung von Leistungen der Unfallversicherung bei Weigerung eines Versicherten, sich einer medizinischen Behandlung zu unterziehen; Mahnverfahren. Die Unfallversicherung kann ihre Leistungen kürzen, wenn sich ein Versicherter weigert, sich einer zumutbaren medizinischen Behandlung zu unterziehen. Indessen muss vorgängig eine schriftliche Mahnung an den Versicherten ergehen, in welcher er auf die Rechtsfolgen seiner Weigerung hingewiesen wird (E. 2).
Wenn der behandelnde Arzt, der eine von der Unfallversicherung zu übernehmende Sachleistung erbringt, die Durchführung des Mahnverfahrens dadurch verunmöglicht, dass er die Versicherung über die Weigerung des Versicherten, sich behandeln zu lassen, nicht informiert, kann diese Unterlassung dem Versicherten nicht entgegengehalten werden (E. 3).
Die Unfallversicherung kann ihre Leistungen auch kürzen, wenn der Versicherte, ohne gegen eine Anordnung zu verstossen, den Heilungsverlauf durch ein grobfahrlässiges Verhalten beeinträchtigt. Die Weigerung, sich einer Behandlung zu unterziehen, kann als solches Verhalten nur qualifiziert werden, wenn dem Versicherten alle erforderlichen Informationen durch den behandelnden Arzt mitgeteilt wurden (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 190
A.
A.a J., né en 1955, travaillait à temps partiel comme cuisinier au service du restaurant B. A ce titre, il était obligatoirement assuré contre les accidents par Allianz Suisse, Société d'Assurances (ci-après: l'Allianz).
Le 27 janvier 2002, en descendant de cheval, il s'est tordu la cheville et le pied droit en inversion. Il s'est rendu en consultation au Centre hospitalier X. où l'on a posé le diagnostic de fracture du pilon tibial droit déplacée, nécessitant une intervention chirurgicale. Cette intervention a été repoussée, probablement en raison de la tuméfaction locale, et une attelle cruro-pédieuse a été posée. Le membre inférieur droit était surélevé, le patient devant rester au lit. Pour des raisons professionnelles, celui-ci a refusé de rester hospitalisé et est rentré à son domicile le 28 janvier 2002.
Il a été hospitalisé à nouveau dans le même établissement le 4 février 2002 et l'intervention chirurgicale envisagée a été pratiquée le 6 février 2002 par le docteur V. Les suites ont été simples et le patient est rentré à son domicile le 8 février 2002, contre l'avis, semble-t-il, du corps médical. Après des plâtrages et physiothérapie de remise en route, la situation a paru s'améliorer.
A.b Le 8 mai 2002, alors qu'il se trouvait à son domicile, J. a fait une chute dans les escaliers en retombant sur le dos. Il en est résulté une nouvelle fracture du pilon tibial droit, cette fois au niveau de la partie antérieure de la métaphyse tibiale. Les médecins du Centre hospitalier X. ont prodigué un traitement conservateur (utilisation d'une nouvelle botte plâtrée pendant douze semaines, sans appui et sans mobilisation de la cheville, puis physiothérapie de mobilisation). La persistance des douleurs a motivé l'ablation du matériel d'ostéosynthèse au Centre hospitalier X. en septembre 2002. Cette intervention a amélioré la mobilité de la cheville droite; la symptomatologie douloureuse et la mobilité tibio-tarsienne ne se sont pas améliorées. Le patient a alors été adressé à l'Hôpital orthopédique S. où il a été vu le 1er mai 2003 par la doctoresse B. Celle-ci a diagnostiqué une arthrose post-traumatique de la cheville droite. Elle a attesté une incapacité de travail de 100 pour cent et a préconisé un travail sédentaire (rapport du 15 juillet 2003).
A.c Le 9 octobre 2003, l'Allianz a demandé au docteur V. des informations au sujet du patient. Ce médecin a répondu, le 22 octobre 2003, que l'intéressé avait effectivement été traité au Centre hospitalier X. pour les suites des deux fractures dont il avait été victime. S'agissant de l'accident du 8 mai 2002, il a précisé qu'une seconde intervention avait été proposée au patient, qui l'avait catégoriquement refusée. C'est la raison pour laquelle les médecins avaient poursuivi le traitement conservateur et procédé à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse en octobre (recte: septembre) 2002. Les suites n'étant pas satisfaisantes, le patient s'était progressivement rendu compte qu'il devait accepter une prise en charge agressive. Compte tenu des antécédents, le patient avait été adressé à l'Hôpital orthopédique, qui le suivait depuis le 1er mai 2003.
Dans un rapport du 17 novembre 2003, le docteur R., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin-conseil de l'Allianz, a exprimé l'avis que l'évolution actuelle était liée au traumatisme du 8 mai 2002, qui aurait dû être clairement traité chirurgicalement. Dans ce cas, l'évolution aurait été bien plus favorable. L'Allianz a alors confié une expertise au docteur D., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, qui a rendu son rapport le 18 février 2004. L'expert a posé le diagnostic d'arthrose tibio-tarsienne droite post-traumatique, attribuable aux deux accidents successifs, mais plus particulièrement à celui du 8 mai 2002, en raison du déplacement de la fracture non réduite. L'état définitif n'était pas atteint. Un traitement médical ultérieur était nécessaire, soit sous la forme d'une arthrodèse tibio-tarsienne, soit d'une prothèse totale de la cheville droite. En cas d'acceptation de l'intervention chirurgicale préconisée par le docteur V., et sous réserve d'une réduction anatomique avec bonne évolution, la capacité de travail en tant que restaurateur aurait été de 100 pour cent. Répondant à des questions complémentaires de l'Allianz, l'expert a encore précisé que la fracture présentée le 27 janvier 2002, à basse énergie, peu déplacée et suivie d'une intervention chirurgicale avec bonne réduction avait laissé intactes les chances d'une restitution ad integrum extrêmement élevées. C'est donc l'accident du 8 mai 2002 qui a clairement entraîné une atteinte permanente.
B. Se fondant sur cette expertise, l'Allianz a rendu une décision, le 27 octobre 2004, par laquelle elle a mis fin au versement des indemnités journalières au 30 septembre 2002 et refusé à l'assuré tout droit à des prestations en espèces supplémentaires pour les suites des accidents des 27 janvier 2002 et 8 mai 2002. Elle a considéré que l'évolution actuelle était liée au traumatisme du 8 mai 2002 qui aurait dû être traité chirurgicalement. Comme l'assuré s'était soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on pouvait raisonnablement exiger qu'il se soumît, il n'avait droit qu'aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat attendu. Saisie d'une opposition de l'assuré, l'Allianz l'a rejetée par une nouvelle décision du 30 novembre 2005.
C. Statuant le 15 mars 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
D. J. a formé un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens que la cause est renvoyée à l'Allianz pour qu'elle fixe et verse les indemnités journalières avec intérêts à cinq pour cent l'an dès le 1er octobre 2002.
L'Allianz conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral de la santé publique, il ne s'est pas déterminé.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La question est de savoir si l'intimée était autorisée à refuser toute prestation à partir du 1er octobre 2002. Le motif invoqué à l'appui de ce refus réside dans le fait que le recourant, au dire du docteur V., a refusé de se soumettre à une intervention chirurgicale qui, si elle avait eu lieu, aurait vraisemblablement permis un rétablissement de la capacité de travail de l'assuré.
2.
2.1 Selon l'art. 21 al. 4 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l'assuré se soustrait ou s'oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d'améliorer notablement sa capacité de travail ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain. Une mise en demeure écrite l'avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée. Les traitements et les mesures de réadaptation qui présentent un danger pour la vie ou pour la santé ne peuvent être exigés.
L'art. 61 de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA; RS 832.202) concrétise et précise, pour ce qui est de l'assurance-accidents, les conséquences d'un refus de l'assuré. Il prévoit - conformément d'ailleurs à un principe général du droit de la responsabilité civile (cf. ATF 130 III 182 consid. 5.5.1 p. 189; arrêt 4C.83/2006 du 26 juin 2006, JdT 2006 I p. 475, consid. 4; PASCAL PICHONNAZ, Le devoir du lésé de diminuer son dommage, in La fixation de l'indemnité, colloque de l'Université de Fribourg, Berne 2004, p. 120) - de faire supporter à l'assuré la part du dommage dont il est personnellement responsable. Sous le titre "Refus d'un traitement ou d'une mesure de réadaptation exigibles", cette disposition a en effet la teneur suivante:
"Si l'assuré se soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on peut raisonnablement exiger qu'il se soumette, il n'a droit qu'aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat escompté."
2.2 Dans l'assurance-accidents, une réglementation de ce type était déjà applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA (l'ancien art. 48 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance- accidents [LAA; RS 832.20] en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et art. 61 OLAA dans sa version en vigueur jusqu'à la même date; RO 1982 p. 1690, 1983 p. 56). La question du droit pertinent
ratio ne temporis -examinée par les premiers juges-n'a donc pas à êtretranchée en l'espèce, vu la similitude des réglementations applicables sur ce point avant et après l'entrée en vigueur de la LPGA. Comme par le passé, l'assureur doit adresser à l'assuré une mise en demeure écrite et le rendre attentif aux conséquences de son refus. Les conséquences pour l'assuré d'une violation de ses obligationssont également les mêmes qu'auparavant (ancien art. 61 al. 2OLAA).Il est à relever que l'art. 61 OLAA n'a pas de portée propremais qu'il doit être mis en relation avec l'art. 21 al. 4 LPGA: son application présuppose une sommation en bonne et due forme, assortie d'un délai de réflexion convenable (voir PETER OMLIN, Erfahrungen in der UV, in Praktische Anwendungsfragen des ATSG, René Schaffhauser/Ueli Kieser [éd.], p. 65 s.; voir aussi, à proposde l'ancien art. 48 al. 2 LAA et de l'ancien art. 61 OLAA: GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Zurich 1999, p. 391 s.).
2.3 L'art. 21 al. 4 LPGA vise un état de fait qui naît postérieurement à la survenance de l'accident et qui s'inscrit donc dans l'obligation générale qui incombe à l'assuré de réduire le dommage (voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 54 ad art. 21 LPGA). En matière d'assurance-accidents, il se conjugue avec l'art. 48 al. 1 LAA, selon lequel l'assureur peut prendre les mesures qu'exige le traitement approprié de l'assuré en tenant compte équitablement des intérêts de celui-ci et de ses proches. Il s'applique donc avant tout au refus de se soumettre à un traitement médical (ou à une mesure diagnostique), car l'assureur-accidents n'alloue pas de prestations sous la forme de réadaptation professionnelle. Mais l'assureur-accidents peut aussi réduire ou refuser ses prestations si l'assuré se soustrait à une mesure de réadaptation professionnelle ordonnée par l'assurance-invalidité (JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., p. 941 ch. 341). Quant à la procédure de sommation, elle constitue un préalable incontournable à une réduction ou à une suppression des prestations en vertu de l'art. 21 al. 4 LPGA. Elle est nécessaire même si l'assuré déclare d'emblée s'opposer à une mesure de réadaptation (cf. ATF 122 V 218; voir aussi à propos de l'ancien art. 33 al. 3 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1], JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 33 ad art. 33 LAM).
3.
3.1 Les premiers juges considèrent néanmoins que la procédure prévue en cas de refus par l'assuré d'un traitement raisonnablement exigible (information par écrit des conséquences juridiques de son refus, assortie de la fixation d'un délai raisonnable de réflexion) n'a pas pu être suivie en l'espèce. En effet, l'assureur n'a appris le refus de l'assuré que par la lettre du 22 octobre 2003 du docteur V., soit plus d'un an après que le recourant a refusé l'opération et alors que l'arthrose tibio-tarsienne était déjà apparue. On ne saurait donc retenir une omission fautive de l'assureur. Toujours selon les premiers juges, la capacité de travail de l'assuré aurait été entière dans une activité légère quatre mois après l'intervention. L'accident ayant eu lieu en mai 2002, c'est donc à juste titre que l'assureur a mis fin à ses prestations depuis le 1er octobre 2002.
3.2 Selon l'art. 10 al. 1 LAA, l'assuré a droit au traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident, à savoir, notamment, le traitement ambulatoire dispensé par le médecin et le traitement hospitalier. Les prestations pour soins sont des prestations en nature fournies par l'assureur-accidents. En particulier, l'assureur exerce un contrôle sur le traitement. Ce contrôle ne s'exerce pas directement à l'endroit du patient, mais à l'égard du médecin traitant (FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in Mélanges pour le 75e anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, Berne 1992, p. 529 s.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 304). Le fait que l'assurance-accidents est fondée sur le principe des prestations de soins en nature - où l'assureur est censé fournir lui-même le traitement médical, même s'il le fait par l'intermédiaire d'un médecin ou d'un hôpital - implique que les médecins et autres fournisseurs soient tenus de communiquer à l'assureur les données médicales indispensables. C'est la raison pour laquelle l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) a nécessité ultérieurement l'introduction d'une base légale formelle dans la LAA relative à la communication des données. Le législateur l'a fait en adoptant l'art. 54a LAA, en vigueur depuis le 1er janvier 2001 et qui, sous le titre "Devoir d'information du fournisseur de prestations", prévoit que le fournisseur de prestations remet à l'assureur une facture détaillée et compréhensible; il lui transmet également toutes les indications nécessaires pour qu'il puisse se prononcer sur le droit à prestations et vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du 24 novembre 1999 concernant l'adaptation et l'harmonisation des bases légales pour le traitement de données personnelles dans les assurances sociales, FF 2000 p. 233; pour la situation antérieure au 1er janvier 2001, voir THOMAS A. BÜHLMANN, Die rechtliche Stellung der Medizinalpersonen im Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981, thèse Berne 1985, p. 192). Les indications à fournir comprennent toutes celles qui permettent d'établir les faits déterminants pour le droit aux prestations (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., p. 982 ch. 506).
3.3 L'obligation de l'assureur de fournir des prestations en nature et le devoir d'information du médecin traitant à l'égard de l'assureur qui en est un corollaire ont pour conséquence que la responsabilité ultime du traitement appartient à l'assureur (DESCHENAUX, loc. cit.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, p. 178). A l'égard de l'assuré, l'assureur répond comme de la sienne propre d'une erreur ou d'une omission du médecin traitant. Dès lors, lorsque le médecin omet d'informer l'assureur d'un éventuel refus de l'assuré de se soumettre à une opération plus ou moins urgente et raisonnablement exigible, avec le risque d'aggravation que ce refus peut comporter, cette omission n'est pas opposable à l'assuré dans sa relation avec l'assureur: si l'omission a pour conséquence d'empêcher l'assureur de mettre en oeuvre en temps opportun la procédure prévue par l'art. 21 al. 4 LPGA, c'est ce dernier qui en assume la responsabilité et non l'assuré.
3.4 Par conséquent, contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, l'absence d'information en temps voulu du médecin traitant à l'assureur n'est pas opposable à l'assuré s'agissant du respect de la procédure prévue par cette disposition légale. Dès lors, quand bien même la deuxième intervention chirurgicale préconisée par le docteur V. n'était plus d'actualité en octobre 2003 et rendait sans objet une sommation, l'assureur ne pouvait mettre fin à ses prestations au motif que l'assuré, au dire de ce médecin, avait refusé l'intervention préconisée par ce dernier. L'assureur répond du retard - fautif ou non - du médecin et des conséquences de l'aggravation de l'état de santé de l'assuré. Aussi bien l'intimée n'était-elle pas fondée à supprimer le droit aux prestations de l'assuré au motif que celui-ci se serait soustrait à un traitement raisonnablement exigible et qui eût été susceptible d'améliorer sa capacité de travail et de gain.
4. Il est vrai d'autre part qu'une réduction des prestations peut aussi être prononcée quand l'assuré, sans enfreindre les injonctions de l'assureur-accidents, compromet par son comportement le résultat du processus de guérison. La jurisprudence admet en effet d'appliquer ici, par analogie, les règles prévues en cas de réduction des prestations pour un comportement antérieur ou concomitant à la survenance du dommage, quand l'assuré, par une négligence grave, viole (ultérieurement) son obligation de réduire le dommage en refusant, notamment, de se soumettre à une intervention chirurgicale (voir RAMA 1996 n° U 244 p. 152, consid. 7, U 147/94; cf. aussi MAURER, op. cit., p. 474 s.). En l'espèce, seul pourrait entrer en considération l'art. 37 al. 2 LAA. D'après cette disposition, si l'assuré a provoqué l'accident par une négligence grave, les indemnités journalières versées pendant les deux premières années qui suivent l'accident sont, en dérogation à l'art. 21 al. 1 LPGA, réduites dans l'assurance des accidents non professionnels (première phrase). Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable eût observées dans la même situation et les mêmes circonstances pour éviter les conséquences dommageables prévisibles dans le cours ordinaire des choses (voir p. ex. ATF 118 V 305 consid. 2a p. 306 et les arrêts cités). Une négligence grave supposerait toutefois, comme condition préalable, que le recourant ait été suffisamment renseigné par le médecin sur les risques qu'il encourait en refusant de subir l'opération en cause. En effet, le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (ATF 133 III 121 consid. 4.1.2 p. 129 et les références citées). C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient (ATF 133 III 121 consid. 4.1.3 p. 129 et les arrêts cités). En l'espèce, on ne dispose d'aucune preuve au dossier qui permettrait d'admettre que le médecin ait renseigné de manière suffisante le patient. Quoi qu'il en soit, la question d'une éventuelle réduction en vertu d'une application par analogie de l'art. 37 al. 2 LAA n'est pas litigieuse en l'espèce, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'examiner plus avant.
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Art. 21 al. 4 LPGA; art. 61 OLAA; art. 37 al. 2 LAA; réduction des prestations de l'assurance-accidents en cas de refus de l'assuré de se soumettre à un traitement médical; procédure de sommation. L'assurance-accidents peut réduire ses prestations en raison du refus par l'assuré de se soumettre à un traitement médical raisonnablement exigible. Toutefois, elle doit auparavant adresser une mise en demeure écrite à l'assuré, en le rendant attentif aux conséquences de son refus (consid. 2).
Si le médecin traitant, qui fournit une prestation en nature pour le compte de l'assurance-accidents, a rendu impossible la procédure de sommation en omettant d'informer l'assurance du refus de suivre le traitement, l'assurance ne peut opposer cette omission à l'assuré (consid. 3).
L'assurance-accidents peut aussi réduire ses prestations quand l'assuré, sans enfreindre une injonction, compromet le résultat du processus de guérison par son comportement gravement négligeant. Le refus de suivre un traitement approprié ne peut être qualifié de tel que si toutes les informations utiles ont été communiquées à l'assuré par le médecin traitant (consid. 4).
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A.
A.a J., né en 1955, travaillait à temps partiel comme cuisinier au service du restaurant B. A ce titre, il était obligatoirement assuré contre les accidents par Allianz Suisse, Société d'Assurances (ci-après: l'Allianz).
Le 27 janvier 2002, en descendant de cheval, il s'est tordu la cheville et le pied droit en inversion. Il s'est rendu en consultation au Centre hospitalier X. où l'on a posé le diagnostic de fracture du pilon tibial droit déplacée, nécessitant une intervention chirurgicale. Cette intervention a été repoussée, probablement en raison de la tuméfaction locale, et une attelle cruro-pédieuse a été posée. Le membre inférieur droit était surélevé, le patient devant rester au lit. Pour des raisons professionnelles, celui-ci a refusé de rester hospitalisé et est rentré à son domicile le 28 janvier 2002.
Il a été hospitalisé à nouveau dans le même établissement le 4 février 2002 et l'intervention chirurgicale envisagée a été pratiquée le 6 février 2002 par le docteur V. Les suites ont été simples et le patient est rentré à son domicile le 8 février 2002, contre l'avis, semble-t-il, du corps médical. Après des plâtrages et physiothérapie de remise en route, la situation a paru s'améliorer.
A.b Le 8 mai 2002, alors qu'il se trouvait à son domicile, J. a fait une chute dans les escaliers en retombant sur le dos. Il en est résulté une nouvelle fracture du pilon tibial droit, cette fois au niveau de la partie antérieure de la métaphyse tibiale. Les médecins du Centre hospitalier X. ont prodigué un traitement conservateur (utilisation d'une nouvelle botte plâtrée pendant douze semaines, sans appui et sans mobilisation de la cheville, puis physiothérapie de mobilisation). La persistance des douleurs a motivé l'ablation du matériel d'ostéosynthèse au Centre hospitalier X. en septembre 2002. Cette intervention a amélioré la mobilité de la cheville droite; la symptomatologie douloureuse et la mobilité tibio-tarsienne ne se sont pas améliorées. Le patient a alors été adressé à l'Hôpital orthopédique S. où il a été vu le 1er mai 2003 par la doctoresse B. Celle-ci a diagnostiqué une arthrose post-traumatique de la cheville droite. Elle a attesté une incapacité de travail de 100 pour cent et a préconisé un travail sédentaire (rapport du 15 juillet 2003).
A.c Le 9 octobre 2003, l'Allianz a demandé au docteur V. des informations au sujet du patient. Ce médecin a répondu, le 22 octobre 2003, que l'intéressé avait effectivement été traité au Centre hospitalier X. pour les suites des deux fractures dont il avait été victime. S'agissant de l'accident du 8 mai 2002, il a précisé qu'une seconde intervention avait été proposée au patient, qui l'avait catégoriquement refusée. C'est la raison pour laquelle les médecins avaient poursuivi le traitement conservateur et procédé à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse en octobre (recte: septembre) 2002. Les suites n'étant pas satisfaisantes, le patient s'était progressivement rendu compte qu'il devait accepter une prise en charge agressive. Compte tenu des antécédents, le patient avait été adressé à l'Hôpital orthopédique, qui le suivait depuis le 1er mai 2003.
Dans un rapport du 17 novembre 2003, le docteur R., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin-conseil de l'Allianz, a exprimé l'avis que l'évolution actuelle était liée au traumatisme du 8 mai 2002, qui aurait dû être clairement traité chirurgicalement. Dans ce cas, l'évolution aurait été bien plus favorable. L'Allianz a alors confié une expertise au docteur D., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, qui a rendu son rapport le 18 février 2004. L'expert a posé le diagnostic d'arthrose tibio-tarsienne droite post-traumatique, attribuable aux deux accidents successifs, mais plus particulièrement à celui du 8 mai 2002, en raison du déplacement de la fracture non réduite. L'état définitif n'était pas atteint. Un traitement médical ultérieur était nécessaire, soit sous la forme d'une arthrodèse tibio-tarsienne, soit d'une prothèse totale de la cheville droite. En cas d'acceptation de l'intervention chirurgicale préconisée par le docteur V., et sous réserve d'une réduction anatomique avec bonne évolution, la capacité de travail en tant que restaurateur aurait été de 100 pour cent. Répondant à des questions complémentaires de l'Allianz, l'expert a encore précisé que la fracture présentée le 27 janvier 2002, à basse énergie, peu déplacée et suivie d'une intervention chirurgicale avec bonne réduction avait laissé intactes les chances d'une restitution ad integrum extrêmement élevées. C'est donc l'accident du 8 mai 2002 qui a clairement entraîné une atteinte permanente.
B. Se fondant sur cette expertise, l'Allianz a rendu une décision, le 27 octobre 2004, par laquelle elle a mis fin au versement des indemnités journalières au 30 septembre 2002 et refusé à l'assuré tout droit à des prestations en espèces supplémentaires pour les suites des accidents des 27 janvier 2002 et 8 mai 2002. Elle a considéré que l'évolution actuelle était liée au traumatisme du 8 mai 2002 qui aurait dû être traité chirurgicalement. Comme l'assuré s'était soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on pouvait raisonnablement exiger qu'il se soumît, il n'avait droit qu'aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat attendu. Saisie d'une opposition de l'assuré, l'Allianz l'a rejetée par une nouvelle décision du 30 novembre 2005.
C. Statuant le 15 mars 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré.
D. J. a formé un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens que la cause est renvoyée à l'Allianz pour qu'elle fixe et verse les indemnités journalières avec intérêts à cinq pour cent l'an dès le 1er octobre 2002.
L'Allianz conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral de la santé publique, il ne s'est pas déterminé.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La question est de savoir si l'intimée était autorisée à refuser toute prestation à partir du 1er octobre 2002. Le motif invoqué à l'appui de ce refus réside dans le fait que le recourant, au dire du docteur V., a refusé de se soumettre à une intervention chirurgicale qui, si elle avait eu lieu, aurait vraisemblablement permis un rétablissement de la capacité de travail de l'assuré.
2.
2.1 Selon l'art. 21 al. 4 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l'assuré se soustrait ou s'oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d'améliorer notablement sa capacité de travail ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain. Une mise en demeure écrite l'avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée. Les traitements et les mesures de réadaptation qui présentent un danger pour la vie ou pour la santé ne peuvent être exigés.
L'art. 61 de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA; RS 832.202) concrétise et précise, pour ce qui est de l'assurance-accidents, les conséquences d'un refus de l'assuré. Il prévoit - conformément d'ailleurs à un principe général du droit de la responsabilité civile (cf. ATF 130 III 182 consid. 5.5.1 p. 189; arrêt 4C.83/2006 du 26 juin 2006, JdT 2006 I p. 475, consid. 4; PASCAL PICHONNAZ, Le devoir du lésé de diminuer son dommage, in La fixation de l'indemnité, colloque de l'Université de Fribourg, Berne 2004, p. 120) - de faire supporter à l'assuré la part du dommage dont il est personnellement responsable. Sous le titre "Refus d'un traitement ou d'une mesure de réadaptation exigibles", cette disposition a en effet la teneur suivante:
"Si l'assuré se soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on peut raisonnablement exiger qu'il se soumette, il n'a droit qu'aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat escompté."
2.2 Dans l'assurance-accidents, une réglementation de ce type était déjà applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA (l'ancien art. 48 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance- accidents [LAA; RS 832.20] en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et art. 61 OLAA dans sa version en vigueur jusqu'à la même date; RO 1982 p. 1690, 1983 p. 56). La question du droit pertinent
ratio ne temporis -examinée par les premiers juges-n'a donc pas à êtretranchée en l'espèce, vu la similitude des réglementations applicables sur ce point avant et après l'entrée en vigueur de la LPGA. Comme par le passé, l'assureur doit adresser à l'assuré une mise en demeure écrite et le rendre attentif aux conséquences de son refus. Les conséquences pour l'assuré d'une violation de ses obligationssont également les mêmes qu'auparavant (ancien art. 61 al. 2OLAA).Il est à relever que l'art. 61 OLAA n'a pas de portée propremais qu'il doit être mis en relation avec l'art. 21 al. 4 LPGA: son application présuppose une sommation en bonne et due forme, assortie d'un délai de réflexion convenable (voir PETER OMLIN, Erfahrungen in der UV, in Praktische Anwendungsfragen des ATSG, René Schaffhauser/Ueli Kieser [éd.], p. 65 s.; voir aussi, à proposde l'ancien art. 48 al. 2 LAA et de l'ancien art. 61 OLAA: GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Zurich 1999, p. 391 s.).
2.3 L'art. 21 al. 4 LPGA vise un état de fait qui naît postérieurement à la survenance de l'accident et qui s'inscrit donc dans l'obligation générale qui incombe à l'assuré de réduire le dommage (voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 54 ad art. 21 LPGA). En matière d'assurance-accidents, il se conjugue avec l'art. 48 al. 1 LAA, selon lequel l'assureur peut prendre les mesures qu'exige le traitement approprié de l'assuré en tenant compte équitablement des intérêts de celui-ci et de ses proches. Il s'applique donc avant tout au refus de se soumettre à un traitement médical (ou à une mesure diagnostique), car l'assureur-accidents n'alloue pas de prestations sous la forme de réadaptation professionnelle. Mais l'assureur-accidents peut aussi réduire ou refuser ses prestations si l'assuré se soustrait à une mesure de réadaptation professionnelle ordonnée par l'assurance-invalidité (JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., p. 941 ch. 341). Quant à la procédure de sommation, elle constitue un préalable incontournable à une réduction ou à une suppression des prestations en vertu de l'art. 21 al. 4 LPGA. Elle est nécessaire même si l'assuré déclare d'emblée s'opposer à une mesure de réadaptation (cf. ATF 122 V 218; voir aussi à propos de l'ancien art. 33 al. 3 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1], JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 33 ad art. 33 LAM).
3.
3.1 Les premiers juges considèrent néanmoins que la procédure prévue en cas de refus par l'assuré d'un traitement raisonnablement exigible (information par écrit des conséquences juridiques de son refus, assortie de la fixation d'un délai raisonnable de réflexion) n'a pas pu être suivie en l'espèce. En effet, l'assureur n'a appris le refus de l'assuré que par la lettre du 22 octobre 2003 du docteur V., soit plus d'un an après que le recourant a refusé l'opération et alors que l'arthrose tibio-tarsienne était déjà apparue. On ne saurait donc retenir une omission fautive de l'assureur. Toujours selon les premiers juges, la capacité de travail de l'assuré aurait été entière dans une activité légère quatre mois après l'intervention. L'accident ayant eu lieu en mai 2002, c'est donc à juste titre que l'assureur a mis fin à ses prestations depuis le 1er octobre 2002.
3.2 Selon l'art. 10 al. 1 LAA, l'assuré a droit au traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident, à savoir, notamment, le traitement ambulatoire dispensé par le médecin et le traitement hospitalier. Les prestations pour soins sont des prestations en nature fournies par l'assureur-accidents. En particulier, l'assureur exerce un contrôle sur le traitement. Ce contrôle ne s'exerce pas directement à l'endroit du patient, mais à l'égard du médecin traitant (FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in Mélanges pour le 75e anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, Berne 1992, p. 529 s.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 304). Le fait que l'assurance-accidents est fondée sur le principe des prestations de soins en nature - où l'assureur est censé fournir lui-même le traitement médical, même s'il le fait par l'intermédiaire d'un médecin ou d'un hôpital - implique que les médecins et autres fournisseurs soient tenus de communiquer à l'assureur les données médicales indispensables. C'est la raison pour laquelle l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) a nécessité ultérieurement l'introduction d'une base légale formelle dans la LAA relative à la communication des données. Le législateur l'a fait en adoptant l'art. 54a LAA, en vigueur depuis le 1er janvier 2001 et qui, sous le titre "Devoir d'information du fournisseur de prestations", prévoit que le fournisseur de prestations remet à l'assureur une facture détaillée et compréhensible; il lui transmet également toutes les indications nécessaires pour qu'il puisse se prononcer sur le droit à prestations et vérifier le calcul de la rémunération et le caractère économique de la prestation (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du 24 novembre 1999 concernant l'adaptation et l'harmonisation des bases légales pour le traitement de données personnelles dans les assurances sociales, FF 2000 p. 233; pour la situation antérieure au 1er janvier 2001, voir THOMAS A. BÜHLMANN, Die rechtliche Stellung der Medizinalpersonen im Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981, thèse Berne 1985, p. 192). Les indications à fournir comprennent toutes celles qui permettent d'établir les faits déterminants pour le droit aux prestations (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit., p. 982 ch. 506).
3.3 L'obligation de l'assureur de fournir des prestations en nature et le devoir d'information du médecin traitant à l'égard de l'assureur qui en est un corollaire ont pour conséquence que la responsabilité ultime du traitement appartient à l'assureur (DESCHENAUX, loc. cit.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, p. 178). A l'égard de l'assuré, l'assureur répond comme de la sienne propre d'une erreur ou d'une omission du médecin traitant. Dès lors, lorsque le médecin omet d'informer l'assureur d'un éventuel refus de l'assuré de se soumettre à une opération plus ou moins urgente et raisonnablement exigible, avec le risque d'aggravation que ce refus peut comporter, cette omission n'est pas opposable à l'assuré dans sa relation avec l'assureur: si l'omission a pour conséquence d'empêcher l'assureur de mettre en oeuvre en temps opportun la procédure prévue par l'art. 21 al. 4 LPGA, c'est ce dernier qui en assume la responsabilité et non l'assuré.
3.4 Par conséquent, contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, l'absence d'information en temps voulu du médecin traitant à l'assureur n'est pas opposable à l'assuré s'agissant du respect de la procédure prévue par cette disposition légale. Dès lors, quand bien même la deuxième intervention chirurgicale préconisée par le docteur V. n'était plus d'actualité en octobre 2003 et rendait sans objet une sommation, l'assureur ne pouvait mettre fin à ses prestations au motif que l'assuré, au dire de ce médecin, avait refusé l'intervention préconisée par ce dernier. L'assureur répond du retard - fautif ou non - du médecin et des conséquences de l'aggravation de l'état de santé de l'assuré. Aussi bien l'intimée n'était-elle pas fondée à supprimer le droit aux prestations de l'assuré au motif que celui-ci se serait soustrait à un traitement raisonnablement exigible et qui eût été susceptible d'améliorer sa capacité de travail et de gain.
4. Il est vrai d'autre part qu'une réduction des prestations peut aussi être prononcée quand l'assuré, sans enfreindre les injonctions de l'assureur-accidents, compromet par son comportement le résultat du processus de guérison. La jurisprudence admet en effet d'appliquer ici, par analogie, les règles prévues en cas de réduction des prestations pour un comportement antérieur ou concomitant à la survenance du dommage, quand l'assuré, par une négligence grave, viole (ultérieurement) son obligation de réduire le dommage en refusant, notamment, de se soumettre à une intervention chirurgicale (voir RAMA 1996 n° U 244 p. 152, consid. 7, U 147/94; cf. aussi MAURER, op. cit., p. 474 s.). En l'espèce, seul pourrait entrer en considération l'art. 37 al. 2 LAA. D'après cette disposition, si l'assuré a provoqué l'accident par une négligence grave, les indemnités journalières versées pendant les deux premières années qui suivent l'accident sont, en dérogation à l'art. 21 al. 1 LPGA, réduites dans l'assurance des accidents non professionnels (première phrase). Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable eût observées dans la même situation et les mêmes circonstances pour éviter les conséquences dommageables prévisibles dans le cours ordinaire des choses (voir p. ex. ATF 118 V 305 consid. 2a p. 306 et les arrêts cités). Une négligence grave supposerait toutefois, comme condition préalable, que le recourant ait été suffisamment renseigné par le médecin sur les risques qu'il encourait en refusant de subir l'opération en cause. En effet, le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (ATF 133 III 121 consid. 4.1.2 p. 129 et les références citées). C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient (ATF 133 III 121 consid. 4.1.3 p. 129 et les arrêts cités). En l'espèce, on ne dispose d'aucune preuve au dossier qui permettrait d'admettre que le médecin ait renseigné de manière suffisante le patient. Quoi qu'il en soit, la question d'une éventuelle réduction en vertu d'une application par analogie de l'art. 37 al. 2 LAA n'est pas litigieuse en l'espèce, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'examiner plus avant.
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Art. 21 cpv. 4 LPGA; art. 61 OAINF; art. 37 cpv. 2 LAINF; riduzione delle prestazioni dell'assicurazione-infortuni in caso di rifiuto dell'assicurato di sottoporsi a un trattamento medico; procedura di diffida. L'assicurazione-infortuni può ridurre le proprie prestazioni se l'assicurato si rifiuta di sottoporsi a un trattamento medico ragionevolmente esigibile. Tuttavia, essa deve precedentemente avere messo in mora per iscritto l'assicurato e averlo reso attento sulle conseguenze del suo rifiuto (consid. 2).
Se il medico curante, che fornisce una prestazione in natura per conto dell'assicurazione-infortuni, ha reso impossibile la procedura di diffida omettendo di informare l'assicurazione del rifiuto di seguire il trattamento, quest'ultima non può opporre simile omissione all'assicurato (consid. 3).
L'assicurazione-infortuni può anche ridurre le proprie prestazioni se l'assicurato, pur senza violare un'ingiunzione, compromette il risultato del processo di guarigione con il suo comportamento gravemente negligente. Il rifiuto di seguire un trattamento appropriato può essere considerato tale unicamente se il medico curante ha comunicato tutte le informazioni utili all'assicurato (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 199
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin gründet ihren Leistungsanspruch auf kantonales Recht, nämlich § 5 der Verordnung vom 5. Januar 1994 über die Leistungen der Versicherungskasse für das Staatspersonal an die Mitglieder des Regierungsrates (Leistungsverordnung; LS 177.24). Nach Auffassung des Beschwerdegegners kann das Bundesgericht die Anwendung dieser Verordnung nicht frei, sondern nur auf die Verletzung von Bundesrecht oder kantonalen verfassungsmässigen Rechten hin überprüfen. Dies ist in der Tat die ordentliche Kognition des Bundesgerichts im Rahmen der Anwendung kantonalen Rechts (Art. 95 lit. a und c BGG).
1.2 Unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) hat indessen das Eidg. Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen der beruflichen Vorsorge auch die Anwendung kantonalen oder kommunalen öffentlichen Vorsorgerechts frei geprüft. Dies wurde mit der Gleichstellung von öffentlich- und privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen begründet sowie mit der speziellen Verfahrensordnung des Art. 73 Abs. 4 BVG (BGE 116 V 333 E. 2b S. 334 f.).
Mit dem Inkrafttreten der Justizreform auf den 1. Januar 2007 wurde allerdings Art. 73 Abs. 4 BVG aufgehoben (AS 2006 S. 2197, 2278) mit der Begründung, der Rechtsschutz folge den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege und bedürfe keiner spezialgesetzlichen Regelung (Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff., 4460). Indessen ist das Anliegen einer Gleichbehandlung von öffentlich- und privatrechtlich Versicherten unverändert gültig. Hinzu kommt, dass auch das kantonale und kommunale Berufsvorsorgerecht sich an die Vorgaben des BVG zu halten hat (Art. 48 Abs. 2 und Art. 49 BVG) und gewissermassen als konkretisierende Gesetzgebung im Rahmen der weitgehend bundesrechtlich geregelten beruflichen Vorsorge (vgl. Art. 113 Abs. 1 BV) betrachtet werden kann. Es rechtfertigt sich daher, auch unter der Herrschaft des BGG das kantonale und kommunale öffentliche Berufsvorsorgerecht frei zu überprüfen, jedenfalls soweit es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (ebenso SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 16 zu Art. 95 BGG; MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, N. 46 zu Art. 95 BGG). Das ist hier der Fall.
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Art. 95 BGG; Art. 73 Abs. 4 BVG (in Kraft bis 31. Dezember 2006). Das kantonale und kommunale öffentliche Berufsvorsorgerecht wird vom Bundesgericht frei überprüft, jedenfalls soweit es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (E. 1).
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Erwägungen ab Seite 199
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin gründet ihren Leistungsanspruch auf kantonales Recht, nämlich § 5 der Verordnung vom 5. Januar 1994 über die Leistungen der Versicherungskasse für das Staatspersonal an die Mitglieder des Regierungsrates (Leistungsverordnung; LS 177.24). Nach Auffassung des Beschwerdegegners kann das Bundesgericht die Anwendung dieser Verordnung nicht frei, sondern nur auf die Verletzung von Bundesrecht oder kantonalen verfassungsmässigen Rechten hin überprüfen. Dies ist in der Tat die ordentliche Kognition des Bundesgerichts im Rahmen der Anwendung kantonalen Rechts (Art. 95 lit. a und c BGG).
1.2 Unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) hat indessen das Eidg. Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen der beruflichen Vorsorge auch die Anwendung kantonalen oder kommunalen öffentlichen Vorsorgerechts frei geprüft. Dies wurde mit der Gleichstellung von öffentlich- und privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen begründet sowie mit der speziellen Verfahrensordnung des Art. 73 Abs. 4 BVG (BGE 116 V 333 E. 2b S. 334 f.).
Mit dem Inkrafttreten der Justizreform auf den 1. Januar 2007 wurde allerdings Art. 73 Abs. 4 BVG aufgehoben (AS 2006 S. 2197, 2278) mit der Begründung, der Rechtsschutz folge den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege und bedürfe keiner spezialgesetzlichen Regelung (Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff., 4460). Indessen ist das Anliegen einer Gleichbehandlung von öffentlich- und privatrechtlich Versicherten unverändert gültig. Hinzu kommt, dass auch das kantonale und kommunale Berufsvorsorgerecht sich an die Vorgaben des BVG zu halten hat (Art. 48 Abs. 2 und Art. 49 BVG) und gewissermassen als konkretisierende Gesetzgebung im Rahmen der weitgehend bundesrechtlich geregelten beruflichen Vorsorge (vgl. Art. 113 Abs. 1 BV) betrachtet werden kann. Es rechtfertigt sich daher, auch unter der Herrschaft des BGG das kantonale und kommunale öffentliche Berufsvorsorgerecht frei zu überprüfen, jedenfalls soweit es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (ebenso SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 16 zu Art. 95 BGG; MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, N. 46 zu Art. 95 BGG). Das ist hier der Fall.
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Art. 95 LTF; art. 73 al. 4 LPP (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Le Tribunal fédéral revoit librement les dispositions de droit public cantonal et communal en matière de prévoyance professionnelle, en tout cas celles portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurances (consid. 1).
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Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin gründet ihren Leistungsanspruch auf kantonales Recht, nämlich § 5 der Verordnung vom 5. Januar 1994 über die Leistungen der Versicherungskasse für das Staatspersonal an die Mitglieder des Regierungsrates (Leistungsverordnung; LS 177.24). Nach Auffassung des Beschwerdegegners kann das Bundesgericht die Anwendung dieser Verordnung nicht frei, sondern nur auf die Verletzung von Bundesrecht oder kantonalen verfassungsmässigen Rechten hin überprüfen. Dies ist in der Tat die ordentliche Kognition des Bundesgerichts im Rahmen der Anwendung kantonalen Rechts (Art. 95 lit. a und c BGG).
1.2 Unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) hat indessen das Eidg. Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen der beruflichen Vorsorge auch die Anwendung kantonalen oder kommunalen öffentlichen Vorsorgerechts frei geprüft. Dies wurde mit der Gleichstellung von öffentlich- und privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen begründet sowie mit der speziellen Verfahrensordnung des Art. 73 Abs. 4 BVG (BGE 116 V 333 E. 2b S. 334 f.).
Mit dem Inkrafttreten der Justizreform auf den 1. Januar 2007 wurde allerdings Art. 73 Abs. 4 BVG aufgehoben (AS 2006 S. 2197, 2278) mit der Begründung, der Rechtsschutz folge den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege und bedürfe keiner spezialgesetzlichen Regelung (Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff., 4460). Indessen ist das Anliegen einer Gleichbehandlung von öffentlich- und privatrechtlich Versicherten unverändert gültig. Hinzu kommt, dass auch das kantonale und kommunale Berufsvorsorgerecht sich an die Vorgaben des BVG zu halten hat (Art. 48 Abs. 2 und Art. 49 BVG) und gewissermassen als konkretisierende Gesetzgebung im Rahmen der weitgehend bundesrechtlich geregelten beruflichen Vorsorge (vgl. Art. 113 Abs. 1 BV) betrachtet werden kann. Es rechtfertigt sich daher, auch unter der Herrschaft des BGG das kantonale und kommunale öffentliche Berufsvorsorgerecht frei zu überprüfen, jedenfalls soweit es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (ebenso SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 16 zu Art. 95 BGG; MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, N. 46 zu Art. 95 BGG). Das ist hier der Fall.
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Art. 95 LTF; art. 73 cpv. 4 LPP (in vigore fino al 31 dicembre 2006). Il Tribunale federale esamina liberamente le disposizioni di diritto pubblico cantonale e comunale della previdenza professionale, in ogni modo nella misura in cui concernono l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative (consid. 1).
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Erwägungen ab Seite 21
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Nach Art. 23 BVG, in der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen Fassung, haben Anspruch auf Invalidenleistungen Personen, die im Sinne der IV zu mindestens 50 Prozent invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Laut dem am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Art. 23 lit. a BVG besteht bereits bei einer Invalidität von mindestens 40 Prozent Anspruch auf Invalidenleistungen. Das vorliegend anwendbare Vorsorgereglement geht vom selben Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung, was unbestritten ist.
3.1.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juli 1959 über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Der Eintritt des vorsorgerechtlichen Versicherungsfalles fällt somit in der Regel mit dem Beginn der einjährigen Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG zusammen (BGE 118 V 239 E. 3c S. 245 mit Hinweis). Im Bestreitungsfalle greift allenfalls eine auf offensichtliche Unrichtigkeit der Festsetzung der IV-Stelle eingeschränkte Überprüfungsbefugnis des Berufsvorsorgegerichts Platz (BGE 130 V 270 E. 3.1 und 3.2 S. 273 ff.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 45/03 vom 13. Juli 2004, E. 2.3 nicht publ. in BGE 130 V 501, aber publ. in: SVR 2005 BVG Nr. 5 S. 15; vgl. auch Urteil I 349/05 vom 21. April 2006, E. 2.3 und 2.4).
Vorliegend legte die IV-Stelle den Beginn der Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in den Juni 2001. Für diese Festsetzung war offensichtlich der Zeitpunkt der Erhöhung der Invalidenrente der Unfallversicherung ab 1. Juni 2001 aufgrund einer Zunahme der (unfallbedingten) Erwerbsunfähigkeit von 15 % auf 59 % massgebend. Das kantonale Gericht hat den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, frei und ohne Bindung an den im IV-Verfahren festgesetzten Beginn der Wartezeit geprüft, was die Beschwerdeführerin als bundesrechtswidrig rügt. Darauf braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden, da die Frage nicht von entscheidender Bedeutung ist (vgl. E. 5 und 6 hienach).
3.2 Der Anspruch auf Invalidenleistungen der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge setzt weiter einen engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen der während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses (einschliesslich der Nachdeckungsfrist nach Art. 10 Abs. 3 BVG) bestandenen Arbeitsunfähigkeit und der allenfalls erst später eingetretenen Invalidität voraus (BGE 130 V 270 E. 4.1 in fine S. 275). Der Gesundheitsschaden, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, muss von der Art her im Wesentlichen derselbe sein, der der Erwerbsunfähigkeit zu Grunde liegt. Diese Bedingung ist hier unbestrittenermassen erfüllt.
3.2.1 Die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs setzt voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig war. Bei der Prüfung dieser Frage sind die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische Beurteilung durch den Arzt sowie die Beweggründe, welche die versicherte Person zur Wiederaufnahme oder Nichtwiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben. Zu den für die Beurteilung des zeitlichen Konnexes relevanten Umständen zählen auch die in der Arbeitswelt nach aussen in Erscheinung tretenden Verhältnisse, wie etwa die Tatsache, dass ein Versicherter über längere Zeit hinweg als voll vermittlungsfähiger Stellensuchender Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezieht (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 100/02 vom 26. Mai 2003, E. 4.1, und B 18/06 vom 18. Oktober 2006, E. 4.2.1 in fine mit Hinweisen). Allerdings kann solchen Zeiten nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden wie Zeiten effektiver Erwerbstätigkeit (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3). Mit Bezug auf die Dauer der den zeitlichen Konnex unterbrechenden Arbeitsfähigkeit kann die Regel von Art. 88a Abs. 1 IVV als Richtschnur gelten. Nach dieser Bestimmung ist eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Bestand während mindestens drei Monaten wieder volle Arbeitsfähigkeit und erschien gestützt darauf eine dauerhafte Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit als objektiv wahrscheinlich, stellt dies ein gewichtiges Indiz für eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs dar. Anders verhält es sich, wenn die fragliche, allenfalls mehr als dreimonatige Tätigkeit als Eingliederungsversuch zu werten ist oder massgeblich auf sozialen Erwägungen des Arbeitgebers beruhte und eine dauerhafte Wiedereingliederung aber unwahrscheinlich war (BGE 123 V 262 E. 1c S. 264; BGE 120 V 112 E. 2c/aa und bb S. 117 f. mit Hinweisen; Urteil B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz. 109 S. 2043; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 279 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge [Kommentar zum BVG und zu weiteren Erlassen], Zürich 2005, S. 91 f.).
3.2.2 Als Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, im Sinne von Art. 23 BVG gilt eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (BGE 130 V 97 E. 3.2 S. 99; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 13/01 vom 5. Februar 2003, E. 4.2, und B 49/00 vom 7. Januar 2003, E. 3; vgl. auch BGE 130 V 35 E. 3.1 S. 36 mit Hinweisen). Kann vom Versicherten vernünftigerweise verlangt werden, dass er die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig verwertet, ist er unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage und gegebenenfalls nach einer bestimmten Anpassungszeit nach der beruflichen Tätigkeit zu beurteilen, die er bei gutem Willen ausüben könnte (BGE 114 V 281 E. 1c S. 283; vgl. auch die Legaldefinition in Art. 6 ATSG, welche Vorschrift im Bereich der beruflichen Vorsorge allerdings keine Anwendung findet; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 54/05 vom 6. Februar 2006, E. 1.2).
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat festgestellt, der Kläger habe ab 29. Oktober 1992 aufgrund seiner Kniebeschwerden keine schwere körperliche Arbeit mehr verrichten können. Insbesondere sei es ihm verwehrt gewesen, weiterhin in seiner angestammten Tätigkeit zu arbeiten. Diese Einbusse an Leistungsvermögen sei während der ganzen Zeit bestehen geblieben und habe im Juni 2001 ein invalidisierendes Ausmass angenommen. Sodann sei der Kläger vom 1. Februar 1993 bis Ende Mai 1994 in einer wechselbelastenden Tätigkeit vollständig arbeitsfähig gewesen. Vom 2. Januar bis 30. November 1995 und vom 1. Oktober 1998 bis 31. Dezember 1999 - Letzteres im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms für Langzeitarbeitslose - sei er einer leidensadaptierten Verweisungstätigkeit im Rahmen eines Pensums von 50 % nachgegangen. Im Zeitraum Dezember 1995 bis Dezember 1999 habe er Arbeitslosentaggelder, berechnet auf einer Arbeitsfähigkeit von 50 %, bezogen. Diese Anstellungen zeigten auf, dass er bloss in einem zeitlich reduzierten Umfang und zudem nur für körperlich leichte Arbeiten einsetzbar gewesen sei.
Gestützt auf diesen Sachverhalt hat die Vorinstanz den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Arbeitsunfähigkeit als Folge der unfallähnlichen Körperschädigung am rechten Knie von 1991 und der 2001 eingetretenen Invalidität bejaht. Gemäss Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 35/05 vom 9. November 2005, E. 4.1.2, sei entscheidend, dass die während des Vorsorgeverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten seit Oktober 1992 eingetretene Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der damals ausgeübten (angestammten) Tätigkeit ohne wesentliche Unterbrechung bis zum Eintritt der rentenbegründenden Invalidität im Juni 2001 bestanden habe. Dass der Kläger im Zeitraum Februar 1993 bis Mai 1994 in einer wechselbelastenden Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig gewesen sein, genüge nicht, um den zeitlichen Konnex zu unterbrechen.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Feststellung der Vorinstanz einer Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % auch in wechselbelastenden Tätigkeiten zwischen dem 1. Juni 1994 und Anfang 2001 sei offensichtlich unrichtig. In rechtlicher Hinsicht bringt die Vorsorgeeinrichtung vor, das Eidg. Versicherungsgericht habe im Urteil B 42/02 vom 11. Februar 2003 in einem ähnlich gelagerten Fall den zeitlichen Zusammenhang als unterbrochen betrachtet. In den Urteilen B 27/03 vom 21. September 2004 und B 1/02 vom 2. Dezember 2002 habe das höchste Gericht klar zum Ausdruck gebracht, dass es für die Frage der Unterbrechung des zeitlichen Konnexes auf die volle Arbeitsfähigkeit in der neuen Tätigkeit resp. auf die Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit, welche sich auch auf eine Verweisungstätigkeit beziehen könne, ankomme. Der Beschwerdegegner sei in einer solchen Tätigkeit während vollen acht Jahren zu 100 % arbeitsfähig gewesen (1. Februar 1993 bis Juni 2001 mit einem kurzen Unterbruch von Ende Mai bis Ende Juli 1994). Somit sei der zeitliche Zusammenhang zwischen der Arbeitsunfähigkeit bis zum 31. Januar 1993 und der Invalidität ab 1. Juni 2002 offensichtlich unterbrochen und sie demzufolge nicht leistungspflichtig.
Der Beschwerdegegner macht u.a. sinngemäss geltend, die vorinstanzliche Feststellung einer maximal 50%igen Arbeitsfähigkeit auch in wechselbelastenden Tätigkeiten ab Januar 1995 sei nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich.
5.
5.1 Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses bestandenen Arbeitsunfähigkeit und der später eingetretenen Invalidität ist unterbrochen ("rompue"), wenn der Versicherte während einer bestimmten Zeit wieder arbeitsfähig ist "de nouveau apte à travailler") resp. seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangt ("recouvré sa capacité de travail") hat oder bei Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit ("rétablissement de la capacité de gain"; BGE 123 V 262 E. 1c S. 265 und BGE 120 V 112 E. 2c/bb S. 118). Diese verschiedenen Formulierungen lassen einen Interpretationsspielraum offen. Der Begriff der Arbeitsfähigkeit kann sich auf die angestammte, eine gleichgeartete oder auf jede andere, allenfalls nach Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art zumutbare Tätigkeit beziehen.
5.2 Die Gerichtspraxis zeigt kein einheitliches Bild, wie die folgenden Beispiele zeigen.
5.2.1 Im Urteil B 35/05 vom 9. November 2005, SZS 2006 S. 370, war für die Frage des engen zeitlichen Zusammenhangs die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit massgeblich. In E. 4.1.3 stellte das Eidg. Versicherungsgericht u.a. fest: "Tritt (...) in einem früheren Arbeits- und Vorsorgeverhältnis Arbeitsunfähigkeit ein und bleibt diese in Bezug auf die angestammte Tätigkeit bestehen, vermag die im Rahmen der Selbsteingliederung an einer neuen Arbeitsstelle in einer leidensangepassten Verweisungstätigkeit anfänglich während rund einem Jahr erreichte volle Arbeitsfähigkeit den sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen der ursprünglichen Arbeitsunfähigkeit und dem Eintritt der Invalidität im Verlauf eines späteren Arbeits- und Vorsorgeverhältnisses nicht zu durchbrechen, sofern der Gesundheitsschaden, der ursprünglich zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, auch Ursache für den Eintritt der Invalidität oder der Erhöhung des Invaliditätsgrades ist." Sodann wurde im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 49/00 vom 7. Januar 2003, SZS 2003 S. 521, der enge zeitliche Zusammenhang bei einem Versicherten, welcher bereits während des Vorsorgeverhältnisses gesundheitlich bedingt im angestammten Beruf als Hilfsschlosser zu 50 % eingeschränkt war, mit der Begründung bejaht, den medizinischen Akten seien keinerlei Hinweise auf eine zwischenzeitliche Verringerung der funktionellen Leistungseinbusse im zuletzt ausgeübten Beruf zu entnehmen (E. 4). Im Urteil B 46/06 vom 29. Januar 2007 liess nach Auffassung des Bundesgerichts die zehnmonatige Tätigkeit eines Versicherten im Rahmen eines Zwischenverdienstes als Lager-/Werkstattmitarbeiter (1. Juli 1999 bis 30. April 2000) den zeitlichen Zusammenhang zwischen der 1997 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der 2001 eingetretenen Invalidität nicht dahinfallen. "Anders verhielte es sich, wenn entweder diese Tätigkeit vom Anforderungsprofil her mit dem angestammten Beruf eines TV-Technikers im Aussendienst vergleichbar wäre oder die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens ermöglichte" (E. 6.2; vgl. auch Urteil B 35/05 vom 9. November 2005, E. 4.1.3).
5.2.2 In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle wurde bei der Beurteilung des zeitlichen Zusammenhangs zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Erwerbsunfähigkeit auf die Arbeitsunfähigkeit resp. Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten Tätigkeit, allenfalls nach Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, abgestellt (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 42/94 vom 24. März 1995, E. 4c/bb; B 19/98 vom 21. Juni 2000, E. 3c; B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3; B 1/02 vom 2. Dezember 2002, E. 5.2; B 27/03 vom 21. September 2004, E. 3.3, und B 54/05 vom 6. Februar 2006, E. 2; vgl. ferner die bei GABRIELA RIEMER-KAFKA, Zuständigkeit der Vorsorgeeinrichtung aufgrund von Art. 23 BVG: zeitliche Konnexität, in: SZS 2006 S. 370 ff. erwähnten Urteile). Dabei genügte bereits für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs, wenn die versicherte Person in der Lage war, eine Ausbildung zu absolvieren, die sie in gleichem Masse wie die Ausübung eines zeitlich uneingeschränkten, den Leiden angepassten Erwerbstätigkeit beanspruchte (Urteile B 18/06 vom 18. Oktober 2006, E. 4.2.1, und B 42/02 vom 11. Februar 2003, E. 2.1). Schliesslich hat das Eidg. Versicherungsgericht bei der Beurteilung des zeitlichen Konnexes zwischen der Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und der später eingetretenen Erwerbsunfähigkeit auch Zeiten berücksichtigt, in welcher die versicherte Person arbeitslosenversicherungsrechtlich als vermittlungsfähig im Umfang des Arbeitsausfalles in der angestammten Tätigkeit galt (Urteile B 42/94 vom 24. März 1995, E. 4c/cc und dd; B 19/98 vom 21. Juni 2000, E. 3c; B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3; B 1/02 vom 2. Dezember 2002, E. 5.1, und B 42/02 vom 11. Februar 2003, E. 2.1).
5.3 Die Rechtsprechung ist dahingehend zu verdeutlichen, dass für den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf massgeblich ist. Der zeitliche Zusammenhang zur später eingetretenen Invalidität als weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Invalidenleistungen der damaligen Vorsorgeeinrichtung beurteilt sich hingegen nach der Arbeitsunfähigkeit resp. Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit. Darunter fallen auch leistungsmässig und vom Anforderungsprofil her vergleichbare Ausbildungen. Diese Tätigkeiten müssen jedoch bezogen auf die angestammte Tätigkeit die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens erlauben. Soweit insbesondere in den Urteilen B 35/05 vom 9. November 2005; B 49/00 vom 7. Januar 2003 und B 46/06 vom 29. Januar 2007 etwas anderes gesagt wird, kann daran nicht festgehalten werden. Der dort angewendete Begriff des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und später eingetretener Erwerbsunfähigkeit liefe auf eine Versicherung des Berufsunfähigkeitsrisikos hinaus, was zumindest in jenen Fällen, wo das Vorsorgereglement vom selben Invaliditätsbegriff ausgeht wie die Invalidenversicherung, dem Gesetz widerspricht. Ebenfalls trägt diese - abzulehnende - Konzeption dem Aspekt der beruflichen Wiedereingliederung und auch der Rechtssicherheit zu wenig Rechnung (vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 373).
6. Vorliegend war der Beschwerdegegner spätestens seit Ende Oktober 1992, somit während des Vorsorgeverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin, wegen der Kniebeschwerden rechts zu 100 % arbeitsunfähig in der damals ausgeübten (angestammten) Tätigkeit. Aufgrund der Akten und insoweit unbestritten bestand indessen ab 1. Februar 1993 bis Ende Februar 1994 und wiederum vom September bis Dezember 1994 volle Arbeitsfähigkeit in leichten wechselbelastenden Tätigkeiten. Ob der Beschwerdegegner in der Zeit danach ununterbrochen auch bei solchen Tätigkeiten mindestens zu 50 % eingeschränkt war, wie das kantonale Gericht angenommen hat, ist fraglich. Dass das 1995 sowie 1998/99 effektiv geleistete Arbeitspensum lediglich 50 % betrug, lässt diesen Schluss jedenfalls nicht zu. Es fehlen denn auch entsprechende ärztliche Bescheinigungen. In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdegegner nicht geltend, er habe sich nach Ablehnung seines Leistungsbegehrens im August 1995 schon vor der aktenmässig ausgewiesenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Jahr 2000 erneut bei der Invalidenversicherung angemeldet. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben. Im Zeitraum Februar 1993 bis Dezember 1994 bestand, wie dargelegt, während mehr als eines Jahres volle Arbeitsfähigkeit in dem Knieleiden rechts angepassten Tätigkeiten. Damit hätte der Beschwerdegegner ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen können. Die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung und auch der Unfallversicherung für 1995 ergaben einen Invaliditätsgrad von weniger als 20 %. Dass und aus welchen Gründen der Beschwerdegegner diese Arbeitsfähigkeit nicht erwerblich verwertet und er sich offenbar auch nicht bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug angemeldet hatte, braucht nicht weiter zu kümmern. So oder anders hat nach dem Gesagten der zeitliche Konnex zwischen der Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und der Jahre später eingetretenen Invalidität als unterbrochen zu gelten. Der anders lautende kantonale Entscheid verletzt Bundesrecht.
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Art. 23 lit. a und Art. 26 Abs. 1 BVG; Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG; Eintritt der Arbeitsunfähigkeit und zeitlicher Zusammenhang zur Invalidität. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG und der später eingetretenen Invalidität beurteilt sich nach der Arbeitsunfähigkeit resp. Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit; diese muss bezogen auf die angestammte Tätigkeit die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens erlauben (E. 5.3).
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Aus den Erwägungen:
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3.1
3.1.1 Nach Art. 23 BVG, in der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen Fassung, haben Anspruch auf Invalidenleistungen Personen, die im Sinne der IV zu mindestens 50 Prozent invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Laut dem am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Art. 23 lit. a BVG besteht bereits bei einer Invalidität von mindestens 40 Prozent Anspruch auf Invalidenleistungen. Das vorliegend anwendbare Vorsorgereglement geht vom selben Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung, was unbestritten ist.
3.1.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juli 1959 über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Der Eintritt des vorsorgerechtlichen Versicherungsfalles fällt somit in der Regel mit dem Beginn der einjährigen Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG zusammen (BGE 118 V 239 E. 3c S. 245 mit Hinweis). Im Bestreitungsfalle greift allenfalls eine auf offensichtliche Unrichtigkeit der Festsetzung der IV-Stelle eingeschränkte Überprüfungsbefugnis des Berufsvorsorgegerichts Platz (BGE 130 V 270 E. 3.1 und 3.2 S. 273 ff.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 45/03 vom 13. Juli 2004, E. 2.3 nicht publ. in BGE 130 V 501, aber publ. in: SVR 2005 BVG Nr. 5 S. 15; vgl. auch Urteil I 349/05 vom 21. April 2006, E. 2.3 und 2.4).
Vorliegend legte die IV-Stelle den Beginn der Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in den Juni 2001. Für diese Festsetzung war offensichtlich der Zeitpunkt der Erhöhung der Invalidenrente der Unfallversicherung ab 1. Juni 2001 aufgrund einer Zunahme der (unfallbedingten) Erwerbsunfähigkeit von 15 % auf 59 % massgebend. Das kantonale Gericht hat den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, frei und ohne Bindung an den im IV-Verfahren festgesetzten Beginn der Wartezeit geprüft, was die Beschwerdeführerin als bundesrechtswidrig rügt. Darauf braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden, da die Frage nicht von entscheidender Bedeutung ist (vgl. E. 5 und 6 hienach).
3.2 Der Anspruch auf Invalidenleistungen der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge setzt weiter einen engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen der während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses (einschliesslich der Nachdeckungsfrist nach Art. 10 Abs. 3 BVG) bestandenen Arbeitsunfähigkeit und der allenfalls erst später eingetretenen Invalidität voraus (BGE 130 V 270 E. 4.1 in fine S. 275). Der Gesundheitsschaden, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, muss von der Art her im Wesentlichen derselbe sein, der der Erwerbsunfähigkeit zu Grunde liegt. Diese Bedingung ist hier unbestrittenermassen erfüllt.
3.2.1 Die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs setzt voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig war. Bei der Prüfung dieser Frage sind die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische Beurteilung durch den Arzt sowie die Beweggründe, welche die versicherte Person zur Wiederaufnahme oder Nichtwiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben. Zu den für die Beurteilung des zeitlichen Konnexes relevanten Umständen zählen auch die in der Arbeitswelt nach aussen in Erscheinung tretenden Verhältnisse, wie etwa die Tatsache, dass ein Versicherter über längere Zeit hinweg als voll vermittlungsfähiger Stellensuchender Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezieht (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 100/02 vom 26. Mai 2003, E. 4.1, und B 18/06 vom 18. Oktober 2006, E. 4.2.1 in fine mit Hinweisen). Allerdings kann solchen Zeiten nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden wie Zeiten effektiver Erwerbstätigkeit (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3). Mit Bezug auf die Dauer der den zeitlichen Konnex unterbrechenden Arbeitsfähigkeit kann die Regel von Art. 88a Abs. 1 IVV als Richtschnur gelten. Nach dieser Bestimmung ist eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Bestand während mindestens drei Monaten wieder volle Arbeitsfähigkeit und erschien gestützt darauf eine dauerhafte Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit als objektiv wahrscheinlich, stellt dies ein gewichtiges Indiz für eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs dar. Anders verhält es sich, wenn die fragliche, allenfalls mehr als dreimonatige Tätigkeit als Eingliederungsversuch zu werten ist oder massgeblich auf sozialen Erwägungen des Arbeitgebers beruhte und eine dauerhafte Wiedereingliederung aber unwahrscheinlich war (BGE 123 V 262 E. 1c S. 264; BGE 120 V 112 E. 2c/aa und bb S. 117 f. mit Hinweisen; Urteil B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz. 109 S. 2043; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 279 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge [Kommentar zum BVG und zu weiteren Erlassen], Zürich 2005, S. 91 f.).
3.2.2 Als Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, im Sinne von Art. 23 BVG gilt eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (BGE 130 V 97 E. 3.2 S. 99; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 13/01 vom 5. Februar 2003, E. 4.2, und B 49/00 vom 7. Januar 2003, E. 3; vgl. auch BGE 130 V 35 E. 3.1 S. 36 mit Hinweisen). Kann vom Versicherten vernünftigerweise verlangt werden, dass er die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig verwertet, ist er unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage und gegebenenfalls nach einer bestimmten Anpassungszeit nach der beruflichen Tätigkeit zu beurteilen, die er bei gutem Willen ausüben könnte (BGE 114 V 281 E. 1c S. 283; vgl. auch die Legaldefinition in Art. 6 ATSG, welche Vorschrift im Bereich der beruflichen Vorsorge allerdings keine Anwendung findet; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 54/05 vom 6. Februar 2006, E. 1.2).
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat festgestellt, der Kläger habe ab 29. Oktober 1992 aufgrund seiner Kniebeschwerden keine schwere körperliche Arbeit mehr verrichten können. Insbesondere sei es ihm verwehrt gewesen, weiterhin in seiner angestammten Tätigkeit zu arbeiten. Diese Einbusse an Leistungsvermögen sei während der ganzen Zeit bestehen geblieben und habe im Juni 2001 ein invalidisierendes Ausmass angenommen. Sodann sei der Kläger vom 1. Februar 1993 bis Ende Mai 1994 in einer wechselbelastenden Tätigkeit vollständig arbeitsfähig gewesen. Vom 2. Januar bis 30. November 1995 und vom 1. Oktober 1998 bis 31. Dezember 1999 - Letzteres im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms für Langzeitarbeitslose - sei er einer leidensadaptierten Verweisungstätigkeit im Rahmen eines Pensums von 50 % nachgegangen. Im Zeitraum Dezember 1995 bis Dezember 1999 habe er Arbeitslosentaggelder, berechnet auf einer Arbeitsfähigkeit von 50 %, bezogen. Diese Anstellungen zeigten auf, dass er bloss in einem zeitlich reduzierten Umfang und zudem nur für körperlich leichte Arbeiten einsetzbar gewesen sei.
Gestützt auf diesen Sachverhalt hat die Vorinstanz den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Arbeitsunfähigkeit als Folge der unfallähnlichen Körperschädigung am rechten Knie von 1991 und der 2001 eingetretenen Invalidität bejaht. Gemäss Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 35/05 vom 9. November 2005, E. 4.1.2, sei entscheidend, dass die während des Vorsorgeverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten seit Oktober 1992 eingetretene Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der damals ausgeübten (angestammten) Tätigkeit ohne wesentliche Unterbrechung bis zum Eintritt der rentenbegründenden Invalidität im Juni 2001 bestanden habe. Dass der Kläger im Zeitraum Februar 1993 bis Mai 1994 in einer wechselbelastenden Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig gewesen sein, genüge nicht, um den zeitlichen Konnex zu unterbrechen.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Feststellung der Vorinstanz einer Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % auch in wechselbelastenden Tätigkeiten zwischen dem 1. Juni 1994 und Anfang 2001 sei offensichtlich unrichtig. In rechtlicher Hinsicht bringt die Vorsorgeeinrichtung vor, das Eidg. Versicherungsgericht habe im Urteil B 42/02 vom 11. Februar 2003 in einem ähnlich gelagerten Fall den zeitlichen Zusammenhang als unterbrochen betrachtet. In den Urteilen B 27/03 vom 21. September 2004 und B 1/02 vom 2. Dezember 2002 habe das höchste Gericht klar zum Ausdruck gebracht, dass es für die Frage der Unterbrechung des zeitlichen Konnexes auf die volle Arbeitsfähigkeit in der neuen Tätigkeit resp. auf die Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit, welche sich auch auf eine Verweisungstätigkeit beziehen könne, ankomme. Der Beschwerdegegner sei in einer solchen Tätigkeit während vollen acht Jahren zu 100 % arbeitsfähig gewesen (1. Februar 1993 bis Juni 2001 mit einem kurzen Unterbruch von Ende Mai bis Ende Juli 1994). Somit sei der zeitliche Zusammenhang zwischen der Arbeitsunfähigkeit bis zum 31. Januar 1993 und der Invalidität ab 1. Juni 2002 offensichtlich unterbrochen und sie demzufolge nicht leistungspflichtig.
Der Beschwerdegegner macht u.a. sinngemäss geltend, die vorinstanzliche Feststellung einer maximal 50%igen Arbeitsfähigkeit auch in wechselbelastenden Tätigkeiten ab Januar 1995 sei nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich.
5.
5.1 Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses bestandenen Arbeitsunfähigkeit und der später eingetretenen Invalidität ist unterbrochen ("rompue"), wenn der Versicherte während einer bestimmten Zeit wieder arbeitsfähig ist "de nouveau apte à travailler") resp. seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangt ("recouvré sa capacité de travail") hat oder bei Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit ("rétablissement de la capacité de gain"; BGE 123 V 262 E. 1c S. 265 und BGE 120 V 112 E. 2c/bb S. 118). Diese verschiedenen Formulierungen lassen einen Interpretationsspielraum offen. Der Begriff der Arbeitsfähigkeit kann sich auf die angestammte, eine gleichgeartete oder auf jede andere, allenfalls nach Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art zumutbare Tätigkeit beziehen.
5.2 Die Gerichtspraxis zeigt kein einheitliches Bild, wie die folgenden Beispiele zeigen.
5.2.1 Im Urteil B 35/05 vom 9. November 2005, SZS 2006 S. 370, war für die Frage des engen zeitlichen Zusammenhangs die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit massgeblich. In E. 4.1.3 stellte das Eidg. Versicherungsgericht u.a. fest: "Tritt (...) in einem früheren Arbeits- und Vorsorgeverhältnis Arbeitsunfähigkeit ein und bleibt diese in Bezug auf die angestammte Tätigkeit bestehen, vermag die im Rahmen der Selbsteingliederung an einer neuen Arbeitsstelle in einer leidensangepassten Verweisungstätigkeit anfänglich während rund einem Jahr erreichte volle Arbeitsfähigkeit den sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen der ursprünglichen Arbeitsunfähigkeit und dem Eintritt der Invalidität im Verlauf eines späteren Arbeits- und Vorsorgeverhältnisses nicht zu durchbrechen, sofern der Gesundheitsschaden, der ursprünglich zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, auch Ursache für den Eintritt der Invalidität oder der Erhöhung des Invaliditätsgrades ist." Sodann wurde im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 49/00 vom 7. Januar 2003, SZS 2003 S. 521, der enge zeitliche Zusammenhang bei einem Versicherten, welcher bereits während des Vorsorgeverhältnisses gesundheitlich bedingt im angestammten Beruf als Hilfsschlosser zu 50 % eingeschränkt war, mit der Begründung bejaht, den medizinischen Akten seien keinerlei Hinweise auf eine zwischenzeitliche Verringerung der funktionellen Leistungseinbusse im zuletzt ausgeübten Beruf zu entnehmen (E. 4). Im Urteil B 46/06 vom 29. Januar 2007 liess nach Auffassung des Bundesgerichts die zehnmonatige Tätigkeit eines Versicherten im Rahmen eines Zwischenverdienstes als Lager-/Werkstattmitarbeiter (1. Juli 1999 bis 30. April 2000) den zeitlichen Zusammenhang zwischen der 1997 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der 2001 eingetretenen Invalidität nicht dahinfallen. "Anders verhielte es sich, wenn entweder diese Tätigkeit vom Anforderungsprofil her mit dem angestammten Beruf eines TV-Technikers im Aussendienst vergleichbar wäre oder die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens ermöglichte" (E. 6.2; vgl. auch Urteil B 35/05 vom 9. November 2005, E. 4.1.3).
5.2.2 In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle wurde bei der Beurteilung des zeitlichen Zusammenhangs zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Erwerbsunfähigkeit auf die Arbeitsunfähigkeit resp. Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten Tätigkeit, allenfalls nach Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, abgestellt (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 42/94 vom 24. März 1995, E. 4c/bb; B 19/98 vom 21. Juni 2000, E. 3c; B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3; B 1/02 vom 2. Dezember 2002, E. 5.2; B 27/03 vom 21. September 2004, E. 3.3, und B 54/05 vom 6. Februar 2006, E. 2; vgl. ferner die bei GABRIELA RIEMER-KAFKA, Zuständigkeit der Vorsorgeeinrichtung aufgrund von Art. 23 BVG: zeitliche Konnexität, in: SZS 2006 S. 370 ff. erwähnten Urteile). Dabei genügte bereits für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs, wenn die versicherte Person in der Lage war, eine Ausbildung zu absolvieren, die sie in gleichem Masse wie die Ausübung eines zeitlich uneingeschränkten, den Leiden angepassten Erwerbstätigkeit beanspruchte (Urteile B 18/06 vom 18. Oktober 2006, E. 4.2.1, und B 42/02 vom 11. Februar 2003, E. 2.1). Schliesslich hat das Eidg. Versicherungsgericht bei der Beurteilung des zeitlichen Konnexes zwischen der Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und der später eingetretenen Erwerbsunfähigkeit auch Zeiten berücksichtigt, in welcher die versicherte Person arbeitslosenversicherungsrechtlich als vermittlungsfähig im Umfang des Arbeitsausfalles in der angestammten Tätigkeit galt (Urteile B 42/94 vom 24. März 1995, E. 4c/cc und dd; B 19/98 vom 21. Juni 2000, E. 3c; B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3; B 1/02 vom 2. Dezember 2002, E. 5.1, und B 42/02 vom 11. Februar 2003, E. 2.1).
5.3 Die Rechtsprechung ist dahingehend zu verdeutlichen, dass für den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf massgeblich ist. Der zeitliche Zusammenhang zur später eingetretenen Invalidität als weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Invalidenleistungen der damaligen Vorsorgeeinrichtung beurteilt sich hingegen nach der Arbeitsunfähigkeit resp. Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit. Darunter fallen auch leistungsmässig und vom Anforderungsprofil her vergleichbare Ausbildungen. Diese Tätigkeiten müssen jedoch bezogen auf die angestammte Tätigkeit die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens erlauben. Soweit insbesondere in den Urteilen B 35/05 vom 9. November 2005; B 49/00 vom 7. Januar 2003 und B 46/06 vom 29. Januar 2007 etwas anderes gesagt wird, kann daran nicht festgehalten werden. Der dort angewendete Begriff des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und später eingetretener Erwerbsunfähigkeit liefe auf eine Versicherung des Berufsunfähigkeitsrisikos hinaus, was zumindest in jenen Fällen, wo das Vorsorgereglement vom selben Invaliditätsbegriff ausgeht wie die Invalidenversicherung, dem Gesetz widerspricht. Ebenfalls trägt diese - abzulehnende - Konzeption dem Aspekt der beruflichen Wiedereingliederung und auch der Rechtssicherheit zu wenig Rechnung (vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 373).
6. Vorliegend war der Beschwerdegegner spätestens seit Ende Oktober 1992, somit während des Vorsorgeverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin, wegen der Kniebeschwerden rechts zu 100 % arbeitsunfähig in der damals ausgeübten (angestammten) Tätigkeit. Aufgrund der Akten und insoweit unbestritten bestand indessen ab 1. Februar 1993 bis Ende Februar 1994 und wiederum vom September bis Dezember 1994 volle Arbeitsfähigkeit in leichten wechselbelastenden Tätigkeiten. Ob der Beschwerdegegner in der Zeit danach ununterbrochen auch bei solchen Tätigkeiten mindestens zu 50 % eingeschränkt war, wie das kantonale Gericht angenommen hat, ist fraglich. Dass das 1995 sowie 1998/99 effektiv geleistete Arbeitspensum lediglich 50 % betrug, lässt diesen Schluss jedenfalls nicht zu. Es fehlen denn auch entsprechende ärztliche Bescheinigungen. In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdegegner nicht geltend, er habe sich nach Ablehnung seines Leistungsbegehrens im August 1995 schon vor der aktenmässig ausgewiesenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Jahr 2000 erneut bei der Invalidenversicherung angemeldet. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben. Im Zeitraum Februar 1993 bis Dezember 1994 bestand, wie dargelegt, während mehr als eines Jahres volle Arbeitsfähigkeit in dem Knieleiden rechts angepassten Tätigkeiten. Damit hätte der Beschwerdegegner ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen können. Die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung und auch der Unfallversicherung für 1995 ergaben einen Invaliditätsgrad von weniger als 20 %. Dass und aus welchen Gründen der Beschwerdegegner diese Arbeitsfähigkeit nicht erwerblich verwertet und er sich offenbar auch nicht bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug angemeldet hatte, braucht nicht weiter zu kümmern. So oder anders hat nach dem Gesagten der zeitliche Konnex zwischen der Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und der Jahre später eingetretenen Invalidität als unterbrochen zu gelten. Der anders lautende kantonale Entscheid verletzt Bundesrecht.
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Art. 23 let. a et art. 26 al. 1 LPP; art. 29 al. 1 let. b LAI; survenance de l'incapacité de travail et connexité temporelle avec l'invalidité. La connexité temporelle entre l'incapacité de travail au sens de l'art. 23 let. a LPP et l'invalidité ultérieure se définit d'après l'incapacité de travail, respectivement d'après la capacité résiduelle de travail dans une activité raisonnablement exigible adaptée à l'atteinte à la santé; celle-ci doit permettre de réaliser par rapport à l'activité initiale un revenu excluant le droit à une rente (consid. 5.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 20
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Erwägungen ab Seite 21
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Nach Art. 23 BVG, in der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen Fassung, haben Anspruch auf Invalidenleistungen Personen, die im Sinne der IV zu mindestens 50 Prozent invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Laut dem am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Art. 23 lit. a BVG besteht bereits bei einer Invalidität von mindestens 40 Prozent Anspruch auf Invalidenleistungen. Das vorliegend anwendbare Vorsorgereglement geht vom selben Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung, was unbestritten ist.
3.1.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juli 1959 über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Der Eintritt des vorsorgerechtlichen Versicherungsfalles fällt somit in der Regel mit dem Beginn der einjährigen Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG zusammen (BGE 118 V 239 E. 3c S. 245 mit Hinweis). Im Bestreitungsfalle greift allenfalls eine auf offensichtliche Unrichtigkeit der Festsetzung der IV-Stelle eingeschränkte Überprüfungsbefugnis des Berufsvorsorgegerichts Platz (BGE 130 V 270 E. 3.1 und 3.2 S. 273 ff.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 45/03 vom 13. Juli 2004, E. 2.3 nicht publ. in BGE 130 V 501, aber publ. in: SVR 2005 BVG Nr. 5 S. 15; vgl. auch Urteil I 349/05 vom 21. April 2006, E. 2.3 und 2.4).
Vorliegend legte die IV-Stelle den Beginn der Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in den Juni 2001. Für diese Festsetzung war offensichtlich der Zeitpunkt der Erhöhung der Invalidenrente der Unfallversicherung ab 1. Juni 2001 aufgrund einer Zunahme der (unfallbedingten) Erwerbsunfähigkeit von 15 % auf 59 % massgebend. Das kantonale Gericht hat den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, frei und ohne Bindung an den im IV-Verfahren festgesetzten Beginn der Wartezeit geprüft, was die Beschwerdeführerin als bundesrechtswidrig rügt. Darauf braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden, da die Frage nicht von entscheidender Bedeutung ist (vgl. E. 5 und 6 hienach).
3.2 Der Anspruch auf Invalidenleistungen der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge setzt weiter einen engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen der während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses (einschliesslich der Nachdeckungsfrist nach Art. 10 Abs. 3 BVG) bestandenen Arbeitsunfähigkeit und der allenfalls erst später eingetretenen Invalidität voraus (BGE 130 V 270 E. 4.1 in fine S. 275). Der Gesundheitsschaden, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, muss von der Art her im Wesentlichen derselbe sein, der der Erwerbsunfähigkeit zu Grunde liegt. Diese Bedingung ist hier unbestrittenermassen erfüllt.
3.2.1 Die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs setzt voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig war. Bei der Prüfung dieser Frage sind die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische Beurteilung durch den Arzt sowie die Beweggründe, welche die versicherte Person zur Wiederaufnahme oder Nichtwiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben. Zu den für die Beurteilung des zeitlichen Konnexes relevanten Umständen zählen auch die in der Arbeitswelt nach aussen in Erscheinung tretenden Verhältnisse, wie etwa die Tatsache, dass ein Versicherter über längere Zeit hinweg als voll vermittlungsfähiger Stellensuchender Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezieht (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 100/02 vom 26. Mai 2003, E. 4.1, und B 18/06 vom 18. Oktober 2006, E. 4.2.1 in fine mit Hinweisen). Allerdings kann solchen Zeiten nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden wie Zeiten effektiver Erwerbstätigkeit (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3). Mit Bezug auf die Dauer der den zeitlichen Konnex unterbrechenden Arbeitsfähigkeit kann die Regel von Art. 88a Abs. 1 IVV als Richtschnur gelten. Nach dieser Bestimmung ist eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Bestand während mindestens drei Monaten wieder volle Arbeitsfähigkeit und erschien gestützt darauf eine dauerhafte Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit als objektiv wahrscheinlich, stellt dies ein gewichtiges Indiz für eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs dar. Anders verhält es sich, wenn die fragliche, allenfalls mehr als dreimonatige Tätigkeit als Eingliederungsversuch zu werten ist oder massgeblich auf sozialen Erwägungen des Arbeitgebers beruhte und eine dauerhafte Wiedereingliederung aber unwahrscheinlich war (BGE 123 V 262 E. 1c S. 264; BGE 120 V 112 E. 2c/aa und bb S. 117 f. mit Hinweisen; Urteil B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz. 109 S. 2043; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 279 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge [Kommentar zum BVG und zu weiteren Erlassen], Zürich 2005, S. 91 f.).
3.2.2 Als Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, im Sinne von Art. 23 BVG gilt eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (BGE 130 V 97 E. 3.2 S. 99; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 13/01 vom 5. Februar 2003, E. 4.2, und B 49/00 vom 7. Januar 2003, E. 3; vgl. auch BGE 130 V 35 E. 3.1 S. 36 mit Hinweisen). Kann vom Versicherten vernünftigerweise verlangt werden, dass er die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig verwertet, ist er unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage und gegebenenfalls nach einer bestimmten Anpassungszeit nach der beruflichen Tätigkeit zu beurteilen, die er bei gutem Willen ausüben könnte (BGE 114 V 281 E. 1c S. 283; vgl. auch die Legaldefinition in Art. 6 ATSG, welche Vorschrift im Bereich der beruflichen Vorsorge allerdings keine Anwendung findet; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 54/05 vom 6. Februar 2006, E. 1.2).
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat festgestellt, der Kläger habe ab 29. Oktober 1992 aufgrund seiner Kniebeschwerden keine schwere körperliche Arbeit mehr verrichten können. Insbesondere sei es ihm verwehrt gewesen, weiterhin in seiner angestammten Tätigkeit zu arbeiten. Diese Einbusse an Leistungsvermögen sei während der ganzen Zeit bestehen geblieben und habe im Juni 2001 ein invalidisierendes Ausmass angenommen. Sodann sei der Kläger vom 1. Februar 1993 bis Ende Mai 1994 in einer wechselbelastenden Tätigkeit vollständig arbeitsfähig gewesen. Vom 2. Januar bis 30. November 1995 und vom 1. Oktober 1998 bis 31. Dezember 1999 - Letzteres im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms für Langzeitarbeitslose - sei er einer leidensadaptierten Verweisungstätigkeit im Rahmen eines Pensums von 50 % nachgegangen. Im Zeitraum Dezember 1995 bis Dezember 1999 habe er Arbeitslosentaggelder, berechnet auf einer Arbeitsfähigkeit von 50 %, bezogen. Diese Anstellungen zeigten auf, dass er bloss in einem zeitlich reduzierten Umfang und zudem nur für körperlich leichte Arbeiten einsetzbar gewesen sei.
Gestützt auf diesen Sachverhalt hat die Vorinstanz den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Arbeitsunfähigkeit als Folge der unfallähnlichen Körperschädigung am rechten Knie von 1991 und der 2001 eingetretenen Invalidität bejaht. Gemäss Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 35/05 vom 9. November 2005, E. 4.1.2, sei entscheidend, dass die während des Vorsorgeverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten seit Oktober 1992 eingetretene Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der damals ausgeübten (angestammten) Tätigkeit ohne wesentliche Unterbrechung bis zum Eintritt der rentenbegründenden Invalidität im Juni 2001 bestanden habe. Dass der Kläger im Zeitraum Februar 1993 bis Mai 1994 in einer wechselbelastenden Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig gewesen sein, genüge nicht, um den zeitlichen Konnex zu unterbrechen.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Feststellung der Vorinstanz einer Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % auch in wechselbelastenden Tätigkeiten zwischen dem 1. Juni 1994 und Anfang 2001 sei offensichtlich unrichtig. In rechtlicher Hinsicht bringt die Vorsorgeeinrichtung vor, das Eidg. Versicherungsgericht habe im Urteil B 42/02 vom 11. Februar 2003 in einem ähnlich gelagerten Fall den zeitlichen Zusammenhang als unterbrochen betrachtet. In den Urteilen B 27/03 vom 21. September 2004 und B 1/02 vom 2. Dezember 2002 habe das höchste Gericht klar zum Ausdruck gebracht, dass es für die Frage der Unterbrechung des zeitlichen Konnexes auf die volle Arbeitsfähigkeit in der neuen Tätigkeit resp. auf die Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit, welche sich auch auf eine Verweisungstätigkeit beziehen könne, ankomme. Der Beschwerdegegner sei in einer solchen Tätigkeit während vollen acht Jahren zu 100 % arbeitsfähig gewesen (1. Februar 1993 bis Juni 2001 mit einem kurzen Unterbruch von Ende Mai bis Ende Juli 1994). Somit sei der zeitliche Zusammenhang zwischen der Arbeitsunfähigkeit bis zum 31. Januar 1993 und der Invalidität ab 1. Juni 2002 offensichtlich unterbrochen und sie demzufolge nicht leistungspflichtig.
Der Beschwerdegegner macht u.a. sinngemäss geltend, die vorinstanzliche Feststellung einer maximal 50%igen Arbeitsfähigkeit auch in wechselbelastenden Tätigkeiten ab Januar 1995 sei nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich.
5.
5.1 Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses bestandenen Arbeitsunfähigkeit und der später eingetretenen Invalidität ist unterbrochen ("rompue"), wenn der Versicherte während einer bestimmten Zeit wieder arbeitsfähig ist "de nouveau apte à travailler") resp. seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangt ("recouvré sa capacité de travail") hat oder bei Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit ("rétablissement de la capacité de gain"; BGE 123 V 262 E. 1c S. 265 und BGE 120 V 112 E. 2c/bb S. 118). Diese verschiedenen Formulierungen lassen einen Interpretationsspielraum offen. Der Begriff der Arbeitsfähigkeit kann sich auf die angestammte, eine gleichgeartete oder auf jede andere, allenfalls nach Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art zumutbare Tätigkeit beziehen.
5.2 Die Gerichtspraxis zeigt kein einheitliches Bild, wie die folgenden Beispiele zeigen.
5.2.1 Im Urteil B 35/05 vom 9. November 2005, SZS 2006 S. 370, war für die Frage des engen zeitlichen Zusammenhangs die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit massgeblich. In E. 4.1.3 stellte das Eidg. Versicherungsgericht u.a. fest: "Tritt (...) in einem früheren Arbeits- und Vorsorgeverhältnis Arbeitsunfähigkeit ein und bleibt diese in Bezug auf die angestammte Tätigkeit bestehen, vermag die im Rahmen der Selbsteingliederung an einer neuen Arbeitsstelle in einer leidensangepassten Verweisungstätigkeit anfänglich während rund einem Jahr erreichte volle Arbeitsfähigkeit den sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen der ursprünglichen Arbeitsunfähigkeit und dem Eintritt der Invalidität im Verlauf eines späteren Arbeits- und Vorsorgeverhältnisses nicht zu durchbrechen, sofern der Gesundheitsschaden, der ursprünglich zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, auch Ursache für den Eintritt der Invalidität oder der Erhöhung des Invaliditätsgrades ist." Sodann wurde im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 49/00 vom 7. Januar 2003, SZS 2003 S. 521, der enge zeitliche Zusammenhang bei einem Versicherten, welcher bereits während des Vorsorgeverhältnisses gesundheitlich bedingt im angestammten Beruf als Hilfsschlosser zu 50 % eingeschränkt war, mit der Begründung bejaht, den medizinischen Akten seien keinerlei Hinweise auf eine zwischenzeitliche Verringerung der funktionellen Leistungseinbusse im zuletzt ausgeübten Beruf zu entnehmen (E. 4). Im Urteil B 46/06 vom 29. Januar 2007 liess nach Auffassung des Bundesgerichts die zehnmonatige Tätigkeit eines Versicherten im Rahmen eines Zwischenverdienstes als Lager-/Werkstattmitarbeiter (1. Juli 1999 bis 30. April 2000) den zeitlichen Zusammenhang zwischen der 1997 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der 2001 eingetretenen Invalidität nicht dahinfallen. "Anders verhielte es sich, wenn entweder diese Tätigkeit vom Anforderungsprofil her mit dem angestammten Beruf eines TV-Technikers im Aussendienst vergleichbar wäre oder die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens ermöglichte" (E. 6.2; vgl. auch Urteil B 35/05 vom 9. November 2005, E. 4.1.3).
5.2.2 In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle wurde bei der Beurteilung des zeitlichen Zusammenhangs zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Erwerbsunfähigkeit auf die Arbeitsunfähigkeit resp. Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten Tätigkeit, allenfalls nach Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, abgestellt (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 42/94 vom 24. März 1995, E. 4c/bb; B 19/98 vom 21. Juni 2000, E. 3c; B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3; B 1/02 vom 2. Dezember 2002, E. 5.2; B 27/03 vom 21. September 2004, E. 3.3, und B 54/05 vom 6. Februar 2006, E. 2; vgl. ferner die bei GABRIELA RIEMER-KAFKA, Zuständigkeit der Vorsorgeeinrichtung aufgrund von Art. 23 BVG: zeitliche Konnexität, in: SZS 2006 S. 370 ff. erwähnten Urteile). Dabei genügte bereits für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs, wenn die versicherte Person in der Lage war, eine Ausbildung zu absolvieren, die sie in gleichem Masse wie die Ausübung eines zeitlich uneingeschränkten, den Leiden angepassten Erwerbstätigkeit beanspruchte (Urteile B 18/06 vom 18. Oktober 2006, E. 4.2.1, und B 42/02 vom 11. Februar 2003, E. 2.1). Schliesslich hat das Eidg. Versicherungsgericht bei der Beurteilung des zeitlichen Konnexes zwischen der Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und der später eingetretenen Erwerbsunfähigkeit auch Zeiten berücksichtigt, in welcher die versicherte Person arbeitslosenversicherungsrechtlich als vermittlungsfähig im Umfang des Arbeitsausfalles in der angestammten Tätigkeit galt (Urteile B 42/94 vom 24. März 1995, E. 4c/cc und dd; B 19/98 vom 21. Juni 2000, E. 3c; B 23/01 vom 21. November 2002, E. 3.3; B 1/02 vom 2. Dezember 2002, E. 5.1, und B 42/02 vom 11. Februar 2003, E. 2.1).
5.3 Die Rechtsprechung ist dahingehend zu verdeutlichen, dass für den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf massgeblich ist. Der zeitliche Zusammenhang zur später eingetretenen Invalidität als weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Invalidenleistungen der damaligen Vorsorgeeinrichtung beurteilt sich hingegen nach der Arbeitsunfähigkeit resp. Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit. Darunter fallen auch leistungsmässig und vom Anforderungsprofil her vergleichbare Ausbildungen. Diese Tätigkeiten müssen jedoch bezogen auf die angestammte Tätigkeit die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens erlauben. Soweit insbesondere in den Urteilen B 35/05 vom 9. November 2005; B 49/00 vom 7. Januar 2003 und B 46/06 vom 29. Januar 2007 etwas anderes gesagt wird, kann daran nicht festgehalten werden. Der dort angewendete Begriff des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und später eingetretener Erwerbsunfähigkeit liefe auf eine Versicherung des Berufsunfähigkeitsrisikos hinaus, was zumindest in jenen Fällen, wo das Vorsorgereglement vom selben Invaliditätsbegriff ausgeht wie die Invalidenversicherung, dem Gesetz widerspricht. Ebenfalls trägt diese - abzulehnende - Konzeption dem Aspekt der beruflichen Wiedereingliederung und auch der Rechtssicherheit zu wenig Rechnung (vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 373).
6. Vorliegend war der Beschwerdegegner spätestens seit Ende Oktober 1992, somit während des Vorsorgeverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin, wegen der Kniebeschwerden rechts zu 100 % arbeitsunfähig in der damals ausgeübten (angestammten) Tätigkeit. Aufgrund der Akten und insoweit unbestritten bestand indessen ab 1. Februar 1993 bis Ende Februar 1994 und wiederum vom September bis Dezember 1994 volle Arbeitsfähigkeit in leichten wechselbelastenden Tätigkeiten. Ob der Beschwerdegegner in der Zeit danach ununterbrochen auch bei solchen Tätigkeiten mindestens zu 50 % eingeschränkt war, wie das kantonale Gericht angenommen hat, ist fraglich. Dass das 1995 sowie 1998/99 effektiv geleistete Arbeitspensum lediglich 50 % betrug, lässt diesen Schluss jedenfalls nicht zu. Es fehlen denn auch entsprechende ärztliche Bescheinigungen. In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdegegner nicht geltend, er habe sich nach Ablehnung seines Leistungsbegehrens im August 1995 schon vor der aktenmässig ausgewiesenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Jahr 2000 erneut bei der Invalidenversicherung angemeldet. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben. Im Zeitraum Februar 1993 bis Dezember 1994 bestand, wie dargelegt, während mehr als eines Jahres volle Arbeitsfähigkeit in dem Knieleiden rechts angepassten Tätigkeiten. Damit hätte der Beschwerdegegner ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen können. Die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung und auch der Unfallversicherung für 1995 ergaben einen Invaliditätsgrad von weniger als 20 %. Dass und aus welchen Gründen der Beschwerdegegner diese Arbeitsfähigkeit nicht erwerblich verwertet und er sich offenbar auch nicht bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug angemeldet hatte, braucht nicht weiter zu kümmern. So oder anders hat nach dem Gesagten der zeitliche Konnex zwischen der Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und der Jahre später eingetretenen Invalidität als unterbrochen zu gelten. Der anders lautende kantonale Entscheid verletzt Bundesrecht.
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Art. 23 lett. a e art. 26 cpv. 1 LPP; art. 29 cpv. 1 lett. b LAI; insorgenza dell'incapacità lavorativa e nesso temporale con l'invalidità. Il nesso temporale tra l'incapacità di lavoro ai sensi dell'art. 23 lett. a LPP e la successiva invalidità si determina sulla base dell'incapacità lavorativa, rispettivamente della capacità lavorativa in un'attività ragionevolmente esigibile confacente al danno alla salute; questa deve permettere di conseguire, per rapporto all'attività abituale, un reddito escludente il diritto a una rendita (consid. 5.3).
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134 V 202
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134 V 202
Sachverhalt ab Seite 203
A. Der 1948 geborene D. ist selbstständig erwerbstätig. Mit Verfügung vom 5. Mai 2006 verpflichtete ihn die Ausgleichskasse des Kantons Aargau zur Bezahlung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge für das Jahr 2003 in der Höhe von Fr. 41'077.20, einschliesslich Verwaltungskosten. Nach Anrechnung der geleisteten Akontobeiträge wurde ihm gleichentags ein Betrag von noch Fr. 14'198.- in Rechnung gestellt. Diesen Ausstand beglich D. am 31. Mai 2006. Am 9. Juni 2006 erliess die Ausgleichskasse eine Verzugszinsverfügung über Fr. 1'005.70, entsprechend einem Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 14'198.- für 510 Tage. Auf Einsprache des Versicherten hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 27. Juni 2006 an der Verzugszinspflicht fest.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher der Versicherte die Aufhebung des Einspracheentscheides hatte beantragen lassen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 27. Februar 2007).
C. D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid seien aufzuheben.
Während die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten, lässt sich das Versicherungsgericht in ablehnendem Sinne zur Beschwerde vernehmen.
D. Am 9. April 2008 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt und die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 ATSG (SR 830.1) sind für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten. Verzugszinsen zu entrichten haben nach Art. 41bis Abs. 1 lit. f AHVV (SR 831.101) u.a. Selbstständigerwerbende auf auszugleichenden persönlichen Beiträgen, falls die Akontobeiträge mindestens 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen und nicht bis zum 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres entrichtet werden, ab dem 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres. Gemäss Art. 41bis Abs. 2 AHVV endet der Zinsenlauf mit der vollständigen Bezahlung der Beiträge, mit Einreichung der ordnungsgemässen Abrechnung oder bei deren Fehlen mit der Rechnungsstellung. Bei Beitragsnachforderungen endet der Zinsenlauf mit der Rechnungsstellung, sofern die Beiträge innert Frist bezahlt werden. Laut Art. 42 Abs. 2 AHVV beträgt der Verzugszinssatz 5 % im Jahr, wobei die Zinsen tageweise berechnet und ganze Monate zu 30 Tagen gerechnet werden (Art. 42 Abs. 3 AHVV). Nach der Rechtsprechung (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257) sind die zitierten Ausführungsbestimmungen der AHVV nach Inkrafttreten des ATSG weiterhin anwendbar.
2. Der am 9. Juni 2006 verfügte Verzugszins von Fr. 1'005.70 wird in masslicher Hinsicht zu Recht nicht beanstandet. Der Beschwerdeführer macht vielmehr geltend, nach Art. 26 Abs. 1 ATSG setze die Verzugszinsforderung im Gegensatz zur altrechtlichen Regelung auf Verordnungsstufe voraus, dass die Beitragsforderung der Ausgleichskasse fällig ist. Im Übrigen sei der angefochtene Entscheid stossend. Der Ausgleichskasse würde aufgrund des Versäumnisses des Steueramtes nicht bloss ein Schadensausgleich, sondern ein massiv überhöhter Vorteil zufliessen. Auch die öffentliche Hand sei in der fraglichen Zeit nicht in der Lage gewesen, auf vergleichbaren Beträgen Renditen von über einem Prozent zu erzielen. Die Forderung eines Verzugszinses von 5 % sei daher überrissen.
3.
3.1 Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht beigepflichtet werden. Wie das kantonale Gericht zutreffend festhält, bestand schon vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 in Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG eine formell-gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Verzugszinsen. Art. 26 Abs. 1 ATSG verdeutlicht zwar, dass Verzugszinsen nur für fällige Beitragsforderungen zu leisten sind, was schon unter altem Recht selbstverständlich war. Zum Eintritt der Fälligkeit äussert sich das ATSG jedoch nirgends. Weil die Ausführungsbestimmungen der AHVV auch nach dem 1. Januar 2003 in Kraft bleiben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257), ist für die Fälligkeit weiterhin Art. 41bis AHVV massgebend. Im vorliegenden Fall anwendbar ist, wie im angefochtenen Entscheid richtig dargelegt, Art. 41bis Abs. 1 lit. f AHVV. Danach haben u.a. Selbstständigerwerbende auf auszugleichenden Beiträgen, falls die Akontobeiträge mindestens 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen und nicht bis zum 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres entrichtet werden, ab dem 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres Verzugszinsen zu entrichten. Die Ausgleichskasse hat gestützt auf diese Verordnungsbestimmung den Verzugszins für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Mai 2006 gefordert, was die Vorinstanz zu Recht bestätigt hat. Inwiefern diese die Entstehung einer Forderung mit ihrer Fälligkeit verwechselt haben soll, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, ist nicht ersichtlich, nachdem der Beginn der Verzugszinspflicht auf nicht bezahlten Beiträgen in Art. 41bis AHVV umfassend geregelt ist.
3.2 Im Übrigen würde auch eine von der bisherigen Rechtsprechung losgelöste, an den anerkannten Kriterien (Wortlaut der Bestimmung, Entstehungsgeschichte, Normzweck innerhalb des Normengefüges: BGE 131 I 394 E. 3.2 S. 396; BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703; BGE 131 V 90 E. 4.1 S. 93 und 286 E. 5.2 S. 292) orientierte Auslegung von Art. 26 Abs. 1 ATSG kein abweichendes Resultat zeitigen. Der Gesetzeswortlaut ("Für fällige Beitragsforderungen sind Verzugszinsen zu leisten"; "les créances des cotisations échues sont soumises à la perception d'intérêts moratoires"; "i crediti di contributi dovuti sottostanno a interessi di mora") steht der Anwendbarkeit der Ausführungsbestimmungen der AHVV über den 1. Januar 2003 hinaus nicht entgegen. Im Gegenteil: Die italienische Version, welche das Adjektiv "fällig", das mit Art. 26 Abs. 1 ATSG in der deutschen und der französischen Fassung Eingang ins AHV-Verzugszinsrecht gefunden hat, nicht verwendet, unterstützt die Auffassung, die im erwähnten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004 zum Ausdruck kommt. In den für die Auslegung namentlich bei neuen Gesetzen bedeutungsvollen Materialien (BGE 131 V 286 E. 5.2 S. 292) finden sich sodann zu Art. 26 Abs. 1 ATSG keine Anhaltspunkte, die für die Ansicht des Beschwerdeführers und damit gegen die weitere Anwendbarkeit der Verzugszinsordnung des Art. 41bis AHVV und des im Zusammenhang damit stehenden Art. 42 Abs. 2 und 3 AHVV sprechen würden.
3.3
3.3.1 Mit der Vorinstanz ist des Weiteren daran zu erinnern, dass dem Verzugszins die Funktion eines Vorteilsausgleichs wegen verspäteter Zahlung der Hauptschuld zukommt (BGE 129 V 345 E. 4.2.1 S. 347). Die Verzugszinsen bezwecken unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden, den Zinsverlust des Gläubigers und den Zinsgewinn des Schuldners in pauschalierter Form auszugleichen. Hingegen weist der Verzugszins nicht pönalen Charakter auf und ist unabhängig von einem Verschulden am Verzug geschuldet. Für die Verzugszinspflicht im Beitragsbereich ist nicht massgebend, ob den Beitragspflichtigen oder die Ausgleichskasse ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 221/90 vom 24. Januar 1992, E. 4b, publ. in: ZAK 1992 S. 167 f.).
3.3.2 Im Lichte dieser Rechtsprechung sind die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente unerheblich. Nachdem die Verzugszinspflicht auch besteht, wenn der Verzug einem Verschulden der Ausgleichskasse zuzuschreiben ist, hat die Zinspflicht erst recht zu gelten, wenn, wie vom Beschwerdeführer behauptet, ein Versäumnis einer anderen Amtsstelle, namentlich des Steueramtes, vorliegen sollte, wozu sich dem angefochtenen Entscheid keinerlei Feststellungen tatsächlicher Natur entnehmen lassen, welche für das Bundesgericht im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG verbindlich wären. Da es ohne Belang ist, ob die Steuerbehörde ein Verschulden trifft, braucht nicht geprüft zu werden, ob eine offensichtlich unrichtige oder auf einer Bundesrechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben ist, welche nach dieser Bestimmung einer Ergänzung zugänglich wäre.
3.4 Hingewiesen sei zu guter Letzt darauf, dass die Beitragspflichtigen den Ausgleichskassen nach Art. 24 Abs. 4 AHVV die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen, Unterlagen auf Verlangen einzureichen und wesentliche Abweichungen vom voraussichtlichen Einkommen zu melden haben. Damit hat es die beitragspflichtige Person in der Hand, Verzugszinsen gemäss Art. 41bis lit. f AHVV zu vermeiden, indem die Ausgleichskasse dank rechtzeitiger Meldung des höheren Erwerbseinkommens die Akontobeiträge heraufsetzt, womit diese weniger als 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen. Die (rückwirkende) Verzugszinspflicht nach Massgabe von Art. 41bis lit. f AHVV setzt somit nur ein, wenn die beitragspflichtige Person es - wie hier - versäumt, der Verwaltung das höhere Einkommen rechtzeitig zu melden.
3.5 Ob die öffentliche Hand in den fraglichen Jahren (2005 und 2006) in der Lage gewesen wäre, mit der geschuldeten Summe Erträge von über einem Prozent im Jahr zu erwirtschaften, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung unerheblich, da der Verzugszins nicht exakt den der Verwaltung durch den Verzug der beitragspflichtigen Person entstandenen Schaden auszugleichen hat (E. 3.3.1 hievor) und die Höhe des Verzugszinses (seinerzeit 6 %) als gesetzeskonform erachtet wurde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 170/89 vom 5. März 1990, publ. in: ZAK 1990 S. 284).
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Art. 26 Abs. 1 ATSG; Art. 41bis Abs. 1 AHVV; Verzugszinsregelung nach dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003. Art. 41bis Abs. 1 AHVV ist gesetzeskonform und bleibt auch nach Inkrafttreten von Art. 26 Abs. 1 ATSG anwendbar (Bestätigung des Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257). Der Umstand, dass gemäss Art. 26 Abs. 1 ATSG der Verzugszins auf fälligen Beitragsforderungen geschuldet ist, während in dem bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG, auf welchem Art. 41bis Abs. 1 AHVV beruht, das Wort Fälligkeit nicht enthalten war, ändert nichts (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 203
A. Der 1948 geborene D. ist selbstständig erwerbstätig. Mit Verfügung vom 5. Mai 2006 verpflichtete ihn die Ausgleichskasse des Kantons Aargau zur Bezahlung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge für das Jahr 2003 in der Höhe von Fr. 41'077.20, einschliesslich Verwaltungskosten. Nach Anrechnung der geleisteten Akontobeiträge wurde ihm gleichentags ein Betrag von noch Fr. 14'198.- in Rechnung gestellt. Diesen Ausstand beglich D. am 31. Mai 2006. Am 9. Juni 2006 erliess die Ausgleichskasse eine Verzugszinsverfügung über Fr. 1'005.70, entsprechend einem Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 14'198.- für 510 Tage. Auf Einsprache des Versicherten hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 27. Juni 2006 an der Verzugszinspflicht fest.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher der Versicherte die Aufhebung des Einspracheentscheides hatte beantragen lassen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 27. Februar 2007).
C. D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid seien aufzuheben.
Während die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten, lässt sich das Versicherungsgericht in ablehnendem Sinne zur Beschwerde vernehmen.
D. Am 9. April 2008 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt und die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 ATSG (SR 830.1) sind für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten. Verzugszinsen zu entrichten haben nach Art. 41bis Abs. 1 lit. f AHVV (SR 831.101) u.a. Selbstständigerwerbende auf auszugleichenden persönlichen Beiträgen, falls die Akontobeiträge mindestens 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen und nicht bis zum 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres entrichtet werden, ab dem 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres. Gemäss Art. 41bis Abs. 2 AHVV endet der Zinsenlauf mit der vollständigen Bezahlung der Beiträge, mit Einreichung der ordnungsgemässen Abrechnung oder bei deren Fehlen mit der Rechnungsstellung. Bei Beitragsnachforderungen endet der Zinsenlauf mit der Rechnungsstellung, sofern die Beiträge innert Frist bezahlt werden. Laut Art. 42 Abs. 2 AHVV beträgt der Verzugszinssatz 5 % im Jahr, wobei die Zinsen tageweise berechnet und ganze Monate zu 30 Tagen gerechnet werden (Art. 42 Abs. 3 AHVV). Nach der Rechtsprechung (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257) sind die zitierten Ausführungsbestimmungen der AHVV nach Inkrafttreten des ATSG weiterhin anwendbar.
2. Der am 9. Juni 2006 verfügte Verzugszins von Fr. 1'005.70 wird in masslicher Hinsicht zu Recht nicht beanstandet. Der Beschwerdeführer macht vielmehr geltend, nach Art. 26 Abs. 1 ATSG setze die Verzugszinsforderung im Gegensatz zur altrechtlichen Regelung auf Verordnungsstufe voraus, dass die Beitragsforderung der Ausgleichskasse fällig ist. Im Übrigen sei der angefochtene Entscheid stossend. Der Ausgleichskasse würde aufgrund des Versäumnisses des Steueramtes nicht bloss ein Schadensausgleich, sondern ein massiv überhöhter Vorteil zufliessen. Auch die öffentliche Hand sei in der fraglichen Zeit nicht in der Lage gewesen, auf vergleichbaren Beträgen Renditen von über einem Prozent zu erzielen. Die Forderung eines Verzugszinses von 5 % sei daher überrissen.
3.
3.1 Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht beigepflichtet werden. Wie das kantonale Gericht zutreffend festhält, bestand schon vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 in Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG eine formell-gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Verzugszinsen. Art. 26 Abs. 1 ATSG verdeutlicht zwar, dass Verzugszinsen nur für fällige Beitragsforderungen zu leisten sind, was schon unter altem Recht selbstverständlich war. Zum Eintritt der Fälligkeit äussert sich das ATSG jedoch nirgends. Weil die Ausführungsbestimmungen der AHVV auch nach dem 1. Januar 2003 in Kraft bleiben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257), ist für die Fälligkeit weiterhin Art. 41bis AHVV massgebend. Im vorliegenden Fall anwendbar ist, wie im angefochtenen Entscheid richtig dargelegt, Art. 41bis Abs. 1 lit. f AHVV. Danach haben u.a. Selbstständigerwerbende auf auszugleichenden Beiträgen, falls die Akontobeiträge mindestens 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen und nicht bis zum 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres entrichtet werden, ab dem 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres Verzugszinsen zu entrichten. Die Ausgleichskasse hat gestützt auf diese Verordnungsbestimmung den Verzugszins für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Mai 2006 gefordert, was die Vorinstanz zu Recht bestätigt hat. Inwiefern diese die Entstehung einer Forderung mit ihrer Fälligkeit verwechselt haben soll, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, ist nicht ersichtlich, nachdem der Beginn der Verzugszinspflicht auf nicht bezahlten Beiträgen in Art. 41bis AHVV umfassend geregelt ist.
3.2 Im Übrigen würde auch eine von der bisherigen Rechtsprechung losgelöste, an den anerkannten Kriterien (Wortlaut der Bestimmung, Entstehungsgeschichte, Normzweck innerhalb des Normengefüges: BGE 131 I 394 E. 3.2 S. 396; BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703; BGE 131 V 90 E. 4.1 S. 93 und 286 E. 5.2 S. 292) orientierte Auslegung von Art. 26 Abs. 1 ATSG kein abweichendes Resultat zeitigen. Der Gesetzeswortlaut ("Für fällige Beitragsforderungen sind Verzugszinsen zu leisten"; "les créances des cotisations échues sont soumises à la perception d'intérêts moratoires"; "i crediti di contributi dovuti sottostanno a interessi di mora") steht der Anwendbarkeit der Ausführungsbestimmungen der AHVV über den 1. Januar 2003 hinaus nicht entgegen. Im Gegenteil: Die italienische Version, welche das Adjektiv "fällig", das mit Art. 26 Abs. 1 ATSG in der deutschen und der französischen Fassung Eingang ins AHV-Verzugszinsrecht gefunden hat, nicht verwendet, unterstützt die Auffassung, die im erwähnten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004 zum Ausdruck kommt. In den für die Auslegung namentlich bei neuen Gesetzen bedeutungsvollen Materialien (BGE 131 V 286 E. 5.2 S. 292) finden sich sodann zu Art. 26 Abs. 1 ATSG keine Anhaltspunkte, die für die Ansicht des Beschwerdeführers und damit gegen die weitere Anwendbarkeit der Verzugszinsordnung des Art. 41bis AHVV und des im Zusammenhang damit stehenden Art. 42 Abs. 2 und 3 AHVV sprechen würden.
3.3
3.3.1 Mit der Vorinstanz ist des Weiteren daran zu erinnern, dass dem Verzugszins die Funktion eines Vorteilsausgleichs wegen verspäteter Zahlung der Hauptschuld zukommt (BGE 129 V 345 E. 4.2.1 S. 347). Die Verzugszinsen bezwecken unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden, den Zinsverlust des Gläubigers und den Zinsgewinn des Schuldners in pauschalierter Form auszugleichen. Hingegen weist der Verzugszins nicht pönalen Charakter auf und ist unabhängig von einem Verschulden am Verzug geschuldet. Für die Verzugszinspflicht im Beitragsbereich ist nicht massgebend, ob den Beitragspflichtigen oder die Ausgleichskasse ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 221/90 vom 24. Januar 1992, E. 4b, publ. in: ZAK 1992 S. 167 f.).
3.3.2 Im Lichte dieser Rechtsprechung sind die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente unerheblich. Nachdem die Verzugszinspflicht auch besteht, wenn der Verzug einem Verschulden der Ausgleichskasse zuzuschreiben ist, hat die Zinspflicht erst recht zu gelten, wenn, wie vom Beschwerdeführer behauptet, ein Versäumnis einer anderen Amtsstelle, namentlich des Steueramtes, vorliegen sollte, wozu sich dem angefochtenen Entscheid keinerlei Feststellungen tatsächlicher Natur entnehmen lassen, welche für das Bundesgericht im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG verbindlich wären. Da es ohne Belang ist, ob die Steuerbehörde ein Verschulden trifft, braucht nicht geprüft zu werden, ob eine offensichtlich unrichtige oder auf einer Bundesrechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben ist, welche nach dieser Bestimmung einer Ergänzung zugänglich wäre.
3.4 Hingewiesen sei zu guter Letzt darauf, dass die Beitragspflichtigen den Ausgleichskassen nach Art. 24 Abs. 4 AHVV die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen, Unterlagen auf Verlangen einzureichen und wesentliche Abweichungen vom voraussichtlichen Einkommen zu melden haben. Damit hat es die beitragspflichtige Person in der Hand, Verzugszinsen gemäss Art. 41bis lit. f AHVV zu vermeiden, indem die Ausgleichskasse dank rechtzeitiger Meldung des höheren Erwerbseinkommens die Akontobeiträge heraufsetzt, womit diese weniger als 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen. Die (rückwirkende) Verzugszinspflicht nach Massgabe von Art. 41bis lit. f AHVV setzt somit nur ein, wenn die beitragspflichtige Person es - wie hier - versäumt, der Verwaltung das höhere Einkommen rechtzeitig zu melden.
3.5 Ob die öffentliche Hand in den fraglichen Jahren (2005 und 2006) in der Lage gewesen wäre, mit der geschuldeten Summe Erträge von über einem Prozent im Jahr zu erwirtschaften, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung unerheblich, da der Verzugszins nicht exakt den der Verwaltung durch den Verzug der beitragspflichtigen Person entstandenen Schaden auszugleichen hat (E. 3.3.1 hievor) und die Höhe des Verzugszinses (seinerzeit 6 %) als gesetzeskonform erachtet wurde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 170/89 vom 5. März 1990, publ. in: ZAK 1990 S. 284).
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Art. 26 al. 1 LPGA; art. 41bis al. 1 RAVS; réglementation en matière d'intérêts moratoires après l'entrée en vigueur de la LPGA le 1er janvier 2003. L'art. 41bis al. 1 RAVS est conforme à la loi et demeure également applicable après l'entrée en vigueur de l'art. 26 al. 1 LPGA (confirmation de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 20/04 du 19 août 2004, publié in VSI 2004 p. 257). Quand bien même l'art. 14 al. 4 let. e LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), sur lequel est fondé l'art. 41bis al. 1 RAVS, ne faisait pas mention de la notion d'échéance, cela ne change rien au fait que, suivant l'art. 26 al. 1 LPGA, sont soumises à la perception d'intérêts moratoires les créances de cotisations échues (consid. 3).
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134 V 202
Sachverhalt ab Seite 203
A. Der 1948 geborene D. ist selbstständig erwerbstätig. Mit Verfügung vom 5. Mai 2006 verpflichtete ihn die Ausgleichskasse des Kantons Aargau zur Bezahlung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge für das Jahr 2003 in der Höhe von Fr. 41'077.20, einschliesslich Verwaltungskosten. Nach Anrechnung der geleisteten Akontobeiträge wurde ihm gleichentags ein Betrag von noch Fr. 14'198.- in Rechnung gestellt. Diesen Ausstand beglich D. am 31. Mai 2006. Am 9. Juni 2006 erliess die Ausgleichskasse eine Verzugszinsverfügung über Fr. 1'005.70, entsprechend einem Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 14'198.- für 510 Tage. Auf Einsprache des Versicherten hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 27. Juni 2006 an der Verzugszinspflicht fest.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher der Versicherte die Aufhebung des Einspracheentscheides hatte beantragen lassen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 27. Februar 2007).
C. D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid seien aufzuheben.
Während die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten, lässt sich das Versicherungsgericht in ablehnendem Sinne zur Beschwerde vernehmen.
D. Am 9. April 2008 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt und die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 ATSG (SR 830.1) sind für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten. Verzugszinsen zu entrichten haben nach Art. 41bis Abs. 1 lit. f AHVV (SR 831.101) u.a. Selbstständigerwerbende auf auszugleichenden persönlichen Beiträgen, falls die Akontobeiträge mindestens 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen und nicht bis zum 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres entrichtet werden, ab dem 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres. Gemäss Art. 41bis Abs. 2 AHVV endet der Zinsenlauf mit der vollständigen Bezahlung der Beiträge, mit Einreichung der ordnungsgemässen Abrechnung oder bei deren Fehlen mit der Rechnungsstellung. Bei Beitragsnachforderungen endet der Zinsenlauf mit der Rechnungsstellung, sofern die Beiträge innert Frist bezahlt werden. Laut Art. 42 Abs. 2 AHVV beträgt der Verzugszinssatz 5 % im Jahr, wobei die Zinsen tageweise berechnet und ganze Monate zu 30 Tagen gerechnet werden (Art. 42 Abs. 3 AHVV). Nach der Rechtsprechung (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257) sind die zitierten Ausführungsbestimmungen der AHVV nach Inkrafttreten des ATSG weiterhin anwendbar.
2. Der am 9. Juni 2006 verfügte Verzugszins von Fr. 1'005.70 wird in masslicher Hinsicht zu Recht nicht beanstandet. Der Beschwerdeführer macht vielmehr geltend, nach Art. 26 Abs. 1 ATSG setze die Verzugszinsforderung im Gegensatz zur altrechtlichen Regelung auf Verordnungsstufe voraus, dass die Beitragsforderung der Ausgleichskasse fällig ist. Im Übrigen sei der angefochtene Entscheid stossend. Der Ausgleichskasse würde aufgrund des Versäumnisses des Steueramtes nicht bloss ein Schadensausgleich, sondern ein massiv überhöhter Vorteil zufliessen. Auch die öffentliche Hand sei in der fraglichen Zeit nicht in der Lage gewesen, auf vergleichbaren Beträgen Renditen von über einem Prozent zu erzielen. Die Forderung eines Verzugszinses von 5 % sei daher überrissen.
3.
3.1 Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht beigepflichtet werden. Wie das kantonale Gericht zutreffend festhält, bestand schon vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 in Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG eine formell-gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Verzugszinsen. Art. 26 Abs. 1 ATSG verdeutlicht zwar, dass Verzugszinsen nur für fällige Beitragsforderungen zu leisten sind, was schon unter altem Recht selbstverständlich war. Zum Eintritt der Fälligkeit äussert sich das ATSG jedoch nirgends. Weil die Ausführungsbestimmungen der AHVV auch nach dem 1. Januar 2003 in Kraft bleiben (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004, publ. in: AHI 2004 S. 257), ist für die Fälligkeit weiterhin Art. 41bis AHVV massgebend. Im vorliegenden Fall anwendbar ist, wie im angefochtenen Entscheid richtig dargelegt, Art. 41bis Abs. 1 lit. f AHVV. Danach haben u.a. Selbstständigerwerbende auf auszugleichenden Beiträgen, falls die Akontobeiträge mindestens 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen und nicht bis zum 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres entrichtet werden, ab dem 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres Verzugszinsen zu entrichten. Die Ausgleichskasse hat gestützt auf diese Verordnungsbestimmung den Verzugszins für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Mai 2006 gefordert, was die Vorinstanz zu Recht bestätigt hat. Inwiefern diese die Entstehung einer Forderung mit ihrer Fälligkeit verwechselt haben soll, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, ist nicht ersichtlich, nachdem der Beginn der Verzugszinspflicht auf nicht bezahlten Beiträgen in Art. 41bis AHVV umfassend geregelt ist.
3.2 Im Übrigen würde auch eine von der bisherigen Rechtsprechung losgelöste, an den anerkannten Kriterien (Wortlaut der Bestimmung, Entstehungsgeschichte, Normzweck innerhalb des Normengefüges: BGE 131 I 394 E. 3.2 S. 396; BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703; BGE 131 V 90 E. 4.1 S. 93 und 286 E. 5.2 S. 292) orientierte Auslegung von Art. 26 Abs. 1 ATSG kein abweichendes Resultat zeitigen. Der Gesetzeswortlaut ("Für fällige Beitragsforderungen sind Verzugszinsen zu leisten"; "les créances des cotisations échues sont soumises à la perception d'intérêts moratoires"; "i crediti di contributi dovuti sottostanno a interessi di mora") steht der Anwendbarkeit der Ausführungsbestimmungen der AHVV über den 1. Januar 2003 hinaus nicht entgegen. Im Gegenteil: Die italienische Version, welche das Adjektiv "fällig", das mit Art. 26 Abs. 1 ATSG in der deutschen und der französischen Fassung Eingang ins AHV-Verzugszinsrecht gefunden hat, nicht verwendet, unterstützt die Auffassung, die im erwähnten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 20/04 vom 19. August 2004 zum Ausdruck kommt. In den für die Auslegung namentlich bei neuen Gesetzen bedeutungsvollen Materialien (BGE 131 V 286 E. 5.2 S. 292) finden sich sodann zu Art. 26 Abs. 1 ATSG keine Anhaltspunkte, die für die Ansicht des Beschwerdeführers und damit gegen die weitere Anwendbarkeit der Verzugszinsordnung des Art. 41bis AHVV und des im Zusammenhang damit stehenden Art. 42 Abs. 2 und 3 AHVV sprechen würden.
3.3
3.3.1 Mit der Vorinstanz ist des Weiteren daran zu erinnern, dass dem Verzugszins die Funktion eines Vorteilsausgleichs wegen verspäteter Zahlung der Hauptschuld zukommt (BGE 129 V 345 E. 4.2.1 S. 347). Die Verzugszinsen bezwecken unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden, den Zinsverlust des Gläubigers und den Zinsgewinn des Schuldners in pauschalierter Form auszugleichen. Hingegen weist der Verzugszins nicht pönalen Charakter auf und ist unabhängig von einem Verschulden am Verzug geschuldet. Für die Verzugszinspflicht im Beitragsbereich ist nicht massgebend, ob den Beitragspflichtigen oder die Ausgleichskasse ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 221/90 vom 24. Januar 1992, E. 4b, publ. in: ZAK 1992 S. 167 f.).
3.3.2 Im Lichte dieser Rechtsprechung sind die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente unerheblich. Nachdem die Verzugszinspflicht auch besteht, wenn der Verzug einem Verschulden der Ausgleichskasse zuzuschreiben ist, hat die Zinspflicht erst recht zu gelten, wenn, wie vom Beschwerdeführer behauptet, ein Versäumnis einer anderen Amtsstelle, namentlich des Steueramtes, vorliegen sollte, wozu sich dem angefochtenen Entscheid keinerlei Feststellungen tatsächlicher Natur entnehmen lassen, welche für das Bundesgericht im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG verbindlich wären. Da es ohne Belang ist, ob die Steuerbehörde ein Verschulden trifft, braucht nicht geprüft zu werden, ob eine offensichtlich unrichtige oder auf einer Bundesrechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben ist, welche nach dieser Bestimmung einer Ergänzung zugänglich wäre.
3.4 Hingewiesen sei zu guter Letzt darauf, dass die Beitragspflichtigen den Ausgleichskassen nach Art. 24 Abs. 4 AHVV die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen, Unterlagen auf Verlangen einzureichen und wesentliche Abweichungen vom voraussichtlichen Einkommen zu melden haben. Damit hat es die beitragspflichtige Person in der Hand, Verzugszinsen gemäss Art. 41bis lit. f AHVV zu vermeiden, indem die Ausgleichskasse dank rechtzeitiger Meldung des höheren Erwerbseinkommens die Akontobeiträge heraufsetzt, womit diese weniger als 25 % unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen. Die (rückwirkende) Verzugszinspflicht nach Massgabe von Art. 41bis lit. f AHVV setzt somit nur ein, wenn die beitragspflichtige Person es - wie hier - versäumt, der Verwaltung das höhere Einkommen rechtzeitig zu melden.
3.5 Ob die öffentliche Hand in den fraglichen Jahren (2005 und 2006) in der Lage gewesen wäre, mit der geschuldeten Summe Erträge von über einem Prozent im Jahr zu erwirtschaften, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung unerheblich, da der Verzugszins nicht exakt den der Verwaltung durch den Verzug der beitragspflichtigen Person entstandenen Schaden auszugleichen hat (E. 3.3.1 hievor) und die Höhe des Verzugszinses (seinerzeit 6 %) als gesetzeskonform erachtet wurde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 170/89 vom 5. März 1990, publ. in: ZAK 1990 S. 284).
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Art. 26 cpv. 1 LPGA; art. 41bis cpv. 1 OAVS; regolamentazione degli interessi di mora dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della LPGA. L'art. 41bis cpv. 1 OAVS è conforme alla legge e rimane applicabile anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 26 cpv. 1 LPGA (conferma della sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 20/04 del 19 agosto 2004, pubblicata in VSI 2004 pag. 257). Non cambia nulla il fatto che per l'art. 26 cpv. 1 LPGA (soprattutto nelle versioni tedesca e francese) l'interesse di mora sia dovuto su crediti di contributi scaduti, mentre l'art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS, in vigore fino al 31 dicembre 2002 e sul quale si fonda l'art. 41bis cpv. 1 OAVS, non contempla la nozione di scadenza (consid. 3).
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134 V 208
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134 V 208
Sachverhalt ab Seite 209
A.
G. und L. heirateten im Jahre 1966. Mit Urteil vom 13. Dezember 1990 wurde die Ehe geschieden und die Ehescheidungskonvention genehmigt, worin sich L. verpflichtete, G. eine lebenslängliche indexierte Rente nach aArt. 151 ZGB von Fr. 1'200.- monatlich zu bezahlen. In der Folge bezahlte er offenbar den Betrag von Fr. 1'400.- monatlich. Ab 1. November 2002 bezog L. - vorzeitig pensioniert - von der Versicherungskasse für das Staatspersonal des Kantons St. Gallen (im Folgenden: Versicherungskasse) eine überobligatorische Altersrente von zuletzt Fr. 3'490.10 pro Monat. G. bezieht seit 1. Juli 2004 eine ordentliche Altersrente der AHV im Betrag von Fr. 1'739.- monatlich. Am 9. August 2004 verstarb L., worauf G. die Versicherungskasse am 25. August 2004 um Ausrichtung einer Hinterlassenenrente ersuchte. Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 bejahte die Versicherungskasse einen Rentenanspruch der geschiedenen Ehegattin gemäss Art. 20 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsoge (BVV 2; SR 831.441.1) und sprach eine Rente von monatlich Fr. 787.45 zu, berechnet nach Massgabe des BVG-Obligatoriums.
B.
Am 11. April 2006 erhob G. Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und beantragte eine monatliche Rente in
der Höhe der bisherigen scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente von Fr. 1'400.- pro Monat, replikweise erhöht auf Fr. 1'530.40. Die Versicherungskasse beantragte Abweisung der Klage; sie anerkannte grundsätzlich einen Rentenanspruch in der Höhe der obligatorischen Witwenrente, machte aber geltend, diese Rente sei gemäss Art. 20 Abs. 2 BVV 2 vollumfänglich zu kürzen, weil die AHV-Altersrente von G. höher sei als der Unterhaltsanspruch aus dem Scheidungsurteil. Mit Urteil vom 7. August 2007 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Versicherungskasse, G. eine monatliche Rente von Fr. 1'530.40 (abzüglich bereits geleisteter Rentenzahlungen) nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2006 zu bezahlen.
C.
Der Kanton St. Gallen, Finanzdepartement, erhebt Beschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ab 1. Oktober 2004 Anspruch auf eine monatliche Rente von Fr. 552.70 habe, diese jedoch zufolge vollständiger Kürzung solange nicht zur Auszahlung gelange, als die Beschwerdegegnerin von anderen Versicherungen, insbesondere der AHV, Renten von gesamthaft mehr als Fr. 1'400.- ausgerichtet erhalte. Eventuell sei die Rente auf Fr. 1'400.- festzusetzen unter Vorbehalt allfälliger Kürzungen. Zudem beantragt der Kanton die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 20. November 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer stellt im Haupt- und Eventualstandpunkt ein Feststellungsbegehren, das indessen im Lichte der Beschwerdebegründung (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 138/02 vom 27. Oktober 2003, E. 3.2.1 nicht publ. in
BGE 130 V 61
mit weiteren Hinweisen) als Leistungsbegehren auf Abweisung der Klage zu interpretieren und als solches zulässig ist.
2.
2.1
Ausser Frage steht, dass die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Hinterlassenenleistungen im obligatorischen Umfang gemäss Art. 20 BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung; vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 1.1) hat, welche Norm der Bundesrat gestützt auf die gesetzliche Delegation in Art. 19 Abs. 3 BVG (SR 831.40; in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) erlassen hat. Streitig und zu prüfen ist, ob allenfalls ein weitergehender Leistungsanspruch gestützt auf Art. 46 der st. gallischen Verordnung vom 5. September 1989 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal (VVK/SG; sGS 143.7) besteht. Die Auslegung dieser kantonalen Bestimmung des öffentlichen Berufsvorsorgerechts prüft das Bundesgericht - auf qualifizierte Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG) - frei (vgl.
BGE 134 V 199
E. 1.2).
2.2
Da es sich bei der Versicherungskasse um eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung handelt (Art. 1 Abs. 2 VVK/SG), hat die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der VVK/SG - anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 f. mit Hinweisen). Danach ist das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 130 II 65
E. 4.2 S. 71;
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 232,
BGE 130 V 294
E. 5.3.1 S. 295, 424 E. 3.2 S. 428 f., 472 E. 6.5.1 S. 475, 479 E. 5.2 S. 484;
BGE 129 V 283
E. 4.2 S. 284 f.).
3.
3.1
Art. 46 VVK/SG lautet:
"Die Ansprüche der geschiedenen Ehegatten richten sich in Voraussetzung und Höhe nach den Vorschriften des BVG über die Ansprüche der
geschiedenen Frau. Die Leistungen werden im Umfang des nach den Vorschriften des BVG Zulässigen gekürzt."
3.1.1
Gemäss Vorinstanz und Beschwerdegegnerin bezieht sich der in Art. 46 Satz 1 VVK/SG enthaltene Verweis auf die "Vorschriften des BVG über die Ansprüche der geschiedenen Frau" lediglich auf die Anspruchsvoraussetzungen und den Prozentsatz der Anspruchshöhe, d.h. 60 % der Altersrente (Art. 21 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 BVV 2 [je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung]; vgl. Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 2.4.1); deren konkrete Höhe dagegen bemesse sich nicht nach dem "Quantitativ der BVG-Altersguthaben", sondern nach den weitergehenden Bestimmungen der VVK/SG. Das kantonale Gericht hat diesen Standpunkt im Wesentlichen damit begründet, die Versicherungskasse begrenze ihre Leistungen - als eine sog. "umhüllende" Vorsorgeeinrichtung - nicht auf das BVG- Minimum, sondern decke allgemein weitergehende (vor- und überobligatorische) Ansprüche ab. Grundlage der Leistungsberechnung bilde die versicherte Besoldung in Verbindung mit einem nach dem Alter abgestuften Rentensatz; die Bemessung der einzelnen Leistungen (Invalidenrente, Ehegattenrente, Kinderrente) erfolge in den Art. 40, 45 und 51 VVK/SG immer in Relation zur (überobligatorischen) Altersrente. Würde für die Rente der geschiedenen Ehefrau eine ganz andere Berechnungsbasis gelten, so hätte der Verordnungsgeber dies ausdrücklich anordnen müssen. Es entspreche jedoch nicht dem Sinn der VVK/SG, geschiedene Ehegatten schlechter zu behandeln als verwitwete Ehegatten, mit Ausnahme der Kürzungsmöglichkeit nach Art. 20 Abs. 2 BVV 2. Basis und Bezugsgrösse für die Berechnung der Rentenleistungen - auch der Hinterlassenenrente des geschiedenen Ehegatten - bleibe stets die Altersrente gemäss VVK/SG.
3.1.2
Nach Auffassung des Beschwerdeführers dagegen verweist Art. 46 Satz 1 VVK/SG integral auf die BVG-Minimalleistungen; die Rente der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 46 VVK/SG sei mithin auf der Grundlage des BVG-Altersguthabens (des Verstorbenen) zu berechnen. Dies ergebe sich namentlich aus den letztinstanzlich beigelegten Gesetzesmaterialien.
3.2
Der Wortlaut des Art. 46 VVK/SG lässt nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen beide genannten Lesarten zu, weshalb der Norminhalt unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente zu ermitteln ist (vgl. E. 2.2 hievor und E. 3.3 ff. hiernach).
Bereits aus dem Verordnungstext wird aber deutlich, dass die Bemessungsbasis für die Ansprüche des geschiedenen Ehegatten einerseits und für die Kinder-, Ehegatten- und Invalidenrenten andererseits entgegen der Argumentation der Vorinstanz (E. 3.1.1 hievor) nicht die gleiche ist: Während Art. 40 (Kinderrente), Art. 45 (Ehegattenrente) und Art. 51 VVK/SG (Invalidenrente) ausdrücklich die - vorstehend in Art. 34 VVK/SG geregelte - "Altersrente" als Bemessungsbasis nennen, verweist Art. 46 VVK/SG gerade nicht auf die Altersrente gemäss VVK/SG, sondern sowohl in Bezug auf die Voraussetzungen als auch die Höhe der Ansprüche auf das BVG.
3.3
Die gesetzessystematisch klare Abgrenzung der Ehegattenrente gemäss Art. 45 VVK/SG ("70 Prozent der Alters- oder der Invalidenrente") vom Anspruch des geschiedenen Ehegatten gemäss Art. 46 VVK/SG ("richten sich ... nach den Vorschriften des BVG") spricht für eine vom Verordnungsgeber beabsichtigte Ungleichbehandlung von verwitweten und geschiedenen Ehegatten. Eine solche ist denn auch bereits insofern vorgesehen, als die Rente des verwitweten Ehegatten 70 % der Altersrente (Art. 45 VVK/ SG), diejenige des geschiedenen Ehegatten jedoch - entsprechend der Regelung des BVG (Art. 46 VVK/SG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 BVG und Art. 20 Abs. 1 BVV 2) - nur 60 % beträgt. Ungeachtet der hier umstrittenen Frage, worauf sich diese 60 % beziehen, steht mithin ausser Frage, dass der Verordnungsgeber die verwitweten und die geschiedenen Ehegatten bezüglich der Höhe der Hinterlassenenrenten nicht gleich behandeln wollte.
3.4
Die unterschiedliche Behandlung der geschiedenen und verwitweten Ehegatten ist weder gesetz- noch verfassungswidrig. Im Gegenteil trägt sie sachlich dem Umstand Rechnung, dass mit der Scheidung grundsätzlich (unter Vorbehalt der scheidungsrechtlich festgelegten Unterhaltsleistungen) die Beziehungen zwischen den Ehegatten beendet werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 112/05 vom 22. Dezember 2006, E. 4.2 und 4.3; B 85/04 vom 20. Dezember 2005, E. 3.2 und 3.4.2; B 87/04 vom 21. Dezember 2005, E. 5.5), welcher Gesichtspunkt für die Auslegung von Vorsorgereglementen herangezogen werden kann (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 9/04 vom 28. Dezember 2005, E. 2.4.2). Sie lässt sich übrigens auch versicherungstechnisch rechtfertigen, riskiert doch die Vorsorgeeinrichtung, dass sie bei wiederholter Verheiratung einer versicherten Person mehrere Hinterlassenenrenten ausrichten muss. Es ist daher nicht ungewöhnlich, dass ein
Reglement die Ansprüche der geschiedenen Hinterlassenen auf das BVG- Minimum beschränkt, auch wenn im Übrigen weitergehende Leistungen gewährt werden (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 295, dt. Übersetzung publ. in: Pra 83/1994 Nr. 100 S. 346).
3.5
3.5.1
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung Reglementsbestimmungen, wonach die geschiedene Witwe Anspruch auf die Mindestleistungen gemäss BVG hat, so ausgelegt, dass dieser Anspruch die nach BVG tiefstmöglichen Leistungen gewährt (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 294 f.; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 85/04 vom 20. Dezember 2005, E. 3.2; B 87/04 vom 21. Dezember 2005, E. 5; B 112/05 vom 22. Dezember 2006, E. 4.1; vgl. auch Urteil B 10/93 vom 28. Februar 1994, E. 3b, publ. in: SVR 1994 BVG Nr. 8 S. 21). Es hat in diesem Zusammenhang namentlich auch festgehalten, die meisten registrierten Vorsorgeeinrichtungen würden in den einschlägigen Reglementen den Anspruch der geschiedenen Frau auf das gesetzliche Minimum beschränken, auch wenn für die Witwen "im eigentlichen Sinn" günstigere Leistungen vorgesehen seien (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 294 f., dt. Übersetzung publ. in: Pra 83/1994 Nr. 100 S. 346).
3.5.2
Im Unterschied zu den in den zitierten Urteilen massgebenden Reglementen spricht Art. 46 VVK/SG allerdings nicht ausdrücklich von Mindestleistungen. Im Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, auf das sich die Vorinstanz beruft, hat das Eidg. Versicherungsgericht eine Reglementsbestimmung, wonach die geschiedene Frau Anspruch auf eine "Witwenrente gemäss BVG" hat, so ausgelegt, dass damit auf den Prozentsatz gemäss Art. 21 BVG verwiesen, dieser aber nach der (weitergehenden) reglementarischen Altersrente bemessen werde. Ebenso hat es die in den (damaligen) Pensionskassenregelungen des Bundes enthaltene Bestimmung, wonach die Ehegattenrente der Witwenrente nach BVG entspricht, als Verweis auf den Prozentsatz der Hinterlassenenrente für den geschiedenen Ehegatten nach Art. 21 BVG ausgelegt; Bezugsgrösse sei aber die reglementarische Alters- oder Invalidenrente (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 59/99 vom 22. Mai 2002, E. 3b; B 52/00 vom 15. Januar 2001, E. 2b). Diese Urteile wurden ausser mit dem Hinweis auf den (im hier zu beurteilenden Fall freilich nicht eindeutigen, vgl. vorne E. 3.2) Wortlaut einerseits damit begründet, dass der Formulierung sonst auch eine zeitliche Bedeutung zukäme (weil die vorobligatorisch erworbenen
Altersgutschriften unberücksichtigt blieben), was Gegenstand spezifischer Übergangsbestimmungen hätte sein müssen (Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 2.4.2). Andererseits erwog das Eidg. Versicherungsgericht, bei der Hinterlassenenleistung an geschiedene Personen handle es sich um eine eigenständige, vom BVG losgelöste Leistung, was sich bereits daraus ergebe, dass sie im Unterschied zum BVG (Art. 19 Abs. 3 BVG in Verbindung mit Art. 20 BVV 2 [je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassungen]) auch dem geschiedenen Ehemann zukommen könne (Urteile B 59/99 vom 22. Mai 2002, E. 3b; B 52/00 vom 15. Januar 2001, E. 2b). Zu diesen Begründungselementen ist jedoch festzuhalten, dass auch diejenigen Regelungen, welche die Leistungen der geschiedenen Ehegatten ausdrücklich auf das BVG-Minimum beschränken (s. vorne E. 3.5.1), sich in ihren Übergangsbestimmungen nicht zum zeitlichen Aspekt dieser Beschränkung äussern. Sodann ist die in der hier massgebenden Fassung der VVK/SG - anders als in der ursprünglichen Fassung der VVK/SG (vom 11. Dezember 1984) und des BVG (vom 25. Juni 1982) - enthaltene Ausweitung des Rentenanspruchs auf den geschiedenen Ehemann darauf zurückzuführen, dass eine anderslautende Regelung verfassungswidrig wäre (Art. 8 Abs. 3 BV;
BGE 123 V 189
E. 4f S. 192;
BGE 116 V 198
E. II.2 S. 207 ff.) und daher vom kantonalen Verordnungsgeber anzupassen war (Art. 2 ÜbBest. aBV [Art. 49 Abs. 1 BV]; vgl. E. 3.6 hiernach); demgegenüber stand einer Korrektur der analogen Regelung von aArt. 19 Abs. 3 BVG durch das Bundesgericht Art. 190 BV (bzw. aArt. 191 BV und Art. 114
bis
Abs. 3 aBV) entgegen. Dass gemäss Art. 46 VVK/SG auch der geschiedene Ehegatte eine Hinterlassenenrente beanspruchen kann, bedeutet mithin nicht, dass der st. gallische Verordnungsgeber damit eine eigenständige, vom BVG völlig losgelöste Leistung schaffen wollte; eine solche Annahme stünde vielmehr im Gegensatz zum ausdrücklichen Verweis auf das BVG in Art. 46 VVK/SG.
3.6
3.6.1
Zu beachten sind schliesslich die Materialien zur VVK/SG, welche der Beschwerde beigelegt sind (vgl. E. 3.1.2 hievor). Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht um unzulässige Noven (Art. 99 Abs. 1 BGG): Das Novenverbot gilt für neue Tatsachen und Beweismittel, bezieht sich mithin auf die Sachverhaltsebene (ULRICH MEYER, in: Niggli/Uebersax/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008,
N. 19 ff. zu Art. 99 BGG). Materialien betreffen demgegenüber die Auslegung von Rechtsbegriffen; sie gehören somit zur Rechtsanwendung und können deshalb auch erst letztinstanzlich vorgebracht werden (vgl. MEYER, a.a.O., N. 23 zu Art. 99 BGG).
3.6.2
In der Botschaft vom 11. Dezember 1984 zur Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal wies der Regierungsrat darauf hin, dass infolge des Inkrafttretens des BVG die (alte) Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal anzupassen sei (S. 1). Zu den wesentlichen Postulaten des BVG gehörten Ansprüche der geschiedenen Frau auf Vorsorgeleistungen (S. 4). Dementsprechend führte der kantonale Verordnungsgeber einen neuen Art. 27
bis
ein mit dem Wortlaut: "Die Ansprüche der geschiedenen Frau richten sich nach den Vorschriften des BVG." Nach den Erläuterungen des Regierungsrates handelte es sich dabei um eine "Anpassung an Art. 19 Abs. 2 BVG und Uebernahme von Art. 20 BVV 2" (a.a.O., S. 17). Mit der späteren Totalrevision von 1989 wurden u.a. die "vollständige Gleichstellung von Mann und Frau als Auswirkung von Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung" (u.a. gleiche Witwen- und Witwerrente) und die Herstellung der Konformität mit den zwingenden Vorschriften des BVG beabsichtigt (Botschaft des Regierungsrates vom 5. September 1989 zur Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal, S. 3). Diese Materialien lassen zwar nicht auf den konkreten Willen des historischen Verordnungsgebers zu Art. 46 VVK/SG schliessen, bestärken aber doch die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach mit den Änderungen bezüglich der Leistungen an den geschiedenen Ehegatten das kantonale Recht gezielt an die übergeordneten Bestimmungen des Bundesrechts (BVG sowie Art. 4 Abs. 2 aBV) angepasst werden sollte. Ursprünglich zu Gunsten der geschiedenen Ehegatten ins Auge gefasste Verbesserungen (vgl. Erster Bericht des Finanzdepartements an den Regierungsrat zur Revision der Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal, Entwurf vom 24. Februar 1989, S. 33) wurden in der Folge nicht realisiert. Anhaltspunkte dafür, dass für die geschiedenen Ehegatten überobligatorische Leistungen beabsichtigt gewesen wären, ergeben sich aus den Materialien keine, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin namentlich auch nicht daraus, dass in einer Fussnote zu Art. 46 VVK/SG auf Art. 19 Abs. 3, Art. 21 und 24 BVG sowie Art. 20 BVV 2 hingewiesen wird (s. Botschaft des Regierungsrates vom 5. September 1989, S. 42, Fn. 18); die damals
geltende Fassung des Art. 21 Abs. 2 BVG sah eine Witwenrente in der Höhe von 60 % der "Altersrente" vor, womit - insbesondere bei systematischer Auslegung - auf die nach den Art. 14 ff. BVG berechnete Altersrente (mithin auf das Obligatorium) Bezug genommen wird.
3.7
Im Lichte der verschiedenen Auslegungselemente ergibt sich, dass Art. 46 VVK/SG der Beschwerdegegnerin einen Rentenanspruch im Umfang von 60 % der obligatorischen BVG-Rente ihres geschiedenen Ehemannes einräumt.
4.
Umstritten ist weiter die Tragweite des Art. 46 Satz 2 VVK/ SG, wonach die Leistungen "im Umfang des nach den Vorschriften des BVG Zulässigen" gekürzt werden. Ausser Frage steht dabei, dass sich der Verweis in Art. 46 Satz 2 VVK/SG auf den einschlägigen Art. 20 Abs. 2 BVV 2 bezieht.
4.1
Gemäss Art. 20 Abs. 2 BVV 2 kann die Leistung der Vorsorgeeinrichtung um jenen Betrag gekürzt werden, um den sie zusammen mit den Leistungen der übrigen Versicherungen, insbesondere AHV und IV, den Anspruch aus dem Scheidungsurteil übersteigt. Nach Auffassung des Beschwerdeführers fällt unter die anrechenbaren Leistungen auch die der Beschwerdegegnerin ausgerichtete, den Unterhaltsanspruch aus dem Scheidungsurteil betragsmässig übersteigende AHV-Altersrente mit der Folge, dass kein vorsorgerechtlicher Rentenanspruch bestünde. Die Vorinstanz hat eine entsprechende Anrechnung unter Berufung auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 6/99 vom 11. Juni 2001 (publ. in: SVR 2001 BVG Nr. 19 S. 73 = SZS 2003 S. 52) abgelehnt. In jenem Urteil erwog das Eidg. Versicherungsgericht, Art. 20 BVV 2, einschliesslich der Kürzungsmöglichkeit gemäss Abs. 2, bezwecke den Ersatz des Versorgerschadens, den die geschiedene Frau durch den Tod des früheren Ehegatten und den damit verbundenen Wegfall der Unterhaltsbeiträge erleide. Solange die geschiedene Ehefrau eine Witwenrente der AHV beziehe, habe die Vorsorgeeinrichtung nur den zufolge des Wegfalls der Unterhaltsbeiträge allenfalls verbleibenden Versorgerschaden auszugleichen. Für die Beurteilung des Anspruchs auf eine Witwenrente der beruflichen Vorsorge sei daher entscheidend, ob der durch den Tod des früheren Ehemannes erlittene Versorgerschaden durch neu entstandene Leistungsansprüche gegenüber anderen Versicherungen ausgeglichen werde. Dementsprechend wurde im genannten Urteil die (bereits vor dem
Todesfall ausgerichtete und durch diesen nicht beeinflusste) AHV- Altersrente im Rahmen von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 nicht berücksichtigt. Das Eidg. Versicherungsgericht beschränkte damit die Anrechenbarkeit implizit auf kongruente Leistungen (vgl. HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 155).
4.2
Der Beschwerdeführer kritisiert den zitierten Entscheid. Ausgangspunkt der nach Art. 20 Abs. 2 BVV 2 allenfalls bestehenden Leistungspflicht der beruflichen Vorsorge sei der zugesprochene scheidungsrechtliche Unterhaltsanspruch. Leistungen der beruflichen Vorsorge könnten nicht höher sein als das damit geschützte berufliche Einkommen bzw. - im Fall der geschiedenen Frau - die scheidungsrechtliche Unterhaltsverpflichtung des Verstorbenen. Deren Umfang könne bei erheblicher Änderung der finanziellen Verhältnisse angepasst werden (Art. 128 f. ZGB; aArt. 153 Abs. 2 ZGB). Zu einer solchen Änderung trage namentlich auch die Auszahlung einer AHV-Altersrente an die unterhaltsberechtigte Person bei. Sei aber die AHV-Altersrente für die Höhe des scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruchs (mit-)massgebend, müsse sie auch im Rahmen von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 Berücksichtigung finden, andernfalls der "koordinationsrechtliche" Zweck dieser Norm verfehlt werde. Die bundesgerichtliche Auffassung, wonach die Altersrente nicht anzurechnen sei, widerspreche dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 und führe zu einer Ungleichbehandlung der geschiedenen Person je nachdem, ob sie beim Tod ihres ehemaligen Ehegatten vor oder nach dem AHV-Rentenalter steht: Im ersten Fall werde ihr der auf dem Scheidungsurteil beruhende Versorgerschaden über die AHV-Witwen-/Witwerrente ausgeglichen, jedoch ohne oder mit reduzierter Rente aus beruflicher Vorsorge. Nach dem AHV-Alter dagegen würde sie den Versorgerschaden durch die Rente der beruflichen Vorsorge vollständig ausgeglichen erhalten, zusätzlich aber auch die AHV-Altersrente beziehen.
4.3
4.3.1
Nach dem - insoweit klaren - Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 werden die "Leistungen der übrigen Versicherungen, insbesondere AHV und IV" angerechnet. Eine Einschränkung auf AHV- Hinterlassenenrenten unter Ausschluss der AHV-Altersrenten ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Vom klaren Wortlaut einer Vorschrift kann indessen abgewichen werden, wenn dafür triftige Gründe bestehen. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte
der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499;
BGE 132 III 18
E. 4.1 S. 20;
BGE 132 V 321
E. 6.1 S. 326).
4.3.2
Der Beschwerdeführer erblickt eine Bestärkung der wörtlichen Auslegung darin, dass in Art. 20 Abs. 2 BVV 2 nebst den AHV- auch die IV-Leistungen genannt sind. Da die Invalidenversicherung keine Hinterlassenenrenten kennt, kann es sich bei deren Leistungen von vornherein nur um solche handeln, die dem geschiedenen Ehegatten aus eigenem Recht zustehen. Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass die IV-Rente durch den Tod des ehemaligen Ehegatten beeinflusst wird (Art. 43 Abs. 1 IVG, Art. 24b AHVG). Dass in Art. 20 Abs. 2 BVV auch die IV-Leistungen erwähnt sind, schliesst daher eine Auslegung nicht aus, wonach Leistungen nur anzurechnen sind, soweit sie durch den Todesfall beeinflusst werden (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 1/06 vom 2. Juni 2006; URS ENGLER, Unterhaltsbeitrag und BVG-Leistungen an geschiedene Frauen, in: BJM 1991 S. 169 ff., 176).
4.3.3
Der Beschwerdeführer verweist sodann darauf, dass nach der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 BVV 2 (Urteil B 91/06 vom 29. Juni 2007, E. 3.1, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 14/01 vom 4. September 2001, E. 7) auch die AHV-Altersrente angerechnet wird, obwohl nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ausdrücklich nur die Leistungen anzurechnen sind, die "aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden". Diesbezüglich ist jedoch der unterschiedliche systematische Kontext des Art. 24 BVV 2 zu beachten: Art. 24 BVV 2 steht im Abschnitt betreffend Überentschädigung und Koordination mit anderen Sozialversicherungen. Die Überentschädigungsregelungen wollen vermeiden, dass der Versicherte nach dem versicherten Ereignis insgesamt besser dasteht als vorher, dies nicht zuletzt im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach die Leistungen der 1. und 2. Säule zusammen (nur) die Fortführung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen sollen (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV); die Überentschädigungsregelung greift denn auch dann, wenn die Hinterlassenenleistungen (oder Invalidenleistungen) zusammen mit den andern anrechenbaren Einkünften 90 % des (gesamten) mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 24 Abs. 1 BVV 2). Art. 20 BVV 2 steht demgegenüber im vorangehenden Abschnitt, welcher die grundsätzliche Höhe der Versicherungsleistung regelt, was einer allfälligen Kürzung wegen
Überentschädigung logisch vorangeht. Die Leistungen gemäss Art. 20 BVV 2 sind dabei von vornherein auf die Höhe des scheidungsrechtlichen Anspruchs begrenzt und damit in den meisten Fällen relativ bescheiden, so dass sich die Frage der Überentschädigung in aller Regel nicht stellt. Sollte dies doch einmal vorkommen, so wären selbstverständlich auch die nach Art. 20 BVV 2 berechneten Leistungen gegebenenfalls zusätzlich nach den Regeln von Art. 24 BVV 2 zu kürzen.
4.3.4
Art. 20 BVV 2 stützt sich auf Art. 19 Abs. 3 BVG. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung in der ursprünglichen Fassung geht hervor, dass damit einerseits eine Anlehnung an die Regelung der AHV, andererseits eine Verhinderung von Missbräuchen infolge mehrmaliger Verheiratung und daheriger mehrfacher Leistungspflicht der beruflichen Vorsorge beabsichtigt war (BBl 1976 I 230; AB 1981 N 1048-1053; AB 1982 S 7f.; AB 1982 N 200). Der Bundesversammlung ging es darum, bei der AHV offenbar vorgekommene Missbräuche im Bereich der beruflichen Vorsorge zu vermeiden und eine echte Versorgerschadenregelung einzuführen (MARKUS MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Basel 1993, S. 147 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Familienrechtliche Beziehungen als Leistungsvoraussetzungen gemäss AHVG/IVG, BVG-Obligatorium und freiwilliger beruflicher Vorsorge, in: SZS 1986 S. 169 ff., 181). Die Neufassung von Art. 19 Abs. 3 BVG im Rahmen der 1. BVG-Revision bezweckte nur die Gleichstellung geschiedener Ehemänner und Ehefrauen, brachte sonst aber keine Änderung (BBl 1999 S. 2691).
Entsprechend dieser gesetzgeberischen Absicht beschränkte der Bundesrat in Art. 20 Abs. 2 BVV 2 den Anspruch der geschiedenen Frau auf den Versorgerschaden, der in der Regel tiefer liegt als die Leistung, welche die nicht geschiedene Witwe erhalten würde.
4.4
Vor diesem Hintergrund ist das Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001 zu bestätigen, wonach es sich bei der Leistung gemäss Art. 20 BVV 2 um einen Ersatz für den Versorgerschaden handelt (vgl. E. 4.1 hievor), betragsmässig beschränkt auf den scheidungsrechtlich zugesprochenen Anspruch (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 30/93 vom 21. April 1994, E. 3a, publ. in: SZS 1995 S. 137). Auf dieser Grundlage ist es systemgerecht, die AHV-Altersrente nicht anzurechnen bzw. - so auch das Urteil B 1/06 vom 2. Juni 2006, auf das sich der Beschwerdeführer beruft - nur
insoweit, als sie durch den Eintritt des versicherten Ereignisses in der Höhe beeinflusst wird: Idealtypisch setzt sich das Einkommen des geschiedenen, unterhaltsberechtigten Ehegatten aus den Unterhaltsleistungen des ehemaligen Ehegatten und aus dem eigenen Erwerbseinkommen zusammen. Stirbt der unterhaltspflichtige ehemalige Ehegatte vor dem Pensionierungsalter des unterhaltsberechtigten, so erhält dieser allenfalls eine AHV-Hinterlassenenrente (Art. 24a AHVG), welche den Wegfall der Unterhaltsleistung kompensiert (und bei der Berechnung der Rente aus beruflicher Vorsorge entsprechend anzurechnen ist); daneben kann weiterhin eine eigene Erwerbstätigkeit ausgeübt werden. Anders verhält es sich, wenn die geschiedene Person im Zeitpunkt des Todes ihres ehemaligen Ehegatten das AHV-Alter erreicht hat: Die ab jenem Zeitpunkt ausgerichtete AHV-Altersrente ersetzt (im Unterschied zur AHV-Hinterlassenenrente) nicht den Wegfall des Unterhaltsanspruchs, sondern den altersbedingten Verlust des eigenen Erwerbseinkommens; sie steht der geschiedenen Person auch dann zu, wenn sie keinen Anspruch auf scheidungsrechtliche Unterhaltsleistungen hat. Ist aber die Altersrente kein Ersatz für den weggefallenen Versorgerschaden, muss dieser durch die Hinterlassenenleistungen der beruflichen Vorsorge abgedeckt werden (vgl. Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001, E. 3c). Dass die geschiedene Person nebst dem Ausgleich des Versorgerschadens die Altersrente erhält und insoweit versicherungsrechtlich anders gestellt ist als vor Erreichen des AHV-Alters, stellt keine systemwidrige Besonderheit dar; die Altersrente wird allen Versicherten an Stelle des weggefallenen Erwerbseinkommens und zusätzlich zu allfälligen anderen Einkommen ausgerichtet.
4.5
Im Sinne vorstehender Erwägungen haben auch der Bundesrat bzw. das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) immer den Standpunkt vertreten, Art. 20 Abs. 2 BVV gelte nur für kongruente Leistungen, d.h. Leistungen, die durch den Tod des ehemaligen Ehegatten ausgelöst werden; nicht dazu gehöre die auf einem anderen Versicherungsfall basierende Altersrente der AHV, es sei denn, diese erfahre durch den Tod des geschiedenen Mannes eine Erhöhung (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 1 vom 24. Oktober 1986, Ziff. 2.; Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB, BBl 1996 I 101). Gleicher Auffassung ist die mehrheitliche Lehre (ENGLER, a.a.O., S. 176; MOSER, a.a.O., S. 153; a.M. GERHARD
GERHARDS, Grundriss 2. Säule, Bern 1990, S. 76, allerdings ausgehend von unzutreffenden Grundlagen), ebenso die von der Kommission für Soziale Fragen der Schweizerischen Vereinigung privater Lebensversicherer herausgegebene BVG-Fibel (2. Aufl., 1991, S. 66 f.). Es trifft zwar zu, dass damit die Vorsorgeeinrichtung möglicherweise für den gleichen Versicherten Hinterlassenenrenten für mehrere Ehegatten bezahlen muss, doch hat der Gesetzgeber diese Doppelbelastung offenbar als zumutbar erachtet (AB 1981 N 1051 f., Berichterstatter Barchi). Sie ist zudem insofern beschränkt, als von Bundesrechts wegen kein Anspruch auf mehr als das BVG-Obligatorium besteht (vgl. vorne E. 3). An der Rechtsprechung gemäss Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001 ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers festzuhalten.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die Höhe der scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente; diese betrage richtigerweise nicht Fr. 1'530.40, sondern nur Fr. 1'400.- pro Monat. Höchstens bis zum letztgenannten Betrag könne daher eine Rente der beruflichen Vorsorge geschuldet sein.
Es ist unbestritten, dass der geschiedene Ehemann der Beschwerdegegnerin verpflichtet war, ihr eine indexierte Rente von Fr. 1'200.- (Indexstand 31. Dezember 1989) zu bezahlen, und dies per 1. Januar 2004 einer Rente von Fr. 1'530.40 entspricht. Ebenfalls unbestritten ist, dass der geschiedene Ehemann in der Zeit vor seinem Tod im Jahre 2004 lediglich eine Rente von Fr. 1'400.- bezahlt hatte. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch stillschweigende Übereinkunft zwischen den geschiedenen Eheleuten sei die Rente auf diese Höhe plafoniert worden. Die Vorinstanz hat indessen festgestellt, dass die ehemaligen Ehegatten den Anspruch nicht einvernehmlich auf Fr. 1'400.- gekürzt hatten, sondern seitens der Klägerin lediglich darauf verzichtet wurde, rechtliche Schritte gegen die Missachtung der Indexierung einzuleiten. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 BGG). Massgebend für den Umfang des Anspruchs ist der im Scheidungsurteil oder allenfalls in einem Abänderungsurteil festgelegte Betrag, ungeachtet allenfalls davon abweichender tatsächlicher Zahlungen (Urteil B 30/93 vom 21. April 1994, E. 3a, publ. in: SZS 1995 S. 137).
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin eine Rente in der Höhe des
BVG-Obligatoriums, höchstens aber Fr. 1'530.40 pro Monat schuldet, wovon die AHV-Altersrente der Beschwerdegegnerin nicht abzuziehen ist. Die Höhe der obligatorischen BVG-Rente ist nicht liquid: Mit Schreiben vom 4. Januar 2005 hatte der Beschwerdeführer eine Rente von monatlich Fr. 684.50 in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 war diese auf Fr. 787.45 korrigiert worden. In der vorinstanzlichen Klageantwort errechnete er alsdann eine Rente von Fr. 6'632.55 pro Jahr bzw. Fr. 552.70 pro Monat, welche Berechnung von der heutigen Beschwerdegegnerin replikweise bestritten wurde. Die Vorinstanz hatte aufgrund ihrer Rechtsauffassung keinen Anlass, die Höhe im Einzelnen zu überprüfen. Gestützt auf das heutige Urteil wird sie dies vorzunehmen haben.
7.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
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de
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Art. 19 Abs. 3 BVG und Art. 20 BVV 2 (in den bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassungen); Art. 46 der st. gallischen Verordnung vom 5. September 1989 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal (VVK/ SG); Umfang der Hinterlassenenleistung an die geschiedene Person. Art. 46 Satz 1 VVK/SG, wonach sich die Ansprüche der geschiedenen Ehegatten "in Voraussetzung und Höhe nach den Vorschriften des BVG über die Ansprüche der geschiedenen Frau" richten, beschränkt den Anspruch auf Hinterlassenenleistungen auf die Minimalleistungen gemäss BVG, d.h. 60 % der obligatorischen BVG-Rente des verstorbenen Ex-Ehegatten (E. 3).
Die - in casu gestützt auf Art. 46 Satz 2 VVK/SG anwendbare - Kürzungsregelung des Art. 20 Abs. 2 BVV 2 erlaubt die Anrechnung nur solcher Leistungen, welche durch den Tod des geschiedenen, unterhaltspflichtigen Ehegatten ausgelöst bzw. beeinflusst werden. Die AHV-Altersrente ist daher nicht bzw. lediglich im Umfange einer allfälligen, durch den Todesfall bedingten Erhöhung anrechenbar (E. 4).
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de
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social security law
| 2,008
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,681
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134 V 208
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134 V 208
Sachverhalt ab Seite 209
A.
G. und L. heirateten im Jahre 1966. Mit Urteil vom 13. Dezember 1990 wurde die Ehe geschieden und die Ehescheidungskonvention genehmigt, worin sich L. verpflichtete, G. eine lebenslängliche indexierte Rente nach aArt. 151 ZGB von Fr. 1'200.- monatlich zu bezahlen. In der Folge bezahlte er offenbar den Betrag von Fr. 1'400.- monatlich. Ab 1. November 2002 bezog L. - vorzeitig pensioniert - von der Versicherungskasse für das Staatspersonal des Kantons St. Gallen (im Folgenden: Versicherungskasse) eine überobligatorische Altersrente von zuletzt Fr. 3'490.10 pro Monat. G. bezieht seit 1. Juli 2004 eine ordentliche Altersrente der AHV im Betrag von Fr. 1'739.- monatlich. Am 9. August 2004 verstarb L., worauf G. die Versicherungskasse am 25. August 2004 um Ausrichtung einer Hinterlassenenrente ersuchte. Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 bejahte die Versicherungskasse einen Rentenanspruch der geschiedenen Ehegattin gemäss Art. 20 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsoge (BVV 2; SR 831.441.1) und sprach eine Rente von monatlich Fr. 787.45 zu, berechnet nach Massgabe des BVG-Obligatoriums.
B.
Am 11. April 2006 erhob G. Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und beantragte eine monatliche Rente in
der Höhe der bisherigen scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente von Fr. 1'400.- pro Monat, replikweise erhöht auf Fr. 1'530.40. Die Versicherungskasse beantragte Abweisung der Klage; sie anerkannte grundsätzlich einen Rentenanspruch in der Höhe der obligatorischen Witwenrente, machte aber geltend, diese Rente sei gemäss Art. 20 Abs. 2 BVV 2 vollumfänglich zu kürzen, weil die AHV-Altersrente von G. höher sei als der Unterhaltsanspruch aus dem Scheidungsurteil. Mit Urteil vom 7. August 2007 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Versicherungskasse, G. eine monatliche Rente von Fr. 1'530.40 (abzüglich bereits geleisteter Rentenzahlungen) nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2006 zu bezahlen.
C.
Der Kanton St. Gallen, Finanzdepartement, erhebt Beschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ab 1. Oktober 2004 Anspruch auf eine monatliche Rente von Fr. 552.70 habe, diese jedoch zufolge vollständiger Kürzung solange nicht zur Auszahlung gelange, als die Beschwerdegegnerin von anderen Versicherungen, insbesondere der AHV, Renten von gesamthaft mehr als Fr. 1'400.- ausgerichtet erhalte. Eventuell sei die Rente auf Fr. 1'400.- festzusetzen unter Vorbehalt allfälliger Kürzungen. Zudem beantragt der Kanton die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 20. November 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer stellt im Haupt- und Eventualstandpunkt ein Feststellungsbegehren, das indessen im Lichte der Beschwerdebegründung (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 138/02 vom 27. Oktober 2003, E. 3.2.1 nicht publ. in
BGE 130 V 61
mit weiteren Hinweisen) als Leistungsbegehren auf Abweisung der Klage zu interpretieren und als solches zulässig ist.
2.
2.1
Ausser Frage steht, dass die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Hinterlassenenleistungen im obligatorischen Umfang gemäss Art. 20 BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung; vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 1.1) hat, welche Norm der Bundesrat gestützt auf die gesetzliche Delegation in Art. 19 Abs. 3 BVG (SR 831.40; in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) erlassen hat. Streitig und zu prüfen ist, ob allenfalls ein weitergehender Leistungsanspruch gestützt auf Art. 46 der st. gallischen Verordnung vom 5. September 1989 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal (VVK/SG; sGS 143.7) besteht. Die Auslegung dieser kantonalen Bestimmung des öffentlichen Berufsvorsorgerechts prüft das Bundesgericht - auf qualifizierte Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG) - frei (vgl.
BGE 134 V 199
E. 1.2).
2.2
Da es sich bei der Versicherungskasse um eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung handelt (Art. 1 Abs. 2 VVK/SG), hat die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der VVK/SG - anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 f. mit Hinweisen). Danach ist das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 130 II 65
E. 4.2 S. 71;
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 232,
BGE 130 V 294
E. 5.3.1 S. 295, 424 E. 3.2 S. 428 f., 472 E. 6.5.1 S. 475, 479 E. 5.2 S. 484;
BGE 129 V 283
E. 4.2 S. 284 f.).
3.
3.1
Art. 46 VVK/SG lautet:
"Die Ansprüche der geschiedenen Ehegatten richten sich in Voraussetzung und Höhe nach den Vorschriften des BVG über die Ansprüche der
geschiedenen Frau. Die Leistungen werden im Umfang des nach den Vorschriften des BVG Zulässigen gekürzt."
3.1.1
Gemäss Vorinstanz und Beschwerdegegnerin bezieht sich der in Art. 46 Satz 1 VVK/SG enthaltene Verweis auf die "Vorschriften des BVG über die Ansprüche der geschiedenen Frau" lediglich auf die Anspruchsvoraussetzungen und den Prozentsatz der Anspruchshöhe, d.h. 60 % der Altersrente (Art. 21 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 BVV 2 [je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung]; vgl. Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 2.4.1); deren konkrete Höhe dagegen bemesse sich nicht nach dem "Quantitativ der BVG-Altersguthaben", sondern nach den weitergehenden Bestimmungen der VVK/SG. Das kantonale Gericht hat diesen Standpunkt im Wesentlichen damit begründet, die Versicherungskasse begrenze ihre Leistungen - als eine sog. "umhüllende" Vorsorgeeinrichtung - nicht auf das BVG- Minimum, sondern decke allgemein weitergehende (vor- und überobligatorische) Ansprüche ab. Grundlage der Leistungsberechnung bilde die versicherte Besoldung in Verbindung mit einem nach dem Alter abgestuften Rentensatz; die Bemessung der einzelnen Leistungen (Invalidenrente, Ehegattenrente, Kinderrente) erfolge in den Art. 40, 45 und 51 VVK/SG immer in Relation zur (überobligatorischen) Altersrente. Würde für die Rente der geschiedenen Ehefrau eine ganz andere Berechnungsbasis gelten, so hätte der Verordnungsgeber dies ausdrücklich anordnen müssen. Es entspreche jedoch nicht dem Sinn der VVK/SG, geschiedene Ehegatten schlechter zu behandeln als verwitwete Ehegatten, mit Ausnahme der Kürzungsmöglichkeit nach Art. 20 Abs. 2 BVV 2. Basis und Bezugsgrösse für die Berechnung der Rentenleistungen - auch der Hinterlassenenrente des geschiedenen Ehegatten - bleibe stets die Altersrente gemäss VVK/SG.
3.1.2
Nach Auffassung des Beschwerdeführers dagegen verweist Art. 46 Satz 1 VVK/SG integral auf die BVG-Minimalleistungen; die Rente der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 46 VVK/SG sei mithin auf der Grundlage des BVG-Altersguthabens (des Verstorbenen) zu berechnen. Dies ergebe sich namentlich aus den letztinstanzlich beigelegten Gesetzesmaterialien.
3.2
Der Wortlaut des Art. 46 VVK/SG lässt nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen beide genannten Lesarten zu, weshalb der Norminhalt unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente zu ermitteln ist (vgl. E. 2.2 hievor und E. 3.3 ff. hiernach).
Bereits aus dem Verordnungstext wird aber deutlich, dass die Bemessungsbasis für die Ansprüche des geschiedenen Ehegatten einerseits und für die Kinder-, Ehegatten- und Invalidenrenten andererseits entgegen der Argumentation der Vorinstanz (E. 3.1.1 hievor) nicht die gleiche ist: Während Art. 40 (Kinderrente), Art. 45 (Ehegattenrente) und Art. 51 VVK/SG (Invalidenrente) ausdrücklich die - vorstehend in Art. 34 VVK/SG geregelte - "Altersrente" als Bemessungsbasis nennen, verweist Art. 46 VVK/SG gerade nicht auf die Altersrente gemäss VVK/SG, sondern sowohl in Bezug auf die Voraussetzungen als auch die Höhe der Ansprüche auf das BVG.
3.3
Die gesetzessystematisch klare Abgrenzung der Ehegattenrente gemäss Art. 45 VVK/SG ("70 Prozent der Alters- oder der Invalidenrente") vom Anspruch des geschiedenen Ehegatten gemäss Art. 46 VVK/SG ("richten sich ... nach den Vorschriften des BVG") spricht für eine vom Verordnungsgeber beabsichtigte Ungleichbehandlung von verwitweten und geschiedenen Ehegatten. Eine solche ist denn auch bereits insofern vorgesehen, als die Rente des verwitweten Ehegatten 70 % der Altersrente (Art. 45 VVK/ SG), diejenige des geschiedenen Ehegatten jedoch - entsprechend der Regelung des BVG (Art. 46 VVK/SG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 BVG und Art. 20 Abs. 1 BVV 2) - nur 60 % beträgt. Ungeachtet der hier umstrittenen Frage, worauf sich diese 60 % beziehen, steht mithin ausser Frage, dass der Verordnungsgeber die verwitweten und die geschiedenen Ehegatten bezüglich der Höhe der Hinterlassenenrenten nicht gleich behandeln wollte.
3.4
Die unterschiedliche Behandlung der geschiedenen und verwitweten Ehegatten ist weder gesetz- noch verfassungswidrig. Im Gegenteil trägt sie sachlich dem Umstand Rechnung, dass mit der Scheidung grundsätzlich (unter Vorbehalt der scheidungsrechtlich festgelegten Unterhaltsleistungen) die Beziehungen zwischen den Ehegatten beendet werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 112/05 vom 22. Dezember 2006, E. 4.2 und 4.3; B 85/04 vom 20. Dezember 2005, E. 3.2 und 3.4.2; B 87/04 vom 21. Dezember 2005, E. 5.5), welcher Gesichtspunkt für die Auslegung von Vorsorgereglementen herangezogen werden kann (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 9/04 vom 28. Dezember 2005, E. 2.4.2). Sie lässt sich übrigens auch versicherungstechnisch rechtfertigen, riskiert doch die Vorsorgeeinrichtung, dass sie bei wiederholter Verheiratung einer versicherten Person mehrere Hinterlassenenrenten ausrichten muss. Es ist daher nicht ungewöhnlich, dass ein
Reglement die Ansprüche der geschiedenen Hinterlassenen auf das BVG- Minimum beschränkt, auch wenn im Übrigen weitergehende Leistungen gewährt werden (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 295, dt. Übersetzung publ. in: Pra 83/1994 Nr. 100 S. 346).
3.5
3.5.1
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung Reglementsbestimmungen, wonach die geschiedene Witwe Anspruch auf die Mindestleistungen gemäss BVG hat, so ausgelegt, dass dieser Anspruch die nach BVG tiefstmöglichen Leistungen gewährt (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 294 f.; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 85/04 vom 20. Dezember 2005, E. 3.2; B 87/04 vom 21. Dezember 2005, E. 5; B 112/05 vom 22. Dezember 2006, E. 4.1; vgl. auch Urteil B 10/93 vom 28. Februar 1994, E. 3b, publ. in: SVR 1994 BVG Nr. 8 S. 21). Es hat in diesem Zusammenhang namentlich auch festgehalten, die meisten registrierten Vorsorgeeinrichtungen würden in den einschlägigen Reglementen den Anspruch der geschiedenen Frau auf das gesetzliche Minimum beschränken, auch wenn für die Witwen "im eigentlichen Sinn" günstigere Leistungen vorgesehen seien (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 294 f., dt. Übersetzung publ. in: Pra 83/1994 Nr. 100 S. 346).
3.5.2
Im Unterschied zu den in den zitierten Urteilen massgebenden Reglementen spricht Art. 46 VVK/SG allerdings nicht ausdrücklich von Mindestleistungen. Im Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, auf das sich die Vorinstanz beruft, hat das Eidg. Versicherungsgericht eine Reglementsbestimmung, wonach die geschiedene Frau Anspruch auf eine "Witwenrente gemäss BVG" hat, so ausgelegt, dass damit auf den Prozentsatz gemäss Art. 21 BVG verwiesen, dieser aber nach der (weitergehenden) reglementarischen Altersrente bemessen werde. Ebenso hat es die in den (damaligen) Pensionskassenregelungen des Bundes enthaltene Bestimmung, wonach die Ehegattenrente der Witwenrente nach BVG entspricht, als Verweis auf den Prozentsatz der Hinterlassenenrente für den geschiedenen Ehegatten nach Art. 21 BVG ausgelegt; Bezugsgrösse sei aber die reglementarische Alters- oder Invalidenrente (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 59/99 vom 22. Mai 2002, E. 3b; B 52/00 vom 15. Januar 2001, E. 2b). Diese Urteile wurden ausser mit dem Hinweis auf den (im hier zu beurteilenden Fall freilich nicht eindeutigen, vgl. vorne E. 3.2) Wortlaut einerseits damit begründet, dass der Formulierung sonst auch eine zeitliche Bedeutung zukäme (weil die vorobligatorisch erworbenen
Altersgutschriften unberücksichtigt blieben), was Gegenstand spezifischer Übergangsbestimmungen hätte sein müssen (Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 2.4.2). Andererseits erwog das Eidg. Versicherungsgericht, bei der Hinterlassenenleistung an geschiedene Personen handle es sich um eine eigenständige, vom BVG losgelöste Leistung, was sich bereits daraus ergebe, dass sie im Unterschied zum BVG (Art. 19 Abs. 3 BVG in Verbindung mit Art. 20 BVV 2 [je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassungen]) auch dem geschiedenen Ehemann zukommen könne (Urteile B 59/99 vom 22. Mai 2002, E. 3b; B 52/00 vom 15. Januar 2001, E. 2b). Zu diesen Begründungselementen ist jedoch festzuhalten, dass auch diejenigen Regelungen, welche die Leistungen der geschiedenen Ehegatten ausdrücklich auf das BVG-Minimum beschränken (s. vorne E. 3.5.1), sich in ihren Übergangsbestimmungen nicht zum zeitlichen Aspekt dieser Beschränkung äussern. Sodann ist die in der hier massgebenden Fassung der VVK/SG - anders als in der ursprünglichen Fassung der VVK/SG (vom 11. Dezember 1984) und des BVG (vom 25. Juni 1982) - enthaltene Ausweitung des Rentenanspruchs auf den geschiedenen Ehemann darauf zurückzuführen, dass eine anderslautende Regelung verfassungswidrig wäre (Art. 8 Abs. 3 BV;
BGE 123 V 189
E. 4f S. 192;
BGE 116 V 198
E. II.2 S. 207 ff.) und daher vom kantonalen Verordnungsgeber anzupassen war (Art. 2 ÜbBest. aBV [Art. 49 Abs. 1 BV]; vgl. E. 3.6 hiernach); demgegenüber stand einer Korrektur der analogen Regelung von aArt. 19 Abs. 3 BVG durch das Bundesgericht Art. 190 BV (bzw. aArt. 191 BV und Art. 114
bis
Abs. 3 aBV) entgegen. Dass gemäss Art. 46 VVK/SG auch der geschiedene Ehegatte eine Hinterlassenenrente beanspruchen kann, bedeutet mithin nicht, dass der st. gallische Verordnungsgeber damit eine eigenständige, vom BVG völlig losgelöste Leistung schaffen wollte; eine solche Annahme stünde vielmehr im Gegensatz zum ausdrücklichen Verweis auf das BVG in Art. 46 VVK/SG.
3.6
3.6.1
Zu beachten sind schliesslich die Materialien zur VVK/SG, welche der Beschwerde beigelegt sind (vgl. E. 3.1.2 hievor). Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht um unzulässige Noven (Art. 99 Abs. 1 BGG): Das Novenverbot gilt für neue Tatsachen und Beweismittel, bezieht sich mithin auf die Sachverhaltsebene (ULRICH MEYER, in: Niggli/Uebersax/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008,
N. 19 ff. zu Art. 99 BGG). Materialien betreffen demgegenüber die Auslegung von Rechtsbegriffen; sie gehören somit zur Rechtsanwendung und können deshalb auch erst letztinstanzlich vorgebracht werden (vgl. MEYER, a.a.O., N. 23 zu Art. 99 BGG).
3.6.2
In der Botschaft vom 11. Dezember 1984 zur Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal wies der Regierungsrat darauf hin, dass infolge des Inkrafttretens des BVG die (alte) Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal anzupassen sei (S. 1). Zu den wesentlichen Postulaten des BVG gehörten Ansprüche der geschiedenen Frau auf Vorsorgeleistungen (S. 4). Dementsprechend führte der kantonale Verordnungsgeber einen neuen Art. 27
bis
ein mit dem Wortlaut: "Die Ansprüche der geschiedenen Frau richten sich nach den Vorschriften des BVG." Nach den Erläuterungen des Regierungsrates handelte es sich dabei um eine "Anpassung an Art. 19 Abs. 2 BVG und Uebernahme von Art. 20 BVV 2" (a.a.O., S. 17). Mit der späteren Totalrevision von 1989 wurden u.a. die "vollständige Gleichstellung von Mann und Frau als Auswirkung von Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung" (u.a. gleiche Witwen- und Witwerrente) und die Herstellung der Konformität mit den zwingenden Vorschriften des BVG beabsichtigt (Botschaft des Regierungsrates vom 5. September 1989 zur Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal, S. 3). Diese Materialien lassen zwar nicht auf den konkreten Willen des historischen Verordnungsgebers zu Art. 46 VVK/SG schliessen, bestärken aber doch die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach mit den Änderungen bezüglich der Leistungen an den geschiedenen Ehegatten das kantonale Recht gezielt an die übergeordneten Bestimmungen des Bundesrechts (BVG sowie Art. 4 Abs. 2 aBV) angepasst werden sollte. Ursprünglich zu Gunsten der geschiedenen Ehegatten ins Auge gefasste Verbesserungen (vgl. Erster Bericht des Finanzdepartements an den Regierungsrat zur Revision der Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal, Entwurf vom 24. Februar 1989, S. 33) wurden in der Folge nicht realisiert. Anhaltspunkte dafür, dass für die geschiedenen Ehegatten überobligatorische Leistungen beabsichtigt gewesen wären, ergeben sich aus den Materialien keine, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin namentlich auch nicht daraus, dass in einer Fussnote zu Art. 46 VVK/SG auf Art. 19 Abs. 3, Art. 21 und 24 BVG sowie Art. 20 BVV 2 hingewiesen wird (s. Botschaft des Regierungsrates vom 5. September 1989, S. 42, Fn. 18); die damals
geltende Fassung des Art. 21 Abs. 2 BVG sah eine Witwenrente in der Höhe von 60 % der "Altersrente" vor, womit - insbesondere bei systematischer Auslegung - auf die nach den Art. 14 ff. BVG berechnete Altersrente (mithin auf das Obligatorium) Bezug genommen wird.
3.7
Im Lichte der verschiedenen Auslegungselemente ergibt sich, dass Art. 46 VVK/SG der Beschwerdegegnerin einen Rentenanspruch im Umfang von 60 % der obligatorischen BVG-Rente ihres geschiedenen Ehemannes einräumt.
4.
Umstritten ist weiter die Tragweite des Art. 46 Satz 2 VVK/ SG, wonach die Leistungen "im Umfang des nach den Vorschriften des BVG Zulässigen" gekürzt werden. Ausser Frage steht dabei, dass sich der Verweis in Art. 46 Satz 2 VVK/SG auf den einschlägigen Art. 20 Abs. 2 BVV 2 bezieht.
4.1
Gemäss Art. 20 Abs. 2 BVV 2 kann die Leistung der Vorsorgeeinrichtung um jenen Betrag gekürzt werden, um den sie zusammen mit den Leistungen der übrigen Versicherungen, insbesondere AHV und IV, den Anspruch aus dem Scheidungsurteil übersteigt. Nach Auffassung des Beschwerdeführers fällt unter die anrechenbaren Leistungen auch die der Beschwerdegegnerin ausgerichtete, den Unterhaltsanspruch aus dem Scheidungsurteil betragsmässig übersteigende AHV-Altersrente mit der Folge, dass kein vorsorgerechtlicher Rentenanspruch bestünde. Die Vorinstanz hat eine entsprechende Anrechnung unter Berufung auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 6/99 vom 11. Juni 2001 (publ. in: SVR 2001 BVG Nr. 19 S. 73 = SZS 2003 S. 52) abgelehnt. In jenem Urteil erwog das Eidg. Versicherungsgericht, Art. 20 BVV 2, einschliesslich der Kürzungsmöglichkeit gemäss Abs. 2, bezwecke den Ersatz des Versorgerschadens, den die geschiedene Frau durch den Tod des früheren Ehegatten und den damit verbundenen Wegfall der Unterhaltsbeiträge erleide. Solange die geschiedene Ehefrau eine Witwenrente der AHV beziehe, habe die Vorsorgeeinrichtung nur den zufolge des Wegfalls der Unterhaltsbeiträge allenfalls verbleibenden Versorgerschaden auszugleichen. Für die Beurteilung des Anspruchs auf eine Witwenrente der beruflichen Vorsorge sei daher entscheidend, ob der durch den Tod des früheren Ehemannes erlittene Versorgerschaden durch neu entstandene Leistungsansprüche gegenüber anderen Versicherungen ausgeglichen werde. Dementsprechend wurde im genannten Urteil die (bereits vor dem
Todesfall ausgerichtete und durch diesen nicht beeinflusste) AHV- Altersrente im Rahmen von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 nicht berücksichtigt. Das Eidg. Versicherungsgericht beschränkte damit die Anrechenbarkeit implizit auf kongruente Leistungen (vgl. HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 155).
4.2
Der Beschwerdeführer kritisiert den zitierten Entscheid. Ausgangspunkt der nach Art. 20 Abs. 2 BVV 2 allenfalls bestehenden Leistungspflicht der beruflichen Vorsorge sei der zugesprochene scheidungsrechtliche Unterhaltsanspruch. Leistungen der beruflichen Vorsorge könnten nicht höher sein als das damit geschützte berufliche Einkommen bzw. - im Fall der geschiedenen Frau - die scheidungsrechtliche Unterhaltsverpflichtung des Verstorbenen. Deren Umfang könne bei erheblicher Änderung der finanziellen Verhältnisse angepasst werden (Art. 128 f. ZGB; aArt. 153 Abs. 2 ZGB). Zu einer solchen Änderung trage namentlich auch die Auszahlung einer AHV-Altersrente an die unterhaltsberechtigte Person bei. Sei aber die AHV-Altersrente für die Höhe des scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruchs (mit-)massgebend, müsse sie auch im Rahmen von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 Berücksichtigung finden, andernfalls der "koordinationsrechtliche" Zweck dieser Norm verfehlt werde. Die bundesgerichtliche Auffassung, wonach die Altersrente nicht anzurechnen sei, widerspreche dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 und führe zu einer Ungleichbehandlung der geschiedenen Person je nachdem, ob sie beim Tod ihres ehemaligen Ehegatten vor oder nach dem AHV-Rentenalter steht: Im ersten Fall werde ihr der auf dem Scheidungsurteil beruhende Versorgerschaden über die AHV-Witwen-/Witwerrente ausgeglichen, jedoch ohne oder mit reduzierter Rente aus beruflicher Vorsorge. Nach dem AHV-Alter dagegen würde sie den Versorgerschaden durch die Rente der beruflichen Vorsorge vollständig ausgeglichen erhalten, zusätzlich aber auch die AHV-Altersrente beziehen.
4.3
4.3.1
Nach dem - insoweit klaren - Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 werden die "Leistungen der übrigen Versicherungen, insbesondere AHV und IV" angerechnet. Eine Einschränkung auf AHV- Hinterlassenenrenten unter Ausschluss der AHV-Altersrenten ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Vom klaren Wortlaut einer Vorschrift kann indessen abgewichen werden, wenn dafür triftige Gründe bestehen. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte
der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499;
BGE 132 III 18
E. 4.1 S. 20;
BGE 132 V 321
E. 6.1 S. 326).
4.3.2
Der Beschwerdeführer erblickt eine Bestärkung der wörtlichen Auslegung darin, dass in Art. 20 Abs. 2 BVV 2 nebst den AHV- auch die IV-Leistungen genannt sind. Da die Invalidenversicherung keine Hinterlassenenrenten kennt, kann es sich bei deren Leistungen von vornherein nur um solche handeln, die dem geschiedenen Ehegatten aus eigenem Recht zustehen. Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass die IV-Rente durch den Tod des ehemaligen Ehegatten beeinflusst wird (Art. 43 Abs. 1 IVG, Art. 24b AHVG). Dass in Art. 20 Abs. 2 BVV auch die IV-Leistungen erwähnt sind, schliesst daher eine Auslegung nicht aus, wonach Leistungen nur anzurechnen sind, soweit sie durch den Todesfall beeinflusst werden (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 1/06 vom 2. Juni 2006; URS ENGLER, Unterhaltsbeitrag und BVG-Leistungen an geschiedene Frauen, in: BJM 1991 S. 169 ff., 176).
4.3.3
Der Beschwerdeführer verweist sodann darauf, dass nach der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 BVV 2 (Urteil B 91/06 vom 29. Juni 2007, E. 3.1, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 14/01 vom 4. September 2001, E. 7) auch die AHV-Altersrente angerechnet wird, obwohl nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ausdrücklich nur die Leistungen anzurechnen sind, die "aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden". Diesbezüglich ist jedoch der unterschiedliche systematische Kontext des Art. 24 BVV 2 zu beachten: Art. 24 BVV 2 steht im Abschnitt betreffend Überentschädigung und Koordination mit anderen Sozialversicherungen. Die Überentschädigungsregelungen wollen vermeiden, dass der Versicherte nach dem versicherten Ereignis insgesamt besser dasteht als vorher, dies nicht zuletzt im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach die Leistungen der 1. und 2. Säule zusammen (nur) die Fortführung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen sollen (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV); die Überentschädigungsregelung greift denn auch dann, wenn die Hinterlassenenleistungen (oder Invalidenleistungen) zusammen mit den andern anrechenbaren Einkünften 90 % des (gesamten) mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 24 Abs. 1 BVV 2). Art. 20 BVV 2 steht demgegenüber im vorangehenden Abschnitt, welcher die grundsätzliche Höhe der Versicherungsleistung regelt, was einer allfälligen Kürzung wegen
Überentschädigung logisch vorangeht. Die Leistungen gemäss Art. 20 BVV 2 sind dabei von vornherein auf die Höhe des scheidungsrechtlichen Anspruchs begrenzt und damit in den meisten Fällen relativ bescheiden, so dass sich die Frage der Überentschädigung in aller Regel nicht stellt. Sollte dies doch einmal vorkommen, so wären selbstverständlich auch die nach Art. 20 BVV 2 berechneten Leistungen gegebenenfalls zusätzlich nach den Regeln von Art. 24 BVV 2 zu kürzen.
4.3.4
Art. 20 BVV 2 stützt sich auf Art. 19 Abs. 3 BVG. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung in der ursprünglichen Fassung geht hervor, dass damit einerseits eine Anlehnung an die Regelung der AHV, andererseits eine Verhinderung von Missbräuchen infolge mehrmaliger Verheiratung und daheriger mehrfacher Leistungspflicht der beruflichen Vorsorge beabsichtigt war (BBl 1976 I 230; AB 1981 N 1048-1053; AB 1982 S 7f.; AB 1982 N 200). Der Bundesversammlung ging es darum, bei der AHV offenbar vorgekommene Missbräuche im Bereich der beruflichen Vorsorge zu vermeiden und eine echte Versorgerschadenregelung einzuführen (MARKUS MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Basel 1993, S. 147 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Familienrechtliche Beziehungen als Leistungsvoraussetzungen gemäss AHVG/IVG, BVG-Obligatorium und freiwilliger beruflicher Vorsorge, in: SZS 1986 S. 169 ff., 181). Die Neufassung von Art. 19 Abs. 3 BVG im Rahmen der 1. BVG-Revision bezweckte nur die Gleichstellung geschiedener Ehemänner und Ehefrauen, brachte sonst aber keine Änderung (BBl 1999 S. 2691).
Entsprechend dieser gesetzgeberischen Absicht beschränkte der Bundesrat in Art. 20 Abs. 2 BVV 2 den Anspruch der geschiedenen Frau auf den Versorgerschaden, der in der Regel tiefer liegt als die Leistung, welche die nicht geschiedene Witwe erhalten würde.
4.4
Vor diesem Hintergrund ist das Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001 zu bestätigen, wonach es sich bei der Leistung gemäss Art. 20 BVV 2 um einen Ersatz für den Versorgerschaden handelt (vgl. E. 4.1 hievor), betragsmässig beschränkt auf den scheidungsrechtlich zugesprochenen Anspruch (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 30/93 vom 21. April 1994, E. 3a, publ. in: SZS 1995 S. 137). Auf dieser Grundlage ist es systemgerecht, die AHV-Altersrente nicht anzurechnen bzw. - so auch das Urteil B 1/06 vom 2. Juni 2006, auf das sich der Beschwerdeführer beruft - nur
insoweit, als sie durch den Eintritt des versicherten Ereignisses in der Höhe beeinflusst wird: Idealtypisch setzt sich das Einkommen des geschiedenen, unterhaltsberechtigten Ehegatten aus den Unterhaltsleistungen des ehemaligen Ehegatten und aus dem eigenen Erwerbseinkommen zusammen. Stirbt der unterhaltspflichtige ehemalige Ehegatte vor dem Pensionierungsalter des unterhaltsberechtigten, so erhält dieser allenfalls eine AHV-Hinterlassenenrente (Art. 24a AHVG), welche den Wegfall der Unterhaltsleistung kompensiert (und bei der Berechnung der Rente aus beruflicher Vorsorge entsprechend anzurechnen ist); daneben kann weiterhin eine eigene Erwerbstätigkeit ausgeübt werden. Anders verhält es sich, wenn die geschiedene Person im Zeitpunkt des Todes ihres ehemaligen Ehegatten das AHV-Alter erreicht hat: Die ab jenem Zeitpunkt ausgerichtete AHV-Altersrente ersetzt (im Unterschied zur AHV-Hinterlassenenrente) nicht den Wegfall des Unterhaltsanspruchs, sondern den altersbedingten Verlust des eigenen Erwerbseinkommens; sie steht der geschiedenen Person auch dann zu, wenn sie keinen Anspruch auf scheidungsrechtliche Unterhaltsleistungen hat. Ist aber die Altersrente kein Ersatz für den weggefallenen Versorgerschaden, muss dieser durch die Hinterlassenenleistungen der beruflichen Vorsorge abgedeckt werden (vgl. Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001, E. 3c). Dass die geschiedene Person nebst dem Ausgleich des Versorgerschadens die Altersrente erhält und insoweit versicherungsrechtlich anders gestellt ist als vor Erreichen des AHV-Alters, stellt keine systemwidrige Besonderheit dar; die Altersrente wird allen Versicherten an Stelle des weggefallenen Erwerbseinkommens und zusätzlich zu allfälligen anderen Einkommen ausgerichtet.
4.5
Im Sinne vorstehender Erwägungen haben auch der Bundesrat bzw. das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) immer den Standpunkt vertreten, Art. 20 Abs. 2 BVV gelte nur für kongruente Leistungen, d.h. Leistungen, die durch den Tod des ehemaligen Ehegatten ausgelöst werden; nicht dazu gehöre die auf einem anderen Versicherungsfall basierende Altersrente der AHV, es sei denn, diese erfahre durch den Tod des geschiedenen Mannes eine Erhöhung (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 1 vom 24. Oktober 1986, Ziff. 2.; Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB, BBl 1996 I 101). Gleicher Auffassung ist die mehrheitliche Lehre (ENGLER, a.a.O., S. 176; MOSER, a.a.O., S. 153; a.M. GERHARD
GERHARDS, Grundriss 2. Säule, Bern 1990, S. 76, allerdings ausgehend von unzutreffenden Grundlagen), ebenso die von der Kommission für Soziale Fragen der Schweizerischen Vereinigung privater Lebensversicherer herausgegebene BVG-Fibel (2. Aufl., 1991, S. 66 f.). Es trifft zwar zu, dass damit die Vorsorgeeinrichtung möglicherweise für den gleichen Versicherten Hinterlassenenrenten für mehrere Ehegatten bezahlen muss, doch hat der Gesetzgeber diese Doppelbelastung offenbar als zumutbar erachtet (AB 1981 N 1051 f., Berichterstatter Barchi). Sie ist zudem insofern beschränkt, als von Bundesrechts wegen kein Anspruch auf mehr als das BVG-Obligatorium besteht (vgl. vorne E. 3). An der Rechtsprechung gemäss Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001 ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers festzuhalten.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die Höhe der scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente; diese betrage richtigerweise nicht Fr. 1'530.40, sondern nur Fr. 1'400.- pro Monat. Höchstens bis zum letztgenannten Betrag könne daher eine Rente der beruflichen Vorsorge geschuldet sein.
Es ist unbestritten, dass der geschiedene Ehemann der Beschwerdegegnerin verpflichtet war, ihr eine indexierte Rente von Fr. 1'200.- (Indexstand 31. Dezember 1989) zu bezahlen, und dies per 1. Januar 2004 einer Rente von Fr. 1'530.40 entspricht. Ebenfalls unbestritten ist, dass der geschiedene Ehemann in der Zeit vor seinem Tod im Jahre 2004 lediglich eine Rente von Fr. 1'400.- bezahlt hatte. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch stillschweigende Übereinkunft zwischen den geschiedenen Eheleuten sei die Rente auf diese Höhe plafoniert worden. Die Vorinstanz hat indessen festgestellt, dass die ehemaligen Ehegatten den Anspruch nicht einvernehmlich auf Fr. 1'400.- gekürzt hatten, sondern seitens der Klägerin lediglich darauf verzichtet wurde, rechtliche Schritte gegen die Missachtung der Indexierung einzuleiten. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 BGG). Massgebend für den Umfang des Anspruchs ist der im Scheidungsurteil oder allenfalls in einem Abänderungsurteil festgelegte Betrag, ungeachtet allenfalls davon abweichender tatsächlicher Zahlungen (Urteil B 30/93 vom 21. April 1994, E. 3a, publ. in: SZS 1995 S. 137).
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin eine Rente in der Höhe des
BVG-Obligatoriums, höchstens aber Fr. 1'530.40 pro Monat schuldet, wovon die AHV-Altersrente der Beschwerdegegnerin nicht abzuziehen ist. Die Höhe der obligatorischen BVG-Rente ist nicht liquid: Mit Schreiben vom 4. Januar 2005 hatte der Beschwerdeführer eine Rente von monatlich Fr. 684.50 in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 war diese auf Fr. 787.45 korrigiert worden. In der vorinstanzlichen Klageantwort errechnete er alsdann eine Rente von Fr. 6'632.55 pro Jahr bzw. Fr. 552.70 pro Monat, welche Berechnung von der heutigen Beschwerdegegnerin replikweise bestritten wurde. Die Vorinstanz hatte aufgrund ihrer Rechtsauffassung keinen Anlass, die Höhe im Einzelnen zu überprüfen. Gestützt auf das heutige Urteil wird sie dies vorzunehmen haben.
7.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
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de
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Art. 19 al. 3 LPP et art. 20 OPP 2 (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004); art. 46 du règlement du 5 septembre 1989 sur la caisse d'assurance du personnel de l'Etat du canton de Saint-Gall; droit du conjoint divorcé à des prestations de survivants. L'art. 46, 1re phrase, du règlement, d'après lequel les droits des conjoints divorcés résultent, quant aux conditions et à l'étendue du droit aux prestations, des dispositions de la LPP sur les droits des femmes divorcées, limite le montant des prestations de survivants au niveau des prestations minimales selon la LPP, soit à 60 % de la rente de la prévoyance professionnelle obligatoire du défunt conjoint (consid. 3).
La réduction des prestations prévue à l'art. 20 al. 2 OPP 2 - applicable en vertu de l'art. 46, 2e phrase, du règlement - n'autorise l'imputation de prestations d'autres assurances que dans la mesure où elles résultent du décès du conjoint divorcé débiteur d'entretien ou sont influencées par celui-ci. La rente de vieillesse de l'AVS n'a pas à être imputée, si ce n'est dans la mesure induite par les effets du décès (consid. 4).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,682
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134 V 208
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134 V 208
Sachverhalt ab Seite 209
A.
G. und L. heirateten im Jahre 1966. Mit Urteil vom 13. Dezember 1990 wurde die Ehe geschieden und die Ehescheidungskonvention genehmigt, worin sich L. verpflichtete, G. eine lebenslängliche indexierte Rente nach aArt. 151 ZGB von Fr. 1'200.- monatlich zu bezahlen. In der Folge bezahlte er offenbar den Betrag von Fr. 1'400.- monatlich. Ab 1. November 2002 bezog L. - vorzeitig pensioniert - von der Versicherungskasse für das Staatspersonal des Kantons St. Gallen (im Folgenden: Versicherungskasse) eine überobligatorische Altersrente von zuletzt Fr. 3'490.10 pro Monat. G. bezieht seit 1. Juli 2004 eine ordentliche Altersrente der AHV im Betrag von Fr. 1'739.- monatlich. Am 9. August 2004 verstarb L., worauf G. die Versicherungskasse am 25. August 2004 um Ausrichtung einer Hinterlassenenrente ersuchte. Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 bejahte die Versicherungskasse einen Rentenanspruch der geschiedenen Ehegattin gemäss Art. 20 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsoge (BVV 2; SR 831.441.1) und sprach eine Rente von monatlich Fr. 787.45 zu, berechnet nach Massgabe des BVG-Obligatoriums.
B.
Am 11. April 2006 erhob G. Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und beantragte eine monatliche Rente in
der Höhe der bisherigen scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente von Fr. 1'400.- pro Monat, replikweise erhöht auf Fr. 1'530.40. Die Versicherungskasse beantragte Abweisung der Klage; sie anerkannte grundsätzlich einen Rentenanspruch in der Höhe der obligatorischen Witwenrente, machte aber geltend, diese Rente sei gemäss Art. 20 Abs. 2 BVV 2 vollumfänglich zu kürzen, weil die AHV-Altersrente von G. höher sei als der Unterhaltsanspruch aus dem Scheidungsurteil. Mit Urteil vom 7. August 2007 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Versicherungskasse, G. eine monatliche Rente von Fr. 1'530.40 (abzüglich bereits geleisteter Rentenzahlungen) nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2006 zu bezahlen.
C.
Der Kanton St. Gallen, Finanzdepartement, erhebt Beschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ab 1. Oktober 2004 Anspruch auf eine monatliche Rente von Fr. 552.70 habe, diese jedoch zufolge vollständiger Kürzung solange nicht zur Auszahlung gelange, als die Beschwerdegegnerin von anderen Versicherungen, insbesondere der AHV, Renten von gesamthaft mehr als Fr. 1'400.- ausgerichtet erhalte. Eventuell sei die Rente auf Fr. 1'400.- festzusetzen unter Vorbehalt allfälliger Kürzungen. Zudem beantragt der Kanton die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 20. November 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer stellt im Haupt- und Eventualstandpunkt ein Feststellungsbegehren, das indessen im Lichte der Beschwerdebegründung (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 138/02 vom 27. Oktober 2003, E. 3.2.1 nicht publ. in
BGE 130 V 61
mit weiteren Hinweisen) als Leistungsbegehren auf Abweisung der Klage zu interpretieren und als solches zulässig ist.
2.
2.1
Ausser Frage steht, dass die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Hinterlassenenleistungen im obligatorischen Umfang gemäss Art. 20 BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung; vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 1.1) hat, welche Norm der Bundesrat gestützt auf die gesetzliche Delegation in Art. 19 Abs. 3 BVG (SR 831.40; in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) erlassen hat. Streitig und zu prüfen ist, ob allenfalls ein weitergehender Leistungsanspruch gestützt auf Art. 46 der st. gallischen Verordnung vom 5. September 1989 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal (VVK/SG; sGS 143.7) besteht. Die Auslegung dieser kantonalen Bestimmung des öffentlichen Berufsvorsorgerechts prüft das Bundesgericht - auf qualifizierte Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG) - frei (vgl.
BGE 134 V 199
E. 1.2).
2.2
Da es sich bei der Versicherungskasse um eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung handelt (Art. 1 Abs. 2 VVK/SG), hat die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der VVK/SG - anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 f. mit Hinweisen). Danach ist das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 130 II 65
E. 4.2 S. 71;
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 232,
BGE 130 V 294
E. 5.3.1 S. 295, 424 E. 3.2 S. 428 f., 472 E. 6.5.1 S. 475, 479 E. 5.2 S. 484;
BGE 129 V 283
E. 4.2 S. 284 f.).
3.
3.1
Art. 46 VVK/SG lautet:
"Die Ansprüche der geschiedenen Ehegatten richten sich in Voraussetzung und Höhe nach den Vorschriften des BVG über die Ansprüche der
geschiedenen Frau. Die Leistungen werden im Umfang des nach den Vorschriften des BVG Zulässigen gekürzt."
3.1.1
Gemäss Vorinstanz und Beschwerdegegnerin bezieht sich der in Art. 46 Satz 1 VVK/SG enthaltene Verweis auf die "Vorschriften des BVG über die Ansprüche der geschiedenen Frau" lediglich auf die Anspruchsvoraussetzungen und den Prozentsatz der Anspruchshöhe, d.h. 60 % der Altersrente (Art. 21 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 BVV 2 [je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung]; vgl. Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 2.4.1); deren konkrete Höhe dagegen bemesse sich nicht nach dem "Quantitativ der BVG-Altersguthaben", sondern nach den weitergehenden Bestimmungen der VVK/SG. Das kantonale Gericht hat diesen Standpunkt im Wesentlichen damit begründet, die Versicherungskasse begrenze ihre Leistungen - als eine sog. "umhüllende" Vorsorgeeinrichtung - nicht auf das BVG- Minimum, sondern decke allgemein weitergehende (vor- und überobligatorische) Ansprüche ab. Grundlage der Leistungsberechnung bilde die versicherte Besoldung in Verbindung mit einem nach dem Alter abgestuften Rentensatz; die Bemessung der einzelnen Leistungen (Invalidenrente, Ehegattenrente, Kinderrente) erfolge in den Art. 40, 45 und 51 VVK/SG immer in Relation zur (überobligatorischen) Altersrente. Würde für die Rente der geschiedenen Ehefrau eine ganz andere Berechnungsbasis gelten, so hätte der Verordnungsgeber dies ausdrücklich anordnen müssen. Es entspreche jedoch nicht dem Sinn der VVK/SG, geschiedene Ehegatten schlechter zu behandeln als verwitwete Ehegatten, mit Ausnahme der Kürzungsmöglichkeit nach Art. 20 Abs. 2 BVV 2. Basis und Bezugsgrösse für die Berechnung der Rentenleistungen - auch der Hinterlassenenrente des geschiedenen Ehegatten - bleibe stets die Altersrente gemäss VVK/SG.
3.1.2
Nach Auffassung des Beschwerdeführers dagegen verweist Art. 46 Satz 1 VVK/SG integral auf die BVG-Minimalleistungen; die Rente der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 46 VVK/SG sei mithin auf der Grundlage des BVG-Altersguthabens (des Verstorbenen) zu berechnen. Dies ergebe sich namentlich aus den letztinstanzlich beigelegten Gesetzesmaterialien.
3.2
Der Wortlaut des Art. 46 VVK/SG lässt nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen beide genannten Lesarten zu, weshalb der Norminhalt unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente zu ermitteln ist (vgl. E. 2.2 hievor und E. 3.3 ff. hiernach).
Bereits aus dem Verordnungstext wird aber deutlich, dass die Bemessungsbasis für die Ansprüche des geschiedenen Ehegatten einerseits und für die Kinder-, Ehegatten- und Invalidenrenten andererseits entgegen der Argumentation der Vorinstanz (E. 3.1.1 hievor) nicht die gleiche ist: Während Art. 40 (Kinderrente), Art. 45 (Ehegattenrente) und Art. 51 VVK/SG (Invalidenrente) ausdrücklich die - vorstehend in Art. 34 VVK/SG geregelte - "Altersrente" als Bemessungsbasis nennen, verweist Art. 46 VVK/SG gerade nicht auf die Altersrente gemäss VVK/SG, sondern sowohl in Bezug auf die Voraussetzungen als auch die Höhe der Ansprüche auf das BVG.
3.3
Die gesetzessystematisch klare Abgrenzung der Ehegattenrente gemäss Art. 45 VVK/SG ("70 Prozent der Alters- oder der Invalidenrente") vom Anspruch des geschiedenen Ehegatten gemäss Art. 46 VVK/SG ("richten sich ... nach den Vorschriften des BVG") spricht für eine vom Verordnungsgeber beabsichtigte Ungleichbehandlung von verwitweten und geschiedenen Ehegatten. Eine solche ist denn auch bereits insofern vorgesehen, als die Rente des verwitweten Ehegatten 70 % der Altersrente (Art. 45 VVK/ SG), diejenige des geschiedenen Ehegatten jedoch - entsprechend der Regelung des BVG (Art. 46 VVK/SG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 BVG und Art. 20 Abs. 1 BVV 2) - nur 60 % beträgt. Ungeachtet der hier umstrittenen Frage, worauf sich diese 60 % beziehen, steht mithin ausser Frage, dass der Verordnungsgeber die verwitweten und die geschiedenen Ehegatten bezüglich der Höhe der Hinterlassenenrenten nicht gleich behandeln wollte.
3.4
Die unterschiedliche Behandlung der geschiedenen und verwitweten Ehegatten ist weder gesetz- noch verfassungswidrig. Im Gegenteil trägt sie sachlich dem Umstand Rechnung, dass mit der Scheidung grundsätzlich (unter Vorbehalt der scheidungsrechtlich festgelegten Unterhaltsleistungen) die Beziehungen zwischen den Ehegatten beendet werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 112/05 vom 22. Dezember 2006, E. 4.2 und 4.3; B 85/04 vom 20. Dezember 2005, E. 3.2 und 3.4.2; B 87/04 vom 21. Dezember 2005, E. 5.5), welcher Gesichtspunkt für die Auslegung von Vorsorgereglementen herangezogen werden kann (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 9/04 vom 28. Dezember 2005, E. 2.4.2). Sie lässt sich übrigens auch versicherungstechnisch rechtfertigen, riskiert doch die Vorsorgeeinrichtung, dass sie bei wiederholter Verheiratung einer versicherten Person mehrere Hinterlassenenrenten ausrichten muss. Es ist daher nicht ungewöhnlich, dass ein
Reglement die Ansprüche der geschiedenen Hinterlassenen auf das BVG- Minimum beschränkt, auch wenn im Übrigen weitergehende Leistungen gewährt werden (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 295, dt. Übersetzung publ. in: Pra 83/1994 Nr. 100 S. 346).
3.5
3.5.1
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung Reglementsbestimmungen, wonach die geschiedene Witwe Anspruch auf die Mindestleistungen gemäss BVG hat, so ausgelegt, dass dieser Anspruch die nach BVG tiefstmöglichen Leistungen gewährt (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 294 f.; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 85/04 vom 20. Dezember 2005, E. 3.2; B 87/04 vom 21. Dezember 2005, E. 5; B 112/05 vom 22. Dezember 2006, E. 4.1; vgl. auch Urteil B 10/93 vom 28. Februar 1994, E. 3b, publ. in: SVR 1994 BVG Nr. 8 S. 21). Es hat in diesem Zusammenhang namentlich auch festgehalten, die meisten registrierten Vorsorgeeinrichtungen würden in den einschlägigen Reglementen den Anspruch der geschiedenen Frau auf das gesetzliche Minimum beschränken, auch wenn für die Witwen "im eigentlichen Sinn" günstigere Leistungen vorgesehen seien (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 294 f., dt. Übersetzung publ. in: Pra 83/1994 Nr. 100 S. 346).
3.5.2
Im Unterschied zu den in den zitierten Urteilen massgebenden Reglementen spricht Art. 46 VVK/SG allerdings nicht ausdrücklich von Mindestleistungen. Im Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, auf das sich die Vorinstanz beruft, hat das Eidg. Versicherungsgericht eine Reglementsbestimmung, wonach die geschiedene Frau Anspruch auf eine "Witwenrente gemäss BVG" hat, so ausgelegt, dass damit auf den Prozentsatz gemäss Art. 21 BVG verwiesen, dieser aber nach der (weitergehenden) reglementarischen Altersrente bemessen werde. Ebenso hat es die in den (damaligen) Pensionskassenregelungen des Bundes enthaltene Bestimmung, wonach die Ehegattenrente der Witwenrente nach BVG entspricht, als Verweis auf den Prozentsatz der Hinterlassenenrente für den geschiedenen Ehegatten nach Art. 21 BVG ausgelegt; Bezugsgrösse sei aber die reglementarische Alters- oder Invalidenrente (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 59/99 vom 22. Mai 2002, E. 3b; B 52/00 vom 15. Januar 2001, E. 2b). Diese Urteile wurden ausser mit dem Hinweis auf den (im hier zu beurteilenden Fall freilich nicht eindeutigen, vgl. vorne E. 3.2) Wortlaut einerseits damit begründet, dass der Formulierung sonst auch eine zeitliche Bedeutung zukäme (weil die vorobligatorisch erworbenen
Altersgutschriften unberücksichtigt blieben), was Gegenstand spezifischer Übergangsbestimmungen hätte sein müssen (Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 2.4.2). Andererseits erwog das Eidg. Versicherungsgericht, bei der Hinterlassenenleistung an geschiedene Personen handle es sich um eine eigenständige, vom BVG losgelöste Leistung, was sich bereits daraus ergebe, dass sie im Unterschied zum BVG (Art. 19 Abs. 3 BVG in Verbindung mit Art. 20 BVV 2 [je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassungen]) auch dem geschiedenen Ehemann zukommen könne (Urteile B 59/99 vom 22. Mai 2002, E. 3b; B 52/00 vom 15. Januar 2001, E. 2b). Zu diesen Begründungselementen ist jedoch festzuhalten, dass auch diejenigen Regelungen, welche die Leistungen der geschiedenen Ehegatten ausdrücklich auf das BVG-Minimum beschränken (s. vorne E. 3.5.1), sich in ihren Übergangsbestimmungen nicht zum zeitlichen Aspekt dieser Beschränkung äussern. Sodann ist die in der hier massgebenden Fassung der VVK/SG - anders als in der ursprünglichen Fassung der VVK/SG (vom 11. Dezember 1984) und des BVG (vom 25. Juni 1982) - enthaltene Ausweitung des Rentenanspruchs auf den geschiedenen Ehemann darauf zurückzuführen, dass eine anderslautende Regelung verfassungswidrig wäre (Art. 8 Abs. 3 BV;
BGE 123 V 189
E. 4f S. 192;
BGE 116 V 198
E. II.2 S. 207 ff.) und daher vom kantonalen Verordnungsgeber anzupassen war (Art. 2 ÜbBest. aBV [Art. 49 Abs. 1 BV]; vgl. E. 3.6 hiernach); demgegenüber stand einer Korrektur der analogen Regelung von aArt. 19 Abs. 3 BVG durch das Bundesgericht Art. 190 BV (bzw. aArt. 191 BV und Art. 114
bis
Abs. 3 aBV) entgegen. Dass gemäss Art. 46 VVK/SG auch der geschiedene Ehegatte eine Hinterlassenenrente beanspruchen kann, bedeutet mithin nicht, dass der st. gallische Verordnungsgeber damit eine eigenständige, vom BVG völlig losgelöste Leistung schaffen wollte; eine solche Annahme stünde vielmehr im Gegensatz zum ausdrücklichen Verweis auf das BVG in Art. 46 VVK/SG.
3.6
3.6.1
Zu beachten sind schliesslich die Materialien zur VVK/SG, welche der Beschwerde beigelegt sind (vgl. E. 3.1.2 hievor). Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht um unzulässige Noven (Art. 99 Abs. 1 BGG): Das Novenverbot gilt für neue Tatsachen und Beweismittel, bezieht sich mithin auf die Sachverhaltsebene (ULRICH MEYER, in: Niggli/Uebersax/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008,
N. 19 ff. zu Art. 99 BGG). Materialien betreffen demgegenüber die Auslegung von Rechtsbegriffen; sie gehören somit zur Rechtsanwendung und können deshalb auch erst letztinstanzlich vorgebracht werden (vgl. MEYER, a.a.O., N. 23 zu Art. 99 BGG).
3.6.2
In der Botschaft vom 11. Dezember 1984 zur Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal wies der Regierungsrat darauf hin, dass infolge des Inkrafttretens des BVG die (alte) Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal anzupassen sei (S. 1). Zu den wesentlichen Postulaten des BVG gehörten Ansprüche der geschiedenen Frau auf Vorsorgeleistungen (S. 4). Dementsprechend führte der kantonale Verordnungsgeber einen neuen Art. 27
bis
ein mit dem Wortlaut: "Die Ansprüche der geschiedenen Frau richten sich nach den Vorschriften des BVG." Nach den Erläuterungen des Regierungsrates handelte es sich dabei um eine "Anpassung an Art. 19 Abs. 2 BVG und Uebernahme von Art. 20 BVV 2" (a.a.O., S. 17). Mit der späteren Totalrevision von 1989 wurden u.a. die "vollständige Gleichstellung von Mann und Frau als Auswirkung von Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung" (u.a. gleiche Witwen- und Witwerrente) und die Herstellung der Konformität mit den zwingenden Vorschriften des BVG beabsichtigt (Botschaft des Regierungsrates vom 5. September 1989 zur Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal, S. 3). Diese Materialien lassen zwar nicht auf den konkreten Willen des historischen Verordnungsgebers zu Art. 46 VVK/SG schliessen, bestärken aber doch die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach mit den Änderungen bezüglich der Leistungen an den geschiedenen Ehegatten das kantonale Recht gezielt an die übergeordneten Bestimmungen des Bundesrechts (BVG sowie Art. 4 Abs. 2 aBV) angepasst werden sollte. Ursprünglich zu Gunsten der geschiedenen Ehegatten ins Auge gefasste Verbesserungen (vgl. Erster Bericht des Finanzdepartements an den Regierungsrat zur Revision der Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal, Entwurf vom 24. Februar 1989, S. 33) wurden in der Folge nicht realisiert. Anhaltspunkte dafür, dass für die geschiedenen Ehegatten überobligatorische Leistungen beabsichtigt gewesen wären, ergeben sich aus den Materialien keine, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin namentlich auch nicht daraus, dass in einer Fussnote zu Art. 46 VVK/SG auf Art. 19 Abs. 3, Art. 21 und 24 BVG sowie Art. 20 BVV 2 hingewiesen wird (s. Botschaft des Regierungsrates vom 5. September 1989, S. 42, Fn. 18); die damals
geltende Fassung des Art. 21 Abs. 2 BVG sah eine Witwenrente in der Höhe von 60 % der "Altersrente" vor, womit - insbesondere bei systematischer Auslegung - auf die nach den Art. 14 ff. BVG berechnete Altersrente (mithin auf das Obligatorium) Bezug genommen wird.
3.7
Im Lichte der verschiedenen Auslegungselemente ergibt sich, dass Art. 46 VVK/SG der Beschwerdegegnerin einen Rentenanspruch im Umfang von 60 % der obligatorischen BVG-Rente ihres geschiedenen Ehemannes einräumt.
4.
Umstritten ist weiter die Tragweite des Art. 46 Satz 2 VVK/ SG, wonach die Leistungen "im Umfang des nach den Vorschriften des BVG Zulässigen" gekürzt werden. Ausser Frage steht dabei, dass sich der Verweis in Art. 46 Satz 2 VVK/SG auf den einschlägigen Art. 20 Abs. 2 BVV 2 bezieht.
4.1
Gemäss Art. 20 Abs. 2 BVV 2 kann die Leistung der Vorsorgeeinrichtung um jenen Betrag gekürzt werden, um den sie zusammen mit den Leistungen der übrigen Versicherungen, insbesondere AHV und IV, den Anspruch aus dem Scheidungsurteil übersteigt. Nach Auffassung des Beschwerdeführers fällt unter die anrechenbaren Leistungen auch die der Beschwerdegegnerin ausgerichtete, den Unterhaltsanspruch aus dem Scheidungsurteil betragsmässig übersteigende AHV-Altersrente mit der Folge, dass kein vorsorgerechtlicher Rentenanspruch bestünde. Die Vorinstanz hat eine entsprechende Anrechnung unter Berufung auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 6/99 vom 11. Juni 2001 (publ. in: SVR 2001 BVG Nr. 19 S. 73 = SZS 2003 S. 52) abgelehnt. In jenem Urteil erwog das Eidg. Versicherungsgericht, Art. 20 BVV 2, einschliesslich der Kürzungsmöglichkeit gemäss Abs. 2, bezwecke den Ersatz des Versorgerschadens, den die geschiedene Frau durch den Tod des früheren Ehegatten und den damit verbundenen Wegfall der Unterhaltsbeiträge erleide. Solange die geschiedene Ehefrau eine Witwenrente der AHV beziehe, habe die Vorsorgeeinrichtung nur den zufolge des Wegfalls der Unterhaltsbeiträge allenfalls verbleibenden Versorgerschaden auszugleichen. Für die Beurteilung des Anspruchs auf eine Witwenrente der beruflichen Vorsorge sei daher entscheidend, ob der durch den Tod des früheren Ehemannes erlittene Versorgerschaden durch neu entstandene Leistungsansprüche gegenüber anderen Versicherungen ausgeglichen werde. Dementsprechend wurde im genannten Urteil die (bereits vor dem
Todesfall ausgerichtete und durch diesen nicht beeinflusste) AHV- Altersrente im Rahmen von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 nicht berücksichtigt. Das Eidg. Versicherungsgericht beschränkte damit die Anrechenbarkeit implizit auf kongruente Leistungen (vgl. HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 155).
4.2
Der Beschwerdeführer kritisiert den zitierten Entscheid. Ausgangspunkt der nach Art. 20 Abs. 2 BVV 2 allenfalls bestehenden Leistungspflicht der beruflichen Vorsorge sei der zugesprochene scheidungsrechtliche Unterhaltsanspruch. Leistungen der beruflichen Vorsorge könnten nicht höher sein als das damit geschützte berufliche Einkommen bzw. - im Fall der geschiedenen Frau - die scheidungsrechtliche Unterhaltsverpflichtung des Verstorbenen. Deren Umfang könne bei erheblicher Änderung der finanziellen Verhältnisse angepasst werden (Art. 128 f. ZGB; aArt. 153 Abs. 2 ZGB). Zu einer solchen Änderung trage namentlich auch die Auszahlung einer AHV-Altersrente an die unterhaltsberechtigte Person bei. Sei aber die AHV-Altersrente für die Höhe des scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruchs (mit-)massgebend, müsse sie auch im Rahmen von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 Berücksichtigung finden, andernfalls der "koordinationsrechtliche" Zweck dieser Norm verfehlt werde. Die bundesgerichtliche Auffassung, wonach die Altersrente nicht anzurechnen sei, widerspreche dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 und führe zu einer Ungleichbehandlung der geschiedenen Person je nachdem, ob sie beim Tod ihres ehemaligen Ehegatten vor oder nach dem AHV-Rentenalter steht: Im ersten Fall werde ihr der auf dem Scheidungsurteil beruhende Versorgerschaden über die AHV-Witwen-/Witwerrente ausgeglichen, jedoch ohne oder mit reduzierter Rente aus beruflicher Vorsorge. Nach dem AHV-Alter dagegen würde sie den Versorgerschaden durch die Rente der beruflichen Vorsorge vollständig ausgeglichen erhalten, zusätzlich aber auch die AHV-Altersrente beziehen.
4.3
4.3.1
Nach dem - insoweit klaren - Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 BVV 2 werden die "Leistungen der übrigen Versicherungen, insbesondere AHV und IV" angerechnet. Eine Einschränkung auf AHV- Hinterlassenenrenten unter Ausschluss der AHV-Altersrenten ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Vom klaren Wortlaut einer Vorschrift kann indessen abgewichen werden, wenn dafür triftige Gründe bestehen. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte
der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499;
BGE 132 III 18
E. 4.1 S. 20;
BGE 132 V 321
E. 6.1 S. 326).
4.3.2
Der Beschwerdeführer erblickt eine Bestärkung der wörtlichen Auslegung darin, dass in Art. 20 Abs. 2 BVV 2 nebst den AHV- auch die IV-Leistungen genannt sind. Da die Invalidenversicherung keine Hinterlassenenrenten kennt, kann es sich bei deren Leistungen von vornherein nur um solche handeln, die dem geschiedenen Ehegatten aus eigenem Recht zustehen. Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass die IV-Rente durch den Tod des ehemaligen Ehegatten beeinflusst wird (Art. 43 Abs. 1 IVG, Art. 24b AHVG). Dass in Art. 20 Abs. 2 BVV auch die IV-Leistungen erwähnt sind, schliesst daher eine Auslegung nicht aus, wonach Leistungen nur anzurechnen sind, soweit sie durch den Todesfall beeinflusst werden (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 1/06 vom 2. Juni 2006; URS ENGLER, Unterhaltsbeitrag und BVG-Leistungen an geschiedene Frauen, in: BJM 1991 S. 169 ff., 176).
4.3.3
Der Beschwerdeführer verweist sodann darauf, dass nach der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 BVV 2 (Urteil B 91/06 vom 29. Juni 2007, E. 3.1, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 14/01 vom 4. September 2001, E. 7) auch die AHV-Altersrente angerechnet wird, obwohl nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ausdrücklich nur die Leistungen anzurechnen sind, die "aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden". Diesbezüglich ist jedoch der unterschiedliche systematische Kontext des Art. 24 BVV 2 zu beachten: Art. 24 BVV 2 steht im Abschnitt betreffend Überentschädigung und Koordination mit anderen Sozialversicherungen. Die Überentschädigungsregelungen wollen vermeiden, dass der Versicherte nach dem versicherten Ereignis insgesamt besser dasteht als vorher, dies nicht zuletzt im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach die Leistungen der 1. und 2. Säule zusammen (nur) die Fortführung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen sollen (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV); die Überentschädigungsregelung greift denn auch dann, wenn die Hinterlassenenleistungen (oder Invalidenleistungen) zusammen mit den andern anrechenbaren Einkünften 90 % des (gesamten) mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 24 Abs. 1 BVV 2). Art. 20 BVV 2 steht demgegenüber im vorangehenden Abschnitt, welcher die grundsätzliche Höhe der Versicherungsleistung regelt, was einer allfälligen Kürzung wegen
Überentschädigung logisch vorangeht. Die Leistungen gemäss Art. 20 BVV 2 sind dabei von vornherein auf die Höhe des scheidungsrechtlichen Anspruchs begrenzt und damit in den meisten Fällen relativ bescheiden, so dass sich die Frage der Überentschädigung in aller Regel nicht stellt. Sollte dies doch einmal vorkommen, so wären selbstverständlich auch die nach Art. 20 BVV 2 berechneten Leistungen gegebenenfalls zusätzlich nach den Regeln von Art. 24 BVV 2 zu kürzen.
4.3.4
Art. 20 BVV 2 stützt sich auf Art. 19 Abs. 3 BVG. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung in der ursprünglichen Fassung geht hervor, dass damit einerseits eine Anlehnung an die Regelung der AHV, andererseits eine Verhinderung von Missbräuchen infolge mehrmaliger Verheiratung und daheriger mehrfacher Leistungspflicht der beruflichen Vorsorge beabsichtigt war (BBl 1976 I 230; AB 1981 N 1048-1053; AB 1982 S 7f.; AB 1982 N 200). Der Bundesversammlung ging es darum, bei der AHV offenbar vorgekommene Missbräuche im Bereich der beruflichen Vorsorge zu vermeiden und eine echte Versorgerschadenregelung einzuführen (MARKUS MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Basel 1993, S. 147 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Familienrechtliche Beziehungen als Leistungsvoraussetzungen gemäss AHVG/IVG, BVG-Obligatorium und freiwilliger beruflicher Vorsorge, in: SZS 1986 S. 169 ff., 181). Die Neufassung von Art. 19 Abs. 3 BVG im Rahmen der 1. BVG-Revision bezweckte nur die Gleichstellung geschiedener Ehemänner und Ehefrauen, brachte sonst aber keine Änderung (BBl 1999 S. 2691).
Entsprechend dieser gesetzgeberischen Absicht beschränkte der Bundesrat in Art. 20 Abs. 2 BVV 2 den Anspruch der geschiedenen Frau auf den Versorgerschaden, der in der Regel tiefer liegt als die Leistung, welche die nicht geschiedene Witwe erhalten würde.
4.4
Vor diesem Hintergrund ist das Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001 zu bestätigen, wonach es sich bei der Leistung gemäss Art. 20 BVV 2 um einen Ersatz für den Versorgerschaden handelt (vgl. E. 4.1 hievor), betragsmässig beschränkt auf den scheidungsrechtlich zugesprochenen Anspruch (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 30/93 vom 21. April 1994, E. 3a, publ. in: SZS 1995 S. 137). Auf dieser Grundlage ist es systemgerecht, die AHV-Altersrente nicht anzurechnen bzw. - so auch das Urteil B 1/06 vom 2. Juni 2006, auf das sich der Beschwerdeführer beruft - nur
insoweit, als sie durch den Eintritt des versicherten Ereignisses in der Höhe beeinflusst wird: Idealtypisch setzt sich das Einkommen des geschiedenen, unterhaltsberechtigten Ehegatten aus den Unterhaltsleistungen des ehemaligen Ehegatten und aus dem eigenen Erwerbseinkommen zusammen. Stirbt der unterhaltspflichtige ehemalige Ehegatte vor dem Pensionierungsalter des unterhaltsberechtigten, so erhält dieser allenfalls eine AHV-Hinterlassenenrente (Art. 24a AHVG), welche den Wegfall der Unterhaltsleistung kompensiert (und bei der Berechnung der Rente aus beruflicher Vorsorge entsprechend anzurechnen ist); daneben kann weiterhin eine eigene Erwerbstätigkeit ausgeübt werden. Anders verhält es sich, wenn die geschiedene Person im Zeitpunkt des Todes ihres ehemaligen Ehegatten das AHV-Alter erreicht hat: Die ab jenem Zeitpunkt ausgerichtete AHV-Altersrente ersetzt (im Unterschied zur AHV-Hinterlassenenrente) nicht den Wegfall des Unterhaltsanspruchs, sondern den altersbedingten Verlust des eigenen Erwerbseinkommens; sie steht der geschiedenen Person auch dann zu, wenn sie keinen Anspruch auf scheidungsrechtliche Unterhaltsleistungen hat. Ist aber die Altersrente kein Ersatz für den weggefallenen Versorgerschaden, muss dieser durch die Hinterlassenenleistungen der beruflichen Vorsorge abgedeckt werden (vgl. Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001, E. 3c). Dass die geschiedene Person nebst dem Ausgleich des Versorgerschadens die Altersrente erhält und insoweit versicherungsrechtlich anders gestellt ist als vor Erreichen des AHV-Alters, stellt keine systemwidrige Besonderheit dar; die Altersrente wird allen Versicherten an Stelle des weggefallenen Erwerbseinkommens und zusätzlich zu allfälligen anderen Einkommen ausgerichtet.
4.5
Im Sinne vorstehender Erwägungen haben auch der Bundesrat bzw. das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) immer den Standpunkt vertreten, Art. 20 Abs. 2 BVV gelte nur für kongruente Leistungen, d.h. Leistungen, die durch den Tod des ehemaligen Ehegatten ausgelöst werden; nicht dazu gehöre die auf einem anderen Versicherungsfall basierende Altersrente der AHV, es sei denn, diese erfahre durch den Tod des geschiedenen Mannes eine Erhöhung (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 1 vom 24. Oktober 1986, Ziff. 2.; Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB, BBl 1996 I 101). Gleicher Auffassung ist die mehrheitliche Lehre (ENGLER, a.a.O., S. 176; MOSER, a.a.O., S. 153; a.M. GERHARD
GERHARDS, Grundriss 2. Säule, Bern 1990, S. 76, allerdings ausgehend von unzutreffenden Grundlagen), ebenso die von der Kommission für Soziale Fragen der Schweizerischen Vereinigung privater Lebensversicherer herausgegebene BVG-Fibel (2. Aufl., 1991, S. 66 f.). Es trifft zwar zu, dass damit die Vorsorgeeinrichtung möglicherweise für den gleichen Versicherten Hinterlassenenrenten für mehrere Ehegatten bezahlen muss, doch hat der Gesetzgeber diese Doppelbelastung offenbar als zumutbar erachtet (AB 1981 N 1051 f., Berichterstatter Barchi). Sie ist zudem insofern beschränkt, als von Bundesrechts wegen kein Anspruch auf mehr als das BVG-Obligatorium besteht (vgl. vorne E. 3). An der Rechtsprechung gemäss Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001 ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers festzuhalten.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die Höhe der scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente; diese betrage richtigerweise nicht Fr. 1'530.40, sondern nur Fr. 1'400.- pro Monat. Höchstens bis zum letztgenannten Betrag könne daher eine Rente der beruflichen Vorsorge geschuldet sein.
Es ist unbestritten, dass der geschiedene Ehemann der Beschwerdegegnerin verpflichtet war, ihr eine indexierte Rente von Fr. 1'200.- (Indexstand 31. Dezember 1989) zu bezahlen, und dies per 1. Januar 2004 einer Rente von Fr. 1'530.40 entspricht. Ebenfalls unbestritten ist, dass der geschiedene Ehemann in der Zeit vor seinem Tod im Jahre 2004 lediglich eine Rente von Fr. 1'400.- bezahlt hatte. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch stillschweigende Übereinkunft zwischen den geschiedenen Eheleuten sei die Rente auf diese Höhe plafoniert worden. Die Vorinstanz hat indessen festgestellt, dass die ehemaligen Ehegatten den Anspruch nicht einvernehmlich auf Fr. 1'400.- gekürzt hatten, sondern seitens der Klägerin lediglich darauf verzichtet wurde, rechtliche Schritte gegen die Missachtung der Indexierung einzuleiten. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 BGG). Massgebend für den Umfang des Anspruchs ist der im Scheidungsurteil oder allenfalls in einem Abänderungsurteil festgelegte Betrag, ungeachtet allenfalls davon abweichender tatsächlicher Zahlungen (Urteil B 30/93 vom 21. April 1994, E. 3a, publ. in: SZS 1995 S. 137).
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin eine Rente in der Höhe des
BVG-Obligatoriums, höchstens aber Fr. 1'530.40 pro Monat schuldet, wovon die AHV-Altersrente der Beschwerdegegnerin nicht abzuziehen ist. Die Höhe der obligatorischen BVG-Rente ist nicht liquid: Mit Schreiben vom 4. Januar 2005 hatte der Beschwerdeführer eine Rente von monatlich Fr. 684.50 in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 war diese auf Fr. 787.45 korrigiert worden. In der vorinstanzlichen Klageantwort errechnete er alsdann eine Rente von Fr. 6'632.55 pro Jahr bzw. Fr. 552.70 pro Monat, welche Berechnung von der heutigen Beschwerdegegnerin replikweise bestritten wurde. Die Vorinstanz hatte aufgrund ihrer Rechtsauffassung keinen Anlass, die Höhe im Einzelnen zu überprüfen. Gestützt auf das heutige Urteil wird sie dies vorzunehmen haben.
7.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
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de
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Art. 19 cpv. 3 LPP e art. 20 OPP 2 (nelle loro versioni in vigore fino al 31 dicembre 2004); art. 46 dell'ordinanza 5 settembre 1989 sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Canton San Gallo (VVK/SG); entità della prestazione per superstiti in favore della persona divorziata. L'art. 46 prima frase della VVK/SG, secondo cui le pretese dei coniugi divorziati si orientano, quanto ai presupposti e all'entità, alle prescrizioni della LPP sulle pretese della donna divorziata, limita il diritto a prestazioni per superstiti alle prestazioni minime giusta la LPP, cioè al 60 % della rendita LPP obbligatoria del defunto ex coniuge (consid. 3).
La regola di riduzione dell'art. 20 cpv. 2 OPP 2 - in concreto applicabile sulla base dell'art. 46 seconda frase della VVK/SG - consente il solo computo di quelle prestazioni, che sono provocate, rispettivamente influenzate, dalla morte del coniuge divorziato debitore di un contributo di mantenimento. La rendita di vecchiaia AVS non è pertanto computabile o lo è soltanto nella misura di un eventuale aumento dovuto al decesso (consid. 4).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,683
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134 V 223
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134 V 223
Regeste b
Art. 49, Art. 23 ff. BVG; Art. 1 ff. GlG, Art. 8 Abs. 3 BV; Lohnnachzahlung bei laufender Invalidenrente. Berücksichtigung einer Lohnnachzahlung - rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Eintritt des Invaliditätsrisikos - wegen Verletzung des Geschlechterdiskriminierungsverbotes und Verstosses gegen das Gleichstellungsgesetz bei der Berechnung der laufenden Invalidenrente (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 224
A.
A.a Die 1974 geborene S. war ab 1. Mai 1996 als Kinderkrankenschwester im Spital Z. tätig. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war sie bei der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (nachfolgend: BVG-Sammelstiftung) berufsvorsorgeversichert. Ab 17. März 1998 war S. dauernd mindestens zu 50 % arbeitsunfähig. Sie bezog ab 1. April 1999 eine halbe und ab 1. Oktober 2000 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Die BVG-Sammelstiftung richtete ab 1. Juni 1999 Erwerbsunfähigkeitsleistungen aus, ab 1. Oktober 2000 aufgrund einer Invalidität von 100 %. Bemessungsgrundlage bildete der nach dem Arbeitsvertrag für das Jahr 1998 geschuldete Lohn von Fr. 56'973.80.
A.b Aufgrund von drei Urteilen des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2001 betreffend Lohnklagen gegen den Kanton wegen Verletzung des verfassungsrechtlichen Geschlechterdiskriminierungsverbotes und Verstosses gegen das Gleichstellungsgesetz sowie der darauf gestützten Vereinbarung vom 11. Juli 2001, an welcher u.a. der Verband Zürcher Krankenhäuser und sechs Berufsverbände beteiligt waren, erhielt S. im Februar 2002 eine Lohnnachzahlung für die Jahre 1996 bis 2001 von insgesamt Fr. 33'839.90. Davon entfiel der Betrag von Fr. 8'358.05 auf das Jahr 1998.
A.c Das Gesuch der S. um Neuberechnung der Invalidenrente unter Berücksichtigung der Lohnnachzahlung für 1998 lehnte die BVG-Sammelstiftung wiederholt ab, zuletzt mit Schreiben vom 23. Juni 2003.
B. Am 27. Mai 2006 liess S. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die BVG-Sammelstiftung erheben mit dem Rechtsbegehren, der versicherte Lohn sei rückwirkend für das Jahr 1998 zu erhöhen und ihre Invaliditätsrente sei rückwirkend ab Rentenbeginn auf dem erhöhten versicherten Lohn zu berechnen.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das kantonale Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 2007 die Klage in dem Sinne gut, dass es den versicherten Lohn für das Jahr 1998 auf Fr. 65'331.85 festlegte und die Beklagte verpflichtete, die Höhe der Invalidenrente der Klägerin auf dieser Grundlage zu berechnen und ihr rückwirkend auszurichten.
C. Die BVG-Sammelstiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 27. Juni 2007 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Lohnnachzahlungen des Kantons Zürich keine Erhöhung der laufenden Invalidenrente von S. zur Folge haben.
S. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es steht fest und ist unbestritten, dass das versicherte Invaliditätsrisiko 1998 eingetreten ist und die Beschwerdegegnerin ab 1. Juni 1999 Anspruch auf eine Invalidenrente nach Art. 15 des Reglements der Beschwerdeführerin (in der hier anwendbaren Fassung vom Juni 1997) hat. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung wird die Invalidenrente im überobligatorischen Bereich auf der Grundlage des Jahreslohnes (hier für 1998) berechnet. Der Begriff des Jahreslohnes wird in Art. 6 Abs. 2 des Reglements umschrieben (vgl. E. 3.2). Unter den Parteien ist streitig, ob die im Februar 2002 erfolgte Lohnnachzahlung für 1998 von Fr. 8'358.05 bei der Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen ist, und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt des Leistungsbeginns, was die Vorinstanz bejaht hat.
2. Die am Recht stehende Vorsorgeeinrichtung rügt, die Verpflichtung, die 2001 beschlossene Lohnnachzahlung für 1998 von Fr. 8'358.05 bei der Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin mitzuberücksichtigen, stelle eine bundesrechtswidrige Einschränkung ihrer Gestaltungsfreiheit nach Art. 49 BVG (SR 831.40) dar. Für den Fall, dass die Beschwerde wider Erwarten abgewiesen werden sollte, beruft sie sich auf die Verjährung aller Leistungen, die vor dem 26. Juli 2001, d.h. fünf Jahre vor Klageerhebung fällig geworden sind.
2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat die Einrede der Verjährung der streitigen Leistungen erstmals vor Bundesgericht erhoben. Es kann offenbleiben, ob es sich dabei um eine neue Tatsache oder um ein neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 1 resp. Abs. 2 BGG handelt.
2.2.1 Werden neue Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht, ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Die Beschwerdeführerin begründet ihre Einrede damit, die Verjährung aller vor dem 26. Juli 2001 fällig gewordenen Leistungsansprüche der Beschwerdegegnerin liege in der "Logik des Sozialversicherungsgerichts". Damit bringt sie zum Ausdruck, dass sie die Verjährungseinrede nur erhoben hat, weil die Vorinstanz entgegen ihren Erwartungen die Klage guthiess. Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet aber noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne weiteres hätten vorgebracht werden können. Dies ergibt sich zwingend aus der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 3 zu Art. 99 BGG; ULRICH MEYER, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 47 zu Art. 99 BGG).
2.2.2 Betrachtet man die Erhebung der Verjährungseinrede hingegen als neues Begehren, so ist sie gemäss Art. 99 Abs. 2 BGG ohne weiteres unzulässig (vgl. BBl 2001 S. 4340; vgl. zur Rechtslage unter dem OG Urteil 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999, E. 4b), jedenfalls soweit die Verjährung - wie hier - nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Art. 41 und 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG in Verbindung mit Art. 142 OR; BGE 129 V 237 E. 4 S. 241) und sie nicht erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten ist (vgl. BGE 123 III 213 E. 5b S. 218).
Die Verjährungseinrede ist somit unzulässig.
3.
3.1 Die Rechtsbeziehungen zwischen versichertem Arbeitnehmer und privater Vorsorgeeinrichtung werden im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge durch den Vorsorgevertrag geregelt. Auf diesen von der Lehre und Rechtsprechung den Innominatverträgen sui generis zugeordneten Vertrag ist der Allgemeine Teil des Obligationenrechts anwendbar (Art. 1-183 OR). Reglement oder Statuten stellen den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages dar, vergleichbar Allgemeinen Vertrags- oder Versicherungsbedingungen, denen sich der Versicherte konkludent, durch Antritt des Arbeitsverhältnisses und unwidersprochen gebliebene Entgegennahme von Versicherungsausweis und Vorsorgereglement, unterzieht. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Auslegung der Vorsorgeverträge nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Es ist darauf abzustellen, wie die zur Streitigkeit Anlass gebende Willenserklärung vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Dabei ist nicht auf den inneren Willen des Erklärenden abzustellen, sondern auf den objektiven Sinn seines Erklärungsverhaltens. Der Erklärende hat gegen sich gelten zu lassen, was ein vernünftiger und korrekter Mensch unter der Erklärung verstehen durfte. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen).
Bei der Auslegung und Anwendung von statutarischen und reglementarischen Bestimmungen im weitergehenden Vorsorgebereich, wozu auch Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin gehört, ist zudem zu berücksichtigen, dass die Vorsorgeeinrichtungen in der Ausgestaltung der Leistungen und deren Finanzierung grundsätzlich autonom sind (Art. 49 BVG). Dabei haben sie jedoch das Gebot der Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Die Rechte der Versicherten dürfen nur soweit beschränkt werden, als dies für die sachgerechte Durchführung des Vorsorgeverhältnisses erforderlich ist (BGE 132 V 149 E. 5.2.4 in fine S. 154; BGE 129 V 145 E. 4 S. 149 mit Hinweisen auf die Lehre; BGE 115 V 103 E. 4b S. 109; SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 7, E. 5.1, B 104/06).
3.2 Der für die Berechnung der Invalidenrente im überobligatorischen Bereich massgebende Jahreslohn wird in Art. 6 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin umschrieben. Danach gilt Folgendes:
"Berechnungsgrundlage für den Jahreslohn ist das am 1. Januar bzw. bei der Aufnahme in die Personalvorsorge massgebende, nach AHV-Normen bestimmte feste Jahreseinkommen (ohne gelegentlich oder vorübergehend anfallende Lohnteile). Unterjährige Lohnänderungen werden für die Personalvorsorge nur berücksichtigt, wenn diese mehr als 20 % betragen."
Der Jahreslohn wird somit zum Voraus (pränumerando) festgesetzt und bleibt während des laufenden Kalenderjahres - Lohnänderungen, welche mehr als 20 % ausmachen, vorbehalten - gleich. Eine Anpassung erfolgt erst wieder auf den 1. Januar des Folgejahres. Der Jahreslohn bestimmt sich mithin prospektiv nach dem ab 1. Januar eines Kalenderjahres vereinbarten festen Jahreseinkommen. Zum Jahreslohn nach Art. 6 Abs. 2 und Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin zählt daher jeder am 1. Januar bestehende Anspruch auf Lohn für im betreffenden Kalenderjahr geleistete resp. zu leistende Arbeit. Wird ein solcher Anspruch erst später - gerichtlich - festgestellt, bildet eine dadurch ausgelöste Lohnnachzahlung Bestandteil des Jahreslohnes des betreffenden Jahres. Der Rechtsgrund für den (zusätzlichen) Lohnanspruch ist nicht von Belang.
Der zum 1. Januar 1998 festgelegte Lohn war geschlechterdiskriminierend und mit dem Gleichstellungsgesetz nicht vereinbar. Mit der in Umsetzung der Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2001 sowie der darauf gestützten Vereinbarung vom 11. Juli 2001, an welcher neben dem Kanton u.a. der Verband Zürcher Krankenhäuser und sechs Berufsverbände beteiligt waren, im Februar 2002 erfolgten Lohnnachzahlung von Fr. 8'358.05 für 1998 wurde lediglich der verfassungs- und gesetzmässige Zustand wiederhergestellt. Diese Summe hat als am 1. Januar 1998 nach Arbeitsvertrag geschuldet zu gelten und bildet daher Bestandteil des Jahreslohnes nach Art. 6 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin; sie ist somit bei der Berechnung der Invalidenrente nach Art. 15 Abs. 2 des Reglements zu berücksichtigen. Von einer unzulässigen Änderung von dritter Seite des von den Parteien im Vorsorgevertrag frei vereinbarten Stichtages (1. Januar), wie in der Beschwerde vorgebracht wird, kann nicht gesprochen werden. Gegenteils kann nur mit der Berücksichtigung der fraglichen Lohnnachzahlung bei der Berechnung der Invalidenrente eine (weitere) auch im Bereich der überobligatorischen beruflichen Vorsorge verpönte geschlechterdiskriminierende Ungleichbehandlung der Beschwerdegegnerin gegenüber ihren männlichen Berufskollegen in vergleichbarer Lage verhindert werden.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres Standpunktes auf Art. 6 Abs. 7 ihres Reglements. Danach werden bei Änderungen des anrechenbaren Lohnes die versicherten Leistungen und die Beiträge am 1. Januar angepasst (Satz 1). Für voll arbeitsunfähige und für voll invalide Personen sind jedoch keine Anpassungen vorgesehen. Tritt ein Versicherungsfall ein, so wird eine allenfalls zu Unrecht durchgeführte Anpassung rückgängig gemacht (Satz 2). Es ist fraglich, ob diese Bestimmung überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Als anrechenbarer Lohn gilt laut Art. 6 Abs. 1 des Reglements der Jahreslohn, vermindert um einen Koordinationsabzug zur Berücksichtigung der Leistungen aus der Eidg. Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie Invalidenversicherung (IV). Der anrechenbare Lohn ist somit nicht mit dem Jahreslohn nach Art. 6 Abs. 2 des Reglements gleichzusetzen. Er bildet denn auch die Grundlage für die Berechnung der jährlichen Altersgutschriften (Art. 12 Abs. 1 des Reglements), welche massgeblich die Höhe der Alters- und Freizügigkeitsleistungen bestimmen (Art. 13 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 1 des Reglements). Demgegenüber bildet der Jahreslohn Grundlage für die Berechnung der Invalidenrente (Art. 15 Abs. 2 des Reglements). Die Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden. Art. 6 Abs. 7 des Reglements der Beschwerdeführerin ist vorliegend schon deshalb nicht anwendbar, weil am Stichtag des 1. Januar 1998 für die Festsetzung des Jahreslohnes für die Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin das versicherte Invaliditätsrisiko noch nicht eingetreten war.
4.2 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, gemäss Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 sei die Abwicklung allfälliger Gesuche um Anpassung einer Risikorente der beruflichen Vorsorge Sache des jeweiligen Versicherers. Die Vertragsparteien hätten somit auf eine Regelung bezüglich einer eventuellen Erhöhung laufender Invalidenrenten bewusst verzichtet und die Lösung dem jeweiligen Versicherer überlassen wollen. Diese Abmachung müsse sich die Beschwerdegegnerin entgegenhalten lassen. In Ausführung von Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 habe sie mit dem Verband Zürcher Krankenhäuser eine Einigung dahingehend getroffen, dass die Lohnnachzahlungen zu keiner Erhöhung der laufenden Invalidenrenten führten. Dies habe sie im Schreiben vom 10. Juli 2001 an den Verband dargelegt.
Die Vereinbarung vom 11. Juli 2001 hat - ausgenommen allenfalls für die daran beteiligten Individualklägerinnen, zu welchen die Beschwerdegegnerin nicht gehörte - die Bedeutung eines Gesamtarbeitsvertrages (Art. 356 OR). Damit eine gesamtarbeitsvertragliche Regelung, beispielsweise Rahmen- und Mindestbedingungen zur beruflichen Vorsorge, in einem konkreten Vorsorgeverhältnis Wirkung entfalten und vorsorgerechtlich durchsetzbar ist, muss sie in die Statuten oder das Reglement der betreffenden Vorsorgeeinrichtung umgesetzt werden (BGE 120 V 340 E. 3b S. 344; vgl. auch BGE 132 V 149 E. 5 S. 150). Dies trifft vorliegend in Bezug auf die streitige Berücksichtigung der Lohnnachzahlung für 1998 bei der Berechnung der laufenden Invalidenrente der Beschwerdegegnerin indessen nicht zu. Die Frage beurteilt sich somit ausschliesslich nach Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin. Ist aber nach dem Gesagten Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht verbindlich, muss das Gleiche auch in Bezug auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 10. Juli 2001 an den Verband Zürcher Krankenhäuser gelten. Die darin geäusserte Auffassung, dass den ausgerichteten Lohnnachzahlungen für die laufenden Invalidenrenten keine Rechtswirkung zukomme, erfolgte weder gegenüber der Beschwerdegegnerin, noch fand sie Niederschlag im Reglement. Es fehlt somit auch insoweit an einer berufsvorsorgerechtlich verbindlichen Abrede zwischen Vorsorgeeinrichtung und versicherter Person. In diesem Verfahren nicht zu prüfen ist im Übrigen, ob auf der rentenwirksamen Lohnnachzahlung für 1998 Prämien für die Risikoversicherung geschuldet sind.
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de
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Regeste a
Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG; Art. 41 Abs. 2 und Art. 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG; Art. 142 OR. Die im Streit um Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge erstmals vor Bundesgericht erhobene und hier nicht von Amtes wegen zu berücksichtigende Verjährungseinrede ist, als neue Tatsache (Art. 99 Abs. 1 BGG) oder als neues Begehren (Art. 99 Abs. 2 BGG) betrachtet, unzulässig, soweit die Verjährung nicht erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten ist (E. 2).
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social security law
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49,684
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134 V 223
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134 V 223
Regeste b
Art. 49, Art. 23 ff. BVG; Art. 1 ff. GlG, Art. 8 Abs. 3 BV; Lohnnachzahlung bei laufender Invalidenrente. Berücksichtigung einer Lohnnachzahlung - rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Eintritt des Invaliditätsrisikos - wegen Verletzung des Geschlechterdiskriminierungsverbotes und Verstosses gegen das Gleichstellungsgesetz bei der Berechnung der laufenden Invalidenrente (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 224
A.
A.a Die 1974 geborene S. war ab 1. Mai 1996 als Kinderkrankenschwester im Spital Z. tätig. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war sie bei der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (nachfolgend: BVG-Sammelstiftung) berufsvorsorgeversichert. Ab 17. März 1998 war S. dauernd mindestens zu 50 % arbeitsunfähig. Sie bezog ab 1. April 1999 eine halbe und ab 1. Oktober 2000 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Die BVG-Sammelstiftung richtete ab 1. Juni 1999 Erwerbsunfähigkeitsleistungen aus, ab 1. Oktober 2000 aufgrund einer Invalidität von 100 %. Bemessungsgrundlage bildete der nach dem Arbeitsvertrag für das Jahr 1998 geschuldete Lohn von Fr. 56'973.80.
A.b Aufgrund von drei Urteilen des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2001 betreffend Lohnklagen gegen den Kanton wegen Verletzung des verfassungsrechtlichen Geschlechterdiskriminierungsverbotes und Verstosses gegen das Gleichstellungsgesetz sowie der darauf gestützten Vereinbarung vom 11. Juli 2001, an welcher u.a. der Verband Zürcher Krankenhäuser und sechs Berufsverbände beteiligt waren, erhielt S. im Februar 2002 eine Lohnnachzahlung für die Jahre 1996 bis 2001 von insgesamt Fr. 33'839.90. Davon entfiel der Betrag von Fr. 8'358.05 auf das Jahr 1998.
A.c Das Gesuch der S. um Neuberechnung der Invalidenrente unter Berücksichtigung der Lohnnachzahlung für 1998 lehnte die BVG-Sammelstiftung wiederholt ab, zuletzt mit Schreiben vom 23. Juni 2003.
B. Am 27. Mai 2006 liess S. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die BVG-Sammelstiftung erheben mit dem Rechtsbegehren, der versicherte Lohn sei rückwirkend für das Jahr 1998 zu erhöhen und ihre Invaliditätsrente sei rückwirkend ab Rentenbeginn auf dem erhöhten versicherten Lohn zu berechnen.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das kantonale Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 2007 die Klage in dem Sinne gut, dass es den versicherten Lohn für das Jahr 1998 auf Fr. 65'331.85 festlegte und die Beklagte verpflichtete, die Höhe der Invalidenrente der Klägerin auf dieser Grundlage zu berechnen und ihr rückwirkend auszurichten.
C. Die BVG-Sammelstiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 27. Juni 2007 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Lohnnachzahlungen des Kantons Zürich keine Erhöhung der laufenden Invalidenrente von S. zur Folge haben.
S. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es steht fest und ist unbestritten, dass das versicherte Invaliditätsrisiko 1998 eingetreten ist und die Beschwerdegegnerin ab 1. Juni 1999 Anspruch auf eine Invalidenrente nach Art. 15 des Reglements der Beschwerdeführerin (in der hier anwendbaren Fassung vom Juni 1997) hat. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung wird die Invalidenrente im überobligatorischen Bereich auf der Grundlage des Jahreslohnes (hier für 1998) berechnet. Der Begriff des Jahreslohnes wird in Art. 6 Abs. 2 des Reglements umschrieben (vgl. E. 3.2). Unter den Parteien ist streitig, ob die im Februar 2002 erfolgte Lohnnachzahlung für 1998 von Fr. 8'358.05 bei der Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen ist, und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt des Leistungsbeginns, was die Vorinstanz bejaht hat.
2. Die am Recht stehende Vorsorgeeinrichtung rügt, die Verpflichtung, die 2001 beschlossene Lohnnachzahlung für 1998 von Fr. 8'358.05 bei der Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin mitzuberücksichtigen, stelle eine bundesrechtswidrige Einschränkung ihrer Gestaltungsfreiheit nach Art. 49 BVG (SR 831.40) dar. Für den Fall, dass die Beschwerde wider Erwarten abgewiesen werden sollte, beruft sie sich auf die Verjährung aller Leistungen, die vor dem 26. Juli 2001, d.h. fünf Jahre vor Klageerhebung fällig geworden sind.
2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat die Einrede der Verjährung der streitigen Leistungen erstmals vor Bundesgericht erhoben. Es kann offenbleiben, ob es sich dabei um eine neue Tatsache oder um ein neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 1 resp. Abs. 2 BGG handelt.
2.2.1 Werden neue Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht, ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Die Beschwerdeführerin begründet ihre Einrede damit, die Verjährung aller vor dem 26. Juli 2001 fällig gewordenen Leistungsansprüche der Beschwerdegegnerin liege in der "Logik des Sozialversicherungsgerichts". Damit bringt sie zum Ausdruck, dass sie die Verjährungseinrede nur erhoben hat, weil die Vorinstanz entgegen ihren Erwartungen die Klage guthiess. Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet aber noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne weiteres hätten vorgebracht werden können. Dies ergibt sich zwingend aus der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 3 zu Art. 99 BGG; ULRICH MEYER, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 47 zu Art. 99 BGG).
2.2.2 Betrachtet man die Erhebung der Verjährungseinrede hingegen als neues Begehren, so ist sie gemäss Art. 99 Abs. 2 BGG ohne weiteres unzulässig (vgl. BBl 2001 S. 4340; vgl. zur Rechtslage unter dem OG Urteil 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999, E. 4b), jedenfalls soweit die Verjährung - wie hier - nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Art. 41 und 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG in Verbindung mit Art. 142 OR; BGE 129 V 237 E. 4 S. 241) und sie nicht erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten ist (vgl. BGE 123 III 213 E. 5b S. 218).
Die Verjährungseinrede ist somit unzulässig.
3.
3.1 Die Rechtsbeziehungen zwischen versichertem Arbeitnehmer und privater Vorsorgeeinrichtung werden im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge durch den Vorsorgevertrag geregelt. Auf diesen von der Lehre und Rechtsprechung den Innominatverträgen sui generis zugeordneten Vertrag ist der Allgemeine Teil des Obligationenrechts anwendbar (Art. 1-183 OR). Reglement oder Statuten stellen den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages dar, vergleichbar Allgemeinen Vertrags- oder Versicherungsbedingungen, denen sich der Versicherte konkludent, durch Antritt des Arbeitsverhältnisses und unwidersprochen gebliebene Entgegennahme von Versicherungsausweis und Vorsorgereglement, unterzieht. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Auslegung der Vorsorgeverträge nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Es ist darauf abzustellen, wie die zur Streitigkeit Anlass gebende Willenserklärung vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Dabei ist nicht auf den inneren Willen des Erklärenden abzustellen, sondern auf den objektiven Sinn seines Erklärungsverhaltens. Der Erklärende hat gegen sich gelten zu lassen, was ein vernünftiger und korrekter Mensch unter der Erklärung verstehen durfte. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen).
Bei der Auslegung und Anwendung von statutarischen und reglementarischen Bestimmungen im weitergehenden Vorsorgebereich, wozu auch Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin gehört, ist zudem zu berücksichtigen, dass die Vorsorgeeinrichtungen in der Ausgestaltung der Leistungen und deren Finanzierung grundsätzlich autonom sind (Art. 49 BVG). Dabei haben sie jedoch das Gebot der Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Die Rechte der Versicherten dürfen nur soweit beschränkt werden, als dies für die sachgerechte Durchführung des Vorsorgeverhältnisses erforderlich ist (BGE 132 V 149 E. 5.2.4 in fine S. 154; BGE 129 V 145 E. 4 S. 149 mit Hinweisen auf die Lehre; BGE 115 V 103 E. 4b S. 109; SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 7, E. 5.1, B 104/06).
3.2 Der für die Berechnung der Invalidenrente im überobligatorischen Bereich massgebende Jahreslohn wird in Art. 6 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin umschrieben. Danach gilt Folgendes:
"Berechnungsgrundlage für den Jahreslohn ist das am 1. Januar bzw. bei der Aufnahme in die Personalvorsorge massgebende, nach AHV-Normen bestimmte feste Jahreseinkommen (ohne gelegentlich oder vorübergehend anfallende Lohnteile). Unterjährige Lohnänderungen werden für die Personalvorsorge nur berücksichtigt, wenn diese mehr als 20 % betragen."
Der Jahreslohn wird somit zum Voraus (pränumerando) festgesetzt und bleibt während des laufenden Kalenderjahres - Lohnänderungen, welche mehr als 20 % ausmachen, vorbehalten - gleich. Eine Anpassung erfolgt erst wieder auf den 1. Januar des Folgejahres. Der Jahreslohn bestimmt sich mithin prospektiv nach dem ab 1. Januar eines Kalenderjahres vereinbarten festen Jahreseinkommen. Zum Jahreslohn nach Art. 6 Abs. 2 und Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin zählt daher jeder am 1. Januar bestehende Anspruch auf Lohn für im betreffenden Kalenderjahr geleistete resp. zu leistende Arbeit. Wird ein solcher Anspruch erst später - gerichtlich - festgestellt, bildet eine dadurch ausgelöste Lohnnachzahlung Bestandteil des Jahreslohnes des betreffenden Jahres. Der Rechtsgrund für den (zusätzlichen) Lohnanspruch ist nicht von Belang.
Der zum 1. Januar 1998 festgelegte Lohn war geschlechterdiskriminierend und mit dem Gleichstellungsgesetz nicht vereinbar. Mit der in Umsetzung der Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2001 sowie der darauf gestützten Vereinbarung vom 11. Juli 2001, an welcher neben dem Kanton u.a. der Verband Zürcher Krankenhäuser und sechs Berufsverbände beteiligt waren, im Februar 2002 erfolgten Lohnnachzahlung von Fr. 8'358.05 für 1998 wurde lediglich der verfassungs- und gesetzmässige Zustand wiederhergestellt. Diese Summe hat als am 1. Januar 1998 nach Arbeitsvertrag geschuldet zu gelten und bildet daher Bestandteil des Jahreslohnes nach Art. 6 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin; sie ist somit bei der Berechnung der Invalidenrente nach Art. 15 Abs. 2 des Reglements zu berücksichtigen. Von einer unzulässigen Änderung von dritter Seite des von den Parteien im Vorsorgevertrag frei vereinbarten Stichtages (1. Januar), wie in der Beschwerde vorgebracht wird, kann nicht gesprochen werden. Gegenteils kann nur mit der Berücksichtigung der fraglichen Lohnnachzahlung bei der Berechnung der Invalidenrente eine (weitere) auch im Bereich der überobligatorischen beruflichen Vorsorge verpönte geschlechterdiskriminierende Ungleichbehandlung der Beschwerdegegnerin gegenüber ihren männlichen Berufskollegen in vergleichbarer Lage verhindert werden.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres Standpunktes auf Art. 6 Abs. 7 ihres Reglements. Danach werden bei Änderungen des anrechenbaren Lohnes die versicherten Leistungen und die Beiträge am 1. Januar angepasst (Satz 1). Für voll arbeitsunfähige und für voll invalide Personen sind jedoch keine Anpassungen vorgesehen. Tritt ein Versicherungsfall ein, so wird eine allenfalls zu Unrecht durchgeführte Anpassung rückgängig gemacht (Satz 2). Es ist fraglich, ob diese Bestimmung überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Als anrechenbarer Lohn gilt laut Art. 6 Abs. 1 des Reglements der Jahreslohn, vermindert um einen Koordinationsabzug zur Berücksichtigung der Leistungen aus der Eidg. Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie Invalidenversicherung (IV). Der anrechenbare Lohn ist somit nicht mit dem Jahreslohn nach Art. 6 Abs. 2 des Reglements gleichzusetzen. Er bildet denn auch die Grundlage für die Berechnung der jährlichen Altersgutschriften (Art. 12 Abs. 1 des Reglements), welche massgeblich die Höhe der Alters- und Freizügigkeitsleistungen bestimmen (Art. 13 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 1 des Reglements). Demgegenüber bildet der Jahreslohn Grundlage für die Berechnung der Invalidenrente (Art. 15 Abs. 2 des Reglements). Die Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden. Art. 6 Abs. 7 des Reglements der Beschwerdeführerin ist vorliegend schon deshalb nicht anwendbar, weil am Stichtag des 1. Januar 1998 für die Festsetzung des Jahreslohnes für die Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin das versicherte Invaliditätsrisiko noch nicht eingetreten war.
4.2 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, gemäss Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 sei die Abwicklung allfälliger Gesuche um Anpassung einer Risikorente der beruflichen Vorsorge Sache des jeweiligen Versicherers. Die Vertragsparteien hätten somit auf eine Regelung bezüglich einer eventuellen Erhöhung laufender Invalidenrenten bewusst verzichtet und die Lösung dem jeweiligen Versicherer überlassen wollen. Diese Abmachung müsse sich die Beschwerdegegnerin entgegenhalten lassen. In Ausführung von Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 habe sie mit dem Verband Zürcher Krankenhäuser eine Einigung dahingehend getroffen, dass die Lohnnachzahlungen zu keiner Erhöhung der laufenden Invalidenrenten führten. Dies habe sie im Schreiben vom 10. Juli 2001 an den Verband dargelegt.
Die Vereinbarung vom 11. Juli 2001 hat - ausgenommen allenfalls für die daran beteiligten Individualklägerinnen, zu welchen die Beschwerdegegnerin nicht gehörte - die Bedeutung eines Gesamtarbeitsvertrages (Art. 356 OR). Damit eine gesamtarbeitsvertragliche Regelung, beispielsweise Rahmen- und Mindestbedingungen zur beruflichen Vorsorge, in einem konkreten Vorsorgeverhältnis Wirkung entfalten und vorsorgerechtlich durchsetzbar ist, muss sie in die Statuten oder das Reglement der betreffenden Vorsorgeeinrichtung umgesetzt werden (BGE 120 V 340 E. 3b S. 344; vgl. auch BGE 132 V 149 E. 5 S. 150). Dies trifft vorliegend in Bezug auf die streitige Berücksichtigung der Lohnnachzahlung für 1998 bei der Berechnung der laufenden Invalidenrente der Beschwerdegegnerin indessen nicht zu. Die Frage beurteilt sich somit ausschliesslich nach Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin. Ist aber nach dem Gesagten Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht verbindlich, muss das Gleiche auch in Bezug auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 10. Juli 2001 an den Verband Zürcher Krankenhäuser gelten. Die darin geäusserte Auffassung, dass den ausgerichteten Lohnnachzahlungen für die laufenden Invalidenrenten keine Rechtswirkung zukomme, erfolgte weder gegenüber der Beschwerdegegnerin, noch fand sie Niederschlag im Reglement. Es fehlt somit auch insoweit an einer berufsvorsorgerechtlich verbindlichen Abrede zwischen Vorsorgeeinrichtung und versicherter Person. In diesem Verfahren nicht zu prüfen ist im Übrigen, ob auf der rentenwirksamen Lohnnachzahlung für 1998 Prämien für die Risikoversicherung geschuldet sind.
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Art. 99 al. 1 et 2 LTF; art. 41 al. 2 et art. 49 al. 2 ch. 6 LPP; art. 142 CO. Pour autant que la prescription ne soit pas intervenue après que la décision attaquée a été rendue, l'exception de prescription - que le juge ne peut suppléer d'office dans le cas présent - n'est pas admissible, que ce soit au titre de fait nouveau (art. 99 al. 1 LTF) ou de nouvelle conclusion (art. 99 al. 2 LTF), lorsqu'elle est soulevée pour la première fois devant le Tribunal fédéral dans un litige relatif à des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle (consid. 2).
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Regeste b
Art. 49, Art. 23 ff. BVG; Art. 1 ff. GlG, Art. 8 Abs. 3 BV; Lohnnachzahlung bei laufender Invalidenrente. Berücksichtigung einer Lohnnachzahlung - rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Eintritt des Invaliditätsrisikos - wegen Verletzung des Geschlechterdiskriminierungsverbotes und Verstosses gegen das Gleichstellungsgesetz bei der Berechnung der laufenden Invalidenrente (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 224
A.
A.a Die 1974 geborene S. war ab 1. Mai 1996 als Kinderkrankenschwester im Spital Z. tätig. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war sie bei der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (nachfolgend: BVG-Sammelstiftung) berufsvorsorgeversichert. Ab 17. März 1998 war S. dauernd mindestens zu 50 % arbeitsunfähig. Sie bezog ab 1. April 1999 eine halbe und ab 1. Oktober 2000 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Die BVG-Sammelstiftung richtete ab 1. Juni 1999 Erwerbsunfähigkeitsleistungen aus, ab 1. Oktober 2000 aufgrund einer Invalidität von 100 %. Bemessungsgrundlage bildete der nach dem Arbeitsvertrag für das Jahr 1998 geschuldete Lohn von Fr. 56'973.80.
A.b Aufgrund von drei Urteilen des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2001 betreffend Lohnklagen gegen den Kanton wegen Verletzung des verfassungsrechtlichen Geschlechterdiskriminierungsverbotes und Verstosses gegen das Gleichstellungsgesetz sowie der darauf gestützten Vereinbarung vom 11. Juli 2001, an welcher u.a. der Verband Zürcher Krankenhäuser und sechs Berufsverbände beteiligt waren, erhielt S. im Februar 2002 eine Lohnnachzahlung für die Jahre 1996 bis 2001 von insgesamt Fr. 33'839.90. Davon entfiel der Betrag von Fr. 8'358.05 auf das Jahr 1998.
A.c Das Gesuch der S. um Neuberechnung der Invalidenrente unter Berücksichtigung der Lohnnachzahlung für 1998 lehnte die BVG-Sammelstiftung wiederholt ab, zuletzt mit Schreiben vom 23. Juni 2003.
B. Am 27. Mai 2006 liess S. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die BVG-Sammelstiftung erheben mit dem Rechtsbegehren, der versicherte Lohn sei rückwirkend für das Jahr 1998 zu erhöhen und ihre Invaliditätsrente sei rückwirkend ab Rentenbeginn auf dem erhöhten versicherten Lohn zu berechnen.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das kantonale Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 2007 die Klage in dem Sinne gut, dass es den versicherten Lohn für das Jahr 1998 auf Fr. 65'331.85 festlegte und die Beklagte verpflichtete, die Höhe der Invalidenrente der Klägerin auf dieser Grundlage zu berechnen und ihr rückwirkend auszurichten.
C. Die BVG-Sammelstiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 27. Juni 2007 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Lohnnachzahlungen des Kantons Zürich keine Erhöhung der laufenden Invalidenrente von S. zur Folge haben.
S. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es steht fest und ist unbestritten, dass das versicherte Invaliditätsrisiko 1998 eingetreten ist und die Beschwerdegegnerin ab 1. Juni 1999 Anspruch auf eine Invalidenrente nach Art. 15 des Reglements der Beschwerdeführerin (in der hier anwendbaren Fassung vom Juni 1997) hat. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung wird die Invalidenrente im überobligatorischen Bereich auf der Grundlage des Jahreslohnes (hier für 1998) berechnet. Der Begriff des Jahreslohnes wird in Art. 6 Abs. 2 des Reglements umschrieben (vgl. E. 3.2). Unter den Parteien ist streitig, ob die im Februar 2002 erfolgte Lohnnachzahlung für 1998 von Fr. 8'358.05 bei der Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen ist, und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt des Leistungsbeginns, was die Vorinstanz bejaht hat.
2. Die am Recht stehende Vorsorgeeinrichtung rügt, die Verpflichtung, die 2001 beschlossene Lohnnachzahlung für 1998 von Fr. 8'358.05 bei der Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin mitzuberücksichtigen, stelle eine bundesrechtswidrige Einschränkung ihrer Gestaltungsfreiheit nach Art. 49 BVG (SR 831.40) dar. Für den Fall, dass die Beschwerde wider Erwarten abgewiesen werden sollte, beruft sie sich auf die Verjährung aller Leistungen, die vor dem 26. Juli 2001, d.h. fünf Jahre vor Klageerhebung fällig geworden sind.
2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat die Einrede der Verjährung der streitigen Leistungen erstmals vor Bundesgericht erhoben. Es kann offenbleiben, ob es sich dabei um eine neue Tatsache oder um ein neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 1 resp. Abs. 2 BGG handelt.
2.2.1 Werden neue Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht, ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Die Beschwerdeführerin begründet ihre Einrede damit, die Verjährung aller vor dem 26. Juli 2001 fällig gewordenen Leistungsansprüche der Beschwerdegegnerin liege in der "Logik des Sozialversicherungsgerichts". Damit bringt sie zum Ausdruck, dass sie die Verjährungseinrede nur erhoben hat, weil die Vorinstanz entgegen ihren Erwartungen die Klage guthiess. Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet aber noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne weiteres hätten vorgebracht werden können. Dies ergibt sich zwingend aus der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 3 zu Art. 99 BGG; ULRICH MEYER, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 47 zu Art. 99 BGG).
2.2.2 Betrachtet man die Erhebung der Verjährungseinrede hingegen als neues Begehren, so ist sie gemäss Art. 99 Abs. 2 BGG ohne weiteres unzulässig (vgl. BBl 2001 S. 4340; vgl. zur Rechtslage unter dem OG Urteil 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999, E. 4b), jedenfalls soweit die Verjährung - wie hier - nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Art. 41 und 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG in Verbindung mit Art. 142 OR; BGE 129 V 237 E. 4 S. 241) und sie nicht erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten ist (vgl. BGE 123 III 213 E. 5b S. 218).
Die Verjährungseinrede ist somit unzulässig.
3.
3.1 Die Rechtsbeziehungen zwischen versichertem Arbeitnehmer und privater Vorsorgeeinrichtung werden im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge durch den Vorsorgevertrag geregelt. Auf diesen von der Lehre und Rechtsprechung den Innominatverträgen sui generis zugeordneten Vertrag ist der Allgemeine Teil des Obligationenrechts anwendbar (Art. 1-183 OR). Reglement oder Statuten stellen den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages dar, vergleichbar Allgemeinen Vertrags- oder Versicherungsbedingungen, denen sich der Versicherte konkludent, durch Antritt des Arbeitsverhältnisses und unwidersprochen gebliebene Entgegennahme von Versicherungsausweis und Vorsorgereglement, unterzieht. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Auslegung der Vorsorgeverträge nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Es ist darauf abzustellen, wie die zur Streitigkeit Anlass gebende Willenserklärung vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Dabei ist nicht auf den inneren Willen des Erklärenden abzustellen, sondern auf den objektiven Sinn seines Erklärungsverhaltens. Der Erklärende hat gegen sich gelten zu lassen, was ein vernünftiger und korrekter Mensch unter der Erklärung verstehen durfte. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 mit Hinweisen).
Bei der Auslegung und Anwendung von statutarischen und reglementarischen Bestimmungen im weitergehenden Vorsorgebereich, wozu auch Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin gehört, ist zudem zu berücksichtigen, dass die Vorsorgeeinrichtungen in der Ausgestaltung der Leistungen und deren Finanzierung grundsätzlich autonom sind (Art. 49 BVG). Dabei haben sie jedoch das Gebot der Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Die Rechte der Versicherten dürfen nur soweit beschränkt werden, als dies für die sachgerechte Durchführung des Vorsorgeverhältnisses erforderlich ist (BGE 132 V 149 E. 5.2.4 in fine S. 154; BGE 129 V 145 E. 4 S. 149 mit Hinweisen auf die Lehre; BGE 115 V 103 E. 4b S. 109; SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 7, E. 5.1, B 104/06).
3.2 Der für die Berechnung der Invalidenrente im überobligatorischen Bereich massgebende Jahreslohn wird in Art. 6 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin umschrieben. Danach gilt Folgendes:
"Berechnungsgrundlage für den Jahreslohn ist das am 1. Januar bzw. bei der Aufnahme in die Personalvorsorge massgebende, nach AHV-Normen bestimmte feste Jahreseinkommen (ohne gelegentlich oder vorübergehend anfallende Lohnteile). Unterjährige Lohnänderungen werden für die Personalvorsorge nur berücksichtigt, wenn diese mehr als 20 % betragen."
Der Jahreslohn wird somit zum Voraus (pränumerando) festgesetzt und bleibt während des laufenden Kalenderjahres - Lohnänderungen, welche mehr als 20 % ausmachen, vorbehalten - gleich. Eine Anpassung erfolgt erst wieder auf den 1. Januar des Folgejahres. Der Jahreslohn bestimmt sich mithin prospektiv nach dem ab 1. Januar eines Kalenderjahres vereinbarten festen Jahreseinkommen. Zum Jahreslohn nach Art. 6 Abs. 2 und Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin zählt daher jeder am 1. Januar bestehende Anspruch auf Lohn für im betreffenden Kalenderjahr geleistete resp. zu leistende Arbeit. Wird ein solcher Anspruch erst später - gerichtlich - festgestellt, bildet eine dadurch ausgelöste Lohnnachzahlung Bestandteil des Jahreslohnes des betreffenden Jahres. Der Rechtsgrund für den (zusätzlichen) Lohnanspruch ist nicht von Belang.
Der zum 1. Januar 1998 festgelegte Lohn war geschlechterdiskriminierend und mit dem Gleichstellungsgesetz nicht vereinbar. Mit der in Umsetzung der Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2001 sowie der darauf gestützten Vereinbarung vom 11. Juli 2001, an welcher neben dem Kanton u.a. der Verband Zürcher Krankenhäuser und sechs Berufsverbände beteiligt waren, im Februar 2002 erfolgten Lohnnachzahlung von Fr. 8'358.05 für 1998 wurde lediglich der verfassungs- und gesetzmässige Zustand wiederhergestellt. Diese Summe hat als am 1. Januar 1998 nach Arbeitsvertrag geschuldet zu gelten und bildet daher Bestandteil des Jahreslohnes nach Art. 6 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin; sie ist somit bei der Berechnung der Invalidenrente nach Art. 15 Abs. 2 des Reglements zu berücksichtigen. Von einer unzulässigen Änderung von dritter Seite des von den Parteien im Vorsorgevertrag frei vereinbarten Stichtages (1. Januar), wie in der Beschwerde vorgebracht wird, kann nicht gesprochen werden. Gegenteils kann nur mit der Berücksichtigung der fraglichen Lohnnachzahlung bei der Berechnung der Invalidenrente eine (weitere) auch im Bereich der überobligatorischen beruflichen Vorsorge verpönte geschlechterdiskriminierende Ungleichbehandlung der Beschwerdegegnerin gegenüber ihren männlichen Berufskollegen in vergleichbarer Lage verhindert werden.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres Standpunktes auf Art. 6 Abs. 7 ihres Reglements. Danach werden bei Änderungen des anrechenbaren Lohnes die versicherten Leistungen und die Beiträge am 1. Januar angepasst (Satz 1). Für voll arbeitsunfähige und für voll invalide Personen sind jedoch keine Anpassungen vorgesehen. Tritt ein Versicherungsfall ein, so wird eine allenfalls zu Unrecht durchgeführte Anpassung rückgängig gemacht (Satz 2). Es ist fraglich, ob diese Bestimmung überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Als anrechenbarer Lohn gilt laut Art. 6 Abs. 1 des Reglements der Jahreslohn, vermindert um einen Koordinationsabzug zur Berücksichtigung der Leistungen aus der Eidg. Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie Invalidenversicherung (IV). Der anrechenbare Lohn ist somit nicht mit dem Jahreslohn nach Art. 6 Abs. 2 des Reglements gleichzusetzen. Er bildet denn auch die Grundlage für die Berechnung der jährlichen Altersgutschriften (Art. 12 Abs. 1 des Reglements), welche massgeblich die Höhe der Alters- und Freizügigkeitsleistungen bestimmen (Art. 13 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 1 des Reglements). Demgegenüber bildet der Jahreslohn Grundlage für die Berechnung der Invalidenrente (Art. 15 Abs. 2 des Reglements). Die Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden. Art. 6 Abs. 7 des Reglements der Beschwerdeführerin ist vorliegend schon deshalb nicht anwendbar, weil am Stichtag des 1. Januar 1998 für die Festsetzung des Jahreslohnes für die Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin das versicherte Invaliditätsrisiko noch nicht eingetreten war.
4.2 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, gemäss Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 sei die Abwicklung allfälliger Gesuche um Anpassung einer Risikorente der beruflichen Vorsorge Sache des jeweiligen Versicherers. Die Vertragsparteien hätten somit auf eine Regelung bezüglich einer eventuellen Erhöhung laufender Invalidenrenten bewusst verzichtet und die Lösung dem jeweiligen Versicherer überlassen wollen. Diese Abmachung müsse sich die Beschwerdegegnerin entgegenhalten lassen. In Ausführung von Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 habe sie mit dem Verband Zürcher Krankenhäuser eine Einigung dahingehend getroffen, dass die Lohnnachzahlungen zu keiner Erhöhung der laufenden Invalidenrenten führten. Dies habe sie im Schreiben vom 10. Juli 2001 an den Verband dargelegt.
Die Vereinbarung vom 11. Juli 2001 hat - ausgenommen allenfalls für die daran beteiligten Individualklägerinnen, zu welchen die Beschwerdegegnerin nicht gehörte - die Bedeutung eines Gesamtarbeitsvertrages (Art. 356 OR). Damit eine gesamtarbeitsvertragliche Regelung, beispielsweise Rahmen- und Mindestbedingungen zur beruflichen Vorsorge, in einem konkreten Vorsorgeverhältnis Wirkung entfalten und vorsorgerechtlich durchsetzbar ist, muss sie in die Statuten oder das Reglement der betreffenden Vorsorgeeinrichtung umgesetzt werden (BGE 120 V 340 E. 3b S. 344; vgl. auch BGE 132 V 149 E. 5 S. 150). Dies trifft vorliegend in Bezug auf die streitige Berücksichtigung der Lohnnachzahlung für 1998 bei der Berechnung der laufenden Invalidenrente der Beschwerdegegnerin indessen nicht zu. Die Frage beurteilt sich somit ausschliesslich nach Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin. Ist aber nach dem Gesagten Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht verbindlich, muss das Gleiche auch in Bezug auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 10. Juli 2001 an den Verband Zürcher Krankenhäuser gelten. Die darin geäusserte Auffassung, dass den ausgerichteten Lohnnachzahlungen für die laufenden Invalidenrenten keine Rechtswirkung zukomme, erfolgte weder gegenüber der Beschwerdegegnerin, noch fand sie Niederschlag im Reglement. Es fehlt somit auch insoweit an einer berufsvorsorgerechtlich verbindlichen Abrede zwischen Vorsorgeeinrichtung und versicherter Person. In diesem Verfahren nicht zu prüfen ist im Übrigen, ob auf der rentenwirksamen Lohnnachzahlung für 1998 Prämien für die Risikoversicherung geschuldet sind.
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Art. 99 cpv. 1 e 2 LTF; art. 41 cpv. 2 e art. 49 cpv. 2 n. 6 LPP; art. 142 CO. In quanto fatto nuovo (art. 99 cpv. 1 LTF) o nuova conclusione (art. 99 cpv. 2 LTF), l'eccezione di prescrizione, sollevata per la prima volta dinanzi al Tribunale federale nell'ambito di una lite concernente prestazioni assicurative e qui non rilevabile d'ufficio, è inammissibile a meno che la prescrizione non sia intervenuta dopo il giudizio impugnato (consid. 2).
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social security law
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134 V 231
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Erwägungen ab Seite 232
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Zur Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche bedarf es verlässlicher medizinischer Entscheidsgrundlagen. Wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind, ist in BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 ff. festgelegt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis).
Die Frage des Beweiswertes stellt sich auch bei den anzuwendenden medizinisch-diagnostischen Methoden. Diese müssen wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihnen erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 160/98 vom 2. Juni 2000, E. 5 und 6 mit Hinweisen, publ. in: RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316; vgl. auch BGE 134 V 109 E. 7.2 S. 119).
5.2 Bei der funktionellen Magnetresonanztomographie (fMRT; englisch: functional magnetic resonance imaging, fmri) handelt es sich um eine neuere Form der Kernspintomographie, welche sich von der herkömmlichen MRT dadurch unterscheidet, dass Aufnahmen in verschiedenen Funktionsstellungen (oder Aktivierungszuständen) durchgeführt werden. Bei Beschleunigungsverletzungen der Halswirbelsäule (HWS) werden neben Aufnahmen in der Normalstellung in der Regel solche in unterschiedlicher Rechts- und Linksrotation sowie in Flexions- und Extensionsstellung des Schädels vorgenommen.
Über die diagnostische Bedeutung der mittels fMRT erhobenen Befunde und deren Eignung für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Distorsionen gehen die ärztlichen Meinungen auseinander. Dies gilt auch hinsichtlich der hier zur Diskussion stehenden Läsionen der Kopfgelenkbänder, insbesondere der Ligamenta alaria (nachfolgend: Ligg. alaria). Eine Durchsicht der von den Parteien eingereichten Auszüge aus der medizinischen Literatur und ein Blick auf das weitere Schrifttum (vgl. hiezu auch die Literaturhinweise in: HANS SCHMIDT/JÜRG SENN [Hrsg.], Schleudertrauma - neuester Stand, Zürich 2004) zeigt ein uneinheitliches Bild. Teils wird der Aussagewert von fMRT-Befunden grundsätzlich in Frage gestellt, weil Untersuchungen ergeben haben, dass auch bei Personen ohne HWS-Distorsionstrauma Breitenasymmetrien der Ligg. alaria ausgesprochen häufig sind und die Bänder oft unregelmässige Konturen aufweisen, weshalb entsprechende Befunde in der Regel keinen zuverlässigen Schluss auf durch Schleudertrauma bewirkte Bandläsionen zulassen (C.W. PFIRRMANN et al., Functional MR imaging of the craniocervical junction. Correlation with alar ligaments and occipito-atlantoaxial joint morphology: a study in 50 asymptomatic subjects, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 2000 S. 645-651). Verschiedene Autoren weisen auf Schwierigkeiten bei der Interpretation der fMRT-Befunde hin, insbesondere wenn es um den Nachweis leichterer Läsionen und die Beurteilung des Schweregrades von Bandverletzungen geht (S. ROY et al., Pitfalls of magnetic resonance imaging of alar ligament, in: Neuroradiology 2004 S. 392-398; J.T. WILMINK/J. PATIJN, MR imaging of alar ligament in whiplash-associated disorders: an observer study, in: Neuroradiology 2001 S. 859-863). Teils wird die Signifikanz des Befundes für eine durch Schleudertrauma verursachte Läsion generell oder unter bestimmten Voraussetzungen (hohe Signalintensität, Rotation des Kopfes, Schwere des Traumas) bejaht (so etwa: B.H. JOHANSSON, Whiplash injuries can be visible by functional magnetic resonance imaging, in: Pain Res Manage 2006 S. 197-199; J. KRAKENES/B.R. KAALE, Magnetic resonance imaging assessment of craniovertebral ligaments and membranes after whiplash trauma [deutsch: MRT-Darstellung der craniovertebralen Ligamente und Membranen nach einem Schleudertrauma], in: Spine 2006 S. 2820-2826).
5.3 Zur medizinischen Kontroverse und den diesbezüglichen Vorbringen der Parteien hat das Gericht nicht näher Stellung zu nehmen. Es besteht auch kein Anlass zur Einholung eines Grundsatzgutachtens, da hievon unter den gegebenen Umständen kaum abschliessende Ergebnisse zu erwarten wären (BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162). Es ist zudem nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, medizinisch-wissenschaftliche Kontroversen zu klären; seine Aufgabe beschränkt sich darauf, die Unfallkausalität aufgrund der im konkreten Fall gegebenen Verhältnisse und unter Berücksichtigung der medizinischen Lehrmeinung zu beurteilen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 294/01 vom 13. Februar 2003, E. 2.5.1, und U 4/00 vom 18. August 2000, E. 3c).
Es ist daher festzustellen, dass die fachärztlichen Meinungen hinsichtlich des Aussagewertes von fMRT-Untersuchungen des kraniozervikalen Übergangs, insbesondere auch der Ligg. alaria, stark auseinandergehen. Ein breit abgestützter Konsens, welcher gestatten würde, diese Abklärungsmethode als zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen zu betrachten, liegt nicht vor. Es verhält sich somit wie bei den SPECT-Untersuchungen, bei denen das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) zum Schluss gelangt ist, dass diese wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Untersuchungsmethode nicht geeignet ist, den Nachweis der Unfallkausalität für hirnorganische Schädigungen zu erbringen (RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 6, U 160/98; Urteil U 186/06 / U 213/06 vom 29. Oktober 2007, E. 5.3).
5.4 Zu einer andern Beurteilung besteht umso weniger Anlass, als die Frage, welche Bedeutung fMRT-Befunden bei Beschleunigungstraumen der HWS beizumessen ist, Gegenstand von Diskussionen in der Kommission "Whiplash-associated Disorder" der Schweizerischen Neurologischen Gesellschaft gebildet hat. Dabei wurde festgestellt, dass funktionsradiologische Methoden von der Kooperation des Patienten abhängig sind und unter günstigen Untersuchungsbedingungen Hinweise auf eine Instabilität geben können. Deren Zusammenhang mit klinischen Beschwerden (z.B. Nackenschmerzen) wurde nach Meinung der Kommission bisher aber nicht hinreichend untersucht (vgl. A. SCHNIDER et al., Beschwerdebild nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma ["whiplash-associated disorder"], in: Schweizerische Ärztezeitung 2000 S. 2218- 2220). Unter Hinweis u.a. auf diese Stellungnahme werden in den aktuellen Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurologie zum Beschleunigungstrauma der HWS funktionell bildgebende Verfahren (SPECT, PET, fMRT) als diagnostische Mittel generell nicht empfohlen (http://www.dgn.org/182.0.html, Abfrage vom 5. Mai 2008). Zum Nachweis von Verletzungen der Ligg. alaria mittels fMRT äussern sich die Leitlinien nicht konkret. Es wird aber darauf hingewiesen, dass solche Verletzungen nach neueren Erkenntnissen in der Vergangenheit überbewertet worden seien.
Im Lichte dieser Stellungnahmen ist SUVA und Vorinstanz darin beizupflichten, dass fMRT-Untersuchungen jedenfalls nach dem heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft kein geeignetes Beweismittel zur Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen darstellen (vgl. auch BGE 134 V 109 E. 7.2 S. 119). Der diesbezüglich etwa von CHRISTIAN THÖNY (Richter foutieren sich um medizinische Fortschritte, in: Plädoyer 2007 1 S. 20) geäusserten Kritik an der Rechtsprechung kann daher nicht gefolgt werden.
5.5 Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis des Beschwerdeführers auf das vom Schweizerischen Nationalfonds geförderte Nationale Forschungsprogramm "Muskuloskelettale Gesundheit - chronische Schmerzen" (NFP 53). Teil dieses Programms bildet das Projekt "Frühzeitige Diagnose des Schleudertraumas mit Magnetresonanztomographie", in welchem Patienten, welche nach einem Schleudertrauma an Nackenschmerzen leiden, zunächst kurz nach dem Unfall und später erneut mittels MRT untersucht werden. Die Durchführung dieser Studie zeigt vielmehr auf, dass in medizinischen Fachkreisen hinsichtlich der Diagnosestellung und Kausalitätsbeurteilung derartiger Verletzungen noch Fragen offen sind. In der auf Internet zugänglichen Beschreibung findet sich zudem kein Hinweis, wonach das erwähnte oder ein anderes Projekt des Forschungsprogramms auch die Aussagekraft von Untersuchungen mittels funktioneller MRT beschlagen soll (http://www.nfp53.ch/d.cfm?Slanguage=d; http://www.nfp53.ch/d_module.cfm?Projects.Command=details&get=16, Abfragen vom 5. Mai 2008). Abgesehen davon bedürfte es jedenfalls auch nach Vorliegen eines entsprechenden Studienergebnisses zuerst einer vertieften Diskussion in fachmedizinischen Kreisen, bevor die fMRT als wissenschaftlich anerkannte Untersuchungsform und als verlässliche Grundlage für die Beurteilung der sich hier stellenden Kausalitätsfragen in Betracht kommen könnte.
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Art. 6 Abs. 1 UVG; Beweiswert diagnostischer Methoden; funktionelle Magnetresonanztomographie; Schleudertrauma. Eine medizinisch-diagnostische Methode muss wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihr erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist (E. 5.1).
Beweiswert des mittels funktioneller Magnetresonanztomographie (fMRT; fmri) erhobenen Befundes für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach Schleudertraumen der Halswirbelsäule (HWS) und äquivalenten Unfallmechanismen nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft verneint (E. 5.2-5.5).
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Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Zur Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche bedarf es verlässlicher medizinischer Entscheidsgrundlagen. Wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind, ist in BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 ff. festgelegt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis).
Die Frage des Beweiswertes stellt sich auch bei den anzuwendenden medizinisch-diagnostischen Methoden. Diese müssen wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihnen erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 160/98 vom 2. Juni 2000, E. 5 und 6 mit Hinweisen, publ. in: RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316; vgl. auch BGE 134 V 109 E. 7.2 S. 119).
5.2 Bei der funktionellen Magnetresonanztomographie (fMRT; englisch: functional magnetic resonance imaging, fmri) handelt es sich um eine neuere Form der Kernspintomographie, welche sich von der herkömmlichen MRT dadurch unterscheidet, dass Aufnahmen in verschiedenen Funktionsstellungen (oder Aktivierungszuständen) durchgeführt werden. Bei Beschleunigungsverletzungen der Halswirbelsäule (HWS) werden neben Aufnahmen in der Normalstellung in der Regel solche in unterschiedlicher Rechts- und Linksrotation sowie in Flexions- und Extensionsstellung des Schädels vorgenommen.
Über die diagnostische Bedeutung der mittels fMRT erhobenen Befunde und deren Eignung für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Distorsionen gehen die ärztlichen Meinungen auseinander. Dies gilt auch hinsichtlich der hier zur Diskussion stehenden Läsionen der Kopfgelenkbänder, insbesondere der Ligamenta alaria (nachfolgend: Ligg. alaria). Eine Durchsicht der von den Parteien eingereichten Auszüge aus der medizinischen Literatur und ein Blick auf das weitere Schrifttum (vgl. hiezu auch die Literaturhinweise in: HANS SCHMIDT/JÜRG SENN [Hrsg.], Schleudertrauma - neuester Stand, Zürich 2004) zeigt ein uneinheitliches Bild. Teils wird der Aussagewert von fMRT-Befunden grundsätzlich in Frage gestellt, weil Untersuchungen ergeben haben, dass auch bei Personen ohne HWS-Distorsionstrauma Breitenasymmetrien der Ligg. alaria ausgesprochen häufig sind und die Bänder oft unregelmässige Konturen aufweisen, weshalb entsprechende Befunde in der Regel keinen zuverlässigen Schluss auf durch Schleudertrauma bewirkte Bandläsionen zulassen (C.W. PFIRRMANN et al., Functional MR imaging of the craniocervical junction. Correlation with alar ligaments and occipito-atlantoaxial joint morphology: a study in 50 asymptomatic subjects, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 2000 S. 645-651). Verschiedene Autoren weisen auf Schwierigkeiten bei der Interpretation der fMRT-Befunde hin, insbesondere wenn es um den Nachweis leichterer Läsionen und die Beurteilung des Schweregrades von Bandverletzungen geht (S. ROY et al., Pitfalls of magnetic resonance imaging of alar ligament, in: Neuroradiology 2004 S. 392-398; J.T. WILMINK/J. PATIJN, MR imaging of alar ligament in whiplash-associated disorders: an observer study, in: Neuroradiology 2001 S. 859-863). Teils wird die Signifikanz des Befundes für eine durch Schleudertrauma verursachte Läsion generell oder unter bestimmten Voraussetzungen (hohe Signalintensität, Rotation des Kopfes, Schwere des Traumas) bejaht (so etwa: B.H. JOHANSSON, Whiplash injuries can be visible by functional magnetic resonance imaging, in: Pain Res Manage 2006 S. 197-199; J. KRAKENES/B.R. KAALE, Magnetic resonance imaging assessment of craniovertebral ligaments and membranes after whiplash trauma [deutsch: MRT-Darstellung der craniovertebralen Ligamente und Membranen nach einem Schleudertrauma], in: Spine 2006 S. 2820-2826).
5.3 Zur medizinischen Kontroverse und den diesbezüglichen Vorbringen der Parteien hat das Gericht nicht näher Stellung zu nehmen. Es besteht auch kein Anlass zur Einholung eines Grundsatzgutachtens, da hievon unter den gegebenen Umständen kaum abschliessende Ergebnisse zu erwarten wären (BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162). Es ist zudem nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, medizinisch-wissenschaftliche Kontroversen zu klären; seine Aufgabe beschränkt sich darauf, die Unfallkausalität aufgrund der im konkreten Fall gegebenen Verhältnisse und unter Berücksichtigung der medizinischen Lehrmeinung zu beurteilen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 294/01 vom 13. Februar 2003, E. 2.5.1, und U 4/00 vom 18. August 2000, E. 3c).
Es ist daher festzustellen, dass die fachärztlichen Meinungen hinsichtlich des Aussagewertes von fMRT-Untersuchungen des kraniozervikalen Übergangs, insbesondere auch der Ligg. alaria, stark auseinandergehen. Ein breit abgestützter Konsens, welcher gestatten würde, diese Abklärungsmethode als zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen zu betrachten, liegt nicht vor. Es verhält sich somit wie bei den SPECT-Untersuchungen, bei denen das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) zum Schluss gelangt ist, dass diese wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Untersuchungsmethode nicht geeignet ist, den Nachweis der Unfallkausalität für hirnorganische Schädigungen zu erbringen (RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 6, U 160/98; Urteil U 186/06 / U 213/06 vom 29. Oktober 2007, E. 5.3).
5.4 Zu einer andern Beurteilung besteht umso weniger Anlass, als die Frage, welche Bedeutung fMRT-Befunden bei Beschleunigungstraumen der HWS beizumessen ist, Gegenstand von Diskussionen in der Kommission "Whiplash-associated Disorder" der Schweizerischen Neurologischen Gesellschaft gebildet hat. Dabei wurde festgestellt, dass funktionsradiologische Methoden von der Kooperation des Patienten abhängig sind und unter günstigen Untersuchungsbedingungen Hinweise auf eine Instabilität geben können. Deren Zusammenhang mit klinischen Beschwerden (z.B. Nackenschmerzen) wurde nach Meinung der Kommission bisher aber nicht hinreichend untersucht (vgl. A. SCHNIDER et al., Beschwerdebild nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma ["whiplash-associated disorder"], in: Schweizerische Ärztezeitung 2000 S. 2218- 2220). Unter Hinweis u.a. auf diese Stellungnahme werden in den aktuellen Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurologie zum Beschleunigungstrauma der HWS funktionell bildgebende Verfahren (SPECT, PET, fMRT) als diagnostische Mittel generell nicht empfohlen (http://www.dgn.org/182.0.html, Abfrage vom 5. Mai 2008). Zum Nachweis von Verletzungen der Ligg. alaria mittels fMRT äussern sich die Leitlinien nicht konkret. Es wird aber darauf hingewiesen, dass solche Verletzungen nach neueren Erkenntnissen in der Vergangenheit überbewertet worden seien.
Im Lichte dieser Stellungnahmen ist SUVA und Vorinstanz darin beizupflichten, dass fMRT-Untersuchungen jedenfalls nach dem heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft kein geeignetes Beweismittel zur Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen darstellen (vgl. auch BGE 134 V 109 E. 7.2 S. 119). Der diesbezüglich etwa von CHRISTIAN THÖNY (Richter foutieren sich um medizinische Fortschritte, in: Plädoyer 2007 1 S. 20) geäusserten Kritik an der Rechtsprechung kann daher nicht gefolgt werden.
5.5 Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis des Beschwerdeführers auf das vom Schweizerischen Nationalfonds geförderte Nationale Forschungsprogramm "Muskuloskelettale Gesundheit - chronische Schmerzen" (NFP 53). Teil dieses Programms bildet das Projekt "Frühzeitige Diagnose des Schleudertraumas mit Magnetresonanztomographie", in welchem Patienten, welche nach einem Schleudertrauma an Nackenschmerzen leiden, zunächst kurz nach dem Unfall und später erneut mittels MRT untersucht werden. Die Durchführung dieser Studie zeigt vielmehr auf, dass in medizinischen Fachkreisen hinsichtlich der Diagnosestellung und Kausalitätsbeurteilung derartiger Verletzungen noch Fragen offen sind. In der auf Internet zugänglichen Beschreibung findet sich zudem kein Hinweis, wonach das erwähnte oder ein anderes Projekt des Forschungsprogramms auch die Aussagekraft von Untersuchungen mittels funktioneller MRT beschlagen soll (http://www.nfp53.ch/d.cfm?Slanguage=d; http://www.nfp53.ch/d_module.cfm?Projects.Command=details&get=16, Abfragen vom 5. Mai 2008). Abgesehen davon bedürfte es jedenfalls auch nach Vorliegen eines entsprechenden Studienergebnisses zuerst einer vertieften Diskussion in fachmedizinischen Kreisen, bevor die fMRT als wissenschaftlich anerkannte Untersuchungsform und als verlässliche Grundlage für die Beurteilung der sich hier stellenden Kausalitätsfragen in Betracht kommen könnte.
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Art. 6 al. 1 LAA; valeur probante de méthodes diagnostiques; tomographie par résonance magnétique fonctionnelle; coup du lapin. Une méthode diagnostique médicale doit être reconnue scientifiquement pour que ses résultats constituent un fondement fiable pour statuer. Une méthode d'examen est considérée comme éprouvée par la science médicale si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens (consid. 5.1).
En l'état actuel de la science médicale, les résultats d'une tomographie par résonance magnétique fonctionnelle n'ont pas de valeur probante pour statuer sur le rapport de causalité entre des symptômes présentés par un assuré et un traumatisme par accélération cervicale ou un traumatisme équivalent (consid. 5.2-5.5).
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Erwägungen ab Seite 232
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Zur Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche bedarf es verlässlicher medizinischer Entscheidsgrundlagen. Wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind, ist in BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 ff. festgelegt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis).
Die Frage des Beweiswertes stellt sich auch bei den anzuwendenden medizinisch-diagnostischen Methoden. Diese müssen wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihnen erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 160/98 vom 2. Juni 2000, E. 5 und 6 mit Hinweisen, publ. in: RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316; vgl. auch BGE 134 V 109 E. 7.2 S. 119).
5.2 Bei der funktionellen Magnetresonanztomographie (fMRT; englisch: functional magnetic resonance imaging, fmri) handelt es sich um eine neuere Form der Kernspintomographie, welche sich von der herkömmlichen MRT dadurch unterscheidet, dass Aufnahmen in verschiedenen Funktionsstellungen (oder Aktivierungszuständen) durchgeführt werden. Bei Beschleunigungsverletzungen der Halswirbelsäule (HWS) werden neben Aufnahmen in der Normalstellung in der Regel solche in unterschiedlicher Rechts- und Linksrotation sowie in Flexions- und Extensionsstellung des Schädels vorgenommen.
Über die diagnostische Bedeutung der mittels fMRT erhobenen Befunde und deren Eignung für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Distorsionen gehen die ärztlichen Meinungen auseinander. Dies gilt auch hinsichtlich der hier zur Diskussion stehenden Läsionen der Kopfgelenkbänder, insbesondere der Ligamenta alaria (nachfolgend: Ligg. alaria). Eine Durchsicht der von den Parteien eingereichten Auszüge aus der medizinischen Literatur und ein Blick auf das weitere Schrifttum (vgl. hiezu auch die Literaturhinweise in: HANS SCHMIDT/JÜRG SENN [Hrsg.], Schleudertrauma - neuester Stand, Zürich 2004) zeigt ein uneinheitliches Bild. Teils wird der Aussagewert von fMRT-Befunden grundsätzlich in Frage gestellt, weil Untersuchungen ergeben haben, dass auch bei Personen ohne HWS-Distorsionstrauma Breitenasymmetrien der Ligg. alaria ausgesprochen häufig sind und die Bänder oft unregelmässige Konturen aufweisen, weshalb entsprechende Befunde in der Regel keinen zuverlässigen Schluss auf durch Schleudertrauma bewirkte Bandläsionen zulassen (C.W. PFIRRMANN et al., Functional MR imaging of the craniocervical junction. Correlation with alar ligaments and occipito-atlantoaxial joint morphology: a study in 50 asymptomatic subjects, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 2000 S. 645-651). Verschiedene Autoren weisen auf Schwierigkeiten bei der Interpretation der fMRT-Befunde hin, insbesondere wenn es um den Nachweis leichterer Läsionen und die Beurteilung des Schweregrades von Bandverletzungen geht (S. ROY et al., Pitfalls of magnetic resonance imaging of alar ligament, in: Neuroradiology 2004 S. 392-398; J.T. WILMINK/J. PATIJN, MR imaging of alar ligament in whiplash-associated disorders: an observer study, in: Neuroradiology 2001 S. 859-863). Teils wird die Signifikanz des Befundes für eine durch Schleudertrauma verursachte Läsion generell oder unter bestimmten Voraussetzungen (hohe Signalintensität, Rotation des Kopfes, Schwere des Traumas) bejaht (so etwa: B.H. JOHANSSON, Whiplash injuries can be visible by functional magnetic resonance imaging, in: Pain Res Manage 2006 S. 197-199; J. KRAKENES/B.R. KAALE, Magnetic resonance imaging assessment of craniovertebral ligaments and membranes after whiplash trauma [deutsch: MRT-Darstellung der craniovertebralen Ligamente und Membranen nach einem Schleudertrauma], in: Spine 2006 S. 2820-2826).
5.3 Zur medizinischen Kontroverse und den diesbezüglichen Vorbringen der Parteien hat das Gericht nicht näher Stellung zu nehmen. Es besteht auch kein Anlass zur Einholung eines Grundsatzgutachtens, da hievon unter den gegebenen Umständen kaum abschliessende Ergebnisse zu erwarten wären (BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162). Es ist zudem nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, medizinisch-wissenschaftliche Kontroversen zu klären; seine Aufgabe beschränkt sich darauf, die Unfallkausalität aufgrund der im konkreten Fall gegebenen Verhältnisse und unter Berücksichtigung der medizinischen Lehrmeinung zu beurteilen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 294/01 vom 13. Februar 2003, E. 2.5.1, und U 4/00 vom 18. August 2000, E. 3c).
Es ist daher festzustellen, dass die fachärztlichen Meinungen hinsichtlich des Aussagewertes von fMRT-Untersuchungen des kraniozervikalen Übergangs, insbesondere auch der Ligg. alaria, stark auseinandergehen. Ein breit abgestützter Konsens, welcher gestatten würde, diese Abklärungsmethode als zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen zu betrachten, liegt nicht vor. Es verhält sich somit wie bei den SPECT-Untersuchungen, bei denen das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) zum Schluss gelangt ist, dass diese wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Untersuchungsmethode nicht geeignet ist, den Nachweis der Unfallkausalität für hirnorganische Schädigungen zu erbringen (RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 6, U 160/98; Urteil U 186/06 / U 213/06 vom 29. Oktober 2007, E. 5.3).
5.4 Zu einer andern Beurteilung besteht umso weniger Anlass, als die Frage, welche Bedeutung fMRT-Befunden bei Beschleunigungstraumen der HWS beizumessen ist, Gegenstand von Diskussionen in der Kommission "Whiplash-associated Disorder" der Schweizerischen Neurologischen Gesellschaft gebildet hat. Dabei wurde festgestellt, dass funktionsradiologische Methoden von der Kooperation des Patienten abhängig sind und unter günstigen Untersuchungsbedingungen Hinweise auf eine Instabilität geben können. Deren Zusammenhang mit klinischen Beschwerden (z.B. Nackenschmerzen) wurde nach Meinung der Kommission bisher aber nicht hinreichend untersucht (vgl. A. SCHNIDER et al., Beschwerdebild nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma ["whiplash-associated disorder"], in: Schweizerische Ärztezeitung 2000 S. 2218- 2220). Unter Hinweis u.a. auf diese Stellungnahme werden in den aktuellen Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurologie zum Beschleunigungstrauma der HWS funktionell bildgebende Verfahren (SPECT, PET, fMRT) als diagnostische Mittel generell nicht empfohlen (http://www.dgn.org/182.0.html, Abfrage vom 5. Mai 2008). Zum Nachweis von Verletzungen der Ligg. alaria mittels fMRT äussern sich die Leitlinien nicht konkret. Es wird aber darauf hingewiesen, dass solche Verletzungen nach neueren Erkenntnissen in der Vergangenheit überbewertet worden seien.
Im Lichte dieser Stellungnahmen ist SUVA und Vorinstanz darin beizupflichten, dass fMRT-Untersuchungen jedenfalls nach dem heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft kein geeignetes Beweismittel zur Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen darstellen (vgl. auch BGE 134 V 109 E. 7.2 S. 119). Der diesbezüglich etwa von CHRISTIAN THÖNY (Richter foutieren sich um medizinische Fortschritte, in: Plädoyer 2007 1 S. 20) geäusserten Kritik an der Rechtsprechung kann daher nicht gefolgt werden.
5.5 Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis des Beschwerdeführers auf das vom Schweizerischen Nationalfonds geförderte Nationale Forschungsprogramm "Muskuloskelettale Gesundheit - chronische Schmerzen" (NFP 53). Teil dieses Programms bildet das Projekt "Frühzeitige Diagnose des Schleudertraumas mit Magnetresonanztomographie", in welchem Patienten, welche nach einem Schleudertrauma an Nackenschmerzen leiden, zunächst kurz nach dem Unfall und später erneut mittels MRT untersucht werden. Die Durchführung dieser Studie zeigt vielmehr auf, dass in medizinischen Fachkreisen hinsichtlich der Diagnosestellung und Kausalitätsbeurteilung derartiger Verletzungen noch Fragen offen sind. In der auf Internet zugänglichen Beschreibung findet sich zudem kein Hinweis, wonach das erwähnte oder ein anderes Projekt des Forschungsprogramms auch die Aussagekraft von Untersuchungen mittels funktioneller MRT beschlagen soll (http://www.nfp53.ch/d.cfm?Slanguage=d; http://www.nfp53.ch/d_module.cfm?Projects.Command=details&get=16, Abfragen vom 5. Mai 2008). Abgesehen davon bedürfte es jedenfalls auch nach Vorliegen eines entsprechenden Studienergebnisses zuerst einer vertieften Diskussion in fachmedizinischen Kreisen, bevor die fMRT als wissenschaftlich anerkannte Untersuchungsform und als verlässliche Grundlage für die Beurteilung der sich hier stellenden Kausalitätsfragen in Betracht kommen könnte.
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de
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Art. 6 cpv. 1 LAINF; valore probatorio di metodi diagnostici; tomografia a risonanza magnetica funzionale; colpo di frusta. Un metodo medico-diagnostico dev'essere scientificamente riconosciuto per fungere da base affidabile di valutazione. Un sistema di accertamento è ritenuto scientificamente provato se è riconosciuto su larga scala da ricercatori e professionisti della scienza medica (consid. 5.1).
Sulla base dello stato attuale della scienza medica, i risultati di una tomografia a risonanza magnetica funzionale non hanno valore probatorio per valutare il nesso di causalità di disturbi conseguenti a colpi di frusta e a traumi equivalenti (consid. 5.2-5.5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 236
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134 V 236
Sachverhalt ab Seite 237
A. Ressortissante française née à Genève en 1982, A. est atteinte depuis son enfance d'épilepsie et présente des troubles envahissants du développement et une intelligence limite (rapport de la doctoresse M. du 14 juillet 2004). Après avoir effectué la plus grande partie de sa scolarité dans des établissements spécialisés en Suisse, l'intéressée vit depuis le 23 octobre 2000 à l'Institut X. Incapable d'exercer une activité lucrative, elle est titulaire d'une autorisation de séjour "B" (CE/AELE) et affiliée comme personne sans activité lucrative auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation. Ses parents, domiciliés en France, travaillent en Suisse depuis de nombreuses années.
Le 7 janvier 2004, A. a présenté une demande de prestations à l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. Par décision du 17 novembre 2004, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a dénié à la requérante tant le droit à une rente ordinaire, faute d'en remplir les conditions, que celui à une rente extraordinaire d'invalidité, motif pris de l'absence de domicile en Suisse. L'intéressée s'est opposée au refus de la rente extraordinaire, mais l'office AI a maintenu son point de vue par décision sur opposition du 9 septembre 2005.
B. Statuant le 22 janvier 2007 sur le recours formé par A. contre cette décision, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a rejeté.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande la réforme en ce sens que lui soit accordée une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité à partir du 1er janvier 2003.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales, Secteur Conventions internationales, en propose l'admission.
Le recours à été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le litige porte sur le droit de la recourante, ressortissante française, à une rente extraordinaire d'invalidité. Il doit être tranché à la lumière du droit applicable le 9 septembre 2005, date de la décision litigieuse (ATF 131 V 9 consid. 1 p. 11 et les arrêts cités).
2. Que le droit à la prestation litigieuse soit examiné au regard des seules règles de droit national (art. 42 LAVS en relation avec l'art. 39 al. 1 LAI) ou sous l'angle d'une éventuelle extension du bénéfice de ces règles à un ressortissant de l'Union européenne par le biais du droit international (Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681]), le point litigieux déterminant est celui de savoir si la recourante est domiciliée en Suisse au sens des art. 23 ss CC (par renvoi de l'art. 13 LPGA [RS 830.1] en relation avec les art. 39 LAI et 42 LAVS).
2.1 Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir (art. 23 al. 1 CC), ce qui suppose qu'elle fasse du lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels. Deux éléments doivent donc être réalisés pour la constitution du domicile volontaire: le premier, la résidence, soit un séjour effectif d'une certaine durée en un endroit déterminé, est objectif et externe, tandis que le second, soit la volonté de rester dans un endroit de façon durable, est subjectif et interne. Pour cet élément, ce n'est cependant pas la volonté interne de la personne concernée qui importe, mais les circonstances reconnaissables pour des tiers, qui permettent de déduire qu'elle a cette volonté (ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités). L'intention de se constituer un domicile volontaire suppose que l'intéressé soit capable de discernement au sens de l'art. 16 CC. Cette exigence ne doit pas être appréciée de manière trop sévère (ATF 127 V 237 consid. 2c p. 240) et peut être remplie par des personnes présentant une maladie mentale, dans la mesure où leur état leur permet de se former une volonté (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 282/91 du 21 octobre 1992; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, n. 28 ad art. 23 CC).
Aux termes de l'art. 26 CC, le séjour dans une localité en vue d'y fréquenter les écoles, ou le fait d'être placé dans un établissement d'éducation, un hospice, un hôpital, une maison de détention, ne constituent pas le domicile. Cette disposition contient une présomption réfragable que le séjour dans une localité en vue d'y faire des études ou dans l'un des établissements mentionnés n'entraîne pas le transfert à cet endroit du centre des intérêts. Lors du placement dans un établissement par des tiers, on devra donc exclure régulièrement la création d'un domicile à cet endroit, l'installation dans l'établissement relevant de la volonté de tiers et non de celle de l'intéressé. Il en va en revanche autrement lorsqu'une personne majeure et capable de discernement décide de son plein gré, c'est-à-dire librement et volontairement, d'entrer dans un établissement pour une durée illimitée et choisit par ailleurs librement l'établissement ainsi que le lieu de séjour. Dans la mesure où, lors de l'entrée dans un établissement qui survient dans ces circonstances, le centre de l'existence est déplacé en ce lieu, un nouveau domicile y est constitué. L'entrée dans un établissement doit aussi être considérée comme le résultat d'une décision volontaire et libre lorsqu'elle est dictée par "la force des choses (Zwang der Umstände)", tel le fait de dépendre d'une assistance ou d'avoir des difficultés financières (ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités).
2.2 Selon les constatations des premiers juges, la volonté de la recourante de se constituer un domicile en Suisse ne peut pas être déduite des circonstances du cas d'espèce, le fait de séjourner depuis octobre 2000 dans un établissement au sens de l'art. 26 CC ne suffisant pas à cet égard. Si la recourante a de nombreux liens avec la Suisse (naissance dans ce pays, scolarité en Suisse depuis 1989, pré-apprentissage à Y., permis de séjour B), ce sont ses parents qui ont choisi l'Institut X., parce qu'il semblait adapté aux problèmes de santé de leur fille. Par ailleurs, hormis les contacts nécessaires qu'elle entretient avec ses thérapeutes et les autres pensionnaires de l'institut, la recourante n'a en définitive pas de liens personnels autres que ceux tissés par l'intermédiaire de ses parents. L'autorité cantonale de recours a en conséquence retenu que les conditions permettant d'admettre l'existence d'un domicile en Suisse n'étaient pas remplies, de sorte que le recours devait être rejeté.
2.3 La juridiction cantonale a nié que la présomption de l'art. 26 CC a été renversée, au motif que ce sont les parents de la recourante qui avaient choisi l'Institut X., parce que cet établissement paraissait adapté aux problèmes de santé présentés par leur fille. Ce raisonnement ne résiste pas à l'examen. La circonstance retenue par les premiers juges - l'adéquation de l'établissement aux besoins de la recourante - ne permet en effet pas d'exclure qu'elle n'a pas elle-même choisi l'établissement (de concert avec sa mère), comme elle le fait valoir dans son recours. Par ailleurs, en appréciant les circonstances extérieures et objectives dont doit ressortir la volonté de l'intéressée de transférer le centre de son existence en Suisse, la juridiction cantonale n'a à tort (cf. art. 105 al. 2 LTF en relation avec l'art. 97 al. 1 LTF) pas pris en considération des éléments de fait en faveur de l'existence d'une telle intention.
Ainsi, en sus de la demande (puis l'obtention) d'une autorisation de séjour en Suisse, la recourante a entrepris d'autres démarches concrètes auprès de l'administration suisse en vue de s'y établir, en requérant, en particulier, son affiliation à l'AVS/AI suisse. A défaut d'exercer un travail, elle a été assujettie à l'AVS/AI en tant que personne sans activité lucrative au regard du critère du domicile en Suisse (cf. les art. 1a al. 1 let. a et 3 al. 1 1re phrase LAVS en relation avec les art. 1b et 2 LAI), cette affiliation apparaissant alors déterminante pour le système des règles de conflit prévu par le droit européen de la sécurité sociale (cf. en particulier le titre II du règlement [CEE] n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté [ci-après: règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1]; infra consid. 4 ss). La recourante a de ce fait versé des cotisations à partir du 1er janvier 2003 (cf. extrait du compte individuel du 9 février 2004), sans que son affiliation ait été remise en cause avant la décision initiale de l'intimé. Il s'agit là d'une circonstance qui, si elle n'est pas déterminante à elle seule, constitue un indice sérieux de l'intention de faire de la Suisse le centre de ses intérêts. En ajoutant cet élément aux autres faits retenus par les premiers juges comme liens avec la Suisse (naissance et scolarité dans ce pays, pré-apprentissage à Y., autorisation de séjour en Suisse) et compte tenu de la présomption de capacité de discernement (dont il n'y a pas lieu d'admettre, au regard des constatations de la juridiction cantonale, qu'elle serait renversée), on doit déduire de l'ensemble des circonstances que la recourante a manifesté sa volonté de transférer son centre d'intérêts en Suisse. Partant, la présomption légale de l'art. 26 CC est renversée et la recourante est domiciliée en Suisse.
3.
3.1 Selon l'art. 39 al. 1 LAI, le droit des ressortissants suisses aux rentes extraordinaires est déterminé par les dispositions de la LAVS. Conformément à l'art. 42 al. 1 LAVS, les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une rente extraordinaire s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins.
En ce qui concerne les ressortissants étrangers, l'art. 39 al. 3 LAI prévoit que les invalides étrangers et apatrides qui remplissaient comme enfants les conditions fixées à l'art. 9 al. 3 LAI ont aussi droit à une rente extraordinaire.
3.2 A défaut de réaliser comme enfant les conditions de l'art. 9 al. 3 LAI - ce point n'a du reste jamais été discuté par les parties -, la recourante ne remplit pas les exigences de l'art. 39 al. 3 LAI. En ce qui concerne celles posées par l'art. 42 al. 1 LAVS auquel renvoie l'art. 39 al. 1 LAI, elle peut certes se prévaloir du même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge (sur cette condition, cf. ATF 131 V 390 consid. 2.4 p. 393): elle cotise à l'AVS/AI depuis le 1er janvier 2003 qui suit la date où elle a eu 20 ans révolus. Elle ne peut cependant prétendre une rente extraordinaire d'invalidité en application du seul droit interne, parce qu'elle n'a pas la nationalité suisse.
4. Il reste à examiner si A. peut déduire un droit à la prestation requise en se prévalant, comme elle le fait, de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 auquel renvoie l'accord (cf. art. 1 al. 1 de l'annexe II à l'ALCP en relation avec les art. 8 et 15 ALCP). Le litige portant sur une prestation postérieure à l'entrée en vigueur de l'ALCP, le 1er juin 2002, cet accord est applicable ratione temporis.
C'est le lieu de préciser qu'en vertu de son art. 20, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, l'ALCP suspend les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne dès son entrée en vigueur, dans la mesure où la même matière est régie par l'ALCP (sur la portée de la suspension, voir ATF 133 V 329). Dès lors, la Convention (bilatérale) de sécurité sociale du 3 juillet 1975 entre la Confédération suisse et la République française et le Protocole spécial relatif aux prestations non contributives des assurances invalidité, vieillesse et survivants, mentionnés par la juridiction cantonale, ne sont applicables en l'espèce que si l'ALCP ne l'est pas.
5.
5.1 Sous l'angle du champ d'application matériel du règlement no 1408/71, la prestation en cause se rapporte à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, à savoir au risque d'invalidité mentionné à la let. b. Les dispositions relatives à l'octroi d'une rente extraordinaire d'invalidité confèrent aux bénéficiaires un droit légalement défini. Il s'agit donc d'une prestation de sécurité sociale qui entre dans le champ d'application matériel du règlement n° 1408/71 (ATF 131 V 390 consid. 3.2 p. 395).
5.2 En ce qui concerne son champ d'application personnel, le règlement n° 1408/71 "s'applique aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire d'un des Etats membres ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants" (art. 2 par. 1 du règlement).
5.2.1 L'art. 1 let. a du règlement n° 1408/71 définit les termes de "travailleur salarié" et "travailleur non salarié" en se référant notamment à un système d'assurance couvrant l'ensemble des travailleurs (point i), ainsi qu'à un système d'assurance couvrant l'ensemble de la population (point ii; sur les différences entre ces deux systèmes, cf. EDGAR IMHOF, Über den sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff im Sinne des persönlichen Anwendungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71, in RSAS 2008 p. 22 ss, 31 ss). Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) - qui doit être prise en compte dans les limites de l'art. 16 ALCP (voir aussi ATF 132 V 423 consid. 9.2 s. p. 437) -, ces termes désignent toute personne assurée dans le cadre de l'un des régimes de sécurité sociale mentionnés à l'art. 1 let. a, contre les éventualités et aux conditions indiquées dans ces dispositions. Il en résulte qu'une personne a la qualité de "travailleur" au sens du règlement n° 1408/71 dès lors qu'elle est assurée, ne serait-ce que contre un seul risque, au titre d'une assurance obligatoire ou facultative auprès d'un régime général ou particulier de sécurité sociale mentionné à l'art. 1 let. a du règlement n° 1408/71, et ce indépendamment de l'existence d'une relation de travail (arrêts de la CJCE du 12 mai 1998, Martínez Sala, C-85/96, Rec. 1998, p. I-2691, point 36; du 11 juin 1998, Kuusijärvi, C-275/96, Rec. 1998, p. I-3419, point 21; du 7 juin 2005, Dodl et Oberhollenzer, C-543/03, Rec. 2005, p. I-5049, point 30).
5.2.2 En tant qu'assurance obligatoire pour l'ensemble de la population domiciliée en Suisse et qui permet d'identifier ou de distinguer les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants des personnes sans activité lucrative (art. 2 et 3 LAI, art. 3 ss LAVS), l'AVS/AI est un régime couvert par l'art. 1 let. a point ii (1er tiret) du règlement n° 1408/71 (ATF 132 V 423 consid. 6.4.3 p. 430 s.; ATF 131 V 371 consid. 4 p. 376). Selon cette disposition, "aux fins de l'application du présent règlement, les termes de 'travailleur salarié' et 'travailleur non salarié' désignent toute personne qui est assurée à titre obligatoire contre une ou plusieurs éventualités correspondant aux branches auxquelles s'applique le présent règlement, dans le cadre d'un régime de sécurité sociale s'appliquant à tous les résidents ou à l'ensemble de la population active lorsque les modes de gestion ou de financement de ce régime permettent de l'identifier comme travailleur salarié ou non salarié".
Dans un arrêt du 29 septembre 1976, Brack, 17/76, Rec. 1976, p. 1429, la CJCE a précisé pour la première fois la portée de cette disposition. Elle a jugé que dans un système de sécurité sociale s'appliquant à tous les résidents, une personne remplit la condition selon laquelle "les modes de gestion ou de financement de ce régime permettent d'identifier [une telle personne] comme travailleur salarié", lorsque, tout en ayant perdu la qualité de travailleur salarié, elle reste affiliée obligatoirement au même régime dont elle avait relevé auparavant en cette qualité (points 18 à 28 de l'arrêt cité). En conséquence, la qualité de travailleur (actuelle) au sens de l'art. 1 let. a point ii du règlement n ° 1408/71 peut aussi résulter d'une affiliation obligatoire antérieure en tant que travailleur selon le droit national de la sécurité sociale dans le même système (IMHOF, op. cit., p. 40 ss).
5.2.3 Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas déterminant pour être considéré comme "travailleur" au sens de l'art. 1 let. a point ii (1er tiret) du règlement n° 1408/71, que l'intéressé exerce (encore) une activité professionnelle au moment où il se prévaut de cette qualité. Il faut cependant que la personne concernée puisse être "identifiée comme travailleur salarié ou non salarié". En d'autres termes, indépendamment de sa désignation (p. ex. comme rentier ou chômeur) et de l'exercice (actuel) d'une activité professionnelle, elle doit être ou avoir été (par le passé) affiliée en tant que travailleur (salarié ou non salarié) à un régime de sécurité sociale contre l'un des risques correspondant aux branches couvertes par le champ d'application matériel du règlement (défini à son art. 4). Ainsi, une personne qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité fondée sur son affiliation antérieure à l'AVS/AI en raison de l'exercice d'une activité lucrative est un travailleur au sens du règlement n° 1408/71, même si elle n'exerce plus d'activité professionnelle (ATF 130 V 249 consid. 4.1 p. 250 s.). Il en va de même d'une ressortissante de l'Union européenne qui, ayant exercé une activité salariée en Suisse avant de rentrer dans son pays d'origine, perçoit une rente de l'AVS (ATF 133 V 265 consid. 4.2.3 p. 270).
En revanche, le seul fait qu'une personne est ou a été affiliée à l'AVS/AI en raison de son domicile en Suisse ne permet pas de la considérer comme un travailleur au sens de l'art. 2 du règlement n° 1408/71 (ATF 132 V 423 consid. 6.4.5; SILVIA BUCHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA [Teil 1], in RSAS 2007 p. 308 ss, 317 ss). Or, telle est précisément la situation de la recourante qui n'a jamais exercé une activité lucrative salariée ou indépendante en Suisse - ni du reste dans un Etat membre de l'Union européenne - et a été affiliée à l'AVS/AI comme personne sans activité lucrative en raison de son domicile dans ce pays. Aussi, A. n'a-t-elle pas la qualité de travailleur (salarié ou non salarié) au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71.
5.2.4 Toujours sous l'angle du champ d'application personnel du règlement, se pose alors la question de savoir si la recourante, en tant que fille majeure de ressortissants français, domiciliés en France, mais travaillant en Suisse est un "membre de la famille" au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71.
5.2.4.1 Aux termes de l'art. 1 let. f point ii, s'il s'agit de prestations pour handicapés accordées en vertu de la législation d'un Etat membre à tous les ressortissants de cet Etat qui satisfont aux conditions requises, le terme "membre de la famille" désigne au moins le conjoint, les enfants mineurs ainsi que les enfants majeurs à charge du travailleur salarié ou non salarié ou de l'étudiant (sur l'introduction de cette disposition dans le règlement n° 1408/71, voir SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, thèse Fribourg 2000, p. 107 n. 250 et les arrêts de la CJCE du 17 juin 1975, époux F., 7/75, Rec. 1975, p. 679 et du 16 décembre 1976, Inzirillo, 63/76, Rec. 1976, p. 2057).
La notion d'enfant majeur "à charge" du travailleur vise une situation de fait dans laquelle le soutien est assuré par le travailleur, sans qu'il soit nécessaire de déterminer les raisons du recours à ce soutien (arrêt de la CJCE du 18 juin 1987, Lebon, 316/85, Rec. 1987, p. 2811, concernant la notion de membre de la famille "à charge" du travailleur selon l'art. 10 par. 1 et 2 du règlement [CEE] n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté; BUCHER, thèse citée, p. 114 n. 273 ss).
5.2.4.2 En tant qu'elle concerne des personnes qui sont devenues invalides (jeunes) et est accordée aux ressortissants suisses aux conditions posées par l'art. 42 LAVS, la rente extraordinaire d'invalidité prévue par l'art. 39 LAI constitue une "prestation pour handicapés" (cf. l'allocation pour handicapés adultes du droit français, en cause dans l'arrêt de la CJCE Inzirillo, cité; IMHOF, Behinderte Kinder aus der EU haben ein gleiches Recht auf IV-Eingliederungsmassnahmen wie Schweizer Kinder, in Jusletter du 17 septembre 2007, n. 21). Par ailleurs, la recourante doit être considérée comme un enfant à charge du travailleur au sens de l'art. 1 let. f point ii du règlement n° 1408/71, dès lors qu'elle n'exerce pas d'activité lucrative et dépend entièrement d'eux.
Par conséquent, la recourante a la qualité de membre de la famille au sens des art. 1 let. f point ii et 2 du règlement n° 1408/71, de sorte qu'elle entre dans le champ d'application personnel du règlement de coordination en ce qui concerne du moins la prestation litigieuse.
6.
6.1 Conformément à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71, les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve des dispositions particulières contenues dans le présent règlement. L'art. 3 par. 1 n'établit pas de distinction selon que la personne concernée est travailleur, membre de la famille ou conjoint survivant d'un travailleur.
En vertu de cette disposition, la recourante a droit, en présence d'une discrimination, à la prestation en cause aux mêmes conditions qu'un ressortissant suisse, même si elle ne remplit pas les exigences posées par le droit suisse aux ressortissants étrangers (ATF 132 V 184 consid. 5 ab initio p. 190; ATF 131 V 390 consid. 5.2 p. 397 et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà été amené à examiner la réglementation de l'art. 42 al. 1 LAVS (en relation avec l'art. 39 al. 1 LAI) et a retenu qu'elle est directement discriminatoire, en ce sens qu'elle réserve le droit à une rente extraordinaire d'invalidité aux ressortissants suisses (ATF 131 V 390 consid. 7.2 p. 401).
Il s'ensuit que la condition de la nationalité suisse ne peut pas être opposée à la recourante.
7. Il résulte de ce qui précède que A. a droit à une rente extraordinaire d'invalidité, les autres conditions de l'art. 42 al. 1 LAVS (supra consid. 2.3 et 3.2) étant par ailleurs remplies (et la réalisation des conditions liées à l'invalidité n'ayant jamais été contestée par les parties). Compte tenu de la date à laquelle la demande de prestations a été présentée, le début du droit à la rente doit être fixé au 1er janvier 2003 (art. 29 al. 2 et art. 48 al. 2 LAI).
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fr
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Art. 39 IVG; Art. 42 Abs. 1 AHVG; Art. 8 und 15 FZA; Anhang II zum FZA; Art. 1 lit. a Ziff. ii und lit. f Ziff. ii, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Begriff des Arbeitnehmers und des Familienangehörigen; Grundsatz der Nichtdiskriminierung. Der Beitritt zur AHV/IV als nichterwerbstätige Person mit Wohnsitz in der Schweiz führt nicht zum Erwerb des Status eines Arbeitnehmers im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71, wenn die betreffende Person zuvor nie eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (E. 5.2.1-5.2.3).
Im konkreten Fall wird die ansprechende Person im Zusammenhang mit der Prüfung des Anspruchs auf eine ausserordentliche Invalidenrente als Familienangehörige eines Arbeitnehmers betrachtet; unter diesem Titel fällt sie in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 (E. 5.2.4).
Die ausserordentliche Invalidenrente entspricht einer Leistung für Behinderte im Sinne von Art. 1 lit. f Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 (E. 5.2.4.2). Wegen des in dieser Verordnung vorgesehenen Gebotes der Nichtdiskriminierung aufgrund der Nationalität kann die Zusprache dieser Leistung nicht vom Besitz der schweizerischen Staatsangehörigkeit abhängig gemacht werden (E. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 236
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134 V 236
Sachverhalt ab Seite 237
A. Ressortissante française née à Genève en 1982, A. est atteinte depuis son enfance d'épilepsie et présente des troubles envahissants du développement et une intelligence limite (rapport de la doctoresse M. du 14 juillet 2004). Après avoir effectué la plus grande partie de sa scolarité dans des établissements spécialisés en Suisse, l'intéressée vit depuis le 23 octobre 2000 à l'Institut X. Incapable d'exercer une activité lucrative, elle est titulaire d'une autorisation de séjour "B" (CE/AELE) et affiliée comme personne sans activité lucrative auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation. Ses parents, domiciliés en France, travaillent en Suisse depuis de nombreuses années.
Le 7 janvier 2004, A. a présenté une demande de prestations à l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. Par décision du 17 novembre 2004, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a dénié à la requérante tant le droit à une rente ordinaire, faute d'en remplir les conditions, que celui à une rente extraordinaire d'invalidité, motif pris de l'absence de domicile en Suisse. L'intéressée s'est opposée au refus de la rente extraordinaire, mais l'office AI a maintenu son point de vue par décision sur opposition du 9 septembre 2005.
B. Statuant le 22 janvier 2007 sur le recours formé par A. contre cette décision, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a rejeté.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande la réforme en ce sens que lui soit accordée une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité à partir du 1er janvier 2003.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales, Secteur Conventions internationales, en propose l'admission.
Le recours à été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le litige porte sur le droit de la recourante, ressortissante française, à une rente extraordinaire d'invalidité. Il doit être tranché à la lumière du droit applicable le 9 septembre 2005, date de la décision litigieuse (ATF 131 V 9 consid. 1 p. 11 et les arrêts cités).
2. Que le droit à la prestation litigieuse soit examiné au regard des seules règles de droit national (art. 42 LAVS en relation avec l'art. 39 al. 1 LAI) ou sous l'angle d'une éventuelle extension du bénéfice de ces règles à un ressortissant de l'Union européenne par le biais du droit international (Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681]), le point litigieux déterminant est celui de savoir si la recourante est domiciliée en Suisse au sens des art. 23 ss CC (par renvoi de l'art. 13 LPGA [RS 830.1] en relation avec les art. 39 LAI et 42 LAVS).
2.1 Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir (art. 23 al. 1 CC), ce qui suppose qu'elle fasse du lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels. Deux éléments doivent donc être réalisés pour la constitution du domicile volontaire: le premier, la résidence, soit un séjour effectif d'une certaine durée en un endroit déterminé, est objectif et externe, tandis que le second, soit la volonté de rester dans un endroit de façon durable, est subjectif et interne. Pour cet élément, ce n'est cependant pas la volonté interne de la personne concernée qui importe, mais les circonstances reconnaissables pour des tiers, qui permettent de déduire qu'elle a cette volonté (ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités). L'intention de se constituer un domicile volontaire suppose que l'intéressé soit capable de discernement au sens de l'art. 16 CC. Cette exigence ne doit pas être appréciée de manière trop sévère (ATF 127 V 237 consid. 2c p. 240) et peut être remplie par des personnes présentant une maladie mentale, dans la mesure où leur état leur permet de se former une volonté (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 282/91 du 21 octobre 1992; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, n. 28 ad art. 23 CC).
Aux termes de l'art. 26 CC, le séjour dans une localité en vue d'y fréquenter les écoles, ou le fait d'être placé dans un établissement d'éducation, un hospice, un hôpital, une maison de détention, ne constituent pas le domicile. Cette disposition contient une présomption réfragable que le séjour dans une localité en vue d'y faire des études ou dans l'un des établissements mentionnés n'entraîne pas le transfert à cet endroit du centre des intérêts. Lors du placement dans un établissement par des tiers, on devra donc exclure régulièrement la création d'un domicile à cet endroit, l'installation dans l'établissement relevant de la volonté de tiers et non de celle de l'intéressé. Il en va en revanche autrement lorsqu'une personne majeure et capable de discernement décide de son plein gré, c'est-à-dire librement et volontairement, d'entrer dans un établissement pour une durée illimitée et choisit par ailleurs librement l'établissement ainsi que le lieu de séjour. Dans la mesure où, lors de l'entrée dans un établissement qui survient dans ces circonstances, le centre de l'existence est déplacé en ce lieu, un nouveau domicile y est constitué. L'entrée dans un établissement doit aussi être considérée comme le résultat d'une décision volontaire et libre lorsqu'elle est dictée par "la force des choses (Zwang der Umstände)", tel le fait de dépendre d'une assistance ou d'avoir des difficultés financières (ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités).
2.2 Selon les constatations des premiers juges, la volonté de la recourante de se constituer un domicile en Suisse ne peut pas être déduite des circonstances du cas d'espèce, le fait de séjourner depuis octobre 2000 dans un établissement au sens de l'art. 26 CC ne suffisant pas à cet égard. Si la recourante a de nombreux liens avec la Suisse (naissance dans ce pays, scolarité en Suisse depuis 1989, pré-apprentissage à Y., permis de séjour B), ce sont ses parents qui ont choisi l'Institut X., parce qu'il semblait adapté aux problèmes de santé de leur fille. Par ailleurs, hormis les contacts nécessaires qu'elle entretient avec ses thérapeutes et les autres pensionnaires de l'institut, la recourante n'a en définitive pas de liens personnels autres que ceux tissés par l'intermédiaire de ses parents. L'autorité cantonale de recours a en conséquence retenu que les conditions permettant d'admettre l'existence d'un domicile en Suisse n'étaient pas remplies, de sorte que le recours devait être rejeté.
2.3 La juridiction cantonale a nié que la présomption de l'art. 26 CC a été renversée, au motif que ce sont les parents de la recourante qui avaient choisi l'Institut X., parce que cet établissement paraissait adapté aux problèmes de santé présentés par leur fille. Ce raisonnement ne résiste pas à l'examen. La circonstance retenue par les premiers juges - l'adéquation de l'établissement aux besoins de la recourante - ne permet en effet pas d'exclure qu'elle n'a pas elle-même choisi l'établissement (de concert avec sa mère), comme elle le fait valoir dans son recours. Par ailleurs, en appréciant les circonstances extérieures et objectives dont doit ressortir la volonté de l'intéressée de transférer le centre de son existence en Suisse, la juridiction cantonale n'a à tort (cf. art. 105 al. 2 LTF en relation avec l'art. 97 al. 1 LTF) pas pris en considération des éléments de fait en faveur de l'existence d'une telle intention.
Ainsi, en sus de la demande (puis l'obtention) d'une autorisation de séjour en Suisse, la recourante a entrepris d'autres démarches concrètes auprès de l'administration suisse en vue de s'y établir, en requérant, en particulier, son affiliation à l'AVS/AI suisse. A défaut d'exercer un travail, elle a été assujettie à l'AVS/AI en tant que personne sans activité lucrative au regard du critère du domicile en Suisse (cf. les art. 1a al. 1 let. a et 3 al. 1 1re phrase LAVS en relation avec les art. 1b et 2 LAI), cette affiliation apparaissant alors déterminante pour le système des règles de conflit prévu par le droit européen de la sécurité sociale (cf. en particulier le titre II du règlement [CEE] n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté [ci-après: règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1]; infra consid. 4 ss). La recourante a de ce fait versé des cotisations à partir du 1er janvier 2003 (cf. extrait du compte individuel du 9 février 2004), sans que son affiliation ait été remise en cause avant la décision initiale de l'intimé. Il s'agit là d'une circonstance qui, si elle n'est pas déterminante à elle seule, constitue un indice sérieux de l'intention de faire de la Suisse le centre de ses intérêts. En ajoutant cet élément aux autres faits retenus par les premiers juges comme liens avec la Suisse (naissance et scolarité dans ce pays, pré-apprentissage à Y., autorisation de séjour en Suisse) et compte tenu de la présomption de capacité de discernement (dont il n'y a pas lieu d'admettre, au regard des constatations de la juridiction cantonale, qu'elle serait renversée), on doit déduire de l'ensemble des circonstances que la recourante a manifesté sa volonté de transférer son centre d'intérêts en Suisse. Partant, la présomption légale de l'art. 26 CC est renversée et la recourante est domiciliée en Suisse.
3.
3.1 Selon l'art. 39 al. 1 LAI, le droit des ressortissants suisses aux rentes extraordinaires est déterminé par les dispositions de la LAVS. Conformément à l'art. 42 al. 1 LAVS, les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une rente extraordinaire s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins.
En ce qui concerne les ressortissants étrangers, l'art. 39 al. 3 LAI prévoit que les invalides étrangers et apatrides qui remplissaient comme enfants les conditions fixées à l'art. 9 al. 3 LAI ont aussi droit à une rente extraordinaire.
3.2 A défaut de réaliser comme enfant les conditions de l'art. 9 al. 3 LAI - ce point n'a du reste jamais été discuté par les parties -, la recourante ne remplit pas les exigences de l'art. 39 al. 3 LAI. En ce qui concerne celles posées par l'art. 42 al. 1 LAVS auquel renvoie l'art. 39 al. 1 LAI, elle peut certes se prévaloir du même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge (sur cette condition, cf. ATF 131 V 390 consid. 2.4 p. 393): elle cotise à l'AVS/AI depuis le 1er janvier 2003 qui suit la date où elle a eu 20 ans révolus. Elle ne peut cependant prétendre une rente extraordinaire d'invalidité en application du seul droit interne, parce qu'elle n'a pas la nationalité suisse.
4. Il reste à examiner si A. peut déduire un droit à la prestation requise en se prévalant, comme elle le fait, de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 auquel renvoie l'accord (cf. art. 1 al. 1 de l'annexe II à l'ALCP en relation avec les art. 8 et 15 ALCP). Le litige portant sur une prestation postérieure à l'entrée en vigueur de l'ALCP, le 1er juin 2002, cet accord est applicable ratione temporis.
C'est le lieu de préciser qu'en vertu de son art. 20, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, l'ALCP suspend les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne dès son entrée en vigueur, dans la mesure où la même matière est régie par l'ALCP (sur la portée de la suspension, voir ATF 133 V 329). Dès lors, la Convention (bilatérale) de sécurité sociale du 3 juillet 1975 entre la Confédération suisse et la République française et le Protocole spécial relatif aux prestations non contributives des assurances invalidité, vieillesse et survivants, mentionnés par la juridiction cantonale, ne sont applicables en l'espèce que si l'ALCP ne l'est pas.
5.
5.1 Sous l'angle du champ d'application matériel du règlement no 1408/71, la prestation en cause se rapporte à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, à savoir au risque d'invalidité mentionné à la let. b. Les dispositions relatives à l'octroi d'une rente extraordinaire d'invalidité confèrent aux bénéficiaires un droit légalement défini. Il s'agit donc d'une prestation de sécurité sociale qui entre dans le champ d'application matériel du règlement n° 1408/71 (ATF 131 V 390 consid. 3.2 p. 395).
5.2 En ce qui concerne son champ d'application personnel, le règlement n° 1408/71 "s'applique aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire d'un des Etats membres ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants" (art. 2 par. 1 du règlement).
5.2.1 L'art. 1 let. a du règlement n° 1408/71 définit les termes de "travailleur salarié" et "travailleur non salarié" en se référant notamment à un système d'assurance couvrant l'ensemble des travailleurs (point i), ainsi qu'à un système d'assurance couvrant l'ensemble de la population (point ii; sur les différences entre ces deux systèmes, cf. EDGAR IMHOF, Über den sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff im Sinne des persönlichen Anwendungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71, in RSAS 2008 p. 22 ss, 31 ss). Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) - qui doit être prise en compte dans les limites de l'art. 16 ALCP (voir aussi ATF 132 V 423 consid. 9.2 s. p. 437) -, ces termes désignent toute personne assurée dans le cadre de l'un des régimes de sécurité sociale mentionnés à l'art. 1 let. a, contre les éventualités et aux conditions indiquées dans ces dispositions. Il en résulte qu'une personne a la qualité de "travailleur" au sens du règlement n° 1408/71 dès lors qu'elle est assurée, ne serait-ce que contre un seul risque, au titre d'une assurance obligatoire ou facultative auprès d'un régime général ou particulier de sécurité sociale mentionné à l'art. 1 let. a du règlement n° 1408/71, et ce indépendamment de l'existence d'une relation de travail (arrêts de la CJCE du 12 mai 1998, Martínez Sala, C-85/96, Rec. 1998, p. I-2691, point 36; du 11 juin 1998, Kuusijärvi, C-275/96, Rec. 1998, p. I-3419, point 21; du 7 juin 2005, Dodl et Oberhollenzer, C-543/03, Rec. 2005, p. I-5049, point 30).
5.2.2 En tant qu'assurance obligatoire pour l'ensemble de la population domiciliée en Suisse et qui permet d'identifier ou de distinguer les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants des personnes sans activité lucrative (art. 2 et 3 LAI, art. 3 ss LAVS), l'AVS/AI est un régime couvert par l'art. 1 let. a point ii (1er tiret) du règlement n° 1408/71 (ATF 132 V 423 consid. 6.4.3 p. 430 s.; ATF 131 V 371 consid. 4 p. 376). Selon cette disposition, "aux fins de l'application du présent règlement, les termes de 'travailleur salarié' et 'travailleur non salarié' désignent toute personne qui est assurée à titre obligatoire contre une ou plusieurs éventualités correspondant aux branches auxquelles s'applique le présent règlement, dans le cadre d'un régime de sécurité sociale s'appliquant à tous les résidents ou à l'ensemble de la population active lorsque les modes de gestion ou de financement de ce régime permettent de l'identifier comme travailleur salarié ou non salarié".
Dans un arrêt du 29 septembre 1976, Brack, 17/76, Rec. 1976, p. 1429, la CJCE a précisé pour la première fois la portée de cette disposition. Elle a jugé que dans un système de sécurité sociale s'appliquant à tous les résidents, une personne remplit la condition selon laquelle "les modes de gestion ou de financement de ce régime permettent d'identifier [une telle personne] comme travailleur salarié", lorsque, tout en ayant perdu la qualité de travailleur salarié, elle reste affiliée obligatoirement au même régime dont elle avait relevé auparavant en cette qualité (points 18 à 28 de l'arrêt cité). En conséquence, la qualité de travailleur (actuelle) au sens de l'art. 1 let. a point ii du règlement n ° 1408/71 peut aussi résulter d'une affiliation obligatoire antérieure en tant que travailleur selon le droit national de la sécurité sociale dans le même système (IMHOF, op. cit., p. 40 ss).
5.2.3 Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas déterminant pour être considéré comme "travailleur" au sens de l'art. 1 let. a point ii (1er tiret) du règlement n° 1408/71, que l'intéressé exerce (encore) une activité professionnelle au moment où il se prévaut de cette qualité. Il faut cependant que la personne concernée puisse être "identifiée comme travailleur salarié ou non salarié". En d'autres termes, indépendamment de sa désignation (p. ex. comme rentier ou chômeur) et de l'exercice (actuel) d'une activité professionnelle, elle doit être ou avoir été (par le passé) affiliée en tant que travailleur (salarié ou non salarié) à un régime de sécurité sociale contre l'un des risques correspondant aux branches couvertes par le champ d'application matériel du règlement (défini à son art. 4). Ainsi, une personne qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité fondée sur son affiliation antérieure à l'AVS/AI en raison de l'exercice d'une activité lucrative est un travailleur au sens du règlement n° 1408/71, même si elle n'exerce plus d'activité professionnelle (ATF 130 V 249 consid. 4.1 p. 250 s.). Il en va de même d'une ressortissante de l'Union européenne qui, ayant exercé une activité salariée en Suisse avant de rentrer dans son pays d'origine, perçoit une rente de l'AVS (ATF 133 V 265 consid. 4.2.3 p. 270).
En revanche, le seul fait qu'une personne est ou a été affiliée à l'AVS/AI en raison de son domicile en Suisse ne permet pas de la considérer comme un travailleur au sens de l'art. 2 du règlement n° 1408/71 (ATF 132 V 423 consid. 6.4.5; SILVIA BUCHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA [Teil 1], in RSAS 2007 p. 308 ss, 317 ss). Or, telle est précisément la situation de la recourante qui n'a jamais exercé une activité lucrative salariée ou indépendante en Suisse - ni du reste dans un Etat membre de l'Union européenne - et a été affiliée à l'AVS/AI comme personne sans activité lucrative en raison de son domicile dans ce pays. Aussi, A. n'a-t-elle pas la qualité de travailleur (salarié ou non salarié) au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71.
5.2.4 Toujours sous l'angle du champ d'application personnel du règlement, se pose alors la question de savoir si la recourante, en tant que fille majeure de ressortissants français, domiciliés en France, mais travaillant en Suisse est un "membre de la famille" au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71.
5.2.4.1 Aux termes de l'art. 1 let. f point ii, s'il s'agit de prestations pour handicapés accordées en vertu de la législation d'un Etat membre à tous les ressortissants de cet Etat qui satisfont aux conditions requises, le terme "membre de la famille" désigne au moins le conjoint, les enfants mineurs ainsi que les enfants majeurs à charge du travailleur salarié ou non salarié ou de l'étudiant (sur l'introduction de cette disposition dans le règlement n° 1408/71, voir SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, thèse Fribourg 2000, p. 107 n. 250 et les arrêts de la CJCE du 17 juin 1975, époux F., 7/75, Rec. 1975, p. 679 et du 16 décembre 1976, Inzirillo, 63/76, Rec. 1976, p. 2057).
La notion d'enfant majeur "à charge" du travailleur vise une situation de fait dans laquelle le soutien est assuré par le travailleur, sans qu'il soit nécessaire de déterminer les raisons du recours à ce soutien (arrêt de la CJCE du 18 juin 1987, Lebon, 316/85, Rec. 1987, p. 2811, concernant la notion de membre de la famille "à charge" du travailleur selon l'art. 10 par. 1 et 2 du règlement [CEE] n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté; BUCHER, thèse citée, p. 114 n. 273 ss).
5.2.4.2 En tant qu'elle concerne des personnes qui sont devenues invalides (jeunes) et est accordée aux ressortissants suisses aux conditions posées par l'art. 42 LAVS, la rente extraordinaire d'invalidité prévue par l'art. 39 LAI constitue une "prestation pour handicapés" (cf. l'allocation pour handicapés adultes du droit français, en cause dans l'arrêt de la CJCE Inzirillo, cité; IMHOF, Behinderte Kinder aus der EU haben ein gleiches Recht auf IV-Eingliederungsmassnahmen wie Schweizer Kinder, in Jusletter du 17 septembre 2007, n. 21). Par ailleurs, la recourante doit être considérée comme un enfant à charge du travailleur au sens de l'art. 1 let. f point ii du règlement n° 1408/71, dès lors qu'elle n'exerce pas d'activité lucrative et dépend entièrement d'eux.
Par conséquent, la recourante a la qualité de membre de la famille au sens des art. 1 let. f point ii et 2 du règlement n° 1408/71, de sorte qu'elle entre dans le champ d'application personnel du règlement de coordination en ce qui concerne du moins la prestation litigieuse.
6.
6.1 Conformément à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71, les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve des dispositions particulières contenues dans le présent règlement. L'art. 3 par. 1 n'établit pas de distinction selon que la personne concernée est travailleur, membre de la famille ou conjoint survivant d'un travailleur.
En vertu de cette disposition, la recourante a droit, en présence d'une discrimination, à la prestation en cause aux mêmes conditions qu'un ressortissant suisse, même si elle ne remplit pas les exigences posées par le droit suisse aux ressortissants étrangers (ATF 132 V 184 consid. 5 ab initio p. 190; ATF 131 V 390 consid. 5.2 p. 397 et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà été amené à examiner la réglementation de l'art. 42 al. 1 LAVS (en relation avec l'art. 39 al. 1 LAI) et a retenu qu'elle est directement discriminatoire, en ce sens qu'elle réserve le droit à une rente extraordinaire d'invalidité aux ressortissants suisses (ATF 131 V 390 consid. 7.2 p. 401).
Il s'ensuit que la condition de la nationalité suisse ne peut pas être opposée à la recourante.
7. Il résulte de ce qui précède que A. a droit à une rente extraordinaire d'invalidité, les autres conditions de l'art. 42 al. 1 LAVS (supra consid. 2.3 et 3.2) étant par ailleurs remplies (et la réalisation des conditions liées à l'invalidité n'ayant jamais été contestée par les parties). Compte tenu de la date à laquelle la demande de prestations a été présentée, le début du droit à la rente doit être fixé au 1er janvier 2003 (art. 29 al. 2 et art. 48 al. 2 LAI).
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Art. 39 LAI; art. 42 al. 1 LAVS; art. 8 et 15 ALCP; annexe II à l'ALCP; art. 1 let. a point ii et let. f point ii, art. 2 par. 1 et art. 3 par. 1 du règlement (CEE) n° 1408/71; notion de travailleur et de membre de la famille; non discrimination. La simple affiliation à l'AVS/AI suisse en tant que personne sans activité lucrative domiciliée en Suisse ne fonde pas la qualité de travailleur, au sens du règlement n° 1408/71, d'une personne qui n'a jamais exercé d'activité lucrative (consid. 5.2.1-5.2.3).
En l'espèce, en relation avec le droit à une rente extraordinaire d'invalidité, la personne concernée est considérée comme un "membre de la famille" d'un travailleur et entre, à ce titre, dans le champ d'application personnel du règlement n° 1408/71 (consid. 5.2.4).
La rente extraordinaire d'invalidité est une prestation pour handicapés au sens de l'art. 1 let. f point ii du règlement n° 1408/71 (consid. 5.2.4.2). Le principe de non discrimination fondée sur la nationalité, prévu par ce règlement, rend inopposable à l'assuré l'exigence de la nationalité suisse pour l'octroi de cette prestation (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 237
A. Ressortissante française née à Genève en 1982, A. est atteinte depuis son enfance d'épilepsie et présente des troubles envahissants du développement et une intelligence limite (rapport de la doctoresse M. du 14 juillet 2004). Après avoir effectué la plus grande partie de sa scolarité dans des établissements spécialisés en Suisse, l'intéressée vit depuis le 23 octobre 2000 à l'Institut X. Incapable d'exercer une activité lucrative, elle est titulaire d'une autorisation de séjour "B" (CE/AELE) et affiliée comme personne sans activité lucrative auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation. Ses parents, domiciliés en France, travaillent en Suisse depuis de nombreuses années.
Le 7 janvier 2004, A. a présenté une demande de prestations à l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. Par décision du 17 novembre 2004, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a dénié à la requérante tant le droit à une rente ordinaire, faute d'en remplir les conditions, que celui à une rente extraordinaire d'invalidité, motif pris de l'absence de domicile en Suisse. L'intéressée s'est opposée au refus de la rente extraordinaire, mais l'office AI a maintenu son point de vue par décision sur opposition du 9 septembre 2005.
B. Statuant le 22 janvier 2007 sur le recours formé par A. contre cette décision, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a rejeté.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande la réforme en ce sens que lui soit accordée une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité à partir du 1er janvier 2003.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales, Secteur Conventions internationales, en propose l'admission.
Le recours à été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le litige porte sur le droit de la recourante, ressortissante française, à une rente extraordinaire d'invalidité. Il doit être tranché à la lumière du droit applicable le 9 septembre 2005, date de la décision litigieuse (ATF 131 V 9 consid. 1 p. 11 et les arrêts cités).
2. Que le droit à la prestation litigieuse soit examiné au regard des seules règles de droit national (art. 42 LAVS en relation avec l'art. 39 al. 1 LAI) ou sous l'angle d'une éventuelle extension du bénéfice de ces règles à un ressortissant de l'Union européenne par le biais du droit international (Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [Accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681]), le point litigieux déterminant est celui de savoir si la recourante est domiciliée en Suisse au sens des art. 23 ss CC (par renvoi de l'art. 13 LPGA [RS 830.1] en relation avec les art. 39 LAI et 42 LAVS).
2.1 Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir (art. 23 al. 1 CC), ce qui suppose qu'elle fasse du lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels. Deux éléments doivent donc être réalisés pour la constitution du domicile volontaire: le premier, la résidence, soit un séjour effectif d'une certaine durée en un endroit déterminé, est objectif et externe, tandis que le second, soit la volonté de rester dans un endroit de façon durable, est subjectif et interne. Pour cet élément, ce n'est cependant pas la volonté interne de la personne concernée qui importe, mais les circonstances reconnaissables pour des tiers, qui permettent de déduire qu'elle a cette volonté (ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités). L'intention de se constituer un domicile volontaire suppose que l'intéressé soit capable de discernement au sens de l'art. 16 CC. Cette exigence ne doit pas être appréciée de manière trop sévère (ATF 127 V 237 consid. 2c p. 240) et peut être remplie par des personnes présentant une maladie mentale, dans la mesure où leur état leur permet de se former une volonté (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 282/91 du 21 octobre 1992; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, n. 28 ad art. 23 CC).
Aux termes de l'art. 26 CC, le séjour dans une localité en vue d'y fréquenter les écoles, ou le fait d'être placé dans un établissement d'éducation, un hospice, un hôpital, une maison de détention, ne constituent pas le domicile. Cette disposition contient une présomption réfragable que le séjour dans une localité en vue d'y faire des études ou dans l'un des établissements mentionnés n'entraîne pas le transfert à cet endroit du centre des intérêts. Lors du placement dans un établissement par des tiers, on devra donc exclure régulièrement la création d'un domicile à cet endroit, l'installation dans l'établissement relevant de la volonté de tiers et non de celle de l'intéressé. Il en va en revanche autrement lorsqu'une personne majeure et capable de discernement décide de son plein gré, c'est-à-dire librement et volontairement, d'entrer dans un établissement pour une durée illimitée et choisit par ailleurs librement l'établissement ainsi que le lieu de séjour. Dans la mesure où, lors de l'entrée dans un établissement qui survient dans ces circonstances, le centre de l'existence est déplacé en ce lieu, un nouveau domicile y est constitué. L'entrée dans un établissement doit aussi être considérée comme le résultat d'une décision volontaire et libre lorsqu'elle est dictée par "la force des choses (Zwang der Umstände)", tel le fait de dépendre d'une assistance ou d'avoir des difficultés financières (ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités).
2.2 Selon les constatations des premiers juges, la volonté de la recourante de se constituer un domicile en Suisse ne peut pas être déduite des circonstances du cas d'espèce, le fait de séjourner depuis octobre 2000 dans un établissement au sens de l'art. 26 CC ne suffisant pas à cet égard. Si la recourante a de nombreux liens avec la Suisse (naissance dans ce pays, scolarité en Suisse depuis 1989, pré-apprentissage à Y., permis de séjour B), ce sont ses parents qui ont choisi l'Institut X., parce qu'il semblait adapté aux problèmes de santé de leur fille. Par ailleurs, hormis les contacts nécessaires qu'elle entretient avec ses thérapeutes et les autres pensionnaires de l'institut, la recourante n'a en définitive pas de liens personnels autres que ceux tissés par l'intermédiaire de ses parents. L'autorité cantonale de recours a en conséquence retenu que les conditions permettant d'admettre l'existence d'un domicile en Suisse n'étaient pas remplies, de sorte que le recours devait être rejeté.
2.3 La juridiction cantonale a nié que la présomption de l'art. 26 CC a été renversée, au motif que ce sont les parents de la recourante qui avaient choisi l'Institut X., parce que cet établissement paraissait adapté aux problèmes de santé présentés par leur fille. Ce raisonnement ne résiste pas à l'examen. La circonstance retenue par les premiers juges - l'adéquation de l'établissement aux besoins de la recourante - ne permet en effet pas d'exclure qu'elle n'a pas elle-même choisi l'établissement (de concert avec sa mère), comme elle le fait valoir dans son recours. Par ailleurs, en appréciant les circonstances extérieures et objectives dont doit ressortir la volonté de l'intéressée de transférer le centre de son existence en Suisse, la juridiction cantonale n'a à tort (cf. art. 105 al. 2 LTF en relation avec l'art. 97 al. 1 LTF) pas pris en considération des éléments de fait en faveur de l'existence d'une telle intention.
Ainsi, en sus de la demande (puis l'obtention) d'une autorisation de séjour en Suisse, la recourante a entrepris d'autres démarches concrètes auprès de l'administration suisse en vue de s'y établir, en requérant, en particulier, son affiliation à l'AVS/AI suisse. A défaut d'exercer un travail, elle a été assujettie à l'AVS/AI en tant que personne sans activité lucrative au regard du critère du domicile en Suisse (cf. les art. 1a al. 1 let. a et 3 al. 1 1re phrase LAVS en relation avec les art. 1b et 2 LAI), cette affiliation apparaissant alors déterminante pour le système des règles de conflit prévu par le droit européen de la sécurité sociale (cf. en particulier le titre II du règlement [CEE] n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté [ci-après: règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1]; infra consid. 4 ss). La recourante a de ce fait versé des cotisations à partir du 1er janvier 2003 (cf. extrait du compte individuel du 9 février 2004), sans que son affiliation ait été remise en cause avant la décision initiale de l'intimé. Il s'agit là d'une circonstance qui, si elle n'est pas déterminante à elle seule, constitue un indice sérieux de l'intention de faire de la Suisse le centre de ses intérêts. En ajoutant cet élément aux autres faits retenus par les premiers juges comme liens avec la Suisse (naissance et scolarité dans ce pays, pré-apprentissage à Y., autorisation de séjour en Suisse) et compte tenu de la présomption de capacité de discernement (dont il n'y a pas lieu d'admettre, au regard des constatations de la juridiction cantonale, qu'elle serait renversée), on doit déduire de l'ensemble des circonstances que la recourante a manifesté sa volonté de transférer son centre d'intérêts en Suisse. Partant, la présomption légale de l'art. 26 CC est renversée et la recourante est domiciliée en Suisse.
3.
3.1 Selon l'art. 39 al. 1 LAI, le droit des ressortissants suisses aux rentes extraordinaires est déterminé par les dispositions de la LAVS. Conformément à l'art. 42 al. 1 LAVS, les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une rente extraordinaire s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins.
En ce qui concerne les ressortissants étrangers, l'art. 39 al. 3 LAI prévoit que les invalides étrangers et apatrides qui remplissaient comme enfants les conditions fixées à l'art. 9 al. 3 LAI ont aussi droit à une rente extraordinaire.
3.2 A défaut de réaliser comme enfant les conditions de l'art. 9 al. 3 LAI - ce point n'a du reste jamais été discuté par les parties -, la recourante ne remplit pas les exigences de l'art. 39 al. 3 LAI. En ce qui concerne celles posées par l'art. 42 al. 1 LAVS auquel renvoie l'art. 39 al. 1 LAI, elle peut certes se prévaloir du même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge (sur cette condition, cf. ATF 131 V 390 consid. 2.4 p. 393): elle cotise à l'AVS/AI depuis le 1er janvier 2003 qui suit la date où elle a eu 20 ans révolus. Elle ne peut cependant prétendre une rente extraordinaire d'invalidité en application du seul droit interne, parce qu'elle n'a pas la nationalité suisse.
4. Il reste à examiner si A. peut déduire un droit à la prestation requise en se prévalant, comme elle le fait, de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 auquel renvoie l'accord (cf. art. 1 al. 1 de l'annexe II à l'ALCP en relation avec les art. 8 et 15 ALCP). Le litige portant sur une prestation postérieure à l'entrée en vigueur de l'ALCP, le 1er juin 2002, cet accord est applicable ratione temporis.
C'est le lieu de préciser qu'en vertu de son art. 20, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, l'ALCP suspend les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne dès son entrée en vigueur, dans la mesure où la même matière est régie par l'ALCP (sur la portée de la suspension, voir ATF 133 V 329). Dès lors, la Convention (bilatérale) de sécurité sociale du 3 juillet 1975 entre la Confédération suisse et la République française et le Protocole spécial relatif aux prestations non contributives des assurances invalidité, vieillesse et survivants, mentionnés par la juridiction cantonale, ne sont applicables en l'espèce que si l'ALCP ne l'est pas.
5.
5.1 Sous l'angle du champ d'application matériel du règlement no 1408/71, la prestation en cause se rapporte à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, à savoir au risque d'invalidité mentionné à la let. b. Les dispositions relatives à l'octroi d'une rente extraordinaire d'invalidité confèrent aux bénéficiaires un droit légalement défini. Il s'agit donc d'une prestation de sécurité sociale qui entre dans le champ d'application matériel du règlement n° 1408/71 (ATF 131 V 390 consid. 3.2 p. 395).
5.2 En ce qui concerne son champ d'application personnel, le règlement n° 1408/71 "s'applique aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire d'un des Etats membres ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants" (art. 2 par. 1 du règlement).
5.2.1 L'art. 1 let. a du règlement n° 1408/71 définit les termes de "travailleur salarié" et "travailleur non salarié" en se référant notamment à un système d'assurance couvrant l'ensemble des travailleurs (point i), ainsi qu'à un système d'assurance couvrant l'ensemble de la population (point ii; sur les différences entre ces deux systèmes, cf. EDGAR IMHOF, Über den sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff im Sinne des persönlichen Anwendungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71, in RSAS 2008 p. 22 ss, 31 ss). Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) - qui doit être prise en compte dans les limites de l'art. 16 ALCP (voir aussi ATF 132 V 423 consid. 9.2 s. p. 437) -, ces termes désignent toute personne assurée dans le cadre de l'un des régimes de sécurité sociale mentionnés à l'art. 1 let. a, contre les éventualités et aux conditions indiquées dans ces dispositions. Il en résulte qu'une personne a la qualité de "travailleur" au sens du règlement n° 1408/71 dès lors qu'elle est assurée, ne serait-ce que contre un seul risque, au titre d'une assurance obligatoire ou facultative auprès d'un régime général ou particulier de sécurité sociale mentionné à l'art. 1 let. a du règlement n° 1408/71, et ce indépendamment de l'existence d'une relation de travail (arrêts de la CJCE du 12 mai 1998, Martínez Sala, C-85/96, Rec. 1998, p. I-2691, point 36; du 11 juin 1998, Kuusijärvi, C-275/96, Rec. 1998, p. I-3419, point 21; du 7 juin 2005, Dodl et Oberhollenzer, C-543/03, Rec. 2005, p. I-5049, point 30).
5.2.2 En tant qu'assurance obligatoire pour l'ensemble de la population domiciliée en Suisse et qui permet d'identifier ou de distinguer les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants des personnes sans activité lucrative (art. 2 et 3 LAI, art. 3 ss LAVS), l'AVS/AI est un régime couvert par l'art. 1 let. a point ii (1er tiret) du règlement n° 1408/71 (ATF 132 V 423 consid. 6.4.3 p. 430 s.; ATF 131 V 371 consid. 4 p. 376). Selon cette disposition, "aux fins de l'application du présent règlement, les termes de 'travailleur salarié' et 'travailleur non salarié' désignent toute personne qui est assurée à titre obligatoire contre une ou plusieurs éventualités correspondant aux branches auxquelles s'applique le présent règlement, dans le cadre d'un régime de sécurité sociale s'appliquant à tous les résidents ou à l'ensemble de la population active lorsque les modes de gestion ou de financement de ce régime permettent de l'identifier comme travailleur salarié ou non salarié".
Dans un arrêt du 29 septembre 1976, Brack, 17/76, Rec. 1976, p. 1429, la CJCE a précisé pour la première fois la portée de cette disposition. Elle a jugé que dans un système de sécurité sociale s'appliquant à tous les résidents, une personne remplit la condition selon laquelle "les modes de gestion ou de financement de ce régime permettent d'identifier [une telle personne] comme travailleur salarié", lorsque, tout en ayant perdu la qualité de travailleur salarié, elle reste affiliée obligatoirement au même régime dont elle avait relevé auparavant en cette qualité (points 18 à 28 de l'arrêt cité). En conséquence, la qualité de travailleur (actuelle) au sens de l'art. 1 let. a point ii du règlement n ° 1408/71 peut aussi résulter d'une affiliation obligatoire antérieure en tant que travailleur selon le droit national de la sécurité sociale dans le même système (IMHOF, op. cit., p. 40 ss).
5.2.3 Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas déterminant pour être considéré comme "travailleur" au sens de l'art. 1 let. a point ii (1er tiret) du règlement n° 1408/71, que l'intéressé exerce (encore) une activité professionnelle au moment où il se prévaut de cette qualité. Il faut cependant que la personne concernée puisse être "identifiée comme travailleur salarié ou non salarié". En d'autres termes, indépendamment de sa désignation (p. ex. comme rentier ou chômeur) et de l'exercice (actuel) d'une activité professionnelle, elle doit être ou avoir été (par le passé) affiliée en tant que travailleur (salarié ou non salarié) à un régime de sécurité sociale contre l'un des risques correspondant aux branches couvertes par le champ d'application matériel du règlement (défini à son art. 4). Ainsi, une personne qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité fondée sur son affiliation antérieure à l'AVS/AI en raison de l'exercice d'une activité lucrative est un travailleur au sens du règlement n° 1408/71, même si elle n'exerce plus d'activité professionnelle (ATF 130 V 249 consid. 4.1 p. 250 s.). Il en va de même d'une ressortissante de l'Union européenne qui, ayant exercé une activité salariée en Suisse avant de rentrer dans son pays d'origine, perçoit une rente de l'AVS (ATF 133 V 265 consid. 4.2.3 p. 270).
En revanche, le seul fait qu'une personne est ou a été affiliée à l'AVS/AI en raison de son domicile en Suisse ne permet pas de la considérer comme un travailleur au sens de l'art. 2 du règlement n° 1408/71 (ATF 132 V 423 consid. 6.4.5; SILVIA BUCHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA [Teil 1], in RSAS 2007 p. 308 ss, 317 ss). Or, telle est précisément la situation de la recourante qui n'a jamais exercé une activité lucrative salariée ou indépendante en Suisse - ni du reste dans un Etat membre de l'Union européenne - et a été affiliée à l'AVS/AI comme personne sans activité lucrative en raison de son domicile dans ce pays. Aussi, A. n'a-t-elle pas la qualité de travailleur (salarié ou non salarié) au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71.
5.2.4 Toujours sous l'angle du champ d'application personnel du règlement, se pose alors la question de savoir si la recourante, en tant que fille majeure de ressortissants français, domiciliés en France, mais travaillant en Suisse est un "membre de la famille" au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71.
5.2.4.1 Aux termes de l'art. 1 let. f point ii, s'il s'agit de prestations pour handicapés accordées en vertu de la législation d'un Etat membre à tous les ressortissants de cet Etat qui satisfont aux conditions requises, le terme "membre de la famille" désigne au moins le conjoint, les enfants mineurs ainsi que les enfants majeurs à charge du travailleur salarié ou non salarié ou de l'étudiant (sur l'introduction de cette disposition dans le règlement n° 1408/71, voir SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, thèse Fribourg 2000, p. 107 n. 250 et les arrêts de la CJCE du 17 juin 1975, époux F., 7/75, Rec. 1975, p. 679 et du 16 décembre 1976, Inzirillo, 63/76, Rec. 1976, p. 2057).
La notion d'enfant majeur "à charge" du travailleur vise une situation de fait dans laquelle le soutien est assuré par le travailleur, sans qu'il soit nécessaire de déterminer les raisons du recours à ce soutien (arrêt de la CJCE du 18 juin 1987, Lebon, 316/85, Rec. 1987, p. 2811, concernant la notion de membre de la famille "à charge" du travailleur selon l'art. 10 par. 1 et 2 du règlement [CEE] n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté; BUCHER, thèse citée, p. 114 n. 273 ss).
5.2.4.2 En tant qu'elle concerne des personnes qui sont devenues invalides (jeunes) et est accordée aux ressortissants suisses aux conditions posées par l'art. 42 LAVS, la rente extraordinaire d'invalidité prévue par l'art. 39 LAI constitue une "prestation pour handicapés" (cf. l'allocation pour handicapés adultes du droit français, en cause dans l'arrêt de la CJCE Inzirillo, cité; IMHOF, Behinderte Kinder aus der EU haben ein gleiches Recht auf IV-Eingliederungsmassnahmen wie Schweizer Kinder, in Jusletter du 17 septembre 2007, n. 21). Par ailleurs, la recourante doit être considérée comme un enfant à charge du travailleur au sens de l'art. 1 let. f point ii du règlement n° 1408/71, dès lors qu'elle n'exerce pas d'activité lucrative et dépend entièrement d'eux.
Par conséquent, la recourante a la qualité de membre de la famille au sens des art. 1 let. f point ii et 2 du règlement n° 1408/71, de sorte qu'elle entre dans le champ d'application personnel du règlement de coordination en ce qui concerne du moins la prestation litigieuse.
6.
6.1 Conformément à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71, les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve des dispositions particulières contenues dans le présent règlement. L'art. 3 par. 1 n'établit pas de distinction selon que la personne concernée est travailleur, membre de la famille ou conjoint survivant d'un travailleur.
En vertu de cette disposition, la recourante a droit, en présence d'une discrimination, à la prestation en cause aux mêmes conditions qu'un ressortissant suisse, même si elle ne remplit pas les exigences posées par le droit suisse aux ressortissants étrangers (ATF 132 V 184 consid. 5 ab initio p. 190; ATF 131 V 390 consid. 5.2 p. 397 et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà été amené à examiner la réglementation de l'art. 42 al. 1 LAVS (en relation avec l'art. 39 al. 1 LAI) et a retenu qu'elle est directement discriminatoire, en ce sens qu'elle réserve le droit à une rente extraordinaire d'invalidité aux ressortissants suisses (ATF 131 V 390 consid. 7.2 p. 401).
Il s'ensuit que la condition de la nationalité suisse ne peut pas être opposée à la recourante.
7. Il résulte de ce qui précède que A. a droit à une rente extraordinaire d'invalidité, les autres conditions de l'art. 42 al. 1 LAVS (supra consid. 2.3 et 3.2) étant par ailleurs remplies (et la réalisation des conditions liées à l'invalidité n'ayant jamais été contestée par les parties). Compte tenu de la date à laquelle la demande de prestations a été présentée, le début du droit à la rente doit être fixé au 1er janvier 2003 (art. 29 al. 2 et art. 48 al. 2 LAI).
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Art. 39 LAI; art. 42 cpv. 1 LAVS; art. 8 e 15 ALC; Allegato II all'ALC; art. 1 lett. a punto ii e lett. f punto ii, art. 2 n. 1 e art. 3 n. 1 del regolamento (CEE) n. 1408/71; nozione di lavoratore e familiare; principio di non-discriminazione. La semplice affiliazione all'AVS/AI svizzera quale persona senza attività lucrativa domiciliata in Svizzera non conferisce la qualità di lavoratore, ai sensi del regolamento n. 1408/71, di una persona che non ha mai esercitato attività lucrativa (consid. 5.2.1-5.2.3).
In concreto, in relazione con il diritto a una rendita straordinaria d'invalidità, la persona interessata è considerata "familiare" di un lavoratore e rientra, a questo titolo, nel campo di applicazione personale del regolamento n. 1408/71 (consid. 5.2.4).
La rendita straordinaria d'invalidità è una prestazione per minorati ai sensi dell'art. 1 lett. f punto ii del regolamento n. 1408/71 (consid. 5.2.4.2). Il principio di non-discriminazione fondato sulla cittadinanza, previsto da detto regolamento, rende inopponibile nei confronti dell'assicurato l'esigenza della cittadinanza svizzera ai fini del riconoscimento di questa prestazione (consid. 6).
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134 V 250
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Sachverhalt ab Seite 251
A. Durch Erbgang sind mehrere Liegenschaften in das Eigentum von G., F. und H. übergegangen. Die Eigentümer bilden die einfache Gesellschaft X. Sie hat zu ihrem Zweck die Verwaltung, den Kauf und Verkauf von Liegenschaften. Wie bereits vor dem Erbgang werden die Liegenschaften steuerrechtlich auch heute als Geschäftsvermögen behandelt. Die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Erlöse gehen zu gleichen Teilen an die Teilhaber der einfachen Gesellschaft.
Die Ausgleichskasse des Kantons Wallis teilte G. und F. am 22. Dezember 2006 mit, sie würden ab dem 1. Januar 2001 als Selbstständigerwerbende der Ausgleichskasse angeschlossen. Mit Verfügungen vom 22. Dezember 2006 setzte sie die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge rückwirkend für die Jahre 2001 bis 2006 fest. Der Beitragsbemessung legte sie die in den überprüften Steuerdeklarationen festgehaltenen anteilsmässigen Mieterträge aus den im Rahmen der einfachen Gesellschaft bewirtschafteten Liegenschaften zugrunde. Die von G. und F. gegen die Beitragsverfügungen erhobenen Einsprachen hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 17. und 29. Januar 2007 unter anderem in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Abzug für den Zins auf dem eingesetzten Eigenkapital vornahm.
B. Die hiegegen eingereichten Beschwerden hiess das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis nach Vereinigung der Verfahren mit Entscheid vom 13. Juni 2007 gut und hob die Einspracheentscheide vom 17. und 29. Januar 2007 im Sinne der Erwägungen auf. Das Gericht erkannte, die Liegenschaftenerträge stellten Einnahmen aus privater Vermögensverwaltung dar, welche nicht der AHV-Beitragspflicht unterlägen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
G. und F. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Ausgleichskasse unterstützt das Rechtsbegehren des BSV.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.2 Grundsätzlich wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Rechtsverletzungen und Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140).
1.3 Eine Rüge, die Liegenschaften seien zu Unrecht als dem Geschäftsvermögen zugehörig erachtet worden, bringen die Parteien nicht vor. Bereits mit Blick auf die Tatsache, dass die willentliche Zuordnung seit Jahren Bestand hat, kann nicht gesagt werden, die rechtliche Qualifizierung der Liegenschaften als Geschäftsvermögen sei geradezu offensichtlich falsch (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 118/95 vom 20. Mai 1997, E. 3a). Die Frage der Zuordnung braucht daher vom Bundesgericht nicht weiter überprüft zu werden.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die aus der Vermietung der sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften erzielten Erträge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit oder aus privater Vermögensverwaltung darstellen. Hiebei handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht mit uneingeschränkter Kognition prüft (Art. 95 BGG).
3.
3.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbstständiges Einkommen gelten laut Art. 17 AHVV (SR 831.101; in der hier anwendbaren Fassung gemäss Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, i.V. mit SchlBest. der Änderung Abs. 1) alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG (SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens; der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (BGE 125 V 383 E. 2a S. 385 mit Hinweisen).
3.2 Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H 174/04 vom 2. Dezember 2004, E. 4.2, publ. in: SVR 2005 AHV Nr. 16 S. 53, erwogen hat, nimmt Art. 17 AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) die in Art. 18 Abs. 1 DBG verwendeten Begriffe wieder auf und verweist überdies bezüglich der Kapital- und Überführungsgewinne auf Art. 18 Abs. 2 DBG sowie hinsichtlich der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken auf Art. 18 Abs. 4 DBG. Die Bestimmung führt somit bei der Umschreibung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu einer Harmonisierung zwischen dem Beitragsrecht der AHV und dem Steuerrecht. Soweit das AHVG und die AHVV keine abweichende Regelung enthalten, unterliegen grundsätzlich alle steuerbaren Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auch der Beitragspflicht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 17/05 vom 6. Juli 2005, E. 3.2, publ. in: SVR 2006 AHV Nr. 4 S. 12; HANSPETER KÄSER, Die Auswirkungen des DBG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 49 ff., 57).
3.3 Die Ausgleichskassen haben ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist. Allerdings sollen sich die Ausgleichskassen bei der Qualifikation gemeldeter Einkünfte in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (BGE 121 V 80 E. 2c S. 83; BGE 114 V 72 E. 2 S. 75; BGE 111 V 289 E. 3c S. 294; BGE 110 V 83 E. 4 S. 86 und 369 E. 2a S. 370; BGE 102 V 27 E. 3b S. 30 mit Hinweisen; AHI 1993 S. 221, H 33/91).
4.
4.1
4.1.1 Das kantonale Versicherungsgericht hat unter anderem erwogen, es sei keine Erwerbsabsicht im Sinne des Gesetzes erkennbar. Mit dem Erbgang sei eine für die Beitragspflicht relevante Änderung des Gesellschaftszwecks verbunden gewesen und die Tätigkeit der Gesellschafter beschränke sich auf die Verwaltung und Nutzung der gemeinsamen Liegenschaften. Ein Handel mit Liegenschaften sei hingegen nicht betrieben worden. Die Erträge stünden ferner nicht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer ähnlichen haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit. Zu schliessen sei auf eine persönliche Vermögensverwaltung in Form einer grossen privaten Vermögensanlage.
4.1.2 Das BSV macht geltend, eine Überführung der Liegenschaften vom Geschäfts- in das Privatvermögen sei nicht aktenkundig. Es sei weiterhin von Geschäftsvermögen auszugehen, weshalb die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Einnahmen beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit darstellen. Es müsse nicht geprüft werden, ob zusätzlich eine planmässige, über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Anlage, Nutzung oder Verwertung vorliege.
4.2 Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Der Begriff des Geschäftsvermögens setzt sich steuerrechtlich somit aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, einer selbstständigen Erwerbstätigkeit einerseits und dem Umstand, dass der fragliche Vermögensgegenstand dieser tatsächlich dient anderseits (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 44, 124 zu Art. 18 DBG). Es sind keine Gründe erkennbar, sozialversicherungsrechtlich einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen. Schon aus begrifflicher Sicht kann nicht gesagt werden, Erträge aus der Bewirtschaftung von Geschäftsvermögen seien Einkünfte aus privater Vermögensverwaltung. Dass gleich wie im Steuerrecht auch im AHV-Beitragsrecht eine Verbindung zwischen Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit besteht, erhellt namentlich aus Art. 17 AHVV. Danach unterliegen Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG der Beitragspflicht; diese stellen demzufolge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar. Es wäre nicht einsichtig, Erträge aus der Vermietung von Liegenschaften, welche sich im Geschäftsvermögen befinden, von der AHV-Beitragspflicht auszunehmen, im Fall der Überführung derselben in das Privatvermögen jedoch die daraus erzielten Gewinne der Beitragspflicht zu unterstellen. Daran vermag nichts zu ändern, wenn im Urteil 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004, publ. in: StE 2004 A 21.14 Nr. 15, das Bundesgericht festgehalten hat, die Vermietung von Liegenschaften gehöre ausgesprochen zur üblichen Verwaltung privaten Anlagevermögens. In dieser Sache war - anders als hier - gerade streitig, ob die Liegenschaften dem Geschäftsvermögen zuzuordnen sind oder nicht. Die Ausführungen des Bundesgerichts sind mithin im Rahmen der Klärung der Zuteilungsfrage erfolgt.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sodann im Zusammenhang mit Einkommen aus Liegenschaftenhandel und -vermietung entschieden, der Grundsatz der parallelen Verabgabung von Vermögensgewinn und Vermögensertrag sei bei Annahme von Geschäftsvermögen zwingend (Urteil H 210/06 vom 22. Juni 2007, E. 6.3, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 36/03 vom 7. Juni 2004, E. 6.5 mit Hinweisen). Nachdem die Überführung von Aktiven vom Geschäfts- in das Privatvermögen regelmässig der Veräusserung gleichgestellt wird (Art. 18 Abs. 2 DBG; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Bern 1996, Rz. 3.66), muss in Beachtung des Grundsatzes der Parallelität der Verabgabung gelten, dass der aus Liegenschaften vor dieser Überführung erzielte Mietertrag abgaberechtlich gleich behandelt wird, wie der Überführungsgewinn.
4.3 Aus dem Dargelegten erhellt, dass es sich bei den aus der Vermietung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens erwirtschafteten Erträgen um Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit handelt, welche der AHV-Beitragspflicht unterliegen. Steht fest, dass die Liegenschaften zum Geschäftsvermögen gehören, braucht nicht zusätzlich geprüft zu werden, ob es sich bei der Vermietung um eine selbstständige Erwerbstätigkeit handelt oder nicht. Diese Frage ist an sich bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen beantwortet.
5. Auch bei gegenteiliger Betrachtungsweise hielte der kantonale Entscheid vor Bundesrecht nicht Stand:
5.1 Der vorinstanzliche Entscheid enthält keine Feststellungen darüber, inwieweit die Beschwerdegegner im Zusammenhang mit Vermietung und Verwaltung der Liegenschaften persönlich tätig geworden sind. Immerhin weisen die Erfolgsrechnungen für die Jahre 2004 und 2005 einen Personalaufwand in der Höhe von Fr. 81'805.10 und Fr. 81'925.50 aus, was im Sinne eines Indizes für ein Tätigwerden der Gesellschafter spricht. Selbst wenn die Beschwerdegegner jedoch im Rahmen der Liegenschaftenverwaltung nicht persönlich tätig geworden sein sollten, ist AHV-rechtlich von der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt.
5.2 Den Erben stehen für die steuerrechtliche Behandlung von sich im Geschäftsvermögen des Erblassers befindenden Liegenschaften drei Varianten zur Verfügung: Sie können die Liegenschaften in das Privatvermögen überführen, womit der Kapitalgewinn steuerbar wird (Art. 18 Abs. 2 DBG), was hier bisher nicht geschehen ist. Sodann besteht die Möglichkeit, das Geschäft des Erblassers in der bisherigen oder einer modifizierten Form weiter zu betreiben, woraus sich gegebenenfalls ohne weiteres der Schluss auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit ergibt. Die Besteuerung des Kapitalgewinns wird diesfalls bis zum Zeitpunkt einer allfälligen Überführung des Geschäfts- in das Privatvermögen aufgeschoben (Art. 47 Abs. 1 DBG). Ob es sich hier so verhält, lässt sich nicht beurteilen (E. 5.1). Schliesslich ist - drittens - zulässig, die Liegenschaften unter Aufschiebung der Steuer auf dem Kapitalgewinn als Geschäftsvermögen zu deklarieren, ohne dass die Erben die vom Erblasser ausgeübte Geschäftstätigkeit selbst fortsetzen. Auch in diesem Fall gälten sie als selbstständig Erwerbende (Urteil 2A.105/2007 vom 3. September 2007, E. 3.4; MARKUS REICH, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/2a], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, N. 38 zu Art. 18 DBG; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 86 zu Art. 18 DBG). Nachdem das Steuerrecht alle drei Varianten erlaubt, muss mit Blick auf den Grundsatz der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität sowie aus veranlagungspraktischen Gründen Gleiches für das AHV-Beitragsrecht gelten und folglich die Zulässigkeit auch der dritten Variante bejaht werden (BGE 133 V 105 E. 4.2 in fine S. 107; Art. 22 Abs. 3 und Art. 23 AHVV).
Indem sich die Beschwerdegegner als Erben offenbar steuerrechtlich für diese Möglichkeit entschieden haben, gilt diese Wahl auch mit Bezug auf die Belange des AHV-Rechts: Sie müssen sich eine selbstständige Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen, selbst wenn sie die Geschäftstätigkeit des Erblassers als solche nicht weiterführen. Analog zur Steuer auf dem Kapitalgewinn wird diesfalls die AHV-Beitragserhebung auf dem Kapitalgewinn aufgeschoben; hingegen unterliegen die Erträge aus den sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften der AHV-Beitragspflicht, unabhängig davon, ob die Eigentümer als Erben die Geschäftstätigkeit des Erblassers fortsetzen.
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de
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Art. 3 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 AHVG; Art. 17 und 23 AHVV; Art. 18 Abs. 2 DBG; Beitragspflicht auf Mieterträgen von sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften. Mieterträge aus Liegenschaften, die zum Geschäftsvermögen gehören, unterliegen kraft dieses Umstandes als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der AHV-Beitragspflicht (E. 4.3).
Belassen die Erben von Liegenschaften diese nach dem Erbgang im Geschäftsvermögen, so müssen sie sich AHV-rechtlich - gleich wie im Steuerrecht - eine selbstständige Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen, selbst wenn sie die Geschäftstätigkeit des Erblassers nicht fortsetzen (E. 5.2).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 251
A. Durch Erbgang sind mehrere Liegenschaften in das Eigentum von G., F. und H. übergegangen. Die Eigentümer bilden die einfache Gesellschaft X. Sie hat zu ihrem Zweck die Verwaltung, den Kauf und Verkauf von Liegenschaften. Wie bereits vor dem Erbgang werden die Liegenschaften steuerrechtlich auch heute als Geschäftsvermögen behandelt. Die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Erlöse gehen zu gleichen Teilen an die Teilhaber der einfachen Gesellschaft.
Die Ausgleichskasse des Kantons Wallis teilte G. und F. am 22. Dezember 2006 mit, sie würden ab dem 1. Januar 2001 als Selbstständigerwerbende der Ausgleichskasse angeschlossen. Mit Verfügungen vom 22. Dezember 2006 setzte sie die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge rückwirkend für die Jahre 2001 bis 2006 fest. Der Beitragsbemessung legte sie die in den überprüften Steuerdeklarationen festgehaltenen anteilsmässigen Mieterträge aus den im Rahmen der einfachen Gesellschaft bewirtschafteten Liegenschaften zugrunde. Die von G. und F. gegen die Beitragsverfügungen erhobenen Einsprachen hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 17. und 29. Januar 2007 unter anderem in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Abzug für den Zins auf dem eingesetzten Eigenkapital vornahm.
B. Die hiegegen eingereichten Beschwerden hiess das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis nach Vereinigung der Verfahren mit Entscheid vom 13. Juni 2007 gut und hob die Einspracheentscheide vom 17. und 29. Januar 2007 im Sinne der Erwägungen auf. Das Gericht erkannte, die Liegenschaftenerträge stellten Einnahmen aus privater Vermögensverwaltung dar, welche nicht der AHV-Beitragspflicht unterlägen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
G. und F. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Ausgleichskasse unterstützt das Rechtsbegehren des BSV.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.2 Grundsätzlich wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Rechtsverletzungen und Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140).
1.3 Eine Rüge, die Liegenschaften seien zu Unrecht als dem Geschäftsvermögen zugehörig erachtet worden, bringen die Parteien nicht vor. Bereits mit Blick auf die Tatsache, dass die willentliche Zuordnung seit Jahren Bestand hat, kann nicht gesagt werden, die rechtliche Qualifizierung der Liegenschaften als Geschäftsvermögen sei geradezu offensichtlich falsch (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 118/95 vom 20. Mai 1997, E. 3a). Die Frage der Zuordnung braucht daher vom Bundesgericht nicht weiter überprüft zu werden.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die aus der Vermietung der sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften erzielten Erträge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit oder aus privater Vermögensverwaltung darstellen. Hiebei handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht mit uneingeschränkter Kognition prüft (Art. 95 BGG).
3.
3.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbstständiges Einkommen gelten laut Art. 17 AHVV (SR 831.101; in der hier anwendbaren Fassung gemäss Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, i.V. mit SchlBest. der Änderung Abs. 1) alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG (SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens; der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (BGE 125 V 383 E. 2a S. 385 mit Hinweisen).
3.2 Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H 174/04 vom 2. Dezember 2004, E. 4.2, publ. in: SVR 2005 AHV Nr. 16 S. 53, erwogen hat, nimmt Art. 17 AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) die in Art. 18 Abs. 1 DBG verwendeten Begriffe wieder auf und verweist überdies bezüglich der Kapital- und Überführungsgewinne auf Art. 18 Abs. 2 DBG sowie hinsichtlich der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken auf Art. 18 Abs. 4 DBG. Die Bestimmung führt somit bei der Umschreibung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu einer Harmonisierung zwischen dem Beitragsrecht der AHV und dem Steuerrecht. Soweit das AHVG und die AHVV keine abweichende Regelung enthalten, unterliegen grundsätzlich alle steuerbaren Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auch der Beitragspflicht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 17/05 vom 6. Juli 2005, E. 3.2, publ. in: SVR 2006 AHV Nr. 4 S. 12; HANSPETER KÄSER, Die Auswirkungen des DBG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 49 ff., 57).
3.3 Die Ausgleichskassen haben ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist. Allerdings sollen sich die Ausgleichskassen bei der Qualifikation gemeldeter Einkünfte in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (BGE 121 V 80 E. 2c S. 83; BGE 114 V 72 E. 2 S. 75; BGE 111 V 289 E. 3c S. 294; BGE 110 V 83 E. 4 S. 86 und 369 E. 2a S. 370; BGE 102 V 27 E. 3b S. 30 mit Hinweisen; AHI 1993 S. 221, H 33/91).
4.
4.1
4.1.1 Das kantonale Versicherungsgericht hat unter anderem erwogen, es sei keine Erwerbsabsicht im Sinne des Gesetzes erkennbar. Mit dem Erbgang sei eine für die Beitragspflicht relevante Änderung des Gesellschaftszwecks verbunden gewesen und die Tätigkeit der Gesellschafter beschränke sich auf die Verwaltung und Nutzung der gemeinsamen Liegenschaften. Ein Handel mit Liegenschaften sei hingegen nicht betrieben worden. Die Erträge stünden ferner nicht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer ähnlichen haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit. Zu schliessen sei auf eine persönliche Vermögensverwaltung in Form einer grossen privaten Vermögensanlage.
4.1.2 Das BSV macht geltend, eine Überführung der Liegenschaften vom Geschäfts- in das Privatvermögen sei nicht aktenkundig. Es sei weiterhin von Geschäftsvermögen auszugehen, weshalb die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Einnahmen beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit darstellen. Es müsse nicht geprüft werden, ob zusätzlich eine planmässige, über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Anlage, Nutzung oder Verwertung vorliege.
4.2 Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Der Begriff des Geschäftsvermögens setzt sich steuerrechtlich somit aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, einer selbstständigen Erwerbstätigkeit einerseits und dem Umstand, dass der fragliche Vermögensgegenstand dieser tatsächlich dient anderseits (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 44, 124 zu Art. 18 DBG). Es sind keine Gründe erkennbar, sozialversicherungsrechtlich einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen. Schon aus begrifflicher Sicht kann nicht gesagt werden, Erträge aus der Bewirtschaftung von Geschäftsvermögen seien Einkünfte aus privater Vermögensverwaltung. Dass gleich wie im Steuerrecht auch im AHV-Beitragsrecht eine Verbindung zwischen Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit besteht, erhellt namentlich aus Art. 17 AHVV. Danach unterliegen Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG der Beitragspflicht; diese stellen demzufolge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar. Es wäre nicht einsichtig, Erträge aus der Vermietung von Liegenschaften, welche sich im Geschäftsvermögen befinden, von der AHV-Beitragspflicht auszunehmen, im Fall der Überführung derselben in das Privatvermögen jedoch die daraus erzielten Gewinne der Beitragspflicht zu unterstellen. Daran vermag nichts zu ändern, wenn im Urteil 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004, publ. in: StE 2004 A 21.14 Nr. 15, das Bundesgericht festgehalten hat, die Vermietung von Liegenschaften gehöre ausgesprochen zur üblichen Verwaltung privaten Anlagevermögens. In dieser Sache war - anders als hier - gerade streitig, ob die Liegenschaften dem Geschäftsvermögen zuzuordnen sind oder nicht. Die Ausführungen des Bundesgerichts sind mithin im Rahmen der Klärung der Zuteilungsfrage erfolgt.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sodann im Zusammenhang mit Einkommen aus Liegenschaftenhandel und -vermietung entschieden, der Grundsatz der parallelen Verabgabung von Vermögensgewinn und Vermögensertrag sei bei Annahme von Geschäftsvermögen zwingend (Urteil H 210/06 vom 22. Juni 2007, E. 6.3, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 36/03 vom 7. Juni 2004, E. 6.5 mit Hinweisen). Nachdem die Überführung von Aktiven vom Geschäfts- in das Privatvermögen regelmässig der Veräusserung gleichgestellt wird (Art. 18 Abs. 2 DBG; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Bern 1996, Rz. 3.66), muss in Beachtung des Grundsatzes der Parallelität der Verabgabung gelten, dass der aus Liegenschaften vor dieser Überführung erzielte Mietertrag abgaberechtlich gleich behandelt wird, wie der Überführungsgewinn.
4.3 Aus dem Dargelegten erhellt, dass es sich bei den aus der Vermietung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens erwirtschafteten Erträgen um Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit handelt, welche der AHV-Beitragspflicht unterliegen. Steht fest, dass die Liegenschaften zum Geschäftsvermögen gehören, braucht nicht zusätzlich geprüft zu werden, ob es sich bei der Vermietung um eine selbstständige Erwerbstätigkeit handelt oder nicht. Diese Frage ist an sich bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen beantwortet.
5. Auch bei gegenteiliger Betrachtungsweise hielte der kantonale Entscheid vor Bundesrecht nicht Stand:
5.1 Der vorinstanzliche Entscheid enthält keine Feststellungen darüber, inwieweit die Beschwerdegegner im Zusammenhang mit Vermietung und Verwaltung der Liegenschaften persönlich tätig geworden sind. Immerhin weisen die Erfolgsrechnungen für die Jahre 2004 und 2005 einen Personalaufwand in der Höhe von Fr. 81'805.10 und Fr. 81'925.50 aus, was im Sinne eines Indizes für ein Tätigwerden der Gesellschafter spricht. Selbst wenn die Beschwerdegegner jedoch im Rahmen der Liegenschaftenverwaltung nicht persönlich tätig geworden sein sollten, ist AHV-rechtlich von der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt.
5.2 Den Erben stehen für die steuerrechtliche Behandlung von sich im Geschäftsvermögen des Erblassers befindenden Liegenschaften drei Varianten zur Verfügung: Sie können die Liegenschaften in das Privatvermögen überführen, womit der Kapitalgewinn steuerbar wird (Art. 18 Abs. 2 DBG), was hier bisher nicht geschehen ist. Sodann besteht die Möglichkeit, das Geschäft des Erblassers in der bisherigen oder einer modifizierten Form weiter zu betreiben, woraus sich gegebenenfalls ohne weiteres der Schluss auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit ergibt. Die Besteuerung des Kapitalgewinns wird diesfalls bis zum Zeitpunkt einer allfälligen Überführung des Geschäfts- in das Privatvermögen aufgeschoben (Art. 47 Abs. 1 DBG). Ob es sich hier so verhält, lässt sich nicht beurteilen (E. 5.1). Schliesslich ist - drittens - zulässig, die Liegenschaften unter Aufschiebung der Steuer auf dem Kapitalgewinn als Geschäftsvermögen zu deklarieren, ohne dass die Erben die vom Erblasser ausgeübte Geschäftstätigkeit selbst fortsetzen. Auch in diesem Fall gälten sie als selbstständig Erwerbende (Urteil 2A.105/2007 vom 3. September 2007, E. 3.4; MARKUS REICH, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/2a], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, N. 38 zu Art. 18 DBG; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 86 zu Art. 18 DBG). Nachdem das Steuerrecht alle drei Varianten erlaubt, muss mit Blick auf den Grundsatz der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität sowie aus veranlagungspraktischen Gründen Gleiches für das AHV-Beitragsrecht gelten und folglich die Zulässigkeit auch der dritten Variante bejaht werden (BGE 133 V 105 E. 4.2 in fine S. 107; Art. 22 Abs. 3 und Art. 23 AHVV).
Indem sich die Beschwerdegegner als Erben offenbar steuerrechtlich für diese Möglichkeit entschieden haben, gilt diese Wahl auch mit Bezug auf die Belange des AHV-Rechts: Sie müssen sich eine selbstständige Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen, selbst wenn sie die Geschäftstätigkeit des Erblassers als solche nicht weiterführen. Analog zur Steuer auf dem Kapitalgewinn wird diesfalls die AHV-Beitragserhebung auf dem Kapitalgewinn aufgeschoben; hingegen unterliegen die Erträge aus den sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften der AHV-Beitragspflicht, unabhängig davon, ob die Eigentümer als Erben die Geschäftstätigkeit des Erblassers fortsetzen.
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Art. 3 al. 1 et art. 9 al. 1 LAVS; art. 17 et 23 RAVS; art. 18 al. 2 LIFD; cotisations, revenu locatif provenant d'immeubles de la fortune commerciale. Le revenu locatif provenant d'immeubles appartenant à la fortune commerciale constitue du revenu provenant d'une activité indépendante soumis à cotisations (consid. 4.3).
Les immeubles que les héritiers conservent dans leur fortune en qualité de biens commerciaux servent - à l'image du droit fiscal - à une activité lucrative indépendante au sens de la LAVS, quand bien même l'activité commerciale du défunt n'est pas poursuivie (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 251
A. Durch Erbgang sind mehrere Liegenschaften in das Eigentum von G., F. und H. übergegangen. Die Eigentümer bilden die einfache Gesellschaft X. Sie hat zu ihrem Zweck die Verwaltung, den Kauf und Verkauf von Liegenschaften. Wie bereits vor dem Erbgang werden die Liegenschaften steuerrechtlich auch heute als Geschäftsvermögen behandelt. Die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Erlöse gehen zu gleichen Teilen an die Teilhaber der einfachen Gesellschaft.
Die Ausgleichskasse des Kantons Wallis teilte G. und F. am 22. Dezember 2006 mit, sie würden ab dem 1. Januar 2001 als Selbstständigerwerbende der Ausgleichskasse angeschlossen. Mit Verfügungen vom 22. Dezember 2006 setzte sie die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge rückwirkend für die Jahre 2001 bis 2006 fest. Der Beitragsbemessung legte sie die in den überprüften Steuerdeklarationen festgehaltenen anteilsmässigen Mieterträge aus den im Rahmen der einfachen Gesellschaft bewirtschafteten Liegenschaften zugrunde. Die von G. und F. gegen die Beitragsverfügungen erhobenen Einsprachen hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 17. und 29. Januar 2007 unter anderem in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Abzug für den Zins auf dem eingesetzten Eigenkapital vornahm.
B. Die hiegegen eingereichten Beschwerden hiess das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis nach Vereinigung der Verfahren mit Entscheid vom 13. Juni 2007 gut und hob die Einspracheentscheide vom 17. und 29. Januar 2007 im Sinne der Erwägungen auf. Das Gericht erkannte, die Liegenschaftenerträge stellten Einnahmen aus privater Vermögensverwaltung dar, welche nicht der AHV-Beitragspflicht unterlägen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
G. und F. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Ausgleichskasse unterstützt das Rechtsbegehren des BSV.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.2 Grundsätzlich wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Rechtsverletzungen und Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140).
1.3 Eine Rüge, die Liegenschaften seien zu Unrecht als dem Geschäftsvermögen zugehörig erachtet worden, bringen die Parteien nicht vor. Bereits mit Blick auf die Tatsache, dass die willentliche Zuordnung seit Jahren Bestand hat, kann nicht gesagt werden, die rechtliche Qualifizierung der Liegenschaften als Geschäftsvermögen sei geradezu offensichtlich falsch (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 118/95 vom 20. Mai 1997, E. 3a). Die Frage der Zuordnung braucht daher vom Bundesgericht nicht weiter überprüft zu werden.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die aus der Vermietung der sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften erzielten Erträge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit oder aus privater Vermögensverwaltung darstellen. Hiebei handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht mit uneingeschränkter Kognition prüft (Art. 95 BGG).
3.
3.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbstständiges Einkommen gelten laut Art. 17 AHVV (SR 831.101; in der hier anwendbaren Fassung gemäss Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, i.V. mit SchlBest. der Änderung Abs. 1) alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG (SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens; der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (BGE 125 V 383 E. 2a S. 385 mit Hinweisen).
3.2 Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil H 174/04 vom 2. Dezember 2004, E. 4.2, publ. in: SVR 2005 AHV Nr. 16 S. 53, erwogen hat, nimmt Art. 17 AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) die in Art. 18 Abs. 1 DBG verwendeten Begriffe wieder auf und verweist überdies bezüglich der Kapital- und Überführungsgewinne auf Art. 18 Abs. 2 DBG sowie hinsichtlich der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken auf Art. 18 Abs. 4 DBG. Die Bestimmung führt somit bei der Umschreibung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu einer Harmonisierung zwischen dem Beitragsrecht der AHV und dem Steuerrecht. Soweit das AHVG und die AHVV keine abweichende Regelung enthalten, unterliegen grundsätzlich alle steuerbaren Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auch der Beitragspflicht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 17/05 vom 6. Juli 2005, E. 3.2, publ. in: SVR 2006 AHV Nr. 4 S. 12; HANSPETER KÄSER, Die Auswirkungen des DBG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 49 ff., 57).
3.3 Die Ausgleichskassen haben ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist. Allerdings sollen sich die Ausgleichskassen bei der Qualifikation gemeldeter Einkünfte in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (BGE 121 V 80 E. 2c S. 83; BGE 114 V 72 E. 2 S. 75; BGE 111 V 289 E. 3c S. 294; BGE 110 V 83 E. 4 S. 86 und 369 E. 2a S. 370; BGE 102 V 27 E. 3b S. 30 mit Hinweisen; AHI 1993 S. 221, H 33/91).
4.
4.1
4.1.1 Das kantonale Versicherungsgericht hat unter anderem erwogen, es sei keine Erwerbsabsicht im Sinne des Gesetzes erkennbar. Mit dem Erbgang sei eine für die Beitragspflicht relevante Änderung des Gesellschaftszwecks verbunden gewesen und die Tätigkeit der Gesellschafter beschränke sich auf die Verwaltung und Nutzung der gemeinsamen Liegenschaften. Ein Handel mit Liegenschaften sei hingegen nicht betrieben worden. Die Erträge stünden ferner nicht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer ähnlichen haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit. Zu schliessen sei auf eine persönliche Vermögensverwaltung in Form einer grossen privaten Vermögensanlage.
4.1.2 Das BSV macht geltend, eine Überführung der Liegenschaften vom Geschäfts- in das Privatvermögen sei nicht aktenkundig. Es sei weiterhin von Geschäftsvermögen auszugehen, weshalb die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Einnahmen beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit darstellen. Es müsse nicht geprüft werden, ob zusätzlich eine planmässige, über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Anlage, Nutzung oder Verwertung vorliege.
4.2 Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Der Begriff des Geschäftsvermögens setzt sich steuerrechtlich somit aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, einer selbstständigen Erwerbstätigkeit einerseits und dem Umstand, dass der fragliche Vermögensgegenstand dieser tatsächlich dient anderseits (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 44, 124 zu Art. 18 DBG). Es sind keine Gründe erkennbar, sozialversicherungsrechtlich einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen. Schon aus begrifflicher Sicht kann nicht gesagt werden, Erträge aus der Bewirtschaftung von Geschäftsvermögen seien Einkünfte aus privater Vermögensverwaltung. Dass gleich wie im Steuerrecht auch im AHV-Beitragsrecht eine Verbindung zwischen Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit besteht, erhellt namentlich aus Art. 17 AHVV. Danach unterliegen Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG der Beitragspflicht; diese stellen demzufolge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar. Es wäre nicht einsichtig, Erträge aus der Vermietung von Liegenschaften, welche sich im Geschäftsvermögen befinden, von der AHV-Beitragspflicht auszunehmen, im Fall der Überführung derselben in das Privatvermögen jedoch die daraus erzielten Gewinne der Beitragspflicht zu unterstellen. Daran vermag nichts zu ändern, wenn im Urteil 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004, publ. in: StE 2004 A 21.14 Nr. 15, das Bundesgericht festgehalten hat, die Vermietung von Liegenschaften gehöre ausgesprochen zur üblichen Verwaltung privaten Anlagevermögens. In dieser Sache war - anders als hier - gerade streitig, ob die Liegenschaften dem Geschäftsvermögen zuzuordnen sind oder nicht. Die Ausführungen des Bundesgerichts sind mithin im Rahmen der Klärung der Zuteilungsfrage erfolgt.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sodann im Zusammenhang mit Einkommen aus Liegenschaftenhandel und -vermietung entschieden, der Grundsatz der parallelen Verabgabung von Vermögensgewinn und Vermögensertrag sei bei Annahme von Geschäftsvermögen zwingend (Urteil H 210/06 vom 22. Juni 2007, E. 6.3, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 36/03 vom 7. Juni 2004, E. 6.5 mit Hinweisen). Nachdem die Überführung von Aktiven vom Geschäfts- in das Privatvermögen regelmässig der Veräusserung gleichgestellt wird (Art. 18 Abs. 2 DBG; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Bern 1996, Rz. 3.66), muss in Beachtung des Grundsatzes der Parallelität der Verabgabung gelten, dass der aus Liegenschaften vor dieser Überführung erzielte Mietertrag abgaberechtlich gleich behandelt wird, wie der Überführungsgewinn.
4.3 Aus dem Dargelegten erhellt, dass es sich bei den aus der Vermietung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens erwirtschafteten Erträgen um Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit handelt, welche der AHV-Beitragspflicht unterliegen. Steht fest, dass die Liegenschaften zum Geschäftsvermögen gehören, braucht nicht zusätzlich geprüft zu werden, ob es sich bei der Vermietung um eine selbstständige Erwerbstätigkeit handelt oder nicht. Diese Frage ist an sich bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen beantwortet.
5. Auch bei gegenteiliger Betrachtungsweise hielte der kantonale Entscheid vor Bundesrecht nicht Stand:
5.1 Der vorinstanzliche Entscheid enthält keine Feststellungen darüber, inwieweit die Beschwerdegegner im Zusammenhang mit Vermietung und Verwaltung der Liegenschaften persönlich tätig geworden sind. Immerhin weisen die Erfolgsrechnungen für die Jahre 2004 und 2005 einen Personalaufwand in der Höhe von Fr. 81'805.10 und Fr. 81'925.50 aus, was im Sinne eines Indizes für ein Tätigwerden der Gesellschafter spricht. Selbst wenn die Beschwerdegegner jedoch im Rahmen der Liegenschaftenverwaltung nicht persönlich tätig geworden sein sollten, ist AHV-rechtlich von der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt.
5.2 Den Erben stehen für die steuerrechtliche Behandlung von sich im Geschäftsvermögen des Erblassers befindenden Liegenschaften drei Varianten zur Verfügung: Sie können die Liegenschaften in das Privatvermögen überführen, womit der Kapitalgewinn steuerbar wird (Art. 18 Abs. 2 DBG), was hier bisher nicht geschehen ist. Sodann besteht die Möglichkeit, das Geschäft des Erblassers in der bisherigen oder einer modifizierten Form weiter zu betreiben, woraus sich gegebenenfalls ohne weiteres der Schluss auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit ergibt. Die Besteuerung des Kapitalgewinns wird diesfalls bis zum Zeitpunkt einer allfälligen Überführung des Geschäfts- in das Privatvermögen aufgeschoben (Art. 47 Abs. 1 DBG). Ob es sich hier so verhält, lässt sich nicht beurteilen (E. 5.1). Schliesslich ist - drittens - zulässig, die Liegenschaften unter Aufschiebung der Steuer auf dem Kapitalgewinn als Geschäftsvermögen zu deklarieren, ohne dass die Erben die vom Erblasser ausgeübte Geschäftstätigkeit selbst fortsetzen. Auch in diesem Fall gälten sie als selbstständig Erwerbende (Urteil 2A.105/2007 vom 3. September 2007, E. 3.4; MARKUS REICH, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/2a], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, N. 38 zu Art. 18 DBG; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 86 zu Art. 18 DBG). Nachdem das Steuerrecht alle drei Varianten erlaubt, muss mit Blick auf den Grundsatz der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität sowie aus veranlagungspraktischen Gründen Gleiches für das AHV-Beitragsrecht gelten und folglich die Zulässigkeit auch der dritten Variante bejaht werden (BGE 133 V 105 E. 4.2 in fine S. 107; Art. 22 Abs. 3 und Art. 23 AHVV).
Indem sich die Beschwerdegegner als Erben offenbar steuerrechtlich für diese Möglichkeit entschieden haben, gilt diese Wahl auch mit Bezug auf die Belange des AHV-Rechts: Sie müssen sich eine selbstständige Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen, selbst wenn sie die Geschäftstätigkeit des Erblassers als solche nicht weiterführen. Analog zur Steuer auf dem Kapitalgewinn wird diesfalls die AHV-Beitragserhebung auf dem Kapitalgewinn aufgeschoben; hingegen unterliegen die Erträge aus den sich im Geschäftsvermögen befindenden Liegenschaften der AHV-Beitragspflicht, unabhängig davon, ob die Eigentümer als Erben die Geschäftstätigkeit des Erblassers fortsetzen.
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Art. 3 cpv. 1 e art. 9 cpv. 1 LAVS; art. 17 e 23 OAVS; art. 18 cpv. 2 LIFD; obbligo contributivo sui redditi locativi di immobili facenti parte della sostanza commerciale. I redditi locativi provenienti da immobili che fanno parte della sostanza commerciale soggiacciono in virtù di questo fatto all'obbligo contributivo AVS in qualità di reddito da attività indipendente (consid. 4.3).
Anche se non continuano l'attività commerciale del de cuius, gli eredi sono comunque presunti esercitare dal profilo dell'AVS, come del resto anche da quello fiscale, un'attività indipendente se mantengono nella sostanza commerciale gli immobili devoluti (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 258
A.
A.a T. ha ricoperto, dal 30 marzo 1999 al 21 gennaio 2004, data delle sue dimissioni, la carica di presidente del consiglio di amministrazione della X. SA, ditta iscritta a registro di commercio il (...) e il cui scopo sociale consisteva segnatamente nell'acquisto, nella fornitura, lavorazione e posa di acciaio per cemento armato e lavori edili in genere. Essendo la società entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino (in seguito: Cassa), presso la quale la ditta era affiliata in qualità di datrice di lavoro, ha dovuto sistematicamente diffidarla (a partire dal mese di novembre 1999) e precettarla (a partire dal mese di giugno 2001).
A.b La X. SA è stata sciolta per deliberazione assembleare del 7 agosto 2001. Avendo constatato di avere subito un danno di fr. 65'691.70 a causa del mancato pagamento dei contributi sociali da parte della società per gli anni 1999, 2000 e 2001 (fino a giugno), la Cassa ne ha postulato il risarcimento a T., con vincolo di solidarietà con gli altri membri del consiglio di amministrazione limitatamente agli importi ad essi addebitabili (decisione del 3 luglio 2002). Facendo notare che la società in liquidazione non era stata posta "in situazione di fallimento o di carenza beni" e che un risarcimento danni poteva essere fatto valere solo in tali circostanze, T. si è opposto il 30 luglio 2002 a tale provvedimento. A seguito dell'opposizione, la Cassa, preso atto del fatto che, in quel momento, la procedura di liquidazione della società non era ancora conclusa, ha informato l'interessato che rinunciava a dare seguito alla decisione impugnata, riservandosi tuttavia la possibilità di promuovere un'azione risarcitoria nei confronti degli organi della società qualora i presupposti si fossero (in futuro) realizzati (scritto del 30 agosto 2002).
Constatata l'assenza di attivi realizzabili, la X. SA è stata radiata d'ufficio il 10/14 marzo 2003. La cancellazione è quindi stata revocata - per non avere l'autorità cantonale concesso il nullaosta fiscale - una settimana dopo, prima di essere definitivamente confermata il 21/27 aprile 2004.
A.c Con decisione del 20 gennaio 2006, confermata il 7 luglio seguente anche in seguito all'opposizione dell'interessato, la Cassa si è nuovamente rivolta a T. chiedendogli il risarcimento di fr. 60'743.75 per il danno causato dal mancato pagamento dei contributi per il periodo 2000 - giugno 2001.
B. Patrocinato dall'avv. Yves Flückiger, T. ha deferito la decisione su opposizione al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, al quale ha chiesto di annullare la pretesa risarcitoria. Tra le altre cose, ha eccepito la perenzione del diritto al risarcimento come pure il fatto che, dopo avere abbandonato la procedura nell'agosto 2002, la Cassa non avrebbe più potuto ripresentare la medesima domanda senza incorrere in una violazione del principio "ne bis in idem".
Per pronuncia dell'11 aprile 2007, la Corte cantonale ha accolto il ricorso e ha annullato la decisione su opposizione. I giudici cantonali hanno in particolare osservato che, in analogia alla situazione valevole in caso di fallimento, la Cassa, ben sapendo della liquidazione in corso, avrebbe potuto e dovuto indicare nella decisione di risarcimento del 3 luglio 2002 l'importo del danno subito avvertendo l'interessato che quanto eventualmente incassato al termine della procedura di liquidazione gli sarebbe stato, se del caso, riversato. Ora, non avendo a suo tempo portato a termine la procedura con la promozione dell'azione risarcitoria, l'amministrazione avrebbe perso il suo diritto al risarcimento e non sarebbe stata legittimata ad emettere la seconda decisione del 20 gennaio 2006. Per gli stessi giudici non si sarebbe per contro realizzata una violazione del principio "ne bis in idem" poiché, a seguito dell'opposizione del 30 luglio 2002, la decisione 3 luglio 2002 non sarebbe cresciuta in giudicato.
C. La Cassa ha presentato un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale chiede di annullare il giudizio cantonale e di confermare la decisione su opposizione. Contesta che le si possa opporre la perenzione del diritto al risarcimento e osserva che la comunicazione del 30 agosto 2002 ha di fatto posto termine alla procedura iniziata con la decisione del 3 luglio precedente. In tali circostanze, con l'emanazione della decisione del 20 gennaio 2006 essa non poteva, a suo parere, violare il principio "ne bis in idem". Per il resto fa valere che è solo con la pubblicazione, in data 27 aprile 2004, della radiazione (definitiva) della società per mancanza di attivi che il danno poteva insorgere ed essa acquisirne la necessaria conoscenza. Da ciò conclude che la decisione del 20 gennaio 2006, presentata entro il termine di prescrizione biennale previsto dalle nuove disposizioni in materia, era senz'altro tempestiva.
Sempre patrocinato dall'avv. Flückiger, T. propone la reiezione del gravame. Oltre a rilevare l'illegittimità della Cassa ad emettere una nuova decisione di risarcimento dopo quella resa nel luglio del 2002, l'interessato aderisce alla tesi del Tribunale cantonale in merito alla perenzione del diritto. Per contro, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Giustamente, anche se per diverse considerazioni, i primi giudici hanno escluso una violazione del principio "ne bis in idem". Infatti, anche se per parte della dottrina questo principio, generalmente utilizzato quale termine tecnico nel diritto penale (cfr. l'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU [RS 0.101]), dovesse potere trovareapplicazione nel diritto amministrativo e comportare che le stesse parti non possono rimettere in causa, sulla base degli stessi fatti e delle medesime disposizioni legali, una pretesa già giudicata da un'autorità competente, ciò non toglie che la sua applicazione nel presente contesto farebbe comunque difetto, perché per la stessa dottrina tale principio viene unicamente ammesso per le decisioni su ricorso, e non per contro, come è invece qui il caso, per le decisioni amministrative di prima istanza (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2a ed., Berna 2002, pag. 323 seg. con riferimenti).
2.2 Per il resto, la decisione amministrativa del 3 luglio 2002 non è cresciuta in giudicato. Essa non è in particolare divenuta definitiva per non avere la Cassa promosso, entro 30 giorni dalla conoscenza dell'opposizione, azione giudiziaria dinanzi al Tribunale cantonale come prescritto dall'ordinamento allora applicabile (vecchio art. 81 cpv. 3 OAVS [RS 831.101], in vigore fino al 31 dicembre 2002). Avendo, con la comunicazione del 30 agosto 2002 e sulla base delle circostanze evidenziate dall'opposizione (sugli effetti inibitori di quest'ultima, in analogia a quanto riconosciuto in materia LEF v. DTF 122 V 65 consid. 4c pag. 68; DTF 117 V 131 consid. 5 pag. 135), rinunciato a dare seguito alla decisione del 3 luglio precedente ed essendosi riservata la possibilità di promuovere successivamente la (corretta) azione risarcitoria, la Cassa ha di fatto annullato questo suo ultimo provvedimento. Sebbene non l'abbia pronunciata in forma di decisione, questa revoca non è censurabile. Infatti, anche se la revoca, quale actus contrarius, dovrebbe di regola essere pronunciata nelle stesse forme e nella medesima procedura della decisione revocata, nulla impedisce - soprattutto se, come in concreto, si tratta di revocare una decisione sfavorevole per l'amministrato - che essa possa ugualmente avvenire con semplice atto scritto (apparentemente in questo senso - per il periodo successivo all'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della LPGA [RS 830.1] - anche UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, n. 4 all'art. 51 LPGA, secondo cui la procedura semplificata [informale] introdotta dall'art. 51 LPGA troverebbe spazio per i provvedimenti di non ragguardevole entità oppure per quelli con i quali la persona interessata è d'accordo, come si poteva presumere nel caso di specie; cfr. pure DTF 125 V 118 consid. 3 pag. 121 seg.). Tale conclusione si giustifica a maggior ragione se si considera che la prassi ha ad esempio già ammesso una revoca per atti concludenti in conformità al principio della buona fede (DTF 96 I 617 consid. 2c pag. 621; MOOR, op. cit., pag. 339).
Non va del resto dimenticato che, contrariamente a quanto avviene per la revoca di decisioni cresciute in giudicato, la cui modifica è subordinata all'adempimento dei rigorosi presupposti del riesame o della revisione processuale (DTF 129 V 110 consid. 1.2.1 pag. 111; DTF 124 V 246 consid. 2 pag. 247 con riferimenti), la possibilità di revocare decisioni non ancora cresciute in giudicato è - al di là del caso concreto - agevolata dal fatto che, fino alla crescita in giudicato, la tutela della sicurezza giuridica e il principio dell'affidamento non rivestono la medesima importanza che essi invece acquistano successivamente (cfr. ANNETTE GUCKELBERGER, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, in: ZBl 108/2007 pag. 309; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5a ed., Zurigo 2006, n. 821 e 995; FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [ed.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, San Gallo 1996, pag. 49; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea/Francoforte 1991, n. 1249 segg.).
2.3 La suesposta interpretazione ben si concilia d'altronde con la giurisprudenza in materia.
2.3.1 Questa Corte ha già avuto modo di statuire che la regolamentazione di cui al vecchio art. 81 OAVS si propone(va) unicamente di organizzare la procedura che le parti sono chiamate a seguire e, in particolare, di determinare i termini per i rimedi giuridici da essa istituiti. Ha quindi precisato che questi termini incidono unicamente sul decorso della procedura (v. anche la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 18/06 dell'8 maggio 2006, consid. 4.1), ma non sull'esistenza stessa del diritto litigioso, la cui estinzione soggiace(va) ai termini di perenzione di un anno e di cinque anni fissati dall'abrogato - in seguito all'entrata in vigore della LPGA - art. 82 cpv. 1 OAVS (DTF 122 V 65 consid. 4c pag. 68). Così, se nel corso di un processo per risarcimento danni ai sensi dell'art. 52 LAVS, scaduto il termine dell'abrogato art. 81 cpv. 3 OAVS, l'amministrazione non poteva più aumentare le proprie pretese nell'ipotesi in cui, nel corso dello stesso, scopriva di avere fatto valere una pretesa troppo esigua (DTF 108 V 189 consid. 6 pag. 198 seg.), ciò non impediva comunque alla Cassa di statuire nuovamente e, in caso di opposizione, di promuovere una nuova azione giudiziaria per la differenza tra il danno fatto valere e quello effettivamente subito. Condizione imprescindibile per tale operazione era ovviamente che anche questa seconda decisione venisse emessa entro il termine di perenzione del vecchio art. 82 OAVS (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 346/99 del 20 marzo 2001, consid. 3).
Ora, se questa Corte ha riconosciuto, alle predette condizioni, la possibilità di agire una seconda volta, in via amministrativa e giudiziaria, per la parte del danno precedentemente non fatta valere, mal si vede come ciò potrebbe essere negato nel caso di specie. Anche nel presente contesto questa possibilità deve essere riconosciuta se l'amministrazione, come dovrà ancora essere verificato (v. consid. 3), ha agito nei termini di legge.
2.3.2 Va infine considerato in via abbondanziale che, in mancanza di un danno al momento della prima decisione del 3 luglio 2002, quando la procedura di liquidazione era ancora in corso - circostanza, questa, peraltro invocata a sua tutela dall'opponente stesso in data 30 luglio 2002 -, la richiesta risarcitoria della Cassa era prematura. Ora, anche se l'amministrazione avesse a quell'epoca promosso l'azione giudiziaria ai sensi del vecchio art. 81 cpv. 3 OAVS, quest'ultima avrebbe dovuto essere respinta dall'autorità giudiziaria; il che non avrebbe però impedito all'amministrazione di procedere (nuovamente) nei confronti degli organi societari, una volta conclusa la procedura di liquidazione e accertata l'esistenza di un danno (v. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 209/97 del 13 marzo 1998, consid. 3c).
3. Si tratta a questo punto di esaminare la tempestività della richiesta risarcitoria.
3.1 Il nuovo art. 52 LAVS (introdotto dalla cifra 7 dell'allegato alla LPGA) prevede al suo capoverso 3 che il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall'insorgere del danno. Si tratta di termini di prescrizione e non (più) di perenzione (cfr. SVR 2005 AHV n. 15 pag. 49, consid. 5.1.2, H 96/03 con riferimenti). La LPGA non contiene disposizioni transitorie relative ai termini di perenzione e prescrizione previsti, rispettivamente, dal vecchio art. 82 OAVS e dall'art. 52 cpv. 3 LAVS. In una sentenza del 27 settembre 2005, pubblicata in DTF 131 V 425, il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando una pratica amministrativa, ha però stabilito che ai diritti di risarcimento danni non ancora perenti al 1° gennaio 2003 sono applicabili le nuove regole sulla prescrizione di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS. Essa ha tuttavia lasciato aperta la questione di sapere se il periodo trascorso sotto l'egida del vecchio diritto debba essere conteggiato nel termine di prescrizione di due anni di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS (v. ancora sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 136/05 del 23 novembre 2006, consid. 4.2 con riferimenti).
3.2 Il danno subentra nel momento in cui si deve ritenere che i contributi dovuti non potranno più essere recuperati, per motivi giuridici o di fatto (DTF 129 V 193 consid. 2.2 pag. 195; DTF 126 V 443 consid. 3a pag. 444 con riferimenti). Ciò si avvera in caso di perenzione dei contributi oppure, nell'ipotesi di fallimento, in ragione dell'impossibilità per la cassa di riscuotere i contributi secondo la procedura ordinaria. In questa seconda evenienza, il danno subito dalla cassa è presunto intervenire il giorno del fallimento stesso; il giorno dell'insorgenza del danno segna quello dell'insorgenza del credito risarcitorio (DTF 123 V 12 consid. 5c pag. 16) come pure la data a partire dalla quale decorre il termine di cinque anni. In caso di esecuzione in via di pignoramento, il danno (e contemporaneamente anche la conoscenza dello stesso da parte della Cassa) insorge per contro con il rilascio di un attestato di carenza di beni (DTF 113 V 256 consid. 3c pag. 257 seg.).
3.3 Quanto al momento della conoscenza del danno, questa Corte ha di recente statuito che i principi elaborati a proposito del vecchio art. 82 OAVS mantengono la loro validità anche sotto l'imperio dell'art. 52 cpv. 3 LAVS (sentenza citata H 18/06, consid. 4.2). Di conseguenza, la cassa è reputata avere conoscenza del danno quando, facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il pagamento dei contributi, ma potevano giustificare l'obbligo di risarcire il danno (DTF 128 V 15 consid. 2a pag. 17; DTF 126 V 443 consid. 3a pag. 444 e sentenze ivi citate).
3.3.1 In caso di esecuzione in via di pignoramento la conoscenza del danno interviene con la notifica di un attestato di carenza di beni definitivo (DTF 113 V 256 consid. 3c in fine pag. 258). Nel caso di fallimento o di concordato con abbandono dell'attivo, il creditore acquisisce normalmente conoscenza del danno con il deposito della graduatoria (DTF 129 V 193 consid. 2.3 pag. 195 con riferimenti). Se in quel momento l'entità del danno non può essere determinata né con esattezza né con sufficiente approssimazione, data l'incertezza sul dividendo, la decisione di risarcimento deve essere formulata in modo tale che il responsabile sia tenuto al risarcimento della totalità dell'importo sottratto alla cassa contro cessione di un eventuale dividendo (DTF 113 V 180). Difficilmente, invece, il Tribunale federale ammette di anticipare il dies a quo per la decorrenza del termine per fare valere la pretesa di risarcimento danni a un momento precedente. Ciò si verifica eccezionalmente, ad esempio se la cassa di compensazione in seguito a un'adunanza dei creditori apprende che le sue pretese rimarranno certamente scoperte; a tal scopo basta anche la conoscenza ragionevolmente esigibile di un danno parziale (DTF 126 V 450 consid. 2a pag. 452 con riferimenti).
I suesposti principi si applicano anche al fallimento con procedura sommaria poiché la decisione che dispone la liquidazione sommaria non consente ancora, da sola, di conoscere il danno (DTF 129 V 193 consid. 2.3 pag. 195 con riferimenti). Se il fallimento non viene liquidato né secondo la procedura ordinaria né secondo quella sommaria, la conoscenza del danno - subentrato con l'apertura del fallimento - viene di regola fatta intervenire al momento della sospensione della procedura per mancanza di attivi, in siffatta evenienza facendo stato la data di pubblicazione del provvedimento nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (in seguito: FUSC; DTF 129 V 193 consid. 2.3 pag. 196; DTF 128 V 10 consid. 5a pag. 12; DTF 123 V 12 consid. 5c pag. 16).
3.3.2 Per quanto concerne il momento della conoscenza del danno nell'ambito di una liquidazione societaria, questa Corte ha già avuto modo di statuire che dal solo fatto che una società (anonima) viene ad esempio sciolta d'ufficio per inottemperanza delle norme relative alla cittadinanza e al domicilio dei membri del consiglio d'amministrazione (art. 708 cpv. 4 CO in relazione con l'art. 86 cpv. 2 dell'ordinanza del 7 giugno 1937 sul registro di commercio [ORC; RS 221.411, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2007]) non si può dedurre che i contributi dovuti non possano più essere riscossi. Lo scioglimento della società non comporta infatti ancora la sua estinzione, atteso che quest'ultima durante la liquidazione conserva la personalità giuridica e continua ad esistere. Essa può ancora esercitare diritti e assumere obbligazioni, come pure stare in giudizio. Per l'art. 743 cpv. 1 CO, i liquidatori devono ultimare gli affari in corso, a meno che risulti dal bilancio e dalla diffida ai creditori che gli attivi non sono sufficienti a coprire i debiti della società; in questa eventualità i liquidatori devono informare il giudice che pronuncerà il fallimento (art. 743 cpv. 2 CO). Lo stato di società in liquidazione non significa quindi ancora che non vi siano attivi sufficienti per pagare i creditori (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 171/02 del 2 dicembre 2003, consid. 2.2 con riferimenti). Di conseguenza, finché la liquidazione della società non è effettuata, non si può dire se la cassa di compensazione subirà un danno (DTF 126 V 443 consid. 4b pag. 448; v. pure sentenza inedita del Tribunale federale delle assicurazioni H 209/97 del 13 marzo 1998, consid. 3b). Similmente, la comunicazione di un liquidatore privato alla cassa di compensazione, con la quale viene segnalata l'irrealizzabilità di eventuali crediti, non dà luogo a una conoscenza anticipata se solo in seguito (dopo la comunicazione del liquidatore) viene pronunciato il fallimento della società precedentemente sciolta per perdita del domicilio legale ai sensi dell'art. 88a ORC e questa procedura viene sospesa per mancanza di attivi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 328/03 del 21 settembre 2004, consid. 4.2). In quest'ultima vertenza la Corte giudicante ha infatti osservato che anche in presenza di indizi concreti che lasciavano presagire l'insolvenza della società, la cassa avrebbe prima dovuto fare valere i contributi in via esecutiva. La loro irrecuperabilità e di conseguenza un danno sarebbero soltanto stati riconosciuti se la cassa di compensazione avesse subito una perdita nella procedura esecutiva promossa in via di pignoramento nei confronti del datore di lavoro. In mancanza di un attestato di carenza di beni la cassa non avrebbe per contro potuto emettere una decisione di risarcimento danni nei confronti degli organi societari. La necessaria conoscenza del danno non poteva inoltre - sempre secondo il Tribunale giudicante - neppure derivare dal fatto che la società avesse in precedenza sospeso la propria attività e fosse stata sciolta, ritenuto che lo scioglimento non era avvenuto per mancanza di attivi realizzabili ai sensi dell'art. 89 ORC, bensì in applicazione dell'art. 86 cpv. 2 ORC, motivo per cui non si poteva dedurre che i contributi dovuti non potessero più essere riscossi. Per il resto, la cassa non avrebbe potuto acquisire la necessaria conoscenza del danno nemmeno con la dichiarazione di fallimento, bensì solo con la pubblicazione nel FUSC della sospensione della procedura per mancanza di attivi (sentenza citata H 328/03, ibidem).
3.3.3 Giusta l'art. 89 ORC (nella versione qui applicabile), qualora l'ufficiale del registro constati che una società anonima non ha più attivi realizzabili, egli diffida i terzi, mediante un'unica pubblicazione nel FUSC, a comunicargli per scritto ed entro trenta giorni il loro interesse motivato a mantenere l'iscrizione della società. Una diffida è indirizzata contemporaneamente mediante lettera raccomandata ai membri del consiglio d'amministrazione. In mancanza di recapito privato è sufficiente la pubblicazione nel FUSC (cpv. 1). Qualora entro il termine impartito non sia stato fatto valere per scritto alcun interesse giustificato al mantenimento dell'iscrizione, l'ufficiale del registro procede alla cancellazione d'ufficio della società. Altrimenti trasmette il caso all'autorità di vigilanza cantonale per decisione (cpv. 2).
La dottrina in materia considera che una società non dispone più di attivi realizzabili se nei suoi confronti sono stati emessi attestati di carenza di beni definitivi e se nessuno ha fatto valere un interesse motivato al mantenimento dell'iscrizione della società (CLEMENS MEISTERHANS, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, tesi Zurigo 1996, pag. 285; cfr. pure THOMAS KOCH, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, tesi Zurigo 1997, pagg. 156 e 233) oppure se l'ufficiale dispone di una dichiarazione di insolvenza del consiglio di amministrazione (KOCH, op. cit., ibidem). Per la giurisprudenza, tuttavia, l'esistenza di attestati di carenza di beni definitivi non è, da sola, determinante in quanto attesterebbe unicamente (ma pur sempre) che le esecuzioni promosse contro il debitore non hanno permesso di soddisfare pienamente il creditore. Si tratterebbe pertanto di un indizio per l'assenza di attivi realizzabili ad un determinato momento (sentenza 4A.7/1999 dell'8 dicembre 1999, consid. 4b).
Quali possibili motivi di interesse al mantenimento dell'iscrizione vengono segnatamente considerati l'esistenza di fondi o di altri attivi all'estero oppure la partecipazione a una società estera. Va però tenuto presente che, pure in presenza di un interesse motivato al mantenimento dell'iscrizione, l'autorità di vigilanza può comunque disporre la radiazione della società se per il resto si realizzano le relative condizioni. Ciò si verifica ad esempio se, da un lato, l'autorità del registro dispone di un attestato di carenza di beni definitivo e una terza persona rende verosimile di avere ancora una pretesa nei confronti della società, ma, dall'altro lato, il creditore non riesce a provare l'esistenza effettiva di attivi (MEISTERHANS, op. cit., pag. 286).
3.4 Nel caso di specie, nonostante il resistente vi abbia accennato in sede cantonale, ma non più per contro in sede federale, non risulta che precedentemente all'avvio della procedura di cui all'art. 89 ORC la Cassa avesse ottenuto degli attestati di carenza beni definitivi a carico della società opponente. Di conseguenza, l'amministrazione non poteva avere acquisito la necessaria conoscenza di un danno (peraltro nemmeno ancora insorto) precedentemente all'avvio di detta procedura. Lo stesso dicasi, per quanto visto in precedenza (consid. 3.3.2), in relazione alla decisione di scioglimento assembleare del 7 agosto 2001 e alla procedura di liquidazione che ne è seguita. Per contro si osserva che quantomeno con la (prima) radiazione d'ufficio del 10 marzo 2003, pubblicata sul FUSC il 14 marzo seguente (sulla presunta conoscenza del contenuto di un'iscrizione a registro di commercio v. art. 933 cpv. 1 CO; MANFRED KÜNG, Commentario bernese, Berna 2001, n. 38 segg. all'art. 933 CO), quando ormai la procedura di liquidazione era cosa fatta, la Cassa, facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto - anche perché la cancellazione interveniva a distanza di oltre un anno e mezzo dalla decisione di scioglimento assembleare della società - che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il pagamento dei contributi. Al più tardi in quel momento l'amministrazione doveva essere in grado di riconoscere che le sue pretese sarebbero rimaste scoperte. Con la pubblicazione, sul FUSC, della cancellazione della società per mancanza di attivi realizzabili in applicazione dell'art. 89 ORC, la situazione poteva infatti essere paragonata a quella di una sospensione di fallimento per mancanza di attivi. Nulla muta a tale conclusione il fatto che la radiazione sia, una settimana dopo, stata (provvisoriamente) revocata. Va qui infatti ricordato che la cancellazione è stata unicamente revocata per il motivo che l'autorità cantonale non aveva concesso il nullaosta fiscale. La (peraltro provvisoria) reiscrizione della società non ha pertanto sostanzialmente modificato la posizione creditoria della Cassa ricorrente.
3.5 Ne discende che il momento della nascita del danno e della sua conoscenza deve essere fatto risalire al 14 marzo 2003 (o quantomeno al 15 marzo 2003, vale a dire al giorno feriale successivo a quello della data di pubblicazione nel FUSC: art. 932 cpv. 2 CO) e non già al 3 luglio 2002 come erroneamente ritenuto dai primi giudici. Ciò non cambia però nulla ai fini del giudizio poiché il termine di prescrizione di due anni di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS (sul diritto e i principi intertemporali applicabili nel caso di specie cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 105/05 del 19 gennaio 2006, consid. 3.2) era comunque già scaduto quando la Cassa ha fatto valere la sua pretesa risarcitoria con la decisione del 20 gennaio 2006.
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it
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Art. 52 Abs. 3 AHVG; Art. 81 und 82 aAHVV; Art. 89 HRegV (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung); Verjährung des Schadenersatzanspruchs. Der Umstand, dass die Ausgleichskasse (vorläufig) von einer Fortsetzung des Schadenersatzverfahrens Abstand genommen und sich das Recht vorbehalten hat, die Forderung zu einem späteren Zeitpunkt geltend zu machen, lässt ihre diesbezüglichen Befugnisse grundsätzlich unbeschadet. Das Prinzip des "ne bis in idem" wird nicht verletzt (E. 2.1-2.3.2).
Wenn eine Aktiengesellschaft zufolge fehlender Aktiven von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht wird, gelten der Schaden und auch dessen Kenntnis - unter Vorbehalt anderweitiger Anhaltspunkte - mit der Publikation der Massnahme im Schweizerischen Handelsamtsblatt als eingetreten (E. 3.3.3-3.5).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,696
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134 V 257
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134 V 257
Sachverhalt ab Seite 258
A.
A.a T. ha ricoperto, dal 30 marzo 1999 al 21 gennaio 2004, data delle sue dimissioni, la carica di presidente del consiglio di amministrazione della X. SA, ditta iscritta a registro di commercio il (...) e il cui scopo sociale consisteva segnatamente nell'acquisto, nella fornitura, lavorazione e posa di acciaio per cemento armato e lavori edili in genere. Essendo la società entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino (in seguito: Cassa), presso la quale la ditta era affiliata in qualità di datrice di lavoro, ha dovuto sistematicamente diffidarla (a partire dal mese di novembre 1999) e precettarla (a partire dal mese di giugno 2001).
A.b La X. SA è stata sciolta per deliberazione assembleare del 7 agosto 2001. Avendo constatato di avere subito un danno di fr. 65'691.70 a causa del mancato pagamento dei contributi sociali da parte della società per gli anni 1999, 2000 e 2001 (fino a giugno), la Cassa ne ha postulato il risarcimento a T., con vincolo di solidarietà con gli altri membri del consiglio di amministrazione limitatamente agli importi ad essi addebitabili (decisione del 3 luglio 2002). Facendo notare che la società in liquidazione non era stata posta "in situazione di fallimento o di carenza beni" e che un risarcimento danni poteva essere fatto valere solo in tali circostanze, T. si è opposto il 30 luglio 2002 a tale provvedimento. A seguito dell'opposizione, la Cassa, preso atto del fatto che, in quel momento, la procedura di liquidazione della società non era ancora conclusa, ha informato l'interessato che rinunciava a dare seguito alla decisione impugnata, riservandosi tuttavia la possibilità di promuovere un'azione risarcitoria nei confronti degli organi della società qualora i presupposti si fossero (in futuro) realizzati (scritto del 30 agosto 2002).
Constatata l'assenza di attivi realizzabili, la X. SA è stata radiata d'ufficio il 10/14 marzo 2003. La cancellazione è quindi stata revocata - per non avere l'autorità cantonale concesso il nullaosta fiscale - una settimana dopo, prima di essere definitivamente confermata il 21/27 aprile 2004.
A.c Con decisione del 20 gennaio 2006, confermata il 7 luglio seguente anche in seguito all'opposizione dell'interessato, la Cassa si è nuovamente rivolta a T. chiedendogli il risarcimento di fr. 60'743.75 per il danno causato dal mancato pagamento dei contributi per il periodo 2000 - giugno 2001.
B. Patrocinato dall'avv. Yves Flückiger, T. ha deferito la decisione su opposizione al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, al quale ha chiesto di annullare la pretesa risarcitoria. Tra le altre cose, ha eccepito la perenzione del diritto al risarcimento come pure il fatto che, dopo avere abbandonato la procedura nell'agosto 2002, la Cassa non avrebbe più potuto ripresentare la medesima domanda senza incorrere in una violazione del principio "ne bis in idem".
Per pronuncia dell'11 aprile 2007, la Corte cantonale ha accolto il ricorso e ha annullato la decisione su opposizione. I giudici cantonali hanno in particolare osservato che, in analogia alla situazione valevole in caso di fallimento, la Cassa, ben sapendo della liquidazione in corso, avrebbe potuto e dovuto indicare nella decisione di risarcimento del 3 luglio 2002 l'importo del danno subito avvertendo l'interessato che quanto eventualmente incassato al termine della procedura di liquidazione gli sarebbe stato, se del caso, riversato. Ora, non avendo a suo tempo portato a termine la procedura con la promozione dell'azione risarcitoria, l'amministrazione avrebbe perso il suo diritto al risarcimento e non sarebbe stata legittimata ad emettere la seconda decisione del 20 gennaio 2006. Per gli stessi giudici non si sarebbe per contro realizzata una violazione del principio "ne bis in idem" poiché, a seguito dell'opposizione del 30 luglio 2002, la decisione 3 luglio 2002 non sarebbe cresciuta in giudicato.
C. La Cassa ha presentato un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale chiede di annullare il giudizio cantonale e di confermare la decisione su opposizione. Contesta che le si possa opporre la perenzione del diritto al risarcimento e osserva che la comunicazione del 30 agosto 2002 ha di fatto posto termine alla procedura iniziata con la decisione del 3 luglio precedente. In tali circostanze, con l'emanazione della decisione del 20 gennaio 2006 essa non poteva, a suo parere, violare il principio "ne bis in idem". Per il resto fa valere che è solo con la pubblicazione, in data 27 aprile 2004, della radiazione (definitiva) della società per mancanza di attivi che il danno poteva insorgere ed essa acquisirne la necessaria conoscenza. Da ciò conclude che la decisione del 20 gennaio 2006, presentata entro il termine di prescrizione biennale previsto dalle nuove disposizioni in materia, era senz'altro tempestiva.
Sempre patrocinato dall'avv. Flückiger, T. propone la reiezione del gravame. Oltre a rilevare l'illegittimità della Cassa ad emettere una nuova decisione di risarcimento dopo quella resa nel luglio del 2002, l'interessato aderisce alla tesi del Tribunale cantonale in merito alla perenzione del diritto. Per contro, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Giustamente, anche se per diverse considerazioni, i primi giudici hanno escluso una violazione del principio "ne bis in idem". Infatti, anche se per parte della dottrina questo principio, generalmente utilizzato quale termine tecnico nel diritto penale (cfr. l'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU [RS 0.101]), dovesse potere trovareapplicazione nel diritto amministrativo e comportare che le stesse parti non possono rimettere in causa, sulla base degli stessi fatti e delle medesime disposizioni legali, una pretesa già giudicata da un'autorità competente, ciò non toglie che la sua applicazione nel presente contesto farebbe comunque difetto, perché per la stessa dottrina tale principio viene unicamente ammesso per le decisioni su ricorso, e non per contro, come è invece qui il caso, per le decisioni amministrative di prima istanza (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2a ed., Berna 2002, pag. 323 seg. con riferimenti).
2.2 Per il resto, la decisione amministrativa del 3 luglio 2002 non è cresciuta in giudicato. Essa non è in particolare divenuta definitiva per non avere la Cassa promosso, entro 30 giorni dalla conoscenza dell'opposizione, azione giudiziaria dinanzi al Tribunale cantonale come prescritto dall'ordinamento allora applicabile (vecchio art. 81 cpv. 3 OAVS [RS 831.101], in vigore fino al 31 dicembre 2002). Avendo, con la comunicazione del 30 agosto 2002 e sulla base delle circostanze evidenziate dall'opposizione (sugli effetti inibitori di quest'ultima, in analogia a quanto riconosciuto in materia LEF v. DTF 122 V 65 consid. 4c pag. 68; DTF 117 V 131 consid. 5 pag. 135), rinunciato a dare seguito alla decisione del 3 luglio precedente ed essendosi riservata la possibilità di promuovere successivamente la (corretta) azione risarcitoria, la Cassa ha di fatto annullato questo suo ultimo provvedimento. Sebbene non l'abbia pronunciata in forma di decisione, questa revoca non è censurabile. Infatti, anche se la revoca, quale actus contrarius, dovrebbe di regola essere pronunciata nelle stesse forme e nella medesima procedura della decisione revocata, nulla impedisce - soprattutto se, come in concreto, si tratta di revocare una decisione sfavorevole per l'amministrato - che essa possa ugualmente avvenire con semplice atto scritto (apparentemente in questo senso - per il periodo successivo all'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della LPGA [RS 830.1] - anche UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, n. 4 all'art. 51 LPGA, secondo cui la procedura semplificata [informale] introdotta dall'art. 51 LPGA troverebbe spazio per i provvedimenti di non ragguardevole entità oppure per quelli con i quali la persona interessata è d'accordo, come si poteva presumere nel caso di specie; cfr. pure DTF 125 V 118 consid. 3 pag. 121 seg.). Tale conclusione si giustifica a maggior ragione se si considera che la prassi ha ad esempio già ammesso una revoca per atti concludenti in conformità al principio della buona fede (DTF 96 I 617 consid. 2c pag. 621; MOOR, op. cit., pag. 339).
Non va del resto dimenticato che, contrariamente a quanto avviene per la revoca di decisioni cresciute in giudicato, la cui modifica è subordinata all'adempimento dei rigorosi presupposti del riesame o della revisione processuale (DTF 129 V 110 consid. 1.2.1 pag. 111; DTF 124 V 246 consid. 2 pag. 247 con riferimenti), la possibilità di revocare decisioni non ancora cresciute in giudicato è - al di là del caso concreto - agevolata dal fatto che, fino alla crescita in giudicato, la tutela della sicurezza giuridica e il principio dell'affidamento non rivestono la medesima importanza che essi invece acquistano successivamente (cfr. ANNETTE GUCKELBERGER, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, in: ZBl 108/2007 pag. 309; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5a ed., Zurigo 2006, n. 821 e 995; FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [ed.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, San Gallo 1996, pag. 49; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea/Francoforte 1991, n. 1249 segg.).
2.3 La suesposta interpretazione ben si concilia d'altronde con la giurisprudenza in materia.
2.3.1 Questa Corte ha già avuto modo di statuire che la regolamentazione di cui al vecchio art. 81 OAVS si propone(va) unicamente di organizzare la procedura che le parti sono chiamate a seguire e, in particolare, di determinare i termini per i rimedi giuridici da essa istituiti. Ha quindi precisato che questi termini incidono unicamente sul decorso della procedura (v. anche la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 18/06 dell'8 maggio 2006, consid. 4.1), ma non sull'esistenza stessa del diritto litigioso, la cui estinzione soggiace(va) ai termini di perenzione di un anno e di cinque anni fissati dall'abrogato - in seguito all'entrata in vigore della LPGA - art. 82 cpv. 1 OAVS (DTF 122 V 65 consid. 4c pag. 68). Così, se nel corso di un processo per risarcimento danni ai sensi dell'art. 52 LAVS, scaduto il termine dell'abrogato art. 81 cpv. 3 OAVS, l'amministrazione non poteva più aumentare le proprie pretese nell'ipotesi in cui, nel corso dello stesso, scopriva di avere fatto valere una pretesa troppo esigua (DTF 108 V 189 consid. 6 pag. 198 seg.), ciò non impediva comunque alla Cassa di statuire nuovamente e, in caso di opposizione, di promuovere una nuova azione giudiziaria per la differenza tra il danno fatto valere e quello effettivamente subito. Condizione imprescindibile per tale operazione era ovviamente che anche questa seconda decisione venisse emessa entro il termine di perenzione del vecchio art. 82 OAVS (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 346/99 del 20 marzo 2001, consid. 3).
Ora, se questa Corte ha riconosciuto, alle predette condizioni, la possibilità di agire una seconda volta, in via amministrativa e giudiziaria, per la parte del danno precedentemente non fatta valere, mal si vede come ciò potrebbe essere negato nel caso di specie. Anche nel presente contesto questa possibilità deve essere riconosciuta se l'amministrazione, come dovrà ancora essere verificato (v. consid. 3), ha agito nei termini di legge.
2.3.2 Va infine considerato in via abbondanziale che, in mancanza di un danno al momento della prima decisione del 3 luglio 2002, quando la procedura di liquidazione era ancora in corso - circostanza, questa, peraltro invocata a sua tutela dall'opponente stesso in data 30 luglio 2002 -, la richiesta risarcitoria della Cassa era prematura. Ora, anche se l'amministrazione avesse a quell'epoca promosso l'azione giudiziaria ai sensi del vecchio art. 81 cpv. 3 OAVS, quest'ultima avrebbe dovuto essere respinta dall'autorità giudiziaria; il che non avrebbe però impedito all'amministrazione di procedere (nuovamente) nei confronti degli organi societari, una volta conclusa la procedura di liquidazione e accertata l'esistenza di un danno (v. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 209/97 del 13 marzo 1998, consid. 3c).
3. Si tratta a questo punto di esaminare la tempestività della richiesta risarcitoria.
3.1 Il nuovo art. 52 LAVS (introdotto dalla cifra 7 dell'allegato alla LPGA) prevede al suo capoverso 3 che il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall'insorgere del danno. Si tratta di termini di prescrizione e non (più) di perenzione (cfr. SVR 2005 AHV n. 15 pag. 49, consid. 5.1.2, H 96/03 con riferimenti). La LPGA non contiene disposizioni transitorie relative ai termini di perenzione e prescrizione previsti, rispettivamente, dal vecchio art. 82 OAVS e dall'art. 52 cpv. 3 LAVS. In una sentenza del 27 settembre 2005, pubblicata in DTF 131 V 425, il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando una pratica amministrativa, ha però stabilito che ai diritti di risarcimento danni non ancora perenti al 1° gennaio 2003 sono applicabili le nuove regole sulla prescrizione di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS. Essa ha tuttavia lasciato aperta la questione di sapere se il periodo trascorso sotto l'egida del vecchio diritto debba essere conteggiato nel termine di prescrizione di due anni di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS (v. ancora sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 136/05 del 23 novembre 2006, consid. 4.2 con riferimenti).
3.2 Il danno subentra nel momento in cui si deve ritenere che i contributi dovuti non potranno più essere recuperati, per motivi giuridici o di fatto (DTF 129 V 193 consid. 2.2 pag. 195; DTF 126 V 443 consid. 3a pag. 444 con riferimenti). Ciò si avvera in caso di perenzione dei contributi oppure, nell'ipotesi di fallimento, in ragione dell'impossibilità per la cassa di riscuotere i contributi secondo la procedura ordinaria. In questa seconda evenienza, il danno subito dalla cassa è presunto intervenire il giorno del fallimento stesso; il giorno dell'insorgenza del danno segna quello dell'insorgenza del credito risarcitorio (DTF 123 V 12 consid. 5c pag. 16) come pure la data a partire dalla quale decorre il termine di cinque anni. In caso di esecuzione in via di pignoramento, il danno (e contemporaneamente anche la conoscenza dello stesso da parte della Cassa) insorge per contro con il rilascio di un attestato di carenza di beni (DTF 113 V 256 consid. 3c pag. 257 seg.).
3.3 Quanto al momento della conoscenza del danno, questa Corte ha di recente statuito che i principi elaborati a proposito del vecchio art. 82 OAVS mantengono la loro validità anche sotto l'imperio dell'art. 52 cpv. 3 LAVS (sentenza citata H 18/06, consid. 4.2). Di conseguenza, la cassa è reputata avere conoscenza del danno quando, facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il pagamento dei contributi, ma potevano giustificare l'obbligo di risarcire il danno (DTF 128 V 15 consid. 2a pag. 17; DTF 126 V 443 consid. 3a pag. 444 e sentenze ivi citate).
3.3.1 In caso di esecuzione in via di pignoramento la conoscenza del danno interviene con la notifica di un attestato di carenza di beni definitivo (DTF 113 V 256 consid. 3c in fine pag. 258). Nel caso di fallimento o di concordato con abbandono dell'attivo, il creditore acquisisce normalmente conoscenza del danno con il deposito della graduatoria (DTF 129 V 193 consid. 2.3 pag. 195 con riferimenti). Se in quel momento l'entità del danno non può essere determinata né con esattezza né con sufficiente approssimazione, data l'incertezza sul dividendo, la decisione di risarcimento deve essere formulata in modo tale che il responsabile sia tenuto al risarcimento della totalità dell'importo sottratto alla cassa contro cessione di un eventuale dividendo (DTF 113 V 180). Difficilmente, invece, il Tribunale federale ammette di anticipare il dies a quo per la decorrenza del termine per fare valere la pretesa di risarcimento danni a un momento precedente. Ciò si verifica eccezionalmente, ad esempio se la cassa di compensazione in seguito a un'adunanza dei creditori apprende che le sue pretese rimarranno certamente scoperte; a tal scopo basta anche la conoscenza ragionevolmente esigibile di un danno parziale (DTF 126 V 450 consid. 2a pag. 452 con riferimenti).
I suesposti principi si applicano anche al fallimento con procedura sommaria poiché la decisione che dispone la liquidazione sommaria non consente ancora, da sola, di conoscere il danno (DTF 129 V 193 consid. 2.3 pag. 195 con riferimenti). Se il fallimento non viene liquidato né secondo la procedura ordinaria né secondo quella sommaria, la conoscenza del danno - subentrato con l'apertura del fallimento - viene di regola fatta intervenire al momento della sospensione della procedura per mancanza di attivi, in siffatta evenienza facendo stato la data di pubblicazione del provvedimento nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (in seguito: FUSC; DTF 129 V 193 consid. 2.3 pag. 196; DTF 128 V 10 consid. 5a pag. 12; DTF 123 V 12 consid. 5c pag. 16).
3.3.2 Per quanto concerne il momento della conoscenza del danno nell'ambito di una liquidazione societaria, questa Corte ha già avuto modo di statuire che dal solo fatto che una società (anonima) viene ad esempio sciolta d'ufficio per inottemperanza delle norme relative alla cittadinanza e al domicilio dei membri del consiglio d'amministrazione (art. 708 cpv. 4 CO in relazione con l'art. 86 cpv. 2 dell'ordinanza del 7 giugno 1937 sul registro di commercio [ORC; RS 221.411, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2007]) non si può dedurre che i contributi dovuti non possano più essere riscossi. Lo scioglimento della società non comporta infatti ancora la sua estinzione, atteso che quest'ultima durante la liquidazione conserva la personalità giuridica e continua ad esistere. Essa può ancora esercitare diritti e assumere obbligazioni, come pure stare in giudizio. Per l'art. 743 cpv. 1 CO, i liquidatori devono ultimare gli affari in corso, a meno che risulti dal bilancio e dalla diffida ai creditori che gli attivi non sono sufficienti a coprire i debiti della società; in questa eventualità i liquidatori devono informare il giudice che pronuncerà il fallimento (art. 743 cpv. 2 CO). Lo stato di società in liquidazione non significa quindi ancora che non vi siano attivi sufficienti per pagare i creditori (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 171/02 del 2 dicembre 2003, consid. 2.2 con riferimenti). Di conseguenza, finché la liquidazione della società non è effettuata, non si può dire se la cassa di compensazione subirà un danno (DTF 126 V 443 consid. 4b pag. 448; v. pure sentenza inedita del Tribunale federale delle assicurazioni H 209/97 del 13 marzo 1998, consid. 3b). Similmente, la comunicazione di un liquidatore privato alla cassa di compensazione, con la quale viene segnalata l'irrealizzabilità di eventuali crediti, non dà luogo a una conoscenza anticipata se solo in seguito (dopo la comunicazione del liquidatore) viene pronunciato il fallimento della società precedentemente sciolta per perdita del domicilio legale ai sensi dell'art. 88a ORC e questa procedura viene sospesa per mancanza di attivi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 328/03 del 21 settembre 2004, consid. 4.2). In quest'ultima vertenza la Corte giudicante ha infatti osservato che anche in presenza di indizi concreti che lasciavano presagire l'insolvenza della società, la cassa avrebbe prima dovuto fare valere i contributi in via esecutiva. La loro irrecuperabilità e di conseguenza un danno sarebbero soltanto stati riconosciuti se la cassa di compensazione avesse subito una perdita nella procedura esecutiva promossa in via di pignoramento nei confronti del datore di lavoro. In mancanza di un attestato di carenza di beni la cassa non avrebbe per contro potuto emettere una decisione di risarcimento danni nei confronti degli organi societari. La necessaria conoscenza del danno non poteva inoltre - sempre secondo il Tribunale giudicante - neppure derivare dal fatto che la società avesse in precedenza sospeso la propria attività e fosse stata sciolta, ritenuto che lo scioglimento non era avvenuto per mancanza di attivi realizzabili ai sensi dell'art. 89 ORC, bensì in applicazione dell'art. 86 cpv. 2 ORC, motivo per cui non si poteva dedurre che i contributi dovuti non potessero più essere riscossi. Per il resto, la cassa non avrebbe potuto acquisire la necessaria conoscenza del danno nemmeno con la dichiarazione di fallimento, bensì solo con la pubblicazione nel FUSC della sospensione della procedura per mancanza di attivi (sentenza citata H 328/03, ibidem).
3.3.3 Giusta l'art. 89 ORC (nella versione qui applicabile), qualora l'ufficiale del registro constati che una società anonima non ha più attivi realizzabili, egli diffida i terzi, mediante un'unica pubblicazione nel FUSC, a comunicargli per scritto ed entro trenta giorni il loro interesse motivato a mantenere l'iscrizione della società. Una diffida è indirizzata contemporaneamente mediante lettera raccomandata ai membri del consiglio d'amministrazione. In mancanza di recapito privato è sufficiente la pubblicazione nel FUSC (cpv. 1). Qualora entro il termine impartito non sia stato fatto valere per scritto alcun interesse giustificato al mantenimento dell'iscrizione, l'ufficiale del registro procede alla cancellazione d'ufficio della società. Altrimenti trasmette il caso all'autorità di vigilanza cantonale per decisione (cpv. 2).
La dottrina in materia considera che una società non dispone più di attivi realizzabili se nei suoi confronti sono stati emessi attestati di carenza di beni definitivi e se nessuno ha fatto valere un interesse motivato al mantenimento dell'iscrizione della società (CLEMENS MEISTERHANS, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, tesi Zurigo 1996, pag. 285; cfr. pure THOMAS KOCH, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, tesi Zurigo 1997, pagg. 156 e 233) oppure se l'ufficiale dispone di una dichiarazione di insolvenza del consiglio di amministrazione (KOCH, op. cit., ibidem). Per la giurisprudenza, tuttavia, l'esistenza di attestati di carenza di beni definitivi non è, da sola, determinante in quanto attesterebbe unicamente (ma pur sempre) che le esecuzioni promosse contro il debitore non hanno permesso di soddisfare pienamente il creditore. Si tratterebbe pertanto di un indizio per l'assenza di attivi realizzabili ad un determinato momento (sentenza 4A.7/1999 dell'8 dicembre 1999, consid. 4b).
Quali possibili motivi di interesse al mantenimento dell'iscrizione vengono segnatamente considerati l'esistenza di fondi o di altri attivi all'estero oppure la partecipazione a una società estera. Va però tenuto presente che, pure in presenza di un interesse motivato al mantenimento dell'iscrizione, l'autorità di vigilanza può comunque disporre la radiazione della società se per il resto si realizzano le relative condizioni. Ciò si verifica ad esempio se, da un lato, l'autorità del registro dispone di un attestato di carenza di beni definitivo e una terza persona rende verosimile di avere ancora una pretesa nei confronti della società, ma, dall'altro lato, il creditore non riesce a provare l'esistenza effettiva di attivi (MEISTERHANS, op. cit., pag. 286).
3.4 Nel caso di specie, nonostante il resistente vi abbia accennato in sede cantonale, ma non più per contro in sede federale, non risulta che precedentemente all'avvio della procedura di cui all'art. 89 ORC la Cassa avesse ottenuto degli attestati di carenza beni definitivi a carico della società opponente. Di conseguenza, l'amministrazione non poteva avere acquisito la necessaria conoscenza di un danno (peraltro nemmeno ancora insorto) precedentemente all'avvio di detta procedura. Lo stesso dicasi, per quanto visto in precedenza (consid. 3.3.2), in relazione alla decisione di scioglimento assembleare del 7 agosto 2001 e alla procedura di liquidazione che ne è seguita. Per contro si osserva che quantomeno con la (prima) radiazione d'ufficio del 10 marzo 2003, pubblicata sul FUSC il 14 marzo seguente (sulla presunta conoscenza del contenuto di un'iscrizione a registro di commercio v. art. 933 cpv. 1 CO; MANFRED KÜNG, Commentario bernese, Berna 2001, n. 38 segg. all'art. 933 CO), quando ormai la procedura di liquidazione era cosa fatta, la Cassa, facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto - anche perché la cancellazione interveniva a distanza di oltre un anno e mezzo dalla decisione di scioglimento assembleare della società - che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il pagamento dei contributi. Al più tardi in quel momento l'amministrazione doveva essere in grado di riconoscere che le sue pretese sarebbero rimaste scoperte. Con la pubblicazione, sul FUSC, della cancellazione della società per mancanza di attivi realizzabili in applicazione dell'art. 89 ORC, la situazione poteva infatti essere paragonata a quella di una sospensione di fallimento per mancanza di attivi. Nulla muta a tale conclusione il fatto che la radiazione sia, una settimana dopo, stata (provvisoriamente) revocata. Va qui infatti ricordato che la cancellazione è stata unicamente revocata per il motivo che l'autorità cantonale non aveva concesso il nullaosta fiscale. La (peraltro provvisoria) reiscrizione della società non ha pertanto sostanzialmente modificato la posizione creditoria della Cassa ricorrente.
3.5 Ne discende che il momento della nascita del danno e della sua conoscenza deve essere fatto risalire al 14 marzo 2003 (o quantomeno al 15 marzo 2003, vale a dire al giorno feriale successivo a quello della data di pubblicazione nel FUSC: art. 932 cpv. 2 CO) e non già al 3 luglio 2002 come erroneamente ritenuto dai primi giudici. Ciò non cambia però nulla ai fini del giudizio poiché il termine di prescrizione di due anni di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS (sul diritto e i principi intertemporali applicabili nel caso di specie cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 105/05 del 19 gennaio 2006, consid. 3.2) era comunque già scaduto quando la Cassa ha fatto valere la sua pretesa risarcitoria con la decisione del 20 gennaio 2006.
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it
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Art. 52 al. 3 LAVS; art. 81 et 82 aRAVS; art. 89 ORC (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007); prescription de la prétention en dommages-intérêts. Le fait que la Caisse de compensation ait (provisoirement) renoncé à continuer la procédure en dommages-intérêts, se réservant le droit de poursuivre l'action envers les organes au moment opportun, ne la prive pas d'une telle possibilité. Aucune violation du principe "ne bis in idem" (consid. 2.1-2.3.2).
En cas de radiation d'office d'une société anonyme pour manque d'actifs, le dommage et la connaissance de celui-ci interviennent - en l'absence d'autres éléments - au moment de la publication de la mesure dans la Feuille officielle suisse du commerce (consid. 3.3.3-3.5).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,697
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134 V 257
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134 V 257
Sachverhalt ab Seite 258
A.
A.a T. ha ricoperto, dal 30 marzo 1999 al 21 gennaio 2004, data delle sue dimissioni, la carica di presidente del consiglio di amministrazione della X. SA, ditta iscritta a registro di commercio il (...) e il cui scopo sociale consisteva segnatamente nell'acquisto, nella fornitura, lavorazione e posa di acciaio per cemento armato e lavori edili in genere. Essendo la società entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino (in seguito: Cassa), presso la quale la ditta era affiliata in qualità di datrice di lavoro, ha dovuto sistematicamente diffidarla (a partire dal mese di novembre 1999) e precettarla (a partire dal mese di giugno 2001).
A.b La X. SA è stata sciolta per deliberazione assembleare del 7 agosto 2001. Avendo constatato di avere subito un danno di fr. 65'691.70 a causa del mancato pagamento dei contributi sociali da parte della società per gli anni 1999, 2000 e 2001 (fino a giugno), la Cassa ne ha postulato il risarcimento a T., con vincolo di solidarietà con gli altri membri del consiglio di amministrazione limitatamente agli importi ad essi addebitabili (decisione del 3 luglio 2002). Facendo notare che la società in liquidazione non era stata posta "in situazione di fallimento o di carenza beni" e che un risarcimento danni poteva essere fatto valere solo in tali circostanze, T. si è opposto il 30 luglio 2002 a tale provvedimento. A seguito dell'opposizione, la Cassa, preso atto del fatto che, in quel momento, la procedura di liquidazione della società non era ancora conclusa, ha informato l'interessato che rinunciava a dare seguito alla decisione impugnata, riservandosi tuttavia la possibilità di promuovere un'azione risarcitoria nei confronti degli organi della società qualora i presupposti si fossero (in futuro) realizzati (scritto del 30 agosto 2002).
Constatata l'assenza di attivi realizzabili, la X. SA è stata radiata d'ufficio il 10/14 marzo 2003. La cancellazione è quindi stata revocata - per non avere l'autorità cantonale concesso il nullaosta fiscale - una settimana dopo, prima di essere definitivamente confermata il 21/27 aprile 2004.
A.c Con decisione del 20 gennaio 2006, confermata il 7 luglio seguente anche in seguito all'opposizione dell'interessato, la Cassa si è nuovamente rivolta a T. chiedendogli il risarcimento di fr. 60'743.75 per il danno causato dal mancato pagamento dei contributi per il periodo 2000 - giugno 2001.
B. Patrocinato dall'avv. Yves Flückiger, T. ha deferito la decisione su opposizione al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, al quale ha chiesto di annullare la pretesa risarcitoria. Tra le altre cose, ha eccepito la perenzione del diritto al risarcimento come pure il fatto che, dopo avere abbandonato la procedura nell'agosto 2002, la Cassa non avrebbe più potuto ripresentare la medesima domanda senza incorrere in una violazione del principio "ne bis in idem".
Per pronuncia dell'11 aprile 2007, la Corte cantonale ha accolto il ricorso e ha annullato la decisione su opposizione. I giudici cantonali hanno in particolare osservato che, in analogia alla situazione valevole in caso di fallimento, la Cassa, ben sapendo della liquidazione in corso, avrebbe potuto e dovuto indicare nella decisione di risarcimento del 3 luglio 2002 l'importo del danno subito avvertendo l'interessato che quanto eventualmente incassato al termine della procedura di liquidazione gli sarebbe stato, se del caso, riversato. Ora, non avendo a suo tempo portato a termine la procedura con la promozione dell'azione risarcitoria, l'amministrazione avrebbe perso il suo diritto al risarcimento e non sarebbe stata legittimata ad emettere la seconda decisione del 20 gennaio 2006. Per gli stessi giudici non si sarebbe per contro realizzata una violazione del principio "ne bis in idem" poiché, a seguito dell'opposizione del 30 luglio 2002, la decisione 3 luglio 2002 non sarebbe cresciuta in giudicato.
C. La Cassa ha presentato un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale chiede di annullare il giudizio cantonale e di confermare la decisione su opposizione. Contesta che le si possa opporre la perenzione del diritto al risarcimento e osserva che la comunicazione del 30 agosto 2002 ha di fatto posto termine alla procedura iniziata con la decisione del 3 luglio precedente. In tali circostanze, con l'emanazione della decisione del 20 gennaio 2006 essa non poteva, a suo parere, violare il principio "ne bis in idem". Per il resto fa valere che è solo con la pubblicazione, in data 27 aprile 2004, della radiazione (definitiva) della società per mancanza di attivi che il danno poteva insorgere ed essa acquisirne la necessaria conoscenza. Da ciò conclude che la decisione del 20 gennaio 2006, presentata entro il termine di prescrizione biennale previsto dalle nuove disposizioni in materia, era senz'altro tempestiva.
Sempre patrocinato dall'avv. Flückiger, T. propone la reiezione del gravame. Oltre a rilevare l'illegittimità della Cassa ad emettere una nuova decisione di risarcimento dopo quella resa nel luglio del 2002, l'interessato aderisce alla tesi del Tribunale cantonale in merito alla perenzione del diritto. Per contro, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Giustamente, anche se per diverse considerazioni, i primi giudici hanno escluso una violazione del principio "ne bis in idem". Infatti, anche se per parte della dottrina questo principio, generalmente utilizzato quale termine tecnico nel diritto penale (cfr. l'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU [RS 0.101]), dovesse potere trovareapplicazione nel diritto amministrativo e comportare che le stesse parti non possono rimettere in causa, sulla base degli stessi fatti e delle medesime disposizioni legali, una pretesa già giudicata da un'autorità competente, ciò non toglie che la sua applicazione nel presente contesto farebbe comunque difetto, perché per la stessa dottrina tale principio viene unicamente ammesso per le decisioni su ricorso, e non per contro, come è invece qui il caso, per le decisioni amministrative di prima istanza (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2a ed., Berna 2002, pag. 323 seg. con riferimenti).
2.2 Per il resto, la decisione amministrativa del 3 luglio 2002 non è cresciuta in giudicato. Essa non è in particolare divenuta definitiva per non avere la Cassa promosso, entro 30 giorni dalla conoscenza dell'opposizione, azione giudiziaria dinanzi al Tribunale cantonale come prescritto dall'ordinamento allora applicabile (vecchio art. 81 cpv. 3 OAVS [RS 831.101], in vigore fino al 31 dicembre 2002). Avendo, con la comunicazione del 30 agosto 2002 e sulla base delle circostanze evidenziate dall'opposizione (sugli effetti inibitori di quest'ultima, in analogia a quanto riconosciuto in materia LEF v. DTF 122 V 65 consid. 4c pag. 68; DTF 117 V 131 consid. 5 pag. 135), rinunciato a dare seguito alla decisione del 3 luglio precedente ed essendosi riservata la possibilità di promuovere successivamente la (corretta) azione risarcitoria, la Cassa ha di fatto annullato questo suo ultimo provvedimento. Sebbene non l'abbia pronunciata in forma di decisione, questa revoca non è censurabile. Infatti, anche se la revoca, quale actus contrarius, dovrebbe di regola essere pronunciata nelle stesse forme e nella medesima procedura della decisione revocata, nulla impedisce - soprattutto se, come in concreto, si tratta di revocare una decisione sfavorevole per l'amministrato - che essa possa ugualmente avvenire con semplice atto scritto (apparentemente in questo senso - per il periodo successivo all'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della LPGA [RS 830.1] - anche UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, n. 4 all'art. 51 LPGA, secondo cui la procedura semplificata [informale] introdotta dall'art. 51 LPGA troverebbe spazio per i provvedimenti di non ragguardevole entità oppure per quelli con i quali la persona interessata è d'accordo, come si poteva presumere nel caso di specie; cfr. pure DTF 125 V 118 consid. 3 pag. 121 seg.). Tale conclusione si giustifica a maggior ragione se si considera che la prassi ha ad esempio già ammesso una revoca per atti concludenti in conformità al principio della buona fede (DTF 96 I 617 consid. 2c pag. 621; MOOR, op. cit., pag. 339).
Non va del resto dimenticato che, contrariamente a quanto avviene per la revoca di decisioni cresciute in giudicato, la cui modifica è subordinata all'adempimento dei rigorosi presupposti del riesame o della revisione processuale (DTF 129 V 110 consid. 1.2.1 pag. 111; DTF 124 V 246 consid. 2 pag. 247 con riferimenti), la possibilità di revocare decisioni non ancora cresciute in giudicato è - al di là del caso concreto - agevolata dal fatto che, fino alla crescita in giudicato, la tutela della sicurezza giuridica e il principio dell'affidamento non rivestono la medesima importanza che essi invece acquistano successivamente (cfr. ANNETTE GUCKELBERGER, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, in: ZBl 108/2007 pag. 309; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5a ed., Zurigo 2006, n. 821 e 995; FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [ed.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, San Gallo 1996, pag. 49; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea/Francoforte 1991, n. 1249 segg.).
2.3 La suesposta interpretazione ben si concilia d'altronde con la giurisprudenza in materia.
2.3.1 Questa Corte ha già avuto modo di statuire che la regolamentazione di cui al vecchio art. 81 OAVS si propone(va) unicamente di organizzare la procedura che le parti sono chiamate a seguire e, in particolare, di determinare i termini per i rimedi giuridici da essa istituiti. Ha quindi precisato che questi termini incidono unicamente sul decorso della procedura (v. anche la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 18/06 dell'8 maggio 2006, consid. 4.1), ma non sull'esistenza stessa del diritto litigioso, la cui estinzione soggiace(va) ai termini di perenzione di un anno e di cinque anni fissati dall'abrogato - in seguito all'entrata in vigore della LPGA - art. 82 cpv. 1 OAVS (DTF 122 V 65 consid. 4c pag. 68). Così, se nel corso di un processo per risarcimento danni ai sensi dell'art. 52 LAVS, scaduto il termine dell'abrogato art. 81 cpv. 3 OAVS, l'amministrazione non poteva più aumentare le proprie pretese nell'ipotesi in cui, nel corso dello stesso, scopriva di avere fatto valere una pretesa troppo esigua (DTF 108 V 189 consid. 6 pag. 198 seg.), ciò non impediva comunque alla Cassa di statuire nuovamente e, in caso di opposizione, di promuovere una nuova azione giudiziaria per la differenza tra il danno fatto valere e quello effettivamente subito. Condizione imprescindibile per tale operazione era ovviamente che anche questa seconda decisione venisse emessa entro il termine di perenzione del vecchio art. 82 OAVS (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 346/99 del 20 marzo 2001, consid. 3).
Ora, se questa Corte ha riconosciuto, alle predette condizioni, la possibilità di agire una seconda volta, in via amministrativa e giudiziaria, per la parte del danno precedentemente non fatta valere, mal si vede come ciò potrebbe essere negato nel caso di specie. Anche nel presente contesto questa possibilità deve essere riconosciuta se l'amministrazione, come dovrà ancora essere verificato (v. consid. 3), ha agito nei termini di legge.
2.3.2 Va infine considerato in via abbondanziale che, in mancanza di un danno al momento della prima decisione del 3 luglio 2002, quando la procedura di liquidazione era ancora in corso - circostanza, questa, peraltro invocata a sua tutela dall'opponente stesso in data 30 luglio 2002 -, la richiesta risarcitoria della Cassa era prematura. Ora, anche se l'amministrazione avesse a quell'epoca promosso l'azione giudiziaria ai sensi del vecchio art. 81 cpv. 3 OAVS, quest'ultima avrebbe dovuto essere respinta dall'autorità giudiziaria; il che non avrebbe però impedito all'amministrazione di procedere (nuovamente) nei confronti degli organi societari, una volta conclusa la procedura di liquidazione e accertata l'esistenza di un danno (v. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 209/97 del 13 marzo 1998, consid. 3c).
3. Si tratta a questo punto di esaminare la tempestività della richiesta risarcitoria.
3.1 Il nuovo art. 52 LAVS (introdotto dalla cifra 7 dell'allegato alla LPGA) prevede al suo capoverso 3 che il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall'insorgere del danno. Si tratta di termini di prescrizione e non (più) di perenzione (cfr. SVR 2005 AHV n. 15 pag. 49, consid. 5.1.2, H 96/03 con riferimenti). La LPGA non contiene disposizioni transitorie relative ai termini di perenzione e prescrizione previsti, rispettivamente, dal vecchio art. 82 OAVS e dall'art. 52 cpv. 3 LAVS. In una sentenza del 27 settembre 2005, pubblicata in DTF 131 V 425, il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando una pratica amministrativa, ha però stabilito che ai diritti di risarcimento danni non ancora perenti al 1° gennaio 2003 sono applicabili le nuove regole sulla prescrizione di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS. Essa ha tuttavia lasciato aperta la questione di sapere se il periodo trascorso sotto l'egida del vecchio diritto debba essere conteggiato nel termine di prescrizione di due anni di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS (v. ancora sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 136/05 del 23 novembre 2006, consid. 4.2 con riferimenti).
3.2 Il danno subentra nel momento in cui si deve ritenere che i contributi dovuti non potranno più essere recuperati, per motivi giuridici o di fatto (DTF 129 V 193 consid. 2.2 pag. 195; DTF 126 V 443 consid. 3a pag. 444 con riferimenti). Ciò si avvera in caso di perenzione dei contributi oppure, nell'ipotesi di fallimento, in ragione dell'impossibilità per la cassa di riscuotere i contributi secondo la procedura ordinaria. In questa seconda evenienza, il danno subito dalla cassa è presunto intervenire il giorno del fallimento stesso; il giorno dell'insorgenza del danno segna quello dell'insorgenza del credito risarcitorio (DTF 123 V 12 consid. 5c pag. 16) come pure la data a partire dalla quale decorre il termine di cinque anni. In caso di esecuzione in via di pignoramento, il danno (e contemporaneamente anche la conoscenza dello stesso da parte della Cassa) insorge per contro con il rilascio di un attestato di carenza di beni (DTF 113 V 256 consid. 3c pag. 257 seg.).
3.3 Quanto al momento della conoscenza del danno, questa Corte ha di recente statuito che i principi elaborati a proposito del vecchio art. 82 OAVS mantengono la loro validità anche sotto l'imperio dell'art. 52 cpv. 3 LAVS (sentenza citata H 18/06, consid. 4.2). Di conseguenza, la cassa è reputata avere conoscenza del danno quando, facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il pagamento dei contributi, ma potevano giustificare l'obbligo di risarcire il danno (DTF 128 V 15 consid. 2a pag. 17; DTF 126 V 443 consid. 3a pag. 444 e sentenze ivi citate).
3.3.1 In caso di esecuzione in via di pignoramento la conoscenza del danno interviene con la notifica di un attestato di carenza di beni definitivo (DTF 113 V 256 consid. 3c in fine pag. 258). Nel caso di fallimento o di concordato con abbandono dell'attivo, il creditore acquisisce normalmente conoscenza del danno con il deposito della graduatoria (DTF 129 V 193 consid. 2.3 pag. 195 con riferimenti). Se in quel momento l'entità del danno non può essere determinata né con esattezza né con sufficiente approssimazione, data l'incertezza sul dividendo, la decisione di risarcimento deve essere formulata in modo tale che il responsabile sia tenuto al risarcimento della totalità dell'importo sottratto alla cassa contro cessione di un eventuale dividendo (DTF 113 V 180). Difficilmente, invece, il Tribunale federale ammette di anticipare il dies a quo per la decorrenza del termine per fare valere la pretesa di risarcimento danni a un momento precedente. Ciò si verifica eccezionalmente, ad esempio se la cassa di compensazione in seguito a un'adunanza dei creditori apprende che le sue pretese rimarranno certamente scoperte; a tal scopo basta anche la conoscenza ragionevolmente esigibile di un danno parziale (DTF 126 V 450 consid. 2a pag. 452 con riferimenti).
I suesposti principi si applicano anche al fallimento con procedura sommaria poiché la decisione che dispone la liquidazione sommaria non consente ancora, da sola, di conoscere il danno (DTF 129 V 193 consid. 2.3 pag. 195 con riferimenti). Se il fallimento non viene liquidato né secondo la procedura ordinaria né secondo quella sommaria, la conoscenza del danno - subentrato con l'apertura del fallimento - viene di regola fatta intervenire al momento della sospensione della procedura per mancanza di attivi, in siffatta evenienza facendo stato la data di pubblicazione del provvedimento nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (in seguito: FUSC; DTF 129 V 193 consid. 2.3 pag. 196; DTF 128 V 10 consid. 5a pag. 12; DTF 123 V 12 consid. 5c pag. 16).
3.3.2 Per quanto concerne il momento della conoscenza del danno nell'ambito di una liquidazione societaria, questa Corte ha già avuto modo di statuire che dal solo fatto che una società (anonima) viene ad esempio sciolta d'ufficio per inottemperanza delle norme relative alla cittadinanza e al domicilio dei membri del consiglio d'amministrazione (art. 708 cpv. 4 CO in relazione con l'art. 86 cpv. 2 dell'ordinanza del 7 giugno 1937 sul registro di commercio [ORC; RS 221.411, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2007]) non si può dedurre che i contributi dovuti non possano più essere riscossi. Lo scioglimento della società non comporta infatti ancora la sua estinzione, atteso che quest'ultima durante la liquidazione conserva la personalità giuridica e continua ad esistere. Essa può ancora esercitare diritti e assumere obbligazioni, come pure stare in giudizio. Per l'art. 743 cpv. 1 CO, i liquidatori devono ultimare gli affari in corso, a meno che risulti dal bilancio e dalla diffida ai creditori che gli attivi non sono sufficienti a coprire i debiti della società; in questa eventualità i liquidatori devono informare il giudice che pronuncerà il fallimento (art. 743 cpv. 2 CO). Lo stato di società in liquidazione non significa quindi ancora che non vi siano attivi sufficienti per pagare i creditori (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 171/02 del 2 dicembre 2003, consid. 2.2 con riferimenti). Di conseguenza, finché la liquidazione della società non è effettuata, non si può dire se la cassa di compensazione subirà un danno (DTF 126 V 443 consid. 4b pag. 448; v. pure sentenza inedita del Tribunale federale delle assicurazioni H 209/97 del 13 marzo 1998, consid. 3b). Similmente, la comunicazione di un liquidatore privato alla cassa di compensazione, con la quale viene segnalata l'irrealizzabilità di eventuali crediti, non dà luogo a una conoscenza anticipata se solo in seguito (dopo la comunicazione del liquidatore) viene pronunciato il fallimento della società precedentemente sciolta per perdita del domicilio legale ai sensi dell'art. 88a ORC e questa procedura viene sospesa per mancanza di attivi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 328/03 del 21 settembre 2004, consid. 4.2). In quest'ultima vertenza la Corte giudicante ha infatti osservato che anche in presenza di indizi concreti che lasciavano presagire l'insolvenza della società, la cassa avrebbe prima dovuto fare valere i contributi in via esecutiva. La loro irrecuperabilità e di conseguenza un danno sarebbero soltanto stati riconosciuti se la cassa di compensazione avesse subito una perdita nella procedura esecutiva promossa in via di pignoramento nei confronti del datore di lavoro. In mancanza di un attestato di carenza di beni la cassa non avrebbe per contro potuto emettere una decisione di risarcimento danni nei confronti degli organi societari. La necessaria conoscenza del danno non poteva inoltre - sempre secondo il Tribunale giudicante - neppure derivare dal fatto che la società avesse in precedenza sospeso la propria attività e fosse stata sciolta, ritenuto che lo scioglimento non era avvenuto per mancanza di attivi realizzabili ai sensi dell'art. 89 ORC, bensì in applicazione dell'art. 86 cpv. 2 ORC, motivo per cui non si poteva dedurre che i contributi dovuti non potessero più essere riscossi. Per il resto, la cassa non avrebbe potuto acquisire la necessaria conoscenza del danno nemmeno con la dichiarazione di fallimento, bensì solo con la pubblicazione nel FUSC della sospensione della procedura per mancanza di attivi (sentenza citata H 328/03, ibidem).
3.3.3 Giusta l'art. 89 ORC (nella versione qui applicabile), qualora l'ufficiale del registro constati che una società anonima non ha più attivi realizzabili, egli diffida i terzi, mediante un'unica pubblicazione nel FUSC, a comunicargli per scritto ed entro trenta giorni il loro interesse motivato a mantenere l'iscrizione della società. Una diffida è indirizzata contemporaneamente mediante lettera raccomandata ai membri del consiglio d'amministrazione. In mancanza di recapito privato è sufficiente la pubblicazione nel FUSC (cpv. 1). Qualora entro il termine impartito non sia stato fatto valere per scritto alcun interesse giustificato al mantenimento dell'iscrizione, l'ufficiale del registro procede alla cancellazione d'ufficio della società. Altrimenti trasmette il caso all'autorità di vigilanza cantonale per decisione (cpv. 2).
La dottrina in materia considera che una società non dispone più di attivi realizzabili se nei suoi confronti sono stati emessi attestati di carenza di beni definitivi e se nessuno ha fatto valere un interesse motivato al mantenimento dell'iscrizione della società (CLEMENS MEISTERHANS, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, tesi Zurigo 1996, pag. 285; cfr. pure THOMAS KOCH, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, tesi Zurigo 1997, pagg. 156 e 233) oppure se l'ufficiale dispone di una dichiarazione di insolvenza del consiglio di amministrazione (KOCH, op. cit., ibidem). Per la giurisprudenza, tuttavia, l'esistenza di attestati di carenza di beni definitivi non è, da sola, determinante in quanto attesterebbe unicamente (ma pur sempre) che le esecuzioni promosse contro il debitore non hanno permesso di soddisfare pienamente il creditore. Si tratterebbe pertanto di un indizio per l'assenza di attivi realizzabili ad un determinato momento (sentenza 4A.7/1999 dell'8 dicembre 1999, consid. 4b).
Quali possibili motivi di interesse al mantenimento dell'iscrizione vengono segnatamente considerati l'esistenza di fondi o di altri attivi all'estero oppure la partecipazione a una società estera. Va però tenuto presente che, pure in presenza di un interesse motivato al mantenimento dell'iscrizione, l'autorità di vigilanza può comunque disporre la radiazione della società se per il resto si realizzano le relative condizioni. Ciò si verifica ad esempio se, da un lato, l'autorità del registro dispone di un attestato di carenza di beni definitivo e una terza persona rende verosimile di avere ancora una pretesa nei confronti della società, ma, dall'altro lato, il creditore non riesce a provare l'esistenza effettiva di attivi (MEISTERHANS, op. cit., pag. 286).
3.4 Nel caso di specie, nonostante il resistente vi abbia accennato in sede cantonale, ma non più per contro in sede federale, non risulta che precedentemente all'avvio della procedura di cui all'art. 89 ORC la Cassa avesse ottenuto degli attestati di carenza beni definitivi a carico della società opponente. Di conseguenza, l'amministrazione non poteva avere acquisito la necessaria conoscenza di un danno (peraltro nemmeno ancora insorto) precedentemente all'avvio di detta procedura. Lo stesso dicasi, per quanto visto in precedenza (consid. 3.3.2), in relazione alla decisione di scioglimento assembleare del 7 agosto 2001 e alla procedura di liquidazione che ne è seguita. Per contro si osserva che quantomeno con la (prima) radiazione d'ufficio del 10 marzo 2003, pubblicata sul FUSC il 14 marzo seguente (sulla presunta conoscenza del contenuto di un'iscrizione a registro di commercio v. art. 933 cpv. 1 CO; MANFRED KÜNG, Commentario bernese, Berna 2001, n. 38 segg. all'art. 933 CO), quando ormai la procedura di liquidazione era cosa fatta, la Cassa, facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto - anche perché la cancellazione interveniva a distanza di oltre un anno e mezzo dalla decisione di scioglimento assembleare della società - che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il pagamento dei contributi. Al più tardi in quel momento l'amministrazione doveva essere in grado di riconoscere che le sue pretese sarebbero rimaste scoperte. Con la pubblicazione, sul FUSC, della cancellazione della società per mancanza di attivi realizzabili in applicazione dell'art. 89 ORC, la situazione poteva infatti essere paragonata a quella di una sospensione di fallimento per mancanza di attivi. Nulla muta a tale conclusione il fatto che la radiazione sia, una settimana dopo, stata (provvisoriamente) revocata. Va qui infatti ricordato che la cancellazione è stata unicamente revocata per il motivo che l'autorità cantonale non aveva concesso il nullaosta fiscale. La (peraltro provvisoria) reiscrizione della società non ha pertanto sostanzialmente modificato la posizione creditoria della Cassa ricorrente.
3.5 Ne discende che il momento della nascita del danno e della sua conoscenza deve essere fatto risalire al 14 marzo 2003 (o quantomeno al 15 marzo 2003, vale a dire al giorno feriale successivo a quello della data di pubblicazione nel FUSC: art. 932 cpv. 2 CO) e non già al 3 luglio 2002 come erroneamente ritenuto dai primi giudici. Ciò non cambia però nulla ai fini del giudizio poiché il termine di prescrizione di due anni di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS (sul diritto e i principi intertemporali applicabili nel caso di specie cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 105/05 del 19 gennaio 2006, consid. 3.2) era comunque già scaduto quando la Cassa ha fatto valere la sua pretesa risarcitoria con la decisione del 20 gennaio 2006.
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Art. 52 cpv. 3 LAVS; art. 81 e 82 vOAVS; art. 89 ORC (nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2007); prescrizione della pretesa risarcitoria. Il fatto che la Cassa di compensazione abbia (provvisoriamente) rinunciato a continuare la procedura di risarcimento riservandosi il diritto di promuovere al momento opportuno l'azione nei confronti degli organi non le preclude di massima tale possibilità. Nessuna violazione del principio "ne bis in idem" (consid. 2.1-2.3.2).
In caso di cancellazione d'ufficio di una società anonima per mancanza di attivi il danno e la rispettiva conoscenza intervengono - in assenza di altri elementi - con la pubblicazione della misura sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (consid. 3.3.3-3.5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 V 269
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134 V 269
Sachverhalt ab Seite 270
A. A., wohnhaft ausserhalb des Kantons Zürich, war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert sowie bei der Helsana Zusatzversicherungen AG zusatzversichert "allgemein ganze Schweiz". Sie liess sich vom 3. bis 27. Juni 2005 in der allgemeinen Abteilung der Geburtshilfeklinik des Universitätsspitals Zürich behandeln. Das Universitätsspital stellte an "Helsana, Fallmanagement" dafür Rechnung im Betrag von Fr. 35'456.70.
B. A. und die Helsana erhoben am 17. Februar 2006 beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei in Bezug auf die fragliche Behandlung der massgebende Tarif festzustellen; eventualiter sei festzustellen, dass die Helsana für die erbrachten Leistungen Fr. 13'192.05 zu bezahlen habe; subeventualiter sei festzustellen, dass mit der Zahlung von Fr. 13'192.05 sämtliche Leistungen abgegolten seien. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, die geltend gemachte Vergütung verletze die Tarifvorschriften des KVG.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragte mit Stellungnahme vom 21. April 2006, auf die Begehren sei nicht einzutreten. Eventualiter sei A. zu verpflichten, dem Kanton Zürich Fr. 35'456.70 zu bezahlen. Mit Klageergänzung vom 24. Mai 2006 hielten die Klägerinnen an den gestellten Begehren fest.
Während der Prozesshängigkeit erliess das Universitätsspital Zürich am 28. September 2006 gegenüber der Helsana Zusatzversicherungen AG eine Verfügung, worin sie diese verpflichtete, für die besagte Behandlung Fr. 35'135.- zu bezahlen.
Im Verfahren vor Schiedsgericht beantragte der Kanton Zürich mit Klageantwort vom 29. September 2006, das Verfahren auf die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beschränken und auf die Klage nicht einzutreten.
Mit Beschluss vom 29. Januar 2008 trat das Schiedsgericht auf die Klage nicht ein.
C. A. und die Helsana erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sei die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft die vorinstanzliche Beurteilung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (BGE 128 V 89 E. 2a).
2.1 Das kantonale Schiedsgericht entscheidet Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Art. 89 Abs. 1 KVG). Es ist auch zuständig, wenn die versicherte Person die Vergütung schuldet (System des Tiers garant); in diesem Fall vertritt die Versicherung sie auf eigene Kosten (Art. 89 Abs. 3 KVG). Die sachliche Zuständigkeit erstreckt sich auf alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand muss mit anderen Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG, mithin die obligatorische Krankenpflegeversicherung betreffen (BGE 132 V 352 E. 2.1 S. 353); Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung fallen demgegenüber in die Zuständigkeit der nach Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01; bzw. Art. 47 Abs. 1 aVAG) zuständigen Gerichte (vgl. Art. 12 Abs. 3 KVG; BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f.; BGE 123 V 324 E. 3a S. 328; Urteil 5C.20/2007 vom 2. August 2007, E. 1.3 nicht publ. in BGE 133 III 607; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in BGE 132 V 352).
2.2 Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestritten, da die ausserkantonale Hospitalisation nicht medizinisch indiziert und daher keine KVG-Pflichtleistung sei. Die Vorinstanz ist zwar auf die Klage mangels eines Feststellungsinteresses nicht eingetreten, weil der Kanton Zürich den fraglichen Betrag verfügungsweise dem Zusatzversicherer auferlegt habe, was Gegenstand eines hängigen Rechtsmittelverfahrens bilde, hat aber ihre sachliche Zuständigkeit bejaht mit dem Argument, für deren Beurteilung sei vom Klagebegehren und dessen Begründung auszugehen. Wenn behauptet werde, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, habe das für aus dem KVG abgeleitete Ansprüche zuständige Schiedsgericht seine Zuständigkeit zu bejahen. Indessen ergibt sich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht schon daraus, dass der Kläger behauptet, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, sondern sie richtet sich nach der Natur des geltend gemachten Anspruchs, wie er sich aus Rechtsbegehren und Begründung ergibt (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 61; BGE 130 III 489 E. 1.3 S. 492; BGE 119 II 66 E. 2a S. 68). Ob aber dieses behauptete Klagefundament dem Rechtsgebiet angehört, für welches das Gericht zuständig ist, ist als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (BGE 125 III 461 E. 2 S. 463 f.).
2.3 Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Klage nicht behauptet, es stehe eine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zur Diskussion. Im Gegenteil steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin A. nicht aus medizinischen Gründen ein Spital ausserhalb ihres Wohnkantons aufsuchte. Der Grundversicherer muss demzufolge die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG). Ebenso ist unbestritten, dass die Differenz zwischen diesem Tarif und dem vom Leistungserbringer verlangten (korrigierten) Betrag von Fr. 35'135.- zu Lasten der Zusatzversicherung geht (BGE 127 V 398 E. 2b/dd S. 404 f.). Es steht auch nicht (wie in BGE 127 V 398; BGE 133 V 123 oder RKUV 2004 Nr. KV 287 S. 298, K 124/02) in Frage, wie hoch die Leistungspflicht des Grundversicherers nach diesem Tarif ist. Nach der Darstellung der Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlichen Klage besteht im Wohnkanton Aargau ein anwendbarer Tarif, nach welchem sich die Kosten der streitbetroffenen Behandlung auf Fr. 4'080.- belaufen. Diesen Betrag schuldet die Helsana aus der Grundversicherung. Schliesslich anerkennen die Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlich eingereichten Klage, für die erfolgte Behandlung den Betrag von Fr. 13'192.05 zu schulden, also bedeutend mehr als die Vergütung, welche aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbracht werden muss. Die Beschwerdeführerin A. ist somit nicht als obligatorisch Krankenpflegeversicherte betroffen, sondern als Schuldnerin einer nicht von der Sozialversicherung zu vergütenden Spitalrechnung. Die Helsana ihrerseits kann vom Ausgang des Verfahrens nicht in ihrer Eigenschaft als gesetzlicher Grundversicherer berührt sein, sondern höchstens die von ihr vertretene Helsana Zusatzversicherungen AG als Zusatzversicherer. Zur Diskussion steht klarerweise nicht eine Streitigkeit aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage nur damit begründet, auch für den nicht unter die Grundversicherung fallenden Betrag gelte der Tarifschutz des KVG; dieser Tarifschutz sei im konkreten Fall verletzt. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts hängt somit davon ab, ob ein Streit über den vom ausserkantonalen Leistungserbringer bei Wahlbehandlungen über den anwendbaren Wohnkantontarif hinaus verlangten Betrag eine Streitigkeit im Sinne von Art. 89 KVG ist. Verneinendenfalls ist das Schiedsgericht nicht zuständig, auch dann nicht, wenn die Kläger behaupten, das KVG sei verletzt (vgl. BGE 131 V 191 E. 4 S. 194 f. und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 36/03 vom 26. April 2004, E. 6).
2.4 Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (Art. 34bis aBV bzw. heute Art. 117 BV) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (Art. 1a Abs. 1 KVG). Auch die Leistungserbringer sind dem KVG nur insoweit unterstellt, als sie ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Wie das ganze KVG gelten dessen Tarifvorschriften ebenfalls grundsätzlich nur für diejenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des KVG vergütet werden. Auch der Tarifschutz gilt nach dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 KVG nur für "Leistungen nach diesem Gesetz", nicht aber für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen werden (BGE 132 V 352 E. 2.5.1 S. 355; BGE 130 I 306 E. 2.1 S. 310; BGE 129 I 346 E. 3.2 S. 350 f.; BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; vgl. auch BGE 131 V 133 E. 6 S. 139: "im Rahmen der Tätigkeit für die soziale Krankenversicherung"). So wird die Rechtmässigkeit von kantonalen Tarifen, welche die nicht vom KVG gedeckten Kosten in Pflegeheimen (Art. 50 KVG) oder die nicht vom KVG geregelten Tarife für Privatpatienten regeln, nicht im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren (Anfechtung des Tarifs nach aArt. 53 KVG bzw. heute Art. 34 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32] oder schiedsgerichtliches Verfahren nach Art. 89 KVG) beurteilt, sondern auf dem Weg der ordentlichen öffentlichen Rechtspflege, selbst wenn behauptet wird, der Tarif verletze die Bestimmungen des KVG; denn dieses ist auf solche Tarife gar nicht anwendbar (BGE 130 I 306; Urteil 2P.236/2001 vom 24. Juni 2003, E. 2 nicht publ. in BGE 129 I 346, E. 3 S. 349 f.; Urteile 2P.87/2004 vom 18. Januar 2005 und 2P.83/2002 vom 24. Juni 2003, E. 2 und 3). Anders verhält es sich, wenn streitig ist, ob sich der Leistungserbringer mit dem Tarif der Grundversicherung begnügen muss oder ob er über die Grundversorgung hinaus zulässigerweise eine (allenfalls von der Zusatzversicherung abzudeckende) Mehrleistung erbringt; denn hier geht es in Wirklichkeit um den Umfang des Leistungsbereichs der gesetzlichen Grundversicherung (BGE 132 V 352 E. 2.5.2-2.5.4 S. 355 f.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor; weder der Umfang der Grundversorgung noch die Leistungspflicht des Grundversicherers sind umstritten, sondern einzig das Ausmass einer Vergütung, die unbestritten nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu bezahlen ist. Das ist nach dem Gesagten keine KVG-Streitigkeit.
2.5 Nach einem Teil der Lehre unterstehen allerdings auch Vergütungen für ausserkantonale Wahlbehandlungen gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG dem Tarifrecht und Tarifschutz des KVG (MARKUS MOSER, Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG, in: SZS 2006 S. 16 ff., 23 ff., 27 f.; BEAT MEYER, Tarifschutz und Tarifgestaltung bei ausserkantonaler Hospitalisation in der sozialen Krankenversicherung, in: SZS 2004 S. 527 ff., 531 ff.; derselbe, Schranken und Freiräume von Art. 41 KVG, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Ausserkantonale Hospitalisation: Eine Tür zu mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen- Bern/Zürich 2006, S. 1 ff., 12, Rz. 26). Diese Auffassung kann sich auf die Botschaft des Bundesrates zum KVG stützen (BBl BGE 1992 I 169, S. 175 f., 180 f.), widerspricht allerdings der dargelegten Grundkonzeption wie auch dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 KVG. Jedenfalls kann ein solcher Tarifschutz nicht bedeuten, dass sämtliche Tarifbestimmungen des KVG auf derartige Vergütungen anwendbar wären. Namentlich können die Leistungserbringer für Wahlbehandlungen ausserkantonaler Patienten in Abweichung von Art. 49 Abs. 1 KVG eine Vollkostendeckung verlangen, weil die kantonale Leistung im Sinne von Art. 49 KVG entfällt (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 692 f. Rz. 874; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537; BEAT MEYER, a.a.O. [2006], S. 14 Rz. 30; MARTIN BRUNNSCHWEILER, Aktuelle Rechtsprobleme der Tarifgestaltung in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Spitalfinanzierung, Jusletter, 16. Mai 2005, Rz. 24; THOMAS MATTIG, Die ausserkantonale Hospitalisation als Chance für die Leistungserbringer- in: Gächter a.a.O. [2006], S. 113 ff., 121 f.). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass auch in diesen Fällen die Vergütung nach dem "Tarif des Standortkantons" verrechnet wird, aber insoweit der Tarifschutz vermindert sei, als (für die Leistungspflicht des Grundversicherers) stets nur der Tarif im Wohnkanton der versicherten Person anwendbar sei (BGE 127 V 398 E. 2b/dd S. 406; BGE 125 V 448 E. 3a S. 453; vgl. auch BGE 123 V 290 E. 6c/bb S. 306). Der Tarifschutz in Bezug auf die diesen Betrag übersteigende Vergütung besteht insoweit höchstens darin, dass die Kantonsregierung gemäss Art. 47 Abs. 2 KVG einen Tarif festsetzt (BBl BGE 1992 I 176, S. 180 f.) und dabei die allgemeinen Grundsätze des Tarifrechts (namentlich Art. 43 Abs. 4 Satz 2 sowie Abs. 6 KVG) beachten muss, im Übrigen aber frei ist (EUGSTER, a.a.O., S. 692 f. Rz. 874, S. 721 f. Rz. 956, S. 729 f. Rz. 979; derselbe, Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich: Welche juristischen Kriterien sind massgeblich- in: SZS 2005 S. 445 ff., 453; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsgesetz, Basel 1996, S. 72, 86; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537, 542 f.; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 281).
2.6 Wie weit im Einzelnen die Tarifbestimmungen des KVG auf die hier streitigen Leistungen anwendbar sind, kann offenbleiben. Denn jedenfalls kann in Fällen wie dem vorliegenden nicht von einer Streitigkeit im Sinne von Art. 89 KVG die Rede sein, weil weder ein Versicherer in seiner Eigenschaft als Grundversicherer noch ein Patient in seiner Eigenschaft als obligatorisch Krankenpflegeversicherter beteiligt ist. Handelt es sich beim Leistungserbringer um eine privatrechtliche Person, so sind sowohl das Verhältnis zwischen dem Leistungserbringer und dem Patienten als auch dasjenige zwischen dem Patienten und dem allenfalls zahlungspflichtigen Zusatzversicherer privatrechtliche Verhältnisse (Urteil 5C.52/2001 vom 14. Juni 2001, E. 1c nicht publ. in BGE 127 III 421, E. 1d S. 422 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in BGE 132 V 352). Ist der Leistungserbringer - wie hier - eine öffentlich-rechtliche Person des kantonalen Rechts, so ist das Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Patient dem öffentlichen Recht (inklusive Verfahrensrecht) dieses Kantons unterstellt (Urteil 9C.152/2007 vom 19. Oktober 2007, E. 2.4), während das Verhältnis zwischen Patient und Zusatzversicherer auch hier zivilrechtlich ist. So oder so liegt keine Streitigkeit nach Art. 89 KVG vor.
2.7 Nicht im Gegensatz zum bisher Ausgeführten hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil K 92/01 vom 27. Dezember 2001, auf welches sich die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren berufen haben, erkannt (ebenfalls in einem Fall einer ausserkantonalen Wahlbehandlung), das Schiedsgericht sei zuständig, wenn der anwendbare Tarif des ausserkantonalen Leistungserbringers umstritten sei (ebenso, gestützt auf dieses Urteil, BEAT MEYER, a.a.O., [2004], S. 545; MOSER, a.a.O., S. 24 Fn. 24). Es hat dies indes wie folgt begründet:
"Dès lors que la recourante met en cause le montant de la facture de l'Hôpital X. à raison de la protection tarifaire ou de ce qui en tient lieu, à défaut de convention, dans le régime obligatoire, cette question touche à la position particulière du fournisseur de soins dans le cadre de la LAMal et, comme telle, peut être soumise au tribunal arbitral" (E. 4).
Aus dieser Begründung ist ersichtlich, dass sie nur für das "régime obligatoire" anwendbar ist; in jenem Fall war der Tarif des Wohnkantons nicht aktenkundig, so dass nicht auszuschliessen war, dass die Krankenkasse auch in ihrer Eigenschaft als Grundversicherin betroffen sein würde (sofern nämlich der massgebliche Tarif des Wohnkantons mindestens so hoch wäre wie der in Frage kommende Tarif des Standortkantons des Leistungserbringers). Hingegen kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden, dass das Schiedsgericht auch zuständig wäre, wenn - wie das hier der Fall ist - klar ist, dass eine Leistung aus Grundversicherung überhaupt nicht zur Diskussion steht.
2.8 Entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdeführerinnen bedeutet die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht, dass die Patienten schutzlos einer überhöhten Kostenforderung ausgeliefert wären. Soweit die Tarifgrundsätze des KVG materiell-rechtlich auch in diesen Verhältnissen anwendbar sind (vorne E. 2.5), kann ihre Einhaltung vorfrageweise auch in den massgebenden Verfahren des Privatrechts bzw. der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüft werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 139/97 vom 29. Dezember 1997, E. 3e nicht publ. in BGE 123 V 324, und K 59/02 vom 12. November 2002, E. 1.2), ohne dass die Streitsache dadurch zu einer solchen des Sozialversicherungsrechts würde (vgl. BGE 124 III 44 E. 1a/bb S. 46 f.; BGE 123 V 324 E. 3b S. 328 f.). In öffentlich-rechtlichen Verhältnissen ergibt sich zudem ein Schutz vor überhöhten Forderungen des Leistungserbringers schon aus den allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen (Legalitätsprinzip, Kostendeckungsprinzip, Äquivalenzprinzip), welche im Verfahren der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüfbar sind (vgl. BGE 129 I 346 E. 5 S. 353 f. betreffend einen Beitrag an Investitionskosten von Pflegeheimen, welcher nicht dem Tarifschutz gemäss KVG untersteht).
2.9 Der angefochtene Nichteintretensentscheid ist im Ergebnis richtig, weil die Vorinstanz für den in der Klage behaupteten Anspruch sachlich nicht zuständig ist. Ob bei gegebener Zuständigkeit ein Feststellungsinteresse bestünde, kann offenbleiben.
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Art. 12 Abs. 3, Art. 41, Art. 43, Art. 44 Abs. 1, Art. 49, Art. 89 KVG; Art. 85 Abs. 2 VAG; Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts. Das Schiedsgericht ist im Streit über die vom Spital in Rechnung gestellte Vergütung einer nicht medizinisch begründeten ausserkantonalen stationären Behandlung nicht zuständig, wenn weder ein Versicherer in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Krankenversicherer noch die Patientin in der Stellung einer gesetzlich Krankenversicherten beteiligt sind (E. 2, insbesondere E. 2.6; ferner in E. 2.5 Ausführungen zum Tarifschutz in diesem Fall sowie in E. 2.7 Erläuterungen zum Urteil K 92/01 vom 27. Dezember 2001, E. 4).
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social security law
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134 V 269
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134 V 269
Sachverhalt ab Seite 270
A. A., wohnhaft ausserhalb des Kantons Zürich, war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch krankenpflegeversichert sowie bei der Helsana Zusatzversicherungen AG zusatzversichert "allgemein ganze Schweiz". Sie liess sich vom 3. bis 27. Juni 2005 in der allgemeinen Abteilung der Geburtshilfeklinik des Universitätsspitals Zürich behandeln. Das Universitätsspital stellte an "Helsana, Fallmanagement" dafür Rechnung im Betrag von Fr. 35'456.70.
B. A. und die Helsana erhoben am 17. Februar 2006 beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei in Bezug auf die fragliche Behandlung der massgebende Tarif festzustellen; eventualiter sei festzustellen, dass die Helsana für die erbrachten Leistungen Fr. 13'192.05 zu bezahlen habe; subeventualiter sei festzustellen, dass mit der Zahlung von Fr. 13'192.05 sämtliche Leistungen abgegolten seien. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, die geltend gemachte Vergütung verletze die Tarifvorschriften des KVG.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragte mit Stellungnahme vom 21. April 2006, auf die Begehren sei nicht einzutreten. Eventualiter sei A. zu verpflichten, dem Kanton Zürich Fr. 35'456.70 zu bezahlen. Mit Klageergänzung vom 24. Mai 2006 hielten die Klägerinnen an den gestellten Begehren fest.
Während der Prozesshängigkeit erliess das Universitätsspital Zürich am 28. September 2006 gegenüber der Helsana Zusatzversicherungen AG eine Verfügung, worin sie diese verpflichtete, für die besagte Behandlung Fr. 35'135.- zu bezahlen.
Im Verfahren vor Schiedsgericht beantragte der Kanton Zürich mit Klageantwort vom 29. September 2006, das Verfahren auf die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beschränken und auf die Klage nicht einzutreten.
Mit Beschluss vom 29. Januar 2008 trat das Schiedsgericht auf die Klage nicht ein.
C. A. und die Helsana erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sei die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft die vorinstanzliche Beurteilung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (BGE 128 V 89 E. 2a).
2.1 Das kantonale Schiedsgericht entscheidet Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Art. 89 Abs. 1 KVG). Es ist auch zuständig, wenn die versicherte Person die Vergütung schuldet (System des Tiers garant); in diesem Fall vertritt die Versicherung sie auf eigene Kosten (Art. 89 Abs. 3 KVG). Die sachliche Zuständigkeit erstreckt sich auf alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand muss mit anderen Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG, mithin die obligatorische Krankenpflegeversicherung betreffen (BGE 132 V 352 E. 2.1 S. 353); Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung fallen demgegenüber in die Zuständigkeit der nach Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01; bzw. Art. 47 Abs. 1 aVAG) zuständigen Gerichte (vgl. Art. 12 Abs. 3 KVG; BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f.; BGE 123 V 324 E. 3a S. 328; Urteil 5C.20/2007 vom 2. August 2007, E. 1.3 nicht publ. in BGE 133 III 607; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in BGE 132 V 352).
2.2 Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestritten, da die ausserkantonale Hospitalisation nicht medizinisch indiziert und daher keine KVG-Pflichtleistung sei. Die Vorinstanz ist zwar auf die Klage mangels eines Feststellungsinteresses nicht eingetreten, weil der Kanton Zürich den fraglichen Betrag verfügungsweise dem Zusatzversicherer auferlegt habe, was Gegenstand eines hängigen Rechtsmittelverfahrens bilde, hat aber ihre sachliche Zuständigkeit bejaht mit dem Argument, für deren Beurteilung sei vom Klagebegehren und dessen Begründung auszugehen. Wenn behauptet werde, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, habe das für aus dem KVG abgeleitete Ansprüche zuständige Schiedsgericht seine Zuständigkeit zu bejahen. Indessen ergibt sich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht schon daraus, dass der Kläger behauptet, es liege ein aus dem KVG abgeleiteter Anspruch vor, sondern sie richtet sich nach der Natur des geltend gemachten Anspruchs, wie er sich aus Rechtsbegehren und Begründung ergibt (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 61; BGE 130 III 489 E. 1.3 S. 492; BGE 119 II 66 E. 2a S. 68). Ob aber dieses behauptete Klagefundament dem Rechtsgebiet angehört, für welches das Gericht zuständig ist, ist als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (BGE 125 III 461 E. 2 S. 463 f.).
2.3 Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Klage nicht behauptet, es stehe eine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zur Diskussion. Im Gegenteil steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin A. nicht aus medizinischen Gründen ein Spital ausserhalb ihres Wohnkantons aufsuchte. Der Grundversicherer muss demzufolge die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG). Ebenso ist unbestritten, dass die Differenz zwischen diesem Tarif und dem vom Leistungserbringer verlangten (korrigierten) Betrag von Fr. 35'135.- zu Lasten der Zusatzversicherung geht (BGE 127 V 398 E. 2b/dd S. 404 f.). Es steht auch nicht (wie in BGE 127 V 398; BGE 133 V 123 oder RKUV 2004 Nr. KV 287 S. 298, K 124/02) in Frage, wie hoch die Leistungspflicht des Grundversicherers nach diesem Tarif ist. Nach der Darstellung der Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlichen Klage besteht im Wohnkanton Aargau ein anwendbarer Tarif, nach welchem sich die Kosten der streitbetroffenen Behandlung auf Fr. 4'080.- belaufen. Diesen Betrag schuldet die Helsana aus der Grundversicherung. Schliesslich anerkennen die Beschwerdeführerinnen in ihrer vorinstanzlich eingereichten Klage, für die erfolgte Behandlung den Betrag von Fr. 13'192.05 zu schulden, also bedeutend mehr als die Vergütung, welche aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbracht werden muss. Die Beschwerdeführerin A. ist somit nicht als obligatorisch Krankenpflegeversicherte betroffen, sondern als Schuldnerin einer nicht von der Sozialversicherung zu vergütenden Spitalrechnung. Die Helsana ihrerseits kann vom Ausgang des Verfahrens nicht in ihrer Eigenschaft als gesetzlicher Grundversicherer berührt sein, sondern höchstens die von ihr vertretene Helsana Zusatzversicherungen AG als Zusatzversicherer. Zur Diskussion steht klarerweise nicht eine Streitigkeit aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage nur damit begründet, auch für den nicht unter die Grundversicherung fallenden Betrag gelte der Tarifschutz des KVG; dieser Tarifschutz sei im konkreten Fall verletzt. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts hängt somit davon ab, ob ein Streit über den vom ausserkantonalen Leistungserbringer bei Wahlbehandlungen über den anwendbaren Wohnkantontarif hinaus verlangten Betrag eine Streitigkeit im Sinne von Art. 89 KVG ist. Verneinendenfalls ist das Schiedsgericht nicht zuständig, auch dann nicht, wenn die Kläger behaupten, das KVG sei verletzt (vgl. BGE 131 V 191 E. 4 S. 194 f. und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 36/03 vom 26. April 2004, E. 6).
2.4 Das KVG regelt - entsprechend seiner Verfassungsgrundlage (Art. 34bis aBV bzw. heute Art. 117 BV) - nicht das gesamte schweizerische Gesundheitswesen, sondern einzig die soziale Krankenversicherung (Art. 1a Abs. 1 KVG). Auch die Leistungserbringer sind dem KVG nur insoweit unterstellt, als sie ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Wie das ganze KVG gelten dessen Tarifvorschriften ebenfalls grundsätzlich nur für diejenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des KVG vergütet werden. Auch der Tarifschutz gilt nach dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 KVG nur für "Leistungen nach diesem Gesetz", nicht aber für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen werden (BGE 132 V 352 E. 2.5.1 S. 355; BGE 130 I 306 E. 2.1 S. 310; BGE 129 I 346 E. 3.2 S. 350 f.; BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; vgl. auch BGE 131 V 133 E. 6 S. 139: "im Rahmen der Tätigkeit für die soziale Krankenversicherung"). So wird die Rechtmässigkeit von kantonalen Tarifen, welche die nicht vom KVG gedeckten Kosten in Pflegeheimen (Art. 50 KVG) oder die nicht vom KVG geregelten Tarife für Privatpatienten regeln, nicht im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren (Anfechtung des Tarifs nach aArt. 53 KVG bzw. heute Art. 34 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32] oder schiedsgerichtliches Verfahren nach Art. 89 KVG) beurteilt, sondern auf dem Weg der ordentlichen öffentlichen Rechtspflege, selbst wenn behauptet wird, der Tarif verletze die Bestimmungen des KVG; denn dieses ist auf solche Tarife gar nicht anwendbar (BGE 130 I 306; Urteil 2P.236/2001 vom 24. Juni 2003, E. 2 nicht publ. in BGE 129 I 346, E. 3 S. 349 f.; Urteile 2P.87/2004 vom 18. Januar 2005 und 2P.83/2002 vom 24. Juni 2003, E. 2 und 3). Anders verhält es sich, wenn streitig ist, ob sich der Leistungserbringer mit dem Tarif der Grundversicherung begnügen muss oder ob er über die Grundversorgung hinaus zulässigerweise eine (allenfalls von der Zusatzversicherung abzudeckende) Mehrleistung erbringt; denn hier geht es in Wirklichkeit um den Umfang des Leistungsbereichs der gesetzlichen Grundversicherung (BGE 132 V 352 E. 2.5.2-2.5.4 S. 355 f.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor; weder der Umfang der Grundversorgung noch die Leistungspflicht des Grundversicherers sind umstritten, sondern einzig das Ausmass einer Vergütung, die unbestritten nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu bezahlen ist. Das ist nach dem Gesagten keine KVG-Streitigkeit.
2.5 Nach einem Teil der Lehre unterstehen allerdings auch Vergütungen für ausserkantonale Wahlbehandlungen gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG dem Tarifrecht und Tarifschutz des KVG (MARKUS MOSER, Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG, in: SZS 2006 S. 16 ff., 23 ff., 27 f.; BEAT MEYER, Tarifschutz und Tarifgestaltung bei ausserkantonaler Hospitalisation in der sozialen Krankenversicherung, in: SZS 2004 S. 527 ff., 531 ff.; derselbe, Schranken und Freiräume von Art. 41 KVG, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Ausserkantonale Hospitalisation: Eine Tür zu mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen- Bern/Zürich 2006, S. 1 ff., 12, Rz. 26). Diese Auffassung kann sich auf die Botschaft des Bundesrates zum KVG stützen (BBl BGE 1992 I 169, S. 175 f., 180 f.), widerspricht allerdings der dargelegten Grundkonzeption wie auch dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 KVG. Jedenfalls kann ein solcher Tarifschutz nicht bedeuten, dass sämtliche Tarifbestimmungen des KVG auf derartige Vergütungen anwendbar wären. Namentlich können die Leistungserbringer für Wahlbehandlungen ausserkantonaler Patienten in Abweichung von Art. 49 Abs. 1 KVG eine Vollkostendeckung verlangen, weil die kantonale Leistung im Sinne von Art. 49 KVG entfällt (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., S. 692 f. Rz. 874; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537; BEAT MEYER, a.a.O. [2006], S. 14 Rz. 30; MARTIN BRUNNSCHWEILER, Aktuelle Rechtsprobleme der Tarifgestaltung in öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Spitalfinanzierung, Jusletter, 16. Mai 2005, Rz. 24; THOMAS MATTIG, Die ausserkantonale Hospitalisation als Chance für die Leistungserbringer- in: Gächter a.a.O. [2006], S. 113 ff., 121 f.). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass auch in diesen Fällen die Vergütung nach dem "Tarif des Standortkantons" verrechnet wird, aber insoweit der Tarifschutz vermindert sei, als (für die Leistungspflicht des Grundversicherers) stets nur der Tarif im Wohnkanton der versicherten Person anwendbar sei (BGE 127 V 398 E. 2b/dd S. 406; BGE 125 V 448 E. 3a S. 453; vgl. auch BGE 123 V 290 E. 6c/bb S. 306). Der Tarifschutz in Bezug auf die diesen Betrag übersteigende Vergütung besteht insoweit höchstens darin, dass die Kantonsregierung gemäss Art. 47 Abs. 2 KVG einen Tarif festsetzt (BBl BGE 1992 I 176, S. 180 f.) und dabei die allgemeinen Grundsätze des Tarifrechts (namentlich Art. 43 Abs. 4 Satz 2 sowie Abs. 6 KVG) beachten muss, im Übrigen aber frei ist (EUGSTER, a.a.O., S. 692 f. Rz. 874, S. 721 f. Rz. 956, S. 729 f. Rz. 979; derselbe, Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich: Welche juristischen Kriterien sind massgeblich- in: SZS 2005 S. 445 ff., 453; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsgesetz, Basel 1996, S. 72, 86; BEAT MEYER, a.a.O. [2004], S. 537, 542 f.; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 281).
2.6 Wie weit im Einzelnen die Tarifbestimmungen des KVG auf die hier streitigen Leistungen anwendbar sind, kann offenbleiben. Denn jedenfalls kann in Fällen wie dem vorliegenden nicht von einer Streitigkeit im Sinne von Art. 89 KVG die Rede sein, weil weder ein Versicherer in seiner Eigenschaft als Grundversicherer noch ein Patient in seiner Eigenschaft als obligatorisch Krankenpflegeversicherter beteiligt ist. Handelt es sich beim Leistungserbringer um eine privatrechtliche Person, so sind sowohl das Verhältnis zwischen dem Leistungserbringer und dem Patienten als auch dasjenige zwischen dem Patienten und dem allenfalls zahlungspflichtigen Zusatzversicherer privatrechtliche Verhältnisse (Urteil 5C.52/2001 vom 14. Juni 2001, E. 1c nicht publ. in BGE 127 III 421, E. 1d S. 422 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 28/06 vom 20. Juni 2006, E. 2.7 nicht publ. in BGE 132 V 352). Ist der Leistungserbringer - wie hier - eine öffentlich-rechtliche Person des kantonalen Rechts, so ist das Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Patient dem öffentlichen Recht (inklusive Verfahrensrecht) dieses Kantons unterstellt (Urteil 9C.152/2007 vom 19. Oktober 2007, E. 2.4), während das Verhältnis zwischen Patient und Zusatzversicherer auch hier zivilrechtlich ist. So oder so liegt keine Streitigkeit nach Art. 89 KVG vor.
2.7 Nicht im Gegensatz zum bisher Ausgeführten hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil K 92/01 vom 27. Dezember 2001, auf welches sich die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren berufen haben, erkannt (ebenfalls in einem Fall einer ausserkantonalen Wahlbehandlung), das Schiedsgericht sei zuständig, wenn der anwendbare Tarif des ausserkantonalen Leistungserbringers umstritten sei (ebenso, gestützt auf dieses Urteil, BEAT MEYER, a.a.O., [2004], S. 545; MOSER, a.a.O., S. 24 Fn. 24). Es hat dies indes wie folgt begründet:
"Dès lors que la recourante met en cause le montant de la facture de l'Hôpital X. à raison de la protection tarifaire ou de ce qui en tient lieu, à défaut de convention, dans le régime obligatoire, cette question touche à la position particulière du fournisseur de soins dans le cadre de la LAMal et, comme telle, peut être soumise au tribunal arbitral" (E. 4).
Aus dieser Begründung ist ersichtlich, dass sie nur für das "régime obligatoire" anwendbar ist; in jenem Fall war der Tarif des Wohnkantons nicht aktenkundig, so dass nicht auszuschliessen war, dass die Krankenkasse auch in ihrer Eigenschaft als Grundversicherin betroffen sein würde (sofern nämlich der massgebliche Tarif des Wohnkantons mindestens so hoch wäre wie der in Frage kommende Tarif des Standortkantons des Leistungserbringers). Hingegen kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden, dass das Schiedsgericht auch zuständig wäre, wenn - wie das hier der Fall ist - klar ist, dass eine Leistung aus Grundversicherung überhaupt nicht zur Diskussion steht.
2.8 Entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdeführerinnen bedeutet die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht, dass die Patienten schutzlos einer überhöhten Kostenforderung ausgeliefert wären. Soweit die Tarifgrundsätze des KVG materiell-rechtlich auch in diesen Verhältnissen anwendbar sind (vorne E. 2.5), kann ihre Einhaltung vorfrageweise auch in den massgebenden Verfahren des Privatrechts bzw. der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüft werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts K 139/97 vom 29. Dezember 1997, E. 3e nicht publ. in BGE 123 V 324, und K 59/02 vom 12. November 2002, E. 1.2), ohne dass die Streitsache dadurch zu einer solchen des Sozialversicherungsrechts würde (vgl. BGE 124 III 44 E. 1a/bb S. 46 f.; BGE 123 V 324 E. 3b S. 328 f.). In öffentlich-rechtlichen Verhältnissen ergibt sich zudem ein Schutz vor überhöhten Forderungen des Leistungserbringers schon aus den allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen (Legalitätsprinzip, Kostendeckungsprinzip, Äquivalenzprinzip), welche im Verfahren der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüfbar sind (vgl. BGE 129 I 346 E. 5 S. 353 f. betreffend einen Beitrag an Investitionskosten von Pflegeheimen, welcher nicht dem Tarifschutz gemäss KVG untersteht).
2.9 Der angefochtene Nichteintretensentscheid ist im Ergebnis richtig, weil die Vorinstanz für den in der Klage behaupteten Anspruch sachlich nicht zuständig ist. Ob bei gegebener Zuständigkeit ein Feststellungsinteresse bestünde, kann offenbleiben.
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de
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Art. 12 al. 3, art. 41, art. 43, art. 44 al. 1, art. 49, art. 89 LAMal; art. 85 al. 2 LSA; compétence du tribunal arbitral cantonal. Le tribunal arbitral n'est pas compétent pour juger d'un litige en matière de rémunération d'un traitement hospitalier fourni sans que des raisons médicales le justifient dans un établissement situé hors du canton de résidence, lorsque ni un assureur, en qualité d'institution admise à pratiquer l'assurance-maladie sociale, ni un patient, en qualité de personne assurée à l'assurance obligatoire des soins, ne sont parties à la procédure (consid. 2, notamment consid. 2.6; développements en matière de protection tarifaire dans le cas d'espèce [consid. 2.5] et explications relatives à l'arrêt K 92/01 du 27 décembre 2001, consid. 4 [consid. 2.7]).
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